Wyrok KIO 870/22 z 14 kwietnia 2022

Zamawiający - Prokuratura Okręgowa w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „przewóz oraz przechowanie zwłok i szczątków ludzkich wraz z usługami wynajmu sali sekcyjnej, a także przewóz próbek do badań na zlecenie Prokuratury Okręgowej w Katowicach i podległych jej jednostek”.

Dnia 23 marca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 28 marca 2022 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Firma B. s.c R. B., A. B., M. B.-P. z siedzibą w Chorzowie (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części 2 zamówienia (tj. w zakresie działania Prokuratury Rejonowej w Chorzowie), od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Usługi Pogrzebowe „K.” D.K., ul. Dąbrowskiego 11/1; 41-500 Chorzów (dalej jako „Firma K.”), w sytuacji gdy oferta ta dotknięta jest rażąco niską ceną.

W ocenie odwołującego, zaniechanie odrzucenia tej oferty narusza art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji naruszenia tych przepisów zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, z których jedna podlegała odrzuceniu.

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Firmy K..

Odwołujący wskazał, że w części 2 złożone zostały dwie oferty. Firma K. zaoferowała wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia za kwotę 8 921,86 zł, natomiast odwołujący zaoferował kwotę 32 269,90 zł. Wartości te stanowią iloczyn stawek zaoferowanych przez wykonawców za poszczególne usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia oraz oszacowanej przez zamawiającego liczby tych usług do wykonania.

Szczegółowo Firma K. zaoferowała:

1. Jednorazowy wynajem pomieszczenia na przeprowadzenie sekcji zwłok ludzkich wraz z fachową pomocą laboranta sekcyjnego [ISZP] w kwocie 18,94 zł netto za usługę,
2. Przechowanie zwłok ludzkich w prosektorium (PZLP) w kwocie 0,66 zł netto za dobę,
3. Przewóz zwłok ludzkich (ryczałt) w granicach obszaru działania Prokuratury (WGAM) w kwocie 19,98 zł netto za usługę,
4. Przewóz zwłok ludzkich (km), poza granicami administracyjnymi obszaru działania Prokuratury (PGAM) w kwocie 0,95 zł netto za kilometr,
5. Przewóz próbek do badań (PGPM) w kwocie 0,51 zł za kilometr.

Firma K. wezwana w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedstawiła szczegółową kalkulację kosztów z dnia 17 lutego 2022 r., do której dołączyła dowody (faktury, rachunki etc.) obrazujące składowe cen poszczególnych usług.

Kalkulacja ta, a także późniejsze wyjaśnienia z dnia 15 marca 2022 r. wskazują w ocenie odwołującego, iż oferta Firmy K.dotknięta jest rażąco niską ceną. Świadczą o tym następujące okoliczności:

1. Nie uwzględnienie wszystkich wynikających z kodeksu pracy kosztów zatrudnienia pracownika dla usług objętych przedmiotem zamówienia (wykonywanych w systemie 24 godziny/dobę, 7 dni w tygodniu),
2. Nie uwzględnienie aktualnych stawek cen za gaz, energię elektryczną, wodę i ścieki,
3. Zaniżenie cen za niektóre materiały potrzebne do wykonywania zamówienia,
4. Nieuwzględnienie inflacji w sytuacji zawierania umowy na okres dwóch lat, gdy

umowa stanowiąca załącznik do SWZ nie przewiduje indeksacji,

1. Skalkulowanie zysku na poziomie minimalnym w odniesieniu do wszystkich usług, co wypadku usług przewozu zwłok (tak WGAM, jak i PGAM) oznacza zysk na poziomie 1 grosza (w sytuacji gdy żadna usługa nie zakłada zysku większego niż 5 groszy).

Ad. 1. Zgodnie z punktem III.8.1. SWZ „Wykonawca, który przedstawi najkorzystniejszą ofertę zobowiązany będzie w całym okresie trwania umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne zatrudniać na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy co najmniej 1 osobę*) wykonującą określone czynności związane z wykonywaniem zamówienia w zakresie przewozu zwłok, tj. kierowanie pojazdem do przewozu zwłok lub przenoszenie zwłok i szczątków ludzkich dla danej części zamówienia (dot. Części: 1-11), na którą przedstawił najkorzystniejszą ofertę”. Jednocześnie, zgodnie z punktem VII.I.5 opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik do SWZ „usługa przewozu oraz przechowania zwłok i szczątków ludzkich wraz z usługami wynajmu sali sekcyjnej na zlecenie Prokuratury Okręgowej w Katowicach i podległych jej jednostek świadczona będzie przez 24 godziny na dobę (całodobowo), przez 7 dni w tygodniu - również w dni ustawowo wolne od pracy”. Minimalny czas dotarcia na miejsce zdarzenia celem odbioru zwłok wynosi 60 minut.

