Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2420/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 30 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2024 r. przez wykonawcę POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku ​ postępowaniu prowadzonym przez Gminę Brzeg w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CREA BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz PIMIN Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – wykonawcy POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. 3.Zasądza od odwołującego – wykonawcy POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego – Gminy Brzeg kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2420/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Brzeg [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na wzmocnienie mostu kratownicowego wraz z remontem ulicy Kępa Młyńska- II postępowanie (znak postępowania: OR-IV.042.12.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 maja 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00332833/01. W dniu 9 lipca 2024 r. wykonawca POLWAR S.A. z siedzibą w Gdańsku [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia i ostatecznie wybór oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty i ostatecznie wybór oferty niezgodnej z przepisami ustawy, to jest z przepisami Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 305/2011, ustawy o wyrobach budowlanych oraz ustawy o systemie oceny zgodności; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty i ostatecznie wybór oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, to jest w szczególności z pkt 5.1.2. oraz 5.1.4 SWZ. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania z dnia 4 lipca 2024r. i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) ponowną ocenę ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy KONSORCJUM: 1) CREA BUDOW NICTW O sp. z o.o.-Lider, ul. Ołtaszyńska 92C/6, 53 -034 Wrocław; 2) PIMIN s​ p. z o.o. sp.K. -Partner, Osiedle złotej Jesieni 6/97, 31-826 Kraków, jako, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a ponadto złożona przez Konsorcjum oferta jest sprzeczna zarówno z przepisami ustawy jak i z warunkami zamówienia; 3) udzielenie zamówienia Odwołującemu, jako wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą; 4) zasądzenie kosztów na rzecz Odwołującego w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Izba stwierdziła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia CREA BUDOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz PIMIN Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą w Krakowie skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W toku posiedzenia z udziałem Stron i Uczestnika Odwołujący oświadczył, że cofa wniesione odwołacie. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 u​ st. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu w wysokości 1​ 0 000,00 zł oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600,00 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, albowiem odwołujący cofnął odwołanie na posiedzeniu Izby. Zgodnie ze wskazanym przepisem, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołujący ponosi koszty, o których mowa w , oraz zwraca się mu 90% wpisu; w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w , od odwołującego na rzecz zamawiającego lub uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości albo w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oraz orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3285/25 WYROK Warszawa, dnia 17 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 roku przez wykonawcę J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: J.W. – Zakład Ogólnobudowlany w Koniuszowej, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowy Targ przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: S.K. Firma Handlowo-Usługowa "EFER" oraz M.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. Firma Ogólnobudowlana, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1, 4, 5, 6 i 10 opisanych w petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: S.K. Firma Handlowo-Usługowa "EFER" oraz M.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. Firma Ogólnobudowlana na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: J.W. – Zakład Ogólnobudowlany w Koniuszowej w części 1/2 oraz zamawiającego Gminę Nowy Targ w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł (słownie: siedemnaście złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Nowy Targ na rzecz odwołującego wykonawcy J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: J.W. – Zakład Ogólnobudowlany w Koniuszowej kwotę 10 009 zł (słownie: dziesięć tysięcy dziewięć złotych), należną odwołującemu, po stosunkowym rozdzieleniu, część kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3285/25 Uzasadnie nie Gmina Nowy Targ, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej wraz z rozbiórką starego budynku, odbudową w nowym miejscu i rozbudową Szkoły w miejscowości Harklowa”, numer referencyjny: GPI-ZP.271.3.1.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7.03.2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 151584-2025, numer wydania: Dz.U. S: 47/2025. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca J.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: J.W. – Zakład Ogólnobudowlany w Koniuszowej, zwany dalej: „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: a. M.G. Usługi Ogólnobudowlane - Lider Konsorcjum i b. S.K. Firma Handlowo-Usługowa EFER – Partner Konsorcjum - zwanych dalej: „Konsorcjum”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji ze względu na preferencyjne traktowanie Konsorcjum, 2. art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 19 zw. z art. 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - dalej: Rozporządzenie o protokole – poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia protokołu Postępowania na wniosek odwołującego, mimo że zamawiający był do tego zobowiązany, 3. art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest ona niezgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w dokumentach zamówienia i tym samym oferta podlegała odrzuceniu, 4. art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez wielokrotne wzywanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień pomimo tego, że nie było dopuszczalne i uzasadnione, 5. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 6. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 i art. 226 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że wyjaśnienia wraz z dowodami złożonymi na pierwsze żądanie zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 7. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, 8. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, 9. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę – dalej: RNC - lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności rażąco niską cenę istotnej części składowej jaką jest wykonania nasypów wraz z zakupem piasku, 10. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum, która winna być odrzucona i jednoczesne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty, którą jest oferta odwołującego. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania w całości i: a. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum, b. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum, c. nakazanie zamawiającemu dokonania oceny ofert z pominięciem odrzuconej oferty Konsorcjum, d. nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta odwołującego. 2. Przeprowadzenie dowodu z dokumentów z protokołu Postępowania wraz z załącznikami – w szczególności: a. Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: SWZ, b. oferty Konsorcjum oraz korespondencji Konsorcjum i zamawiającego, na okoliczność faktu, że: • cena oferty Konsorcjum jest rażąco niska, • rażąco niska jest cena istotnych części, • Konsorcjum pomimo tego, że zamawiający wezwał to Konsorcjum do złożenia wyjaśnień to nie przedstawiło wymaganych wyjaśnień w zakresie ceny oferty i jej istotnych części. c. Załączonych do odwołania załączników H -M na okoliczność wadliwości wyceny i istnienia RNC w ofercie. d. Dokumentów złożonych najpóźniej na rozprawie. 3. Obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący powołując się na poszczególne postanowienia SW Z, w tym również postanowienia zawarte w Załączniku nr 2 do SW Z – Projektu umowy podnosił, że ukształtowanie treści SW Z skutkuje tym, że jednym z warunków zamówienia było dokonanie realnej i rzetelnej wyceny robót przewidzianych w dokumentacji projektowej i STW IORB. Zamawiający podkreślał ryczałtowy charakter wynagrodzenia i konsekwencję przyjęcia tego sposobu rozliczenia budowy w postaci niezmienności ceny. Zmiana wynagrodzenia wykonawcy jest możliwa po zaistnieniu wielu warunków i nie ma wpływu na to, że cena oferty musiała być realna i obliczona zgodnie z SW Z. Odwołujący zwrócił również uwagę, że zamawiający dokonując wyjaśnień treści SW Z w dniu 14 kwietnia 2025 roku wskazał, że oczekuje wysokiej jakości produktu. W konsekwencji – w ocenie odwołującego – w wyjaśnieniach RNC powinno znaleźć się odniesienie do jakości oferowanych produktów, a odniesienia takiego nie ma, zaś niska cena dowodzi zastosowania produktów, które nie są wysokiej jakości. Według odwołującego nie ma realnej możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie i z zastosowaniem cen przedstawionych zamawiającemu w wyjaśnieniach dot. RNC. Odwołujący wyjaśnił również, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 29.000.000,00 zł brutto. Natomiast wartość zamówienia + VAT ustalona przed wszczęciem postępowania to 33.533.968,13 zł. Cena oferty Konsorcjum była ofertą najtańszą i opiewała na kwotę 17.799.000,00 zł brutto. Odwołujący podkreślił również, że zamawiający wybrał ofertę najtańszą złożoną przez Konsorcjum, po uprzednim trzykrotnym wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC i poprawieniu omyłki. W ocenie odwołującego nie sposób w aktualnych warunkach ekonomicznych zrealizować zamówienia „za połowę ceny” w sytuacji, gdy zamawiający wymagał wysokiej jakości zastosowanych produktów. Odwołujący dodał, że zamawiający wraz z wezwaniem z dnia 7 maja 2025 roku przekazał Konsorcjum swoiste „koło ratunkowe”, czyli kosztorysy inwestorskie przedstawiające sposób ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego, co jest praktyką niespotykaną. Pismem z dnia 29 maja 2025 roku zamawiający ponownie wezwał do złożenia wyjaśnień i ponownie zażądał dowodów potwierdzających realność ceny. Zamawiający ustalił, że przedstawione w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 maja 2025 r. przez Konsorcjum wyliczenia ceny są różne od ceny podanej w ofercie. Konsorcjum zaprezentowało wyjaśnienia z których wynika, że cena netto to 14.470.731,71 zł, a z oferty wynika, że cena netto (bez podatku VAT) to 14.676.914,76 zł. Z kolei pismem z dnia 26 czerwca 2025 r. zamawiający po raz trzeci zażądał wyjaśnień RNC wskazując na nieprawidłowość i niespójność przedstawionych wcześniej wyjaśnień. Odwołujący zauważył, że także tym razem zamawiający zażądał dowodów potwierdzających realność ceny. Stanowisko odwołującego w zakresie protokołu Postępowania: Odwołujący wyjaśnił, że złożył wniosek o udostępnienie protokołu w dniu 24 lipca 2025 roku. W dniu 28 lipca br. zamawiający przekazał mu ofertę Konsorcjum wraz z załącznikami, jednak nie przekazał kluczowych dla sprawy dokumentów jakim jest korespondencja dot. ceny oferty Konsorcjum, która została udostępniona odwołującemu dopiero 29 lipca br. Odwołujący podkreślił, że protokół Postępowania jest kluczowym i niezbędnym materiałem dowodowym, a ze względu na zaniechanie zamawiającego co do niezwłocznego udostępnienia protokołu, odwołujący nie mógł zapoznać się z nim zapoznać niezwłocznie po złożeniu stosownej prośby. Tym samym, w ocenie odwołującego, zaniechanie zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp dotyczące obowiązku niezwłocznego udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami, zasadę przejrzystości i prawo odwołującego do złożenia umotywowanego odwołania w terminie 10 dni. Zamawiający poprzez naruszenie „niezwłocznego” terminu udostępnienia protokołu „skrócił” termin na wniesienie odwołania o 6 dni, co wywołuje skutki zwłaszcza w zakresie wniosków dowodowych. Stanowisko odwołującego w zakresie niezgodności oferty z warunkami SWZ: W ocenie odwołującego, nie jest możliwym, aby Konsorcjum wyceniło poprawnie, a tym samym i zaoferowało zamawiającemu przedmiot zamówienia zgodny z SW Z. Tym samym treść oferty Konsorcjum jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie jest bowiem możliwe wykonanie całego zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego, tj. z użyciem wysokiej jakości materiałów opisanych w SOPZ, dokumentacji projektowej, po cenach wskazanych przez Konsorcjum. Powyższe – zdaniem odwołującego - powoduje, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stanowisko Odwołującego w zakresie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień RNC: Odwołujący w pierwszej kolejności powołał się na zasadę jednokrotności wezwań do wyjaśnień ceny, wynikającą z orzecznictwa, które przywołał w treści odwołania. Odwołujący podkreślił też, że Konsorcjum, pomimo prawidłowego wezwania, nie wykazało i nie udowodniło w odpowiedzi tego, że cena jego oferty jest realna, a złożone wyjaśnienia i dokumenty nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący zauważył też, że zamawiający nie był usatysfakcjonowany odpowiedzią Konsorcjum z dnia 15 maja 2025 r., ale zamiast odrzucić ofertę, rozpoczął rodzaj negocjacji z Konsorcjum, czym naruszył art. 224 ust. 1, ust. 2 i ust. 6 ustawy Pzp. Skoro zamawiający zadał pytanie i de facto odpowiedzi nie uzyskał, to konsekwencją winna być sankcja w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał ponadto, że wyjątkiem od zasady jednokrotności wezwania dot. RNC jest sytuacja, gdy pierwsze wyjaśnienia zostały złożone w terminie i są to wyjaśnienia rzetelne, zgodne z wezwaniem i poparte dowodami. Natomiast nie można – tak jak w niniejszej sprawie – zaaprobować ponownego wezwania Konsorcjum, które de facto uchyliło się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów oraz złożyło wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Według odwołującego kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie Konsorcjum, uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie art. 224 ust. 1 lub ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający wyraźnie wskazał co budzi jego wątpliwości i dlaczego, a wyjaśnienia w tym zakresie nie zostały udzielone. Zamawiający jednoznacznie prosił o wyczerpującą i szczegółową informację dotyczącą w szczególności budowy budynku szkoły wraz z urządzeniami oraz rozbiórki istniejącego budynku szkoły. (k.2 wezwania). Skoro Konsorcjum nie usunęło tych wątpliwości, bo zlekceważyło zamawiającego i zadane pytania, to konsekwencją winno być odrzucenie oferty. Wątpliwości zamawiającego co do tego, czy oferta obejmuje wszystkie prace oraz materiały i cały przedmiot zamówienia nie zostały usunięte. Konsorcjum, pomimo takiej możliwości nie skorzystało z danej mu szansy. Zdaniem odwołującego oferta Konsorcjum winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub 10 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, czego dowodzi m.in. brak precyzyjnych odpowiedzi na pytania zamawiającego. Odwołujący dodał, że opisane działania Konsorcjum miały – w jego ocenie - na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd co do zgodności oferty z SWZ i poprawnej wyceny oferty. Stanowisko odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny: Odwołujący wskazał, że wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień potwierdziło istnienie domniemania rażąco niskiej ceny, które to domniemanie Konsorcjum winno obalić pod rygorem odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie Konsorcjum nie sprostało temu zadaniu. Odwołujący wyjaśnił, że za ofertę najtańszą należy przyjąć ofertę Konsorcjum z ceną 17.799.000,00 zł. Mediana cen ofert to: 28 246 869,32 zł. Odwołujący złożył ofertę z ceną 24.190.000,00 zł - jest to „druga cena” i jest ona zbliżona do mediany. Najdroższa oferta zawiera cenę 37.373.373,33 zł. Zdaniem odwołującego, Konsorcjum, wbrew wymaganiom SW Z, nie dokonało rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia. Cena oferty Konsorcjum wypełnia ustaloną w orzecznictwie definicję ceny rażąco niskiej jako ceny nierealnej, za którą niemożliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia, niezapewniającej pokrycia nawet minimalnych kosztów realizacji zamówienia i oderwanej od realiów rynkowych. Ceny tej oferty nie uzasadniają żadne obiektywne okoliczności dostępne tylko temu wykonawcy. Odnosząc się do treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty mają doświadczenie w realizacji podobnych robót – wszyscy spełnili takie same warunki, a zatem okoliczność ta nie uzasadnia ceny oferty. Ponadto, Konsorcjum nie opisało zarządzania procesem produkcji i metod. W odniesieniu do „bliskości miejsc robót u innych Zamawiających” odwołujący wskazywał, że Konsorcjum nie przedstawiło żadnego sposobu zarządzania personelem. Odwołujący zauważył też, że wykonawca nie podał cen betonu i nie wykazał jak ta cena wpłynęła na cenę oferty, zwrócił też uwagę na wysoką cenę transportu betonu. Odwołujący podkreślił, że także w odniesieniu do oryginalności dostaw i usług oferowanych wyjaśnienia nie dowodzą ani istnienia, ani wpływu tych okoliczności na cenę oferty. Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy nie potwierdzają spełnienia warunków zamówienia – powołał się przy tym na pozycje 13, 14, 19 Szczegółowej listy prac, z której wynika, że pracownicy otrzymują wynagrodzenie w kwocie 816,16 zł (odwołujący zwrócił też uwagę na nieczytelność tych pozycji). Zdaniem odwołującego także wyjaśnienia w zakresie podwykonawców nie potwierdzają wpływu zatrudnienia podwykonawców na cenę oferty (jako dowód do wyjaśnień załączono tylko i wyłącznie jeden dokument dot. wyposażenia sportowego, który i tak w ocenie odwołującego budzi zastrzeżenia), a przy tym odwołujący podkreślił, że Konsorcjum zastrzegło możliwość zmiany tych cen. Odnosząc się do kalkulacji szczegółowej przedstawionej przez Konsorcjum, odwołujący podkreślił, że nie jest ona kalkulacją szczegółową, o którą zabiegał zamawiający. W ocenie odwołującego, wyjaśnienia są lakoniczne, nierzeczowe nie odpowiadają na postawione przez zamawiającego pytania i nie są udowodnione. W wyjaśnieniach nie odniesiono się do kosztów wniesienia i utrzymania wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie wykazano także żadnych rezerw koniecznych choćby ze względu na inflację. W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na rozbieżności w treści wyjaśnień złożonych kolejno przez Konsorcjum, wskazując na odmienne elementy i ceny ujęte w kolejnych wyjaśnieniach. Odwołujący w tym zakresie wskazywał na zmianę treści wyjaśnień składanych przez Konsorcjum. Według odwołującego wyliczenia te nie potwierdzają realności ceny, a wręcz przeciwnie - dowodzą co najmniej braku staranności i błędów. Odwołujący zauważył, że w wyjaśnieniach z 15 maja 2025 r. wadliwie wyliczono ogólną cenę oferty na kwotę netto 14 470 731,71 zł. Natomiast po zsumowaniu wartości poszczególnych elementów w niej wykazanych, wartość ta powinna zawierać kwotę netto 14 676 914,76 zł, co daje różnicę 206 183,05 zł. Z kolei w wyjaśnieniach z 11 czerwca 2025 r. Konsorcjum obniżyło cenę wartość elementu wentylacja (dwa kosztorysy) o kwotę, która stanowiła błąd w obliczeniach przedstawionych 15 maja 2025r., czyli o kwotę równą 206 183,05 zł netto i konsekwentnie, aby nie zmieniać ceny pominęło jeden składnik tej ceny - czyli koszty wentylacji. Odwołujący wskazał też na inne błędy, a mianowicie: w ogólnym zestawieniu o nazwie zestawienie kosztów i kosztorysów do wyjaśnień ujęto dwa kosztorysy o różnej wartości dla tego samego elementu, nazwanego „Mała architektura” - jeden na kwotę netto 155 204,47 zł, - drugi na kwotę netto 98 706,00 zł. Oba te kosztorysy dotyczyły tego samego i oba wykazano w zastawieniu ogólnym kosztów i kosztorysów - załączniku do wyjaśnień Nr 2 z dnia 11.06.2025r. Ponadto, zdaniem odwołującego, wyliczenia Konsorcjum nie obejmują wszystkich robót wykazanych w przedmiarach robót a niezbędnych do wykonania umowy. W kolejnych wyjaśnieniach z 1 lipca 2025r. – w opinii odwołującego - Konsorcjum wprowadziło kolejne zmiany w wycenie oferty: a. Usunięto z zestawienia kosztów i kosztorysów, zdublowany element o nazwie „Mała architektura” i zastąpiono go elementem o nazwie „Wyposażenie i technologia kuchni”. Jednak – zapewne w celu utrzymania zgodności co do ilości elementów - oddzielono ten element od elementu „Architektura konstrukcja szkoła, architektura, wnętrza”; b. Konsorcjum wycenia wcześniej pominięte roboty w kosztorysie „Architektura konstrukcja szkoła, architektura, wnętrza,” tak, aby pokryć wartość usuwanego elementu, jakim wcześniej była „Mała architektura”; c. Aby wycenić roboty, wcześniej pominięte w dziale „Architektura konstrukcja szkoła, architektura, wnętrza,” nie wystarczyła cena usuwanego elementu „Mała architektura” w kwocie 155 204,47zł. Aby wyliczenia zachowywały pozorną zgodność obniżono ceny poszczególnych robót, a ich wartość przeniesiono na roboty wcześniej pominięte; d. Konsorcjum pomija również roboty w kosztorysie Nr 2 dla robót „Architektura konstrukcja sala, architektura, wnętrza”, które są robotami podstawowymi, nie ma wycenionego pokrycia dachu, nie jest wyceniona mata strukturalna, stolarka okienna, daszek nad wejściem – Zamawiający ujął te roboty w przedmiarach i są one wykazane w SOPZ. Reasumując, odwołujący podnosił, że z porównania wszystkich kosztorysów Konsorcjum wynika, że nie dowodzą one prawidłowości wyliczenia ceny. Z punktu widzenia tych kosztorysów cena winna ulec obniżeniu o wartość robót dublowanych dotyczących wentylacji - koszt 17a. Kosztorysy zawierają pozycje zdublowane, a zamawiający nie zapłaci dwa razy za to samo, a zatem cena oferty winna ulec zmniejszeniu o kwoty powielone w kwocie 768 220,75 zł. Na kwotę tą składa się wartość maszynowni ujętej w kosztorysie instalacja c.o. szkoła i instalacja c.o. sala 47.000,00+21.220,75 zł. Konsorcjum przedstawiło odrębną, dodatkową wycenę szczegółową i opracowaną odrębnym kosztorysem, z której wynika, że wartość elementu „Maszynownia” jest niższa i ma wynieść 206 193,05 zł. Jednocześnie Konsorcjum musi wykonać roboty pominięte w kosztorysach o łącznej wartości 500 000 zł netto. Tym samym – w ocenie odwołującego - wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie potwierdzają poprawności zaoferowanej ceny i braku RNC co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp. Stanowisko odwołującego w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji. W ramach tego zarzutu odwołujący podnosił, że wykonawca wezwany do wyjaśnień winien te wyjaśnienia złożyć w zakresie i w sposób nakazany przez zamawiającego. Natomiast w niniejszej sprawie Konsorcjum tego nie uczyniło, zapewne w celu „ukrycia” niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia oraz błędów w obliczeniu ceny lub kosztów np. poprzez pominięcie istotnego elementu jakim jest koszt materiału. Odwołujący dodał, że pozycja z kosztorysu czy też zbiorczego zestawienia kosztów stanowi składnik ceny oferty, zaś zaniżenie ceny tego składnika lub jego pominięcie prowadzi do obniżenia ceny i tym samym zwiększa szanse Konsorcjum na to, że jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W ocenie odwołującego w sprawie spełnione zostały wszystkie przesłanki, warunkujące uznanie, że Konsorcjum zachowało się w sposób mający znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Wyjaśnienia treści oferty winny być uznane za rodzaj manipulacji mających na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd co do elementów, mających wpływ na sposób realizacji zamówienia. Reasumując odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum winna być odrzucona jako złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji ze względu na oferowanie wykonania zamówienia poniżej kosztów ich wytworzenia, jak i poprzez niedozwoloną manipulację cenami zawartymi w ofercie, w celu uzyskania większej ilości punktów. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Zgodnie z pkt 4.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest budowa Szkoły Podstawowej wraz z rozbiórką starego budynku, odbudową w nowym miejscu i rozbudową Szkoły w miejscowości Harklowa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało złożonych 16 ofert, w tym oferta odwołującego z ceną: 24 190 000,00 zł brutto oraz oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: S.K. Firma Handlowo-Usługowa "EFER" oraz M.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. Firma Ogólnobudowlana (dalej zwanych łącznie: „Konsorcjum”) z ceną: 17 799 000,00 zł brutto. Pismem z dnia 7 maja 2025 roku zamawiający wezwał Konsorcjum – działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień wskazując, że: „zwraca się o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa z ceną ofertową: 17 798 999,99 zł brutto jest niższa o 46,92% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. od kwoty: 33 533 968,13 zł brutto oraz o 33,43% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, mogą dotyczyć w szczególności: a) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; c) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę; d) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1773 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; e) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; f) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; g) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; h) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W trakcie oceny przedstawionych przez Państwa wyjaśnień dotyczących cenotwórczych elementów oferty Zamawiający, działając zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, weźmie pod uwagę przedstawione przez Państwa dowody na poparcie wyjaśnień. Zamawiający oczekuje przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów (np. kosztorys) jakie poniósłby Wykonawca należycie wykonując przedmiot umowy z uwzględnieniem wszystkich obowiązków wskazanych w Załączniku nr 1 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na który składają się dokumenty wskazane w pkt. 4.2 SW Z z uwzględnieniem w szczególności następujących robót: 1) Budowa budynku użyteczności publicznej (szkoła podstawowa z oddziałem przedszkolnym) wraz z urządzeniami budowlanymi i infrastruktury technicznej w zakresie: - Podziemny zbiornik na wodę do celów p-poż. (poj. 200 m3) wraz z instalacją wodociągową i stanowiskami do czerpania wody, - Szczelny podziemny zbiornik na ścieki (poj. 50 m3) wraz z instalacją kanalizacji sanitarnej do ww. budynku, - Szczelny podziemny zbiornik na wody opadowe (poj. 10m3) wraz z instalacją kanalizacji deszczowej, - Instalacja wodociągowa do ww. budynku zasilana z projektowanej studni głębinowej, - Instalacja elektroenergetyczna zalicznikowa zasilająca oświetlenie zewnętrzne, - Plac zabaw oddziału przedszkolnego, - Zabudowa obostrzenia na słupie elektroenergetycznym, - Utwardzona komunikacja wewnętrzna (dojście, dojazd), teren rekreacyjny o nawierzchni trawiastej wzmocnionej, 18 miejsc postojowych otwartych. 2) Rozbiórka istniejącego budynku szkoły podstawowej, kolidującego z projektowanym obiektem.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum udzieliło wyjaśnień pismem z dnia 15 maja 2025 roku. W części wstępnej Konsorcjum powołało się na następujące czynniki: - zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, w tym na oparcie procesu produkcji, świadczonych usług i metod budowy na realizacji prac przez doświadczone osoby, które mają doświadczenie w realizacji tego rodzaju obiektów, co pozwala na uniknięcie pomyłek czy też wydłużania czasu trwania robót. Wykonawca wskazał, że realizuje zamówienia dla sąsiednich zamawiających, gdzie również zaoferował realizację robót za najniższą cenę; - wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług, w tym na bliskość miejsca robót u innych zamawiających, co pozwala na agregację zamówień (np. korzysta z jednej betoniarni i dostaje lepsze ceny dzięki znacznemu wolumenowi zamówień); - oryginalność dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę – w tym zakresie powołał się na doświadczenie w realizacji prac w stylu podhalańskim, wskazując, że brygady robotnicze przewidziane do realizacji zamówienia mają doświadczenie w prowadzeniu budów o takim samym lub wyższym standardzie. Wykonawca wskazał na zdobyte doświadczenie zawodowe potwierdzone licznymi realizacjami oraz, na fakt, że nie posiada negatywnych opinii u Inwestorów, u jakich realizował prace. Wyjaśnił również, że systematycznie rozwija własną bazę sprzętową i techniczną, co pozwala na niezależne, ze znacznie mniejszym wpływem środków zewnętrznych realizować zamówienia; - wzięcie pod uwagę wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy. Zadeklarował, że dysponuje kadrą, która jest zatrudniona w oparciu o przepisy prawa pracy, a oferowane stawki są nie niższe, niż minimalne, wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów Prawa Pracy. W załączeniu przedstawił wyciąg za luty 2025 r. (zanonimizowany), który potwierdza spełnienie postawionego wymogu. Jednocześnie wyjaśnił, że stawka godzinowa jest nie niższa, niż minimalna określona w obowiązujących przepisach. Stawka robocizny netto przyjętej do oferty wynosi 31,00 zł, - brak korzystania z pomocy publicznej, - brak naruszenia przepisów środowiskowych oraz sukcesywne wymiany posiadanych i zużywalnych środków, co zapewnia dobrą jakość i wydajność urządzeń, powodując zmniejszenie presji środowiskowej, - możliwość skorzystania z podwykonawców. Wykonawca wyjaśnił przy tym, że na etapie ofertowania pozyskano poszczególne oferty cenowe, które miały charakter poglądowy dla indywidualnej wyceny ofertowej. Na dowód wykonawca przedstawił m.in. wycenę/ cennik wyposażenia obiektu producenta, z którym współpracuje wykonawca. W części szczegółowej wyjaśnień wykonawca podał, że: „niniejsze wyjaśnienia uwzględniają zatem treść SW Z i treść dokumentacji postępowania, a szczegółową kalkulację kosztów przedstawia poniższe zestawienie elementów, sporządzone przed złożeniem oferty. Wykonawca oświadcza, że zakres oferty przedstawiony w poniższej kalkulacji jest zgodny z dokumentacją postępowania, w tym zgodny z przesłanymi przez Zamawiającymi kosztorysami co do zakresu zgodności oferty z treścią SWZ. Wszystkie roboty wymienione powyżej zostały uwzględnione w przygotowanej ofercie, co potwierdza wycena dołączona do wyjaśnień. W żadnej z wymienionych pozycji Wykonawca nie oferuje realizacji prac poniżej kosztów budowy ani nie stosuje praktyk dumpingowych. Było by to sprzeczne z interesem mojej firmy, a także poddało by pod wątpliwość i jakikolwiek sens złożenia oferty (np. ponosząc bezzasadnie koszty np. ustanowienia wadium w gwarancji ubezpieczeniowej, etc.). Jako dowód przedstawiamy poniżej szczegółową kalkulację ofertową, jaka została sporządzona na etapie składania ofert na podstawie dokumentacji postępowania. Jak wynika z poniższych danych, wszystkie pozycje zostały wycenione. Nadto dokonano analizy dokumentacji postępowania i te elementy, które zostały przedstawione przez Zamawiającego zostały wycenione zgodnie z zasadami wycen. Szczegółowa kalkulacja ofertowa – Harklowa (w układzie cen netto) 1. Architektura konstrukcja sala, architektura wnętrza, - 2 715 561,65 2. Architektura konstrukcja szkoła, architektura wnętrza - 5 815 310, 75 3. C .O. sala - 1 003 536,34 4. C. O. szkoła - 197 802,92 5. Ciągi komunikacyjne - 781 826,92 6. Mała architektura - 155 204,47 7. Maszynownia - 206 193,05 8. Roboty rozbiórkowe - 125 685,13 9. Wod-kan szkoła - 343 394,95 10. Wod-kan sala - 124 038,81 11. Wod-kan zewnętrzne - 220 013.94 12. Elektryczne sala - 292 278,08 13. Elektryczne szkoła - 621 409,68 14. Sala teletechnika - 50 321,57 15. Szkoła teletechnika - 531 580,00 16. Instalacja elektryczna zewnętrzna - 290 248,67 17. Wentylacja - 1 074 755,22 18. Urządzenia - 98 706,00 19. Zieleń - 29 046,61 _____________________________________________________________________ Razem netto = 14 470 731,71 zł netto Do kalkulacji przyjęto dane przetargowe, jakie udostępnił w przetargu Zamawiający. Wykonawca na etapie sporządzania wyceny ofertowej scalił pozycje opisane jako ,,Elementy zagospodarowania”, ,,Wydzielenie Sali gimnastycznej” i ,,Wydzielenie szkoły” do jednego zbiorczego zestawienia kosztów przedstawionego powyżej, co czego był uprawniony w świetle zapisów SW Z. Wykonawca oświadcza, że ww. zestawienie jest zatem kompletne i uwzględnia tym samym 21 kosztorysów/przedmiarów udostępnionych przez Zamawiającego. Suma wskazanych pozycji stanowiła podstawę złożenia oferty cenowej w następującym układzie: 14.470.731,70 zł + 23% VAT tj. 3.328.268,29 = 17.799.000,00 zł brutto (kwota netto) (kwota brutto) Inne składniki kalkulacyjne: Roboczogodzina kosztorysowa 31,00 zł netto Koszty pośrednie łącznie: 45% Zysk kalkulacyjny: 5% Z kolei zaoferowana długość okresu gwarancji na roboty budowlane oraz zamontowane materiały i urządzenia wynosi: 60,00 miesięcy. Wykonawca przedstawia ponadto dodatkowe dowody na potwierdzenie wiarygodności, realności i rzetelności oferty. Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji szkół, sal gimnastycznych i innych obiektów użyteczności publicznej. Wykonawcy znane są wymagania szczegółowe, jakie obowiązują w tego rodzaju placówkach/ budynkach. Wykonawca posiada doświadczenie konstrukcyjne, związane z posadowieniem budynków, a także posiada wiedzę i umiejętności związane z realizacją obiektów jeszcze większych i bardziej skomplikowanych technicznie. Wykonawca posiada nadto personel nadzorujący zgodnie z warunkami Prawa Budowlanego realizowane roboty.”. Do wyjaśnień wykonawca dołączył: umowy dla inwestycji realizowanych w Poroninie, Szczawnicy, Czarnym Dunajcu, ofertę dla Miasta i Gminy Czarny Dunajec,referencje z Gminy Szaflary, wyciąg z listy płac, ofertę otrzymaną od Schaper Sport Rafał Bogdan na wyposażenie hali sportowej w Harklowej. W dniu 29 maja 2025 roku zamawiający wezwał go do złożenia ponownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wskazując, że: „Wykonawca w dniu 15.05.2025 r. przesłał za pośrednictwem Platformy Zakupowej dokumenty wyjaśniające rażąco niską cenę, w tym: linki potwierdzające realizację prac, szczegółowe kalkulacje ofertowe, wyciągi z kosztorysów, szczegółową listę płac, referencje, zdjęcia zawartych umów oraz ofertę wyposażenia hali sportowej w Harklowej. Po analizie wyjaśnień wciąż pozostają wątpliwości co do realności ceny oraz wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający oczekuje bardziej szczegółowych wyjaśnień poprzez przedstawienie szczegółowego kosztorysu potwierdzającego opisane kalkulacje ofertowe przyjęte przez Wykonawcę, przedłożone w treści wcześniejszych wyjaśnień. Ponadto w treści przedłożonych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Wykonawca przedłożył szczegółową kalkulację ofertową – Harklowa (w układzie cen netto) o treści: 1. Architektura konstrukcja sala, architektura wnętrza - 2 715 561,65 2. Architektura konstrukcja szkoła, architektura wnętrza - 5 815 310, 75 3. C .O. sala - 1 003 536,34 4. C. O. szkoła - 197 802,92 5. Ciągi komunikacyjne - 781 826,92 6. Mała architektura - 155 204,47 7. Maszynownia - 206 193,05 8. Roboty rozbiórkowe - 125 685,13 9. Wod-kan szkoła - 343 394,95 10. Wod-kan sala - 124 038,81 11. Wod-kan zewnętrzne - 220 013.94 12. Elektryczne sala - 292 278,08 13. Elektryczne szkoła - 621 409,68 14. Sala teletechnika - 50 321,57 15. Szkoła teletechnika - 531 580,00 16. Instalacja elektryczna zewnętrzna - 290 248,67 17. Wentylacja - 1 074 755,22 18. Urządzenia - 98 706,00 19. Zieleń - 29 046,61 _____________________________________________________________________ Razem netto = 14 470 731,71 zł netto Zamawiający po analizie przedłożonej kalkulacji cenowej stwierdza rozbieżność w zakresie innego wyniku sumowania wszystkich pozycji kalkulacji ofertowej w kwocie 14 676 914,76 zł netto. Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie powstałych rozbieżności skoro wartość ofertowa zamówienia wynosi: 14.470.731,70 zł + 23% VAT = 17.798.999,99 zł brutto (kwota netto) (kwota brutto) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.”. Wykonawca pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku złożył wyjaśnienia wskazując, że: „przyczyną powstałych rozbieżności była niezamierzona omyłka Wykonawcy, wynikająca z obszerności sporządzanych i udzielanych wyjaśnień. Wykonawca potwierdza brak jakichkolwiek zmian treści formularza oferty, przy czym tzw. 1 – groszowa różnica wynikła z podsumowań, jakie wykonywano na etapie składania ofert. Jest wynikiem zaokrągleń i sumowań wielu pozycji. Wykonawca podnosi, że zakres badania jego oferty jest bardzo obszerny, wychodzący znacznie powyżej treści SW Z, niemniej stara się udzielić pełnych wyjaśnień, zapewniając o prawidłowości wyceny. Oczywiście prawidłową jest wartość ofertowa, przedstawiona i sprawdzona w poniższej tabeli, zgodnie z treścią złożonej oferty. Podstawą obliczenia ceny był ryczałt, a cena oferty brutto stanowi punkt odniesienia dla oceny ofert. W załączeniu zbiorcze zestawienie kosztów w pliku 000. Kalkulacja ZZK załącznik do wyjaśnień, przedstawiająca szczegółowo wycenę ofertową, zgodnie z Państwa wezwaniem. Wykonawca wskazuje, że treść wyjaśnień należy rozpatrywać łącznie z załącznikami dołączonymi do treści wyjaśnień, uwzględniając procedurę, jaka się toczyła do dnia składania ofert. Wykonawca wskazuje również, że zakres poziomu szczegółowości odpowiada treści postępowania, w tym zmianom SW Z. Wykonawca w ZZK wskazał, jak podszedł do wyceny ofertowej, przy czym Wykonawca zapewnia o zgodności przedkładanych dokumentów z treściami SW Z. Wykonawca dołącza w załączeniu kosztorysy ofertowe szczegółowe jako załącznik do wyjaśnień. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości, Wykonawca wyraża gotowość do udzielania dalszych wyjaśnień, jeżeli takie byłyby potrzebne, z jakichkolwiek przyczyn. W ZZK podano strukturę narzutów kosztów pośrednich, roboczogodziny, ale i zysku. Wykonawca podnosi, że odzwierciedleniem jego kalkulacji są załączniki dołączone do wezwania, które należy rozpatrywać wyłącznie w odniesieniu do niniejszego postępowania. Jeżeli wkradły się jakieś niezamierzone niedokładności, to są one wynikiem ultraskróconego i obszernego wyjaśniania oferty.”. Do wyjaśnień z dnia 11 czerwca 2025 roku wykonawca załączył Zestawienie kosztów i kosztorysów do wyjaśnień - wersja zbiorcza oraz szczegółowe kosztorysy ofertowe. Następnie pismem z dnia 26 czerwca 2025 roku zamawiający zwrócił się o udzielenie ponownych wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wskazując, że: „Wykonawca w dniu 12.06.2025r. przesłał za pośrednictwem Platformy Zakupowej dokumenty wyjaśniające rażąco niską cenę, w tym kosztorysy ofertowe. Po analizie wyjaśnień wraz z przedłożonymi kosztorysami ofertowymi wciąż pozostają wątpliwości co do realności ceny oraz wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji przedmiotu zamówienia. W treści przedłożonych wyjaśnień Wykonawca przedłożył kalkulację ofertową oraz kosztorysy ofertowe. Zamawiający po analizie stwierdza rozbieżności w zakresie: - W przedstawionej tabeli wskazano wartość dla poz. nr 9 wod-kan szkoła w wysokości 343 394,95 zł netto, natomiast w kosztorysie ofertowym dla tej samej pozycji podano kwotę 343 304,95 zł netto. Stwierdzono zatem różnicę w wysokości 90,00 zł netto pomiędzy wartością ujętą w tabeli a wartością kosztorysu ofertowego. - Kosztorys dla pozycji nr 6 obejmuje zakres małej architektury. Zakres ten został również ujęty w kosztorysie dla pozycji nr 18, która dotyczy małej architektury i urządzeń. Wobec powyższego stwierdza się, że oba kosztorysy obejmują ten sam zakres robót. W związku z powyższym, Zamawiający oczekuje wyjaśnień rozbieżności w przedłożonych kosztorysach w celu umożliwienia dalszej oceny ich zgodności z wymaganiami określonymi w specyfikacji przedmiotu zamówienia.”. W dniu 1 lipca 2025 roku wykonawca złożył Zestawienie kosztorysów – po korekcie wraz z trzema kosztorysami szczegółowymi w odniesieniu do pozycji 1, 6 i 9 zestawienia. Pismem z dnia 24 lipca 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: S.K. Firma Handlowo-Usługowa "EFER" oraz M.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M.G. Firma Ogólnobudowlana. Odwołujący w dniu 4 sierpnia 2025 roku wniósł odwołanie wobec ww. czynności zamawiającego. W dniu 5 sierpnia 2025 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią oraz wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 8 sierpnia 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: S.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: S.K. Firma Handlowo-Usługowa "EFER" oraz M.G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.G. Firma Ogólnobudowlana (zwani dalej łącznie: „Konsorcjum” lub „Uczestnikiem postępowania”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawców spełnia wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 11 września 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 11 września 2025 roku Uczestnik postępowania złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto, Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Izba wzięła pod uwagę jako stanowisko własne odwołującego dokumenty załączone do odwołania w postaci: zestawienia zmian w kosztorysach do wyjaśnień, sprawdzenia kosztorysów oraz wykazów zmian w kosztorysach. Ponadto, Izba wzięła pod uwagę jako stanowisko własne Uczestnika postępowania odwoławczego złożone przez niego w toku posiedzenia z udziałem stron: - wyliczenie i porównanie ceny jednostkowej dla zrealizowanych inwestycji na terenie Powiatu nowotarskiego oraz - wyliczenie porównawcze kosztów pośrednich dla inwestycji objętej przedmiotem zamówienia dla wykonawcy miejscowego i wykonawcy zamiejscowego przez okres realizacji tej inwestycji, tj. 36 miesięcy przy różnicy odległości siedziby wykonawcy wynoszącej ok 90 km. W ocenie Izby zarzuty odwołania częściowo się potwierdziły. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 4, 5, 6 i 10 opisanych w petitum odwołania. Odnośnie zarzutów nr 4, 5, 6: Zgodnie z art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosownie zaś do przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ramach podnoszonych zarzutów odwołujący wskazywał na naruszenie powołanych przepisów prawa m.in. poprzez wielokrotne wzywanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień pomimo tego, że nie było to dopuszczalne i uzasadnione, zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że wyjaśnienia wraz z dowodami złożonymi na pierwsze żądanie zamawiającego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Izba uznała za zasadne zarzuty referujące zarówno do oceny treści wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i zarzuty referujące do niezasadnego kierowania przez zamawiającego ponownych wezwań do złożenia wyjaśnień przez Konsorcjum, w sytuacji, gdy już ocena pierwszych wyjaśnień, złożonych przez tego wykonawcę (datowanych na 15 maja 2025 roku) powinna być negatywna. Przede wszystkim podnieść należy, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum w dniu 15 maja 2025 roku nie były adekwatne i wystarczające w odniesieniu do treści pierwszego z wezwań zamawiającego. Wyjaśnienia te były bardzo ogólne, mimo pozornej obszerności (same wyjaśnienia zostały złożone na niemal 100 stronach, przy czym objętość ta wynikała w szczególności z załączonych umów i referencji dotyczących realizacji innych zadań). Z treści złożonych wyjaśnień z 15 maja 2025 roku nie sposób jednak wywieść w jaki sposób wykonawca dokonał w istocie kalkulacji ceny oferty. Nie zawierały one szczegółowej kalkulacji o co prosił zamawiający, a także nie przedstawiały w sposób przekonujący i weryfikowalny okoliczności, które miałyby przemawiać za zaoferowaniem ceny w wysokości wskazanej przez tego wykonawcę. Nie zawierały również dowodów, oprócz oferty na wyposażenie hali sportowej i listy płac. W wyjaśnieniach tych znalazł się wprawdzie fragment zatytułowany: „Szczegółowa kalkulacja ofertowa – Harklowa (w układzie cen netto)”, gdzie wykonawca wskazał: 1. Architektura konstrukcja sala, architektura wnętrza,- 2 715 561,65 2. Architektura konstrukcja szkoła, architektura wnętrza - 5 815 310, 75 3. C .O. sala - 1 003 536,34 4. C. O. szkoła - 197 802,92 5. Ciągi komunikacyjne - 781 826,92 6. Mała architektura - 155 204,47 7. Maszynownia - 206 193,05 8. Roboty rozbiórkowe - 125 685,13 9. Wod-kan szkoła - 343 394,95 10. Wod-kan sala - 124 038,81 11. Wod-kan zewnętrzne - 220 013.94 12. Elektryczne sala - 292 278,08 13. Elektryczne szkoła - 621 409,68 14. Sala teletechnika - 50 321,57 15. Szkoła teletechnika - 531 580,00 16. Instalacja elektryczna zewnętrzna - 290 248,67 17. Wentylacja - 1 074 755,22 18. Urządzenia - 98 706,00 19. Zieleń - 29 046,61 _____________________________________________________________________ Razem netto = 14 470 731,71 zł netto Nie sposób jednak uznać przedstawionej kalkulacji za szczegółową, w sytuacji, gdy wykonawca nie wyjaśnił dlaczego w taki a nie inny sposób skalkulował poszczególne elementy podanego zestawienia. Jedyny w miarę miarodajny czynnik jaki został podany przez wykonawcę to koszt roboczogodziny – 31 zł netto, koszty pośrednie 45% i zysk 5%. Tymczasem zamawiający szczegółowo opisał czego oczekuje od wykonawcy w ramach wyjaśnień, tj.: „przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów (np. kosztorys) jakie poniósłby Wykonawca należycie wykonując przedmiot umowy z uwzględnieniem wszystkich obowiązków wskazanych w Załączniku nr 1 do SW Z – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na który składają się dokumenty wskazane w pkt. 4.2 SW Z z uwzględnieniem w szczególności następujących robót: 1) Budowa budynku użyteczności publicznej (szkoła podstawowa z oddziałem przedszkolnym) wraz z urządzeniami budowlanymi i infrastruktury technicznej w zakresie: - Podziemny zbiornik na wodę do celów p-poż. (poj. 200 m3) wraz z instalacją wodociągową i stanowiskami do czerpania wody, - Szczelny podziemny zbiornik na ścieki (poj. 50 m3) wraz z instalacją kanalizacji sanitarnej do ww. budynku, - Szczelny podziemny zbiornik na wody opadowe (poj. 10m3) wraz z instalacją kanalizacji deszczowej, - Instalacja wodociągowa do ww. budynku zasilana z projektowanej studni głębinowej, - Instalacja elektroenergetyczna zalicznikowa zasilająca oświetlenie zewnętrzne, - Plac zabaw oddziału przedszkolnego, - Zabudowa obostrzenia na słupie elektroenergetycznym, - Utwardzona komunikacja wewnętrzna (dojście, dojazd), teren rekreacyjny o nawierzchni trawiastej wzmocnionej, 18 miejsc postojowych otwartych. 2) Rozbiórka istniejącego budynku szkoły podstawowej, kolidującego z projektowanym obiektem.”. Konsorcjum nie odpowiedziało w istocie na wezwanie zamawiającego w sposób wymagany treścią samego wezwania. Nie odniosło się do wskazanych w treści wezwania kwestii. Co więcej, Konsorcjum nie wniosło odwołania wobec czynności wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień. W ocenie Izby nie było też podstaw do formułowania dalszych wezwań do wyjaśnień ceny oferty do tego wykonawcy. Zauważyć należy, że sam zamawiający doskonale zdawał sobie sprawę z widocznych mankamentów wyjaśnień, gdyż w drugim wezwaniu wskazał: „Po analizie wyjaśnień wciąż pozostają wątpliwości co do realności ceny oraz wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający oczekuje bardziej szczegółowych wyjaśnień poprzez przedstawienie szczegółowego kosztorysu potwierdzającego opisane kalkulacje ofertowe przyjęte przez Wykonawcę, przedłożone w treści wcześniejszych wyjaśnień.”. Ponownie również zamawiający zwrócił się o złożenie dowodów. Izba w pełni podziela stanowisko odwołującego, że Konsorcjum – pomimo prawidłowego wezwania - nie wykazało i nie udowodniło w odpowiedzi tego, że cena jego oferty jest realna, zaś złożone wyjaśnienia i dokumenty nie uzasadniały podanej w ofercie ceny. Zamawiający natomiast zamiast odrzucić ofertę tego wykonawcy wezwał go do ponownych wyjaśnień. Słusznie w tym zakresie odwołujący wskazywał na zasadę jednokrotności wezwań do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i choć oczywiście zasada ta nie ma charakteru absolutnego, to w okolicznościach niniejszej sprawy nie było podstaw do zastosowania wyjątku w tym zakresie. W konsekwencji kolejne wezwania zamawiającego należało uznać za bezpodstawne. Izba przy tym popiera argumentację odwołującego odnoszącą się do błędów i niespójności wynikających z kolejno złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co również wskazywał zamawiający w treści swoich wezwań. Przykładowo w ramach pierwszych wyjaśnień z 15 maja 2025 roku wykonawca wskazał, że cena oferty wynosi netto 14 470 731,71 zł. Tymczasem po zsumowaniu wszystkich elementów z kalkulacji ofertowej wychodzi kwota 14 676 914,76 zł (co też zauważył sam zamawiający w treści wezwania). Z kolei w ramach drugich wyjaśnień wykonawca wyjaśniając powyższą rozbieżność wskazał jednocześnie na obniżenie poz. 17 zestawienia kalkulacji ofertowej z 1 074 755,22 zł na 98 706,00 zł. Z kolei w treści trzeciego z wezwań zamawiający wskazał, że kosztorys dla pozycji 6 i 18 obejmują ten sam zakres robót. Powyższe niespójności i rozbieżności wskazane zarówno przez zamawiającego, jak i pozostałe wskazane przez odwołującego w treści odwołania, wskazują na nierzetelność wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum. Mając powyższe okoliczności na względzie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Konsorcjum w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu nr 1 i 10: Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie zaś do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp stwierdzając, że zamawiający swoimi działaniami – poprzez niezasadne, trzykrotne wezwanie Konsorcjum do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy już pierwsze wyjaśnienia powinny skłonić zamawiającego do podjęcia czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy - naruszył zasady wynikające z przepisu art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców. W konsekwencji Izba stwierdziła, że potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty odwołania: Odnośnie zarzutu nr 2 - zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 19) zw. z art. 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - dalej: Rozporządzenie o protokole – poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia protokołu Postępowania na wniosek odwołującego, mimo że zamawiający był do tego zobowiązany: Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Odwołujący w ramach powyższego zarzutu podnosił, że zamawiający naruszył przepisy ustawy dotyczące niezwłocznego udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami przez co de facto skrócił mu termin na wniesienie odwołania o 6 dni, co wywołuje skutki zwłaszcza w zakresie wniosków dowodowych. Jednakże odwołujący nie wykazał, że w istocie miało to skutki dla złożonych przez niego wniosków dowodowych (notabene żadnych dalszych wniosków dowodowych odwołujący nie składał na rozprawie, ani też nowych twierdzeń, co oznacza, że sposób i termin przekazania protokołu wraz z załącznikami pozwoliły mu na skuteczne wniesienie odwołania). Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że protokół wraz z załącznikami został przekazany odwołującemu w sposób umożliwiający zachowanie terminów ustawowych na wniesienie odwołania, czego dowodzi samo odwołanie i jego obszerność i oddaliła zarzut w tym zakresie. Odnośnie zarzutów nr 3, 7 i 8: Zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest ona niezgodna z wymaganiami zamawiającego zawartymi w dokumentach zamówienia i tym samym oferta podlegała odrzuceniu Zarzut nr 7 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, Zarzut nr 8 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że ofert Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zarzuty numer 3, 7 i 8 opisane w petitum odwołania należało oddalić przede wszystkim z uwagi na fakt, że nie zostały one w żaden sposób wykazane, a nawet należałoby stwierdzić, że nie zostały one uprawdopodobnione przez odwołującego. Odwołujący nie przedstawił okoliczności, które miałyby potwierdzać rzekomą niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia czy które miałyby świadczyć o tym, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo też zawierać błędy w obliczeniu ceny. W ramach zarzutu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia odwołujący wskazywał, że według niego nie jest możliwe, aby Konsorcjum wyceniło poprawnie, a tym samym i zaoferowało przedmiot zamówienia zgodny z SW Z, w szczególności z użyciem wysokiej jakości materiałów. Jednak odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności, z których wynikałoby, że wykonawca zaoferował materiały niezgodne z wymaganiami zamawiającego, czy też, żeby nie zaoferował przedmiotu zamówienia zgodnego z SW Z. A gdyby przedstawił takie okoliczności, to musiałby je jeszcze poprzeć stosownymi dowodami. W konsekwencji Izba uznała twierdzenia odwołującego w tym zakresie za gołosłowne. Również w odniesieniu do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał przesłanek warunkujących odrzucenie oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że Konsorcjum oferuje wykonanie zamówienia poniżej kosztów ich wytworzenia oraz dopuszcza się niedozwolonej manipulacji cenami zawartymi w ofercie, w celu uzyskania większej ilości punktów, czego w żaden sposób nie wykazał. Także w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na błędy w obliczeniu ceny lub kosztu odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych twierdzeń, ani dowodów, które wskazywałyby na zasadność zarzutu podnoszonego w tym zakresie. Wobec powyższego Izba postanowiła oddalić zarzuty nr 3, 7 i 8 opisane w petitum odwołania. Odnośnie zarzutu nr 9 – zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że ofert Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę – dalej: RNC - lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności rażąco niską cenę istotnej części składowej jaką jest wykonania nasypów wraz z zakupem piasku: W tym miejscu należy wskazać, że w punkcie 1 sentencji wyroku, w którym to Izba wskazała na uwzględnione zarzuty zabrakło zarzutu nr 9 opisanego w petitum odwołania, pomimo że zarzut ten dotyczył również naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Niemniej jednak Izba uznała, że odwołujący skonkretyzował ten zarzut w ten sposób, iż wskazał na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w szczególności rażąco niską cenę istotnej części składowej jaką jest wykonanie nasypów wraz z zakupem piasku. W ocenie Izby tak sformułowany zarzut nie został wykazany przez odwołującego. Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania ogóle nie przedstawił okoliczności, które uprawdopodobniłyby zarzut opisany w ten sposób. Tym bardziej nie poparł swojego stanowiska w tym zakresie jakimikolwiek dowodami. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut nr 9 odwołania. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 4, 5, 6 i 10 opisanych w petitum odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego odwołującego i zamawiającego w części po 1/2, z uwagi na to, że 5 zarzutów spośród 10 zostało uwzględnionych, a 5 oddalonych. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………..….. …