W związku z powyższym usługi wykonywane będą też w porze nocnej i do ich wykonywania zatrudnić należy pracownika na pełny etat. A zatem uwzględnić należy w kalkulacji obligatoryjny składnik wynagrodzenia za pracę wynikający z bezwzględnie obowiązującego przepisu Kodeksu pracy tj. art. 1518 §1 k.p. Zgodnie z tym przepisem „pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych przepisów”.

Składnika tego nie uwzględniono w ofercie Firmy K.. Odwołujący podnosi, że konieczność uwzględnienia tego rodzaju składników wynagrodzenia wynika z art. 224 ust. 3 pkt 4 oraz 6 ustawy Pzp. Koszty pracownicze muszą być tak skalkulowane, by uwzględniać wszystkie obligatoryjne, w myśl przepisów prawa pracy na gruncie danego zamówienia, składniki wynagrodzenia. Kwota wynagrodzenia za pracę w porze nocnej jest istotna z perspektywy kalkulacji oferty wykonawcy. Biorąc pod uwagę, że średni wymiar czasu pracy pracownika w 2022 r. wynosi 167,33 godziny, pora nocna obejmuje zaś 8 godzin w ciągu doby, to przyjąć należy, że średnio pora nocna obejmuje 56 godzin. Minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi natomiast brutto (bez kosztów pracodawcy) 3010 zł. W konsekwencji dodatek za pracę w porze nocnej wynosi średnio: 3010 : 167,33 godz. x 20% = 3,60 x 56 godzin = 201,47 zł miesięcznie.

W konsekwencji minimalne wynagrodzenie brutto pracownika pracującego także w porze nocnej, a więc pracownika zatrudnionego do przewozu zwłok, wynosi 3 211,47 zł. Gdy dodać do tego składki obciążające pracodawcę, tzw. całkowity koszt pracodawcy wynosi 3 845,41 zł, a nie 3 626,46 zł, jak przyjęła w swej kalkulacji Firma K.. Koszty osobowe stanowią największą pozycję w kalkulacji usług przewozu zwłok. Gdyby przyjąć metodologię zaproponowaną w kalkulacji przez Firmę K., koszt pracownika dla przewozu w granicach administracyjnych Prokuratury Rejonowej w Chorzowie (WGAM) wyniósłby (z uwzględnieniem dodatku za pracę w porze nocnej) 11,45 zł, a nie 10,80 zł, jak wskazano w kalkulacji. Różnica wynosi 0,65 zł, podczas gdy pozycja „inne” w kalkulacji wynosi 0,05 zł.

Uwzględnienie kosztów pracy w porze nocnej powoduje więc, że stawka zaproponowana przez Firmę K. nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonywania usługi. Analogicznie sprawa się przedstawia w odniesieniu do kalkulacji usług przewozu poza granicami administracyjnymi PR w Chorzowie.

Oprócz kosztów pracy w porze nocnej nie uwzględniono także kosztów obowiązkowego urlopu pracowniczego. Zatrudniając pracownika na pełen etat wykonawca musi skalkulować, że przez 26 dni w roku pracownik ten nie będzie wykonywał pracy, natomiast będzie mu należne wynagrodzenie. Dla takiego pracownika niezbędne będzie zastępstwo, którego koszt poniesie wykonawca. Również i ten koszt nie został uwzględniony w ofercie przez Firmę K..

Powyższe wskazuje, że zaoferowana przez wykonawcę Usługi Pogrzebowe „K.” cena tych usług (a w konsekwencji łączna cena oferty) nie pozwala na osiąganie zysku, a więc jest ceną rażąco niską.

Ad. 2. W kalkulacji cen zawartych w swojej ofercie Firma K. przyjęła nieaktualne ceny gazu, energii elektrycznej oraz dostawy wody i odprowadzania ścieków. Z przedłożonej do kalkulacji faktury za gaz nr 3058842/3/2021/F z dnia 9 grudnia 2021 r. (i wcześniejszych) wynika, iż dotyczy ona umowy zawartej na okres 1.03.2021 - 28.02.2022. Natomiast usługi

objęte postępowaniem wykonywane mają być począwszy od 1 kwietnia 2022 r. W tym okresie obowiązywać będzie już inna umowa sprzedaży gazu. Warunki wynikające z tej umowy Firma K. powinna uwzględnić w swojej ofercie, w miejsce dawnych, nieaktualnych już warunków z umowy zakończonej 28.02.2022 r. Podobnie, gdy idzie o dostawę wody i odprowadzanie ścieków. Stawki uwzględnione w ofercie już są nieaktualne. Zgodnie z taryfą publikowaną przez Chorzowsko-Świętochłowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w okresie od 17.03.2022 do 16.03.2023 r. obowiązują stawki:

1. 6,01 zł za m3 wody zamiast przyjętej w ofercie 5,99 zł,
2. 10,79 zł opłaty abonamentowej za miesiąc za wodę zamiast przyjętej w ofercie 10,77 zł,
3. 9,49 zł za m3 odprowadzonych ścieków zamiast przyjętej w ofercie 9,29 zł.
4. 12,61 opłaty abonamentowej za miesiąc za ścieki zamiast przyjętej w ofercie 12,24 zł.

Stawki te wynikają z trzyletniej taryfy z dnia 17 marca 2020 dostępnej pod linkiem:

Zaniżenie cen gazu oraz dostarczania wody i odbioru ścieków powoduje, że rażąco niska jest cena zaoferowana za usługę wynajęcia Sali sekcyjnej.

Analogicznie w zakresie cen energii elektrycznej Firma K. przyjęła stawkę 0,75 za kWh.

Odwołujący zarzuca w związku z tym, że zgodnie z obowiązującymi taryfami TAURON (jak również ofertami innych przedsiębiorców) nie jest możliwy zakup energii elektrycznej w tej cenie. Firma K. winna uwzględnić w ofercie aktualne ceny energii elektrycznej.

Ad. 3. Firma K. uwzględniła w swej ofercie koszt worka na zwłoki (dla usług przewozu zwłok) w cenie 4,50 zł. Dla poparcia tej ceny przedstawiła fakturę wystawioną przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo - Usługowe KON - TRAKT P. J., na której w pozycji „worki na zwł.” figuruje kwota 4,50 zł. Wobec tego wskazać należy, że kwota 4,50 zł jest rynkową ceną worka na zwłoki dziecięce. Rynkowa cena worka na zwłoki osoby dorosłej wynosi 6,50 zł. Na dowód powyższego odwołujący załączył bieżącą ofertę firmy Przedsiębiorstwo - Produkcyjno - Handlowo - Usługowe KON - TRAKT P. J., z którą odwołujący także współpracuje, w której cena worka na zwłoki osoby dorosłej wynosi 6,50 zł, a cena worka na zwłoki dziecka wynosi 4,50 zł. Ceny te są powszechnie znane w branży pogrzebowej (są to niskie ceny rynkowe) (dowód 1: oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Handlowo - Usługowego KON - TRAKT P. J.).

W kalkulacji Firmy K. w odniesieniu do usługi wynajmu sali sekcyjnej wskazano koszt fartucha w kwocie 0,21 zł. W związku z powyższym trzeba wskazać, że do wykonania tej usługi potrzebne są dwa fartuchy i nie mogą to być wskazane w załączniku do kalkulacji (oferta) fartuchy FFOL. Są to bowiem fartuchy foliowe bez ochrony rąk i ramion (tzw. fartuch na szyję) nie stosowane w zabiegach medycznych (w tym przy sekcjach zwłok). Świadczy zresztą o tym ich cena (0,21 zł), która odpowiada cenie cienkiej torby foliowej (tzw. zrywki) w sklepie.

W sekcji zwłok używa się fartuchów medycznych izolacyjnych, z długim rękawem, wykonanych np. z włókniny polipropylenowej powlekanej polietylenem, co stanowi barierę, chroniąc ubranie przed skażeniem biologicznym lub chemicznym. Cena takiego fartucha wynosi obecnie minimum 7 zł (dowód 2: faktura obrazująca cenę fartucha FHU Panacea A.

B.).

Ad.4. Firma K.nie uwzględniła czynnika inflacyjnego w swojej ofercie, obejmującej wykonywanie usług przez okres dwóch lat. W umowie, która ma zostać zawarta w wyniku postępowania przewidziano możliwość zmiany stawek wynagrodzenia jedynie w razie zmiany stawki VAT, zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę, zmiany zasad podlegania ubezpieczeniu społecznemu oraz zmian w zakresie pracowniczych planów kapitałowych. Nie ma jednak indeksacji pozwalającej uwzględnić zmiany w zakresie cen materiałów potrzebnych do realizacji usług, cen mediów, czy cen paliwa. Odwołujący zaznacza przy tym, że np. w ramach usługi przewozu zwłok (WGAM) Firma K. w swej kalkulacji w pozycji „inne” wpisała 5 groszy. Jest to 0,25% ceny oferty (przy zysku wynoszącym jeden grosz). Analogicznie sprawa przedstawia się w wypadku udostępnienia sali sekcyjnej. Nieco wyższy odsetek łącznej ceny stanowi pozycja „inne” w wypadku przewozu zwłok poza granicami Prokuratury (PGAM) oraz usługi przechowania zwłok (PZLP) jednak i tam są to wartości bardzo niskie. W ramach oferowanych przez Firmę K. cen nie ma w ogóle przestrzeni na uwzględnienie

inflacji. W związku z tym, iż w ofercie nie uwzględniono czynnika inflacji, już w chwili obecnej kluczowe założenia przyjęte do kalkulacji przez Firmę K. są całkowicie nierealistyczne. Firma K. przyjęła cenę netto paliwa na poziomie 4,81 zł netto, co odpowiadało cenie paliwa na chwilę składania oferty, natomiast już dzisiaj jest nierealistyczne. Oczywiście zmiana cen jest przewidywalna tylko do pewnego stopnia, jednakże w sytuacji usług takich jak objęte postępowaniem (wycenianych ściśle po kosztach wytworzenia, przy minimalnym zysku), w sytuacji relatywnie wysokiej inflacji i dużej niepewności na rynkach, nie można abstrahować od czynnika inflacji dokonując ich wyceny.