…Sygn. akt KIO 3094/25 WYROK Warszawa, dnia 1 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AGENCJA OCHRONY MK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, AGENCJA OCHRONY KOWALCZYK SECURITY SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Archeologiczne i Etnograficzne w Łodzi orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie 4 petitum odwołania, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AGENCJA OCHRONY MK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, AGENCJA OCHRONY KOWALCZYK SECURITY SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AGENCJA OCHRONY MK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, AGENCJA OCHRONY KOWALCZYK SECURITY SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Muzeum Archeologicznego i Etnograficznego w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt: KIO 3094/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Muzeum Archeologiczne i Etnograficzne w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi całodobowej ochrony osób i mienia Muzeum Archeologicznego i Etnograficznego w Łodzi”, nr referencyjny: DZS.260.10.2025. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 czerwca 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00287670. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia AGENCJA OCHRONY MK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, AGENCJA OCHRONY KOWALCZYK SECURITY SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 25 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, STEKOP OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty następujących wykonawców: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, STEKOP OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Agencja Ochrony Eskort Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o. z siedzibą w Kruszewie, MAXUS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, MM SENACE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HOLDING HUNTERS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wlkp., HUNTERS 24 Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wlkp., GREEN HUNTERS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTER OCHRONA PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, HUMAN HUNTERS Sp. z o.o. Sp.k z siedzibą w Warszawie w warunkach, w których oferty ww. wykonawców powinny zostać odrzucone z uwagi na fakt, że zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożenie takich ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)zaniechaniu wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty, podczas gdy oferty te nie pozwalają na zrealizowanie przedmiotu zamówienia, ponieważ nie pokrywają nawet minimalnych kosztów pracy pracowników wymaganych do realizacji zamówienia, a w związku z tym powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. 4)błędnym oszacowaniu wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych kosztów pracy wynikających z wymogu zrealizowania każdej roboczogodziny w oparciu o umowę o pracę z jednoczesnym uniemożliwieniem skierowania do realizacji zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, a w związku z tym brakiem możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wybranego wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, w tym wykazanie, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby opłacalne i nie prowadziłoby do powstania strat po stronie wykonawcy szczególnie w sytuacji, gdy Zamawiający przewidując wykonywanie umowy w okresie 11 miesięcy, wskazał jako ilość roboczogodzin do porównania ofert z okresu 12 miesięcy i informację tę potwierdził w odpowiedziach na pytania w dniu 1 lipca 2025 roku; 2.art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożone przez ww. wykonawców oferty nie budzą wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazane oferty zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. ofert; 3.art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej oraz pozostałych wskazanych przez Odwołującego, podczas gdy zaproponowane przez tych wykonawców warunki cenowe zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazaniem delegowania do pracy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego oraz ofert wskazanych przez Odwołującego; 4.art. 28 pzp poprzez niedochowanie należytej staranności wymaganej od Zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim, brak możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych w ramach zatrudnienia osób legitymujących się orzeczeniem o niepełnosprawności oraz faktycznych kosztów zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie nierealnym do wykonania w ramach aktualnych warunków rynkowych, a tym samym uniemożliwiającym oferentom złożenia ofert w granicach wskazanych przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu; 2.wezwania wskazanych wykonawców do przedłożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty; 3.odrzucenia ofert złożonych przez wskazanych wykonawców; 4.ponownego, poprawnego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący wskazał, że z zapisów specyfikacji warunków zamówienia wynika przyjęcie przez Zamawiającego realizację zamówienia w łącznej ilości 17 520 rbg. Nadto, wszyscy pracownicy skierowani do ochrony muszą być zatrudnieni przez wykonawcę i wszystkich podwykonawców na podstawie umowy o pracę. Wykonawca jest zobowiązany zapewnić odpowiedni stan etatowy tak, aby liczba wypracowanych nadgodzin była zgodna z kodeksem pracy. Powyższy wymóg nie dotyczy pracowników grup interwencyjnych oraz nadzoru. Zamawiający zastrzegł sobie prawo, aby w ramach nadzoru usługi weryfikować, czy wymagania stawiane podmiotom świadczącym usługi i pracownikom skierowanym do realizacji usługi są spełniane nie tylko w trakcie postępowania o zamówienie publiczne, ale także w trakcie trwania usługi. Pracownicy skierowani do wykonywania usługi nie mogą posiadać statusu osoby niepełnosprawnej. Zamawiający w opublikowanej w dniu 23 czerwca 2025 roku specyfikacji warunków zamówienia wskazał m.in. okres realizacji usługi od dnia 1 sierpnia 2025 roku do 30 czerwca 2026 roku, tj. okres 11 miesięcy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w wyjaśnieniach treści SW Z przesłanych do wszystkich wykonawców w dniu 1 lipca 2025 roku wskazał, że nie dopuszcza do realizacji zamówienia pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Z kolei na pytanie dotyczące podania uśrednionej miesięcznej/ całościowej wartości liczby roboczogodzin jaką należy uwzględnić przy określeniu pozycji „cena całkowita” w formularzu ofertowym Zamawiający wskazał, że „Uśredniona miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1460, całkowita 17.520” W związku z powyższą odpowiedzią Odwołujący w dniu 2 lipca 2025 roku zadał kolejne pytanie o treści : „Zwracam się z prośbą o wyjaśnienie rozbieżności w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) oraz opublikowanych dnia 01.07.2025 r. Wyjaśnień Treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (Wyjaśnienia SWZ). Mianowicie, w Rozdziale 4. SW Z, termin wykonania zamówienia wynosi od 01.08.2025 r. do 30.06.2025 r. czyli 11 miesięcy, natomiast w Wyjaśnieniach SW Z, w odpowiedzi na pytanie 8 „Proszę o podanie uśrednionej miesięcznej/ całościowej wartości liczby roboczogodzin jaką należy uwzględnić przy określeniu pozycji „cena całkowita” w formularzu ofertowym. Wartość niezbędna do prawidłowego porównania ofert oraz ujednolicenia interpretacji przeliczania godzin całkowitej usługi (z imprezą, doraźną i wzmocnieniami).”, Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Uśredniona miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1460, całkowita 17.520. W związku z powyższym, jeżeli uśredniona miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1460, po przeliczeniu jej przez liczbę miesięcy realizacji umowy, całkowita wartość powinna wynosić: 16060 (1460 x 11 = 16060). Natomiast jeżeli całkowita liczba godzin wynosi 17520, uśredniona miesięczna liczba roboczogodzin powinna wynosić w przybliżeniu: 1592,73 (17520 / 11 = 1592,73). Jest to znacząca rozbieżność wpływająca na całkowitą wartość oferty, w związku z czym proszę o wyjaśnienie czy wykonawca powinien przyjąć całkowitą liczbę roboczogodzin za 12 miesięcy (17520) czy 11 miesięcy (16060)? ” Zamawiający na powyższe pytanie nie udzielił odpowiedzi. Odwołujący wskazał, że jako obowiązującą przyjął miesięczną liczbę roboczogodzin wynoszącą 1460, całkowitą wynoszącą 17.520. Zdaniem Odwołującego pozostali uczestnicy postępowania, składając oferty również powinni przyjąć do obliczenia ceny ofertowej wskazaną przez Zamawiającego ilości roboczogodzin do porównania ofert w liczbie 17.520 rbg. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał naruszenia art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożone przez wskazanych wykonawców oferty nie budzą wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazane oferty zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. ofert. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej w sytuacji, gdy zaproponowane przez wybranego wykonawcę oraz pozostałych wykonawców warunki cenowe zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę, jest niewykonalne. Na potwierdzenie zarzutów Odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem kalkulację ceny oferty, która zakłada najmniej kosztotwórcze warianty kadrowe, tj. przypadek, kiedy praca świadczona będzie wyłącznie przez osoby, które ze względu na osiągnięty wiek są zwolnione z obowiązku uiszczania składek na FP i FGŚP oraz otrzymywać będą wyłącznie minimalne wynagrodzenie za pracę. Z kalkulacji wynika, że zarówno cena oszacowana przez Zamawiającego jak i cena zaoferowana przez wskazanych wykonawców nie pozwoli nawet na pokrycie kosztów pracy pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z kalkulatorem opracowanym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych do celów obliczenia rażąco niskiej ceny w zamówieniach na usługi społeczne, cena za jedną roboczogodzinę wynosi 38,35 zł netto, czyli 55.988,33 zł netto miesięcznie, czyli po przemnożeniu przez 17.520 rbg wynosi 671.892 zł. netto, po dodaniu 23% podatku VAT odpowiednio 826.427,16 zł. brutto. Przy uwzględnieniu zysku na poziomie 0,01 zł miesięcznie, Pomijając wszelkie dodatkowe koszty związane z realizacją zamówienia, tj.: koszty nadzoru, umundurowania, wyposażenia, działań grup interwencyjnych, usług konwojowania, kosztów szkoleń oraz nadzoru nad realizacją usługi, cena zaoferowana przez wskazanych wykonawców świadczy o ekonomicznej nierentowności tego kontraktu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wskazanych przez Odwołującego wykonawców o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi. Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 28 pzp poprzez niedochowanie należytej staranności wymaganej od zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez: brak uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim, brak możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych w ramach zatrudnienia osób legitymujących się orzeczeniem o niepełnosprawności oraz faktycznych kosztów zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę. Powyższe doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie nierealnym do wykonania w ramach aktualnych warunków rynkowych, a tym samym uniemożliwiającym oferentom złożenia ofert w granicach wskazanych przez Zamawiającego. Pismem z dnia 27 sierpnia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że Odwołujący nie uzasadnił w żaden sposób, czy i jak w jakim zakresie posiada interes we wniesieniu odwołania w szczególności w zakresie wykazania szkody, którą poniósł lub może ponieść w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Zamawiający podniósł, że Odwołujący złożył ofertę istotnie przekraczającą budżet, a w konsekwencji nie ma żadnej realnej szansy na uzyskanie zamówienia. W dalszej części uzasadnienie Zamawiający podniósł, że odwołanie nie zawiera uzasadnienia faktycznego. Zamawiający wskazał również, że wskazana w odpowiedzi na pytania z dnia 1 lipca 2025 r. sumaryczna ilość godzin była błędna, ponieważ wynik działania matematycznego w zakresie podsumowania liczby roboczogodzin był błędny. Błąd rachunkowy w podsumowaniu był oczywisty i dostrzegł ten błąd także sam Odwołujący. Następnie z tego błędnego, zdaniem nawet samego Odwołującego, podsumowania ilości godzin Odwołujący próbuje wywodzić negatywne skutki prawne dla pozostałych oferentów. Tego rodzaju logika postępowania nie zasługuje na jakąkolwiek aprobatę, ponieważ z oczywistej omyłki rachunkowej Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie w ramach podsumowania liczby roboczogodzin Odwołujący chciałby wywodzić dalsze skutki prawne w postaci przeliczenia cen ofert innych wykonawców przez błędnie podsumowaną liczbę roboczogodzin. Dalej, Zamawiający wskazał, że udzielił poprawnej odpowiedzi wskazując na prawidłową uśrednioną miesięczną wartość roboczogodzin w liczbie 1460. Błąd o charakterze oczywistej omyłki rachunkowej znalazł się wyłącznie w podsumowaniu, gdzie wskazano 17.520. Zdaniem Zamawiającego jest to oczywista dla każdego omyłka rachunkowa, ponieważ zgodnie z SW Z liczba miesięcy realizacji usługi wynosi 11 miesięcy a nie 12. W konsekwencji prawidłowe podsumowanie uśrednionej miesięcznej wartości wskazanej przez Zamawiającego w liczbie 1460 x 11 miesięcy wynosi 16.060 a nie 17.520, co jest oczywiste dla każdego. Na powyższą okoliczność wskazywał zresztą sam Odwołujący w kolejnym zapytaniu, na które Zamawiający nie udzielił odpowiedzi z uwagi na zbyt późny wpływ. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący w punkcie 4 petitum odwołanie zarzucił Zamawiającemu niedochowanie należytej staranności i tym samym błędne oszacowanie wartości zamówienia. Odwołujący wskazał, że informację o kwocie na sfinansowanie zamówienia otrzymał 3 lipca 2025 r. Tytułem wstępu wskazać należy, że wartość szacunkowa zamówienia jest czym innym niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Najczęściej kwota podawana przed otwarciem ofert odpowiada szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jednak kwota ta może odbiegać od tej wartości. Oznacza to, że może być ona wyższa lub niższa od wartości zamówienia, gdyż odpowiada ona faktycznym możliwościom zamawiającego co do sfinansowania zamówienia. Zgodnie z protokołem postępowania wartość zamówienia została oszacowana w dniu 9 kwietnia 2025 r. Już tylko z tego względu odwołanie w tym zakresie należało odrzucić. Abstrahując od powyższego, Odwołujący oświadczył, że informację o kwocie na sfinansowanie zamówienia (która w przedmiotowym postępowaniu odpowiada szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług) otrzymał 3 lipca 2025 r. Co za tym idzie, termin na wniesienie odwołania minąłby 7 lipca 2025 r. Biorąc powyższe pod uwagę, należało stwierdzić, że odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie 4 petitum odwołania, podlegało odrzuceniu. Kolejno Izba stwierdziła, że w zakresie pozostałych zarzutów opisanych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Twierdzenie Zamawiającego dotyczące braku interesu we wniesieniu odwołania nie zasługiwało na uwzględnienie. Zamawiający twierdził, że Odwołujący nie uzyska zamówienia, bowiem Zamawiający unieważni postępowanie z uwagi na brak środków. Jest to zdarzenie przyszłe i niepewne. Unieważnienie postępowania nie jest obowiązkiem zamawiającego. Idąc tokiem rozumowania Zamawiającego wykonawcy zostaliby pozbawieni środków ochrony prawnej w sytuacji, gdy ich oferta byłaby wyższa od kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Powyższe skutkowałoby wyborem najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usługi całodobowej ochrony osób i mienia Muzeum Archeologicznego i Etnograficznego w Łodzi. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 3 lipca 2025 r. w postępowaniu złożono siedem ofert: Numer oferty Nazwa (firma) i adres wykonawcy Cena brutto (zł) 1. 766 782,00 2. 3. Agencja Ochrony Eskort Sp. z o.o. ul. Obywatelska 201, 94-111 Łódź HOLDING HUNTERS SP. z o.o Sp.k., ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wlkp. Lider konsorcjum HUNTERS24 Sp. z o.o Sp.k., ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wlkp. Partner Konsorcjum GREEN HUNTERS Sp.z o.o Sp k., Al. Jerozolimskie 151/4U, 02-326 Warszawa Partner Konsorcjum BLUE HUNTERS Sp.z o.o Sp.k., Al. Jerozolimskie 151/4U, 02-326 Warszawa Partner Konsorcjum HUNTERS OCHRONA PLUS Sp. o.o., Al. Jerozolimskie 151/4U, 02-326 Warszawa Partner Konsorcjum HUMAN HUNTERS Sp.z o.o Sp.k, Al. Jerozolimskie 151/4U, 02-326 Warszawa Partner Konsorcjum MM SERVICE MONITORING SP. Z O.O., ul. TRYBUNALSKA 21, 95-080 KRUSZÓW Lider Konsorcjum MAXUS Sp. z o.o., ul. 3 MAJA 64/66N, 93-408 ŁÓDŹ Partner Konsorcjum MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o. ul. 3 MAJA 64/66N, 93-408 ŁÓDŹ Partner Konsorcjum 807 032,52 779 706,84 4. Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa Lider Konsorcjum Seris Konsalnet Security sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa Partner Konsorcjum 5. Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. ul. Jana Kazimierza 64/128, 01-248 Warszawa Lider Konsorcjum 834 831,50 AGENCJA OCHRONY KOWALCZYK Security Sp. z o.o., ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa Partner Konsorcjum 6. STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Lider Konsorcjum STEKOP-OCHRONA sp. z o. o., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Partner Konsorcjum 758 012,20 7. MONSTER GROUP sp. z o.o., ul. Kościuszki 7/3, 33-300 Nowy Sącz 1 244 102,20 848 729,47 W piśmie z dnia 1 lipca 2025 r., stanowiącym wyjaśnienia treści specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający wskazał: Pytanie 8 Proszę o podanie uśrednionej miesięcznej/ całościowej wartości liczby roboczogodzin jaką należy uwzględnić przy określeniu pozycji „cena całkowita” w formularzu ofertowym. Wartość niezbędna do prawidłowego porównania ofert oraz ujednolicenia interpretacji przeliczania godzin całkowitej usługi (z imprezą, doraźną i wzmocnieniami). Odpowiedź Uśredniona miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1460, całkowita 17.520. Pismem z dnia 21 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie STEKOP SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, STEKOPOCHRONA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do pierwszej grupy zarzutów, a mianowicie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie, STEKOP OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; Agencja Ochrony Eskort Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o. z siedzibą w Kruszewie, MAXUS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, MM SENACE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HOLDING HUNTERS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wlkp., HUNTERS 24 Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Grodzisku Wlkp., GREEN HUNTERS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTER OCHRONA PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, HUMAN HUNTERS Sp. z o.o. Sp.k z siedzibą w Warszawie Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp bez przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie wyliczenia ceny. W związku z tym, że procedura wyjaśniająca nie została wszczęta, odwołanie w tym zakresie należało oddalić jako przedwczesne. Zarzut nr 2 – naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jeżeli chodzi o zarzuty dotyczące zaniechania żądania od wskazanych w odwołaniu wykonawców wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu – Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji w tym zakresie. To po pierwsze. Po drugie, na rozprawie Odwołujący lawirował pomiędzy rażąco niską ceną a niezgodnością z warunkami zamówienia, choć zarzutu niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący w odwołaniu nie podniósł. Odwołujący podnosił również, że każdy z wykonawców powinien przyjąć do wyliczenia ceny uśrednioną miesięczną liczę roboczogodzin wynoszącą 1460 oraz całkowitą 17.520 ale zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny również nie podnosił. Reasumując, konstrukcja zarzutów oraz przedstawione przez Odwołującego uzasadnienie faktyczne nie pozwoliło na uwzględnienie odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt KIO 2697/25 WYROK Warszawa, dnia 7 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2025 r. przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Projekt System Firma Projektowo-Usługowo-Handlowa T.C. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Świętokrzyskie Centrum Psychiatrii w Morawicy Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Konsultingowo-Inżynieryjne PREDOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Projekt System Firma Projektowo-Usługowo-Handlowa T.C. z siedzibą w Kielcachi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 2697/25 Uzasadnienie Świętokrzyskie Centrum Psychiatrii w Morawicy Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „sporządzenie dokumentacji projektowej oraz pełnienie w trakcie realizacji robót budowlanych nadzoru autorskiego na zadaniu „Informatyzacja Placówek Medycznych Województwa Świętokrzyskiego – II””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 8 maja 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00222049/01. W dniu 30 czerwca 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Projekt System Firma Projektowo-Usługowo-Handlowa T.C. z siedzibą w Kielcach, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą T.C.”, wniósł odwołanie na czynności podjęte przez Zamawiającego a polegające na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechaniu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Konsultingowo-Inżynieryjne PREDOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej „wykonawcą PREDOM”) z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołującego powinna być najwyżej oceniona w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PREDOM z uwagi na rażąco niską cenę mimo, iż przedstawiona oferta w istocie zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten nie przedstawił rzetelnych wyjaśnień i​ dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzających, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (zarzut nr 2). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 3) dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PREDOM. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania wykonawca T.C. wskazał, że Zamawiający powiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 czerwca 2025 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy PREDOM przyznając jej 100 punktów, natomiast jako drugą w kolejności wskazał ofertę Odwołującego przyznając jej 80,23 punktów. Jednocześnie wobec podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy PREDOM i następującym w ich efekcie odrzuceniu oferty tego wykonawcy, na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy PZP najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu jest oferta Odwołującego i to ona powinna zostać wybrana. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania wykonawca T.C. wskazał, że oferta wykonawcy PREDOM zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca ten w swoich wyjaśnieniach z dnia 12 czerwca 2025 r. w żaden sposób nie przedstawił informacji uzasadniających faktyczną możliwość wykonania zamówienia objętego postępowaniem zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wystosowanie przez Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy PREDOM w dniu 6 czerwca 2025 r. skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciążało wykonawcę. Domniemania tego jednak wykonawca PREDOM nie obalił. Wykonawca T.C. wskazał, że złożone przez wykonawcę PREDOM wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, ograniczają się w zasadzie do kilku zdań wskazujących, że: 1) cena została określona na podstawie: analizy przedmiotu zamówienia, posiadanego doświadczenia oraz rzeczywistych kosztów operacyjnych, 2) możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny wynika z uwarunkowań obiektywnych (własne zasoby, standardy i optymalizacja procesów), korzystne zakupy materiałów, zastosowanie własnych rozwiązań technicznych i braku kosztów zewnętrznych, 3) oferta została przygotowana z pełnym uwzględnieniem przepisów prawa pracy i regulacji wynagrodzeń. Nie przedstawiono na to w zasadzie, żadnych dowodów, poza certyfikatem ISO 9001:2025. Odwołujący podkreślił, że certyfikat ISO stanowi potwierdzenie zorientowania procesów jednostki na osiągnięcie wysokiej jakości. Jak posiadanie tego certyfikatu przekłada się na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny, poza ogólnikami, nie wykazano. Nie zostało także wykazane jakimkolwiek dowodem możliwości korzystnego zakupy materiałów. Nie podano też jakie autorskie szablony, procedury i narzędzia będą wykorzystane przy wykonywaniu dokumentacji. Nie podano także jakiegokolwiek zarysu know-how czy opracowanych schematów co do działania wykonawcy PREDOM z tymi szablonami, procedurami czy narzędziami. Nie podano też w jakikolwiek sposób jak posiadanie własnej infrastruktury i zaplecza, oraz zasobów ludzkich wpływa na możliwość zaoferowania korzystnej ceny. Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że wykonawca PREDOM musi ponosić koszty wynagrodzenia pracowników, koszty zakupu, utrzymania i amortyzacji odpowiednich urządzeń i programów oraz ponosić koszty organizacyjne. Odwołujący podkreślił ponadto, że wykonawcy często sięgają po outsorcing właśnie w celu obniżenia kosztów stałych. Wykonawca PREDOM w wyjaśnieniach przedłożył co prawda informacje co do stawki kosztowej netto, stawki roboczogodziny brutto, spodziewanym zysku i kwocie przeznaczonej na pokrycie ryzyk operacyjnych jednakże wyliczenia te są nierealistyczne i nie odnoszą się do terminów wskazanych w umowie. Zgodnie z § 2 projektu umowy termin na wykonanie przedmiotu umowy wynosi 6 miesięcy (nie licząc okresu nadzoru autorskiego), zatem wskazane przez wykonawcę PREDOM etapy, inwentaryzacja, przygotowanie projektu budowlanego i przygotowanie projektu wykonawczego powinny wynosić odpowiednio: inwentaryzacja jeden miesiąc (około 160 roboczogodzin dla 1 osoby), przygotowanie projektu budowlanego około 2 miesiące (około 320 roboczogodzin dla 1 osoby) i przygotowanie projektu wykonawczego (około 480 godzin dla 1 osoby). Ponadto zgodnie z zapisami SW Z (str. 6, rozdział IV, punkt Wymagania) wykonawca ma zapewnić udział wielobranżowego zespołu projektowego składającego się z 10 osób kadry inżynieryjnej, zatem w opinii Odwołującego podane ilości roboczogodzin są całkowicie nieadekwatne do zadań wykonawcy i powinny być minimum dwa razy wyższe. Należy to również odnieść do liczby godzin nadzoru autorskiego, którą określono na 125 godzin (jest to nieco ponad 15,5 dnia roboczego), natomiast w tych godzinach trzeba uwzględnić czas dojazdu osoby pełniącej nadzór autorski z siedziby Zamawiającego do miejsca wykonania robót budowlanych. Ponadto zgodnie z zapisem § 8 projektu umowy nadzór autorski ma być świadczony na każde wezwanie Zamawiającego w terminie od zawarcia umowy na realizację robót budowlanych do terminu ich zakończenia. Odwołujący wskazał, że wykonawca PREDOM nie podał jak wyliczył stawkę kosztową netto 57 zł 40 gr wskazując jedynie, że odpowiada ona rzeczywistym kosztom zatrudnienia projektantów, nie przedstawiając na to dowodów, oraz jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Odwołujący zwrócił również uwagę na to, że nie zostało wykazane dlaczego przyjęty zysk wynosi 10%, a 2% to kwota na pokrycie ryzyk operacyjnych (wykonawca powołał się jedynie na własne doświadczenia). Działalność spółki PREDOM wiąże się z dużymi kosztami operacyjnymi, większymi niż w mniejszych podmiotach, w szczególności koniecznością zapłaty podatków (poza VAT) i składek ZUS, kosztami sądowymi i notarialnymi, kosztami bieżącej działalności (lokal, media środki trwałe itp.), kosztami księgowości i innymi kosztami administracyjnymi, które mogą pochłonąć 50% wypracowanego zysku. Według Odwołującego udział zysku powinien wynosić minimum 20% ceny oferty netto, a nie jak określił wykonawca PREDOM 20%. Odwołujący zauważył, że w wyjaśnieniach wykonawcy PREDOM zastosowano jedynie ogólnikowe sformułowania, które zasadniczo w żaden sposób nie przedstawiają szczegółowych wyliczeń niezbędnych do wykazania, że przedstawiona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca PREDOM w swoich wyjaśnieniach wskazał jedynie, że posiada pewne koszty wynikające z czynszu, mediów, oprogramowania, samochodów służbowych, działów administracyjnych ubezpieczeń itp. Nie przedstawił jednak żadnych wyliczeń dla każdego z tych kosztów. Bez żadnego wykazania tego dokumentami, doszło jedynie do zadeklarowania, że koszty te ustalono na 104 zł 40 gr brutto za roboczogodzinę, w której to kwocie jest zawarty koszt średniej roboczogodziny netto, tj. 57 zł 40 gr. W opinii wykonawcy T.C. wiedzą notoryjną jest to, że aby wypłacić pracownikowi koszt roboczogodziny netto X to należy uwzględnić wydatek 2 X na koszt roboczogodziny brutto (uwzględniając podatki, składki, urlopy itp). W tej sytuacji, aby osiągnąć koszt brutto 104 zł 40 gr dotyczy samych wynagrodzeń pracowniczych. Przy przyjęciu tego kosztu wykonawca PREDOM nie miałby środków na pokrycie, innych kosztów niż te wynagrodzenia. Odwołujący podniósł ponadto, że wyjaśnienia wykonawcy PREDOM w zakresie podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny powinny być spójne z treścią oferty. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie odniósł się natomiast do liczby roboczogodzin, jaka musi być zrealizowana przez zespół realizujący zamówienie, w tym osoby na których doświadczenie się powoływał. Nie ma jakiegokolwiek dowodu na rzeczywiste wynagrodzenie tych osób. W związku z tym złożone wyjaśnienia nie są spójne ze złożonymi dowodami i z pozostałymi dokumentami ofertowymi, co czyni te wyjaśnienia niewiarygodnymi. Odwołujący uważa, że opisane przez niego istotne braki informacyjne w wyjaśnieniach wykonawcy PREDOM powinny wzbudzić w Zamawiającym uzasadnione wątpliwości co do rzeczywistych możliwości rzetelnego wykonania usług objętych postępowaniem. W takiej sytuacji tłumaczenie przedstawione w piśmie z dnia z dnia 12 czerwca 2025 r. należy według Odwołującego uznać za niewystarczające, a przedmiotowa oferta powinna zostać odrzucona. Brak podjęcia jakichkolwiek działań zmierzających do ich wyjaśnienia sugeruje, że Zamawiający w sposób niewłaściwy dokonał oceny wyjaśnień wykonawcy PREDOM. W opinii Odwołującego na podstawie przedstawionych wyjaśnień Zamawiający powinien uznać, że oferta wykonawcy PREDOM nie daje gwarancji wykonania usługi objętej postępowaniem z zyskiem, a więc zawiera rażąco niską cenę. Według Odwołującego tylko wyjaśnienia już złożone dotychczas przez wykonawcę PREDOM w trakcie postępowania mogą być ocenione w tym postępowaniu odwoławczym – nie ma już możliwości przedkładania dowodów czy składania rozszerzonych wyjaśnień mających za zadanie dokonanie dalszych wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. Zatem według wykonawcy T.C. wyjaśnienia złożone przez wykonawcę PREDOM nie zostały w odpowiedni sposób udowodnione i potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco niska, a przez to oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca PREDOM. Izba uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego w jego dalszym piśmie z dnia 5 sierpnia 2025 r., stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 sierpnia 2025 r. i stanowisko uczestnika postępowania zaprezentowane w jego piśmie z dnia 1 sierpnia 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów załączonych do pisma Odwołującego z dnia 5 sierpnia 2025 r. w postaci wydruków z Google Maps, ofert hoteli w Kielcach, oferty zatrudnienia dla inżyniera projektanta oraz sprawozdań z działalności i finansowego spółki PREDOM.Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jestsporządzenie dokumentacji projektowej oraz pełnienie w trakcie realizacji robót budowlanych nadzoru autorskiego na zadaniu „Informatyzacja Placówek Medycznych Województwa Świętokrzyskiego – II” (InPlaMed-II). W myśl ust. 2 rozdziału IV SWZ zakres prac obejmuje: 1) Budowę kanalizacji i przyłączy światłowodowych, 2) Wydzielenie lub modernizację istniejących pomieszczeń pod punkty dostępowe w każdym budynku, 3) Wykonanie tras kablowych dla instalacji wewnątrzbudynkowej, 4) Rozbudowę Sieci LAN dla wewnętrznej instalacji telefonicznej, CCTV i komputerowej, 5) Budowę systemu monitoringu wizyjnego wewnętrznego oddziałów szpitalnych, 6) Budowę zewnętrznego systemu monitoringu wizyjnego, 7) Centralę telefoniczną i telefonię. Oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: wykonawca PREDOM zaoferował cenę 239 850 zł 00 gr brutto a wykonawca T.C. zaoferował cenę 356 700 zł 00 gr brutto. W dniu 6 czerwca 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP skierował do wykonawcy PREDOM wezwanie do udzielenie wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty, w szczególności, czy zaproponowana przez wykonawcę cena ofertowa została określona z należytą starannością i czy gwarantuje ona w sposób rzetelny wykonanie zamówienia. Zamawiający podał, że wykonawca w celu udokumentowania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy PZP. Wyjaśnienie o którym mowa mogą dotyczyć w szczególności: 1 ) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług, 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usługi, 3) oryginalności usługi oferowanych przez wykonawcę, 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający dodał, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który to w odpowiedzi na wezwanie powinien w sposób wyczerpujący przedstawić wszystkie okoliczności oraz dowody na ich potwierdzenie wskazujące na to, że właściwie skalkulował cenę. Wykonawca ma obowiązek szczegółowego przedstawienia składowych cenotwórczych i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały – nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wątpliwości Zamawiającego powinny zostać wyjaśnione i dowiedzione w sposób rzetelny, spójny i kompleksowy w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę. W celu prawidłowego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny należy załączyć dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zarazem Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy PZP będzie zmuszony odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeśli dokonana ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W dniu 12 czerwca 2025 r. wykonawca PREDOM wyjaśnił, że zaoferowana przez niego cena, która została uznana za potencjalnie rażąco niską w rozumieniu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, została sporządzona z należytą starannością oraz gwarantuje rzetelne i terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z. W związku z tym wykonawca wyjaśnił, że cena jego oferty została sporządzona na podstawie: dokładnej analizy zakresu zamówienia, doświadczenia zdobytego przy realizacji wielu zadań projektowych na przestrzeni ostatnich kilkudziesięciu lat działalności firmy (założonej w 1961 r.) oraz rzeczywistych kosztów operacyjnych, zarówno w zakresie robocizny, jak i kosztów pośrednich. Wykonawca wskazał, że możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny wynika z następujących obiektywnych uwarunkowań: 1) Własne zasoby – wykonawca posiada własne zespoły projektowe oraz specjalistów branżowych, co pozwala uniknąć kosztów związanych z podwykonawstwem, 2) Standardy i optymalizacja procesów – wykonawca pracuje w oparciu o procedury ISO 9001:2015, które wspierają koordynację, kontrolę jakości i redukcję błędów, dodatkowo wieloletnie doświadczenie w realizacji zadań projektowych pozwoliło mu na wdrożenie zoptymalizowanych procesów pracy, zmniejszających czasochłonność i koszty, 3) Korzystne warunki zakupu materiałów/usług – dzięki stałej współpracy z dostawcami usług i oprogramowania wykonawca może liczyć na rabaty oraz preferencyjne warunki, 4) Zastosowanie własnych rozwiązań technicznych – w projekcie wykonawca wykorzystuje swoje autorskie szablony, procedury i narzędzia, co znacząco skraca czas przygotowania dokumentacji, 5) Brak kosztów zewnętrznych – wykonawca posiada własną infrastrukturę i zaplecze organizacyjne – biuro projektowe, licencjonowane oprogramowanie, drukarnię, samochody służbowe itp. Wykonawca PREDOM podał ponadto, że jego oferta została przygotowana z pełnym uwzględnieniem: obowiązujących przepisów dotyczących prawa pracy i regulacji wynagrodzeń, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad uczciwej konkurencji oraz wymagań środowiskowych i społecznych. W zakresie szczegółowej kalkulacji kosztów wykonawca zaprezentował w wyjaśnieniach tabelę, w której rozpisano: główne etapy realizacji zamówienia (inwentaryzacja, projekt budowlany, projekt wykonawczy, nadzór autorski), przewidziane dla nich nakłady pracy wyrażone w roboczogodzinach, stawkę roboczogodziny netto i brutto oraz marżę i ryzyko. W kalkulacji nr 1 wykonawca przyjął stawkę kosztową netto w wysokości 57 zł 4 gr za roboczogodzinę, odpowiadającą rzeczywistym kosztom zatrudnienia projektantów w firmie PREDOM. Stawka ta uwzględnia wynagrodzenie brutto wraz z obowiązkowymi składkami pracodawcy na ubezpieczenia społeczne i została wyznaczona na podstawie danych finansowych z 2025 r. Inwentaryzacja Godziny Stawka kosztowa netto Suma bez VAT 100,0 57 zł 40 gr 5 740 zł 00 gr Projekt Budowlany 360,0 57 zł 40 gr 20 664 zł 00 gr Projekt Wykonawczy 1 080,0 57 zł 40 gr 61 992 zł 00 gr Nadzór autorski 125,0 57 zł 40 gr 7 175 zł 00 gr 1 665,0 95 571 zł 00 gr Dla porównania wykonawca wskazał, że przy obowiązującym w 2025 r. minimalnym wynagrodzeniu w wysokości 5621 zł 69 gr brutto oraz przeciętnej liczbie 168 godzin pracy miesięcznie, koszt jednej roboczogodziny plasuje się na poziomie około 33 zł 46 gr brutto (z uwzględnieniem ZUS pracodawcy). Przyjęta przez wykonawcę stawka do obliczeń jest zatem wyższa o około 73%, co potwierdza, że w realizację zamówienia zaangażowany zostanie kompetentny i doświadczony zespół projektowy, a nie personel o podstawowych kwalifikacjach. Natomiast w kalkulacji nr 2 wykonawca przyjął stawkę kosztową brutto w wysokości 104 zł 40 gr za roboczogodzinę, zawierającą rzeczywisty koszt średniej roboczogodziny, tj. 57 zł 40 gr oraz uśredniony koszt stały przypadający na każdą godzinę produkcyjną. W tym koszcie ujęto wszelkie wydatki prowadzonej przez firmę działalności jak koszty czynszu, mediów, oprogramowania, samochodów służbowych, działów administracyjnych, ubezpieczeń itp. Stawka ta została wyznaczona na podstawie danych finansowych z 2025 r. Godziny Stawka kosztowa brutto Suma bez VAT Inwentaryzacja 100,0 104 zł 40 gr 10 440 zł 00 gr Projekt Budowlany 360,0 104 zł 40 gr 37 584 zł 00 gr Projekt Wykonawczy 1 080,0 104 zł 40 gr 112 752 zł 00 gr Nadzór autorski 125,0 104 zł 40 gr 13 050 zł 00 gr 1 665,0 173 826 zł 00 gr Wykonawca PREDOM podał, że łączna liczba przewidzianych roboczogodzin wynosi 1 665, co zostało oszacowane na podstawie jego doświadczenia w realizacji wielobranżowych zadań projektowych. Nakłady te zapewniają wykonanie zamówienia w pełnym zakresie i w terminie zgodnym z oczekiwaniami Zamawiającego, z zachowaniem odpowiedniego marginesu organizacyjnego. W zakresie kalkulacji ceny całkowitej wraz z marżą wykonawca podał, że na podstawie swojego doświadczenia oraz danych archiwalnych przyjął rynkową marżę w wysokości 12%, uwzględniającą zarówno zysk w wysokości 10%, jak również 2% na pokrycie ryzyk operacyjnych co dało sumaryczną wartość: 173 826 zł 00 gr x 1,12% = 194 685 zł 10 gr. Koszt w rozbiciu na poszczególne zadania: 1) wykonanie dokumentacji projektowej: 160 776 zł 00 gr x 1,12% = 180 069 zł 00 gr 2) pełnienie w trakcie realizacji robót budowlanych nadzoru autorskiego: 13 050 zł 00 gr x 1,12% = 14 616 zł 00 gr Kwoty te decyzją zarządu Spółki zostały ostatecznie zatwierdzone jako: 1) wykonanie dokumentacji projektowej – 180 000 zł 00 gr, 2) pełnienie w trakcie realizacji robót budowlanych nadzoru autorskiego – 15 000 zł 00 gr. Zaprezentowana kalkulacja uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Firma PREDOM posiada certyfikowany system zarządzania jakością ISO 9001:2015 w zakresie projektowania, co znajduje odzwierciedlenie w: − stabilności i powtarzalności procesów projektowych, − wysokiej jakości dokumentacji przekazywanej Zamawiającemu, − skutecznej koordynacji między zespołami branżowymi, − ograniczeniu liczby błędów i poprawek. Zastosowanie standardów wynikających z ISO 9001:2015 pozwala na optymalizację nakładów pracy oraz zwiększenie efektywności realizacji zadań, co umożliwiło wykonawcy złożenie konkurencyjnej cenowo oferty. Certyfikat ten stanowi również gwarancję, że przy sporządzaniu kalkulacji zastosowano obowiązujące w Spółce procedury wewnętrzne, zapewniające rzetelność i przejrzystość przedstawionych danych. Wykonawca zaznaczył, że nie każda firma projektowa posiada wdrożony system zarządzania jakością ISO 9001 i pracuje w oparciu o zdefiniowane, powtarzalne procedury organizacyjne. W jego ocenie, jeżeli na etapie badania rynku budżet zamówienia był szacowany na podstawie rozpoznania ofertowego obejmującego różnych wykonawców, w tym również takich, którzy nie dysponują certyfikowanymi systemami zarządzania jakością, to mogło to mieć wpływ na zawyżenie szacunkowej wartości zamówienia. Dzięki stabilnej organizacji pracy, ustandaryzowanym procesom i wykorzystaniu zasobów wewnętrznych, wykonawca jest w stanie nie tylko utrzymać wysoką jakość realizacji, ale także zapewnić efektywność kosztową, co bezpośrednio przekłada się na korzyść po stronie Zamawiającego w postaci oszczędności środków publicznych. Wykonawca podsumował, że jego zdaniem kwota 195 000 zł 00 gr netto (239 850 zł 00 gr brutto) za wykonanie usługi jest ceną rynkową i w pełni wystarczającą do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ostatecznie za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu Zamawiający w dniu 24 czerwca 2025 r. uznał ofertę złożoną przez wykonawcę PREDOM, której przyznał 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert z liczbą punktów 80,35. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. We wniesionym odwołaniu wykonawca T.C. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, − art. 16 pkt 3 ustawy PZP, stwierdzający, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, − art. 224 ust. 5 ustawy PZP, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, − art. 224 ust. 6 ustawy PZP, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, − art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, − art. 239 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie złożone przez wykonawcę T.C. jest niezasadne w całości. Izba uznała czynność Zamawiającego polegającą na badaniu oferty wykonawcy PREDOM i wyborze tejże oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu za prawidłową. W zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP to w ocenie Izby był on niezasadny z tego powodu, że Odwołujący nie powiązał go z kryteriami oceny ofert. Sam przedwczesny wybór oferty innego wykonawcy, która zdaniem Odwołującego powinna zostać odrzucona jako obarczona rażąco niską ceną, nie świadczy o naruszeniu kryteriów oceny ofert ustalonych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Jeśli zaś chodzi o zarzut nr 2 odwołania dotyczący złożenia przez wykonawcę PREDOM oferty z rażąco niską ceną, to przede wszystkim Izba stwierdza, że każdy wykonawca składający ofertę w przetargu publicznym przyjmuje własne założenia dotyczące realizacji usługi oraz własną kalkulację ponoszonych kosztów. Natomiast Odwołujący nie wykazał w ogóle we wniesionym środku ochrony prawnej, że obie kalkulacje ujęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy PREDOM z dnia 12 czerwca 2025 r. były obarczone jakimikolwiek błędnymi założeniami metodologicznymi czy też, że pomijały one jakiekolwiek istotne kosztotwórcze obowiązki leżące po stronie wykonawcy wynikające z dokumentacji zamówienia, które w efekcie miałyby doprowadzić do rażącego zaniżenia ceny ofertowej. Z kolei podnoszone przez wykonawcę T.C. braki w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny firmy PREDOM w aspekcie dowodowym nie były uzasadnione. Z uwagi na to, że zasadniczą część wynagrodzenia wykonawcy stanowi wynagrodzenie zatrudnionych przez niego specjalistów, to w ocenie Izby nie było konieczności bardziej szczegółowego dokumentowania tych elementów w sytuacji, gdy wynagrodzenie osób zaangażowanych w realizację zamówienia będzie znacznie przekraczało minimalne wynagrodzenie za pracę. Ponadto Izba stwierdza, że dowody złożone przez Odwołującego w załączeniu do jego pisma z dnia 5 sierpnia 2025 r. nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, albowiem prezentują one własne założenia tego wykonawcy w zakresie sposobu wykonania usługi, jego własne możliwości nabycia towarów lub usług po określonych cenach, a zarazem nie podważają one rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez wykonawcę PREDOM, ani w odniesieniu do ceny całkowitej oferty, ani w odniesieniu do którejkolwiek z czterech pozycji kalkulacyjnych wyszczególnionych przez wykonawcę PREDOM (inwentaryzacja, projekt budowlany oraz projekt wykonawczy, nadzór autorski). Biorąc pod uwagę powyższe zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP również podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Odwołujący z uwagi na niekorzystny dla siebie wynik tego postępowania odwoławczego został obciążony jego kosztami. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3662/24 WYROK Warszawa, dnia 29 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę BUD-AN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kotlin przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy EKO-DBAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Cielczy orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego BUD-AN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 3662/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Kotlin (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na roboty budowlane pn. „Rozbudowa i modernizacja sieci wodno-kanalizacyjnej wraz z urządzeniami peryferyjnymi w Gminie Kotlin” (nr postępowania: ZP.271.3.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP00411288/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 7 października 2024 r. wykonawca BUD-AN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz zmienionej w zakresie ceny jednostkowej w ramach wyjaśnień treści oferty, podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia oraz nie zawiera błędu w obliczeniu ceny oraz nie została zmieniona w zakresie ceny jednostkowej w ramach wyjaśnień treści oferty, a zatem nie podlega odrzuceniu, czego konsekwencją był nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy EKO-DBAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Cielczy (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej; 2. art. 107 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci kosztorysu ofertowego oraz odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz zmienionej w zakresie ceny jednostkowej w ramach wyjaśnień treści oferty, skoro Zamawiający uznał złożony przedmiotowy środek dowodowy w postaci kosztorysu ofertowego za niekompletny, zaś w rozdz. XI pkt 2 SW Z przewidziano wezwanie do uzupełnienia ww. dokumentu w przypadku jego niekompletności, czego konsekwencją był nieprawidłowy wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w tym wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci kosztorysu ofertowego, wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 18 października 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 24 października 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożył wykonawca EKO-DBAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Cielczy, wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stornie Zamawiającego przez wykonawcę EKO-DBAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Cielczy. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, wezwanie skierowane do Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odwołania (tj. oferta handlowa firmy MARGO Marek Goliński, oferta cenowa firmy KAN-INVEST z 4 października 2024 r., oferta handlowa firmy RUREX Łódź) oraz złożonych na rozprawie (protokół odbioru wykonanych robót- „Budowa zbiorczej sieci kanalizacji sanitarnej w Kurcewie, Budowa kanalizacji sanitarnej we wsi Orpiszewek Gmina Kotlin, Przebudowa infra. Wod.-kan. W Kotlinie z podziałem na IV części: część II – Budowa kanalizacji sanitarnej we wsi Orpiszewek Gmina Kotlin”, oferta cenowa firmy KAN-INVEST Mariusz Gocel z 22 października 2024 r., oferta cenowa firmy Hydro-Vacuum S.A. wraz z poświadczeniem dotyczącym współpracy z Odwołującym) na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego w odwołaniu oraz do protokołu rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania pn.: Rozbudowa i modernizacja sieci wodno – kanalizacyjnej wraz z urządzeniami peryferyjnymi w Gminie Kotlin. Zadanie składa się z następujących elementów: Zamówienie podstawowe: I element – Budowa stacji uzdatniania wody (SUW) w Kotlinie, II element – Budowa sieci wodociągowej w Gminie Kotlin, III element – Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie Kotlin, IV element – Odwiert studni głębinowej w Kotlinie, V element – Przebudowa urządzeń pomiarowych sieci wodociągowej wraz z oprogramowaniem, VI element – Budowa zbiornika zasobowego wody na SUW w Wyszkach wraz z instalacją zasilania awaryjnego z agregatem prądotwórczym oraz odbudową studni. oraz Prawo opcji: VII element – Budowa sieci wodociągowej w Gminie Kotlin, (ok. 1200m) VIII element – Przebudowa urządzeń pomiarowych sieci wodociągowej wraz z oprogramowaniem (954 szt.) III element tj. Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie Kotlin, polegać będzie: 1.W zakres zamówienia wchodzi wykonanie wszystkich niezbędnych prac dla prawidłowego funkcjonowania planowanej przebudowy dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego), gmina Kotlin, powiat jarociński, województwo wielkopolskie. Wykonawca jest zobowiązany wykonać wszystkie niezbędne opracowania projektowe wraz z koniecznymi opiniami i uzyskać w imieniu Zamawiającego niezbędne decyzje, pozwolenia, uzgodnienia lub opinie innych organów, a także inne dokumenty wymagane przepisami szczególnymi oraz zbudować i oddać do użytkowania planowane przepompownie ścieków. Powyższe w formule zaprojektuj i wybuduj, zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (PFU), stanowiący Załącznik nr 10 do SWZ; 2.Zgodnie z wytycznymi inwestora projekt przewiduje: wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej odcinkowo z rur PCV średnicy 225 mm i odcinkowo z rur HDPE 200 mm wraz wykonaniem 13 szt. przykanalików średnicy 160 mm zakończonych studnią rewizyjną – odbiorczą zlokalizowaną w ulicy Sławoszewskiej, bezpośrednio przy granicy poszczególnej działki budowlanej włączenie projektowanej sieci kanalizacyjnej do odbiornika, istniejącej gminnej sieci kanalizacyjnej, projektuje się w ulicy 15 Sierpnia, ponadto: a. projektowany zakres robót nie zmienia dotychczasowego oraz w części projektowanego zagospodarowania terenu, b. układ komunikacyjny istniejący wraz z projektowanym rozwiązaniem komunikacji o terenie, c. istniejące urządzenia podziemne bez zmian, d. ukształtowanie terenu bez zmian. Powyższe zgodnie z dokumentacją projektową, stanowiącą Załącznik nr 10.1 do SWZ. W Rozdziale XI pkt 1 SW Z Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełnienia parametrów oferowanego sprzętu/materiałów /usług/robót budowlanych, określonych w SW Z, należy przedłożyć wraz ofertą kosztorys ofertowy elementów objętych dokumentacją projektową , tj.: „I element tj. Budowa stacji uzdatniania wody (SUW) w Kotlinie”, „II element tj. Budowa sieci wodociągowej w Gminie Kotlin,” „III element tj. Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie Kotlin” (dotyczącej budowy kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewska w Kotlinie). Zgodnie z pkt 2 jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie w wyznaczonym terminie do ich złożenia lub uzupełnienia chyba, że pomimo złożenia przedmiotowych środków oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W Rozdziale XVI pkt 2 SW Z wskazano, że cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. Wśród dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 10.1 do SW Z znajdował się kosztorys ofertowy „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie” (wzór), z podaniem opisu pozycji, jednostek miary i ilości. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z ceną za zakres podstawowy 9 968 547,52 zł i Przystępującego z ceną za zakres podstawowy 10 498 674,23 zł. Odwołujący w ofercie za III element zamówienia wskazał cenę 649 217,57 zł netto (798 537,61 zł brutto). Identyczna cena została wskazana jako wartość kosztorysu „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie”. W poz. 49 („Montaż kompletu przepompowni sieciowej średnica zbiornika polimerobetonowego 1500 mm głębokości 4,50 m wraz z kompletna armatura i systemem elektronicznej kontroli zgodnym z systemem gminnym oraz podłączeniem do sieci grawitacyjnej i ciśnieniowej. Pompa typ TORH/81-1-200-S-W1 2,2kW szt.2. Rozruch pompownie wykonanie przyłącza wewnętrznego elektrycznego Próba szczelności”, 1 kpl.) wskazał cenę 120 000 zł netto. Przystępujący w ofercie za III element zamówienia wskazał cenę 908 997,62 zł netto (1 118 067,07 zł brutto), zaś w kosztorysie „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie” wskazał wartość 528 747,62 zł netto. W poz. 49 Przystępujący wskazał cenę 74 826 zł netto. Zamawiający pismem z dnia 20 września 2024 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający wskazał, że pojawiły się u niego uzasadnione wątpliwości odnośnie treści złożonej oferty. Wykonawca w III elemencie zakresu podstawowego złożył ofertę łączną na kwotę 649 217,57 zł netto. W zakres element III wchodzi: - wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej; - przebudowa dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego). Wykonawca wraz z formularzem ofertowym złożył kosztorys dla wykonania sieci kanalizacji sanitarnej na kwotę 649 217,57 zł netto. Wobec tego Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień: 1.Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie (elemencie III) koszt przebudowy dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego), skoro złożony kosztorys na wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej wyczerpuje całą oferowaną kwotę? 2.Jeżeli tak, to na jaką kwotę Wykonawca wycenił przebudowę dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego)? 3.Skoro Wykonawca nie uwzględnił w złożonym wraz z ofertą (element III) kosztorysie przebudowy przedmiotowych przepompowni, a wartość kosztorysu wyczerpuje całą oferowaną kwotę, to w jakim miejscu oferty uwzględnił przebudowę dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego)? Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty z wyjątkiem poprawy omyłek, co zostało unormowane w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których poinformował, że koszt związany z przebudową dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich – obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego) gmina Kotlin został uwzględniony w III elemencie – Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie Kotlin w oparciu o opis przedmiotu zamówienia. Wykonawca zgodnie z zapisami SW Z rozdział XI pkt. 1 przedłożył kosztorys ofertowy dla III elementu – Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie Kotlin na kwotę 798.537,61 zł brutto. Zgodnie z zapisem SW Z rozdział XI pkt. 2 „Jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie w wyznaczonym terminie do ich złożenia lub uzupełnienia…” firma BUD-AN Sp. z o. o. przekłada ponownie kosztorys ofertowy a dokładnie kosztorys ofertowy z rozbitą pozycie nr 49, z którego wynikają ceny za wykonanie całości elementu III. Zgodnie z zapisem SW Z rozdział XVI pkt. 2 „Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z” oraz pkt. 3 „Cena podana w Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia” firma BUD-AN Sp. z o. o. potwierdza że cena uwzględniona w formularzu ofertowym obejmuje całość przedmiotu zamówienia. Dodatkowo firma BUD-AN Sp. z o. o. otrzymała od dostawcy przepompowni ścieków ofertę na dostawę i montaż przepompowni ścieków, z których wynikają ceny za poszczególne elementy przepompowni ścieków. Istotę wynagrodzenia kosztorysowego definiuje w najbardziej zwięzły, ale uniwersalny sposób art. 629 k.c. Zgodnie z nim jest to wynagrodzenie ustalone w oparciu o zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów. Ponieważ chodzi o prace planowane – stąd Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 lipca 2003r. (II CKN 361/01) wyraził stanowisko, że kosztorys powinien być sporządzony przed lub przy zawarciu umowy, a nie po jej wykonaniu. Wykonawca poprosił o uwzględnienie powyższej odpowiedzi w oparciu o załączoną rozbitą pozycji kosztorysowej nr 49 na skutek omyłki, która nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Nie każdy zatem „błąd” w zakresie kosztorysów powinien skutkować odrzuceniem oferty – należy dokładnie sprawdzić, czy jest możliwe poprawienie „błędu” jako omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp i na tej podstawie możliwe jest doprowadzenie do sytuacji, w której oferta wykonawcy będzie w całości zgodna z SWZ. Do pisma załączono kosztorys dla poz. 49 z uzupełnieniem opisu robót na następujący: „Montaż kompletu przepompowni sieciowej średnica zbiornika polimerobetonowego 1500 mm głębokości 4,50 m wraz z kompletna armatura i systemem elektronicznej kontroli zgodnym z systemem gminnym oraz podłączeniem do sieci grawitacyjnej i ciśnieniowej. Pompa typ TORH/81-1-200-S-W1 2,2kW szt.2. Rozruch pompownie wykonanie przyłącza wewnętrznego elektrycznego. Próba szczelności 1. Materiały Montaż kompletu przepompowni sieciowej średnica zbiornika polimerobetonowego 1500 mm głębokości 4,50 m wraz z kompletna armatura i systemem elektronicznej kontroli zgodnym z systemem gminnym oraz podłączeniem do sieci grawitacyjnej i ciśnieniowej. Pompa typ TORH/81-1-200-S-W1 2,2kW szt.2. Rozruch pompowni wykonanie przyłącza wewnętrznego elektrycznego, próba szczelności. Przebudowa pompowni ścieków w Kotlinie i Magnuszewicach.” Odwołujący załączył do wyjaśnień także ofertę firmy PW MARGO. Zamawiający pismem z 2 października 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp oraz wskazał na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wskazał, że: 1) Wykonawca składając ofertę pominął w jej treści wycenę jednego z elementów składowych zadania; 2) W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Wykonawca dokonał zmiany zakresu przedmiotu zamówienia wprowadzając nowe pozycje w treści kosztorysu będącego elementem oferty. 3) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień dokonał zmiany ceny jednostkowej elementów składowych zadania wobec złożonej pierwotnie oferty. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując na wstępie treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu, należy wskazać, że stosownie do: -art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia; -art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; -art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona; -art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; -art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 1), uznając, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa. Izba stwierdziła, że z treści dokumentów zamówienia w sposób jednoznaczny wynikało, że zakresem Elementu III zamówienia objęto dwa zadania: po pierwsze wykonanie wszystkich niezbędnych prac dla prawidłowego funkcjonowania planowanej przebudowy dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego), które to roboty budowlane mają być realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj (wykonawca ma wykonać niezbędne opracowania projektowe wraz z koniecznymi opiniami i uzyskać w imieniu Zamawiającego niezbędne decyzje, pozwolenia, uzgodnienia lub opinie innych organów, a także inne dokumenty wymagane przepisami szczególnymi oraz zbudować i oddać do użytkowania planowane przepompownie ścieków), a po drugie wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej wraz wykonaniem 13 szt. przykanalików zakończonych studnią rewizyjną - odbiorczą zlokalizowaną w ulicy Sławoszewskiej, które to roboty budowlane należy wykonać zgodnie z załączoną do SWZ dokumentacją projektową. Również jednoznacznie z dokumentów zamówienia (Rozdział XI pkt 1 SW Z) wynikało, że wykonawca miał wraz z ofertą złożyć kosztorys ofertowy elementów objętych dokumentacją projektową, w tym m.in. w zakresie Elementu III kosztorys ofertowy dotyczący budowy kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewskej w Kotlinie. W ramach dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 10.1 do SW Z Zamawiający przekazał wykonawcom kosztorys „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie.” Z treści SW Z, jak i z samego tego dokumentu wprost wynikało, że odnosił się on jedynie do ww. zadania. Dokument ten nie obejmował prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewice, co było logicznie uzasadnione, gdyż ten zakres prac został przewidziany do realizacji w formule projektuj i buduj i w tym zakresie Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno – użytkowego. W konsekwencji wykonawcy zobowiązani byli w ramach Elementu III wycenić po pierwsze prace związane z zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy tych dwóch przepompowni (w oparciu o PFU), a po drugie prace związane z budową kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewskej w Kotlinie (w oparciu o dokumentację projektową i w tym zakresie składano kosztorys). W takiej sytuacji nie budzi wątpliwości okoliczność, że cena wskazana w formularzu ofertowym dla Elementu III powinna stanowić sumę cen za realizację obu ww. zakresów Elementu III. Tymczasem Odwołujący w formularzu ofertowym dla Elementu III wskazał cenę649 217,57 zł netto (798 537,61 zł brutto), tj. cenę tożsamą ze wskazaną jako wartość kosztorysu „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie”. Z oferty Odwołującego nie wynika, aby wykonawca ujął w cenie oferty dla Elementu III prace związane z zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewice. W tym stanie rzeczy za prawidłowe należy uznać stanowisko Zamawiającego, że treść oferty Odwołującego wskazuje, że Odwołujący nie dokonał wyceny jednego z dwóch zakresów prac objętych przedmiotem zamówienia w Elemencie III. Powyższe świadczy zarówno o niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, jak i o błędzie w obliczeniu ceny. Izba wskazuje, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy oferta nie obejmuje swym zakresem pełnego przedmiotu zamówienia, wymaganego w świetle OPZ. Z kolei z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia bądź nieprawidłowego uwzględnienia w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów kosztotwórczych. Błąd w obliczeniu ceny jest wynikiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę i polega na przyjęciu niewłaściwych podstaw dokonywanej kalkulacji w świetle postanowień dokumentów zamówienia czy też przepisów prawa (tak m.in. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3576/23). W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nieprawidłowo ustalił stan faktyczny i wymagania wynikające z dokumentów zamówienia, co doprowadziło do pominięcia w ofercie i w wycenie istotnego elementu przedmiotu zamówienia (jednego z dwóch zakresów prac objętych Elementem III). Na powyższą ocenę Izby nie wpływa treść złożonych przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia wyjaśnień. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego próbował wykazać, że dokonał wyceny spornego zakresu prac w poz. 49 kosztorysu ofertowego „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie.” W ocenie Izby Zamawiający słusznie stwierdził, że stanowisko wykonawcy nie jest wiarygodne i zostało wykreowane na potrzeby składanych wyjaśnień, w celu ratowania oferty. Ww. kosztorys w sposób ewidentny dotyczył wyłącznie budowy kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewskiej w Kotlinie, zatem przyjęcie, że wykonawca ujął w nim elementy dotyczące całkowicie innych prac nie znajdowałoby logicznego uzasadnienia. Odwołujący składając wyjaśnienia żadnego racjonalnego uzasadnienia w tym zakresie nie przedstawił, co więcej podjęta w ramach wyjaśnień próba „rozszerzenia” opisu poz. 49 kosztorysu o dwie dodatkowe przepompownie jedynie potwierdza, że Odwołujący nie dochował należytej staranności podczas analizy dokumentów zamówienia, gdyż Element III nie obejmował swym zakresem jedynie przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewic, ale również związane z tym prace projektowe, które w ramach wyjaśnień pominięto. Kosztów opracowania dokumentacji projektowej w zakresie przebudowy ww. dwóch przepompowni (zgodnie z SW Z wykonawca ma obowiązek wykonać wszystkie niezbędne opracowania projektowe wraz z koniecznymi opiniami i uzyskać w imieniu Zamawiającego niezbędne decyzje, pozwolenia, uzgodnienia lub opinie innych organów, a także inne dokumenty wymagane przepisami szczególnymi) nie uwzględnia również załączona do wyjaśnień oferta firmy PW MARGO. Wszystko powyższe powoduje, że nie sposób uznać za wiarygodne twierdzeń Odwołującego, że jego zamiarem było objęcie poz. 49 kosztorysu prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewice. W konsekwencji nie wykazują stanowiska Odwołującego również dowody złożone przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym w postaci ofert handlowych. Dowody te zostały pozyskane na potrzeby postępowania odwoławczego, o czym świadczą ich daty. Za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała ponadto złożony przez Odwołującego dowód w postaci protokołu odbioru wykonanych robót dotyczących inwestycji „Budowa zbiorczej sieci kanalizacji sanitarnej w Kurcewie, Budowa kanalizacji sanitarnej we wsi Orpiszewek Gmina Kotlin, Przebudowa infra. Wod.-kan. W Kotlinie z podziałem na IV części: część II – Budowa kanalizacji sanitarnej we wsi Orpiszewek Gmina Kotlin”. Okoliczność, że Odwołujący zrealizował na rzecz Zamawiającego inne zamówienie, nie ma przełożenia na ocenę stanu faktycznego sprawy. Posiadanie doświadczenia w realizacji podobnych zamówień nie jest równoznaczne z tym, że wykonawca nie mógł popełnić błędu składając ofertę, w szczególności gdy błąd jest wynikiem przeoczenia czy niedostatecznej analizy dokumentów zamówienia. Błąd Odwołującego, polegający na pominięciu w wycenie jednego z zakresów prac objętym przedmiotem zamówienia w ramach Elementu III, nie podlega konwalidacji, nie mieści się on w stypizowanym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp katalogu omyłek możliwych do poprawienia. Odwołujący wskazując na możliwość poprawienia jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zasadniczo nie przedstawił argumentacji przekonującej o tym, że mamy do czynienia z tzw. inną omyłką, o której mowa w ww. przepisie. Izba podkreśla, że ewentualne poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie o istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SW Z, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw (por. m.in. wyrok Izby z dnia 19 sierpnia 2024 r., sygn. akt KIO 2585/24). Błąd Odwołującego był wynikiem niedochowania należytej staranności w procesie ofertowania, a treść złożonej oferty nie daje żadnych podstaw do uznania go za omyłkę. Co prawda zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, niemniej wyjaśnienia te nie mogą być wykorzystywane jako narzędzie do zmiany czy dostosowania oferty do warunków zamówienia. Poprawienie błędu w ofercie Odwołującego czy też uwzględnienie wyjaśnień Odwołującego prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, doszłoby bowiem do uzupełnienia oferty o nieujęty w niej, niewyceniony pierwotnie, zakres zamówienia. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył przepisy ustawy Pzp. Za całkowicie bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 107 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 2) przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci kosztorysu ofertowego. Abstrahując od tego, czy w okolicznościach stanu faktycznego sprawy niekompletny kosztorys ofertowy w ogóle mógłby podlegać uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, to odnosząc się do stanowiska Odwołującego należy wskazać, że nie mamy w sprawie do czynienia z sytuacją złożenia niekompletnego dokumentu. Jak wskazano powyżej, kosztorys ofertowy odnosił się wyłącznie do budowy kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewskej w Kotlinie, a Odwołujący przedstawił w nim wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje. Sam Odwołujący podkreślał ten fakt w odwołaniu, wskazując, że złożony przez niego kosztorys był prawidłowy i obejmował całość prac związanych z budową kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewskej w Kotlinie. Tylko w tym zakresie wymagane było złożenie kosztorysu, a zatem dokument ten był kompletny. Natomiast nie obejmował on i nie mógł obejmować prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewice. W konsekwencji nie byłoby uprawnione uzupełnienie tego dokumentu o wycenę prac projektowych i robót dotyczących przebudowy dwóch ww. przepompowni. Wniosek Odwołującego, że Zamawiający miałby wezwać go do uzupełnienia kosztorysu ofertowego „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie” w celu uzupełnienia go o wycenę prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewice jest w świetle treści dokumentów zamówienia pozbawiany jakichkolwiek podstaw. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2425/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2024 r. przez wykonawcę LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Radzymin postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2425/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Radzymin prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa boiska wielofunkcyjnego wraz z zadaszeniem przy Szkole Podstawowej nr 1 im. ppłka. pil. M.P.” (znak sprawy: ZP.271.1.9.2024). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15 marca 2024 r. pod numerem nr 2024/BZP 00247453. W dniu 10 lipca 2024 r. wykonawca LK Inwest sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł na podstawie art. 513 ustawy Pzp odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na: • wyborze jako najkorzystniejszej oferty: RSsport S.C. M.R., Ł.S. (ul. Chodakowska 24/17, 03-826 Warszawa) pomimo, iż przedmiotowa oferta zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp powinna zostać odrzucona, ewentualne Zamawiający winien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu albowiem pomimo wezwania go przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie przedłożył wiarygodnego dokumentu potwierdzającego fakt spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej dotyczącego ubezpieczenia – wszystkie okoliczności wskazują na to, że aneks do wnioskopolisy przedłożony do postępowania na skutek wezwania zamawiającego był antydatowany, ponadto ani pierwotny aneks ani aneks przedłożony na skutek wezwania przez zamawiającego nie zawierają podpisów potwierdzających fakt zawarcia umowy ubezpieczenia i jej zmiany; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu albowiem pomimo wezwania go przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie przedłożył poprawionego podmiotowego środka dowodowego – wbrew jasnej treści wezwania zamawiającego wykonawca nie przedłożył bowiem wykazu osób podpisanego stosownym podpisem elektronicznym, lecz udzielił informacji wyłącznie w formie wiadomości e-mail, pomimo tego, iż zgodnie z § 7 ust.1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, zatem uznać należy, że Wykonawca nie przedłożył poprawionego podmiotowego środka dowodowego, a tym samym nie wykazał aby spełniał warunek udziału w postępowaniu; ewentualnie z daleko idącej ostrożności, w przypadku uznana zarzutu nr 1 za przedwczesny, a zarzutu nr 2 za bezzasadny: 3) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków dowodowych obejmujących aneksy do wnioskopolisy pomimo, że nie zawierają one podpisów potwierdzających fakt ich zawarcia, a ponadto treść przedmiotowych aneksów wzajemnie się wyklucza i świadczy o tym, iż aneks przedłożony na skutek wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie mógł istnieć w momencie składania przez Wykonawcę aneksu z dnia 22 kwietnia 2024 r. i został antydatowany; 4) art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez brak zwrócenia się do ubezpieczyciela – TUiR Warta S.A. z wnioskiem o udzielenie informacji dotyczących faktycznego zawarcia aneksów z RSSpors S.C. REGON: 146887910 numer 920035237620A01 oraz 920035237608A01 do wniosk-opolisy nr 920035237620, w szczególności do tego, czy przedmiotowe aneksy zostały faktycznie zawarte, a jeżeli tak to w jakich datach oraz na jakie kwoty ubezpieczenia opiewały. Odwołujący wnosił o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej RSsport S.C. M.R., Ł.S.. 2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez RSsport S.C. M.R., Ł.S. z uwagi na fakt, iż podmiot ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. ewentualnie: 3. nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści aneksów do wniosko-polisy ubezpieczeniowej, w związku z tym, że żaden z aneksów nie jest podpisany, a ponadto treść przedmiotowych aneksów wzajemnie się wyklucza i świadczy o tym, iż aneks przedłożony na skutek wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie mógł istnieć w momencie składania przez Wykonawcę aneksu z dnia 22 kwietnia 2024 r., co potwierdza, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 4. Nakazanie Zamawiającemu zwrócenia się TUiR Warta S.A. z wnioskiem o udzielenie informacji dotyczących faktycznego zawarcia aneksów nr 920035237620A01 oraz nr 920035237608A01 z RSsports S.C. REGON: 146887910 do wnioskopolisy nr 920035237620, w szczególności czy przedmiotowe aneksy zostały zawarte, a jeżeli tak to w jakich datach oraz na jakie kwoty ubezpieczenia opiewały. 5. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. W dniu 18 lipca 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęła prawidłowo podpisana odpowiedź na odwołanie zawierająca oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani po stronie Odwołującego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. W przedmiotowej sprawie Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła jak w sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego i nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 1741/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2024 r. przez wykonawcę Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankachoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankachtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach na rzecz wykonawcy Ł.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1741/24 Uzasadnienie Zamawiający – Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Bartoszycach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Nagłośnienie, oflagowanie, użyczenie krzeseł, zadaszenie, oświetlenie, montaż urządzeń wspomagających słyszenie, wygrodzenie stref – podczas uroczystości organizowanych przez UdSKiOR” Znak sprawy: 02/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu26 marca 2024 r., za numerem 2024/BZP 00261167. W dniu 19 maja 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Ł.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Art Solutions Ł.K. z siedzibą w Łomiankach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny 2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji, kiedy nie było ku temu podstaw prawnych. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu 4) wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający nie wyzwał do wyjaśnień ceny całkowitej zadania tylko ceny cząstkowej. „Ustawa posługuje się (art.224 ustawy PZP) w tym aspekcie nad pojęciem „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (...). W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców (Wyrok SO w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1547/17)” (Prawo zamówień publicznych komentarz red Hubert Nowak s.705). Powołał się na wyrok KIO 3540/2023 oraz KIO 9/22. Wskazał, że KIO wydawało wyroki także w sprawach, kiedy wykonawca wycenił daną pozycję na „0 zł” i nie było to uznane przez Izbę za rażąco niską cenę (wyrok z dnia 9 lipca 2014 r., KIO 1302/14, wyrok z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. KIO 259/19). Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujący wskazał, że dołączył do wyjaśnień dowód w postaci oferty dotyczącej wynajmu pętli indukcyjnej. Po drugie wykazał też, że rozważa zakup pętli indukcyjnej co pozwoli mu osiągnąć jeszcze większy zysk i wskazał dowód w postaci w postaci wydruku ze strony internetowej sklepu z ceną zakupu sprzętu i kabla. Zamawiający mógł zobaczyć jakie są parametry tego urządzenia i w prosty sposób sprawdzić, że spełnia ono wymagania techniczne. Zamawiający nie odrzucił oferty z powodu tego, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust 1 pkt.5) wiec nie może twierdzić, że złożone wyjaśnienia nie wskazują czy, zaoferowana pętla spełnia minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne. Poza tym, czy to w przypadku zakupu czy wynajmu Odwołujący za każdym razem wykazał zysk. Powołał się na orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej, która wskazuje, że Wykonawca składający wyjaśnienia rażąco niskiej wcale nie musi wykazywać zysku (wyrok KIO z dnia 5 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 154/24, wyrok KIO z dnia 8 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 2816/22). Odwołujący podniósł dalej, że Zamawiający nie rozumie pojęcia oferty wariantowej. Złożenie oferty wariantowej polega na zaoferowaniu przez wykonawcę wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż określony w dokumentach zamówienia. Odmienność może odnosić się zarówno do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i do niektórych jego elementów (KIO 1115/13). Odmienność sposobu realizacji zamówienia może wiązać się np. z użyciem odmiennych choć równoważnych materiałów, zastosowaniem innej technologii bądź rozwiązań technicznych, wyposażenia itp. (zob. KIO/UZP 395/08). Odwołujący nie wskazał w wyjaśnieniach żadnej wariantowości co do sposobu wykonania zamówienia. Nie napisał, że zamiast pętli użyje jakiegoś innego rozwiązania, urządzenia, aby osiągnąć zamierzony efekt. Odwołujący wskazał tylko różne sposoby dysponowania tym urządzeniem zakup albo wynajęcie, ale cały czas mówimy o tym samym, rozwiązaniu, czyli pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Odwołujący wskazał, że co do obliczenia zysku nastąpiła pomyłka i na jednym wynajmie wyniesie 20,05 zł brutto. Ale nie zmienia to faktu, że nadal będzie to pozwalało osiągnąć Odwołującemu zysk. Dalej podniósł, że z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający nie rozumie na czym polega podwykonawstwo w zamówieniach publicznych. Odwołujący nie wykazał podwykonawstwa firmy EVENT SERW IS, ponieważ firma ta nie będzie podwykonawcą, a jedynie wynajmie pętle do momentu, kiedy Odwołujący nie zakupi własnej pętli o czym pisał w wyjaśnieniach. Podwykonawca to podmiot, który nie ubiega się o udzielenie mu zamówienia publicznego (inaczej byłby wykonawcą), lecz w przypadku wyboru określonego wykonawcy ma prawo do uczestniczenia w jego realizacji. Powierzone mu czynności podwykonawca wykonuje na własny rachunek i niebezpieczeństwo. Powołał treść art. 409 ust 1 pkt 1 ustawy pzp i podniósł, że przepis ten wyraźnie wskazuje, że podwykonawcą jest ten, który będzie realizował część zamówienia. Oferta EVENT SERW IS K.A. nie zawiera informacji o kosztach transportu urządzenia oraz jego obsługi w trakcie uroczystości organizowanych przez Urząd, ponieważ ten podmiot nie będzie podwykonawcą. Odwołujący będzie osobiście odbierał pętle od tego podmiotu i obsługiwał ją a trakcie uroczystości. Zarówno Odwołujący jak i firma EVENT SERW IS wynajmują magazyny, gdzie magazynują sprzęt pod tym samym adresem tj. Warszawa ul. Postępu 3b. Co powoduje brak kosztów transportu od wynajmującego. Odwołujący zaznaczył również, że Zamawiający nie dorzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Nie wskazał takiej podstawy prawnej w piśmie o wyniku postępowania. Opis pętli w dokumentach zamówienia jest bardzo lakoniczny: „przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2 optymalnie 100 - 150 m2.” Zaznacza, że przedmiotem wyjaśnień nie była zgodność sprzętu z opisem przedmiotu zamówienia stąd w umowie najmu nie była konieczna identyfikacja sprzętu. Poza tym Odwołujący wskazał także, że dopuszcza zakup takiej pętli a wówczas cały ten zarzut jest bezpodstawny, ponieważ ta pętla spełnia wymogi. Co do długości kabla Odwołujący zaznaczył, że wskazane urządzenie faktycznie posiada kabel długości 1m2, ale w ramach wyjaśnień został wskazany dodatkowy kabel długości 40 metrów co zwiększa zasięg pętli do 100 m2. Mając 40 metrów kabla możemy ułożyć kwadrat o boku 10 m co daje powierzchnie 100 m2. Wymóg w OPZ brzmiał: „Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2 optymalnie 100 - 150 m2.” Tym samy zaoferowana pętla spełnia wymogi określone w SWZ. Odwołujący podniósł, że wezwanie do wyjaśnień odzwierciedla przepis ustawowy i mowa o dostawie na imprezę prostego urządzenia za około 1100 zł a Zamawiający wskazał na brak w wyjaśnieniach elementów wymaganych: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę”. Przedmiotem zamówienia nie jest produkcja urządzenia i trudno mówić tu o oryginalności oferowanych usług, szczególnych rozwiązaniach technicznych, kiedy trzeba dostarczyć na kilka godzin proste urządzenie o prostych parametrach. Kiedy mówimy o tej pozycji zasadniczym kosztem jest albo zakup, albo wynajęcie pętli. Rozstawienie pętli zajmuje do 20 minut i to w ramach większej całości usługi. Odwołujący nie wykazał kosztów pracy, ponieważ kalkulując tą pozycję zakładał, że albo będzie to robił osobiście właściciel, który i tak przyjeżdża każdorazowo na imprezy, żeby skontrolować pracowników. A on nie ma umowy o pracę tylko odprowadza ZUS co jest faktem nie wymagającym udowadniania. Albo wykona to pracownik odpowiedzialny za nagłośnienie. Zamawiający nigdzie w SW Z nie wymagał obowiązku zatrudnienia osób na umowę o pracę przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający takiego wymogu nie postawił, a więc tym samym uznał, że czynności jakie są wykonywane w ramach realizacji zamówienia nie polegają wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Skoro nie było takiego wymogu w SW Z to na etapie badania rażąco niskiej ceny Zamawiający nie ma prawa żądać dowodów na potwierdzenie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego. Powołał się na wyrok KIO 691/19, wyrok KIO 958/20, wyrok KIO z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1899/21). Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wykazywał, że cena w zakwestionowanej pozycji nie pokrywają określonych kosztów, które muszą być poniesione do wykonania usługi opisanej w danej pozycji. Sama zaś różnica 94,52% od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, przy uwzględnieniu m.in. dopuszczalności różnych metod wyceny, nie świadczy automatycznie o tym, że wycena nie jest realna i że nie obejmuje wszystkich składników kosztów. Odwołujący podniósł dalej, że istotności nie należy rozumieć przez pryzmat, ile razy Zamawiający skorzysta z tego elementu w trakcie trwania umowy. Poza tym, nigdzie nie jest powiedziane, że Zamawiający faktycznie zamówi tę pętlę 30 razy. Odwołujący zwrócił uwagę na załącznik nr 2 do OPZ – wykaz sprzętu, gdzie Zamawiający zastrzegł możliwość zmniejszenia bądź zwiększenia ilości usług. To pokazuje, że sam Zamawiający nie wie, ile razy będzie potrzebował poszczególnych pozycji z opisu zamówienia - formularza cenowego. Poza tym z praktyki Odwołujący wie, także ze współpracy z tym Zamawiającym, że nigdy nie jest tak, że Zamawiający zamawia samą pętlę. Pętla jest dodatkiem i stanowi element nagłośnienia całej imprezy. Innymi słowy zamówienie samej pętli jest praktycznie niemożliwe, ponieważ nie spełniałaby ona swojej funkcji. Zamawiający będzie zamawiał pętlę w sytuacji, kiedy zamówi nagłośnienie, a więc którąś z pozycji nr 1,2 lub 3 z formularza cenowego. Odwołujący każdą z nich wycenił stosownie na 2800 zł brutto, 2900 zł brutto lub 3100 zł brutto. W tych pozycjach uwzględniono także obsługę, czyli pracownika. Ten pracownik realizując usługę nagłośnienia rozkłada także pętlę co zajmuje mu ok. 20 minut. Wskazał, że jako Wykonawca z wieloletnim doświadczeniem przyjął taki sposób realizacji zadania, który pozwala zoptymalizować koszty. Co jest zgodne z prawem a co potwierdzają liczne wyroki KIO Wykonawca może dowolnie przenosić koszty między pozycjami. To jest indywidualny sposób prowadzenia biznesu (wyrok SO z dnia 4 stycznia 2023 r. sygn. akt XXili Zs 147/22, XXii Zs 148/22), wyrok KIO sygn.399/18, wyrok sygn. akt KIO 2361/17, wyrok KIO sygn. KIO 165/19. Odwołujący podniósł, że cena tej pozycji w wybranej ofercie wynosi 55 350 zł pokazuje co najwyżej, że albo wycena wybranej firmy jest nierzetelna, albo w innych pozycjach wybrany wykonawca ukrył zysk- ewentualnie w taki a nie inny sposób przenosił koszty między pozycjami. Pętla jest drobnym elementem zamówienia w stosunku do całości przedmiotu zamówienia a to pokazuje, że cena tej pozycji została bardzo mocno zawyżona kosztem zaniżenia cen w innych pozycjach. Zamawiający powinien więc zapytać o rażąco niską cenę wybranego wykonawcę. Każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zamawiający nie wykazał, że wycena pętli indukcyjnej Odwołującego jest poniżej kosztów realizacji zamówienia, jest nierynkowa czy nierealna. A tylko taka cena jest rażąco niska. Wykonawca może dowolnie przenosić koszty między pozycjami. Pętla w praktyce zawsze jest dostarczana z nagłośnieniem, czyli z pozycjami nr 1,2, lub 3 z formularza cenowego, których to wartości Zamawiający nie podważał. Odwołujący jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem tak skalkulował ceny pozycji nr 1, 2 i 3 oraz pozycji 11, aby w ogólnym rozrachunku przyniosły mu zysk chociaż w świetle wyroków KIO nie ma obowiązku wykazywania zysku w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy pzp, gdyż odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny jawi się jako złamanie jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami – w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 (obecnie art. 16) ustawy (Wyrok Zespołu Arbitrów z 28.01.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-121/05). Podkreślił, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie Zamawiającego (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22.07.2005 r. sygn. akt V Ca 592/05). Powołał się na wyrok KIO z 9 stycznia 2020 r., KIO 2401/19, LEX nr 2770233. Fakt nierównego traktowania wykonawców przedmiotowym postępowaniu objawia się tym, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W dniu 5 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości, względnie odrzucenie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający podniósł, że stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu sprowadza się do kwestionowania zasadności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dlatego jest spóźnione. Zdaniem Izby treść odwołania i postawione zarzuty nie pozostawiają wątpliwości, że Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty. Przedstawiona w uzasadnieniu argumentacja dotyczy sposobu oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w kontekście wezwania i postanowień SWZ, dlatego też wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania należało oddalić. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. list referencyjny wystawiony przez Zamawiającego dla Odwołującego potwierdzający należytą realizację prac na okoliczność wykazania, że nie ma obawy, iż wykonawca realizuje należycie zamówienie. 2. wyjaśnienia w zakresie rnc złożone przez innego wykonawcę w innej sprawie, w której został wydany wyrok KIO 1656/24 na okoliczność, że nawet krótkie wyjaśnienia Izba uznała za wystarczające. 3. oświadczenie firmy event serwis na okoliczność, że magazyn tej firmy jest pod tym samym adresem, co magazyn Odwołującego, a tym samym na potwierdzenie braku kosztów transportu pętli, którą planuje wynająć Odwołujący oraz przez Zamawiającego: wyciąg z umowy z dn. 18.04.2023 roku pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, gdzie w poz. 10 Odwołujący wycenił pętlę indukcyjną za 1 wydarzenie na kwotę 1100 zł, stąd wątpliwości Zamawiającego odnośnie do zaoferowanej w obecnym postępowaniu wyceny na 100 zł. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „3. Opis przedmiotu zamówienia 3.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług na rzecz Urzędu do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych polegających na zabezpieczeniu technicznym uroczystości organizowanych i współorganizowanych przez UdSKiOR w Warszawie i w odległości 50km od granic Warszawy, do których należy: nagłośnienie, oflagowanie, użyczenie krzeseł, zadaszenie, oświetlenie, montaż urządzeń wspomagających słyszenie oraz wygrodzenie stref. Uroczystości będą się odbywały z udziałem między innymi Weteranów walk o Niepodległość RP, działaczy opozycji antykomunistycznej oraz kierownictwa UdSKiOR. 3.2. Szczegółowe informacje dotyczące opisu przedmiotu, zakresu i warunków realizacji przedmiotu zamówienia określają Projektowane postanowienia umowy wraz z załącznikami, stanowiące załącznik nr 2 do SWZ.” - „13. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert. 13.1. Zamawiający dokona oceny ofert na podstawie następujących kryteriów oceny ofert i przypisanego im znaczenia (wagi). Dla dokonania oceny ofert, waga w kryteriach oceny określona w procentach, zostanie przeliczona na punkty: 1 procent odpowiada 1 punktowi. Ocenie podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 4. Możliwość wykonania więcej niż 2 zleceń dziennie, w nakładającym się czasie realizacji 10 pkt.” - „14. Opis sposobu obliczenia ceny oferty 14.1. Cenę oferty należy wskazać w pkt 4 Formularza Ofertowego (FO) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym ceny jednostkowe brutto dla każdego rodzaju sprzętu/usługi oraz pomnoży je przez wskazane ilości. 14.2. Cenę oferty brutto należy obliczyć jako sumę wartości łącznych brutto oraz wpisać na końcu tabeli Formularza cenowego. 14.3. Cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z VAT), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.” Zgodnie z formularzem ofertowym: Minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług: - „1. nagłośnienie powierzchni do 150 m2; 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości (…) ilość 1 2. nagłośnienie powierzchni od 150 do 300 m2, 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości Głośniki: (…) ilość 11 3. nagłośnienie powierzchni od 300 do 500 m2, 1 wydarzenie, system nagłośnienia niezbędny do nagłośnienia terenu, stół mikserski do obsługi systemu z niezbędną do tego ilością kanałów do pracy bezpośrednio z odtwarzaczem plików, sprzęt zamontowany na słupku, w ilości niezbędnej do pokrycia równomiernie słyszalnym dźwiękiem miejsca uroczystości Głośniki: (…) ilość: 11 (…) 11. pętla indukcyjna dla słabosłyszących, 1 wydarzenie, przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2, optymalnie 100-150 m2. Ilość: 30” - „7. Oświadczamy, że oferujemy w ramach realizacji zamówienia gotowość wykonania …………………………… zleceń szczegółowych dziennie w nakładającym się czasie realizacji (należy wpisać jedną z wartości: 4, 3, 2) przed terminem uroczystości.” Załącznik nr 2.1.1. do SW Z (załącznik nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia Wykaz przewidywanych uroczystości) – przewidziane 23 uroczystości, brak wymagania pętli z poz. 11, „UWAGI: - Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu - Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu.” Załącznik nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia UWAGI: „• Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu; • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Załącznik nr 3 do projektowanych postanowień umowy: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA. INFORMACJE OGÓLNE (…) 3. W ramach umowy przewiduje się realizację usług: nagłośnienia, oflagowania, zadaszenia, wynajmu krzeseł, oświetlenia, wydzielenia miejsc uroczystości wraz z obsługą w ilości ok. 23 przedsięwzięć (wykaz przewidywanych uroczystości stanowi załącznik nr 1 do OPZ). Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, zawarty w załączniku nr 1 do OPZ, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu I. Nagłośnienie 1. Wykonawca zobowiązany jest do zabezpieczenia sprzętu nagłośnieniowego, który zapewni pokrycie równomiernym, dobrze słyszalnym dźwiękiem wskazanego przez Zamawiającego miejsca uroczystości w terenie otwartym (w każdych warunkach atmosferycznych - opady deszczu, śniegu, niskie temperatury i in.) oraz wewnątrz budynków wraz z dostarczeniem, montażem i demontażem oraz obsługą. 2. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania na żądanie Zamawiającego montażu sprzętu nagłośnieniowego, który zapewni słyszenie osobom ze szczególnymi potrzebami. 3. Wykonawca zobowiązany jest do kompleksowej obsługi technicznej w zakresie zamówionego sprzętu. 4. Zamawiający zobowiązuje się do potwierdzenia prawidłowości wykonania zamówionej usługi i zapłaty wynagrodzenia. II. Pozostałe usługi Zamówienie usług, wynajmu flag, krzeseł i słupków wygradzających oraz zadaszenia, odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego na podstawie zamówień przekazywanych do Wykonawcy drogą elektroniczną (…) POSTANOW IENIA OGÓLNE 1. Zamawiający będzie przesyłał zamówienie na usługi zabezpieczenia technicznego uroczystości na wskazany w umowie adres e-mailowy najpóźniej na 5 dni przez realizacją usługi (zapis zostanie dostosowany na podstawie treści oferty Wykonawcy). (…) 6. Zamawiający, w szczególnych przypadkach ma prawo do zlecenia wykonania usług w pokrywającym się czasie, w ramach realizacji zabezpieczenia technicznego dwóch uroczystości (zapis zostanie dostosowany na podstawie treści oferty Wykonawcy). 7. Rodzaj i wartość zleceń szczegółowych będzie każdorazowo uzgadniana pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą z zastosowaniem cennika jednostkowego zawartego w ofercie, który pozostanie niezmienny przez cały okres umowy. (…) 11. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia udogodnienia dla osób niepełnosprawnych. 12. Przez udogodnienia dla osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt. 11, należy rozumieć minimalne wymagania z zakresu dostępności architektonicznej, cyfrowej oraz informacyjno-komunikacyjnej, służące zapewnieniu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami, to znaczy instalację urządzeń lub innych środków technicznych do obsługi osób słabosłyszących, tj. pętli indukcyjnej, systemów FM lub urządzeń opartych o inne technologie, których celem jest wspomaganie słyszenia oraz w przypadku wynajmu sceny zapewnienie podjazdów dla osób poruszających się na wózkach inwalidzkich. W YMAGANIA DODATKOW E 1. Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 60% wartości umowy. Pozostała ilość usługi zależeć będzie od potrzeb Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania maksymalnej wartości umowy; 2. Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy - Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tego tytułu; 3. Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. 4. Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Załącznik nr 2 do SWZ – umowa: - „§ 1. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania sukcesywnej kompleksowej obsługi technicznej (m.in. nagłośnienia, oświetlenia i usług dodatkowych) uroczystości organizowanych przez Zamawiającego na terenie m. st. Warszawy i w odległości 50 km od granicy Warszawy, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia z załącznikami (Załącznik nr 3 do umowy). 2. Rodzaj i wartość zleceń szczegółowych będzie każdorazowo uzgadniana pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą z zastosowaniem cennika jednostkowego zawartego w Formularzu ofertowym (Załącznik Nr 4 do umowy), który pozostanie niezmienny przez cały okres umowy.” - „§ 3 1. Umowa będzie obowiązywać od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania od początku trwania umowy kwoty ………………………1 zł brutto (słownie: ……………………..). 2. Umowa ulega rozwiązaniu w przypadku braku możliwości zamówienia zlecenia szczegółowego z powodu niewystarczających środków pozostających do wykorzystania w ramach kwoty określonej w ust. 1. Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 60% wartości umowy, o której mowa w ust. 1. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania pełnej kwoty umowy. 3. Zamawiający ma prawo do zwiększenia bądź zmniejszenia ilości realizowanych usług pod warunkiem nieprzekroczenia wartości umowy. 4. Wykaz przewidywanych przez Zamawiającego uroczystości, zawarty w Załączniku nr 3 do umowy, może ulec zmianie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu braku realizacji zleceń szczegółowych ze wskazanego wykazu.” Zgodnie z protokołem wartość szacowana zamówienia wynosiła: 154 471,55 zł netto i została ustalona na podstawie rozeznania rynku. Formularz ofertowy ceny: Odwołujący: poz. 1: 2 800,00 zł, poz. 2: 2 900,00 zł, poz. 3: 3 100,00 zł, poz. 11: 100 zł, łącznie 149 011,00 zł VitoEvent A.W.: poz. 1: 1 845,00 zł, poz. 2: 2 214,00 zł, poz. 3: 2 460,00 zł, poz. 11: 1 845,00 zł, łącznie 186 984,60 zł DLS Event A.N.: poz. 1: 1 800,00 zł, poz. 2: 2 800,00 zł, poz. 3: 4 900,00 zł, poz. 11: 2 900,00 zł, łącznie 273 104,00 zł PRO COMPLEX Grupa D.S.: poz. 1: 6 150,00 zł, poz. 2: 7 380,00 zł, poz. 3: 11 070,00 zł, poz. 11: 2 460,00 zł, łącznie 684 691,80 zł Izba ustaliła, że w dniu 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia: „W EZWANIE DO W YJAŚNIENIA ELEMENTÓW OFERTY MAJĄCYCH W PŁYW NA W YSOKOŚĆ CENY Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych, jako Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty w zakresie, o którym mowa w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego. tj. odnoszącym się do zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowej kalkulacji cenotwórczej wraz z dowodami, które w ocenie Wykonawcy uzasadniają zaoferowanie przez Wykonawcę ceny jednostkowej we wskazanym wyżej zakresie, odnoszącej się m.in. do: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać czy zaoferowana w ofercie cena składowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących): obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Uzasadnienie: Z pojęciem rażąco niskiej ceny mamy do czynienia w sytuacji zaoferowania ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, które budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W wyniku badania oferty nr 1 złożonej przez Art Solutions L.K.. Zamawiający ustalił, że cena ryczałtowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa w pkt 1 1 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących), wynosząca 100,00 zł z VAT, jest niższa 0 94 52 % od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, która wynosi 1 826,25 zł z VAT. Wskazana cena jednostkowa ma istotne znaczenie dla porównania ofert, ponieważ w Formularzu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia wskazano przewidywaną ilość wykorzystania pętli indukcyjnej na 30 szt. Ze wskazanych powodów, zaoferowana przez Art Solutions L.K. cena jednostkowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących, czyli usługi o której mowa pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego oraz w załączniku nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia, wydają się rażąco niskie w stosunku do zakresu tych części przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania ich zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ. Zamawiający ponadto informuje, że: 1) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Z tego powodu złożone wyjaśnienia powinny być jednoznaczne i wyczerpujące, ujawniające wszystkie składniki cenotwórcze, obejmujące realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że wystąpiły obiektywne okoliczności, mające wpływ na cenę w taki sposób, że ich wystąpienie pozwoliło zaoferować Wykonawcy o wiele niższe ceny jednostkowe, od wartości oszacowanych przez Zamawiającego; 2) Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień wraz z dowodami w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 3) W przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający zaleca załączenie streszczenia dokumentów w taki sposób, aby nie zawierało ono informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.” W dniu 18 kwietnia 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których podważał istotność poz. 11 formularza oferty w świetle całkowitej ceny oferty. Odwołujący podnosił, że: „W świetle orzeczeń KIO i Sądów Okręgowych widać wyraźnie, że rażąco niska cena to taka która jest nierealistyczna i nie pozwala wykonawcy należycie wykonać zamówienia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zażądał wyjaśnień dotyczącej zaledwie jednej pozycji. Pragnę zauważyć, że wezwanie jakie skierował Zamawiający jest stanowi daleko idącą nadinterpretację przepisów prawa zamówień publicznych. Sam ustawodawca dostrzegł, że 30% ma dotyczyć ceny całkowitej – ilość sztuk nie ma znaczenia dla uznania, że uroczystości skończą się niepowodzeniem. (…) Wartość pozycji nr 11 druku oferty, o którą pyta Zamawiający to 100 zł x 30 = 3000 złotych. Wartość mojej oferty to kwota 149 011,00 zł brutto. A zatem pozycja ta stanowi jedynie 2,01% wartości zadania. (…) Reasumując w świetle orzecznictwa KIO wyraźnie widać, że istotna część składowa to taka, która w istotny sposób wpływa na cenę całkowitą. W przedmiotowej sprawie pozycja, która budzi wątpliwość Zamawiającego stanowi zaledwie 2% ceny całkowitej co trudno uznać, za istotną część składową. Niezależnie do tego faktu, wychodzę na wprost Państwa żądaniom i przedkładam ofertę wynajmu pętli oraz dwóch innych elementów które wchodzą w skład zamówienia. Oferta z firmy EVENT SERW IS K.A. ul. A.M. nr 38 17-100 Bielsk Podlaski. Oferta wyraźnie wskazuje za jaką cenę jako Wykonawca wynajmuję ów sprzęt. Oferta wynajmu opiewa na kwotę 65 zł za dzień a zatem jest niższa od zaoferowanej przeze mnie ceny o 35 zł. To pokazuje, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i jako wykonawca mam jeszcze z tego zysk. (dowód załącznik nr 1) Jako wykonawca rozważam także zakup pętli, która nie jest drogim urządzeniem. Jej cena to 1099 zł + 99 zł kabel do pętli łącznie 1198 zł. Biorąc pod uwagę, że wartość pozycji nr 11 to 3000 zł jako wykonawca w przypadku zakupu takiej pętli zarabiam 1802 złote. (dowód załącznik nr 2 i 3). Reasumując wykazuję dowody potwierdzające należytą wycenę pozycji nr 11 oraz zysk jaki uzyskuję z tego tytułu niezależnie czy zakupię pętle czy też ją wypożyczę. Dodatkowo wskazana pozycja nie stanowi istotnego elementu składowego ceny całkowitej zaoferowanej przez mojej firmę.” Do wyjaśnień Odwołujący dołączył ofertę cenową z dnia 2 kwietnia 2024 r.: „OFERTA CENOWA na cykl wydarzeń organizowanych dla: Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych w 2024 roku Dane Wynajmującego: EVENT SERW IS K.A. ul. A.M. nr 38, 17-100 Bielsk Podlaski. (…) Oferta cenowa obejmuje wynajem sprzętu na jedno wydarzenie z cyklu wydarzeń organizowanych przez Zamawiającego, w tym: [ceny netto] Ekran LED 4x2,5m 1 2000,00 zł Kostka dziennikarska 1 150,00 zł Pętla indukcyjna 1 65,00 zł Łącznie 2215,00 zł Ponadto, Odwołujący do wyjaśnień dołączył: - zrzut ekranu z www ze sklepu pokazujący cenę zakupu pętli: koszt: 1099,00 zł za pętlę Geemarc LoopHEAR LH102 V2, pętla mobilna dla osób z wadą słuchu – na biuro, na blat, do okienka sprzedażowego: „to profesjonalne urządzenie, które znajdzie szerokie zastosowanie w obiektach użytku publicznego, w biurach, w punktach handlowych, pojazdach czy innych pomieszczeniach, gdzie zajdzie konieczność kontaktu z niedosłyszącymi. Urządzenie posiada wbudowaną pętlę indukcyjną, która przekazuje do odbiorcy wzmocniony i ukierunkowany sygnał z wbudowywanego lub zewnętrznego mikrofonu. Pętla posiada dwa wejścia audio, aby móc podłączyć zewnętrzny mikrofon lub inne źródło audio jak np. TV / tablet / Mp3 / komputer itp. Wbudowana pętla zapewnia zasięg ok. 1 m2 (od pętli). Zasięg ten dzięki zastosowaniu dodatkowej (opcjonalnej) zewnętrznej pętli w formie kabla można znacząco zwiększyć. Niewielkie gabaryty i waga sprawiają, że można sprawnie i szybko przenieść z miejsca na miejsce. Urządzenie dostarczane jest z akumulatorami, które zapewniają ok. 5 godzin ciągłej pracy.” - zrzut ekranu z www ze sklepu – pokazujący cenę zakupu kabla do pętli: koszt: 99,00 zł za przewód 40m do zewnętrznej pętli indukcyjnej do urządzeń Geemarc: „Pasuje do urządzeń z możliwością podłączenia zewnętrznej pętli (LH102v2, LH150, LH160 itp.)” W dniu 14 maja 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Podstawa prawna: art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Ustawą, gdyż złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Uzasadnienie: Wykonawca Art Solutions Ł.K. w dniu 18.04.2024 r. nadesłał wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.04.2024 r. W wezwaniu wskazano Wykonawcy, aby złożył szczegółową kalkulację cenotwórczą wraz z dowodami, które w ocenie Wykonawcy uzasadniają zaoferowanie przez Wykonawcę ceny jednostkowej w zakresie, o którym mowa w pkt 11 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego. tj. odnoszącym się do zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. Zamawiający określił, że kalkulacja cenowa ma odnosić się m.in. do: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej ; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający określił w wezwaniu, że przedstawione wyjaśnienia i dowody powinny w szczególności wskazywać, czy zaoferowana w ofercie cena składowa za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie, o którym mowa pkt 1 1 tabeli zawartej w pkt 4 Formularza ofertowego (zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących): obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Zamawiający, po dokonaniu analizy wyjaśnień z dnia 18.04 br., stwierdził, że wykonawca oświadczył, że rozważa świadczenie usługi zapewnienia pętli indukcyjnej dla słabosłyszących w dwóch wariantach: A. Wynajęcie sprzętu od firmy EVENT SERWIS K.A. ul. A.M. nr 38 17-100 Bielsk Podlaski za kwotę 65 zł netto za dzień. B. Zakup pętli indukcyjnej z okablowaniem w cenie 1198 zł. Wykonawca wskazał, że przy cenie ofertowej za zapewnienie pętli indukcyjnej w całym okresie realizacji umowy w wysokości 3000 zł brutto, osiągnie zysk w wysokości 1802 zł. Zamawiający na wstępie zwraca uwagę, że w pkt 1.4. Specyfikacji warunków zamówienia nie dopuścił do składania ofert wariantowych. Niezależnie od tego faktu, dokonano oceny wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie obydwu sposobów realizacji zamówienia. W ocenie wykonawcy realizacja zamówienia w wariancie A oznacza, że przy cenie ofertowej wynoszącej 100 zł brutto za jedno wydarzenie, wykonawca osiąga zysk wynoszący 35 zł. Zamawiający nie mógł zgodzić się z tym stwierdzeniem, ponieważ oferta firmy EVENT SERW IS K.A. zawiera kwotę 65 zł netto. Oznacza to, że wynajem pętli indukcyjnej wynosi de facto 65 zł netto + 23 % VAT, a więc 79,95 zł brutto. Istotne jest, że Art Solutions Ł.K. nie wykazywał w ofercie wykonania zamówienia przy udziale podwykonawcy, a oferta EVENT SERW IS K.A. nie zawiera informacji o kosztach transportu urządzenia oraz jego obsługi w trakcie uroczystości organizowanych przez Urząd. Z oferty EVENT SERW IS K.A. nie wynika także, czy sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego. W zakresie możliwości realizacji zamówienia przy zastosowaniu wariantu B, Zamawiający stwierdził, że w opisie wskazanego sprzętu wyraźnie jest wskazane, że: „to profesjonalne urządzenie, które znajdzie szerokie zastosowanie w obiektach użytku publicznego, w biurach, w punktach handlowych, pojazdach czy innych pomieszczeniach. Opis zawiera także informację, że „wbudowana pętla zapewnia zasięg ok. 1m2 (od pętli). Zasięg ten dzięki zastosowaniu dodatkowej (opcjonalnej) zewnętrznej pętli w formie kabla, można znacząco zwiększyć”. Istotne jest, że pomimo wyraźnego określenia przez zamawiającego w piśmie wzywającym do wyjaśnień, że wykonawca powinien wykazać możliwość wykonania zamówienia zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, wykonawca nie oświadczył i nie uzasadnił, że rozwiązanie A lub B, spełnia wymagania Zamawiającego. Zamawiający określił je w Formularzu Ofertowym oraz w załączniku nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia, które dla zapewnienia pętli indukcyjnej określały minimalne wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług: „Przenośna obwodowa, dostosowana do pracy także w otwartym terenie. Obszar objęty działaniem pętli indukcyjnej nie mniejszy niż 50 m2, optymalnie 100-150 m2.” Zarówno oferta EVENT SERW IS K.A., jak i wydruk dotyczący zakupu pętli, nie zawierają informacji wskazujących na spełnienie parametrów określonych w SWZ, a jednocześnie wykonawca nie wykazał tego w oświadczeniu własnym. Zamawiający uznał, że kalkulacja wykonawcy zawiera wskazane wyżej błędy, a ponadto, ma charakter ogólnikowy i niepełny, ponieważ wykonawca nie określił w kalkulacji cenotwórczej elementów wymaganych przez Zamawiającego: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207 tj.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W szczególności wykonawca, poza kosztem wynajęcia sprzętu albo jego zakupu, nie podał żadnych innych kosztów związanych z realizacją zamówienia, nie wykazał przy tym, że oferowana cena zapewnia zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający wzywał wykonawcę do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny części składowej zamówienia, jaką jest zapewnienie pętli indukcyjnej, ponieważ stanowi istotną część zamówienia, zarówno w aspekcie merytorycznym, jak i kosztowym. Uroczystości organizowane przez zamawiającego są przygotowywane z myślą o udziale weteranów II wojny światowej oraz okresu powojennego, ofiar represji oraz działaczy opozycji antykomunistycznej. Wskazane osoby często wymagają wsparcia z powodu posiadanej niepełnosprawności, w tym często w zakresie narządu słuchu. Zastosowanie pętli w czasie niektórych uroczystości jest elementem koniecznym do realizacji wydarzenia. W wyniku badania oferty nr 1 złożonej przez Art Solutions Ł.K.. Zamawiający ustalił, że cena ryczałtowa za zapewnienie pętli indukcyjnej dla słabosłyszących, wynosząca 100,00 zł z VAT (3000 zł dla 30 uroczystości), jest niższa o 94,52 % od średniej arytmetycznej wyceny tej usługi ze wszystkich 4 ofert złożonych w postępowaniu, która wynosi 1 826,25 zł z VAT. Wskazana cena jednostkowa ma istotne znaczenie dla porównania ofert, ponieważ w Formularzu ofertowym oraz w opisie przedmiotu zamówienia wskazano przewidywaną ilość wykorzystania pętli indukcyjnej na 30 szt. Dla porównania należy wskazać, że w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, cena cząstkowa za zapewnienie pętli w trakcie 30 uroczystości wynosi: 55 350 zł brutto. Z powyższych względów, w ocenie Zamawiającego, złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie istotnej części składowej ceny, co powinno skutkować uznaniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i w konsekwencji skutkować odrzuceniem oferty.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w postępowaniu przez Odwołującego uznając, że nie uzasadniały podanej w ofercie ceny jednostkowej z poz. 11 formularza ofertowego, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w konsekwencji czego uznała, że Odwołujący w sposób wystarczający wyjaśnił wysokość ceny jednostkowej w poz. 11 formularza oferty, a więc podniesione przez Odwołującego zarzuty potwierdziły się. W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Zaznaczyć również należy, że wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp dopuszcza nie tylko badanie ceny całkowitej oferty, ale również jej istotnych części składowych. Konieczne zatem jest ustalenie czy badane elementy ceny mają charakter istotny. W orzecznictwie wskazuje się, że: „Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.” (wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3043/21);„należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zwraca w pierwszej kolejności uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia przyczyn i możliwości Odwołującego co do zaoferowania niższej od innych Wykonawców ceny w poz. 11 formularza oferty dotyczącej pętli indukcyjnej dla słabosłyszących. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny obejmować przede wszystkim kwestie, o których mowa w treści art. 224 ust. 3 ustawy pzp, co stanowiło przeniesienie do wezwania regulacji ustawowej. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają przesądzić, czy poz. 11 obejmuje „wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu tej części zamówienia, wynikające ze Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej SW Z) związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia - zgodnie z pełnym zakresem zamówienia oraz minimalnymi wymaganiami technicznymi oraz funkcjonalnymi dotyczącymi sprzętu oraz sposobu świadczenia usług, nie zostały ustalone poniżej ponoszonych w tym zakresie kosztów i czy wykonawca zakłada osiągnięcie zysku w wyniku realizacji umowy i że w przyszłości nie zagrozi to bezpiecznej realizacji umowy zawartej z Zamawiającym.” Zauważyć należy, że cena całkowita oferty Odwołującego nie odbiegała znacząco od ceny zaoferowanej w postępowaniu przez Wykonawcę wybranego ani od szacunkowej wartości zamówienia. Co istotne Zamawiający w punkcie 14.3 SW Z wskazał, że:„14.3. Cena oferty musi uwzględniać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia (wraz z VAT), wynikające z wymaganego przez zamawiającego zakresu, terminu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.”, a w pkt 14.1.: „Cenę oferty należy wskazać w pkt 4 Formularza Ofertowego (FO) stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym ceny jednostkowe brutto dla każdego rodzaju sprzętu/usługi oraz pomnoży je przez wskazane ilości.” W załączniku nr 2 do OPZ (Wymagania techniczne oraz funkcjonalne dotyczące sprzętu oraz sposobu świadczenia usług) Zamawiający w uwagach wskazał: „• Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę wszystkie pozostałe koszty realizacji usługi tj. m. in.: transport zamówionego sprzętu do i z miejsca wydarzenia wraz z montażem i demontażem oraz koszty osobowe. • Wykonawca jest obowiązany wliczyć w wycenę zapewnienie agregatu prądotwórczego o mocy zapewniającej nieprzerwane działanie zamówionego na daną uroczystość sprzętu, na czas trwania uroczystości.” Zamawiający określił jedynie, że cena całkowita oferty (wycena usługi) ma zawierać wszystkie koszty związane z należytą realizacją zamówienia. Ceny jednostkowe miały natomiast być cenami dla każdego rodzaju sprzętu/usługi. Zamawiający nie wskazał więc w SW Z sposobu obliczenia cen jednostkowych, w tym znaczeniu, że nie określił, jak Wykonawcy powinni uwzględnić w cenach jednostkowych poszczególne koszty wykonania zamówienia jako całości (koszty wspólne dla usługi, w tym jak ma zostać rozłożony zysk). Zamawiający nie zastrzegł w SW Z zasad uwzględnienia tych kosztów i pozostawił wykonawcom swobodę ich rozłożenia w zależności od indywidualnych założeń, mając na względzie przykładowo szacowane ilości danego sprzętu/usługi oraz udziału kosztów, ryzyka i przewidywanego zysku z ich realizacji w cenie całkowitej oferty. W tej sytuacji Wykonawcy byli uprawnieni do skalkulowania ceny oferty, w tym poszczególnych cen jednostkowych z uwzględnieniem własnych możliwości i strategii biznesowej, co też Wykonawcy uczynili. Obrazuje powyższą tezę porównanie cen jednostkowych chociażby pomiędzy ofertą Odwołującego a Wykonawcą wybranym. W pozycjach, które w myśl opisu przedmiotu zamówienia stanowią istotę usługi, czyli dotyczących systemu nagłośnienia (wszystkie pozostałe mają zdaniem Izby charakter dodatkowy względem systemu nagłośnienia, zamawiane opcjonalnie) Odwołujący założył bowiem wyższe ceny: w poz. 1 o 955,00 zł, w poz. 2 o 686,00 zł, w poz. 3 o 640,00 zł. Z powyższego wynika, że przy tak ukształtowanych postanowieniach SW Z, gdzie Wykonawcy mogli w różny sposób rozłożyć koszty wykonania usługi, porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez poszczególnych Wykonawców nie daje wiarygodnego materiału dla oceny realności tych cen. Zdaniem Izby powyższe okoliczności mają istotne znaczenie przy ocenie rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie postawionych przez Odwołującego zarzutów. Zamawiający nie ocenił wyjaśnień Odwołującego z uwzględnieniem postanowień SW Z dotyczących sposobu obliczenia ceny, w tym wymagań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Jak wynika z wykazu sprzętu Zamawiający nie przewidział pętli indukcyjnej w tym wykazie, a na rozprawie wyjaśnił, że jest to urządzenie dodatkowe, które Zamawiający będzie mógł zamówić wraz z nagłośnieniem. Potwierdza to tezy stawiane przez Odwołującego, że pozycja cenowa dotycząca pętli nie ma samodzielnego charakteru co przekłada się na sposób wyceny usługi jako całości, a czego Zamawiający nie uwzględnił oceniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia. Istotą rozstrzygnięcia sporu było więc przede wszystkim ustalenie, czy wskazywane przez Zamawiającego niedokładności wyjaśnień (m.in. brak informacji o kosztach pracy i kosztach transportu dla poz. 11 uwzględnionych w cenie za nagłośnienie) rzutują na uznanie ich za niewystarczające dla wykazania realności ceny oferty, w tym za nieuzasadniające wyceny w poz. 11 objętej wezwaniem? Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie. Złożone wyjaśnienia odnoszą się do kosztów, które Wykonawca skalkulował w poz. 11 i w tym zakresie zostały złożone wiarygodne dowody i wykazany zysk. Podkreślić należy, że celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest bowiem kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia jako całości za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów. Niewątpliwie procedura ta służy również ponownej weryfikacji przez wykonawcę przyjętej kalkulacji pod względem jej prawidłowości w odniesieniu do wymagań zamawiającego. Inaczej mówiąc, wykonawca sprawdza czy przypadkiem zaniżenie ceny nie jest wynikiem błędu czy nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Dodać należy, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Odnosząc się szczegółowo do uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba za chybione uznała twierdzenia Zamawiającego o wariantowości oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił, że wycenił poz. 11 w oparciu o dwie możliwości – wynajem sprzętu oraz zakup sprzętu, przy czym koszt każdej z tych możliwości mieści się w cenie zaoferowanej w pozycji 11. Nie oznacza to bynajmniej, że Wykonawca będzie realizował zamówienie w sposób odmienny niż określony przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Co do błędu w wyjaśnieniach dotyczącego zysku to nie ma on wpływu na realność wyceny, gdyż kwota pozostała dla tej pozycji to ok. 20,00 zł na jedno wydarzenie, a jak już zostało to wskazane zysk mógł być ulokowany w różny sposób jako donoszący się do całej realizacji zamówienia. Odnośnie do oferty cenowej z firmy EVENT SERW IS K.A. to Odwołujący nie wskazywał ww. firmy jako podwykonawcy, a więc co do transportu i obsługi urządzenia niewątpliwie zakładał realizację we własnym zakresie. Izba zauważa, że Zamawiający nie ma wiedzy, a bynajmniej takiej nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym jaki miałby być koszt transportu czy pracy cząstkowy dla pozycji cenowej dotyczącej pętli i czy pozostała kwota 20,00 zł za wydarzenie tych kosztów nie pokrywa. Zamawiający nie sprecyzował w jaki sposób i w jakiej wysokości oszacował te koszty, a jednocześnie uznał, że kwota 20,00 zł tych kosztów nie pokrywa co przekłada się na brak możliwości `należytej realizacji zamówienia jako całości. Jak już Izba zauważyła, koszty transportu czy obsługi co do poz. 11 z uwagi na jej niesamodzielny charakter mogły zostać uwzględnione w innych pozycjach, w tym w pozycjach stanowiących istotę zamówienia, czyli obejmujących systemy nagłośnień, gdyż bez zamówienia nagłośnienia Zamawiający nie zamówi również pętli dla słabosłyszących. Oceniając wyjaśnienia Odwołującego Zamawiający powinien wziąć pod uwagę powyższe okoliczności, czego nie uczynił. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że poz. 11 dotyczy niewielkiego urządzenia, którego rozłożenie zajmuje około 20 minut. Odwołujący zresztą argumentował, że koszty pracy kalkulował dla całego wydarzenia, a nie pojedynczych pozycji, a wezwanie dotyczyło tylko jednej pozycji cenowej. Wbrew również stanowisku Zamawiającego wyjaśnienia nie musiały dostarczać informacji o parametrach sprzętu z pozycji 11, bowiem dotyczyły realności wyceny, a więc brak specyfikacji pętli w ofercie cenowej firmy EVENT SERW IS K.A. nie może a priori świadczyć o nierzetelnej wycenie. Podobnie, jeśli chodzi o ocenę drugiej możliwości jaką przewiduje Wykonawca celem zapewnienia pętli, czyli jej zakupu. Odwołujący nie był zobowiązany do złożenia oświadczeń czy przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych, z których miałoby jednoznacznie wynikać, że pętla, którą przewiduje do realizacji zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający z treści ofert zakupu wyciągnął odmienne wnioski niż wynikają z informacji w nich przedstawionych. Izba zauważa, że wskazano na możliwość zwiększenia zasięgu pętli Geemarc LoopHEAR LH102 V2. Jednocześnie dla tej pętli LH102 V2 Odwołujący przedstawił ofertę zakupu kabla, gdzie podano, że: „Pasuje do urządzeń z możliwością podłączenia zewnętrznej pętli (LH102v2, LH150, LH160 itp.)”.Kabel daje więc możliwość zwiększenia zasięgu do wymaganego przez Zamawiającego obszaru, co Zamawiający bazując na wiedzy i doświadczeniu z wcześniejszych realizacji powinien odczytać prawidłowo. Kabel o długości 40m2 nie oznacza, że taki będzie zasięg pętli, a wymóg OPZ dotyczył obszaru objętego działaniem pętli. Jak wskazywał Odwołujący: „Mając 40 metrów kabla możemy ułożyć kwadrat o boku 10 m co daje powierzchnie 100 m kwadratowych”. Niewątpliwie zwiększenie zasięgu pętli przekłada się również na możliwość jej działania na większych obszarach. Brak informacji, że mogą to być również obszary otwarte, czy też brak wyjaśnienia przez Odwołującego w jaki sposób planuje zabezpieczyć pętlę na otwartych obszarach nie oznacza nieprawidłowości w wycenie tej pozycji. Oświadczenie o wykonaniu zamówienia w pełnym zakresie i na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia za określoną cenę brutto miało zostać złożone w formularzu ofertowym i takie oświadczenie Odwołujący złożył. Zamawiający nie wymagał w postepowaniu dodatkowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących realizacji usługi, a więc żądanie takie na etapie oceny ofert byłoby nieuprawnione. Co do obaw Zamawiającego wyrażonych dopiero na rozprawie, jak Odwołujący planuje zrealizować w jednym czasie 4 wydarzenia (co Wykonawca oświadczył w formularzu ofertowym) to Izba zauważa, że oferta cenowa załączona do wyjaśnień dotyczy cyklu wydarzeń, a więc pozostaje niezależna od ilości tych wydarzeń, które miałyby się odbyć w tym samym terminie. Jednocześnie Wykonawca wyjaśniał, że rozważa zakup pętli. Zdaniem Izby okoliczności podnoszone przez Zamawiającego nie tylko są spóźnione (brak takiego stanowiska w uzasadnieniu odrzucenia oferty) ale także chybione w kontekście wyceny poz. 11 za 1 wydarzenie i wyjaśnień złożonych co do tej jednostkowej ceny. Przechodząc do podnoszonych w uzasadnieniu okoliczności o złożeniu niepełnych i ogólnikowych wyjaśnień Izba zwraca uwagę, że Wykonawca wyjaśnił i udowodnił koszty skalkulowane w pozycji cenowej, o którą pytał Zamawiający. Słusznie Odwołujący podnosił, że w zakresie tej pozycji trudno mówić o elementach takich jak: zarządzanie procesem produkcji świadczonych usług, wybranych rozwiązaniach technicznych, wyjątkowo korzystnych warunkach usług, oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę, które miałyby mieć wpływ na wycenę poz. 11, a obejmującej sprzęt (pętlę). Zamawiający powielił przepis ustawowy, który zresztą stanowi, że „wyjaśnienia (…) mogą dotyczyć w szczególności”. Odwołujący mógł co prawda w wyjaśnieniach wskazać, że „nie dotyczy” ale zdaniem Izby nie miałoby to żadnego wpływu na ocenę złożonych wyjaśnień w kontekście prawidłowej wyceny pozycji 11. Co do kosztów pracy to dodać należy, że oczywiście przepis ustawowy zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym zakresie, jeśli przedmiotem zamówienia jest usługa. Niemniej jednak Zamawiający pominął przy ocenie wyjaśnień fakt, że dotyczyły one nie całkowitej ceny ofertowej za wykonanie usługi, w odniesieniu do której Wykonawca mógłby przedstawić sposób kalkulacji kosztów pracy dla całego zamówienia, ale dotyczyły jednej pozycji cenowej, która jak już wskazano, nie ma samodzielnego charakteru względem całkowitej realizacji usługi. Trudno zatem wymagać, aby Wykonawca w sposób „sztuczny” taki koszt pracy wydzielał z każdej pozycji cenowej, w sytuacji, gdy postanowienia SW Z pozwalały na swobodne ulokowanie kosztów. Ponownie podkreślić należy, że Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji, również w postępowaniu odwoławczym, że pozostała kwota 20,00 zł za wydarzenie nie pokryje kosztu obsługi pętli. Porównanie cen jednostkowych, które przedstawił Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie może stanowić miarodajnego dowodu na zaniżenie ceny jednostkowej w poz. 11 przez Odwołującego. Jak już Izba zwracała uwagę, wykonawcy mogli w różny sposób rozłożyć koszty pomiędzy pozycjami, w tym na innym poziomie określić planowany zysk. Izba zauważa, że błąd takiego porównania jest widoczny także w uzasadnieniu odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający podnosi, że: „Dla porównania należy wskazać, że w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą, cena cząstkowa za zapewnienie pętli w trakcie 30 uroczystości wynosi: 55 350 zł brutto.” Jeśliby przyjąć więc taką wycenę jako jedyną prawidłową to oferta Odwołującego byłaby droższa o ok. 50 000,00 zł, a tym samym przedstawiałaby wyższą od oferty wybranej cenę całkowitą o ok. 20 000,00 zł. Co jednak kluczowe, Zamawiający nie ma wiedzy, jak powinna zostać wyceniona ta pozycja. Nie przedstawił żadnych dowodów w postępowaniu odwoławczym, z których wynikałoby, że oferty wynajmu czy też zakupu pętli dołączone do wyjaśnień są nierealne. Co do uznania pozycji 11 za istotną część składową ceny wskazania wymaga, że Odwołujący nie zakwestionował wezwania w tym zakresie i złożył wyjaśnienia. Niemniej jednak, oceniając wyjaśnienia Zamawiający powinien był mieć na względzie wymagania opisu przedmiotu zamówienia, niesamodzielny charakter tej pozycji cenowej oraz możliwość różnego rozłożenia kosztów. Podkreślić należy także, że wykonawcy kalkulują zamówienie w oparciu o własne doświadczenia, w tym dotyczące wcześniejszych realizacji usług u tego samego zamawiającego. Odwołujący bazując na tych doświadczeniach, w tym okoliczności, której Zamawiający nie zaprzeczył, że w trakcie wykonywania ostatniej umowy z Odwołującym nie zamawiał pętli ani razu, mógł wycenić tą pozycję na minimalnym poziomie, nie lokując wysokiego zysku w poz. 11, w przeciwieństwie do pozostałych wykonawców, którzy takiej wiedzy nie posiadali. Nie oznacza to jednak, że poz. 11 została skalkulowana na tak niskim poziomie, który mógłby zagrozić należytej realizacji zamówienia jako całości. W tym kontekście dowód złożony przez Zamawiającego a dotyczący wyceny pętli w ramach umowy z dnia 18 kwietnia 2024 r. nie może przesądzać o nieprawidłowej wycenie w aktualnym postępowaniu. Zamawiający nie miał wątpliwości odnośnie całkowitej ceny usługi, a jednocześnie stwierdził, że wycena poz. 11 przekłada się na uznanie ceny całościowej jako rażąco niskiej. Nie jest tak jak twierdził Zamawiający, że przepis art. 224 ust. 6 ustawy pzp stanowi wyłącznie o braku złożenia rzetelnych wyjaśnień i tylko to stanowiło podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Przepis ten niewątpliwie wiąże się z jednoczesnym uznaniem całej ceny oferty za rażąco niską, a więc taką za którą nie jest możliwa należyta realizacja zamówienia. Ocena wyjaśnień, nawet niezbyt obszernych powinna zawsze prowadzić do wniosków dotyczących możliwości wykonania zamówienia za określoną cenę. Zdaniem Izby, Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody na sposób wyceny poz. 11, które uwiarygadniają przyjętą cenę jednostkową, co przekłada się na uznanie, że cena oferty nie wykazuje cech ceny rażąco niskiej, dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Izba za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia uznała dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Przedmiotem oceny Izby nie była zdolność Odwołującego do realizacji podobnych zamówień, a wyłącznie wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny (dowód: referencje). W tym kontekście także ocena wyjaśnień złożonych przez innego wykonawcę w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów (dowód: wyjaśnienia). Dowód nr 3 wyjaśniający brak kosztów transportu z uwagi na okoliczność, że magazyn Odwołującego znajduje się pod tym samym adresem co magazyn firmy EVENT SERW IS Izba uznała za spóźniony względem obowiązku wykazywania kosztów na moment złożenia wyjaśnień co do ceny. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1458/24; KIO 1472/24 WYROK Warszawa, dnia 21 maja 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 26 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1458/24); B.w dniu 26 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę INKO Consulting Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1472/24) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedziba w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji przy udziale: 1.uczestnika po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1458/24: A. wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie; 2.uczestników po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1458/24: A. INKO Consulting Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Krakowie, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) B-ACT Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy – Lider Konsorcjum, (2) PILNSABIEDRIBA „DZELZCELA INŹENIERI” z siedzibą w Rydze, (3) EMTECHNIK Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chruszczobrodzie; C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ​ (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsorcjum, ​ (2) Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdańsku; 3.uczestników po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1472/24: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) B-ACT Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy – Lider Konsorcjum, (2) PILNSABIEDRIBA „DZELZCELA INŹENIERI” z siedzibą w Rydze, (3) EM TECHNIK Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chruszczobrodzie; B. TPF Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; 4. uczestników po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 1472/24: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ​ (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsorcjum, ​ (2) Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdańsku orzeka: w sprawie o sygn. akt: KIO 1458/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 5 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6, w związku z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ​ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania ​w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, 3.2.zasądza od wykonawcy TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie na rzecz wykonawców wnoszących sprzeciw kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy INKO Consulting Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsoecjum, (2) Transprojekt Gdański Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, tytułem wynagrodzenia pełnomocników; w sprawie o sygn. akt: KIO 1472/24 4.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsoecjum, (2) Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu ponowną ocenę i badanie ofert. 5.kosztami postępowania obciąża wnoszących sprzeciw wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsorcjum, (2) Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Gdańsku, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INKO Consulting Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie ​ oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 5.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ​ (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsorcjum, (2) Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz wykonawcy INKO Consulting Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu ​ od odwołanie oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .……………..………..…….. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1458/24; KIO 1472/24 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zarządzanie i​ sprawowanie nadzoru nad realizacją umowy na Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 148 na odcinku Pszczyna-Żory” ​ nr postępowania: 9090/IRZU/09229/02984/23/P. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej …………………………… Postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą ……… W dniu 26 kwietnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym TFP” (odwołanie o sygnaturze akt: KIO 1458/24) oraz przez wykonawcę INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „Odwołującym INCO” (odwołanie o sygnaturze akt: KIO 1472/24). Odwołanie o sygn. akt: KIO 1458/24. Odwołujący TFP wniósł odwołanie wobec: 1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty Wykonawcy konsorcjum EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. oraz Transprojekt Gdański Sp. z o.o (dalej: „EKOCENTRUM”) jako najkorzystniejszej; 2. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty EKOCENTRUM, pomimo iż oferta EKOCENTRUM została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 3.niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty EKOCENTRUM, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ​ a EKOCENTRUM nie złożył w terminie odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 4. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty Inko Consulting ​Sp. z o.o (dalej „Inko”), pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku ​do przedmiotu zamówienia, a Inko nie złożyło w terminie odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 5.niezgodnej z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum B-Act S.A. oraz Pilnsabiedriba „Dzelzcela Inzenieri” oraz Em-Technik Sp z .o.o (dalej „B-Act”), pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Safege nie złożył w terminie odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący TFP zarzucił Zamawiającemu: Zarzut 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp i​ w związku z art. 16 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EKOCENTRUM, pomimo i​ ż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez EKOCENTRUM i prowadzenie postępowania ​ sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. w Zarzut 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty EKOCENTRUM, mimo że oferta EKOCENTRUM została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż EKOCENTRUM – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu i​ Inżyniera Rezydenta Zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia. Zarzut 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp i​ w związku z art. 16 Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty INKO(sprostowany podczas rozprawy na: poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INKO),pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Inko i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut 4. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty INKO (sprostowany podczas rozprawy na: poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INKO), mimo że oferta INKO została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż INKO – podając ​ wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta spełnił przesłanki z w art. 3 ust. 1 uZNK. Zarzut 5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp i​ w związku z art. 16 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący TFP wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności oceny ofert, 2)Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)Odrzucenie oferty wykonawcy EKOCENTRUM, 4)Odrzucenie oferty wykonawcy B-Act, 5)Odrzucenia oferty wykonawcy Inko, 6)Ponowną ocenę ofert. Odwołujący TFP wniósł także o przeprowadzenia dowodów: 1. z dokumentu Sekocenbud - Biuletyn cen zagregowanych w części W KI: Wartość Kosztorysowa Inwestycji (Zeszyt nr 16/2024 2230), na okoliczność stawek rynkowych dla Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta 2. Na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp z zeznań świadków: - Pana T.P. (EKOCENTRUM); - P.W. (EKOCENTRUM) na okoliczność: a) wysokości wynagrodzenia za świadczenie usługi Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta na przedmiotowym kontrakcie na rzecz EKOCENTRUM; b) wysokości wynagrodzenia na świadczenie usługi Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta w innych projektach na rzecz EKOCENTRUM; c) wysokości wynagrodzenia na świadczenie usługi Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta na rzecz podmiotów trzecich; d) świadomości zakazu świadczenia przez 44 miesiące jakichkolwiek innych usług i zakazu pozyskiwania jakiegokolwiek innego wynagrodzenia; oraz: - Pana B.L. (Inko); - Pana M.Ś. (Inko) na okoliczność: a) wysokości wynagrodzenia za świadczenie usługi Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta na przedmiotowym kontrakcie na rzecz Inko; b) wysokości wynagrodzenia na świadczenie usługi Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta w innych projektach na rzecz Inko; c)wysokości wynagrodzenia na świadczenie usługi Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta na rzecz podmiotów trzecich; d)świadomości zakazu świadczenia przez 44 miesiące jakichkolwiek innych usług i zakazu pozyskiwania jakiegokolwiek innego wynagrodzenia. Odwołujący TFP wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Kwota, jaką zamawiający przeznaczył na przedmiotowe postępowanie, wynosi 13.312.849,87 PLN brutto. W dniu 29 sierpnia 2023 r Zamawiający skierował do wykonawców: EKOCENTRUM; INKO; B-Act; TPF; ECM wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. Pzp. W dniu 7 września 2023 wszyscy wykonawcy udzielili wyjaśnień zgodnie z wezwaniem, natomiast w dniu 9 października 2023 Zamawiający wysłał do wszystkich wykonawców ponowne wezwanie, w zakresie uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zarzut 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp ​ związku z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EKOCENTRUM, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco w niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez EKOCENTRUM i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazano powyżej – EKOCENTRUM składał dwukrotnie wyjaśnienia w zakresie ceny. ​W żadnych z przedmiotowych wyjaśnień wykonawca nie przedstawił zbiorczego zestawienia kosztów, z których wynikałaby całkowita wartość realizowanej usługi. Wykonawca zgodnie z​ treścią wezwania miał przedstawić między innymi korzystne warunki świadczenia usług dostępne tylko jemu. W odpowiedzi na takie wezwanie EKOCENTRUM stwierdza na str. 8 wyjaśnień nr 1 Wykonawca „ wskazuje, że oferta Wykonawcy skalkulowana została niezwykle rzetelnie, o czym świadczy przedłożona szczegółowa kalkulacja ceny, załączone dowody oraz przedmiotowe wyjaśnienia. Niezależnie od powyższego, pragniemy wskazać, iż przy realizacji przedmiotowego zamówienia występują wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia wynikające m.in. z miejsca położenia przedmiotowej inwestycji. Inwestycja położona jest w nieznacznej odległości od biura Wykonawcy - Lider konsorcjum dysponuje ​ pełni wyposażonym biurem w Żorach. Wykonawca zna lokalny rynek, a co więcej, realizuje inwestycje w okolicy w przedmiotowej inwestycji. Tym samym, Wykonawca ponosi niższe koszty obsługi biura, gdyż nie jest zmuszony do jego organizacji od podstaw, lecz partycypuje (niniejszą realizacją) w kosztach utrzymywania przestronnego biura, zgodnie z​ zaangażowaniem osobowo-przestrzennym koniecznym dla rzetelnej realizacji przedmiotowego Zamówienia. Ponadto, należy zauważyć, że Wykonawca od wielu lat współpracuje ze stałą kadrą personalną dzięki czemu może w kalkulacji ceny zakładać pewność personelu wiążącą się z możliwością założenia w kalkulacji ceny realnego poziomu wynagrodzeń. Wykonawca dzięki niniejszemu nie jest zmuszony do ciągłego poszukiwania kadry personalnej co wiąże się z koniecznością zatrudniania osób nieznanych Wykonawcy, poświęcania środków finansowych na ich szkolenie i wdrożenie w procedury wewnętrze, na krótkie okresy czasu, często za wynagrodzenie nieadekwatne do poziomu świadczonych usług. Dodatkowo, należy podnieść, że na rynku inwestycji, w tym nadzoru inwestorskiego, istnieje silna konkurencja pomiędzy specjalistami, co skutkuje możliwością negocjacji kwot wynagrodzeń inspektorów (które są głównym elementem ceny oferty). Wykonawca jednak nie jest skłonny do nadmiernego korzystania z tego narzędzia, z uwagi na fakt, że godziwe wynagrodzenie, które oferuje swoim pracownikom i współpracownikom, przekłada się na trwałość stosunku zatrudnienia/zlecenia, co jest dla Wykonawcy wartością wyższą niż ewentualne niższe koszty wynagrodzeń. Jednakże warto zaznaczyć, że stawki oferowane przez Wykonawcę nie są niskie, i w tym zakresie istnieje nawet jeszcze większe pole do wykazywania niższych kosztów, niż to wykazuje Wykonawca. Ta okoliczność potwierdza zaś, że koszty osobowe, wskazane ​ ofercie Wykonawcy, są skalkulowane nie tylko na realnym poziomie, lecz pozwalają na zaoferowanie atrakcyjnego w wynagrodzenia dla pracowników i współpracowników Wykonawcy.” EKOCENTRUM oświadcza więc, że zna lokalny rynek i współpracuje na stałe od wielu lat z tym samym personelem, którego poziom wynagrodzeń jest realny. Realność przedstawionego poziomu wynagrodzeń ma obrazować przedstawiona w załączniku nr 1 do wyjaśnień – szczegółowa kalkulacja wynagrodzenia. Podkreślić należy, że cały personel stały zgodnie z zapisami umowy musi być do pełnej dyspozycji zamawiającego w wymiarze pełnego etatu, a Inżynier Projektu i Inżynier Rezydent Kontraktu mają bezwzględny zakaz podejmowania dodatkowego zajęcia zarobkowego. Zgodnie z brzmieniem wskazanego pkt.3.1 ppkt. 6) OPZ „O soby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 W U. Inżynier jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera” (…) Zamawiający zastrzega, iż następujące osoby: 1) Inżynier Projektu; 2) Inżynier Rezydent Kontraktu nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Pozostałe osoby wchodzące ​ skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez w względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Tak więc w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny, mimo wskazanych powyżej wytycznych w zakresie dostępności personelu i obostrzeniom w zakresie Inżyniera Projektu i​ Inżyniera Rezydenta, EKOCENTRUM oświadcza, że zna lokalny rynek i współpracuje na stałe od wielu lat z tym samym personelem, którego poziom wynagrodzeń jest realny. W załączniku nr 1 wynagrodzenie przedstawia się następująco: a)cały zespół stały z wyjątkiem Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta otrzymują wynagrodzenie w wysokości 4 720,00 PLN w ramach prowadzonej działalności gospodarczej – jest to stawka równa minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, za 21 dni roboczych w miesiącu, b)Inżynier Projektu w wysokości 6 240,00 PLN w ramach prowadzonej działalności c) Inżynier Rezydent w wysokości 5 200,00 PLN w ramach działalności gospodarczej. Przedmiotowy poziom wynagrodzeń może uchodzić za realny tylko i wyłącznie dla stanowisk asystenckich - i dla żadnych innych. Odwołujący nigdy nie spotkał się z sytuacją, w której Inżynier Projektu czy Inżynier Rezydent, mający co najmniej 5 lat doświadczenia, świadczący zgodnie z zapisami umowy usługę tylko na jednym kontrakcie, miałby otrzymywać wynagrodzenie niewiele wyższe niż wynagrodzenie minimalne. Wobec czego należy uznać, że oświadczenia składane jako dowody w ramach przedmiotowego postępowania nie mają żadnego odzwierciedlenia w sytuacji rynkowej i zostały przygotowane wyłącznie na potrzeby wyjaśnień ceny, jednakże nie odzwierciedlają realnego wynagrodzenia, jakie otrzymywać będą specjaliści. Sytuację rynkową odzwierciedla natomiast doskonale opracowanie SEKOCENBUD, stanowiące bazę cenową stosowaną na rynku usług budowlanych do sporządzania kosztorysów metodą uproszczoną lub szczegółową, do planowania kosztów robót budowlanych na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego, do szacowania wartości obiektów przez rzeczoznawców. Jest to opracowanie aktualizowane co roku i – co najważniejsze - stosowane przez zamawiających, w tym przez PKP PLK S.A. Przedmiotowe opracowanie doczekało się ujęcia w nim szeroko rozumianych usług związanych z nadzorem budowlanym i pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu. Baza powstała na podstawie analiz z​ otrzymanych ankiet od firm branżowych zajmujących się nadzorami budowlanymi. Określa ona minimalne, maksymalne i średnie stawki w podziale na specjalność danych ekspertów. Zgodnie z ww. opracowaniem jeden dzień pracy w wymiarze 8 godzin eksperta takiego jak Inżynier Kontraktu czy Inżynier Rezydent to minimum 500 zł netto do 1 450 zł netto. (Wyciąg z dokumentu Sekocenbud - Biuletyn cen zagregowanych w części W KI: Wartość Kosztorysowa Inwestycji (Zeszyt nr 16/2024 2230)). Z powyższego jasno wynika, że przy zaangażowaniu w wymiarze pełnego etatu (20 dni roboczych w miesiącu) takie wynagrodzenie wynosi minimum 20 x 500 zł = 10 000 zł. Podczas gdy EKOCENTRUM wskazało kwoty: 6 240,00 zł dla Inżyniera Projektu i 5 200,00 zł dla Inżyniera Rezydenta. Wskazać należy że 500 zł za dniówkę, to kwota minimalna, natomiast dla średniej kwoty wynagrodzenia w wysokości 933 złote, to wynagrodzenie powinno wynosić: 18.660 złotych miesięcznie. Zatem minimalne miesięczne niedoszacowanie wynosi 3 760 zł dla Inżyniera Projektu oraz 4 800 zł dla Inżyniera Rezydenta, co w skali całej umowy wynosi: 376 640 zł. Jest to niedoszacowanie istotne w skali oferty i nie może zostać pokryte np. z przyjętych ryzyk – co zostanie wykazane poniżej. Jak wspomniano wcześniej EKOCENTRUM nie przedstawił zbiorczego kosztorysu inwestycji. A zrobił to z pełną świadomością. Drugie wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny wymagało przedstawienia o​ d wykonawcy kosztów personelu w okresie wydłużonym realizacji inwestycji. EKOCENTRUM przedstawiając koszty okresu wydłużonego przedstawił zgodnie z wezwaniem tylko koszt personelu. Pominął natomiast fakt, że przedłużenie kontraktu o 13 miesięcy powoduje konieczność posiadania między innymi biura czy środków transportu w wymiarze niezmiennym w stosunku do okresu podstawowego. Jeśli zsumujemy wszystkie dane z wyjaśnień RNC wykonawcy EKOCENTRUM otrzymujemy pełen koszt realizacji projektu. Koszty okresu podstawowego i okresu wydłużonego dają sumę 5 197 352,00 PLN netto. Kwota ta nie zawiera ryzyka i zysku. Wartość oferty Ekocentum to 5 260 162,60 PLN netto. Wobec czego kwota pozostała na zysk i ryzyka to zaledwie 62 810,60 PLN netto Zakładając przy tym, najbardziej optymistyczny wariant, że cały zespół stały będzie pracował za wykazane przez EKOCENTRUM wynagrodzenie w wysokości 4 720 PLN netto ​ ramach prowadzonej działalności gospodarczej (gdzie sama składka ZUS, którą musi zapłacić dany specjalista ze w swojego wynagrodzenia, wynosi ponad 1000 zł), to nadal mamy dwa stanowiska (Inżynier Kontraktu i Inżynier Rezydent), dla których kategorycznie zakazana jest praca gdziekolwiek indziej, a ich minimalne rynkowe wynagrodzenie to 10 000 PLN netto. Niedoszacowanie dla tych stanowisk wynosi kolejno: Inżynier Projektu – niedoszacowanie 3 760 PLN /miesięcznie x 44 miesiące = 165 550 PLN; Inżynier Rezydent – niedoszacowanie 4 800 PLN /miesiąc x 44 miesiące = 211 200 PLN. Łączne niedoszacowanie to 376 640,00 PLN, co stanowi 7,2% wartości oferty tylko na dwóch pozycjach. Uwzględniając oczywiście wariant optymistyczny w zakresie zwiększenia wynagrodzenia tylko tym dwóm specjalistom. Odwołujący wskazuje, że kwestia wskazywania minimalnych stawek wynagrodzenia dla kluczowych osób w projekcie, od których wymagane jest posiadanie dużej wiedzy i​ doświadczenia, była już przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej. Izba w wyroku z​ dnia 28 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 985/21 wskazała: Izba ustaliła, że zamawiający mimo istnienia drastycznych rozbieżności pomiędzy wartością szacunkową zamówienia i​ średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, a zaproponowaną dniówką Inżyniera Kontraktu zadowolił się wyjaśnieniem przystępującego, że skalkulowana stawka jest powyżej minimalnej stawki wynikającej z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz przyjął za wystarczające oświadczenie p. P., a nie dostrzegł, że przystępujący nie przedstawił mu kalkulacji tej dniówki z uwzględnieniem kosztów jakie przystępujący poniesie w związku z zawarciem umowy współpracy z p. P. . Zamawiający nie ustalił, czy te koszty będą się mieścić w deklarowanej kwocie 300zł. i jakie w ogóle wykonawca Ayesa przewiduje koszty w związku z usługą Inżyniera Kontraktu. Jak już w ustaleniach Izba podnosiła ta funkcja jest kluczowa dla prawidłowej realizacji kontraktu, dlatego zamawiający powinien był bardziej wszechstronnie dokonać analizy oświadczenia przystępującego w tym zakresie. Nie daje się bowiem pogodzić z zasadami doświadczenia życiowego, aby osoba z wyższym wykształceniem technicznym oraz bogatym doświadczeniem zawodowym skłonna była świadczyć swoje usługi na poziomie najniższego wynagrodzenia, czy nawet przeciętnego wynagrodzenia za pracę, ponosząc jednocześnie wszystkie koszty związane ze świadczoną usługą, jak koszty materiałów biurowych, telefonu służbowego, dojazdu do miejsca realizacji inwestycji, czy Biura Konsultanta, a także koszty podatkowe, składkowe, kosztów szkoleń w tym bhp. Tym samym Izba dostrzegła w tym zakresie, że zamawiający zaniechał dodatkowych wyjaśnień w postaci kalkulacji szczegółowej tego kosztu. Wskazać należy, że już w kwietniu 2021 roku Izba negatywnie oceniła z punktu widzenia zasad doświadczenia życiowego rzetelność i rynkowość stawki dziennej w wysokości 300 złotych. Tymczasem w niniejszej sprawie kwestionowane stawki wynoszą 312 złotych i​ 260 złotych, a zatem nawet mniej niż 3 lata temu. Warto wskazać, że w 2021 roku minimalne wynagrodzenie za 1 godzinę wynosiło 18,3 złotych, zaś obecnie wynosi 27,7 złotych – a zatem urosło aż o 51,3%. Tymczasem stawki wskazane przez EKOCENTRUM są na tym samym poziomie, a nawet niższym – niż zakwestionowane przez Izbę w 2021 roku. Zdaniem Odwołującego samo przedstawienie oświadczenia, bez poparcia tego oświadczenia jakimikolwiek wyliczeniami czy innymi dowodami – nie pozwala na ocenę takiego dowodu z punktu widzenia doświadczenia jako wystarczającego. W przypadku oświadczeń dla Inżyniera kontraktu i Inżyniera Rezydenta brak jest bowiem dowodów, że obaj specjaliści składający przedmiotowe oświadczenia zobowiązują się do nieświadczenia przez 44 miesiące (suma Okresu Podstawowego i Okresu wydłużonego) żadnych innych usług, ż​ e zobowiązują się przez okres 44 miesięcy żyć za kwotę w wysokości zbliżonej d​ o minimalnego wynagrodzenia, bez prawa żądania zwiększenia tej kwoty przez ponad 3​ ,5 roku. Wskazać też należy, że Pan T.P. składający oświadczenie jako Inżynier Projektu jest jednocześnie wiceprezesem zarządu spółki EKOCENTRUM Sp. z o.o. Należy przypomnieć, że wymóg SWZ brzmi: Zamawiający zastrzega, iż następujące osoby: 1) Inżynier Projektu; 2) Inżynier Rezydent Kontraktu nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia. Tym samym – Pan T.P. nie będzie mógł już być wiceprezesem zarządu, będzie musiał złożyć rezygnację. Tymczasem kwestia ta została pominięta, zarówno w złożonym oświadczeniu, jak i w wyjaśnieniach. Osobną kwestią jest ocena takiego oświadczenia z uwzględnieniem faktu, ż​ e Wiceprezes Zarządu zobowiązuje się pracować przez 3,5 roku przy tylko jednym projekcie za kwotę niewiele wyższą od minimalnego wynagrodzenia. Zasady doświadczenia życiowego jednoznacznie przeczą realności i rzetelności takiego zobowiązania. Zostało ono złożone wyłącznie na potrzeby przedmiotowych wyjaśnień i nie ma ono nic wspólnego z realnym szacowaniem ceny oferty. Zarzut 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty EKOCENTRUM, mimo że oferta EKOCENTRUM została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż EKOCENTRUM – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta Zaoferował usługi poniżej kosztów ich świadczenia. Odwołujący wskazuje, że jego zdaniem EKOCENTRUM celowo w sposób w pełni świadomy podaje w wyjaśnieniach stawki wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu oraz Inżyniera Rezydenta, które nie mają żadnego odzwierciedlenia w sytuacji rynkowej. Takie działanie stanowi zdaniem Odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.” Z kolei art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK stanowi: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;” Należy uznać, że EKOCENTRUM jako podmiot profesjonalny działający na od wielu lat, miał pełną świadomość, że nie ma możliwości zatrudnienia wysoko wykfalifikowanych specjalistów w stawkach wskazanych w wyjaśnieniach – w szczególności miał świadomość, że Wiceprezes Zarządu nie będzie przez najbliższe 3,5 roku świadczył usług za kwotę niewiele wyższą od minimalnego wynagrodzenia. Opis czynu: Zdaniem Odwołującego wykonawca EKOCENTRUM miał pełną świadomość jak trudno pozyskać Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta spełniających wymagania postępowania przetargowego oraz – jakie rynkowe wynagrodzenie należałoby zaoferować takim specjalistom. Bezspornym jest, że w zakresie swojego wieloletniego doświadczenia na rynku, EKOCENTRUM manipuluje składnikami cenowymi w sposób naruszający dobre obyczaje. Przedstawia koszty personelu niemożliwe do uzyskania, niespotykane w obrocie gospodarczym i niezgodne z rzeczywistością istniejącą na rynku usług nadzoru i​ projektowania. Przedmiotowe koszty wykazywane są tylko i wyłącznie w celu złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Jednym z czynów nieuczciwej konkurencji jest oferowanie usług czy towarów poniżej kosztów ich wytworzenia, czyli oferowanie tzw. cen dumpingowych. Z takimi właśnie cenami mamy do czynienia w przypadku oferty EKOCENTRUM. Krajowa Izba Odwoławcza wprost wskazała na niedopuszczalność oferowania cen dumpingowych: W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską (por. wyrok z dnia 12 marca 20224 roku, KIO 628/24). Oferowanie usług Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta poniżej kosztów ich świadczenia w tym przypadku miało na celu utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku – EKOCENTRUM zaniżyło ceny tych 2 usług w sposób niedozwolony w celu uzyskania najwyższej liczby punktów w kryterium cena. Przedmiotowy aspekt badany był przez Krajową Izbę Odwoławczą, między innymi ​ wyroku z dnia 28 marca 2017r o sygnaturze KIO 473/17 „Ceny poszczególnych elementów oferty, również muszą w odzwierciedlać realne dla nich koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych.” Zarzut 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp i w związku z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inko, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Inko i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Analogiczna sytuacja, jak wskazana w Zarzucie 1, dotyczy wykonawcy Inko. ​W wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca ten stwierdza „Powyższe oznacza, że przyjęte stawki wyjściowe za „Miesiąc” w wysokości od 4.5000 zł do 6.000,00 zł (Dniówka od 214,28 zł do 285,71 zł) dla poszczególnych Specjalistów, Asystentów czy Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego, nie tylko spełniają wymóg aktualnej minimalnej stawki godzinowej, ale są również adekwatne do zajmowanego stanowiska i średniej krajowej płacy inspektorów nadzoru i innych specjalistów branży budowlanej.”