Okoliczność ta wynika nie tylko z rozsądnej oceny rzeczywistości gospodarczej lecz także znajduje oparcie w Pzp, gdzie w art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ustawodawca w kontekście badania rażąco niskiej ceny nakazuje uwzględniać zmiany, które nastąpiły po wszczęciu postępowania w tym „istotną zmianę cen rynkowych”.

Ad. 5. Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, że zasadniczo wykonawca może skalkulować w ofercie minimalny zysk. W tym postępowaniu występuje jednak szczególna okoliczność polegająca na tym, że Firma K. zakłada osobiste wykonywanie wszystkich usług objętych postępowaniem przez właściciela firmy Pana D.K.. Z kalkulacji wynika, że Pan D. K. będzie (obok obowiązkowo zatrudnianego pracownika) wykonywał wszystkie przewozy zwłok (24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu), będzie w charakterze laboranta sekcyjnego pomagał w sekcjach zwłok oraz osobiście wykonywał okazania. Wskazane w kalkulacji koszty pracy właściciela firmy obejmują zaś jedynie składki ZUS. Zysk skalkulowano natomiast w wypadku przewozu zwłok (tak WGAM jak i PGAM) na poziomie 1 grosza. Największy zysk przewidziano za usługę udostępnienia sali sekcyjnej wraz z fachową pomocą i zysk ten wynosi 5 groszy. Odwołujący zarzuca, że całkowicie nierealistyczne jest założenie w którym właściciel firmy Pan D. K. rzeczywiście pracuje w systemie 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu osiągając wynagrodzenie w kwocie 1 lub 5 groszy za usługę.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje.

Wykonawca D. K. zaoferował cenę brutto w wysokości 8 921,86 zł, która jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. od wartości 26 697,15 zł brutto) oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 (tj. od wartości 20 595,88 zł brutto). Zamawiającemu nie były znane oczywiste okoliczności, które wyjaśniałyby taką rozbieżność, a tym samym świadczyłyby, że zaoferowana cena dla części 2 nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów Pzp. Zaoferowana cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

W związku z powyższym zamawiający wezwał w dniu 25.02.2022 r. wykonawcę Usługi Pogrzebowe „K.” do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w szczególności w zakresie (...).

W dniu 28.02.2022 r. wykonawca Usługi Pogrzebowe „K.” przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty oraz przedłożył dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia i służą wykazaniu, jakie elementy mają wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji.

Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie wskazywały jednak, w jaki sposób skalkulowane zostały koszty osobowe w cenie usługi PRZEWÓZ ZWŁOK ludzkich (ryczałtWGAM) oraz PRZEWÓZ ZWŁOK ludzkich (km-PGAM) i czy pokrywają wszelkie wymagane przepisami prawa koszty wynagrodzenia za pracę w porze nocnej, w niedziele, święta, koszty urlopów, zastępstw i inne pozapłacowe koszty pracy.

W związku z powyższym zamawiający w dniu 11.03.2022 r. wezwał wykonawcę Usługi Pogrzebowe „K.” do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w złożonej ofercie w zakresie przyjętego do kalkulacji wynagrodzenia pracowników.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 15.03.2022 r. złożył dodatkowe wyjaśnienia uszczegóławiające sposób kalkulacji wynagrodzenia pracowników w przedstawionej ofercie.

W ocenie zamawiającego, którą niniejszym podtrzymuje, wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny w złożonej ofercie przedstawione przez wykonawcę Usługi Pogrzebowe „K.”

uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia i dają dostateczne podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany stosownie do wymagań zamawiającego z należytą starannością.

Zamawiający wskazał, iż na podstawie Pzp zobowiązany był w pierwszej kolejności do zbadania czy zaoferowane przez wykonawców ceny nie są się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub czy nie budzą jego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Wobec zaistnienia powyższych przesłanek zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawcę Usługi Pogrzebowe „K.” do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji oferty i wypełnił obowiązek wysłania tego wezwania.

Zamawiający nie wymagał obliczenia ceny oferty w oparciu o konkretny algorytm jej wyliczenia. Każdy z wykonawców uprawniony był więc do samodzielnej kalkulacji ceny podanej w ofercie, biorąc pod uwagę zakres objęty przedmiotem zamówienia, wymagania zawarte w SWZ oraz przepisy prawa.

Odwołujący bezpodstawnie formułuje zarzuty, jedynie w oparciu o własny sposób kalkulacji ceny, uznając go za jedynie właściwy, co nie znajduje uzasadnienia w treści SWZ i nie może być podstawą do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Usługi Pogrzebowe „K.”.