. Odwołujący wskazuje, że oferowanie specjalistom minimalnego wynagrodzenia (czyli dla stawki 4.500 zł) jest sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego – specjaliści bowiem zarabiają znacznie wyższe stawki, niż wynagrodzenie minimalne. Odwołujący pozostawia d​ o oceny Izby, czy zasady doświadczenia życiowego pozwalają na przyjęcie fikcji tworzonej przez Inko w złożonych wyjaśnieniach. Podkreślić jednak trzeba, że stwierdzenie o tym, że zaoferowane stawki, tj. od 4.500 do 6.000 zł miesięcznie – są adekwatne do zajmowanego stanowiska i średniej krajowej płacy specjalistów, są twierdzeniami przede wszystkim gołosłownymi. Inko nie wskazało, z czego wywodzi te twierdzenia. Nie przedstawiło żadnych danych, które potwierdzałyby te gołosłowne twierdzenia. Tymczasem przedłożony przez Odwołującego dowód wskazuje na okoliczność wprost przeciwną. Inżynier Projektu i Inżynier Rezydent zgodnie z wyjaśnieniami RNC będą otrzymywać wynagrodzenie w wysokości 6 000 PLN w ramach umowy cywilnoprawnej. Jak wykazano w argumentacji wskazanej w Zarzucie 1 - według Seconbud minimalne wynagrodzenie na przedmiotowych stanowiskach wynosi 10 000 PLN. Niedoszacowanie dla tych stanowisk wynosi kolejno: Inżynier Projektu – niedoszacowanie 4 000 PLN /miesięcznie x 44 miesiące = 176 000 PLN; Inżynier Rezydent – niedoszacowanie 4 000 PLN /miesiąc x 44 miesiące = 176 000 PLN. Łączne niedoszacowanie to 352 000,00 PLN netto, co stanowi 4,8 % wartości oferty tylko na dwóch pozycjach. Uwzględniając oczywiście wariant optymistyczny w zakresie zwiększenia wynagrodzenia tylko tym dwóm specjalistom i tylko do minimalnego wynagrodzenia rynkowego. Przedmiotowe niedoszacowanie nie może zostać pokryte z założonych ryzyka realizacyjnych, gdyż Inko uwzględnił jedynie kwotę 198 709,69 PLN. Wedle powyższego kwota zaoferowana przez wykonawcę INKO nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. W pozostałym zakresie Odwołujący wskazuje w całości na argumentacje dla Zarzutu 1. Zarzut 4. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uZNK – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty INKO, mimo że oferta INKO została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż INKO – podając w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wynagrodzenia dla Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta spełnił przesłanki z art. 3 ust. 1 uZNK. Odwołujący w całości wskazuje na argumentację dla Zarzutu 2. Zarzut 5. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp i​ w związku z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B-Act, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez B-Act i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca B-Act w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny nie przedstawił żadnej kalkulacji, nie odniósł się również do realizacji usługi w ramach okresu wydłużonego. Zgodnie z informacją w pkt 3 IDW oraz § 3 Warunków Umowy łączny przewidywany czas usługi obejmuje: Zakres usługi Czas realizacji Usługi dla Kontraktu w Okresie podstawowym Czas realizacji Usługi dla Kontraktu w Okresie wydłużonym Czas realizacji Usługi dla Kontraktu w Okresie wykraczającym poza Okres wydłużony Przewidywany czas trwania w miesiącach 31 10 3 Do wyjaśnień dołączono jedynie szereg oświadczeń personelu w zakresie podjęcia obowiązków wykazując w nich koszty zatrudnienia przedstawionych specjalistów tożsame z​ kosztami wykazanymi w załączniku 1B stanowiącym sposób wyceny oferty wykonawcy narzucony przez Zamawiającego. B-Act musi utrzymywać personel stały przez cały okres realizacji umowy, do pełnej dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu. Niezależnie od okresu realizacji umowy (okres podstawowy, wydłużony lub wykraczający poza wydłużony) dostępność personelu nie ulega żadnej zmianie, jak również żadne zapisy SW Z nie upoważniają Wykonawców do ograniczenia personelu stałego na tym etapie realizacji umowy . Koszt takiej dyspozycyjności B-Act skalkulował jako 145 300 PLN miesięcznie i odniósł g​ o tylko do okresu podstawowego realizacji umowy. B-Act nie przedstawił żadnej kalkulacji, ​ przypadku gdy umowa wejdzie w okres wydłużony. Okresy te, zgodnie z SW Z należało również wycenić i uwzględnić w w ofercie, znając wymagany personel oraz czas trwania okresów wydłużonych. B-Act w każdym z oświadczeń przedstawionych jako dowody na wynagrodzenie personelu zawarł poniższe stwierdzenie: Oznacza to, że B-Act na etapie realizacji usługi w okresie wydłużonym planuje zmniejszenie wynagrodzenia ekspertów dopasowując je do wzoru zamawiającego. Świadczy to o tym, że B-Act albo nie uwzględnił pełnej dyspozycyjności personelu w okresie wydłużonym, albo będzie wypłacał personelowi wynagrodzenie poniżej stawek minimalnych. Zgodnie z ofertą B-Act w okresie wydłużonym otrzyma wynagrodzenie: A więc łącznie 890 928,00 PLN netto za okres 13 miesięcy. W tym czasie pełna dyspozycyjność tylko personelu stałego będzie kosztować 13 x 143 500 PLN netto = 1 865 500 PLN netto. Porównanie dwóch różnych kwot za okres wydłużony i wykraczający poza wydłużony: a) Kwota wskazana w ofercie b) Kwota obliczona na podstawie wyjaśnień RNC: Wynagrodzenie w PLN za okres wydłużony lub wykraczający poza wydłużony określone ​w Załączniczku 1A w tabeli 5 Koszt personelu stałego za okres wydłużony lub wykraczający poza wydłużony w PLN Dla okres wydłużonego - 12 miesięcy 826 368,00 1 453 000,00 Dla okres wykraczający poza wydłużonego - 3 miesięcy Suma 64 560,00 435 900,00 890 928,00 1 888 900,00 Niedoszacowanie w ofercie kosztów personelu w okresie wydłużonym i wykraczającym poza wydłużony to 997 972,00 PLN, co stanowi 13,5 % wartości całej oferty. Przedmiotowe niedoszacowanie nie może zostać zniwelowane ani pokryte innymi pozycjami formularza cenowego takimi jak zysk, ryzyko czy koszty zarządu. Zgodnie z​ załącznikiem 1B w przedmiotowych pozycjach Wykonawca uwzględnił 180 000,00 PLN. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po Zamawiającego wykonawcy: A. INKO Consulting Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Krakowie, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) B-ACT Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy – Lider Konsorcjum, (2) PILNSABIEDRIBA „DZELZCELA INŹENIERI” z siedzibą w Rydze, (3) EMTECHNIK Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chruszczobrodzie; C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ​ (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsorcjum, ​ (2) Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdańsku; oraz po stronie Odwołującego wykonawca wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Tarnowie. w W dniu 13 maja 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Wykonawca EKOCENTUM, i INKO który przystąpił do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów ich dotyczących. W Dniu 16 maja 2024 roku Przystępujący INKO złożył pismo procesowe i wniósł sprzeciw wobec uwzględniania przez Zamawiającego zarzutów 3 i 4. W dniu 16 maja 2024 roku Przystępujący EKOCENTRUM złożył pismo procesowe ​ którym wniósł o oddalenie odwołania oraz wniósł sprzeciw, w zakresie uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów w 1i2. Odwołanie o sygnaturze KIO 1472/24 W dniu 26 kwietnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej Odwołującym INKO) wobec niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu, obejmującej: 1.wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Lider) i Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku („Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt”) pomimo tego, że oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt powinna podlegać odrzuceniu, 2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący INKO zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp w związku z art. art. 16 p.z.p poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp w związku z art. art. 16 p.z.p poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt, pomimo ​ iż Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnień, które uzasadniają podaną w ofercie cenę oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. art. 16 p.z.p poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt, pomimo iż oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie spełnia warunków zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący INKO wniosł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt jako najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt; 3.nakazanie ponownej oceny i badania ofert z wyłączeniem odrzuconej oferty Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt. Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w dalszej części Odwołania na okoliczności tam wskazane. Odwołujący wskazuje, że przywołane dokumenty są w posiadaniu Zamawiającego i wchodzą w skład protokołu z postępowania l​ ub stanowią załączniki do tego protokołu w rozumieniu przepisów Pzp Odwołujący INKO wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ważną ofertę w Postępowaniu, a na skutek zaskarżonych czynności Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, Odwołujący może utracić możliwość uzyskania Zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą na drugim miejscu w rankingu ofert. ​W przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. Utrzymanie zaskarżonych czynności Zamawiającego skutkować będzie powstaniem szkody po stronie Odwołującego, gdyż nie osiągnie on zakładanego zysku z realizacji zamówienia. Z tych względów przyjąć należy, że spełnione są przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp W uzasadnieniu odwołania, Odwołujuący INKO wskazał, że zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) (pkt 3 IDW, § 3 ust. 2 pkt 1 W U) (Załącznik nr 9)], że okres realizacji zamówienia ma wynosić 44 miesiące w - podziale na 31 miesięcy okresu podstawowego, 10 miesięcy okresu wydłużonego realizacji Kontraktu budowlanego i 3 miesiące okresu wykraczającego poza okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego. Do terminu składania ofert Zamawiający nie dokonywał modyfikacji SWZ. Nie udzielał również wyjaśnień SWZ. Termin składania ofert nie został wydłużony. Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2023 roku dokonał otwarcia ofert. W postępowaniu złożono 9 ofert. W tym oferty złożył Odwołujący oraz Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. W dniu 16 kwietnia 2024 r. roku Zamawiający pismem nr IRZU.292.11.2023. IRE-03169-I.MW.36 poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. Wykonawca, którego ofertę Zamawiający ocenił jako niepodlegającą odrzuceniu i​ najkorzystniejszą, zaoferował za wykonanie Przedmiotu zamówienia cenę całkowitą netto ​ wysokości 5 260 162,60 PLN (brutto 6 470 000,00 PLN). Zgodnie z treścią Załącznika 1A do Formularza Ofertowego w Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło kwotę 4​ 495 865,47 PLN netto jako wynagrodzenie podstawowe. W oparciu o przyjęte wynagrodzenie podstawowe Wykonawca ustalił następujące kwoty wynagrodzenia dla okresu podstawowego (31 miesięcy), okresu wydłużonego (10 miesięcy) oraz dla okresu trzech pierwszych miesięcy wykraczających poza okres wydłużony (3 miesiące). Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2023 roku pismem nr IRZU.292.11.2023. IRE-03169-I. MW.7 wezwał Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Z treści wezwania wynika niezbicie, że Zamawiający zażądał: a)Złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty; b)Przedłożenia dowodów; c)Wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy ​ (z uwzględnieniem wymogów w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę ​ i minimalnej stawki godzinowej) i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy ​ i zabezpieczenia społecznego; d)Złożenia wyjaśnień, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia; e)Wskazania, czy konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ​ ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego ​ jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt pismem nr EKC/401/2023 z dnia 7 września 2023 roku złożyło wyjaśnienia, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena jest cena rażąco niską. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca referował do nabytego doświadczenia przy realizacji innych usług o zbliżonym charakterze, zadeklarował spełnienie wymagań Zamawiającego dotyczące zespołu kluczowych specjalistów opisanych w OPZ pkt 3.1.1 i 3.1.2, w tym m.in. liczbę godzin zaangażowania personelu wymaganą przez Zamawiającego oraz pełną dyspozycyjność Wykonawcy, a także pozostałe czynności objęte postępowaniem, niezbędne dla prawidłowego przebiegu realizacji robót opisanych w OPZ. Wykonawca wskazał, że nabyte doświadczenie przyczyniło się do wypracowania procedur, które skutkują „oszczędnościami czasu wykonywania poszczególnych działań przy zachowaniu wymaganej jakości.”. Wykonawca wskazał na wyjątkowe warunki realizacji usługi, a mianowicie fakt dysponowania przez Lidera Konsorcjum w pełni wyposażonym biurem w Żorach i dysponowania wysoko wykwalifikowaną kadrą i specjalistycznym sprzętem (w znaczącej większości zamortyzowanym). Wykonawca wskazał, że dysponuje pełnym zespołem „na miejscu”, co ograniczy koszty transportu członków Zespołu Inżyniera, logistyki, wyposażenia, organizacją i utrzymaniem biura. Wykonawca podkreślił ponadto, że „wykazywana oszczędność metody wykonania oraz wykazane koszty pracy oraz sposób ich kalkulacji świadczą o oryginalnym w naszej ocenie sposobie wykonania zamówienia, pozwalającym n​ a skalkulowanie odpowiedniej ceny oferty”. Wykonawca zadeklarował, że koszty pracy, którychwartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Jako dowody na potwierdzenie powyższych twierdzeń Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt przedłożyło przykładowe referencje, tabele z kalkulacją wynagrodzenia dla poszczególnych specjalistów w okresie podstawowym, rozkład dniówek w okresie podstawowym, kalkulację własną kosztów transportu, kalkulację kosztów biura, oświadczenie dotyczące kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz polisy OC, ofertę usług laboratoryjnych oraz oświadczenia części osób mających wchodzić w skład personelu, co do wysokości wynagrodzenia „w całym okresie realizacji zamówienia zgodnie z SW Z (rozumianej jako SW Z i jej zmiany, w tym wynikające z udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi n​ a pytania Wykonawców)”. Zamawiający pismem nr IRZU.292.11.2023. IRE-03169-I. MW.15 z dnia 9 października 2023 roku zwrócił się o uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień w zakresie kosztów personelu, kosztów transportu oraz kosztów. Zamawiający zwrócił uwagę na konieczność wyjaśnienia następujących kwestii w odniesieniu do personelu Wykonawcy: - kwestii wynagrodzenia personelu w okresie wydłużonym oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużony. W załączonej szczegółowej kalkulacji wynagrodzenia personelu również nie zostało uwzględnione wynagrodzenie w dodatkowych 13 miesiącach; - kwestii oszacowania wynagrodzenia personelu w Zespole Zmiennym Kontraktu Budowlanego oraz Zespole Zmiennym Przeglądu; -wyjaśnienie kwestii „rozkładu” dniówek personelu (załącznik nr 1 tabela 2) – dla Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji suma dniówek w poszczególnych miesiącach nie jest równa sumie dniówek wpisanej w 4 kolumnie tabeli. Ponadto Zamawiający wskazał, że oczekuje, aby Konsorcjum EKOCENTRUM- Transprojekt wyjaśniło: Zamawiający podkreślił również, że Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt pismem z dnia 13 października 2023 roku nr EKC/424/2023 w uzupełnieniu wyjaśnień wskazało, że wcześniejsze wyjaśnienia odnosiły się wyłącznie do Okresu podstawowego oraz do treści Formularza 1B i przedstawiły kalkulację wynagrodzenia dla całego okresu trwania zamówienia określonego w SWZ. Odnosząc się do kwestii oszacowania wynagrodzenia personelu w zespole zmiennym kontraktu budowlanego oraz zespole zmiennym przeglądu konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt wskazało, że szacowane wartości wynagrodzenia personelu w zespole zmiennym kontraktu budowlanego oraz zespole zmiennym przeglądu dokumentacji przedstawiono w TABELI nr 1 a szacowana wartość wynagrodzenia personelu pozostaje ​ korelacji z szacowaną liczbą dniówek przedstawioną w TABELI nr 2. w Odnosząc się do kwestii kosztów transportu Inżyniera Wykonawca wskazał, ż​ e szacowana ilość kilometrów jest wystarczająca (70 km dziennie, 1400 km w skali miesiąca). Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt podkreśliło, że dysponuje biurem w Żorach. ​D o kosztów transportu nie wliczono kosztów dojazdu Personelu, gdyż ten będzie dojeżdżał na własny koszt. Natomiast w zakresie kosztów zarządu Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt podkreśliło, że Koszty Zarządu liczone są w skali całego przedsiębiorstwa i​ przyjmowane na podstawie szacunku w skali roku księgowego a mając na uwadze skalę inwestycji Wykonawca podjął decyzję o ujęciu w kalkulacji do Oferty, kosztów zarządu ​ zryczałtowanej wysokości 1.000,00 zł miesięcznie, tj. 44.000,00 zł. w Na potwierdzenie złożonych wyjaśnień uzupełniających Wykonawca przedłożył nową kalkulację wynagrodzenia personelu i rozkładu dniówek, oświadczenie dotyczące kosztów zarządu, umowę najmu biura w Żorach i brakujące oświadczenia członków Personelu [Pismo Wykonawcy nr EKC/424/2023 z dnia 13 października 2023 roku)t. W ocenie Odwołujhącego INKO oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt zawiera cenę rażąco niską. W świetle powyżej przedstawionych okoliczności faktycznych Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie sprostało ciężarowi dowodu, że oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie odrzucił oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt Odrzucenie . oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt było obowiązkiem Zamawiającego. Brak obalenia przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt domniemania, iż oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt zawiera rażąco niską cenę, nieprzedłożenie przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt żądanych przez Zamawiającego dowodów oraz brak spójnych i rzetelnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinno skutkować uznaniem oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt za zawierającą cenę rażąco niską. Na Zamawiającym ciąży bowiem ustawowy obowiązek odrzucenia takiej oferty. Analiza wyjaśnień Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt z września 2023 roku i​ października 2023 roku prowadzi do wniosku, że realizacja zamówienia za wynagrodzeniem 5 260 162,60 PLN netto nie pozwoli na pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Kalkulacja kosztów realizacji zamówienia w oparciu o Załącznik 1b do Formularza Ofertowego oraz składane wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie pozwalają na przyjęcie, że tak skalkulowana cena jest ceną rynkową nawet jeżeli niektóre elementy z jej części składowej nie zostały udowodnione a nawet prawidłowo wyjaśnione przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. Niezależnie od wywodu przedstawionego w dalszej części Odwołania kwestionującego część założonych przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt kosztów, Odwołujący INKO dokonał kalkulacji ceny i kosztów zamówienia w oparciu o deklaracje Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. Nawet przyjęcie założeń Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt co do kosztów realizacji zamówienia skutkowałoby znaczącą stratą Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt przy realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług, a cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia w ofercie określony jest w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. Szczegółową kalkulację wynagrodzenia podstawowego netto Wykonawca przedstawić powinien w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. Zamawiający podkreślił, że kalkulacja wskazana w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego nie będzie stanowić podstawy dokonywania płatności, ale służy porównaniu ofert, a brak złożenia Załącznika 1B do Formularza Ofertowego powodował będzie niezgodność treści oferty ze Specyfikacją. (pkt 12.1 i 12.2 IDW). Zamawiający określił, że wynagrodzenie należne wykonawcy będzie obejmowało wszystkie koszty, jakie wykonawca poniesie z tytułu wykonywania Umowy (§ 4 ust. 3 WU). W załączniku 1B do Formularza Ofertowego Zamawiający wyszczególnił najważniejsze składniki cenotwórcze obejmujące w szczególności wymagany Personel Ogólny Inżyniera ​ podziale na Zespół Stały Biura Inżyniera (ZsBI), Zespół Stały Kontraktu Budowlanego (ZsK), Zespół Stały w Przeglądu Dokumentacji (ZsPD), Zespół Zmienny Biura Inżyniera (ZzBI), Zespół Zmienny Kontraktu Budowlanego (ZzK), Zespół Zmienny Przeglądu Dokumentacji (ZzPD) oraz koszty dodatkowe dla całości projektu obejmujące; koszty biura, koszty transportu dla personelu Inżyniera + samochód, wyposażenie techniczne, badania laboratoryjne, polisę ubezpieczeniową, gwarancję należytego wykonania, koszty zarządu, jak również ryzyko oraz zysk. (Załącznik 1B do Formularza Ofertowego). Wykonawca w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego określił, że koszt realizacji zamówienia w okresie podstawowym wyniesie 4 495 865,47 PLN netto, na który to koszt składają się Koszty Personelu ogólnego Inżyniera dla całości Projektu w wysokości 3​ 290 092,00 PLN netto oraz Koszty dodatkowe dla całości Projektu w kwocie 1​ 205 773,47 PLN netto. Pozostała różnica pomiędzy kwotą wynikającą z Załącznika 1b d​ o Formularza Ofertowego a wartością oferty w wysokości 764 297,13 PLN netto obejmuje Okres wydłużony i Okres pierwszych trzech miesięcy wykraczających poza Okres wydłużony. Wykonawca w pierwszych wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej potwierdził powyższe kwoty, przedstawił szczegółowe wyliczenie zawarte w Załączniku nr 1 tabela nr 1 do wyjaśnień, które stanowi potwierdzenie, że Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt złożyło koszt wynagrodzenia personelu Ogólnego na kwotę 3 290 092,00 PLN netto. W wyjaśnieniach wskazano na koszty Biura, Transportu, wyposażenia, laboratorium, polisy i gwarancji należytego wykonania zgodne z tymi założonymi w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. W wyjaśnieniach brak odniesienia do założonych kosztów realizacji zamówienia w trakcie Okresu wydłużonego i Okresu pierwszych trzech miesięcy wykraczających poza Okres wydłużony. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w wyjaśnieniach uzupełniających wskazało, że koszt Personelu Ogólnego w Okresie wydłużonym i Okresie pierwszych trzech miesięcy wykraczających poza Okres wydłużony wyniesie 1 204 660,00 PLN netto.Dodanie do kosztów zamówienia wynagrodzeń Personelu ogólnego w okresie dodatkowych 13 miesięcy powoduje, że założone wynagrodzenie za Okres wydłużony i Okres pierwszych trzech miesięcy wykraczających poza Okres wydłużony w wysokości 764 297,13 PLN netto nie pokryje sumy kosztów wynagrodzenia Personelu ogólnego. Dodanie tego kosztu skutkować będzie powstaniem różnicy pomiędzy wynagrodzeniem za Okres wydłużony i​ Okres pierwszych trzech miesięcy wykraczających poza Okres wydłużony w wysokości 4​ 40 362,87 PLN netto. Kwota ta stanowi stratę Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. ​ konsekwencji cena zaoferowana przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt jest ceną rażąco niską. W W Załączniku 1b do Formularza Ofertowego Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt uwzględniło wyłącznie okres 31 miesięcy ponoszenia kosztów Biura Głównego, Transportu i​ Kosztów Zarządu. Przemnożenie założonych przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt kosztów miesięcznych dla tych pozycji (odpowiednio 5 900 PLN netto, 1000 PLN netto i 1000 PLN netto) dla nieujętego w kalkulacji okresu 13 miesięcy skutkować będzie zwiększeniem kosztów realizacji zamówienia o 102 700,00 PLN netto, a tym samym stratą ​ wysokości 543 062,87 PLN netto. w Dodać należy, że wykonawca nie może zmienić swoich wyjaśnień. O ile orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza uzupełniające wezwanie wykonawcy d​ o doprecyzowania pewnych elementów pierwotnych wyjaśnień ceny rażąco niskiej, t​ o bezspornym jest, że takie dodatkowe wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnień. a. Dodatkowe wyjaśnienia nie mogą służyć korygowaniu pierwotnych wyjaśnień ​w odniesieniu do kwestii mających istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. Powtórne wyjaśnienia, o ile takowych żąda zamawiający, mogą prowadzić do rozwiania pewnych wątpliwości zamawiającego, służyć sprostowaniu nieścisłości czy wskazywać na dodatkowe okoliczności, mające wpływ na ocenę realności zaoferowanej ceny, nie mogą jednak służyć zmianie samych wyjaśnień, które zostały złożone w związku z pierwszym wezwaniem zamawiającego. Takie bowiem procedowanie stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164). (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1408/16). b.Dodatkowe wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie mogą prowadzić do zmiany uprzednio złożonych wyjaśnień, a jedynie do ich uzupełnienia ​ i uszczegółowienia. Odmienne działanie wykonawcy należy ocenić jako niedopuszczalną modyfikację treści oferty. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia ​ 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 571/18). c.Ponowne wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r - Prawo zamówień publicznych (tj.. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), jest dopuszczalne wyłącznie w zakresie uszczegółowienia i doprecyzowania pierwotnie udzielonych wyjaśnień lub innych kwestii nowych dotyczących ceny oferty, o których zamawiający uprzednio nie pytał, a które nadal budzą jego wątpliwości. Ponownie udzielone wyjaśnienia nie mogą w żadnym przypadku modyfikować pierwotnie udzielonych wyjaśnień, gdyż prowadziłoby to do zmiany oświadczenia woli złożonego pierwotnie przez wykonawcę i obejścia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który zasadniczo w odniesieniu do danej kwestii może być zastosowany tylko raz. W konsekwencji działanie takie mogłoby doprowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2018 r. KIO 1825/18) d.Ponowne wezwanie nie mogłoby prowadzić do zmiany pierwotnych wyjaśnień, ich przebudowywania i przedkładania dowodów, które nie zostały pierwotnie przedstawione. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2635/19) e.Wyjaśnienia zmieniające jasno wyrażoną treść oferty nie mają szansy się ostać także wobec wymogów art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, z których jasno wynika, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami mają uzasadniać podaną w ofercie cenę – nie zaś ją zmieniać i wprowadzać niepewność co do rzeczywistego sposobu jej obliczenia. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2022 r. sygn. akt KIO 625/22) f.Tak wysokiej kwoty niedoszacowania nie można było także zawrzeć w innych pozycjach oferty (np. zysk, ryzyko, koszty zarządu) (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 259/23). W świetle powyższej przywołanych okoliczności faktycznych oraz w świetle zasady niezmienności pierwotnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, brak prawidłowego skalkulowania kosztów Personelu ogólnego, Biura, Środków Transportu, Kosztów Zarządu w całym okresie realizacji zamówienia skutkuje niedoszacowaniem oferty o kwotę 543 062,87 PLN netto. Powyższe obrazuje Tabela nr 1 (Załącznik nr 15). Co więcej, Oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie uwzględnia wymagań Zamawiającego w zakresie zatrudnienia. Zarówno do pierwszych jak i drugich wyjaśnień ceny rażąco niskiej Wykonawca dołączył tabelę obrazującą rozkład dniówek w zakładanych miesiącach realizacji zamówienia. Dla Zespołu Stałego Biura inżyniera oraz Zespołu Stałego kontraktu Budowlanego Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło, że w każdym miesięcy świadczenia usługi poszczególni członkowie Zespołów Stałych będą świadczyć usługę 20 dni w miesiącu. Dla każdego członka Personelu Stałego Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło rozliczenia dniówkowe w oparciu o przypisaną dla danego eksperta stawkę dzienną. Wynagrodzenie członków Zespołu stałego stanowi iloczyn ilości dniówek (20) i przyjętej stawki dziennej. Takie założenie jest niezgodne z wymaganiami SWZ i prowadzi do niedoszacowania oferty. Wymagania dotyczące pracy Personelu. Zgodnie z postanowieniami W U Zamawiający określił, że Wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia pracy Personelu w taki sposób i w takiej liczebności, aby zachować wymaganą Umową jakość Usługi oraz ciągłość realizacji wszystkich obowiązków Wykonawcy wynikających z Umowy w celu realizacji Umowy zgodnie z HRF i HPPI. Liczebność i czas pracy Personelu Wykonawcy zostanie dostosowany do czasu pracy Wykonawców Robót, ​ szczególności w zakresie niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót. W tym zakresie w Wykonawca zobowiązany jest, m.in. do zapewnienia wykonywania Usługi ​ systemie zmianowym i zgodnie z czasem pracy Wykonawcy Robót określonym § 22 Kontraktu budowlanego. (§ 9 ust. w 2 WU). Wymagania dotyczące pracy Personelu Stałego. Zamawiający określił, że Inżynier Projektu i Inżynier Rezydent Kontraktu nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu n​ a podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia a pozostałe osoby wchodzące w skład Zespołu stałego nie mogą podejmować w czasie realizacji Umowy dodatkowego zajęcia zarobkowego, bez względu na podstawę prawną podejmowania takiego zajęcia, chyba ż​ e Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę (§ 9 ust. 7 WU). Zamawiający zastrzegł, że osoby wymienione w Zespole stałym muszą być dostępne d​ o dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 W U (tj. odpowiadającym pełnemu etatowi osoby zatrudnionej na umowę o pracę). Inżynier jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera. (pkt 3.1 ppkt 6 OPZ). Przyjęte założenie 20 dniówek w miesiącu jest niezgodne z wymaganiem określonym w pkt 3.1 ppkt 6 OPZ. W świetle zapisów pkt 3.1 ppkt 6 OPZ Zamawiający postawił warunek, aby członkowie Zespołu Stałego byli dostępni dla Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy, czyli w wymiarze odpowiadającym pełnemu etatowi osoby zatrudnionej na umowę o pracę, niezależnie od podstawy dysponowania danym członkiem Zespołu Stałego przez Zamawiającego. Wymóg ten oznacza, że dany członek zespołu Stałego powinien świadczyć na rzecz Zamawiającego usługę w wymiarze co najmniej wszystkich dni roboczych w miesiącu tak jak pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę. Ilość dni roboczych w miesiącu nie zawsze wynosi 20 dni a w konsekwencji ilość dni roboczych w roku nie wynosi 240 dni. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach założył równomierną ilość 20 dni roboczych w miesiącu, oraz na potrzeby wyjaśnień ceny rażąco niskiej założył, że usługa będzie świadczona od października 2023 roku. Sumarycznie przyjął on, że wymiar dniówek każdego z członków Zespołu Stałego w okresie realizacji zamówienia wyniesie 880 dniówek (620 Okres podstawowy i 260 ponad Okres podstawowy). Natomiast prawidłowa ilość dni roboczych w tożsamym okresie referencyjnym wynosi 915 dni. Dni robocze w okresie referencyjnym wyniosą: ● 61 dni w 2023 r. (3 miesiące) ● 251 dni w 2024 r. ● 250 dni w 2025 r. ● 252 dni w 2026 r. ● 101 dni w 2027 roku (5 miesięcy). Błędne przyjęcie dni roboczych skutkuje niedoszacowaniem kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca założył rozliczanie się z członkami Zespołu Stałego w oparciu o stawkę dniówkową. Zaniżenie ilości dni roboczych w miesiącu skutkujące niezgodnością treści oferty z SW Z skutkuje niedoszacowaniem oferty. Różnica pomiędzy założoną ilością dni roboczych przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt a rzeczywistą ilością dni roboczych, w których Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt musiałoby realizować zamówienie za pomocą Zespołu Stałego wynosi 35 dni. Konsekwencją powyższego jest zwiększenie kosztów realizacji zamówienia i w konsekwencji niedoszacowanie oferty. a.Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło stawki dzienne 236 PLN netto ​ dla 15 członków Zespołu Stałego. Tym samym zaniżenie kosztów realizacji przez ​ te osoby zamówienia wynosi 123 900,00 PLN netto (15 osób * 35 dni*236 PLN). b.Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło stawkę dzienną w wysokości 312,00 PLN netto dla Inżyniera Kontraktu. Tym samym zaniżenie kosztów realizacji przez Inżyniera Kontraktu zamówienia wynosi 10 920,00 PLN netto (1 osoba * 35 dni*312 PLN). c.Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło stawkę dzienną w wysokości 260,00 PLN netto dla Inżyniera Rezydenta. Tym samym zaniżenie kosztów realizacji przez Inżyniera Kontraktu zamówienia wynosi 9 100,00 PLN netto (1 osoba * 35 dni*260 PLN). Łączna kwota niedoszacowania kosztów realizacji zamówienia w wyniku nieprawidłowej kalkulacji dni roboczych przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt wynosi 1​ 43 920,00 PLN. Niedoszacowanie kosztów realizacji zamówienia w wyniku nieprawidłowej kalkulacji dni roboczych powiększa stratę Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. Wyliczona powyżej kwota, o którą Wykonawca nie doszacował Zamówienia na skutek błędnie przyjętej ilości dni roboczych wynosi 143 920,00 zł i powiększa stratę jaką Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt poniosłoby przy realizacji zamówienia. Strata ta ostatecznie kształtuje się następująco: Cena oferty 5 260 162,60 Suma kosztów ogólnych 5 803 225,47 Niedoszacowanie kosztów prac 143 920,00 Różnica - 686 982,87 Realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z spowodowałaby stratę w majątku Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. Powyższa analiza bezspornie prowadzi do wniosku, że Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt nie oszacowało w sposób prawidłowy kosztów realizacji zamówienia, a zaoferowana przez Konsorcjum cena wypełnia przesłanki uznania ją za rażąco niską. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia oraz cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2023 roku, sygn. akt KIO 33/23). Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie sprostało ciążącemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że złożona przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Zamawiający pomimo ciążącemu na nim obowiązkowi weryfikacji składanych przez Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt wyjaśnień pod kątem ustalenia, czy są one konkretne, realne oraz wyjaśniają wszystkie istotne pozycje cenotwórcze oraz odpowiadają na postawione przez Zamawiającego pytania oraz zawierają żądane dowody, temu obowiązkowi nie sprostał. Wykonawca nie udzielił wyczerpującej odpowiedzi na wezwania Zamawiającego. Zamawiający wzywał Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt dwukrotnie do złożenia wyjaśnień, czy złożona oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. W obu wezwaniach Zamawiający żądał dowodów na potwierdzenie prawidłowości kalkulacji ceny. W pierwszym wezwaniu Zamawiający oczekiwał dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny (np. zysk, wysokość wynagrodzenia, koszty administracyjne oraz koszty związane z uzyskaniem gwarancji należytego wykonania zamówienia itp.), natomiast w drugim wezwaniu Zamawiający oczekiwał dowodów dotyczących wyliczenia konkretnych elementów oferty (Personelu, kosztów transportu, kosztów zarządu). Wykonawca nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego dowodów. Wykonawca wbrew wezwaniu Zamawiającego nie udowodnił, że założone przez niego koszty poszczególnych elementów wskazanych w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego są realne i przyjęte w oparciu o realne stawki rynkowe w miejscu realizacji zamówienia. Powyższy zarzut dotyczy w szczególności Biura Inżyniera, środków transportu, kosztów wyposażenia technicznego i kosztów zarządu. Ponadto wyjaśnienia Wykonawcy pozwalają na ustalenie, że oferta Wykonawcy jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia. Wykonawca wbrew wezwaniu Zamawiającego nie odniósł się w swoich wyjaśnieniach do kalkulacji kosztów administracyjnych, jakie Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt musiałoby ponieść przy realizacji zamówienia, co pozwala na przyjęcie, że takich kosztów nie uwzględnił. Powinno t​ o skutkować uznaniem oferty Wykonawcy jako niezgodnej z wymaganiami SWZ. ​Z wyjaśnień Wykonawcy można wyprowadzić wniosek, że biuro, które Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt zamierza dedykować do realizacji zamówienia nie spełnia wymagań SW Z i w tym zakresie oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt jest z SWZ niezgodna. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie udowodniło założonych kosztów Biura Głównego. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło w Załączniku 1b do Formularza Ofertowego koszt Biura Inżyniera na poziomie 5.900 zł netto miesięcznie. Na poparcie tak założonego kosztu Wykonawca przedłożył Załącznik nr 1 Tabela nr 4 zatytułowany KOSZTY BIURA I WYPOSAŻENIA - SZCZEGÓŁOWA ANALIZA. Poza przedstawieniem założonych kosztów poszczególnych pozycji Wykonawca nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu na poparcie przedstawionych wyliczeń. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie przedstawiło jakichkolwiek dowodów, że Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt dysponuje wyposażeniem biura zgodnym z wymaganiami Zamawiającego i wyposażenie to jest dostateczne dla zapewnienia miejsc pracy członkom Personelu Inżyniera. Deklaracje Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt zawarte w obu wyjaśnieniach nie znajdują pokrycia w złożonych dowodach. W uzupełnieniu wyjaśnień ceny rażąco niskiej Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt przedłożyło umowę najmu biura. Z treści przedłożonej Zamawiającemu umowy najmu należny wynajmującemu czynsz został usunięty. Wykonawca nie udowodnił więc, że skalkulowany koszt Biura Inżyniera jest realny. Na marginesie zauważyć należy, że Biuro, na dostępność którego powołuje się Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt, nie spełnia wymagań określonych w SW Z dla Biura Głównego. W oparciu o udostępnioną treść umowy najmu stwierdzić należy, że Biuro, które Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia nie posiada sali konferencyjnej (jest ona wynajmowana odrębnie, pomieszczenia gospodarczego oraz socjalnego). Biuro nie dysponuje przynależącymi wyłącznie do niego sanitariatami. Ponadto Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w swojej kalkulacji kosztów biura nie uwzględniło kosztów ubezpieczenia Biura oraz kosztów jego ochrony (usługa ta nie jest gwarantowana umową najmu). Wymagania dotyczące Biura. Zamawiający określił, że Biuro kontraktowe Inżyniera powinno być zlokalizowane na terenie budowy lub w jej bezpośrednim sąsiedztwie, w odległości nie większej niż 5 km od terenu budowy realizowanego linii kolejowej realizowanego Kontraktu budowlanego. W biurze powinna być gromadzona dokumentacja kontraktowa oraz przyjmowana i odbierana korespondencja kontraktowa. Zamawiający określił, szczegółowe wymagania dla Biura ​ zakresie jego wyposażenia, powierzchni oraz pomieszczeń (pkt 3.2 OPZ) w Specyfikacja Warunków Zamówienia Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w Załączniku 1B do oferty założyło koszty transportu Inżyniera w wysokości 31.000 zł, tj. 1000 zł miesięcznie oraz koszty dodatkowe ​ wysokości 2 790,00 w Okresie podstawowym. W wyjaśnieniach dodatkowych Konsorcjum EKOCENTRUMw Transprojekt wskazało, że koszty transportu zespołu Inżyniera odnoszą się do kosztów eksploatacji samochodu terenowego służącego do inspekcji terenu budowy przez Inżyniera Projektu oraz członków zespołu. Żadne wyjaśnienia nie potwierdzają, że Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt w istocie dysponuje samochodem terenowym, jakiej jest on marki, kiedy został wyprodukowany, czy stanowi własność Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt, czy jest dla niego dostępny na podstawie innego stosunku prawnego (najmu, leasingu, itp.). Brak udowodnienia powyższych okoliczności skutkuje brakiem obalenia domniemania prawidłowości założonych kosztów oraz rzeczywistej ich wysokości (w tym kosztówndodatkowych takich jak np. ubezpieczenie tego samochodu). W zależności od rodzaju pojazdu koszty mogą w stopniu znacznym lub bardzo znacznym przewyższać założone koszty dodatkowe przy okresie realizacji zamówienia wynoszącym 44 miesiące (prawie 4 lata). Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie odniosło się również d​ o dodatkowego wezwania w zakresie kosztów transportu. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w ogóle nie odniosło się do postawionego pytania Zamawiającego w wezwaniu do złożenia dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny [Pismo Zamawiającego nrIRZU.292.11.2023. IRE-03169-I. MW.15 z dnia 9 października 2023 roku – Załącznik nr 13]. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w żadnym stopniu nie udzieliło przekonujących wyjaśnień dotyczących wpływu usytuowania inwestycji na koszt transportu zespołu Inżyniera. Wyjaśnienia odnoszą się wyłącznie do lokalizacji Biura w Żorach 5 km od terenu budowy. ​Nie można zapomnieć, że zgodnie z pkt (pkt 3.2 OPZ) biuro musi zostać zlokalizowane 5 km od terenu budowy i jest to warunek, który musiałby spełnić każdy wykonawca. Posiadanie biura w Żorach nie stanowi o szczególnie korzystnych warunkach realizacji zamówienia przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. A w dodatkowych wyjaśnieniach brak jakichkolwiek dowodów, których żądał Zamawiający, odnoszących się bezpośrednio do kosztów transportu w zadeklarowanej przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt kwocie. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie udowodniło kosztów pracy Zespołu Zmiennego. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego założyło miesięczne stawki dla tego Personelu znacznie odbiegające od stawek przewidzianych dla Zespołu Stałego. Zgodnie z Tabelą nr 2 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wyjaśnień uzupełniających [Pismo Wykonawcy nr EKC/401/2023 z dnia 7 września 2023 r. – Załącznik nr 12, Pismo Wykonawcy nr EKC/424/2023 z dnia 13 października 2023 roku – Załącznik nr 14] Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt założyło dla Zespołu Zmiennego Biura Inżyniera oraz dla Zespołu Zmiennego Przeglądu Dokumentacji ilość dniówek wynoszącą w Okresie Podstawowym 1 a w niektórych przypadkach 2 w miesiącu, a w Okresie wydłużonym oraz w Okresie wykraczającym poza Okres wydłużony ¼ (2h) lub 1/8 (1h) dniówki w miesiącu. Zamawiający w wezwaniu do dodatkowych wyjaśnień ceny rażąco niskiej wezwał Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt do wyjaśnienia kwestii oszacowania wynagrodzenia Personelu w Zespole Zmiennym Kontraktu Budowlanego oraz Zespole Zmiennym Przeglądu [Pismo Zamawiającego nr IRZU.292.11.2023. IRE-03169-I. MW.15 z​ dnia 9 października 2023 roku. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego [Pismo Wykonawcy nr EKC/424/2023 z dnia 13 października 2023 roku Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt wskazało: Z powyższych wyjaśnień wynika jedynie, że wartość wynagrodzenia danych członków Zespołu Zmiennego w tabeli nr 1 koreluje z założoną ilością dniówek w tabeli 2. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie złożyło wyjaśnień zgodnych z wezwaniem Zamawiającego odnoszących się do podstaw oszacowania przypisanych Zespołowi Zmiennemu Kosztów. Odwołujący podkreśla, że w wyjaśnieniach Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt powinno wyjaśnić dlaczego i na jakiej obiektywne podstawie przyjęło tak niski wymiar pracy dla Zespołu Zmiennego (w szczególności zespołu projektantów przy okresie projektowania poprzez wykonawcę robót wynoszącym 18). Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie udowodniło przypisanych dla kontraktu Kosztów Zarządu. Zamawiający w wezwaniu do dodatkowych wyjaśnień ceny rażąco niskiej wezwał Konsorcjum EKOCENTRUMTransprojekt do przedstawienia dowodów oraz udzielenia wyjaśnień jakie składowe wchodzą w zakres ww. wynagrodzenia. [Pismo Zamawiającego nr IRZU.292.11.2023. IRE-03169-I. MW.15 z dnia 9 października 2023 roku. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego [Pismo Wykonawcy nr EKC/424/2023 z dnia 13 października 2023 roku Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt wskazało: W przedstawionych wyjaśnieniach Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w żaden sposób nie odniosło się do skonkretyzowanego oczekiwania Zamawiającego, w którym wskazał on, że oczekuje na przedstawienie dowodów oraz kalkulacji. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt poza gładkimi deklaracjami nie przedstawiło rzetelnego wyliczenia Kosztów Zarządu oraz jego kalkulacji ani też nie przedłożyło żądanych dowodów. Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w swojej ofercie nie ujęło kosztów administracyjnych. Zamawiający wezwał Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt do wyjaśnień ceny rażąco niskiej również do wyjaśnienia i złożenia dowodów w zakresie kalkulacji kosztów administracyjnych związanych z realizacją zamówienia. W wyjaśnieniach Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt brak jakiegokolwiek odniesienia się do tychże kosztów. Wymagania dotyczące pracy personelu biurowego/administracyjnego. Zamawiający wskazał, że Wykonawca lub jego podwykonawca ma obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją Umowy tj. np. pracownicy biurowi/administracyjni i Asystent Inżyniera Projektu w zakresie obsługi sekretariatu. (§9 ust.9 WU, pkt 3.1 ppkt 10 OPZ). W wyjaśnieniach Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie odniosło się do wymogu zatrudnienia personelu biurowego. Pomimo określonego w SW Z wymogu zatrudnienia pracowników biurowych i administracyjnych oraz Asystenta Inżyniera Projektu do obsługi sekretariatu, Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w swoich wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej nie wskazało w jakiej pozycji Załącznika 1b do Formularza Ofertowego ujęło koszty zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę wymaganego personelu biurowego/administracyjnego oraz Asystenta Inżyniera Projektu. Zgodnie z postanowieniami SW Z Biuro Ogólne powinno prowadzić obsługę administracyjną zamówienia przez cały okres realizacji umowy. Przyjmując konieczność zatrudnienia co najmniej jednego pracownika biurowego oraz Asystenta Inżyniera Projektu Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt w kalkulacji oferty powinno uwzględnić konieczność zatrudnienia dwóch osób w oparciu o Umowę o pracę oraz szczegółowo wyjaśnić, gdzie koszty te zostały ujęte. Brak wyjaśnienia powyższych kwestii pozwala na przyjęcie, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z SW Z oraz poprzez niewyjaśnienie kalkulacji kosztów administracyjnych pomimo wezwania Zamawiającego jest ofertą z ceną rażąco niską. Ciężar dowodu ciąży na wykonawcy. W świetle regulacji Pzp oraz bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej ciężar udowodnienia, że oferta wykonawcy n​ ie zawiera ceny rażąco niskiej ciąży na wykonawcy. To Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt powinno udowodnić zamawiającemu, ż​ e zaoferowana cena jest realistyczna, rynkowa i pozwala n Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie obaliło domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Pomimo dwukrotnego wezwania Zamawiającego do wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie przedłożyło wyjaśnień, które byłyby konkretne, spójne i poparte dowodami, a w wyjaśnieniach w większości znalazły s​ ię wyłącznie deklaracje nieznajdujące poparcia w jakichkolwiek dokumentach (​ w szczególności dotyczące „wyjątkowej sytuacji” Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt na rynku usług nadzoru). Wykonawca ten nie sprostał również ciężarowi dowodu w zakresie uzupełniającego wezwania Zamawiającego. Pomimo wystosowania przez Zamawiającego wezwania z oczekiwaniem przedłożenia konkretnych wyjaśnień oraz konkretnych dowodów na ich potwierdzenie, takie dowody i wyjaśnienia przez Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt nie zostały przedłożone. Konsekwencją zaniechania obalenia przez wykonawcę domniemania ceny rażąco niskiej jest odrzucenie oferty. Konsekwencje nieprzedłożenia rzeczowych oraz popartych dowodami wyjaśnień ceny rażąco niskiej nie budzą na podstawie przepisów Pzp wątpliwości. Oferta Wykonawcy, który pomimo ciążącego na nim obowiązku wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, temu ciężarowi nie sprostał, musi zostać odrzucona. W podniesionych powyżej okolicznościach, działanie Zamawiającego, który w sposób bezrefleksyjny przyjął wyjaśnienia Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt pomimo tego, ż​ e nie spełniały one warunków pozwalających na uznanie, że Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt obaliło domniemanie ceny rażąco niskiej, powinno skutkować uchyleniem zaskarżonej czynności wyboru oferty Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt. W konsekwencji oferta Konsorcjum EKOCENTRUM-Transprojekt powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską oraz niespełniająca warunków SWZ. Mając na względzie powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie a zaskarżona czynność powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po Zamawiającego wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (​ 1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsorcjum, (​ 2) Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gdańsku oraz po stronie Odwołującego wykonawcy: w A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) B-ACT Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy – Lider Konsorcjum, ​(2) PILNSABIEDRIBA „DZELZCELA INŹENIERI” z siedzibą w Rydze, (3) EM TECHNIK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chruszczobrodzie; B.TPF Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W dniu 15 maja 2024 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Wykonawca EKOCENTUM, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników Postępowania Odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników Postępowania Odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1610 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Oba odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 1​ 6 kwietnia 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący TPF oraz Odwołujący INKO przekazali w ustawowym terminie kopię swojego odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. w Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia w postępowaniu o sygn. akt KIO 1458/24 oraz KIO 1472/24 po stronie Odwołującego oraz Zamawiającego i dopuściła wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści SWZ pkt 3.1. ppkt 6 OPZ Zamawiający ustanowił wymóg: 6)Osoby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego ​w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 W U. Inżynier jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera. W treści Wzoru umowy określającego termin realizacji zamówienia Zamawiający wskazał: §3 Termin realizacji Umowy 1. Usługa będzie realizowana dla każdego Kontraktu budowlanego i będzie obejmowała nadzór nad realizacją Robót. 