1. Koszty osobowe - zarzut zaniżenia wynagrodzeń za pracę.

Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja odwołującego, że wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji oferty wszystkich wynikających z kodeksu pracy kosztów zatrudnienia pracownika dla usług objętych przedmiotem zamówienia (wykonywanych w systemie 24 godziny/dobę, 7 dni w tygodniu). Zgodnie z pkt III. 8. SWZ zamawiający wymagał od wykonawcy, który przedstawi najkorzystniejszą ofertę, zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, co najmniej 1 osoby wykonującą określone czynności związane z wykonywaniem zamówienia w zakresie przewozu zwłok, tj. kierowanie pojazdem do przewozu zwłok lub przenoszenie zwłok i szczątków ludzkich dla danej części zamówienia, na którą przedstawił najkorzystniejszą ofertę, mając na uwadze, że wykonywanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020r., poz. 1320 z późn. zm.), z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz.U. z 2021 r., poz. 1690). Jednak zgodnie z UWAGĄ nr 2 do ww. pkt III.8 SWZ wymóg określony w ww. przepisie ustawy Pzp oraz postanowieniach SWZ dotyczy sytuacji, w której wykonawca będzie posługiwał się do realizacji zamówienia personelem - zatrudniał osoby.

Natomiast w sytuacji, kiedy wykonawca - osoba fizyczna/wspólnik spółki osobowej - będzie sam wykonywał określone przez zamawiającego w SWZ czynności, może on wskazać siebie samego w „Wykazie osób”, zamiast osoby zatrudnionej na umowę o pracę, co zostanie uznane przez zamawiającego za dopuszczalne, gdyż taki wykonawca (osoba) nie podlega wymogowi (nie jest w stanie zrealizować wobec siebie wymogu) zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę.

Wobec powyższego, wykonawca wskazując właściciela firmy (D. K.) jako osobę wykonująca powyższe czynności zwolniony został z obowiązku zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. Kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę w ocenie zamawiającego była zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Wykonawca przedstawił dokumenty potwierdzające

zatrudnianie więcej niż 1 pracownika (trzy umowy o pracę), umowę zlecenia oraz dowody potwierdzające zgłoszenie ww. osób do ubezpieczeń społecznych. W tym stanie rzeczy wykonawca jest w stanie tak ułożyć grafik personelu, by rzeczywiście nie ponosić kosztów związanych z dodatkowym wynagrodzeniem z tytułu pracy w godzinach nocnych lub w dni wolne od pracy. Zważywszy dodatkowo na udział przy tym D. K. i możliwość korzystania z pracy własnej (co nie generuje dodatkowych kosztów), przy oszacowanej przez zamawiającego ilości zdarzeń (96 wyjazdów WGAM w ciągu 12 miesięcy, co wskazuje tabela II w załączniku nr 1 do SWZ) nie jest konieczne ponoszenie przez wykonawcę kosztów związanych z udziałem osób świadczących pracę na podstawie umowy o pracę w wymiarze wyższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę.

1. Koszty zużycia mediów (ceny za energię elektryczną, gaz, wodę i ścieki).

Zamawiający przeanalizował zarzuty dotyczące zaniżenia kosztów zużywanych przez wykonawcę mediów i w ocenie zamawiającego zarzut ten nie znajduje potwierdzenia względem kalkulacji D. K.. Wykonawca Usługi Pogrzebowe „K.” ujął w kalkulacji wyższe stawki jednostkowe za dostawę wody i odprowadzanie ścieków niż stawki przywołane przez odwołującego, a następnie je jeszcze dodatkowo ubruttowił +8%. Analogicznie, licząc proporcjonalnie, rzecz się ma z abonamentem. Podobnie w przypadku zużycia gazu, wykonawca uwzględnił w kalkulacji cenę zakupu brutto (wliczając kwotę podatku VAT), tymczasem wobec rozliczania się przez wykonawcę w cenach netto (czego dowodzi doliczenie podatku do ceny całości usługi), w istocie wykonawca mógł uwzględniać przy kalkulacji kosztów stawkę netto (pomijając kwotę VAT). Koszt zakupu energii elektrycznej wykonawca policzył prawidłowo.

Co do każdego z powyższych mediów wykonawca wyliczył proporcjonalnie czas i ilość jednostek niezbędnych do wykonania usługi i przydzielił proporcjonalną część ponoszonych wydatków, w oparciu o przedłożone faktury za bieżące okresy rozliczeniowe. Dane źródłowe i dokumenty nie budziły wątpliwości co do ich rzetelności, a przedstawiona metoda wyliczania kosztów w ocenie zamawiającego jest jedną z możliwych i dopuszczanych. W tym stanie rzeczy uwzględniając, iż wykonawca przedstawił dane aktualne według stanu na dzień składania ofert oraz składanych wyjaśnień, brak jest podstaw do zakwestionowania poprawności jego wyliczeń. Zarówno z odwołania, jak i z innych źródeł, zamawiającemu nie są znane inne dane, jak też poziom cen naliczanych wykonawcy za późniejsze okresy, niemniej podstawą czynionych przez zamawiającego ustaleń nie mogą być same zarzuty odwołującego czy ewentualne wątpliwości przedstawicieli zamawiającego, a jedynie dowody (w tym dokumenty) wykazujące okoliczności przeciwne. Takich dokumentów nie stwierdzono, w związku z powyższym brak jest podstaw do zakwestionowania wyliczeń wykonawcy.

Odwołujący nie podważył (zamawiający także nie znalazł podstaw do zakwestionowania) wskazanych przez wykonawcę ilości mediów niezbędnych do wykonania zamówienia.

Wypada zatem zauważyć, iż przełożenie kosztu zużytych mediów na cenę usługi jest stosunkowo niewielkie. Tym samym nawet istotny wzrost cen mediów nie przekłada się przy przedstawionym poziomie ich zużycia w istotny sposób na końcową cenę usługi.

Uwzględniając przy tym kalkulację ich zużycia i abonamentów według zawyżonej wartości brutto (jedynie koszty energii wykonawca uwzględnił według wartości netto), założone przez wykonawcę koszty zużycia mediów zawierają margines na ewentualny wzrost cen jednostkowych w przyszłości.

1. Koszty nabycia materiałów.

Zamawiający nie podziela zarzutu odwołania, co do zaniżenia kosztów nabycia materiałów przez wykonawcę. W treści SWZ nie określono szczegółowo wymagań, co do materiałów niezbędnych do wykonywania zamówienia, w tym do wykonania sekcji zwłok; w rezultacie wykonawcy byli uprawnieni do posługiwania się materiałami spełniającymi minimalne wymogi, nie były to też materiały nabywane specjalnie na potrzeby wyłącznie jednego zamówienia zamawiającego. Wykonawca D. K. do przedłożonej kalkulacji, a w szczególności w części „Materiały do sekcji” przedłożył dowody na poparcie wskazanych cen w przedmiotowej kalkulacji w postaci faktur. Argumenty podnoszone, przez odwołującego dot. przyjęcia do kalkulacji worka na zwłoki dziecięce są bezzasadne, gdyż po pierwsze na fakturze zakupu nie wskazano, że jest to worek na zwłoki dziecięce, a po wtóre przedstawiana faktura jest z listopada 2021 r. natomiast oferta firmy KON-TRAKT przedłożona przez odwołującego datowana jest na marzec 2022 r. Nie sposób nie zauważyć, że cena materiału może ulegać zmianom w czasie i przedmiotowe worki w listopadzie były jednak tańsze; inną możliwością jest przysługiwanie wykonawcy większych upustów u sprzedawcy niż odwołujący. Analogicznie, zamawiający ponownie wskazuje, iż nie określał

szczegółowo w SWZ wymagań, co do materiałów niezbędnych do wykonywania zamówienia w tym do ilości i rodzaju stosowanych fartuchów. Zgodnie z przywołanym wielokrotnie przez zamawiającego w SWZ rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 10 kwietnia 1972r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładach anatomii patologicznej, w prosekturach oraz w pracowniach histopatologicznych i histochemicznych (Dz. U. z 1972 r. Nr 17, poz. 123), § 18, ust. 1: „Pracownicy zakładu (pracowni), jak też inne osoby wchodzące na salę sekcyjną obowiązani są przed wejściem włożyć fartuch i kalosze przeznaczone tylko do użytku na sali sekcyjnej, a po opuszczeniu sali zdjąć fartuch i kalosze oraz umyć ręce”. Zatem zamawiający stoi na stanowisku, iż wykonawca właściwie skalkulował koszty materiałów niezbędnych do wykonywania zamówienia i brak podstaw do zakwestionowania tych wyliczeń.

1. Uwzględnienie inflacji w cenie oferty.

Zamawiający nie znajduje podstaw do uwzględniania zarzutu, że wykonawca nie uwzględnił inflacji przy kalkulacji ceny ofertowej. Należy wskazać, iż inflacja jest stałym zjawiskiem w gospodarce, co nie oznacza możliwości trafnego przewidzenia jej wysokości. W odniesieniu do etapu po zawarciu umowy wykonawca może co najwyżej opierać się na prognozach, które dopiero zostaną zweryfikowane. Zarówno wykonawca, jak i zamawiający, nie dysponują możliwością pewnego wytypowania jej wysokości, zwłaszcza w kontekście zaplanowanym pierwotnie na 24 miesiące okresie realizacji umowy. Nawet szacowane obecnie wzrosty tego wskaźnika nie oznaczają, iż po okresie rosnącej inflacji nastąpi jej zahamowanie, a nawet (w przypadku recesji) deflacja. Ponadto, wszelkie oficjalne wskaźniki inflacji dotyczą pewnego koszyka dóbr i usług, natomiast nie da się przewidzieć czy i które z konkretnych kosztów wykonawcy ulegną proporcjonalnie takim samym wzrostom co pozostałe koszty utrzymania. W rezultacie jest kwestią decyzji wykonawcy czy pozyskuje zamówienia przy wyższej marży lub niższej, natomiast nie da się w ujęciu liczbowym adekwatnie podać marginesu zabezpieczającego wykonawcę przed skutkami inflacji. Analogicznie, w przypadku wystąpienia deflacji, zamawiający również nie będzie miał możliwości renegocjowania ceny w dół, a wykonawca może osiągnąć zysk wyższy niż pierwotnie planowany.