2. Czas realizacji Umowy obejmuje świadczenie Usług dla Kontraktu budowlanych odpowiednio w terminie: 1) dla Kontraktu budowlanego 44 miesiący, w tym: a) 31 miesiące – Okres podstawowy; b) Okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego wyznaczony na (10 miesięcy); c) Okres wykraczający poza Okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego wyznaczony na 3 miesiące. 3. Z zastrzeżeniem postanowień ust. 2 terminem zakończenia Umowy jest zatwierdzenie wystawionego przez Inżyniera Raportu Końcowego Wykonawcy. 4. Usługi dla poszczególnych Kontraktów budowlanych świadczone będą od dnia zawarcia niniejszej Umowy, jednakże w przypadku, gdy zawarcie Kontraktu budowlanego nastąpi Po zawarciu niniejszej Umowy, rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi od dnia wskazanego w wydanym przez Zamawiającego Poleceniu rozpoczęcia świadczenia Usług dla Kontraktu budowlanego. §4 Wynagrodzenie 1. Całkowite maksymalne Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej Umowy składać się będzie z sumy wynagrodzeń przewidzianych za Usługę świadczoną dla Kontraktu budowlanego i wynosi: wynagrodzenie całkowite netto ……………………………………. PLN (słownie: ……………………………………………..…. PLN) podatek od towarów i usług (VAT) …………………….. PLN (słownie: …………………………………………………PLN) Wynagrodzenie całkowite brutto ……………………………………PLN) (słownie: …………………………………………………PLN) 2. Na Wynagrodzenie określone w ust. 1 składa się: 1) wynagrodzenie dla Kontraktu budowlanego w skład którego wchodzi: - Wynagrodzenie zmienne należne w całym okresie realizacji Umowy w wysokości …………………….PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ………… PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości …………..PLN; - wynagrodzenie stałe należne w Okresie podstawowym realizacji Umowy w wysokości ………………………….PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ………… PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości …………..PLN; - opcjonalne wynagrodzenie stałe należne w Okresie wydłużonym realizacji Umowy ​w wysokości do ………………………….PLN netto powiększone o należny podatek VAT ​w wysokości ………… PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości …………..PLN; - opcjonalne wynagrodzenie stałe należne w Okresie wykraczającym poza okres wydłużony realizacji Umowy w wysokości do ………………………….PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ………… PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości …………..PLN. 2) wynagrodzenie dla Kontraktu budowlanego, w skład którego wchodzi: - Wynagrodzenie zmienne należne w całym okresie realizacji Umowy w wysokości …………………….PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ………… PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości …………..PLN; - wynagrodzenie stałe należne w Okresie podstawowym realizacji Umowy w wysokości ………………………….PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ………… PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości …………..PLN; - opcjonalne wynagrodzenie stałe należne w Okresie wydłużonym realizacji Umowy ​ wysokości do ………….. PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ………… PLN, co stanowi w kwotę brutto w wysokości …………..PLN; - opcjonalne wynagrodzenie stałe należne w Okresie wykraczającym poza okres wydłużony realizacji Umowy w wysokości do ………………………….PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ………… PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości …………..PLN. 3. Wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie z tytułu wykonania przedmiotu niniejszej Umowy. Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia wynagrodzenia, z zastrzeżeniem przypadków określonych w niniejszej Umowie. W szczególności Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia wynagrodzenia, jak też zapłaty wynagrodzenia dodatkowego, w przypadku wykonywania Usługi w okresie wykraczającym poza zakładane okresy dla poszczególnych Kontraktów budowlanych, określone w § 3 Umowy, co dotyczy także przypadku wystąpienia Zadań dodatkowych, z zastrzeżeniem postanowień pkt 4.1.1. ppkt 20) OPZ odnoszących się ​do nadzoru nad Robotami dodatkowymi Wykonawca EKOCENTRUM złożył ofertę w której zadeklarował realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ za: 1)całkowitą kwotę netto 5 260 162,60 PLN; 2)należny podatek VAT 1 209 837,40 PLN; 3)całkowitą cenę brutto 6 470 000,00 PLN. Szczegółowy sposób obliczenia wynagrodzenia został przedstawiony w Załączniku nr 1A do Formularza Ofertowego, zgodnie z którym wynagrodzenie stałe netto wynosi: 1)W okresie podstawowym (50% W): 2 247 932,74 PLN; 2)W okresie wydłużonym (p*n*50% W): 719 338,48 PLN; 3)W okresie pierwszych trzech miesięcy wykraczających poza okres wydłużony ​( r*0,2*50% W): 44 958,65 PLN; 4)Wynagrodzenie zmienne netto (50% W, dla całego faktycznego okresu realizacji umowy): 2 247 932,74 PLN. Wynagrodzenie dla Inżyniera Projektu zostało ustalone w wysokości 6 240,00 zł netto/miesięcznie?, a dla Inżyniera Rezydenta w wysokości 5 200,00 zł netto/miesięcznie. Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2023 roku skierował do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – Lider Konsorcjum, Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako EKOCENTRUM) na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny (​ np. zysk, wysokość wynagrodzenia, koszty administracyjne oraz koszty związane z​ uzyskaniem gwarancji należytego wykonania zamówienia itp.), w tym w szczególności ​ zakresie: w ·zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj.: Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; ·zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 7 września 2023 roku wykonawca EKOCENTRUM złożył wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami, potwierdzającymi realność zaoferowanej ceny. Wykonawca złożył m. in. ·Szczegółowa kalkulacja cenowa TABELA 1, 2, 3, 4, ·Dowód potwierdzający wysokość wynagrodzenia Inżyniera Projektu – oświadczenie, ·Dowód potwierdzający wysokość wynagrodzenia Inżyniera Rezydenta – oświadczenie. Pismem z dnia 9 października 2024 roku, Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1, ​ związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę EKOCENTRUM w ​do uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych w dniu 7 września 2024 roku wyjaśnień ​ poniższym zakresie: w 1. Koszty Personelu W celu wykazania, że Wykonawca wycenił koszty zapewnienia personelu w sposób realny i​ nie występuje w tym zakresie cena rażąco niska, proszę o wyjaśnienie: -kwestii wynagrodzenia personelu w okresie wydłużonym oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużony. W załączonej szczegółowej kalkulacji wynagrodzenia personelu również nie zostało uwzględnione wynagrodzenie w dodatkowych 13 miesiącach; - kwestii oszacowania wynagrodzenia personelu w Zespole Zmiennym Kontraktu Budowlanego oraz Zespole Zmiennym Przeglądu; -wyjaśnienie kwestii „rozkładu” dniówek personelu (załącznik nr 1 tabela 2) – dla Zespołu zmiennego przeglądu dokumentacji suma dniówek w poszczególnych miesiącach nie jest równa sumie dniówek wpisanej w 4 kolumnie tabeli; (…) 2. Koszty transportu Inżyniera W celu wykazania, że Wykonawca wycenił koszty transportu w sposób realny i nie występuje w tym zakresie cena rażąco niska proszę o rozszerzenie wyjaśnień i​ przedstawienie dowodów w zakresie wpływu stopnia usytuowania inwestycji na koszt transportu zespołu Wykonawcy 3. Koszty Zarządu W celu wykazania, że Wykonawca wycenił koszty Zarządu w sposób realny i nie występuje w tym zakresie cena rażąco niska proszę o przedstawienie dowodów oraz udzielenie wyjaśnień jakie składowe wchodzą w zakres ww. wynagrodzenia Przedłożone uzupełnienia, wyjaśnienia i dowody nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, bowiem to na Wykonawcy ciąży obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów, które mają lub mogą mieć wpływ na wysokość skalkulowanej ceny całkowitej oferty. W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, wykonawca EKOCENTRUM pismem z​ dnia 13 października 2023 roku złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami. Wykonawca wyjaśnił, że złożone uprzednio wyjaśnienia odnosiły się do złożonego ​ raz z Ofertą Formularza 1B, stąd w przedłożonej kalkulacji wynagrodzenia uwzględniono okres podstawowy. W w załączonej TABELI nr 1 przedstawiamy szczegółową kalkulację wynagrodzenia personelu w okresie podstawowym oraz w 13 - miesięcznym okresie wydłużonym. Dodatkowo przedkładamy TABELĘ nr 2 w której przedstawiamy przewidywany „rozkład dniówek” dla okresu podstawowego oraz dla 13 - miesięcznego okresu wydłużonego. Izba zważyła: Odwołanie o sygnaturze akt KIO 1458/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu 1 dotyczącego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp ​ związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp i w związku z art. 16 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w EKOCENTRUM, pomimoiż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez EKOCENTRUM i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zarzut należy uznać za niezasadny. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 224 ust. 5 Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Ponadto, stosownie do treści art. 226 ust 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji m.in. do cen rynkowych, co może wskazywać na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia i w efekcie ze stratą, chyba że wykonawca jest w stanie wykazać szczególne okoliczności, które pozwalają n​ a przyjęcie ceny na danym poziomie, bez zagrożenia dla prawidłowej realizacji zamówienia. Przedmiotem zarzutu jest twierdzenie Odwołującego TPF, że cena oferty EKOCENTRUM nosi znamiona ceny rażąco niskiej, w związku z zaoferowaniem przez wykonawcę nierealnego wynagrodzenia dla Personelu, w szczególności dla Inżyniera Projektu i Inżyniera Rezydenta. Odwołujący TPF twierdzi, że przedmiotowy poziom wynagrodzenia, t​ j. 6 240,00 zł dla Inżyniera Projektu i 5 200,00 z dla Inżyniera Rezydenta może być realny tylko i wyłącznie dla stanowisk asystenckich. Zdaniem Odwołującego oświadczenia o​ wysokości wynagrodzenia składane przez poszczególnych specjalistów jako dowody, n​ ie mają żadnego odzwierciedlenia w sytuacji rynkowej i zostały przygotowane wyłącznie n​ a potrzeby wyjaśnień ceny, nie odzwierciedlając realnego wynagrodzenia, jakie otrzymywać będą specjaliści. Samo przedstawienie przez EKOCENTRUM oświadczeń bez poparcia i​ ch jakimkolwiek wyliczeniem czy innymi dowodami nie pozwala na ocenę takiego dowo…

…Sygn. akt KIO 1899/23 WYROK z dnia 21 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Członkowie: Emilia Garbala Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie dnia 17 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 lipca 2023 r. przez wykonawcę ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie przy udziale wykonawcy L.K. prowadzącego działalność pod firmą L.K. Firma Usługowo-Handlowo- Produkcyjna,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3. w uzasadnieniu odwołania w zakresie dotyczącym Grupy prac 12 i Grupy prac 9 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 2. i nr 3. w uzasadnieniu odwołania oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty Uczestnika postępowania oraz unieważnienie postępowania w części 4 w oparciu o art. 255 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych 3.W pozostałym zakresie odwołanie oddala 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania 4.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 1899/23 UZASADNIENIE: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem). Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu. Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku. Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku””, nr postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 listopada 2022 pod numerem: 2022/S 219-629152. W postępowaniu tym wykonawca ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:„Odwołujący”) 3 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.wyborze w Części 4 zamówienia oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty L.K.; 3.zaniechaniu badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę L.K.; 4.dokonaniu niedopuszczalnej korekty ceny jednostkowej poz. 7.2 grupy prac 12 w ofercie L.K., co bezpodstawnie zostało zakwalifikowane przez Zamawiającego jako poprawienie innej omyłki polegające na niezgodności z dokumentami, niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty; 5.uznaniu, że oferta Zaberd sp. z o.o. jest niezgodna z SWZ oraz że zawiera rażąco niską cenę; 6.zaniechaniu wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz dalszych wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny w sytuacji, kiedy na skutek złożenia obszernych wyjaśnień, Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności oferty z SWZ i co do prawidłowości skalkulowania cen wybranych pozycji oferty, 7.odrzuceniu oferty ZABERD sp. z o.o. w Części 4; 8.zaniechaniu wyboru oferty Zaberd sp. z o.o. w Części 4 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 16 PZP, art. 223 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 PZP, 226 ust. 1 pkt 2 b), pkt 5, pkt 8 i pkt 10 PZP Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty L.K. w Części 4, 2.unieważnienia odrzucenia oferty Zaberd sp. z o.o., 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Zaberd sp. z o.o. 4.odrzucenia oferty L.K. w Części 4, 5.przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez Odwołującego, a nadto zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: W dniu 23 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że w Części 4 zamówienia dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez L.K.. W postępowaniu w Części 4 zamówienia zostały złożone 4 oferty, z czego trzy oferty Zamawiający odrzucił, dokonując wyboru jedynej w jego ocenie ważnej oferty, złożonej przez obecnego i wieloletniego wykonawcę zamówienia. W przypadku trzech pozostałych ofert Zamawiający ustalił, że są one niezgodne z SW Z, a także że zawierają rażąco niską cenę. Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego kwotę 180 319 418,21 zł brutto. Jednak żadna ze złożonych ofert nie zbliżyła się do tego budżetu. Cena najdroższej złożonej oferty za zamówienie podstawowe wyniosła 160 895 974,53 zł, zaś cena za zamówienie podstawowe oferty wybranej 142 166 945,02 zł. Oferta Odwołującego nie odbiega znacznie od budżetu Zamawiającego, ani od średniej wszystkich ofert (jest tańsza o 12,57% od budżetu oraz o 5,95% droższa od średniej ceny ofert). 1.WYBÓR OFERTY WYKONAWCY NIESPEŁNIAJĄCEGO WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU Zamawiający pismem z 12 stycznia 2023 r. odpowiedzi na pytania i zmiany do SW Z wprowadził zmianę nr 127 do SW Z (SW Z TOM I IDW pkt 8.2.4.b). Zgodnie z tą zmianą: „W przypadku składania oferty na więcej niż jedną część zamówienia nie dopuszcza się wskazania tej samej osoby do pełnienia funkcji na więcej niż 1 części zamówienia, za wyjątkiem: - Specjalisty ds. administracyjno-finansowych, który może być wskazany na maksymalnie dwie części zamówienia. - Kierownika robót drogowych, który może być wskazany na maksymalnie cztery części zamówienia pod warunkiem, że nie łączy funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Specjalisty ds. Utrzymania Dróg (bieżącego i zimowego) w ramach jednej części z funkcją Kierownika robót drogowych na innych częściach. Są to role odrębne i Zamawiający wymaga, aby pełnione były przez różne osoby. Dopuszcza się łączenie (wskazanie) funkcji tej samej osoby do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych 8.2.4.b)a)4) z funkcją Kierownika ds. Utrzymania Dróg 8.2.4.b)a)1) lub Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg 8.2.4.b)a)2) lub Specjalisty ds. Utrzymania Dróg (bieżącego i zimowego) 8.2.4.b)a)3) w ramach jednej części Zamówienia.” Zgodnie z tą zmianą, ta sama osoba mogła być wskazana jako Kierownik robót drogowych na wszystkie cztery części zamówienia, ale tylko jeżeli nie łączyła funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg lub Specjalisty ds. Utrzymania Dróg (bieżącego i zimowego) w ramach jednej części z funkcją Kierownika robót drogowych na innych częściach. Zamawiający wprost wykluczył łączenie tych funkcji pomiędzy częściami zamówienia i wymagał, aby pełnione były przez różne osoby. Wykonawca L.K. złożył ofertę na wszystkie cztery części zamówienia i wbrew zakazowi łączenia funkcji, dla części 4 jako Kierownika robót drogowych podał Panią Martę A., mimo że była ona również wskazana jako Kierownik ds. Utrzymania Dróg w innej części zamówienia (dla części 1.). Pani M.A. została również zgłoszona jako Kierownik ds. Utrzymania Dróg w części 4. Zamówienia w formularzu 2.3.1. „Kryteria pozacenowe” i w związku ze zgłoszonym tam jej doświadczeniem, wykonawca L.K. uzyskał 10 punktów w kryterium oceny ofert „kwalifikacje zawodowe personelu”. Okoliczność ta – że Pani M.A. łączy swoje funkcje do części 4. zamówienia z funkcjami na innych częściach zamówienia w sposób niedopuszczalny i niezgodny z SW Z – nie została zweryfikowana przez Zamawiającego na etapie oceny ofert. W efekcie Zamawiający w dniu 15 maja 2023 r. zwrócił się do tego wykonawcy o złożenie podmiotowych środków dowodowych zgodnie z art. 126 ust. 1 PZP. Wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe 26 maja 2023 r., w tym wykaz osób z Panią A. jako Kierownik robót drogowych. W dniu 21 czerwca 2023 r. z własnej inicjatywy, bez wezwania przez Zamawiającego, a przynajmniej bez formalnego wezwania, które stanowiłoby załącznik do protokołu postępowania, wykonawca złożył do Zamawiającego zaktualizowany wykaz osób, w którym zastąpił Panią Anreasik Pane.T.. Pani A. pozostała natomiast zgłoszona w formularzu 2.3.1. „Kryteria pozacenowe”. Dwa dni później, 23 czerwca 2023 r., Zamawiający dokonał wyboru tej oferty. W dokumentach postępowania próżno szukać jakiegokolwiek wezwania będącego dowodem na to, iż Zamawiający w ogóle zbadał kwestię spełniania warunków udziału w postępowaniu przez L.K.. Wbrew treści pisma tego wykonawcy z 21 czerwca 2023 r. nie jest tak, że nie wiedział on w dacie składania oferty, że nie może wskazywać Pani Marty Anreasik jako Kierownika robót drogowych do części 4., skoro zgłosił ją już na inne stanowisko do innej części, wbrew wyraźnemu zakazowi z SW Z. Wykonawca ten nie zaskarżył wprowadzonej zmiany nr 127 do SW Z. Wykonawca ten w dniu złożenia oferty nie spełniał zatem warunków udziału w postępowaniu, wobec czego jego oferta podlega odrzuceniu. Dodatkowo z treści protokołu postępowania wprost wynika, że Zamawiający w ogóle nie zbadał, czy Pan T.K. zgłoszony w formularzu złożonym z własnej inicjatywy wykonawcy w dniu 21 czerwca 2023 r. znajdował się w dyspozycji tego wykonawcy w dniu składania ofert. 2.NIEZGODNOŚĆ OFERTY Leszek Kochanowicz Firma Usługowo-Handlowo- Produkcyjna Z SWZ I NIEDOPUSZCZALNE POPRAWIENIE OMYŁEK W dniu 7 marca 2023 r. Zamawiający dokonał poprawy innej omyłki w ofercie L.K. (art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP) w poz. 7.2 w grupie prac 12, a następnie w dniu 15 marca 2023 r. zastosował rachunkowe konsekwencje wprowadzonej zmiany. Wskutek dokonanej poprawy doszło do zmiany ceny tej oferty z kwoty 141 537 814,78 zł na kwotę 142 166 945,02 zł, ale mimo że wartość zmiany jest niewielka (poniżej 1 procenta wartości oferty), poprawiona pozycja była omyłką niepodlegającą poprawieniu. Art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP odnosi się do omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a zatem sam Zamawiający zakwalifikował sposób wyceny w/w pozycji jako wadliwy na gruncie wymagań SW Z, w tym również wymagań dotyczących struktury kosztów wykonania zamówienia oraz składających się na te koszty elementów. Zamawiający w dniu 7 marca 2023 r. poprawił w formularzu cenowym pozycję 2.2.4 Formularz cenowy (Tabela elementów rozliczeniowych) część 4 – GRUPA PRAC NR 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich – Nr 7.2, Naprawa /wymiana balustrad mostowych aluminiowych, kolumna f (cena jedn. netto [zł]): było 51,20 zł po poprawieniu jest 51 200,00 zł. Omyłka w formularzu cenowym, grupa prac 12, poz. 7.2 nie miała charakteru pisarskiego ani rachunkowego w rozumieniu wypracowanym przez orzecznictwo i doktrynę. Wykonawca wpisał cenę jednostkową 51,20 zł netto oraz wartość razem 512,00 zł netto (za 10 Mg), a następnie uwzględnił w cenie oferty wartość dokonanego równania matematycznego. W tej sytuacji ewentualna korekta ceny tej pozycji byłaby dopuszczalna wyłącznie wtedy, gdyby sposób jej poprawy wynikał z treści oferty. Tymczasem pozycja „wymiana balustrad mostowych aluminiowych” nie występuje w żadnym innym miejscu formularza cenowego, w żadnej innej grupie prac i żadna pozycja oferty nie pozwala wyprowadzić wniosku o błędnym podaniu kwoty w tej pozycji. Brak jest w treści oferty jakichkolwiek danych na temat sposobu poprawy tej pozycji. Skoro zaś dane do poprawienia omyłki nie były zawarte w treści oferty, to trudno uznać, aby jest to omyłka, którą Zamawiający mógłby poprawić (por. KIO 1662/21). Treść oferty świadczy raczej o tym, że wykonawca zamierzał zaoferować właśnie taką niską cenę (51,20 zł za tonę) i wyłącznie porównanie do cen innych wykonawców, którzy ofertowali znacznie wyżej, daje wskazówkę, że zaoferowana cena jest nierealna. Natomiast w przypadku wszystkich innych wykonawców Zamawiający stwierdzał w takim przypadku niezgodność z SW Z prowadzącą do odrzucenia oferty, a w przypadku tego jednego wykonawcy postanowił poprawić cenę doprowadzając ją do poziomu zbliżonego, choć nie tożsamego, z cenami oferowanymi przez tego wykonawcę w innych częściach zamówienia. Zamawiający poprawił cenę 7 marca 2023 r. samodzielnie, bez wezwania wykonawcy o wyjaśnienie ceny w tej pozycji. Następnie 15 marca 2023 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia już poprawionej ceny tej pozycji w kontekście rażąco niskiej ceny. Takie działanie jest zupełnie niezrozumiałe w sytuacji, gdy cena 51 200,00 zł za tonę była ceną oczywiście właściwą. W takim toku zdarzeń nie może być zaskoczeniem, że na str. 15 kalkulacji szczegółowej złożonej wraz z wyjaśnieniami w dniu 28 marca 2023 r. wykonawca przedstawił kalkulację prowadzącą do ceny jednostkowej po poprawie. Poza założonymi stawkami nie przedstawił jednak żadnych dowodów świadczących o poprawności wyliczenia (samodzielnie przez Zamawiającego) ceny w tej pozycji. Taka dowolna poprawa ceny w poz. 7.2 w grupie prac 12 w ofercie L.K. wyczerpuje znamiona niedozwolonej negocjacji ceny, o której mowa w art. 233 ust. 1 PZP. Zamawiający zaproponował wykonawcy inną cenę, niż zaoferowana i wykonawca tę cenę przyjął. Dokonana poprawa z kwoty 51,20 zł na kwotę 51 200,00 zł za tonę, prowadząca do podwyższenia łącznej ceny za 10 ton bariery z ceny 512,00 zł na cenę 512 000,00 zł (podwyżka o 511 488,00 zł) stanowi niedopuszczalną zmianę oferty mimo niewielkiej wartości tej pozycji względem ceny oferty L.K.. Sama tylko wartość zmiany nie jest wystarczającym wyznacznikiem jest dopuszczalności w świetle art. 233 ust. 2 pkt 3. O istotności zmiany każdorazowo decydują okoliczności sprawy, to znaczy „na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę” (tak KIO 987/22). (…) W takim zestawieniu trudno wnioskować o właściwej wysokości ceny tej pozycji w ofercie przez L.K., poza oczywistą konstatacją, że cena 51,20 zł jest rażąco niska i niepokrywająca nawet kosztu materiału. Wypada wskazać, że ten sam wykonawca w innych częściach zamówienia w analogicznej pozycji podawał rzeczywiście inne ceny: 55 232,00 zł w części 1; 55 232,00 zł w części 2; 51 200,00 zł w części 3. Nadal okoliczność ta nie jest jednak wystarczającym wskazaniem, dla zastosowania ceny 51 200,00 zł dla części 4, do której złożono odrębną ofertę i odrębne formularze cenowe. Cena zaoferowana przez L.K. w tej pozycji pokazuje, że wykonawca nie uwzględnił w wycenie wskazań SST D-07.05.01 „Cena jednostki obmiarowej”. (…) Wykonawca L.K. nie wziął pod uwagę szeregu czynników wpływających na cenę jednostkową, a w szczególności ceny materiału niezbędnego do wbudowania. (…) W konsekwencji, ponieważ wykonawca L.K. zaoferował w grupie 12 prac w poz. 7.2 cenę nierealną, co najmniej w tym zakresie oferta ta wypełnia znamiona rażąco niskiej ceny oraz niezgodności z SW Z. (…) Zamawiający zamiast zbadać sposób kalkulacji ceny w tej pozycji, w pierwszej kolejności dokonał zmiany ceny, aby jej poziom umożliwiał następnie potwierdzenie przez wykonawcę, że wszystkie wymagane elementy i koszty zostały tą ceną objęte – choć twierdzenie to jest gołosłowne i przedstawiona kalkulacja jest oparta na założeniu niedozwolonej (traktowanej jako rażąco niska) stawki za roboczogodzinę w wysokości 21,56 zł. Zamawiający nie może w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP zmienić wartości składowych ceny oferty wpisanych w pozycjach formularza oferty, gdy nie jest możliwe wyliczenie tych wartości na podstawie danych zawartych w ofercie. Z tego względu Zamawiający naruszył zarówno zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i przepis art. 223 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 PZP, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, przez zaniechanie odrzucenia oferty (por. KIO 3613/21). 3.RAŻACO NISKA CENA OFERTY L.K. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, według wyliczeń Zamawiającego, minimalna stawka za roboczogodzinę w przypadku w przypadku pracowników zatrudnionych przy realizacji kontraktu (np. brygad patrolowo interwencyjnych, operatorów ZUD, pracowników sprzątających na MOP, pracowników wykonujących prace z TER) wynosi 28,99 zł, a z uwzględnieniem pory nocnej 30,88 zł, a reprezentatywna stawka na potrzeby analiz przyjęta jako średnia to 29,93 zł za roboczogodzinę, oparta o minimalne wynagrodzenie 3 490,00 zł. Zgodnie z treścią wyjaśnień sposobu obliczenia ceny oferty L.K., wykonawca ten w każdej grupie prac, w całej ofercie, przyjął stawki robocizny znacząco odbiegające od wyliczeń Zamawiającego, które stały się podstawą odrzucenia innych ofert, a konkretnie 21,56 zł, 21,76 zł, 22,00 zł, 24,00 zł. Już z tego tylko powodu Zamawiający powinien był odrzucić tę ofertę, tak jak odrzucił ofertę Odwołującego, który – jak podkreślamy prawidłowo – zastosował w swojej wycenie stawki robocizny na poziomie 27,50 zł (w większości pozycji) oraz 25,89 zł za operatorów ZUD i 28 zł w grupie 8 dla pozycji MOP-y. Odwołujący podkreśla, że stawka 21,56 zł jest stawką nie pozwalającą na wykonanie zamówienia zgodnie z przepisami o wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz zgodnie z warunkami Zamówienia, zaś stosowanie wobec wykonawców nierównej miary w ocenie tych samych okoliczności narusza art. 16 PZP. Prawdą jest, że z wyjaśnień sposobu obliczenia ceny oferty L.K. można wyczytać, że koszt robocizny został nie tylko wyliczony w pozycji „robocizna”, ale również w kwocie przyjętej jako „koszty pośrednie”, jednak dokładnie taki sam sposób postępowania przyjął Odwołujący. Tymczasem Zamawiający okoliczności tej nie uwzględnił, a jeżeli miał jakiekolwiek wątpliwości co do sposobu odczytania któregokolwiek fragmentu przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji, to się o to Odwołującego nie dopytał. Ta sama okoliczność została więc odmiennie potraktowana u wykonawcy wybranego i u Odwołującego. Co istotniejsze, z treści wyjaśnień wykonawcy wybranego wynika wprost, że w grupie 8 w poz. 6.1 do 6.8 nie przyjął żadnych kosztów pośrednich, wobec czego zastosowana przez niego stawka roboczogodziny na poziomie 22,00 zł jest stawką nierealną i niemożliwą do zastosowania z zachowaniem regulacji o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (…) Wykonawca oferty L.K. w grupie prac 8 estetyka poz. 6.1 do 6.8 utrzymanie MOP wraz z wyposażeniem, nie uwzględnił żadnych kosztów pośrednich i wyjaśnił wyłącznie, jak następuje: „W celu realizacji określonego wyżej celu, Wykonawca zapewni stałą obecność personelu sprzątającego na MOP przynajmniej w godzinach 6.00-22.00, 7 dni w tygodniu. Osoba ta będzie też wykonywać prace wymienione poniżej. Koszt robocizny 31 dni x 15 godz. = 465godz x 22 za godz. = 10 230zł netto” „Ponadto założyliśmy jako dodatkowe wsparcie dla osoby pracującej od 7:00 do 22:00 na prace konserwacyjne dodatkowo 10 godz. miesięcznie x 22 zł za godzinę co daje wartość 220zł miesięcznie.” „Do wyliczeń przyjęto około 1 tonę miesięcznie wywóz śmieci zmieszanych za kwotę 700zł za tonę co daje 700zł miesięcznie za mopa (dowód do poz. Od 8.6.1 do 8.6.23) W posiadani mamy dwie śmieciarki, które cyklicznie wykonują trasę tak by obsłużyć jak największą liczbę mopów. Ponadto przyjęliśmy koszt na paliwo 20litrów x6,5 zł za litr = 130 zł i robociznę 44zł Do wyliczeń przyjęliśmy również koszt wywozu odpadów selektywnych 120zł za pojemnik x 3 pojemniki = 700zł na miesiąc Odpady będą odbierane pojazdem skrzyniowym do którego doliczyliśmy koszt paliwa 20 litrów x 6,5 zł = 130zł i robocizna 44zł.” „Ponadto założyliśmy koszt sprzętu potrzebnego do udrażniania zatkanej wewnętrznej instalacji sanitarnej na poziomie 50zł oraz robociznę na poziomie 4godz x 22 = 88 zł na miesiąc” „W zakresie obowiązków patrolu będzie dokonywanie wymaganego monitoringu. Przyjęliśmy dodatkowy koszt patrolu w rozbiciu na: - robociznę dodatkowo 6 godzin x 22zł za godz. = 132 zł na miesiąc” W tym miejscu Wykonawca L.K. przechodzi do opisu kolejnej pozycji 8.6.24, pomijając jakiekolwiek wyjaśnienia na temat kosztów pośrednich i zysku, co znowu oznacza, iż nie wykonał polecenia Zamawiającego. Nie wskazał w ogóle kosztów pośrednich, a zastosował stawkę godzinową 22,00 zł, co doprowadziło do niedoszacowania tej oferty na poziomie 1 490 668,90 zł netto (stosując stawkę Zamawiającego, którą on zastosował wobec pozostałych wykonawców uzasadniając odrzucenie ich ofert). (…) 1 dzień x 16 godzin x 28,99 za godz. (roboczogodzina Zamawiającego) = 463,84zł netto niedoszacowania na 1 MOP 8 MOP-ów x 463,84zł netto x 48 miesięcy = 178 114,56 zł netto niedoszacowania. ŁĄCZNE niedoszacowanie MOPÓW = 1 312 554,24 zł + 178.114,56 = 1.490.668,90zł netto niedoszacowania. W zakresie ceny tej oferty, jako jedynej odbiegającej od budżetu Zamawiającego o ponad 30%, Zamawiający zastosował więc wyjątkowo łagodne badanie w kierunku rażąco niskiej ceny. (…) Podkreślić należy, że z wszystkich ofert wyłącznie w ofercie L.K. występuje zaniżenie ceny za całą grupę o więcej niż 30% w stosunku do średniej wartości ceny za grupę wszystkich ofert (…) Z zapisów specyfikacji G8-D-10.10.01e jednoznacznie wynika, iż Wykonawca zapewni stałą obecność personelu sprzątającego na MOP przynajmniej w godzinach 6.00-22.00 czyli 16 godzin na dobę. Wykonawca w obliczeniach wskazał 31 dni po 15 godzin. Przyjmując jednak, że średnia ilość dni w miesiącu to 30 (365 dni / 12 miesięcy), należy podzielić wskazaną ilość godzin przez Wykonawcę 465godz / 16 godzin. Daje to 29,0625 dnia czyli 29 dni, a nie 30 dni. Przyjmując założenie, Wykonawcy brakuje mu 2 dni. Jednak słuszniejszym jest przyjęcie 1 dnia zgodnie ze średnią. (…) W przedstawionych wyjaśnieniach, które wcale nie uzasadniły ceny w sposób prawidłowy, szczególnie wobec oparcia wyliczeń o niezgodną z prawem stawkę godzinową 21,56 zł, a także wobec nieuwzględnienia w cenie wszystkich wymaganych kosztów, wykonawca L.K. w ogóle nie odniósł się do niektórych pozycji objętych wezwaniem. (…) Analiza wyjaśnień wykonawcy L.K. jednoznacznie wskazuje, iż wykonawca ten składając wyjaśnienia dotyczące Grupy prac nr 8, pominął aż 22 pozycje kosztorysowe. Zatem nie zastosował się do polecenia Zamawiającego i nie przedstawił w sposób wyczerpujący i opisowy w ramach każdej pozycji formularza opisu jakie zakresy, działania wykonawca założył celem realizacji danej pozycji. Wykonawca L.K. w zakresie Grupy prac 2 Pobocza i pasy rozdziału oraz Grupy prac 3 Korpus drogi dołączył jedynie kalkulację w żaden sposób nie opisując jej, nie składając wyjaśnień ani dowodów wskazujących iż przedstawiona kalkulacja opiera się na prawidłowych założeniach. (…) Łączna kwota niewyjaśnionych pozycji z grupy prac 2 i 3 to kwota 1 239 420,00 zł netto Odwołujący zarzuca również, że nierealna i nieudowodniona jest cena w następujących pozycjach: 1) Grupa prac 12, Poz. 18.1 Naprawa betonu mieszankami niskoskurczowymi - cena jednostkowa za 1 m3 1 790,00 złotych 2) Grupa prac 12, Poz. 19.1 Powierzchniowa naprawa betonu mieszankami niskoskurczowymi - do 3 cm grub. Cena jednostkowa za 1 m3 1 870,00 złotych Zgodnie ze specyfikacją do prac tych używa się zapraw, mieszanek typu PCC, których gęstość wynosi 2kg/dm3 oznacza to, iż 1 m3 to 2 tony suchego produktu. Najniższa cena za produkt to około 1800-2000 złotych za tonę, zatem dwukrotnie więcej iż wynosi cena jednostkowa. Jeżeli natomiast chodzi o grupę prac nr 7, poz. 9.2, Wymiana/zamontowanie osłony energochłonnej wielosegmentowej (typu U-15a), wykonawca ten podał cenę jednostkową za 1 sztukę 3 368,00 złotych (dla porównania Odwołujący podał tu: 52 000,00 zł za sztukę). Cena poduszki zderzeniowej U-15a to kwota rzędu nie mniej niż 45 000,00 złotych netto, co jest kwotą ponad 13 krotnie większą od ceny jednostkowej wskazanej przez oferenta. Wycena na poziomie 3 368,00 zł świadczy o tym, że wykonawca ten nie rozróżnia poduszki antyzderzeniowej U-15b od poduszki U-15a i że kalkulując ofertę założył w grupie prac nr 7, poz. 9.2 nie tę poduszkę. Również wyjaśnienia w zakresie tej pozycji są zupełnie niewiarygodne. (…) Na dowód wykonawca przedłożył umowę z 31 stycznia 2023 r. (data składania ofert to 3 lutego 2023 r.), w której akurat złożyło się tak korzystnie, że uzyskał od razu 259 919,26 Punktów rabatowych, których wartość nie jest co prawda podana, ale które umożliwią wiele zakupów za cenę 1 złoty. W dodatku punkty rabatowe mają być naliczane jako 15% każdej kolejnej faktury, w związku z czym wykonawca ten może stale robić darmowe zakupy u dostawcy Wimed. (…) Wyjaśnienie to jest niewiarygodne, tak samo jak sama umowa złożona jako dowód. Po pierwsze dziwić może korelacja daty jej zawarcia z terminem składania oferty. Po drugie nie zawiera żadnej informacji i wartości 1 punktu rabatowego. Po trzecie nie jest jasne dlaczego, skoro poduszki zderzeniowe U-15a zostaną zakupione za cenę 1 zł, wykonawca nie przyjął właśnie takiej ceny w ofercie, tylko zastosował cenę 3 368,00 zł będącą adekwatną ceną za poduszkę antyzderzeniową U-15b. Inny przypadek zaniżenia ceny dotyczy: grupa prac nr 4 Odwodnienie poz. 2.3 Odmulenie odbiorników wód deszczowych (zbiorniki retencyjne, odparowujące itp.), średnia głębokość odmulenia 25 cm wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy. Cena jednostkowa Wykonawcy Kochanowicz 7,20 zł, średnia arytmetyczna 10,69 zł, cena Odwołującego 16,00, kosztorys inwestorski 35,21 zł. Zgodnie ze specyfikacją D-03.01.03f: „5.3.5. Czyszczenie zbiorników odparowujących obejmuje w szczególności: (…) Ponadto Zamawiający wyraźnie wskazał w przedmiarze pogrubiając tekst „wraz z odwiezieniem urobku na składowisko Wykonawcy”. Tymczasem Wykonawca w swoich wyjaśnieniach w ogóle nie skalkulował konieczności wywiezienia urobku w sprzęcie brak jest jakiegokolwiek pojazdu (choć w innych pozycjach np. 2.1, 4.1, 4.2 wskazał prawidłowo sprzęt w postaci samochodu samowyładowczego). Zatem cena została skalkulowana niezgodnie z SW Z, nie uwzględniła wszystkich składników cenotwórczych. Konsekwencją tego jest niedoszacowanie w kwocie 171.051,88 zł netto do średniej wszystkich ofert (średnia stanowi 161% oferty wykonawcy) , 431.305,60 zł netto w stosunku do oferty Odwołującego (oferta Odwołującego to 222% oferty wykonawcy) i aż 1.372.826,12 złotych netto w stosunku do kosztorysu inwestorskiego (kosztorys inwestorski to 489% oferty wykonawcy). Grupa prac 4 poz. 8.1 Utrzymanie przepompowni wód deszczowych. Cena jednostkowa Wykonawcy 850 złotych na miesiąc. Zgodnie z Wyjaśnieniami Zamawiającego nr 26 : „wszystkie pozycje poza Gr. 10 i 11 są każdorazowo zlecane indywidualnie za wyjątkiem określonych w kosztorysie jako jm.: m-c; obiekt/mc; m-c/obiekt; miesięczny ryczałt.”. W wyjaśnieniach swych wykonawca w poz. 8.1 skalkulował jedynie robociznę i samochód dostawczy. Tymczasem z godnie z SST D-03.01.04c – utrzymanie przepompowni wód deszczowych należało skalkulować również materiał stanowiący istotną część składową ceny jednostkowej albowiem wśród różnego rodzaju czynności do wykonania jest również: • bieżąca kontrola i wymiana żarówek w lampach sygnalizacyjnych na szafach sterowniczych, • malowanie szaf sterowniczych, elementów metalowych, ogrodzeń itp. - wg potrzeb. „5.3.1. Usuwanie awarii pompowni w trybie natychmiastowym (przystąpienie do usuwania awarii powinno nastąpić do 2 godzin od momentu stwierdzenia awarii). W przypadku konieczności wykonania poważniejszych napraw wykraczających poza bieżącą obsługę tj. wymiany lub naprawy elementów uszkodzonych w wyniku aktów wandalizmu, kradzieży, siły wyższej, zużycia eksploatacyjnego o wartości jednorazowej powyżej 500 złotych/obiekt roboty te rozliczane będą indywidualnie na podstawie kosztorysu wykonawczego opracowanego zgodnie z zasadami określonymi w Umowie.” Oznacza to konieczność usuwania awarii przez wykonawcę do kwoty 500,00 złotych w ramach ryczałtu. Zatem i w tym wypadku cena została skalkulowana niezgodnie z SWZ, nie uwzględniła wszystkich składników cenotwórczych. Grupa prac 6 – Oznakowanie Przegląd raz w roku punktów granicznych i świadków punktów granicznych (ilość punktów/świadków granicznych 4 607szt+10195szt), wraz ze sporządzeniem z tej czynności raportu, zawierającego wykaz ujawnionych braków i szkód. Cena jednostkowa wykonawcy 0,16 zł za sztukę. Zgodnie z przedmiarem wykonawca ma odnaleźć w terenie 14802 punkty graniczne i świadków punktów granicznych oraz dojechać tam i sporządzić raport zawierający wykaz braków i szkód. Zgodnie z kalkulacją Wykonawcy w ciągu 1 roboczogodziny pracownik dokona przeglądu 275 punktów. 1 roboczogodzina to jednostka miary robocizny wyraża normę ilościową wykonania przez 1 robotnika w czasie 1 godziny określonego zakresu robót. Z wyjaśnień Wykonawcy wynika, iż w ciągu godziny 1 pracownik dokona przeglądu 275 punktów i sporządzi raport. 1 godzina to 3600 sekund/275 punktów daje to 13,09 sekundy na dotarcie w terenie do 1 punktu, odnalezienie, obejrzenie go, sprawdzenie czy jest uszkodzony lub czy go nie brakuje i sporządzenie z tego raportu. Zgodnie z Dz.U.1999.45.453 - Rozporządzeniem Ministrów Spraw Wewnętrznych i Administracji oraz Rolnictwa i Gospodarki Żywnościowej z dnia 14 kwietnia 1999 r. w sprawie rozgraniczania nieruchomości – paragraf 18 umiejscowienie znaków granicznych: 1. Znaki graniczne umieszcza się w odległości dobrej widoczności z punktu na punkt, w odstępach nie większych niż 200 m. 2. W przypadku granic naturalnych, nieregularnych, znaki graniczne osadza się w głównych punktach załamania granicy lub w ich pobliżu, z podaniem danych pozwalających na wyznaczenie wszystkich punktów granicznych. Jasno z tego widać, iż wykonawca nie uwzględnił wszystkich wymagań z SW Z i również w tej pozycji nastąpiło niedoszacowanie, czego Zamawiający nie badał i nie uwzględnił. Cena jednostkowa inwestora to 1,12 zł netto za punkt, czyli siedem razy więcej. Grupa prac 9 Urządzenia wspomagające, poz. 5.3 i 5.4 montaż wymiana szafy sterującej oświetleniem ulicznym, szafa kompletna wraz z fundamentem (4 i 6 linii) Cena jednostkowa wykonawcy 1340,00 zł netto i 1570,00 zł netto za sztukę. Z godnie z SST D-07.07.01 Oświetlenie dróg: 1.5. Określenia podstawowe 1.5.7. Fundament - konstrukcja żelbetowa zagłębiona w ziemi, służąca do utrzymania słupa i masztu oświetleniowego oraz złącza kablowego i szafy oświetleniowej w pozycji pracy. 1.5.8. Szafa oświetleniowa, szafa sterująca i słupek kablowy - urządzenie rozdzielczo-sterownicze bezpośrednio zasilające i zabezpieczające instalacje oświetleniowe, przystosowana w zależności od potrzeb do zabudowy układu pomiarowo-rozliczeniowego zużycia energii elektrycznej oraz urządzeń monitoringu i transmisji danych. 2.4.9. Szafa oświetleniowa (…) Zamawiający jasno wyraził się jak ma wyglądać fundament i obudowa. (…) Wykonawca zastosował całkowicie niezgodne z SST materiały i dlatego jego cena jednostkowa tak bardzo odbiega od rzeczywistości. (…) Wykonawca nie wycenił nawet wszystkich niezbędnych elementów szafy oświetlenia ulicznego 4 i 6 obwodowej dołączając jedynie dwie tabelki, które mają rzekomo uwiarygodnić prawidłowość wyceny. Nie dziwi zatem fakt, iż grupa prac 9 została tak nisko wyceniona w wybranej ofercie: niedoszacowanie opiewa na kwotę 1 858 419,12 zł netto, co stanowi aż 58,51 % kosztorysu Zamawiającego. Wątpliwości budzą również dowody złożone na prawidłowość wyliczenia ceny: są to wydruki – prawdopodobnie z Internetu, które są nieczytelne, nie stanowią oferty, w ogóle nieznane jest ich źródło pochodzenia. Dotyczy to bardzo dużej ilości pozycji i grup prac. 3) ZARZUTY WZGLĘDEM OFERTY ODWOŁUJĄCEGO Na wstępie Odwołujący wskazał, iż w istocie cena Odwołującego nie odbiega ani też nie jest zaniżona w stosunku do średnich cen pozostałych wykonawców, skoro średnia cena oferty w zamówieniu podstawowym (z uwzględnieniem najniższej oferty, której ważność wygasła, ale która była ważna w czasie kierowania wezwania o wyjaśnienie ceny) to 148 806 860,00 zł, a cena oferty Odwołującego to 157 655 194,13 zł. Wybrana oferta jest tańsza od oferty Odwołującego 15 488 249,11 zł (prawie piętnaście i pół miliona złotych!). Oferta Odwołującego jest o 22 664 224,08 zł tańsza od budżetu Zamawiającego, co stanowi tylko 12,57% tego budżetu. Jak już wskazano wyżej, żaden z wykonawców nie osiągnął poziomu budżetu Zamawiającego, wobec czego można postawić tezę, że jest on przeszacowany i założone budżety w ramach poszczególnych grup, szczególnie w grupie prac 4, w grupie prac 8 oraz w grupie prac 12, złożyły się finalnie na ofertowanie wykonawców poniżej budżetu Zamawiającego. W samych tylko tych trzech grupach budżet odbiega od oferty Odwołującego łącznie o około 13 milionów złotych (przy łącznej wartości budżetu na te trzy grupy prac 56 383 487,61 zł). Z tego względu skierowanie do Odwołującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP było nadużyciem prawa podmiotowego przysługującego Zamawiającemu.(…) Odwołujący wskazał treść art. 224 ust, 1 ustawy Pzp, jak również art. 5 k.c oraz przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: akt KIO 646/23 648/23, KIO 519/17, KIO 709/20, KIO 901/23, KIO 880/23, KIO 1976/20 oraz Sądu Okręgowego w Gliwicach X Wydział Gospodarczy z dnia 3 marca 2020 r., sygn. akt X Ga 35/20. (…) W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający zarzucił tej ofercie: 1.że połączenie funkcji dyżurnego ZUD z osobą dyżurującą w POK jest niemożliwe i niedopuszczalne, a więc niezgodne z OPZ; 2.że koszty dyżurnego ZUD powinny być ujęte w grupie praz 10b, a nie w grupie prac 11; 3.że zastosowana liczba operatorów sprzętów ZUD jest niezgodna z SW Z, bo potrzeba co najmniej 28 osób, a Odwołujący założył 24 osoby; 4.że koszty pracy zostały niedoszacowane, ponieważ według Zamawiającego minimalna stawka godzinowa to 28,99 zł, a z uwzględnieniem pracy w nocy – 30,88 zł; zaś minimalna roboczogodzina pracy w ZUD to 29,93 zł; niedoszacowanie według Zamawiającego dotyczy: Miejsca Obsługi Podróżnych (MOP) oraz Zimowe Utrzymania Dróg (ZUD). 5.że Odwołujący nie doszacował kosztu materiałów 6.że oferta Odwołującego nie uwzględnia kosztów opcji w grupach 10a i 10b, co zaniża jej cenę o dalsze około 500 000 zł; 7.finalnie, że Odwołujący łącznie nie doszacował w cenie zimowego utrzymania kwoty 7 308 660,88 zł. Ad. 1 połączenie funkcji dyżurnego ZUD z osobą dyżurującą w POK Zdaniem Odwołującego brak jest w dokumentach zamówienia zakazu łączenia funkcji dyżurnego ZUD z osobą dyżurującą w POK. Jedyne zakazy dotyczące łączenia funkcji są zawarte w SW Z str. 18 pkt 8.2: zakaz łączenia funkcji z pkt 8.2.4.b)b) – specjalista ds. administracyjno-finansowych z funkcjami z pkt 8.2.4.b)b) – Kierownik do spraw utrzymania dróg, Zastępca kierownika ds. utrzymania dróg, specjalista ds. utrzymania dróg (bieżącego i zimowego), kierownik robót drogowych. W odpowiedzi na pytanie 117 „Czy specjalista ds. utrzymania dróg oraz specjalista ds administracyjno-finansowych może pełnić funkcję dyżurnych ZUD?” Zamawiający wyjaśnił, że specjalista ds. utrzymania dróg oraz specjalista ds administracyjno-finansowych może pełnić funkcję dyżurnych ZUD z zastrzeżeniem, że dyżury ZUD będą pełnione przez w/w osoby będą pełnione poza godzinami ich pracy na stanowisku specjalista ds. utrzymania dróg oraz specjalista ds. administracyjno-finansowych. Zamawiający argumentuje, że wymagania dla dyżurnego ZUD, w tym zakres jego obowiązków, oraz dla POK opisane zostały w dwóch różnych dokumentach składających się na OPZ (odpowiednio w ST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie dróg krajowych oraz ST D-10.10.01z Zarządzanie kontraktem). Nie jest to jednak argument przeciwko łączeniu funkcji. Odwołujący nie traktuje również tych dwóch stanowisk (dyżurnego ZUD – dyżurnego POK) jako jednego stanowiska, a wyłącznie uważa, że może wykonywać jedna osoba. Jeśli Zamawiający chciałby zakazać łączenia obowiązków dyżurnego POK i dyżurnego ZUD, to powinno to zostać wskazane w dokumentach zamówienia.(…) Ad. 2 gdzie ująć koszty dyżurnego ZUD: grupy 10b i 11 W związku z tym, iż Odwołujący zatrudnia specjalistów/dyżurnych w Punkcie Obsługi Kontraktu przez cały rok, to przez cały rok pracują oni POK, a jedynie w okresie zimowym częściowo dzielą się dyżurami na stosownych Obwodach Drogowych. Z tego powodu Odwołujący ujął ich koszt w grupie 11 (zarządzanie kontraktem, które ma miejsce cały rok). Odwołujący zaplanował taką ilość osób (8 dodatkowo), aby zapewnić przez cały rok prawidłowe funkcjonowanie Kontraktu. Odwołujący wyjaśnia, że grupa 10b to zimowe utrzymanie dróg, świadczone przez 5 miesięcy w roku i równolegle do trwającego w tym czasie zarządzania kontraktem. W ocenie odwołującego takie przypisanie kosztu nie stanowi „przenoszenia kosztów”, a jest to po prostu skutek zaangażowania tych osób w realizację czynności w grupie 11. Przypisanie tam kosztów jest bardziej adekwatne, bo bardziej powiązane z rodzajem wykonywanej czynności. (…) W SST D-10.10.01z pkt 5.4 Patrol drogi str. 8-9 Zamawiający wskazał, iż „w ramach patrolu drogi należy sprawdzić wszystkie elementy występujące w pasie drogowym, w tym mające wpływ na bezpieczeństwo oraz estetykę drogi i jej otoczenia, w szczególności weryfikacji powinny podlegać: (…) 12) zimowe utrzymanie dróg (w okresie występowania czynników zimowych);” Przyjmując argumentację Zamawiającego zawartą w decyzji o odrzuceniu oferty, również patrol drogi winien być rozliczany w ramach grup 10a, 10b, 10c, gdyż dotyczy bezpośrednio ZUD. Podobnie SST D-10.10.01z 1.4 (…) To jest typowa czynność w ramach grupy 11. Gdyby uznać argument Zamawiającego, to również w tym wypadku należałoby podzielić koszty: na zarządzanie w zimie i zarządzanie w innych porach roku, mimo że zgodnie z dokumentami zamówienia zarządzanie zostało wyodrębnione do osobnej grupy 11. Dalej SST D-10.10.01z pkt 5.2. Zarządzanie kontraktem (…) Nie można przecież wyprowadzić wniosku, że w tym wypadku również należy podzielić koszty na kontrole w zimie i kontrole poza zimą, skoro istnieje osobna kategoria: zarządzanie. SST D-66.01.00 oraz SST D-10.10.01z są ze sobą powiązane i uzupełniają się. Obie te czynności mają charakter ryczałtowy i zachodzą na siebie. (…) Zamawiający przytacza treść pkt 5.3 ST D-10.10.01z o treści: „Osoba do kontaktu z Zamawiającym przebywająca w POK winna posiadać pełną bieżącą wiedzę na temat Kontraktu oraz powinna być osobą decyzyjną do podejmowania działań na drogach objętych zamówieniem (przekazywanie wszelkich informacji, dysponowanie brygad interwencyjnych, koordynacja prac związanych z bieżącym i zimowym utrzymaniem dróg)”. Jednak zacytowany fragment wcale nie oznacza, że ta sama osoba nie może wykonywać prac dyżurnego ZUD i jednocześnie koordynować całości ZUD. Dyżurny (specjalista) pracujący przez cały rok posiada bieżącą wiedzę na temat kontraktu, jest osobą decyzyjną, zajmuje się koordynacją prac związanych z bieżącym i zimowym utrzymaniem dróg. Zamawiający nie wskazał w SST, że ta sama osoba nie może wykonywać prac dyżurnego ZUD i jednocześnie koordynować całości ZUD: nie ma takiego zapisu. (…) Odwołujący wskazał, że posiada taką ilość osób, iż osoba dyżurująca znajduje się 24h/dobę 7 dni w tygodniu. Twierdzenie Zamawiającego, iż na dyżurze POK osoba jest tylko od 15.00 do godz. 7:00 jest niczym nie poparte. Z SST wynika jedynie że ma obowiązek przebywać w tych godzinach, co nie oznacza że nie może przebywać jedna dodatkowa osoba w godzinach od 7:00 do 15:00. (…) Zamawiający nie spojrzał, iż w ramach POK w ofercie Odwołującego przez cały rok jest zaplanowanych dodatkowo 8 osób dyżurnych/specjalistów bezpośrednio związanych z koordynacją letnią, zimową na drodze, przekazywaniem informacji, wysyłaniem grup patrolowo interwencyjnych itp. (…) W konsekwencji, Zamawiający próbuje obecnie wywieść z treści dokumentów zamówienia zakaz, który nie został tam umieszczony i jeśli było to intencją Zamawiającego, to go nie wyartykułował. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wykonawca L.K. w swoich wyjaśnieniach ceny wskazuje, że w grupie prac 10b połączył stanowisko dyżurnego ZUD z operatorem ładowarki. Zamawiający w tym przypadku nie stwierdza niedozwolonego łączenia funkcji, a przecież zgodnie z argumentacją Zamawiającego zastosowaną wobec Odwołującego, dyżurny ZUD nie mógłby równocześnie patrolować newralgiczne miejsca na drodze i ładować pługosolarkę. (…) Ad. 3 zbyt mała liczba operatorów ZUD Wbrew stanowisku Zamawiającego zastosowana liczba operatorów sprzętów ZUD nie wynosi co najmniej 28 osób. Zgodnie z SW Z Wykonawca nie ma obowiązku zapewnić w ramach gotowości operatorów dla równiarek i pługów wirnikowych (a nawet ładowarek). Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołuje treść SST D-66.01.00 pkt 1.4.11., SST D-66.01.00 pkt 1.4.12. Wskazuje przy tym, że SST definiuje sprzęt podstawowy (w załączniku określa, że są to tylko pługosolarki) i w pkt 3.3 podaje terminy osiągnięcia gotowości sprzętowej ZUD. SW Z nie określa, kiedy należy przygotować ładowarki, pługi wirnikowe, równiarki, gdzie mają stacjonować, czy w ogóle mają stacjonować. (…) Zgodnie z gotowością (bierną i czynną) Odwołujący ma zapewnić sprzęt podstawowy i operatorów sprzętu podstawowego. Zatem brak jest konieczności liczenia operatorów pługów wirnikowych i równiarek do stałej liczby zespołu. Nie ma też obowiązku zatrudnienia operatorów na umowę o pracę (zatem nie ma kwestii związanych z L-4, urlopami, zapłatą za godziny nocne itp.) (obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę został zawarty w PPU i dotyczy Zespołu ds. utrzymania, patroli, interwencji). Ponadto zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z 20 stycznia 2023 r. na pytania 232, 233 i 234, wynagrodzenie przysługuje za gotowość bierną. Wykonawca ma mieć możliwość wezwania w każdej chwili operatorów (gdyby to była umowa o pracę to dyżur poza miejscem pracy jest niepłatny, gdy jest to np. zlecenie to nie jest to świadczenie usługi, można wtedy ew. rozważać płatność np. w wysokości 30%, 50% czy jakkolwiek się umówimy, za odebranie telefonu i niezwłoczne przybycie). Dodatkowo Odwołujący ma założone wysokie koszty pośrednie na dobę w kwocie 5 142,62 złote netto związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa i realizacją projektu (również różnego rodzaju ryzyka). (…) Ad. 4 niedoszacowanie kosztów pracy w MOP i ZUD MOP Odwołujący w przeciwieństwie do wykonawcy L.K. przyjął prawidłową ilość godzin pracy na MOP. Celowo wskazał również wysoką stawkę godzinową, a wskazał niższe koszty pośrednie. Dodatkowo wskazać należy, iż Odwołujący jasno i wyraźnie na początku swego wyjaśnienia wskazał, iż „w cenach i wartości naszej oferty zostały uwzględnione wszystkie potrzebne koszty związane z robocizną, materiałami oraz sprzętem, innymi kosztami i kosztami pośrednimi - np. związanymi z różnego rodzaju opłatami, utylizacją, kosztami organizacji ruchu, kosztami finansowania kontraktu, nieprzewidzianymi wydatkami”. (…) Ryzyko zawarte jest również w ewentualnym zysku, choć w tym wypadku nie ma takiej potrzeby. Nie ma również obowiązku zatrudniania na umowę o pracę, co oznacza, iż problem związany z urlopem, L-4 nie występuje. Choć z opisu powyżej jasno wynika, iż nawet i na to Odwołujący zarezerwował pieniądze. Odwołujący ma obowiązek zapewnienia w godzinach od 6:00 do 22:00 stałej obsługi, a czy będą to 2 osoby po 8 godzin czy też 8 osób po 2 godziny i w jakiej formie zatrudnienia – decyzja należy do Odwołującego, a nie do Zamawiającego. ZUD Zgodnie z obowiązującymi przepisami minimalna stawka godzinowa 23,50 zł x 22 osoby sprzęt podstawowy x 24 godziny = 12 408,00 złotych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami minimalna stawka godzinowa 23,50 zł x 22 osoby sprzęt podstawowy (plus 2 ładowarki) x 24 godziny = 13 536,00 złotych. ZUS do umowy zlecenia 96,65 zł na miesiąc x 96 osób = 9 278,40 zł podzielić przez 30 dni = 309,28 zł. Łączna kwota nawet przy operatorach ładowarki = 13.536,00 + 309,28 zł = 13 845,28 zł. Nawet stawka wskazana przez Zamawiającego 29,93 – 25,89 = 4,04 zł x 24 osoby x 24 godziny = 2327,04 – ryzyko w kosztach pośrednich które wynoszą 5 142,62 złote (funkcjonowanie projektu) zostaje w kosztach pośrednich 2 815,58 złotych na dobę. W zakresie robocizny, w odniesieniu do ZUD: gotowości do ZUD, zapobiegania śliskości, usuwania śliskości oraz odśnieżania z usuwaniem śliskości, w każdym tym przypadku Zamawiający identyfikuje niedoszacowanie robocizny na poziomie 7 629,57 zł na dobę. Odwołujący przypomina, że zastosowana w wybranej ofercie stawka roboczogodziny jest dużo niższa i jest poniżej minimalnej stawki godzinowej zgodnej z obowiązującymi przepisami 23,50 zł. Zamawiający sam w kosztorysie inwestorskim określił łączną gotowość do ZUD na kwotę 17 206,39 złotych netto. Zatem – podążając tokiem rozumowania Zamawiającego - niedoszacował ceny jednostkowej w samej tylko robociźnie na łączną kwotę 4 343,21 złotych, a kosztów sprzętu, kosztów materiału, kosztów innych, kosztów pośrednich i zysku w ogóle nie przyjął. Chyba, że Zamawiający w miarę właściwie ocenił łączny koszt całkowity gotowości ZUD i nie ma powodu, aby kwestionować cenę Odwołującego wynoszącą 30 943,00 złotych netto za dobę (wyższą od Zamawiającego o 13.736,61 zł) i bardzo zbliżoną do ceny z wybranej oferty. (…) Niezależnie od powyższego Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do niedoboru robocizny na MOP-ach wykonawcy L.K. (brak założeń kosztów pośrednich), mimo że wykazał te niedobory wszystkim pozostałym wykonawcom jednocześnie zarzucając niezgodność z wymaganiami SWZ. (…) Ad. 5 niedoszacowanie kosztu materiałów Zamawiający uzasadnia swoją ocenę w zakresie kosztu niedoszacowania materiału (soli) niezgodnie z SW Z (…) Odwołujący wyjaśnia, że założył zakup soli w cenie 260 zł/tonę netto, na co przedłożył faktury zakupu soli od KGHM Metraco. Zamawiający uważa, że trzeba doliczyć do tego 150 zł kosztu transportu za tonę. Jednak jest to niewłaściwe założenie. Odwołujący nie wliczył ceny transportu, bo: dokonuje odsprzedaży zakontraktowanej soli swoim podwykonawcom i innym podmiotom oraz posiada własny transport, który kontraktuje w drodze powrotnej. Oznacza to, że brak jest kosztów transportu. Z tej też przyczyny Odwołujący nie wykazuje kosztów transportu w swoich wyjaśnieniach. Dodatkowo Wykonawca założył ilość soli ponad konieczną ilość, tak by wszelkie ryzyka związane z wahaniem cen innymi nieprzewidzianymi kosztami były uwzględnione. (…) Zamawiający słusznie wskazuje, że sól nie jest jedynym potrzebnym materiałem i wyciąga z tego wniosek, że niedoszacowanie oferty Odwołującego jest jeszcze wyższe, jest to jednak nieprawda. Odwołujący wyjaśnia, że koszt materiałów eksploatacyjnych, innych materiałów w zakresie ZUD oraz części zamiennych, został uwzględniony w cenie. (…) Dodatkowo Odwołujący dołączył fakturę z wynajmu ładowarek od firmy z którą współpracuje w kilku województwach. Jeśli Zamawiający nie był pewien, czy wyjaśnienia Odwołującego zawierają wszystkie koszty mógł nakazać sprecyzować wyjaśnienia, nie uczynił tego. Ad. 6 nieuwzględnienie w ofercie kosztów prawa opcji niezgodnie z wyjaśnieniem 130 w grupach 10a i 10b Zamawiający powołuje się na swoje wyjaśnienie nr 130 i zarzuca, że Odwołujący w żadnym miejscu Wyjaśnień dla grupy 10b nie wskazał, by w kosztach ZUD ujął koszty prawa opcji w zakresie, w jakim koszty te miał ująć w wycenie Zimowego Utrzymaniu Dróg zgodnie z zapisami SW Z, co prowadzi do wniosku, że ich nie uwzględnił. Również z treści wyjaśnień dla grupy 10a wynika zdaniem Zamawiającego jednoznacznie, że w grupie tej nie ujęto żadnych kosztów opcji. (…) Zdaniem Odwołującego ocena Zamawiającego jest nieuprawniona. Pytanie 130 brzmiało: Prosimy o wskazanie pozycji, w której Wykonawca ma skalkulować ilość sztuk sprzętu zimowego do wykorzystania w ramach prawa opcji oraz termin w którym sprzęt ma być zapewniony. W przypadku utrzymania zimowego niemożliwe staje się zabezpieczenie takiej ilości sprzętu na wezwanie Zamawiającego w 14 dni przed wskazanym terminem chyba, że Zamawiający dopuści wykorzystanie tej ilości sprzętu z ilości podstawowej wymaganej do przedmiotowego postępowania. Odpowiedź zaś: Zamawiający wyjaśnia, że wprowadza zmianę do SW Z polegającą na wydłużeniu terminu z 14 na 30 dni. Patrz zmiana SW Z nr 128, 129 130, 131. Ponadto Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca ma skalkulować ilość sztuk sprzętu zimowego do wykorzystania w ramach prawa opcji w Formularzach cenowych gr. 10a i 10b. Po pierwsze to „zachowawcze szacowanie” przez Zamawiającego jest niepoparte żadnymi danymi i nieuprawnione. Nie istnieje jeden uniwersalny sposób wyjaśniania ceny, ani szacowania ceny, i każdy wykonawca może mieć na to inną metodę, zachowując równocześnie wszelkie standardy i dochowując staranności w wyjaśnianiu. Okoliczność, że Zamawiający ma swój preferowany sposób wyjaśniania ceny wynikający z długoletniej współpracy z jednym podmiotem nie może rzutować na wynik oceny wyjaśnień składanych w innym formacie. (…) Odwołujący wskazuje, że zawarł koszty opcji po pierwsze w kosztach sprzętu, kosztach pośrednich związanych z projektem, jednostkowych kosztach innych. Z uwagi, że koszty są uzależnione w dużej mierze od struktury i organizacji wykonawcy, nie można precyzyjnie i obiektywnie ich wyliczyć, ale nie można także ich pominąć ze względu na postanowienia SWZ (…) Wbrew ocenie Zamawiającego Wykonawca nie pominął tych kosztów ani w swojej ofercie, ani też nie zapomniał się z nich wytłumaczyć w złożonych wyjaśnieniach. Zostały one nazwane kosztami pośrednimi związanymi z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa i kosztami projektu. Nadto założony zysk jest znaczny i w nim również znajdują się wszelkie nieprzewidziane ryzyka, wobec czego brak jest podstaw do uznania, że zaoferowana za opcję cena jest niedoszacowana bądź rodzi ryzyko nienależytego wykonania zamówienia z opcji. Ad. 7 niedoszacowanie oferty w grupie 10a, 10c, 10c w łącznej kwocie 7 308 660,88 zł. Wyliczenie to jest o tyle interesujące, że zarzuty Zamawiającego związane z niedoszacowaniem dotyczą grupy prac, w których cena oferty Odwołującego przekracza zakładany przez Zamawiającego budżet. Jak wynika bowiem z uzasadnienia odrzucenia oferty, o uznaniu że oferta ta zawiera rażąco niską ceną zadecydował sposób wyceny zadania zimowe utrzymanie dróg (grupy 10a, 10b, 10c). (…) Odwołujący porównał swoją ofertę z załączeniami Zamawiającego i zwrócił uwagę, że Zamawiający założył łączny koszt 791 939,52 zł, a Odwołujący zaoferował cenę 1 228 794,68 zł. Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż jego niedoszacowanie kosztów ZUD wynosi łącznie 7 308 660,88. Różnica między kosztorysem inwestorskim, a ofertą Odwołującego wynosi zaledwie 861 189,56 złotych netto. (…) Podsumowując: Zamawiający zastosował wyjątkowo restrykcyjne podejście do oceny wyjaśnień ceny wykonawców, którzy zaoferowali ceny w sposób obiektywny nie dające podstaw do stawiania tezy o rażąco niskiej cenie, czy też niezgodności z SWZ, a wyjątkowo łagodne podejście do wykonawcy, z którym obecnie współpracuje. (…) W złożonej pismem z 14 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: Wybór oferty wykonawcy L.K. w Postępowaniu Zamawiający wskazał, że Pani A. została wskazana jako Kierownik ds. Utrzymania Dróg w formularzu 2.3.1. Kryteria pozacenowe jedynie w części 1. Dla części 4 natomiast jako Kierownik ds. Utrzymania Dróg w Formularzu 2.3.1. Kryteria pozacenowe wskazany został R.Z.. Dalej, wykonawca Leszek Kochanowicz przed dokonaniem w dniu 23 czerwca 2023 r. przez Zamawiającego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w Części 4, dokonał zmiany osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Robót Drogowych, wskazując jako właściwego Pana Tomasz Kawkę, niejako uprzedzając ewentualną czynność Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 4 i/lub 3 zmierzającą do wezwania go do zmiany/uzupełnienia. Po zaistnieniu przedmiotowej zmiany, która jest dopuszczalna w świetle prawa i orzecznictwa Izby, Zamawiający dokonał prawidłowo wyboru. Niezgodność oferty wykonawcy L.K. z SWZ i niedopuszczalne poprawienie omyłek Zamawiający przywołał treść art. 223 ust. 2 ustawy Pzp oraz stanowisko doktryny dot. poprawienia omyłki. Wskazał, iż brzmienie regulacji w tym zakresie nie pozostawia wątpliwości co do braku swobody zamawiającego w zakresie poprawienia omyłki, jeśli tylko zaliczyć ją można do katalogu określonego w przywołanym wyżej przepisie. Nie jest przy tym konieczne podjęcie przez wykonawcę działania w tym celu. Zamawiający analizując ofertę wykonawcy L.K. złożoną w Części 4 Postępowania, jednocześnie posiadając dostęp do ofert złożonych w pozostałych Częściach Postępowania oraz mając wiedzę o cenach zaoferowanych w pozostałych ofertach, doszedł zatem do wniosku, cena jednostkowa wskazana w pozycji 7.2 w Grupie 12 Formularza Cenowego dla Części 4 (Naprawa/wymiana balustrad mostowych aluminiowych) została jedynie omyłkowo błędnie wskazana, tj. błędnie został usytuowany przecinek, co skutkowało zaoferowaniem ceny jednostkowej w wysokości 51,20 zł netto za naprawę/wymianę 1 Mg (tony) balustrad mostowych aluminiowych. Zdaniem Zamawiającego, cena wskazana przez wykonawcę L.K. jest omyłką, gdyż stanowi „na pierwszy rzut oka” zaniżenie rzędu oferowanej ceny 1000 x. Zaznaczył, że oczywistym jest, iż cena 51,20 zł jest ceną nierynkową i nierealną. Powyższe obligowało Zamawiającego do dokonania poprawy ceny jednostkowej przewidzianej w poz. 7.2. dla Grupy 12 Formularza Cenowego w Części 4 Postępowania z 51,20 zł na 51 200,00zł, czyli przesunął przecinek o trzy miejsca. Dodatkowo wskazał, że przedmiotowa poprawka omyłki nie spowodowała znaczącej zmiany ceny ofertowej i nie doprowadziła do zmiany pozycji w rankingu ofert. W tym miejscu przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2022 r, w sprawie o sygn. akt KIO 85/22. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy L.K. Wysokość wynagrodzenia za roboczogodzinę pracy: Zamawiający wskazał, że wykonawca Leszek Kochanowicz wprost potwierdził w złożonych wyjaśnieniach (w części wstępnej oraz częściowo przy dalszych kalkulacjach), że ujął w koszcie roboczogodziny wszystkie konieczne do poniesienia koszty pracodawcy i inne dodatki oraz jednoznacznie wskazał, w jaki sposób łączny koszt roboczogodziny rozdzielił pomiędzy poszczególne rodzaje kosztów. Ze złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień jasno wynika, że stawki 21,56 zł, 21,76 zł, 22,00 zł oraz 24,00 zł ujęte w kosztach „robocizna” nie są całkowitym kosztem pracy przyjętym przez tego wykonawcę oraz, że pozostała część kosztów pracy jest ujęta w kosztach pośrednich oraz częściowo w kosztach innych. Zamawiający, uwzględniając wyjaśnienia wykonawcy Leszek Kochanowicz zawarte na str. 18 pliku Ogólne_Tajemnica_przedsiębiorstwa_BES, weryfikując poprawność wyliczenia kosztów pracy w ramach Grupy 8 prac poz. 6.1. do poz. 6.8. przyjął następujące wartości: 10 758,00 zł (koszty z pozycji „robocizna”) + 5 379,00 zł (koszty z pozycji „koszty pośrednie, które zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy zawierają część kosztów pracy, tj. koszty pracodawcy) = 16 137,00 zł. Tym samym, mając na uwadze, że wartość wyliczona przez Zamawiającego jako minimalny koszt zatrudnienia pracowników do obsługi MOP to 13 915,20 zł, różnica między kwotą przewidywaną tytułem wynagrodzenia pracowników, a wartością wyliczoną przez Zamawiającego wynosi 2 221,80 zł (na miesiąc, na MOP). Zdaniem Zamawiającego koszty pośrednie wraz z kosztami robocizny założone przez wykonawcę L.K. dla tych pozycji rozliczeniowych są wystarczające na pokrycie całkowitych kosztów pracy oraz pozostaje jeszcze kwota na pokrycie innych kosztów pośrednich. Zamawiający zwrócić uwagę, że Odwołujący twierdzi obecnie, iż także on ujął część kosztów związanych z wynagrodzeniem za roboczogodzinę, w kosztach pośrednich, jednak w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach brak jest stwierdzeń, które tezę tą mogłyby potwierdzać. Odwołujący poprzestał w wyjaśnieniach na stwierdzeniu: Potwierdzamy, że w cenach i wartości naszej oferty zostały uwzględnione wszystkie potrzebne koszty związane z robocizną, materiałami oraz sprzętem, innymi kosztami i kosztami pośrednimi - np. związanymi z różnego rodzaju opłatami, utylizacją, kosztami organizacji ruchu, kosztami finansowania kontraktu, nieprzewidzianymi wydatkami itp. niezbędnymi do wykonania określonych w dokumentacji przetargowej prac (str. 3 plik: czesc_4_nisko_pismo_zaberd_rnc_gddkia_wstep_i_zastrzez._tajemn._przedsieb.). Dodatkowo w wyjaśnieniach poszczególnych Grup Formularza Cenowego Odwołujący wskazywał: Koszty pośrednie w kalkulacji obejmują także inne czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót). Do wyjaśnień kosztów prac z Grupy 10b Formularza Cenowego Odwołujący wprowadził natomiast następujące zdanie: Koszty pośrednie: Związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa i realizacją projektu, ew. innymi nieprzewidzianymi wydatkami. Żadne zatem z przywołanych powyżej stwierdzeń nie wskazuje by Odwołujący w kosztach pośrednich ujął jakiekolwiek koszty związane z zatrudnieniem pracowników na potrzeby realizacji Części 4. Trudno więc czynić Zamawiającemu zarzut, że nie uwzględnił przy ocenie wyjaśnień Odwołującego tego, że Odwołujący część kosztów pracy ujął w kosztach pośrednich, jeśli okoliczność ta nie wynikała z żadnego elementu złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Brak pominięcia przez wykonawcę L.K. przy ustalaniu ceny oferty pozycji formularza cenowego dotyczących Grupy Prac 8 Formularza Cenowego Wykonawca Leszek Kochanowicz w ramach wyjaśnień zawartych w pliku pn.: ogolne_tajemnica_przedsiębiorstwa_BES nie poprzestał na ogólnych zapewnieniach o zgodności przyjętych założeń z postanowieniami SW Z, lecz wskazał również dodatkowe informacje odnoszące się do zasad przypisywania kosztów do poszczególnych pozycji rozliczeniowych i grup kosztów oraz, przedstawiając stosowne dowody, wykazał wysokość ponoszonych przez siebie kosztów pracy, kosztów zakupu paliwa, czy dostępność poszczególnych rodzajów sprzętu, w tym koniecznego do wykonania prac z pozycji wskazanych przez Odwołującego. Na podstawie zawartych w tej części informacji Zamawiający mógł więc przykładowo ustalić, ile roboczogodzin pracy wykonawca założył dla ww. pozycji rozliczeniowych. (…) Podobny sposób weryfikacji przyjął Zamawiający także przy ocenie cen zaoferowanych w ramach Grupy 2 oraz Grupy 3 Prac Formularza Cenowego. Zamawiający wskazał, że zarzuty odnoszące się do zakresu prac opisanych w Grupie 2 oraz Grupy 3 Prac Formularza Cenowego złożonego przez wykonawcę L.K. pozostają o tyle iluzoryczne, że sam Odwołujący dla szeregu wyjaśnianych pozycji Formularza Rozliczeniowego (nie tylko z Grupy 2 i 3) również poprzestał w zasadzie na złożeniu samej kalkulacji własnej, uzupełnionej co najwyżej pojedynczymi dowodami odnoszącymi się do wybranych pozycji rozliczeniowych lub mających niewielką wartość poznawczą. (…) Zarzut dotyczący nierealności oraz braku materiału dowodowego potwierdzającego ceny zaoferowane przez wykonawcę L.K. w pozostałych Grupach Prac Grupy Prac 12 i 13 Formularza Cenowego Sam fakt, iż Odwołujący ma możliwość zakupu zapraw, mieszanek typu PCC, w kwocie 1800-2000 zł za tonę, nie stanowi o nierealności tejże ceny i uznania, że wykonawca Leszek Kochanowicz jest w stanie ją nabyć za kwotę wskazywaną w poz. 18.1 oraz poz. 19.1 Grupie Prac 12 Formularza Cenowego.(…) Dodać należy że kalkulacja własna wykonawcy L.K. pozostawała znacznie bardziej szczegółowa niż Odwołującego, w szczególności poza materiałami pomocniczymi, które również pojawiły się w kalkulacji u Odwołującego, wykonawca Leszek Kochanowicz ujął w wycenie koszty szeregu innych materiałów koniecznych do wykorzystania np. wodę, piasek, pręty zbrojeniowe, materiał uszczelniający, masę zalewową itd. Dodatkowo poza samochodem samowyładowczym wykonawca Leszek Kochanowicz wskazał wszystkie sprzęty wymagane do wykonania tych prac np. opryskiwacz, sprężarkę, agregaty prądotwórcze itd. Grupa Prac 7 Formularza Cenowego Na etapie badania złożonych przez wykonawcę L.K. wyjaśnień ceny, Zamawiający wnikliwie badał zaoferowaną cenę, w tym zweryfikował umowę przedstawioną przez tego wykonawcę, zawartą z podmiotem Wimed sp. z o.o. Zamawiający wystąpił mianowicie do kontrahenta wykonawcy L.K. z zapytaniem, czy umowa o treści została zawarta z wykonawcą L.K. i czy pozostaje wiążąca. Wobec uzyskania potwierdzenia w obu kwestiach, Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania sposobu kalkulacji ceny dla wskazanej pozycji. Dowodem przedmiotowych czynności jest korespondencja ze spółką Wimed sp. z o.o. (…) poz. 2.3 Grupa Prac 4 Formularza Cenowego Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że transport materiału pochodzącego z odmulania odbiorników wód deszczowych do miejsca jego składowania może być wykonywany w różny sposób, niekoniecznie przy użyciu samochodu samowyładowczego – jak wskazuje Odwołujący. W ramach realizowanych na rzecz Zamawiającego prac utrzymaniowych, spotkał się on m.in. z wykorzystaniem w tym celu jedynie koparki. Zamawiający nie miał więc podstaw by kwestionować wycenę tej pozycji przedstawioną przez wykonawcę L.K., gdyż fakt nie posiadania samochodu samowyładowczego nie stanowi samoistnie o nieuwzględnieniu przez danego wykonawcę obowiązku odwiezienia urobku na składowisko, które może znajdować się w niedużej odległości od rejonu prowadzenia robót. poz. 8.1 Grupa Prac 4 Formularza Cenowego Zamawiający w tym miejscu wyjaśnia, że część przepompowni wód deszczowych przewidywanych do utrzymania w ramach Części Prac 4 Formularza Cenowego jest wciąż objęta gwarancją wykonawcy zamówienia na roboty budowlane. Z doświadczenia Zamawiającego wynika jednak, że nawet te przepompownie wód deszczowych, które są już poza okresem gwarancji, nie są elementem wymagającym istotnych nakładów w zakresie materiałów w związku z ich bieżącym utrzymaniem. Przykładowo lampy sygnalizacyjne, o których wspomina Odwołujący wskazując na rzekomą istotność materiałów niezbędnych do ich bieżącej kontroli i wymiany żarówek, włączają się wyłącznie w razie awarii, a więc rzadko, a w przypadku właściwego utrzymania pompowni, ten element właściwie nie zużywa się. Natomiast jeżeli zdarzają się akty wandalizmu, kradzieże lub awarie wymagające wymiany lub naprawy elementów uszkodzonych w wyniku siły wyższej lub zużycia eksploatacyjnego, koszty ich usunięcia dotychczas w każdym przypadku przekraczały 500,00 zł. (…) W tej sytuacji Zamawiający uznał więc, że nie ma bezwzględnej konieczności ujęcia w tej pozycji kosztów materiałów i jeśli wykonawca ma założoną wycenę ryzyka związanego z wykonywaniem prac opisanych daną pozycją (tak jest w przypadku wykonawcy L.K.), to taki sposób obliczenia ceny jest również właściwy. (…) Poz. 3.13 Grupa 6 Prac Formularza Cenowego Z doświadczenia Zamawiającego wynika również, że pracownicy wykonawcy, w szczególności wykonawcy L.K. utrzymującego aktualnie drogi będące przedmiotem zamówienia (od 2019 roku), doskonale znają lokalizację słupków granicznych, a także bardzo mają wiedzę, jaki jest ich stan techniczny oraz jakie występują braki. Wykonawcy zamówienia weryfikują bowiem te okoliczności na bieżąco, przy okazji wykonywania innych czynności utrzymaniowych w terenie, w tym koszenia, patrolowania itd. Mała czasochłonność tej czynności przyjęta przez wykonawcę L.K. nie budzi więc wątpliwości Zamawiającego. Zauważyć przy tym należy, że cena jednostkowa Odwołującego za tę pozycję jest ponad dwukrotnie wyższa niż cena przyjęta w kosztorysie inwestorskim Zamawiającego (cena ustalona na podstawie średnich cen z wcześniejszych postępowań) oraz o ponad 61% wyższa niż średnia cena z tego postępowania. Dodatkowo w cenie jednostkowej Odwołującego ustalonej na 2,50 zł aż 1,04 zł stanowią koszty inne, pośrednie i zysk, w sytuacji, gdy w ofercie wykonawcy L.K. koszty inne, pośrednie i zysk stanowią 0,06 zł, w ofercie wykonawcy Saferoad Grawil sp. z o.o. - 0,32 zł, a w ofercie Konsorcjum AJW sp. z o.o. oraz Autostrada Mazowiecka sp. z o.o. - 0,64 zł. Powyższe potwierdza, że cena jednostkowa, o której mowa, została ustalona przez Odwołującego na bardzo wysokim poziomie, a istotną jej część stanowią zysk i innego rodzaju koszty dodatkowe. Nie można więc przyjąć, że wycena Odwołującego jest jedyną prawidłową. (…) Poz. 5.3 i 5.4 Grupa 9 Prac Formularza Cenowego Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, że pozycje 5.3 oraz 5.4. Grupy 9 Prac Formularza Cenowego dotyczą szafy sterującej oświetleniem, nie zaś szafy oświetleniowej. Powyższe rozróżnienie ma istotne znaczenie w kontekście wymogów SW Z, nie można bowiem wprost wymogów dotyczących szafy oświetleniowej odnosić do szafy sterującej, jak czyni to Odwołujący. (…) Zestawienie materiałów podanych przez wykonawcę L.K. zawiera wszystkie podstawowe materiały (elementy) szafy sterującej wymienione w pkt 2.4.9. SST D-07.07.01, w liczbie i rodzaju, zgodnym z tymże postanowieniem SST. (…) Zamawiający nie ma przy tym wątpliwości co do zgodności wymienionych przez wykonawcę L.K. materiałów przyjętych do wyceny poz. 5.3 i 5.4 Grupy 9 Pracy Formularza Cenowego z wymogami przyjętymi w SST D-07.07.01, także i z tego względu, że w okresie współpracy przy realizacji utrzymania dróg (od 2012 roku) – wykonawca Leszek Kochanowicz realizuje 5 z 7 umów utrzymaniowych na terenie tut. Oddziału - przy analogicznie sformułowanych wymogach, wykonawca ten wymienił również szafę sterującą i przy zastosowaniu rozwiązań wskazanych w wyjaśnieniach dochował wszystkich wymogów, w szczególności obudował wymienione w wyjaśnieniach urządzenia w taki sposób, że spełnione są wymogi co do szczelności, wentylacji itd. (…) Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego oferty Odwołującego (…) Ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego – jak wskazuje Odwołujący - nie pozostawała nakierowana na wyszukanie uchybień Odwołującego. Zamawiający do oceny wszystkich wyjaśnień przyjął taką samą miarę, skupiając się w szczególności na weryfikacji dokładnie tych samych elementów w każdych wyjaśnieniach (ZUD, MOP, koszty pracy) oraz w równym stopniu, Zamawiający oceniał kompleksowo czy dane wyjaśnienia są przygotowane rzetelnie, zgodnie z wymogami wynikającymi z dokumentacji przetargowej. Wobec tak przeprowadzonej oceny oferty Odwołującego, Zamawiający uznał niezgodność jego oferty z SW Z oraz niedoszacowanie zaoferowanej ceny. Brak możliwości łączenia kosztów dyżurnego Zimowego Utrzymania Dróg (dalej zwanego: „ZUD”) i dyżurnego Punktu Obsługi Kontraktu (dalej zwanego: „POK”) Zgodnie z uwagą nr 2 do Formularzy cenowych zamieszczonych przez Zamawiającego w SW Z:Cena za jednostkę obejmuje wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót). Zamawiający do poszczególnych pozycji przewidzianych w Formularzu cenowym podał w Formularzach właściwą SST. W przypadku SST odnoszącej się do ZUD (SST D-66.01.00) Zamawiający dodatkowo w pkt 9.1 SST D-66.01.00 odnoszącym się do podstawy płatności podkreślił: Podstawą płatności jest cena jednostkowa skalkulowana przez Wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Cena jednostkowa pozycji kosztorysowej powinna uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej usługi w SST (tej SST, nie zaś jakiejkolwiek – przyp. Aut.), a także koszty przejazdu płatnymi odcinkami dróg. W świetle powyższych postanowień SW Z zamieszczenie opisu danej czynności w określonej SST determinowało konieczność ujęcia kosztów wykonania tej czynności w pozycji Formularza cenowego, dla której dana SST została wskazana, nie zaś w innej, dowolnie ustalonej przez wykonawcę. Wbrew więc zarzutom Odwołania, opisanie czynności wykonywanych przez dyżurnego ZUD w ramach SST D-66.01.00 („SST dla ZUD”), nie zaś w SST 10.10.01z („SST dla Zarządzania Kontraktem”) ma kluczowe znaczenie dla ustalenia, w których pozycjach rozliczeniowych koszty pracy dyżurnych ZUD powinny zostać ujęte. Skoro bowiem czynności dyżurnego ZUD są opisane w SST D-66.01.00 (SST dla ZUD) i jest to opis kompletny, to koszt tych czynności zgodnie z powyższymi postanowieniami SW Z należało ująć w Grupie 10 Prac (ZUD) Formularza Cenowego. Jednocześnie przy takim sposobie sformułowania postanowień SW Z, Zamawiający nie pozostawał zobligowany do wprowadzenia w SW Z dodatkowego zakazu łączenia funkcji, stanowisk, zadań opisanych w różnych SST, aby móc wymagać obliczenia ceny za czynności dyżurnego ZUD wynikające z konkretnego SST, w ramach pozycji Formularza Cenowego dotyczącej wszystkich czynności, wymagań i badań składających się na jej wykonanie. (…) Potwierdzeniem konsekwentnego podejścia Zamawiającego do analizowanej kwestii w ujęciu kosztowym jest również odpowiedź na przywołane w Odwołaniu pytanie 117 do SW Z, z której jednoznacznie wynika, że osoby zajmujące inne stanowiska (w tym przypadku specjalisty ds. utrzymania dróg oraz specjalisty ds. administracyjno – finansowych) mogą pełnić dyżury ZUD wyłącznie poza godzinami pracy na swoich stanowiskach. Nie ma więc możliwości, by w tym samym czasie ta sama osoba wykonywała czynności przypisane do dyżurnego ZUD oraz do wskazanych tu specjalistów. W ślad za tym nawet, jeśli ta sama osoba w danym dniu pracuje np. najpierw jako Specjalista ds. Utrzymania dróg, a kolejno jako dyżurny ZUD to z uwagi na to, że w tym samym czasie nie wykonuje czynności przypisanych do tych dwóch stanowisk koszty jej zatrudnienia w tym dniu należało rozdzielić pomiędzy Grupę Prac 10 Formularza Cenowego i Grupę Prac 11 Formularza Cenowego. (…) Oceny w zakresie poprawności oferty Odwołującego nie zmienia okoliczność podnoszona w Odwołaniu, tj. że w ramach POK w ofercie Odwołującego przez cały rok jest zaplanowanych dodatkowo 8 osób dyżurnych/specjalistów. Osiem osób, w szczycie sezonu zimowego, kiedy wymaganych jest 2 dyżurnych ZUD 24h/7 dni, nie wystarcza bowiem na zapewnienie personelu na tychże dwóch stanowiskach i jeszcze w ramach stanowiska dyżurnego POK, w systemie 16h/dobę. (…) Zbyt mała liczba operatorów ZUD w ofercie Odwołującego Zamawiający przywołał treść SST D-66.01.00 -1.4.1. Gotowość bierna ZUD, 1.4.2. Gotowość czynna ZUD i wskazał, że dokonując wykładni zacytowanych powyżej postanowień SST Odwołujący całkowicie pomija, że w obu ww. przypadkach wymóg stacjonowania sprzętu ZUD we wskazanym przez Zamawiającego miejscu został wprost ograniczony do sprzętu podstawowego, jednakże ograniczenie to nie zostało wprowadzone (powtórzone) odnośnie do operatorów (brak jest w SST postanowień typu: operatorzy sprzętu podstawowego, operatorzy tego sprzętu…). Z tego względu Zamawiający wymóg „dyspozycyjności” wiąże z operatorami wszystkich sprzętów ZUD, nie zaś tylko podstawowych sprzętów ZUD. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że jako „sprzęt podstawowy” określił pługosolarki (solarki opłużone) których winno być 6+16, natomiast „sprzęt pozostały” to pługi wirnikowe, ładowarki, równiarki, sprzęt do odśnieżania chodników, w łącznej liczbie 8 szt, zgodnie z załącznikiem nr 6 do OPZ Ilości minimalne sprzętu do zimowego utrzymania dróg Rejon w Nisko. Zamawiający zwrócił uwagę, że stanowisko Odwołującego jest niekonsekwentne. Odwołujący uwzględnił bowiem w przedstawionej przez siebie kalkulacji kosztów ZUD (kalkulacji kosztów gotowości) koszty pracy 22 operatorów solarek opłużonych i 2 operatorów ładowarek. Zgodnie z Załącznikiem nr 6 do OPZ, ładowarki również nie stanowią podstawowych sprzętów ZUD. Mimo, iż ładowarki nie stanowią podstawowego sprzętu ZUD, Odwołujący uznaje konieczność zapewnienia dla nich operatorów w okresie gotowości i dla potrzeb każdego rodzaju akcji, a więc w całym okresie zimowym. Odwołujący nie kierował się więc przy kalkulacji kosztów pracy, jak twierdzi obecnie, przywołanymi powyżej postanowieniami SST D-66.01.00, lecz własną oceną potencjalnego zapotrzebowania na dany sprzęt i jego operatora. Tymczasem Zamawiający (czemu jednoznacznie dał wyraz w SW Z), oczekiwał, zwłaszcza od 1 listopada każdego roku, pełnej gotowości sprzętowej (dysponowania minimalną ilością sprzętów wskazanych w Załączniku nr 6 do OPZ) i osobowej (operatorzy tych sprzętów), niezależnie od faktycznego zapotrzebowania na ten sprzęt. Dalej, Zamawiający przywołał treść pkt 5.3.1. SST D-66.01.00 ALERT BIAŁY-Faza gotowości, 5.3.2. ALERT ŻÓŁTY - Faza działań profilaktycznych – zapobieganie śliskości, 5.3.3. ALERT POMARAŃCZOW Y - Faza działań właściwych – usuwanie śliskości oraz odśnieżanie jak również pkt 1.5.2 SST. Zamawiający wyjaśnił, że limity czasowe są wyjątkowo krótkie, jeśli uwzględni się, że w tym czasie wykonawca winien zmobilizować pracowników (jeśli nie byliby w tym czasie w tzw. „bazie”, według projekcji Odwołującego, z czym Zamawiający się nie zgadza), przygotować jednostki sprzętowe do wyjazdu, w tym załadować je materiałem, oraz osiągnąć standard na ponad 148 km ciągu głównego (na znacznej długości dwa pasy ruchu w obie strony). W realiach niniejszego zamówienia, ze względu na panujące w regionie warunki pogodowe, w okresie pomiędzy 1 listopada, a 31 marca wykonawca w zasadzie stale pozostaje w gotowości czynnej (z wyłączeniem dni, w których mamy alerty wyższego stopnia), a i poza tym okresem stan gotowości czynnej zdarza się, że jest utrzymywany, z uwagi na warunki pogodowe. Wykonawca, nawet pozostając w gotowości biernej, musi więc pozostawać w stałej gotowości do przejścia w „gotowość czynną”, a nawet podjęcia określonych akcji, przy czym może to również być konieczne w czasie kilku godzin. Niedoszacowanie kosztów pracy w MOP i ZUD Zamawiający przywołał treść pkt 3.4 SST D-66.01.00. Zdaniem Zamawiającego w utrzymaniu dróg objętych Częścią 4 Postępowania, by zapewnić spełnienie wszystkich wymogów wykonawcy realizują zadania bazują na stałej grupie operatorów ZUD (wskazując ich Zamawiającemu jeszcze we wrześniu danego roku), a kolejno opracowują z odpowiednim wyprzedzeniem w całym okresie ZUD grafiki pracy operatorów sprzętu ZUD. Takie podejście do organizacji pracy w powiązaniu z postanowieniami SW Z wskazującymi na konieczność podporządkowania się operatorów ZUD poleceniom, kierownictwu wykonawcy (zatrudnionych przez niego kierowników i dyżurnych), wymaga ich zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Zdaniem Zamawiającego teza, że operatorzy ZUD mogą być zatrudnieni zamiast na podstawie umowy o pracę na podstawie umowy zlecenia nie koreluje z charakterem i specyfiką wykonywanej przez nich pracy i świadczy o powierzchownej ocenie przez Odwołującego dokumentacji przetargowej, a zarazem potwierdza słuszność wątpliwości powstałych po stronie Zamawiającego. Zamawiający na potwierdzenie powyższego przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2021r. w sprawie o sygn. akt KIO 771/21. Odwołującego, że dla potrzeb niniejszego Postępowania istnieje możliwość „zatrudnienia” którychkolwiek operatorów sprzętów ZUD w oparciu o umowę zlecenia, jest sprzeczna z opisanym w SW Z sposobem realizacji usługi ZUD, która zakłada konieczność planowania pracy operatorów ZUD z wyprzedzeniem (by zapewnić pełną gotowość i dochować wymogów związanych z czasem reakcji, (…)” Dodatkowo, argumentacja Odwołującego jest sprzeczna z założeniami do wyceny wprost wskazanymi przez Odwołującego w wyjaśnieniach. Odwołujący w treści wyjaśnień nie wskazał bowiem, że przewiduje zatrudnienie jakichkolwiek operatorów sprzętów ZUD na podstawie umowy zlecenia, a równocześnie wyjaśnił (plik pn. grupa_10b_tajemnica_przedsiebiorstwa załącznik pn. Grupa_10b_Nisko): Założono wynagrodzenie na podstawie łącznego koszty brutto pracodawcy 4.350,00 zł (zgodnie z obowiązującymi przepisami od 1 lipca 2023 roku), co jednoznacznie świadczy o zamiarze zatrudnienia operatorów sprzętów ZUD na podstawie umowy o pracę. W ślad za tym wyliczenia zawarte na str. 33 Odwołania de facto stanowią modyfikację złożonych uprzednio Zamawiającemu wyjaśnień, co należy uznać za niedozwolone na etapie prowadzenia postępowania przed KIO. (…) Zamawiający wskazuje, że argumentacja Odwołującego byłaby spójna i logiczna tylko wtedy, gdyby koszty robocizny przyjmowane dla danego rodzaju akcji pozostawały wyższe niż przewidziane w okresie gotowości (wyższe o koszty zatrudnienia 4 dodatkowych operatorów). W sytuacji, gdy koszty robocizny dla każdej pozycji rozliczeniowej są tożsame (i odpowiadają kosztom zatrudnienia tylko 24 osób), oczywistym pozostaje, że Odwołujący nie ujął w ofercie kosztów zatrudnienia operatorów dla wszystkich wymaganych sprzętów ZUD (zarówno przyjmując cenę za okres gotowości, jak i w zależności od poszczególnych akcji), czego ewidentnie dowodzi poniższe rozbicie cen Odwołującego w Grupie 10b Prac Formularza Cenowego, kolumny z „robocizną” (h, o, x, ae). Zamawiający zwrócił uwagę, że na potrzeby Odwołania Odwołujący wskazuje, że koszty zatrudnienia brakujących operatorów ZUD może ponieść z kosztów pośrednich, jednak z żadnego z elementów wyjaśnień nie wynika, że koszty pośrednie dla Grupy Prac 10b Formularza Cenowego służą pokryciu tych właśnie kosztów. Teza ta również została więc przyjęta, w ocenie Zamawiającego, wyłącznie na potrzeby niniejszego Odwołania i jako taka nie powinna zasługiwać na uwzględnienie. Niedoszacowanie kosztów materiałów w ofercie Odwołującego W pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący potwierdził w odwołaniu (s. 34), że w cenie ofertowej nie uwzględnił kosztów transportu soli drogowej od producenta (METRACO, województwo dolnośląskie) do magazynów na terenie realizacji zamówienia, a tym samym wątpliwości Zamawiającego dotyczące nieuwzględnienia wszystkich elementów kosztotwórczych w tym zakresie pozostawały uzasadnione. Odwołujący wyjaśnia dalej: Odwołujący nie wliczył ceny transportu, bo: dokonuje odsprzedaży zakontraktowanej soli swoim podwykonawcom i innym podmiotom oraz posiada własny transport, który kontraktuje w drodze powrotnej. Ww. okoliczności nie zostały wskazane w żadnym miejscu wyjaśnień złożonych przez Odwołującego i stanowią argumentację przyjętą jedynie na cele niniejszego odwołania. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący na etapie wyjaśnień wykazywał, że to przyjęte przez niego założenie co do ilości soli drogowej jest tym właściwym, zapewniającym utrzymanie standardów ZUD, nie zaś wyliczonym z rezerwą, zapasem. W ocenie Zamawiającego, jeżeli Odwołujący, jak twierdzi w odwołaniu, założył dla potrzeb wyliczenia ceny, że dla ZUD potrzebnych jest 5.873,72 mg soli drogowej/sezon, to powinien był jednocześnie wykazać, że całkowite koszty zapewnienia takiej ilości soli drogowej (a więc i koszty jej dowozu) ujął w cenie ofertowej. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3097/20, KIO 3112/20, wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2023 r., KIO 3488/22. Nieuwzględnienie w ofercie Odwołującego kosztów prawa opcji w Grupach Prac 10a oraz 10B Formularza Cenowego niezgodnie z wyjaśnieniem 130 Zamawiającego Odwołujący nie kwestionuje, że wymogiem SW Z pozostawało m.in. uwzględnienie części kosztów prawa opcji (koszty zapewnienia sprzętu do wykorzystania w ramach prawa opcji) w pozycjach Formularza cenowego Grupy Prac 10a i 10b Formularza Cenowego (ZUD). Na potrzeby Odwołania Odwołujący twierdzi wyłącznie, że zawarł koszty opcji w kosztach sprzętu, kosztach pośrednich związanych z projektem, jednostkowych kosztach innych, na dowód powyższego powołując się na ogólną treść wyjaśnień stanowiących zapewnienie, że w kosztach przyjęto kwotę założonej amortyzacji sprzętu oraz wynajmu niezbędnego sprzętu, oraz, że koszty pośrednie to koszty związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa i realizacją projektu. Twierdzenia te zaś podsumowuje: wbrew ocenie Zamawiającego wykonawca nie pominął tych kosztów ani w swojej ofercie, ani tez nie zapomniał ich wytłumaczyć w złożonych wyjaśnieniach. Zostały one nazwane kosztami pośrednimi związanymi z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa i kosztami projektu. W niniejszej sprawie, Odwołujący przedstawił wyjaśnienia sposobu skalkulowania kosztów ZUD, zwłaszcza zaś pracy z Grup Prac 10b Formularza Cenowego, przedstawiając założenia dot. wyliczenia kosztów robocizny, sprzętu i materiałów. Wobec stopnia szczegółowości przyjętego przez Odwołującego, brak wskazania w wyjaśnieniach ujęcia w tej kalkulacji kosztów opcji, nie sposób uznać za przypadkowy. Nie można również przyjąć, że ogólne zapewnienie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 224 ust. 1 Pzp odnośnie ujęcia w cenie wszystkich niezbędnych kosztów, uwzględnienia wszystkich wymogów SW Z itp. zastępuje złożenie wyjaśnień potwierdzających ujęcie kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia (w tym przypadku kosztów opcji) w wycenie. Poprzestanie na takich twierdzeniach skutkuje przyjęciem, że wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W złożonej pismem z 14 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, wykonawca Leszek Kochanowicz (dalej „Uczestnik postępowania”) wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazał m.in: Ad. 1 Odwołania – spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący, składając podmiotowe środki dowodowe dla części 1- 3 zmienił z własnej inicjatywy treść Wykazu osób sporządzonego na potrzeby części 4, kierując się wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, że dopuszczalne jest dokonanie takiej zmiany z własnej inicjatywy wykonawcy. W tym miejscu przywołał wyrok KIO z dnia z dnia 6 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1581/22. Przystępujący wyszedł z założenia, że zamawiający w sytuacji, gdyby nie doszło do zmiany Wykazu osób dla części 4 z własnej inicjatywy Przystępującego, i tak musiałby wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień, a w konsekwencji zapewne również do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Zastosowanie art. 128 ust. 1 Pzp, jak konsekwentnie przypomina Izba, ma bowiem charakter obligatoryjny. Przywołał wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 827/23. Uczestnik postępowania wskazał, że na dzień składania ofert „dysponował” osobą p. T.K., przy czym uzgodnienia stron były takie, że wskazana osoba jest gotowa pełnić na rzecz Przystępującego funkcję Kierownika robót drogowych na każdym zadaniu lub na dowolnie ustalonej przez Przystępującego ich liczbie (wg potrzeb Przystępującego, zależnie od wyniku postępowania). Ad. 2 Odwołania – poprawienie omyłki. Na wstępie Uczestnik postępowania przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 797/23 oraz dnia 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 743/23. Po pierwsze, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie sposób uznać, że Przystępujący celowo, a nie wyłącznie w wyniku omyłki, zaoferował w poz. 7.2 gr. prac 12 cenę za naprawę/wymianę balustrad mostowych albuminowych (gdzie jednostką rozliczeniową jest 10 Mg, a więc rozliczenie następuje de facto za tony zużytego materiału) tysiąc razy niższą niż cena jednostkowa zaoferowana przez Przystępującego dla tej samej pozycji rozliczeniowej w trzech innych kosztorysach (kosztorysach dla pozostałych zadań, składanych w ramach tej samej oferty) oraz dla pozycji obejmującej taki sam zakres, ale odnoszącej się zamiast do barier do konstrukcji wsporczej do innego elementu drogi (poz. 4.2 gr. prac 4 dla zadania 4). Doświadczenie życiowe i logika podpowiadają, że taka cena jednostkowa mogła pojawić się w ofercie Przystępującego wyłącznie w wyniku omyłki. Po drugie, wbrew zarzutom odwołania, również sposób korekty tej pozycji jest oczywisty i wynika z treść złożonej przez Przystępującego oferty. Skoro bowiem wszystkie ceny jednostkowe wskazane w kosztorysach Przystępującej złożonych do tej samej oferty potwierdzają, że cena jednostkowa dla tej pozycji winna być rzędu kilkudziesięciu tysięcy złotych, nie zaś kilkudziesięciu złotych, oczywistym jest, że jedyny sposób poprawienia omyłki to przesuniecie przecinka o trzy miejsca. Znamienne przy tym pozostaje, że w wyniku takiej korekty ceny jednostkowej dla poz. 7.2 gr prac 12 w zadaniu 4, otrzymujemy identyczną ceną jak ta zaoferowana przez Przystępującego dla poz. 7.2. gr prac 12 w zadaniu 3. Po trzecie, wprowadzona zmiana nie stanowiła istotnej zmiany treści oferty. Poprawa dotyczyła jednej ceny jednostkowej z 604 składających się na treść oferty Przystępującego, a w jej wyniku wartość oferty Przystępującego wzrosła o 512 000 zł, co jak przyznaje sam Odwołujący jest wielkością niewielką. Ad. 3 Odwołania – rażąco niska cena (zarzuty względem Przystępującego) a)Stawka minimalna za roboczogodzinę pracy W dokumencie Wyjaśnienia ogólne Przystępujący wskazał i wyjaśnił, że przyjęta w poszczególnych kalkulacjach szczegółowych stawka za godzinę pracy (od ok. 22 do 25 zł dla pracowników nie mających szczególnych kwalifikacji) nie jest całkowitym kosztem robocizny przyjętym dla potrzeb wyliczenia ceny ofertowej, bowiem do tej wartość w każdej pozycji Przystępujący dolicza koszty pracodawcy. Te ostatnie, z uwagi na narzuconą przez Zamawiającego formułę składania wyjaśnień, tj. konieczność rozbicia każdej ceny jednostkowej na koszty robocizny, materiału, sprzętu, koszty pośrednie, inne koszty i zysk, Przystępujący ujął w kosztach pośrednich (a w pewnych sytuacjach w kosztach innych). Podział koszów oczekiwany przez zamawiającego, w przypadku Przystępującego, był podziałem całkowicie sztucznym, tj. Przystępujący kalkulując cenę ofertową nie liczy kosztów pośrednich dla poszczególnych cen jednostkowych, lecz na koszty bezpośrednie (materiał, sprzęt, robocizna) nakłada jeden narzut. Ponieważ zamawiający oczekiwał podziału na koszty pośrednie, koszty inne i zysk, Przystępujący dokonał podziału stosowanego przez siebie narzutu, do kosztów pośrednich zaliczając dodatkowo koszty pracodawcy. (…) Koszty pośrednie wykazane w TER po zsumowaniu z kosztami bezpośrednimi robocizny, zgodnie z założeniami podanymi przez Przystępującego w Wyjaśnieniach ogólnych, pozwalają na pokrycie kosztów zatrudnienia pracowników obsługujących MPO-y w ilości zgodniej z zapisami SWZ i są wyższe niż koszty wyliczone przez Zamawiającego. b) Sposób złożenia wyjaśnień dla pozycji z gr. prac 8 Pozycje, o których mowa, zostały ujęte w rozbiciu TER, tj. Przystępujący wskazał, jak dla tych pozycji kształtują się koszty robocizny, materiałów, sprzętu, koszty pośrednie, koszty inne i zysk. Założenia dla kalkulacji tych kosztów zostały zawarte w dokumencie Wyjaśnienia ogólne, do którego dodatkowo Przystępujący dołączył dowody wskazujące m. in. na wysokość ponoszonych przez siebie kosztów paliwa, kosztów zatrudnienia, czy potwierdzające posiadanie zamortyzowanego sprzętu do wykonania prac z grupy 8, np. własnej śmieciarki, myjek ciśnieniowych. Również w dowodach załączonych do wyjaśnień szczegółowych dla grupy 8 są dowody wskazujące na wysokość kosztów ponoszonych przez Przystępującego w związku z wykonywaniem pozycji rzekomo pominiętych, np. dowód na wysokość kosztów utylizacji odpadów, zakupu środków czyszczących, zakupu koszty. (…) b)Pozycje z kosztorysów kwestionowane przez Odwołującego Naprawa betonu mieszankami niskoskurczowymi (poz. 18.1 i 19.1 gr. prac 12): Nie polega na prawdzie stwierdzenie Odwołującego, że najniższa cena za produkt, tj. mieszankę typu PCC, to 1800 – 2000 zł/tonę. Przystępujący od firm, z którymi współpracuje od lat dostał korzystniejsze oferty cenowe na zakup tego produktu. Wymiana/zamontowanie osłony energochłonnej (poz. 9.2 gr. prac 7) Sposób wyceny przez Przystępującego pozycji, o której mowa, wynika, co przedstawiono szerzej w Wyjaśnieniach, z wyjątkowo korzystnych warunków umowy o współpracę zawartej w dniu 31 stycznia 2023r. z firmą WIMED sp. z o.o. (…) Odmulenie odbiorników wód deszczowych (poz. 2.3 gr prac 4) Przystępujący przyjął, że przewóz namułu pojazdem samowyładowczym byłby rozwiązaniem nieefektywnym kosztowo, zwłaszcza jeśli Zmawiający (1) dopuścił w SST wprost możliwość wykonania tych robót koparką, a (2) koparka daje możliwość przewozu materiału nią usuniętego. Na marginesie dodać należy, że w praktyce bardzo często namuł odbierany jest z miejsca jego usunięcia bezpośrednio przez odbiorców końcowych, a więc nawet konieczność jego przewozu koparką nie występuje. Nie jest więc tak, że wykorzystanie pojazdu samowyładowczego jest jednym możliwym sposobem wykonania czynności opisanych w SST. Utrzymanie przepompowni wód deszczowych (poz. 8.1 gr. prac 4) W ocenie Przystępującego w odniesieniu do tej pozycji można mówić wyłącznie o ryzyku poniesienia kosztów związanych z zakupem materiałów eksploatacyjnych do przepompowni o koszcie wyższym niż 500 zł i z tego względu Przystępujący, dokonując podziału ceny jednostkowej w TER na rodzaje kosztów, nie przewidział kosztów materiałów, a zwiększył zysk służący, co szczegółowo wyjaśniono w Wyjaśnieniach ogólnych, pokryciu również kosztów ryzyka. Przegląd raz w roku słupków granicznych i świadków słupków granicznych (poz. 3.13 gr. prac 6) Przystępujący wyjaśnia, że czasochłonności prac koniecznych do wykonania pozycji, o której mowa, ustalił na podstawie doświadczeń własnych z realizacji tego samego zamówienia w latach ubiegłych oraz innych podobnych zamówień realizowanych w rejonie w ostatnich latach. Pracownicy Przystępującego, realizując przedmiot zamówienia, są w zasadzie stale obecni na utrzymywanym terenie. Poza patrolami wykonywanymi codziennie, w terenie pracują brygady wykonujące poszczególne prace utrzymaniowe oraz kierownicy i ich zastępcy. Przy takim sposobie wykonywania zamówienia stan techniczny poszczególnych elementów drogi jest na bieżąco monitorowany przez Przystępującego. Pracownicy Przystępującego oddelegowywani do przeglądu nie muszą również w tej sytuacji odszukiwać lokalizacji poszczególnych słupków, a same czynności przeglądu czy jego dokumentowania zazwyczaj łączą z innymi zadaniami wykonywanym na kontrakcie. Jest to zdecydowana przewaga Przystępującego, o której pisał w swoich Wyjaśnieniach – pracownicy Przystępującego to względnie stały zespół ludzi, bardzo dobrze znających dany odcinek drogi, bo utrzymujący go nieprzerwanie od czterech lat (a w przypadku innych zadań nawet dłużej), pracownicy zatrudniani do obsługi danego odcinka są miejscowi, tj. mieszkają w bliskiej odległości względem utrzymywanego odcinka, podobnie jak dyżurni, specjaliści czy kierownicy. Przystępujący nie stosuje rozwiązań polegających na „zdalnej” kontroli sposobu wykonywania prac przez poszczególne brygady – jego kierownicy, specjaliści, brygadziści, a także sam wykonawca, są stale obecni w terenie. Przy takiej organizacji pracy i takiej znajomości terenu, jednostkowy koszt pracy przy przeglądzie słupków granicznych i świadków słupków granicznych istotnie się zmniejsza. Oświetlenie dróg (poz. 5.4 i 5.4 gr prac 9). W ocenie Przystępującego analiza zapisów SST prowadzi do wniosku, że montaż fundamentów żelbetowych dla szaf oświetleniowych, szaf sterowania oświetleniem i złączy kablowych nie jest jedynym rozwiązaniem dopuszczonym zapisami SWZ. (…) W niniejszej sprawie, wobec treści Dokumentacji Projektowej dla utrzymywanych odcinków dróg i przywołanych zapisów SST, nie można jednoznacznie stwierdzić, że fundamenty żelbetowe są jedynym dopuszczalnym rozwiązaniem technicznym w analizowanym zakresie. Prefabrykaty fundamentów wykonane z materiałów termoutwardzalnych są obecnie powszechnie stosowane, a ich parametry zwłaszcza w zakresie wytrzymałościowym są tożsame, a nawet wyższe niż konstrukcji żelbetowych. (…) Odnośnie załączonych do Wyjaśnień tabel wskazujących na wyposażenie szafki sterującej oświetleniem dróg zaznaczyć należy, że tabela ta zawiera wszystkie elementy wprost ujęte w pkt 2.4.9. SST D07.07.01. Odwołujący nie wskazuje w odwołaniu, jakich jego zdaniem elementów brakuje oraz skąd (z jakich zapisów SW Z) wynika konieczność ich uwzględnienia w tej tabeli. (…) Odnośnie zarzutu, iż sama szafka wskazana w jednym z dowodów do Wyjaśnień nie spełnia wymagań SST, wyjaśnić należy, że szafy oświetleniowe typu zaprezentowanego przez Odwołującego w dowodzie nr 9 do odwołania nie gwarantują odpowiedniego zabezpieczenia przed wilgocią wyposażenia szaf sterowniczych wrażliwego na wilgoć, np. astronomicznego zegara sterującego. Przystępujący zna również ze swojej praktyki przypadki uszkodzeń takich wrażliwych urządzeń w wyniku niewłaściwego obchodzenia się pracowników z tymi szafami. Z tego względu w montowanych przez siebie szafach stosuje rozwiązanie polegające na montowaniu elementów/urządzeń szafy wrażliwych na wilgoć w dodatkowej obudowie – szafie wewnętrznej wskazanej w Wyjaśnieniach, która charakteryzuje się wyższym poziomem zabezpieczeń przed wilgocią. (…) Ad. 4 Odwołania – rażąco niska cena (zarzuty względem oferty Odwołującego) Zgodzić należy się z Zamawiającym, że w ofercie Odwołującego mamy do czynienia z niedozwolonym w świetle zapisów SW Z przerzucaniem kosztów pomiędzy kosztorysem dla grupy 11 Zarzadzanie kontraktem a kosztorysem dla grupy 10b Zimowe utrzymanie dróg. (…) Identycznie podejść należy do kwestii zatrudnienia przez Odwołującego niezgodnej z zapisami SW Z ilości operatorów sprzętów ZUD, tj. ilości niezbędnej do obsadzenia minimalnej ilości sprzętów ZUD wymaganej zapisami SWZ. (…) W każdym więc wariancie rozliczeniowym Odwołujący zapewnia, zgodnie ze swoim jednoznacznym oświadczeniem zawartym w wyjaśnieniach, 22 operatorów solarek opłużnych i 2 operatorów ładowarek. Tymczasem z załącznika nr 6 do SWZ wynika, że minimalna ilość wymaganych sprzętów ZUD wynosi 28. (…) Twierdzenia Odwołującego, że koszty zatrudnienia czterech dodatkowych operatorów ZUD, podobnie jak koszty sprzętów dla prawa opcji, Odwołujący ujął w kosztach pośrednich są nieprzekonywujące, zwłaszcza wobec jednoznacznego oświadczenia Odwołującego odnośnie tego, ilu operatorów sprzętów ZUD ujął w swojej wycenie. (…) Przystępujący zgadza się również z Zamawiającym, że w przypadku Odwołującego prowadzi to do istotnego niedoszacowania kosztów ZUD (oraz utrzymania MOP). Odwołujący brak niedoszacowania próbuje wykazać wyliczeniami zawartymi na str. 32- 33 odwołania, jednak te wyliczenia opierają się na całkowicie odmiennych założeniach niż te przedstawione w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach (zmienia się stawka godzinowa względem tej zawartej w wyjaśnieniach, co jest wynikiem zmiany podstawy zatrudnienia z umowy o pracę na umowę zlecenia, zmienia się przeznaczenie kosztów pośrednich). Modyfikacja złożonych wyjaśnień na etapie postępowania odwoławczego jest niedopuszczalna. Równie nieprzekonywująco brzmi argumentacja Odwołującego uzasadniająca brak ujęcia w kosztach ZUD kosztów transportu soli drogowej na teren województwa podkarpackiego z województwa dolnośląskiego. (…) Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty Uczestnika postępowania, oferty Odwołującego, wezwań do złożenia wyjaśnień, odpowiedzi na wezwania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę L.K. prowadzącego działalność pod firmą L.K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: 1.dowody Odwołującego a)opracowanie własne Odwołującego – załącznik nr 6 do odwołania 2.dowody Zamawiającego a)korespondencja w sprawie weryfikacji umowy wykonawcy L.K. oraz Wimed Sp. z o.o. - załącznik nr 2) do odpowiedzi na odwołanie b)dokumentacja fotograficzna nr 1 do 10 dot. lokalizacji graniczników wraz ze świadkami – załącznik nr 3) do odpowiedzi na odwołanie 3.dowody Uczestnika postępowania a)zobowiązanie p. T.K. b)książki utrzymania przepompowni c)dziennik pracy sprzętu ZUD d)zestawienie (przykładowe) pozycji odwołującego nie uwzględniających kosztów materiałów – stanowiące załączniki do odpowiedzi na odwołanie e)mapa z rozmieszczeniem słupków złożona na rozprawie Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego faktury dokumentującej odsprzedaż soli z narzutem Odwołującego do innych podmiotów oznaczonej jako załącznik nr 10 do odwołania. Faktura odnosi się do okoliczności związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała dowód za niedopuszczalny na tym etapie. Izba za bezprzedmiotowy uznała następujące dowody: 1.dowody Odwołującego - oznaczone jako załącznik nr 7, 8, 9 do odwołania 2.dowody Zamawiającego - oznaczone jako nr 4), 5), 6) do odpowiedzi na odwołanie 3.dowody Uczestnika postępowania – oferty handlowe, zdjęcia szafki Przedmiotowe dokumenty dotyczyły zarzutu oznaczonego jako nr 3. w uzasadnieniu odwołania w zakresie dotyczącym Grupy prac 9 - Odwołujący zarzut ten cofnął. Izba ustaliła, że: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części: Część 1 – utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie - autostrady A-4 na odcinku Rzeszów Wschód (bez węzła) do Jarosław Zachód z (węzłem). Część 2 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Przemyślu. Część 3 – utrzymanie dróg krajowych G i GP Rejonu w Lesku. Część 4 – utrzymanie dróg krajowych G, GP i S Rejonu w Nisku””, nr postępowania O/RZ.D-3.2421.27.2022. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy u…