Podsumowując, zamawiający nie jest w stanie zakwestionować oferty wykonawcy, jako zawierającą rażąco niską cenę z uwagi na nieuwzględnienie przyszłej inflacji, w sytuacji gdy nie ma obiektywnych i weryfikowalnych danych pozwalających wyliczyć tę inflację w sposób pewny.

1. Kalkulacja zysku na poziomie minimalnym.

Zamawiający po przeanalizowaniu zarzutu odwołującego kwestionuje zasadność argumentacji, co do wyliczenia zysku przez wykonawcę w sposób potwierdzający rażąco niską cenę oferty wykonawcy. W szczególności, nie jest rolą zamawiającego wskazywać adekwatny poziom zysku danego wykonawcy. Zamawiający zobowiązany jest badać czy w ofercie zawarto cenę rażąco niską, ani czy złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.

W przypadku złożenia oferty przez wykonawcę, w której wykazano matematycznie nieznaczny, ale zysk, zamawiający nie może uznać jej z tego tytułu za przejaw nieuczciwej konkurencji czy ceny oferty za rażąco niską. Nie istnieje bowiem jeden adekwatny poziom zysku satysfakcjonujący różnych wykonawców. Istotą natomiast systemu zamówień publicznych jest możliwie oszczędne gospodarowanie publicznymi środkami. Nie znajdują przy tym podstaw w zgromadzonym w postępowaniu materiale twierdzenia odwołującego, jakoby wykonawca „zakładał osobiste wykonywanie wszystkich usług”. Nie da się takiego założenia wyprowadzić z żadnego dokumentu wykonawcy. Brak jest podstaw do twierdzenia, iż „D. K. będzie wykonywał wszystkie przewozy zwłok 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu” obok „obowiązkowo zatrudnianego pracownika”. Szczegółowe uwagi przedstawiono w pkt. 1 powyżej: zamawiający wprost w uwadze 2 do pkt. III.8 SWZ przewidział możliwość zastępowania wymaganego pracownika przez wykonawcę, co oznacza że drugą osobą wykonującą czynności może być np. zleceniobiorca. Natomiast usługa będąca przedmiotem odwołania nie jest usługą o charakterze ciągłym (świadczoną 24h na dobę, 7 dni w tygodniu) lecz usługą ad hoc, wykonywaną według zgłoszonego zapotrzebowania. Jak już wskazywano, niewielka ilość zdarzeń wymagających udziału pracownika pozwala na sporadyczne zastępowanie (kilkukrotnie) przez wykonawcę, a przy

zapotrzebowaniu w porze dziennej i w dni robocze może być wykonywana przez pracowników, wynagradzanych według minimalnej stawki wynagrodzenia.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, iż odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

W przedmiotowym postępowaniu nie ulega wątpliwości, iż zachodziły przesłanki ustawowe do zastosowania procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, pod kątem jej badania, czy nie jest ona rażąco niską ceną (RNC).

Okoliczność ta nie była kwestionowana przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego.

Tym samym, ocenie Izby podlegały wyjaśnienia złożone przez przystępującego, w ramach wezwania zamawiającego.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego i przystępującego.

Wskazać bowiem należy, iż na wezwanie zamawiającego z dnia 25 lutego oraz 11 marca 2022 roku, przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w rozbiciu na jej poszczególne elementy składowe. Wyjaśnienia odnoszą się w szczegółach do pozycji cen oferty dotyczących: przechowywania zwłok ludzkich w prosektorium, przewozu zwłok ludzkich w granicach administracyjnych miasta jak i poza granicami administracyjnymi miasta, udostepnienia jednorazowego sali sekcyjnej, przewozu próbek do badań oraz do materiałów, jakie należało uwzględnić do realizacji zamówienia. Przystępujący dokonał szczegółowych wyliczeń, w których odniósł się do konkretnie ponoszonych kosztów, w tym tych związanych z mediami (energia elektryczna, gaz, dostawa wody i odprowadzenie ścieków), kosztami osobowymi (pracowniczymi), kosztami paliwa i innymi, które są niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Przystępujący składając rzeczone wyjaśnienia poparł je stosownymi dowodami, w tym fakturami za media, umowami o pracę, umową zlecenia, fakturami za materiały (fartuchy, worki na zwłoki).

W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia odpowiadają dyspozycji przepisu art. 224 ustawy Pzp.

Wszystkie te elementy, które w ocenie przystępującego będą generowały określone koszty, wydają się na rozsądnym poziomie, są spójne, logiczne, rzetelne i oparte o dotychczasowe doświadczenie wykonawcy, uwzględniające charakter świadczonej usługi.

Zarzuty odwołującego należało ocenić, jako postawione z dużą dozą dowolności, oparte na domniemaniach przyszłych i niepewnych. Wskazać bowiem należy, iż przystępujący swoją kalkulację ceny oferty, a co za tym idzie udzielając wyjaśnień zamawiającemu, oparł (w zakresie kosztów związanych z mediami) o dotychczas ponoszone koszty, na dowód czego przedłożył stosowne faktury. Wywodzenie odwołującego, iż rzeczone koszty winny być znacznie wyższe opiera się głównie o cenniki taryf stosownych operatorów (dowody nr 1, 2 i 3), które obowiązują po terminie składania ofert, tym samym nie mogły być uwzględnione przez przystępującego na dzień składania ofert. Dowody bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Koszty pracownicze zostały wyliczone przez przystępującego przy uwzględnieniu, że większość czynności będzie świadczona przez samego przedsiębiorcę, prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą. Oczywiście, do części prac będzie wykorzystywał swoich pracowników, jednakże z uwagi na okoliczność, iż część z nich świadczy pracę na podstawie umowy zlecenia, to wykluczone są koszty związane z dodatkowym wynagrodzeniem związanym z pracą w porze nocnej, czy w święta. Na uwagę zasługuje tutaj również fakt, iż charakter zamówienia nie jest związany ze stałą obsługą zamawiającego, bowiem zamówienie realizowane jest w ramach bieżących potrzeb zamawiającego, w trybie tzw. ad-hoc, co również ma znaczenie w kalkulacji ceny ofertowej.

W zakresie ceny za worki na zwłoki, wskazać należy, iż przystępujący do wyjaśnień załączył fakturę na zakup tego rodzaju materiału. Okoliczność, iż odwołujący zaopatruje się w ten materiał w innej cenie (nawet u tego samego dostawcy) nie powoduje jeszcze, że ofertę przystępującego, w tym zakresie uznać należy za rażąco niską. Są to bowiem typowe dla rynku zachowania konkurencji oparte o wypracowaną współpracę z innymi podmiotami.

Odnośnie argumentacji dotyczącej ceny za fartuch do sekcji zwłok, to podnieść należy, iż zamawiający w treści SWZ nie postawił żadnych dodatkowych wymagań odnośnie typu oferowanego fartucha. W związku z tym niezasadne jest twierdzenie odwołującego, że koniecznym było zaoferowanie fartucha, takiego jaki zaoferował odwołujący. Prawidłowe odczytywanie treści SWZ daje w niektórych przypadkach przewagę konkurencyjną, która z kolei znajduje swoje przełożenie na uzyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż odwołujący nie kwestionował ceny fartucha, a jedynie możliwość jego zastosowania, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy wydaje się oczywiste. W związku z powyższym, dowód (nr 4) złożony przez odwołującego (próbka fartucha), jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Odnośnie zarzut dotyczącego czynnika inflacyjnego to podnieść należy, iż każdy z wykonawców, świadczących tego typu usługi, kalkuluje koszty w sposób charakterystyczny i wyłączny dla tego wykonawcy. Nie wszystkie koszty mają tożsamy charakter z innymi wykonawcami, co pozwala wykonawcy na zindywidualizowane podejście do realizacji zamówienia, co w konsekwencji daje wymierny efekt w postaci uzyskania zamówienia publicznego oraz osiągnięcie zakładanego zysku. Nie jest zasadne kwestionowanie zysku, jaki przewidział wykonawca, gdyż w tym zakresie jest to subiektywna, oparta o realia rynkowe decyzja wykonawcy. Wskaźniki inflacji mają na tyle nieprzewidywalny charakter, że nie sposób ustalić, jaki będzie ich poziom w przyszłości i stawianie zarzutów w tym zakresie zdaje się bezzasadne. Tym samym za niezasadne jest powoływanie się przez odwołującego na dowód (nr 5) tj. wydruk ze strony GUS, gdyż odwołuje się on do elementów kalkulacji nie objętych wskaźnikami przyjętymi do ustalania poziomu inflacji. Dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Izba przy wydaniu orzeczenia nie brała pod uwagę dowodów ( 1 i 2) zgłoszonych przez przystępującego, gdyż dowód nr 1 - nie dotyczy przedmiotu sporu, dowód nr 2 - faktura wystawiona jest na innego wykonawcę niż przystępujący.

Natomiast dowód nr 3 - oferta - jest wystawiona dla przystępującego i potwierdza wysokość cen za worki na zwłoki, które może uzyskać (uzyskał) wykonawca (przystępujący) w tym postępowaniu. Dowód potwierdza okoliczności na jakie został powołany.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący

..............................

17