…Sygn. akt: KIO 1540/23 WYROK z dnia 19 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2023 r. przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni, przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 652 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na rozprawę oraz koszty związane z uiszczeniem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1540/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A.z siedzibą w Gdyni – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. pn. Przebudowa Nabrzeża Helskiego w Porcie Gdynia, numer referencyjny: ZHB/DSP-612/SW Z-29/MW/PP/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 233673668 w dniu 12 grudnia 2022 roku. W dniu 29 maja 2023 r. wykonawca PORR S.A.z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.1 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DORACO z uwagi na niezgodność oferty z warunkamizamówienia opisanymi w Dokumentacji Projektowej w zakresie dotyczącym wykonania prac branży hydrotechnicznej – w zakresie wykonania robót związanych z pogrążaniem pali stalowych wierconych RD 813/18mm, w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w Dokumentacji Projektowej tj. z zastosowaniem metod wibracyjnych lub udarowych; 1.2 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DORACO z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi wykonania robót branży hydrotechnicznej w zakresie: 1) roboty kafarowe poprzez pominięcie wyceny żelbetowego rdzenia palościanki oraz brak wyceny pełnego zakresu pogrążenia rur stalowych typu RD; 2) nadbudowa poprzez istotne zaniżenie ilości robót betoniarskich podlegających wycenie oraz pominięcie w wycenie wykonania filtra odwrotnego w postaci tłucznia zamkniętego geowłókniną separacyjną; 3) wyposażenia nabrzeża. 1.3 art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z 224 ust. 1, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DORACO z uwagi to, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie istotnych części składowych ceny oferty, a oferta DORACO zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych części składowych obejmujących wykonanie następujących robót branży hydrotechnicznej: 1) roboty kafarowe poprzez pominięcie wyceny żelbetowego rdzenia palościanki oraz brak wyceny pełnego zakresu pogrążenia rur stalowych typu RD; 2) nadbudowa poprzez istotne zaniżenie ilości robót betoniarskich podlegających wycenie oraz pominięcie w wycenie wykonania filtra odwrotnego w postaci tłucznia zamkniętego geowłókniną separacyjną; 3) wyposażenia nabrzeża. 1.4 art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 UZNK w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DORACO, pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, poprzez przeniesienie kosztów wykonania Odcinka Realizacyjnego II do kosztów wykonania Odcinka Realizacyjnego I, a tym samym dopuszczając się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (innych wykonawców) i klienta (Zamawiającego); 1.5 art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 UZNK w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DORACO, pomimo że wykonawca dokonał wyceny oferty w sposób sprzeczny z warunkami zamówienia opisanymi w SW Z oraz projektowanymi postanowieniami umowy („PPU”) przenosząc koszty wykonania Odcinka Realizacyjnego II do kosztów wykonania Odcinka Realizacyjnego I; ewentualnie 1.6 art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z 224 ust. 1, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DORACO z uwagi to, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie wykonania Odcinka Realizacyjnego II, którego koszty wykonania w ofercie DORACO są istotnie niższe niż koszty wykonania Odcinka Realizacyjnego I, podczas gdy zakres robót Odcinka Realizacyjnego II jest większy niż zakres robót Odcinka Realizacyjnego I, a w konsekwencji oferta DORACO zawiera rażąco niską cenę istotnych części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia; a w konsekwencji 1.7 art. 239 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wybór oferty DORACO i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na zarzuty wskazane powyżej. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności datowanej na 18 maja 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty DORACO; 4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie odrzucenia oferty DORACO z uwagi na: 4.1. niezgodność oferty z warunkami zamówienia; 4.2. to, że oferta DORACO zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych części składowych oraz z uwagi na to, że złożone przez wykonawcę DORACO wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz 4.3. to, że oferta DORACO została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; Odwołujący wskazał, że: 1.STAN FAKTYCZNY 1.1 Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Pogłębianie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia – etapy I i III oraz przebudowa nabrzeży w Porcie Gdynia - etapy II i III”, zadanie inwestycyjne pn. „Przebudowa nabrzeży w Porcie Gdynia – zadanie 2 Etap III. „Przebudowa Nabrzeża Helskiego w Porcie Gdynia” wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla każdego z dwóch odcinków realizacyjnych (rozdz. IV pkt. 1 SWZ). 1.2 Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy Nabrzeża Helskiego I i zachodniego odcinka Nabrzeża Oksywskiego. Przebudowa podzielona została na dwa Odcinki Realizacyjne: Odcinek Realizacyjny I, w skład, którego wchodzą Etapy I i II oraz Odcinek Realizacyjny II, w skład którego wchodzą Etapy III i IV). Kluczowy zakres robót obejmuje roboty hydrotechniczne polegające na budowie nowej konstrukcji Nabrzeża Helskiego I i odcinka Nabrzeża Oksywskiego wraz z wyposażeniem oraz budowa dodatkowej szyny poddźwigowej na Nabrzeżu Helskim I. 1.3 Podstawę dla wykonania robót stanowi Dokumentacja Projektowa (projekt budowlany, projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót oraz decyzje i opracowania opisane szczegółowo w rozdz. IV pkt. 4 SW Z) stanowiąca Załącznik nr 3a i 3b do SW Z: Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót, Przedmiary („Dokumentacja Projektowa”) oraz Projektowane Postanowienia Umowne stanowiące Załącznik nr 4 do SWZ („PPU”). 1.4 W Postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców: 1.5 Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 469.679.126,71 zł netto i 577.705.325,85 zł brutto. Ceny wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu są niższe o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia oraz kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie inwestycji, a w konsekwencji Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty (wyjaśnień RNC). 1.6 DORACO zastrzegło wyjaśnienia RNC z dnia 3.03.2023 r. RNC jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a Zamawiający częściowo je odtajnił. W związku z odwołaniem wniesionym przez Odwołującego w dniu 17.04.2023, na podstawie wyroku KIO z 2.05.2023 r. (sygn. akt KIO 1072/23) Zamawiający został zobowiązany do odtajnienia wadliwie zastrzeżonych wyjaśnień DORACO z 3.03.2023 r. dotyczących sposobu kalkulacji ceny i ich udostępnienie w całości (wraz z załącznikami) Odwołującemu. 1.7 Niemniej jednak jeszcze przed rozstrzygnięciem odwołania dotyczącego skuteczności zastrzeżenia przez DORACO wyjaśnień w zakresie RNC Zamawiający w dniu 24.04.2023 r. dokonał wyboru oferty DORACO jako oferty najkorzystniejszej oraz odrzucił oferty BUDIMEX S.A. i konsorcjum NDI. Dowód: Informacja z 24.04.2023 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej (w aktach Postępowania). 1.8 W związku z wyrokiem Izby z 2.05.2023 r. (KIO 1072/23) Zamawiający unieważnił wybór oferty DORACO oraz dokonał odtajnienia w całości wyjaśnień DORACO w zakresie RNC. 1.9 W dniu 18 maja 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty DORACO oraz odrzuceniu ofert Budimex S.A. oraz konsorcjum NDI. Dowód: Informacja z 18.06.2023 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej (w aktach Postępowania). 1.10 Analiza oferty oraz odtajnionych wyjaśnień DORACO w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia, oferta zawiera rażąco niską cenę istotnych elementów składowych oferty, a złożone przez DORACO wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie istotnych części składowych, a oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co zostanie wykazane w poniższym uzasadnieniu. 2. UZASADNIENIE ZARZUTU NIEZGODNOŚCI OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA (pkt. 1.1 odwołania) 2.1 Zgodnie z rozdz. IV pkt. 4 SW Z wykonawca jest zobowiązany wykonać roboty budowlane zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, który został zawarty w Dokumentacji Projektowej: 1) Projekcie Budowlanym − Tom 04 - Przebudowa nabrzeża Helskiego I i Oksywskie. Konstrukcje hydrotechniczne – Etapy 1 do 4; 2) Projekcie Wykonawczym: a) Tom 04 - Przebudowa nabrzeża Helskie I i Oksywskie. Teczka 4.1 – Konstrukcje hydrotechniczne. Etap I b) Tom 04 - Przebudowa nabrzeża Helskie I i Oksywskie. Teczka 4.2 – Konstrukcje hydrotechniczne. Etap II c) Tom 04 - Przebudowa nabrzeża Helskie I i Oksywskie. Teczka 4.3 – Konstrukcje hydrotechniczne. Etap III d) Tom 04 - Przebudowa nabrzeża Helskie I i Oksywskie. Teczka 4.4 – Konstrukcje hydrotechniczne. Etap IV e) Tom 04 - Przebudowa nabrzeża Helskie I i Helskie II. Teczka 4.5 – „3 szyna” w 5 etapach realizacyjnych. 3) Specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) a) SST – 1.0 Roboty hydrotechniczne 4) Przedmiarach robót. Dowód: SWZ (w aktach Postępowania). 2.2 W wyjaśnieniach dotyczącymi RNC (pismo z 03.03.2023 r.) wykonawca DORACO przedstawił bardzo ogólne wyjaśnienia w części opisowej, które poparł kalkulacją wykonania robót przedstawioną w Załączniku A (Tajemnica Przedsiębiorstwa - Załącznik nr A - kalkulacje istotnych elementów składowych oferty-sig) oraz załączonymi do wyjaśnień ofertami podwykonawców, które mają potwierdzać poprawność dokonanej wyceny. Dowód: Wyjaśnienia Doraco z 03.03.2023 (w aktach Postępowania). 2.3 W celu wykazania przyjętych do oferty założeń dotyczących sposobu wykonania zamówienia oraz poprawności kalkulacji wyceny robót hydrotechnicznych DORACO przedstawiło ofertę podwykonawcy Stump Franki sp. z o.o. z 27.01.2023 r. obejmującą: a) Instalację ściany z rur stalowych o średnicy 813mm, ilość 989 szt.: 8 375 000,00 pln + VAT; b) Wykonanie pali stalowych o średnicy 508mm z butem stalowym, ilość 67 szt.: 1 365 000,00 pln + VAT; c) wykonanie mikropali kotwiących o nośności 1300kN, łącznie 8619 mb 4 380 000,00 pln + VAT. Dowód: Oferta firmy Stump Franki sp. z o.o. - Załącznik nr 4 do wyjaśnień DORACO ws. RNC z 03.03.2023 (Załącznik nr 4 wyjaśnień RNC – w aktach Postępowania). 2.4 Jak wynika z ww. oferty firmy Stump Franki: a) roboty obejmują wykonanie instalacji palościanki, przy czym cena oferty w zakresie wykonania ściany z rur obejmuje wyłącznie robociznę (materiał dostarcza wykonawca DORACO), zaś wykonanie mikropali obejmuje zarówno robociznę jak i materiał; b) podwykonawca wykona roboty kafarowe, przy czym cena nie obejmuje: 17. Kosztów zmian projektowych i uzgodnień Projektów technologicznych z Projektantem, Zamawiającym; c) warunki realizacji i świadczenia Zamawiającego obejmują: Przekazanie przed rozpoczęciem prac zaakceptowanego przez Inwestora/ Zleceniodawcę projektu wykonawczego/technologicznego. 2.5 Sposób sformułowania oferty podwykonawcy wskazuje, że DORACO zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami określonymi w Dokumentacji Projektowej. Podkreślenia wymaga fakt, że Dokumentacja Projektowa obejmuje Projekt Wykonawcy w zakresie robót hydrotechnicznych (vide pkt. 2.1 ppkt. 2) odwołania powyżej), zgodnie z którym wykonawca powinien wykonać prace. Poczynione w ofercie podwykonawcy zastrzeżenia, iż wycena nie obejmuje kosztów wykonania zmian projektowych oraz projektu wykonawczego, świadczą o tym, że wykonawca DORACO zamierza wykonać oraz przyjął do wyceny rozwiązania odmienne od określonych w Dokumentacji Projektowej, w tym w Projekcie Wykonawczym. 2.6 W tym miejscu należy zaznaczyć, że zgodnie z Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym rury stalowe o średnicy 813mm powinny zostać wykonane w technologii pali wierconych: a) pkt. 5.1 Projektu Budowlanego: Przebudowa polegać będzie na wykonaniu po stronie odwodnej istniejącej żelbetowej skrzyni, palościanki z pali wierconych typu RD w rurze stalowej Ø813/18mm. a) pkt. 5.2 Projektu Budowlanego: Przebudowana konstrukcja sekcji nr 1 składać się będzie z nowej palościanki z pali wierconych typu RD w rurze stalowej Ø813/18mm. b) pkt. 7 Projektu Budowlanego [Wytyczne Technologiczne]: Palościankę szczelną należy wykonać zgodnie z wymaganiami norm: - PN-EN 1536:2001 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych. Pale wiercone”. c) pkt. 4.2. Projektu Wykonawczego: Przebudowa polegać będzie na wykonaniu po stronie odwodnej istniejącej żelbetowej skrzyni, palościanki z pali wierconych typu RD w rurze stalowej Ø813/18mm. d) pkt. 5 Projektu Wykonawczego: Pale odwodnej palościanki ze względu na bliskość skrzyń i istniejące iniekcje betonowe pod podstawą skrzyń, wykonywane będą jako wiercone przy użyciu koronki i stalowych rur płaszcza pala. e) Pkt. 7.1 Projektu Wykonawczego: Palościankę szczelną należy wykonać zgodnie z wymaganiami norm: PN-EN 1536:2001 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych. Pale wiercone”. f) Pkt. 5.5.1 STWiORB dla robót hydrotechnicznych:Przewiduje się wykonanie palościanki z pali wierconych typu RD – rura stalowej Ø813/18mm wraz z przyspawanymi zamkami. Pale zaprojektowano w rozstawie co ok. 88cm jako wzajemnie połączone za pomocą stalowych zamków. We wnętrzu pali wykonany zostanie żelbetowy rdzeń. Palościankę należy wykonać zgodnie z wymaganiami norm: (…) PN-EN 1536:2001 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych. Pale wiercone”. 2.7 Na szczególną uwagę zasługuje punkt 7 opisu technicznego Projektu Budowlanego, gdzie w sposób szczegółowy określono wytyczne technologiczne dla robót związanych z wykonaniem palisady z rur stalowych wprost wskazując konieczność przyjęcia metody wiercenia przy instalacji rur. Metody kafarowe zostały jedynie dopuszczone dla wykonania niewielkiego zakresu pali, stanowiących fundament nadbudowy płytowej przy Nabrzeżu Oksywskim (pale o średnicy 508mm z dnem zamkniętym): Dowód: Załącznik nr 3a do SW Z – PB - 4. Tom 04_Hydrotechnika_Etapy 1 do 4 - PB_H_04_Opis technicznyZałącznik ( nr 4 do Odwołania) + część rysunkowa (w aktach Postępowania). Załącznik nr 3a do SW Z – PW – 4.1 H - OPIS_4_1 - OT_PW_4_1Załącznik ( nr 5 do Odwołania) + część rysunkowa (w aktach Postępowania). Załącznik nr 3a do SW Z – PW – 4.2 H - OPIS_4_2 - OT_PW_4_2Załącznik ( nr 6 do Odwołania) + część rysunkowa (w aktach Postępowania). Załącznik nr 3a do SW Z – PW – 4.3 H - OPIS_4_3 - OT_PW_4_3Załącznik ( nr 7 do Odwołania) + część rysunkowa (w aktach Postępowania). Załącznik nr 3a do SW Z – PW – 4.4 H - OPIS_4_4 - OT_PW_4_4Załącznik ( nr 8 do Odwołania) + część rysunkowa (w aktach Postępowania). Załącznik nr 3a do SW Z - STWiORB - SST 1.0_Roboty hydrotechniczne - SST-1.1 Roboty kafaroweZałącznik ( nr 9 do Odwołania) + część rysunkowa (w aktach Postępowania). 2.8 W Dokumentacji Projektowej przewidziano technologię pali wierconych z uwagi na występujące warunki wykonania robót oraz istotne negatywne ryzyko związane zastosowaniem klasycznej technologii wykonania robót palowych polegających na wbijaniu pali na istniejącą infrastrukturę nabrzeża. 2.9 Rozbieżność co do założonego przez DORACO i podwykonawcę sposobu wykonania robót polega w szczególności na technologii wykonania prac. W ofercie użyto bowiem enigmatycznego sformułowania, że roboty będą dotyczyć „wykonania instalacji pali” (bez jednoznacznego wskazania na technologię wykonania robót) oraz jednocześnie posłużono się sformułowaniem sugerującym wykonanie robót za pomocą kafara (…) przed rozpoczęciem robót kafarowych (…). Roboty kafarowe oznaczają co do zasady wykonanie prac z użyciem kafara, czyli urządzenia służącego do wbijania pali, podczas gdy roboty palowe wykonawca musi wykonać w technologii pali wierconych. 2.10 Na wykorzystanie technologii wbijania lub wibrowania pali stalowych wprost wskazuje rodzaj sprzętu wymieniony w wyjaśnieniach DORACO (oferta podwykonawcy Soiltech – Załącznik nr 19 do wyjaśnień RNC) oraz oferta podwykonawcy Hydronautic (– Załącznik nr 20 do wyjaśnień RNC) zawierająca wycenę czynności polegających na usuwaniu gruntu (urobku) z wnętrza pali stalowych. 2.11 Określona w Dokumentacji projektowej technologia pogrążania rur, jako wierconych polega na usuwaniu gruntu spod pala podczas jego wwiercania w grunt. W przypadku przyjęcia technologii zgodnej z Dokumentacją Projektową, nie zachodzi konieczność wykonywania dodatkowych robót objętych wyjaśnieniami DORACO w postaci pracy wiertnicy (oferta podwykonawcy Soiltech) oraz usuwania urobku z pali (oferta podwykonawcy Hydronautic). Wskazane prace są konieczne do wykonania dla pali stalowych z dnem otwartym, które zostały pogrążone przy pomocy wibromłota lub kafara. 2.12 O zamiarze stosowania odmiennej od określonej w dokumentacji projektowej technologii wskazuje również brak w ofercie podwykonawcy Stump Franki (Załącznik nr 4 do wyjaśnień RNC) zakresu robót dotyczącego wykonania żelbetowego rdzenia pali stalowych, który stanowi istotną część całkowitego kosztu wykonania palościanki z rur RD. 2.13 Podsumowując, z oferty podwykonawcy Stump Franki oraz z wyjaśnień DORACO wynika, że wykonawca nie będzie realizował robót palowych w oparciu o Projekt Wykonawczy, który jest częścią dokumentacji projektowej, ale założono konieczność wprowadzenia zmian projektowych oraz konieczność pozyskania akceptacji Zamawiającego dla projektu wykonawczego. Powyższe wskazuje, że DORACO nie zamierza wykonać oraz nie wyceniło w ofercie robót związanych z palowaniem zgodnie z technologią opisaną w Dokumentacji Projektowej, ale założyło i wyceniło rozwiązania zamienne oferowane przez podwykonawcę. 2.14 Z uwagi na powyższe należy uznać, że oferta DORACO jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na zamiar zastosowania przez wykonawcę DORACO odmiennych rozwiązań technologicznych w zakresie robót palowych, a w konsekwencji oferta DORACO powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. 3. UZASADNIENIE ZARZUTU NIEZGODNOŚCI OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA (pkt. 1.2 oraz pkt. 1.3 odwołania) 3.1 Z uwagi na to, że zarzut niezgodności oferty DORACO z SW Z oraz zarzut rażąco niskiej ceny w zakresie istotnych części składowych obejmuje wspólne okoliczności faktyczne Odwołujący przedstawia łącznie uzasadnienie dla obu zarzutów. 3.2 Z uwagi na różnicę pomiędzy szacunkową wartością zamówienia a ceną oferty w dniu 15.02.2023 r. DORACO zostało wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji cen ofertowej (RNC). Wezwanie dotyczyło całej ceny ofertowej, ale miało charakter ogólny, w tym sensie, że Zamawiający powołał się w wezwaniu na okoliczności opisane w rt.. 224 ust. 3 PZP. Dowód: Wezwanie RNC z 15.02.2023 r. (w aktach Postępowania). 3.3 W dniu 03.03.2023 r. DORACO złożyło wyjaśnienia, na które składają się: 1) Cześć opisowa (5 str.), w której DORACO udzieliło bardzo ogólnej odpowiedzi, odnosząc się do poszczególnych kwestii opisanych w wezwanirt.art. 224 ust. 3 PZP), co do czynników które miały znaczenie dla sposobu ustalenia ceny. Na 2 stronach wyjaśnień DORACO kwestionuje wycenę innego wykonawcy (BUDIMEX), a w pozostałym zakresie składa oświadczenia, co do dokonania wyceny zgodnie z przepisami prawa (wynagrodzenia) czy zgodnie z dokumentacją projektową. Część opisowa wyjaśnień nie zawiera zatem żadnych szczególnych informacji czy uzasadnienia w kontekście ceny ofertowej w tym konkretnym postępowaniu – w konsekwencji uzasadnienie zawarte w części opisowej, z uwagi na bardzo ogólny charakter, nie ma żadnego waloru dowodowego. 2) Załącznik nr A – kalkulacje istotnych elementów składowych oferty – w załączniku DORACO przedstawia założenia dotyczące wyceny istotnych elementów składowych oferty oraz objęte ceną zakresy prac, w ujęciu zbiorczym dla całego zamówienia, bez podziału na Odcinki Realizacyjne. 3) Załączniki od 1 do 22.1 - stanowią oferty dostawców lub podwykonawców dotyczące wyceny poszczególnych zakresów prac wskazanych w Załączniku A. Dowód: Wyjaśnienia DORACO z 03.03.2023 r. w zakresie RNC (w aktach Postępowania). 3.4 Szczegółowa analiza Załącznika A oraz ofert dostawców i podwykonawców prowadzi do wniosku, iż oferta wykonawcy DORACO jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia, w tym Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz STWiORB, ponieważ w ofercie DORACO nie przewidziano kosztów wykonania prac wymaganych w Dokumentacji Projektowej. Koszty szeregu istotnych prac opisanych poniżej nie zostały przez DORACO wykazane, co pozwala uznać, iż zaoferowana cena w zakresie kluczowych części zamówienia jest rażąco niska i nie pozwala na wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę a wykonawca DORACO nie wykazał, że wykona całość zamówienia za zaoferowaną cenę (nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny). 3.5 Co istotne, wyjaśnienia RNC mają dotyczyć sposobu kalkulacji ceny oferty – a więc założeń przyjętych do wyceny co do sposobu wykonania zamówienia w zakresie technologii wykonania robót, użytych materiałów oraz zakresu prac, które wykonawca zamierza wykonać. W konsekwencji, wyjaśnienia RNC (co nie budzi wątpliwości w orzecznictwie KIO) stanowią również podstawę do oceny, czy przyjęte przez wykonawcę i wyceniony sposób wykonania zamówienia odpowiada wymaganiom określonym w warunkach zamówienia. [Wykonanie robót dotyczących palisady z rur RD 813/18mm] 3.6 Kluczowy i istotny zakres robót w ramach zadania stanowi pogrążanie rur RD 813/18 mm. 3.7 Zgodnie z Projektem Budowlanym (pkt. 5.1-5.4) oraz Projektem Wykonawczym dla Branży Hydrotechnicznej (plik: OT_PW_4_1 pkt. 4.2 – Etap I, plik: OT_PW_4_2 pkt. 4.2 – Etap II, plik: OT_PW_4_3 pkt. 4.2 Etap II oraz plik: OT_PW_4_3 pkt. 4.2. – Etap IV): Przebudowa polegać będzie na wykonaniu po stronie odwodnej istniejącej żelbetowej skrzyni, palościanki z pali wierconych typu RD w rurze stalowej Ø813/18mm. 3.8 Z kolei w STW IORB dla robót hydrotechnicznych pkt. 5.5. [Wykonanie stalowej palościanki] pkt. 5.5.1 [Wykonanie] (plik: SST-1.1 Roboty kafarowe) wskazano, że: Przewiduje się wykonanie palościanki z pali wierconych typu RD – rura stalowej Ø813/18mm wraz z przyspawanymi zamkami. Pale zaprojektowano w rozstawie co ok. 88cm jako wzajemnie połączone za pomocą stalowych zamków. We wnętrzu pali wykonany zostanie żelbetowy rdzeń. Palościankę należy wykonać zgodnie z wymaganiami norm: · PN-EN 12063 “Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Ścianki szczelne”. · PN-EN 1536:2001 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych. Pale wiercone”. · PN-85/B-02170 „Ocena szkodliwości drgań przekazywanych przez podłoże na budynki”. 3.9 W Załączniku A DORACO (poz. 7) przedstawił wycenę dla pogrążania rur wykazując następuje koszty: 1) Pogrążanie rur 813/18 mm oferta Stump Franki załącznik nr 4 do wyjaśnień RNC – z oferty wynika, że obejmuje ona wykonanie instalacji ściany z rur stalowych o średnicy 813mm, ilość 989 szt.: 8 375 000,00 zł netto oraz koszty mobilizacji: 100 000,00 z netto (analogiczną kwotę DORACO wskazało w poz. 7 Tabeli A). Co ważne, oferta obejmuje wyłącznie robociznę, bez materiałów. 2) Wiertnica Bauer BG 24H – oferta Solitech - załącznik nr 19 do wyjaśnień RNC – na kwotę 120 000 zł netto/miesiąc. DORACO przyjęło wykonanie prac w ciągu 12 miesięcy, a łączny koszt wraz z paliwem to 1 740 000,00 zł netto. 3) Wydobycia urobku pali – oferta Hydronautic - załącznik nr 20 do wyjaśnień RNC – na kwotę 692 300,00 zł 4) Rurki do iniekcji – oferta Impostal – załącznik nr 3 – na kwotę 6 545 384,44 zł netto Dowód: Tabela A z wyjaśnień RNC (w aktach Postępowania). 3.10 Przypomnienia wymaga, że technologia wykonania palościanki z pali wierconych typu RD – rura stalowa Ø813/18mm wymaga wykonania we wnętrzu pali żelbetowego rdzenia (pkt. 5.5.1 [Wykonanie] STW IORB dla robót hydrotechnicznych (plik: SST-1.1 Roboty kafarowe). Oznacza to, że do wykonania tego zakresu prac zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w kosztach robót należy również uwzględnić: koszty materiałów: kosze zbrojeniowe oraz beton, koszty robocizny i pracy sprzętu koniecznych dla wykonania rdzenia żelbetowego. 3.11 Ilość wymaganych do wykonania rdzenia pali materiałów wynosi: 1) Beton klasy C35/45 2) Stal zbrojeniowa (kosze zbrojeniowe) 3.12 Przyjmując ceny materiałów wskazane w wyjaśnieniach wykonawcy DORACO, wartość materiałów wynosi: 1) Beton klasy C35/45: 16 071,75m3*479,78zł/m3 = 7 710 904,22 zł netto 2) Stal zbrojeniowa 2 022,94t*3 590zł/t= 7 262 354,60 zł netto 3.13 Podkreślenia wymaga fakt, że wykonawca Doraco w swoich wyjaśnieniach określił jedynie cenę za stal zbrojeniową w postaci prętów (bez przedstawienia dowodów w postaci oferty). Jednocześnie prefabrykacja koszów zbrojeniowych do pali powoduje powstanie dodatkowych kosztów z uwagi na konieczność zmontowania prętów w kosz. Wg oferty uzyskanej przez Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, koszt wykonania kosza zbrojeniowego do pali wynosi 4 550zł/t. 3.14 Koszt prefabrykacji koszy zbrojeniowych: (4 550zł/t-3 590zł/t)*2 022,94t = 1 942 022,40zł netto 3.15 Z powyższego wynika, że oferta DORACO w zakresie wyceny palisady z rur stalowych RD z rdzeniem żelbetowym jest niedoszacowana o wartość 16 915 281,22 zł netto z uwagi na brak wyceny materiałów (beton oraz stal zbrojeniowa) niezbędnych do wykonania rdzenia pali RD 813/18mm. 3.16 Przyjmując ceny robocizny wskazane w wyjaśnieniach DORACO, koszt wbudowania materiałów (beton i stal zbrojeniowa) wynosi: 1) Betonowanie: 16 071,75m3*481,00zł/m3 = 7 730 511,75 zł netto 2) Zbrojenie: 2 022,94t*2 200zł/t = 4 450 468,00 zł netto 3.17 Z powyższego wynika, że oferta DORACO w zakresie wyceny palisady z rur stalowych RD z rdzeniem żelbetowym jest niedoszacowana o dodatkową wartość 12 180 979,75 zł netto z uwagi na brak wyceny robocizny niezbędnej do wbudowania materiałów rdzenia pali RD 813/18mm. 3.18 Z wyjaśnień DORACO wynika zatem, że wykonawca nie przewidział ww. materiałów i robocizny, które są konieczne do wykonania ww. zakresu robót, co świadczy o niezgodności oferty DORACO z Dokumentacją Projektową i uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 3.19 DORACO nie wykazało w wyjaśnieniach RNC kalkulacji kosztów zbrojenia i betonowania rdzenia pali, które są niebagatelne i łącznie stanowią ponad 29 mln zł netto (!). Powyższe elementy stanowią istotną część składową oferty, których DORACO nie wykazało w wyjaśnieniach RNC, natomiast ograniczyło się do przedstawienia kalkulacji kosztów dużo niższych tj. kosztów wiertnicy, paliwa czy usuwania urobku z wnętrza pali, które są niezbędne do wykonania zamówienia w przyjętej przez Doraco technologii, jednak stanowią ułamek kwoty, którą należy przeznaczyć na wykonanie rdzenia pali. 3.20 Podkreślić należy, że wykonawca DORACO w swoich wyjaśnieniach przedstawił zagregowany zakres robót żelbetowych obejmujący konstrukcje nadwodne, dla których wyliczył ilość materiału do wbudowania na poziomie 20 383,41 m3 betonu oraz 1 711,37 t stali zbrojeniowej. 3.21 Z przeprowadzonej analizy wyjaśnień wynika, że zdaniem DORACO, powyższe ilości materiału są wystarczające dla wykonania robót żelbetowych dla następujących elementów: ·Nadbudowa Nabrzeża Helskiego sekcje 1-32, ·Nadbudowa Nabrzeża Oksywskiego sekcje 1-4, ·Komory zasilania suwnic, ·Studnie PPW, elektryczne oraz POS, ·Obudowa szyny i kanały kablowe suwnicy, ·Belka podsuwnicowa „3 szyna”, ·Korek podwodny pomiędzy projektowaną palisadą a istniejącą konstrukcją nabrzeża. 3.22 Biorąc pod uwagę ilości przedstawione w przedmiarach robót, niezbędna ilość materiału konieczna do wykonania nadwodnych konstrukcji żelbetowych oraz korka betonowego wynosi: 1) Beton: 20 538,92 m3 2) Stal zbrojeniowa: 1 647,95 t Powyższe dowodzi, że całość wyjaśnień Doraco w zakresie robót żelbetowych (tj. zbrojarskich i betoniarskich) dotyczy konstrukcji wskazanych w podpunkcie 3.21 i nie obejmuje rdzenia pali RD 813/18mm, ponieważ ilości materiałów przyjęte przez wykonawcę Doraco w swoich wyjaśnieniach wskazują, że Doraco kierowało się ilościami odczytanymi z przedmiarów. Dowód: Przedmiary robót (w aktach postępowania). 3.23 Odwołujący zweryfikował ilość koniecznego do wbudowania materiału w oparciu o Dokumentację Projektową (dowód: Załącznik nr 10 do odwołania - zestawienie materiałów) wyliczając następujące ilości, które różnią się od ilości przedstawionych w przedmiarach robót: Nadbudowa: Beton: 19 976,02 m3 Stal zbrojeniowa: 1 369,66 t Pale: Beton: 16 125,40 m3 Stan zbrojeniowa: 2033,44 t Razem: Beton: 36 101,42 m3 Stal zbrojeniowa: 3403,1 t Nawet zakładając, że wykonawca Doraco dokonał równie szczegółowej weryfikacji dokumentacji projektowej jak Odwołujący, braki w wyjaśnieniach Doraco będą przedstawiać się następująco: 1) Beton: 15 718,01 m3 2) Stal zbrojeniowa: 1 691,73 t Sposób wyliczenia: (sumaryczna ilość materiału z zestawienia) - (ilość wskazana w wyjaśnieniach Doraco – pkt 3.20 niniejszego odwołania) = (brakująca w ofercie Doraco ilość materiału) Dowód: Zestawienie materiałów (Załącznik nr 10 do Odwołania). [Dostawa rur 813/18mm] 3.24 Z Tabeli A pkt. 6 wynika, że DORACO wyceniło dostawę rur na podstawie oferty dostawcy Impostal sp. z o.o – załącznik nr 3 do wyjaśnień RNC. Zgodnie z tą ofertą warunki dostawy to: loco Gdynia, co oznacza, że koszty nabycia rur obejmują dostawy na plac budowy, jednak nie obejmują kosztów rozładunku i rozlokowania materiału na placu budowy, które nabywca musi pokryć we własnym zakresie, a to oznacza, że oferta DORACO nie pokrywa kosztów logistyki i jest niedoszacowana o wartość: 14 306 646,60kg*0,60zł/kg = 858 398,80 zł netto. gdzie stawkę w wysokości 60 zł/tonę przeładowanego i rozlokowanego na budowie materiału przyjęto w oparciu o ofertę podwykonawcy, uzyskaną przez Odwołującego na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego. Oferta zawiera pracę żurawi przeładunkowych klasy od 100 do 160 ton, pracę środków transportu poziomego (ciągniki siodłowe z naczepami wydłużanymi), pracę hakowych i sygnalistów. Dowód: Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołującego – str. 18 - 3. Załączniki 1-11 (A) - tajemnica przedsiębiorstwa (w aktach Postępowania). [Nadbudowa - Roboty żelbetowe oraz filtr odwrotny] 3.25 Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót żelbetowych, w tym wykonanie robót związanych z ułożeniem warstwy betonu podkładowego klasy C12/15. Konieczność ułożenia warstwy betonu podkładowego wynika z rysunków Projektu Wykonawczego wymienionych w załączniku nr 10 do niniejszego odwołania. 3.26 Koszty wykonania ww. robót DORACO wykazało przedkładając oferty podwykonawców: - oferty podwykonawców Albero – Załącznik nr 6 i Lafarge – Załącznik nr 7 do wyjaśnień RNC. Z powyższych ofert nie wynika jednak, aby DORACO uwzględniło w ofercie konieczność wykonania pełnego zakresu robót związanych z wykonaniem warstwy betonu podkładowego klasy C12/15: 3.27 Wykonawca Doraco w pkt. 9 Załącznika A do wyjaśnień RNC uwzględnił ilość materiału do wbudowania na poziomie 886,36m3 podczas, gdy z Dokumentacji Projektowej oraz Przedmiaru robót wynika konieczność wbudowania 1 310,42m3 betonu klasy C12/15. Przyjmując ceny materiału oraz robocizny z wyjaśnień DORACO wynika, że wartość oferty wykonawcy jest niedoszacowana o kwotę: (1 310,42m3-886,36m3)*484,23zł = 205 342,57 zł netto 3.28 Przedmiot zamówienia obejmuje również ułożenie geowłókniny separacyjnej w ilości 7 779m2 oraz wykonanie filtra odwrotnego za skrzynią fundamentową, stanowiącą element konstrukcyjny istniejącego nabrzeża w ilości 3 059,44m3. Wykonawca DORACO całkowicie pominął wskazane elementy w swoich wyjaśnieniach. Wartość robót opisanych powyżej obejmuje: 1) Dostawa materiałów: ·Geowłóknina separacyjna o gramaturze 1000g/m2 – 13,82zł/m2 (na podstawie oferty uzyskanej przez Odwołującego na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego): 7 779m2*13,82zł/m2 = 107 505,78 zł netto ·Tłuczeń na filtr odwrotny – 101,27 zł/t (na podstawie oferty uzyskanej przez Odwołującego na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego) dla gęstości nasypowej tłucznia wynoszącej 1,98t/m3 - 200,52 zł/m3: 3 059,44m3*200,52zł/m3 = 613 478,91 zł netto 2) Robocizna wraz z pracą sprzętu: ·Ułożenie geowłókniny separacyjnej o gramaturze 1000g/m2 – 4,4 zł/m2 (na podstawie wydajności wynoszącej 250m2/dzień uzyskanej przez 2 pracowników produkcyjnych w ciągu 10 godzinnej zmiany roboczej, stawka robocizny 55 zł/godz. netto): 7 779m2*4,4zł/m2 = 34 227,60 zł netto ·Ułożenie filtra odwrotnego – 107,33zł/m3 (na podstawie wydajności wynoszącej 15m3/dzień uzyskanej przez 2 pracowników produkcyjnych w ciągu 10 godzinnej zmiany roboczej, stawka robocizny 55zł/godz netto oraz przy pracy koparki podsiębiernej przez 30% czasu zmiany roboczej – stawka za sprzęt 170zł/godz.): 3 059,44m3*107,33zł/m3 = 328 369,70 zł netto 3.29 Mając na względnie powyższe, oferta wykonawcy DORACO została niedoszacowana o wartość 1 083 581,98 zł netto. Dowód: Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołującego (w aktach Postępowania). 3.30 Konieczność wykonania filtra odwrotnego z wykorzystaniem tłucznie oraz geowłókniny separacyjnej wynika z niżej wskazanych rysunków Projektu Wykonawczego oraz odpowiedzi na pytanie nr 206 udzielonej w ramach wyjaśnień treści SWZ przez Zamawiającego: [Wyposażenie Nabrzeża] 3.31 Z Załącznika A pkt. 17 wynika, że wykonawca DORACO wycenił lub uznał za istotny element składowy oferty jedynie zakup materiału i montaż odbojnic typu MV550. Wykonawca DORACO pominął bowiem w swoich wyjaśnieniach RNC pozostałe elementy wyposażenia nabrzeża. 3.32 Zaskakującym jest przedstawienie kosztów tylko jednego typu odbojnicy w Załączniku A, podczas gdy pozostałe typy odbojnic, wymagane w Dokumentacji Projektowej, wycenione zostały przez dostawcę, którego oferta stanowi załącznik nr 8 do wyjaśnień wykonawcy DORACO. Wykonawca Doraco pominął w Załączniku A następujące elementy wycenione w ofercie dostawcy, a objęte przedmiotem zamówienia: ·Odbojnice pasmowe typu DD długości L=1500mm, L=2500mm, L=2900mm na łączną kwotę 68 870,00EUR to jest 68 870EUR*4,71 ZŁ/EUR= 324 377,70 zł netto (kurs Euro przyjęty z wyjaśnień Doraco – tabela A), ·Koszt transportu odbojnic oraz pachołów na kwotę 66 600EUR to jest 66 600EUR*4,71 ZŁ/EUR = 313 686,00 zł netto, ·Krawężnik ochronny z elastomeru poliuretanowego na łączną kwotę 298 875,67 zł netto, ·Pachoły cumownicze na łączną kwotę 74 480,00 EUR to jest 74 480 EUR*4,71 ZŁ/EUR = 355 510,80zł netto. 3.33 Zgodnie z wyjaśnieniami treści SW Z opublikowanymi przez Zamawiającego, dopuszczalne było przeprowadzenie renowacji aktualnie zamontowanych na nabrzeżu pachołów cumowniczych i ich ponowne wbudowanie. DORACO nie przedstawiło jednak w swoich wyjaśnieniach dowodów świadczących o zastosowaniu tej możliwości. Odwołujący wskazuje, że nawet biorąc pod uwagę brak zakupu nowych pachołów cumowniczych, koszt renowacji i ponownego wbudowania istniejących elementów wynosi 335 350,00 zł netto (wartość obliczona na podstawie kalkulacji własnej oraz oferty na renowację pachołów pozyskanej na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego przez Odwołującego). 3.34 Wykonawca Doraco w swoich wyjaśnieniach pominął również elementy wyposażenia wykonane ze stali, takie jak: ·Drabinki oraz wyłazy ratownicze (2 584kg wyrobu stalowego) o wartości 176 252 zł netto, · Konstrukcja stalowa ryglowania suwnic o wartości 195 000 zł netto. 3.35 Podsumowując powyższe wartość wyposażenia nabrzeża, która nie została ujęta w wyjaśnieniach przez wykonawcę DORACO wynosi co najmniej 1 663 702,17zł netto (co więcej wskazana kwota nie obejmuje kosztów montażu a jedynie dostawę materiałów). Konieczność montażu wynika wprost z Dokumentacji projektowej (Projektu Wykonawczego), zgodnie z poniższym zestawieniem: [Podsumowanie] 3.36 Wykonawca DORACO oparł swoje wyjaśnienia RNC na Załączniku A do wyjaśnień RNC zawierającej wg wykonawcy istotne elementy składowe oferty, gdzie przedstawiono cenę netto robót bez kosztów ogólnych i zysku na łączną kwotę 223 952 323,83 zł netto. 3.37 Jak wykazano powyżej, wykonawca DORACO nie uwzględnił w Załączniku A elementów stanowiących przedmiot zamówienia o łącznej wartości 32 907 289,49zł netto. Element robót Wartość netto [zł] Rdzeń pali RD 813/18mm 29 096 260,97 zł Rozładunek i logistyka rur RD 858 398,80 zł Beton podkładowy klasy C12/15 205 345,57 zł Ułożenie geowłókniny separacyjnej i filtra 1 083 581,98 zł odwrotnego Wyposażenie nabrzeża 1 663 702,17 zł RAZEM 32 907 289,49 zł Sumaryczna wartość istotnych elementów składowych oferty wskazanych przez DORACO w Załączniku A do wyjaśnień RNC oraz istotnych elementów pominiętych przez DORACO wskazanych powyżej przez Odwołującego wynosi 256 859 613,32 zł netto wobec całkowitej ceny netto oferty wynoszącej 243 683 600,00 zł netto. Powyższe wskazuje, że koszt bezpośredni wykonania robót objętych SW Z bez uwzględnienia kosztów ogólnych i zysku przewyższa wartość netto oferty DORACO o 13 176 013,32zł netto. 3.38 Z rozdziału XVIII SW Z [Opis sposobu obliczenia ceny] wprost wynika, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne winni uwzględnić w ofercie zysk oraz elementy składowe kosztów ogólnych takie jak: opracowania i wdrożenie projektu tymczasowej organizacji ruchu, tymczasowego oznakowania akwenów nawigacyjnych przy nabrzeżu, kompleksowa obsługa geotechniczna i geodezyjna, koszty związane z zapewnieniem właściwych warunków wynikających z przepisów BHP, całodobowy dozoru terenu budowy, zorganizowanie zaplecza budowy, koszty zatrudnienia personelu technicznego, zawarcia wymaganych polis ubezpieczeniowych etc. 3.39 Kształtowanie kosztów ogólnych przez poszczególnych wykonawców może się różnić, jednak nie jest możliwa całkowita ich eliminacja czy kalkulacja poniżej pewnego minimalnego poziomu, który wynosi w przypadku tego typu robót 4-5% kosztów bezpośrednich. W konsekwencji, cena oferty wykonawcy Doraco powinna zostać podwyższona o kolejne 10 274 384,52zł netto (4% z 256 859 613,32zł). 3.40 Minimalny wskaźnik narzutów zysku dla robót inżynieryjnych określony w publikatorze Sekocenbud wynosi 4%. Biorąc pod uwagę skalę przedsięwzięcia objętego niniejszym postępowaniem przetargowym możliwe jest przyjęcie niższej wartości wskaźnika narzutu zysku = 3%. Nawet przyjęcie zysku na skrajnie niskim poziomie powoduje dodanie do kosztów bezpośrednich Doraco 8 014 019,94zł netto (3% z 267 133 997,84 zł). 3.41 Z uwagi na powyższe zsumowanie kosztów bezpośrednich wynikających z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Doraco, symulacji zysku oraz kosztów pośrednich (na najniższym możliwym do przyjęcia poziomie) dowodzi jednoznacznie, że oferta złożona przez wykonawcę Doraco zawiera cenę rażąco niską. Uwzględniając zawartość tej części odwołania, całkowita cena netto oferty Doraco powinna wynosić co najmniej 275 148 017,78zł netto. 3.42 Skala niedoszacowanych robót oraz ich wartość mają również wpływ na ranking ofert – gdyby faktycznie te roboty zostały uwzględnione, to oferta wykonawcy DORACO nie zostałaby sklasyfikowana na 1 miejscu w rankingu ofert, ale to oferta Odwołującego z ceną 248 896 256,69 zł netto zajęłaby 1 miejsce. 3.43 Po pierwsze, wykazane powyżej braki w wycenie poszczególnych kategorii kosztów wskazują, że DORACO nie uwzględniło w ofercie wszystkich niezbędnych prac i kosztów określonych w Dokumentacji Projektowej, co pozwala stwierdzić, że oferta DORACO nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego i powinna podlegać odrzuceniu jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP). 3.44 Po drugie, DORACO w swoich wyjaśnieniach zaznaczyło, że zestawienie kosztów w Załączniku A dotyczy istotnych elementów robót. Jak wynika z przedstawionej powyżej argumentacji, DORACO w swoich wyjaśnieniach pominęło kalkulacje i uzasadnienie (wykazanie i dowody) dotyczące wyceny szeregu robót czy materiałów, które są istotne i wymagane przez Zamawiającego dla poprawnego wykonania przedmiotu zamówienia. To z kolei uzasadnia odrzucenie oferty DORACO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z 224 ust. 1, 5 i 6 PZP, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę istotnych elementów składowych oferty oraz z uwagi na fakt, że wyjaśnienia przedłożone przez DORACO nie pozwalają uznać, że wykonawca wykazał, że będzie w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę (wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny). 3.45 Sam fakt wystosowania do wykonawcy DORACO wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz okoliczność występowania znaczących rozbieżności pomiędzy ceną ofertową a kwotą jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert powoduje powstanie domniemania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską. 3.46 Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: „W toku postępowania o udzielenie zamówienia, podczas badania ofert, w związku z wystąpieniem ustawowych przesłanek (art. 90 ust. 1a ustawy Pzp) Zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska. Wyrazem tych wątpliwości było pierwsze wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podkreśla, że z tym wezwaniem wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma jednak charakter wzruszalny - może zostać obalone przez złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami przez wezwanego wykonawcę. (…) Jeśli nie sprosta spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty została skonstruowana w sposób zapewniający należytą realizację zamówienia, w mocy pozostaje domniemanie, że zaoferowana cena oferty jest ceną rażąco niską." 3.47 Podobnie w orzecznictwie Sądów Okręgowych zaznacza się, że: „istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco niskiej. Z chwilą wezwania przez Zamawiającego (skarżącego) wykonawcy X spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone. Na wykonawcę X został przerzucony ciężar dowodu wykazania, że skalkulował cenę w sposób rynkowy (tak KIO 28.09.2011 r.)." 3.48 Powyższe domniemanie jest wzruszalne, ale tylko wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawi kompleksowe, wyczerpujące i poparte dowodami wyjaśnienia, wykazując że zaoferowana cena pozwala na wykonanie zamówienia. W przeciwnym przypadku zastosowanie znajdzie art. 224 ust. 6 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP, a więc taka oferta podlega odrzuceniu. 3.49 Jak wskazuje się w orzecznictwie: Izba podkreśla, że wykonawca musi nie tylko wyjaśnić co – jaki czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca musi też wyjaśnić w jaki sposób wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tej ceny (...). 3.50 Istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. 3.51 Nie można przy tym pomijać, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem w profesjonalnym obrocie gospodarczym, zatem mamy do czynienia po obu stronach z profesjonalistami, a więc podmiotami, których obowiązuje podwyższony miernik staranności. Dlatego też wykonawca już za pierwszym razem musi zareagować profesjonalnie i nie powinien liczyć, że Zamawiający będzie dalej z niego „wyciągał” podstawowe dane. 3.52 Z powyższych względów należy uznać, iż wykonawca DORACO nie obalił domniemania, iż zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, które powstało w momencie skierowania wezwania do złożenia wyjaśnień. Choć wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczyło wykazania sposobu wyceny całej oferty, to jak wynika z przedstawionej w uzasadnieniu zarzutu 1.2 i 1.3 argumentów wykonawca DORACO nie przedstawił, nie wykazał ani tym bardziej nie udowodnił, że wycena jego oferty jest rynkowa, pokrywa wszystkie wymagania Zamawiającego i pozwala na zrealizowanie zamówienia i to z rozsądnym zyskiem. Co ważne, wykonawca DORACO, poza ogólnym stwierdzeniem zawartym w części opisowej wyjaśnień, nawet nie wykazuje w jaki sposób zamierza osiągnąć zysk podczas realizacji zamówienia. W konsekwencji, 3.53 To prowadzi do wniosku, iż Zamawiający bezzasadnie uznał, iż wykonawca DORACO wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska, pomimo że wykonawca nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący i szczegółowy sposobu kalkulacji ceny, a jego wyjaśnienia, w zestawieniu z argumentacja przedstawiona przez Odwołującego, wyraźnie wskazują na niedoszacowanie istotnych zakresów prac. 4. UZASADNIENIE ZARZUTU CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI ORAZ NIEZGODNOŚCI OFERY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA (PKT. 1.4 I 1.5 ODWOŁANIA) [Wymagania wynikające z SWZ i PPU oraz warunki realizacji zamówienia] 4.1 Zgodnie z rozdz. IV pkt. 2 SW Z oraz §2 ust. 4 PPU przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy Nabrzeża Helskiego I i zachodniego odcinka Nabrzeża Oksywskiego w podziale na dwa odcinki realizacyjne robót: 1) I Odcinek Realizacyjny (etap I i etap II) - roboty I i II Zakresu Technicznego; 2) II Odcinek Realizacyjny (etap III i etap IV) - roboty I i II Zakresu Technicznego. 4.2 W rozdz. IV pkt. 5 ppkt. 3) i 5) SWZ oraz w §2 ust. 6 PPU Zamawiający wymaga, aby prace dotyczące wykonania poszczególnych Odcinków Realizacyjnych były wykonywane w następującej kolejności: Kolejność realizacji: Pierwszy odcinek realizacyjny (Etap I + Etap II) - roboty I i II Zakresu Technicznego → Drugi odcinek realizacyjny (Etap III + Etap IV) – roboty I i II Zakresu Technicznego. 4.3 Warunkiem przystąpienia do realizacji prac II Odcinka Realizacyjnego oraz przekazania przez Zamawiającego placu budowy dla II Odcinka Realizacyjnego jest całkowite zakończenie robót budowlanych i robót podczyszczeniowych oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie Odcinka Realizacyjnego I: Przystąpienie do realizacji kolejnego odcinka realizacyjnego możliwe będzie po całkowitym zakończeniu robót budowlanych i robót podczyszczeniowych do rzędnej 13,20 (roboty podczyszczeniowe dotyczą wyłącznie I Odcinka realizacyjnego przed przystąpieniem do realizacji II Odcinka w przypadku gdy Wykonawca będzie realizował docelowe prace czerpalne po zakończeniu wszystkich robót budowlanych dla I i II odcinka realizacyjnego ) na danym odcinku realizacyjnym oraz po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie danego odcinka. Roboty czerpalne Wykonawca może wykonać w całości po zakończeniu Zakresu I i II pod warunkiem wykonania prac podczyszczeniowych na I Odcinku realizacyjnym do rzędnej 13,20. 4.4 Termin wykonania zadania to łącznie 26 miesięcy: 13 miesięcy dla I Odcinka Realizacyjnego wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (od dnia przekazania terenu budowy) oraz 13 miesięcy dla II Odcinka Realizacyjnego (od dnia przekazania terenu budowy, po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie dla I Odcinka Realizacyjnego). (§4 ust. 1 PPU). 4.5 Wynagrodzenie przewidziane przez Zamawiającego ma charakter ryczałtowy. Niemniej jednak z uwagi na opisane powyżej warunki wykonania przedmiotu umowy wykonawcy w Formularzu Oferty byli zobowiązani podać nie tylko cenę całkowitą netto i brutto, ale również cenę w rozbiciu na I Odcinek Realizacyjny oraz II Odcinek Realizacyjny: 4.6 Analogiczne wymagania co do rozbicia ceny zawarto w §11 PPU: 4.7 Najpóźniej w dniu zawarcia umowy wykonawcy jest zobowiązany do przedstawienia Harmonogramu RzeczowoFinansowego („HRF”), który zgodnie z §1 ust. 2 pkt. 9) PPU stanowi harmonogram całości Robót objętych Umową w kolejności technologicznej wraz z określeniem terminów rozpoczęcia i zakończenia, z podziałem na poszczególne obiekty, w tym branże oraz elementy Robót, rozbicie przedmiotowe i cenowe na poszczególne Odcinki realizacji. HRF podlega ocenie pod kątem zgodności z SW Z, Dokumentacją Projektową, Ofertą oraz umową i zatwierdzeniu przez Zamawiającego na zasadach określonych w § 21 PPU. 4.8 Szczegółowe rozbicie ceny ofertowej, w tym rozbicie cen dla robót I Odcinka Realizacyjnego oraz II Odcinka Realizacyjnego wykonawca będzie zobowiązany przedstawić w Kosztorysie ofertowym w formie szczegółowej, który będzie stanowił Załącznik nr 6 do umowy. 4.9 Podział ceny na poszczególne Odcinki Realizacyjne, sporządzenie HRF z rozbiciem cenowym i przedmiotowym (zakres prac) z podziałem na poszczególne Odcinki Realizacyjne oraz przedstawienie kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej jest o tyle istotne, że zgodnie z PPU: 1) Zamawiający ma prawo do ograniczenia Przedmiotu Umowy o wartość nie większą niż 30% ceny ofertowej ze względu na zmiany aktualnych przepisów lub potrzeb Zamawiającego (roboty zaniechane) lub posiadane środki finansowe (§18 ust. 2 PPU); 2) wysokość wynagrodzenia może ulec obniżeniu o wartość Robót niewykonanych przez Wykonawcę, w tym w przypadku zmniejszenia przez Zamawiającego zakresu robót lub obniżenia standardu użytych materiałów (§11 ust. 4 PPU); 3) w przypadku ograniczenia Przedmiotu Umowy podstawą do rozliczeń będą ceny jednostkowe na poziomie nie wyższym niż średnim wg ogólnodostępnych baz cen jednostkowych oraz kosztorys ofertowy w formie szczegółowej stanowiący załącznik 6 do Umowy. W takiej sytuacji konieczna będzie również zmiana i aktualizacja HRF (§21 ust. 2 PPU); 4) może wystąpić konieczność wykonania robót o podobnym charakterze, a ich wycena nastąpi na podstawie cen wskazanych w kosztorysie szczegółowym (§21 ust. 5, 6, 7, 8 PPU). [Zakres prac wycenianych przez wykonawców dla Odcinka Realizacyjnego I i Odcinka Realizacyjnego II] 4.10 Zgodnie z wytycznymi zawartymi w Projekcie Budowlanym i Projekcie Wykonawczym w ramach obydwu Odcinków Realizacyjnych należy wykonać analogiczne asortymenty robót z materiałów o takich samych parametrach i w identycznej technologii (pale wiercone typu RD w rurze stalowej o 813/18 mm, które zostaną połączone za pomocą stalowych zamków i w których wnętrzu zostanie wykonany żelbetowy rdzeń). 4.11 Zakres przedmiotu zamówienia opisano w Dokumentacji Projektowej. Zgodnie z pkt. 5.1 Projektu Budowlanego prace na Odcinku Realizacyjnym I, Etap I obejmują: 4.12 Zgodnie z pkt. 5.2 Projektu Budowlanego prace na Odcinku Realizacyjnym I, Etap II przewidziane są analogiczne prace jak dla Etapu I: 4.13 Natomiast w myśl pkt. 5.3 Projektu Budowlanego prace na Odcinku Realizacyjnym II, Etap III (Nabrzeże Helskie I i Nabrzeże Oksywskie III) będą przebiegać analogiczne do prac dla Odcinka Realizacyjnego I Etapu I i II: 4.14 W końcu zgodnie z pkt. 5.4 Projektu Budowlanego prace na Odcinku Realizacyjnym II, Etap IV będą przebiegać analogiczne do prac dla Odcinka Realizacyjnego I Etapu II: 4.15 W przypadku wszystkich części zamówienia (Odcinek Realizacyjny I i II) ustalono jednakowe parametry materiałów budowlanych: Dowód: Projekt Wykonawczy, opis techniczny branży hydrotechnicznej, punkt 6. Specyfikacja materiałów budowlanych (w aktach Postępowania). 4.16 Z uwagi zatem na przyjęte rozwiązania projektowe, technologiczne i materiałowe Odcinki Realizacyjne różnią się jedynie ilością robót i materiałów koniecznych do ich wykonania, przy czym zakres II Odcinka Realizacyjnego jest większy. W przypadku bowiem: 1) I Odcinka Realizacyjnego – należy przebudować 403,90 mb Nabrzeża Helskiego (Etap I i II) 2) II Odcinka Realizacyjnego - należy przebudować 395,25 mb Nabrzeża Helskiego oraz 68,10 mb Nabrzeża Oksywskiego (Etap III i IV), łącznie 463,35 mb. 4.17 Z prostego porównania długości odcinków nabrzeża wynika, że zakres odcinka II jest większy w stosunku do odcinka I. Szczegółowa analiza zakresu robót objętego SWZ potwierdza opisany powyżej stan. 4.18 Poniżej przedstawiono tabelę zawierającą główne elementy cenotwórcze branży hydrotechnicznej (która ma decydujący wpływ na całkowitą wartość robót), z określeniem procentowego udziału poszczególnych grup robót w ramach Odcinków realizacyjnych: 4.19 Różnica ilości robót w ramach Odcinka Realizacyjnego I i II znalazła wyraz w wycenach dokonanych przez wykonawców uczestniczących w niniejszym postępowaniu, z wyjątkiem oferty DORACO. Nazwa I Odcinek II Odcinek Lp. Suma Realizacyjny Realizacyjny Wykonawcy (Etap I + Etap II) (Etap III + Etap IV) Budimex 115 113 514,76 zł 127 615 508,72 zł 242 729 023,48 zł 1. brutto brutto NDI 159 705 296,06 zł 183 033 462,62 zł 342 738 758,68 zł 2. brutto brutto 3. PORR 141 290 826,11 zł brutto 164 851 569,62 zł brutto 306 142 395,73 zł 156 794 865,00 zł 142 935 963,00 zł 299 730 828,00 zł brutto brutto 4.20 Należy zwrócić uwagę na fakt, że pomimo drugiej najniższej ceny DORACO w rankingu, wartość I Odcinka Realizacyjnego wyceniona przez DORACO nieznacznie odbiega od oferty NDI (najwyższej w rankingu). W ofercie Odwołującego (droższej od oferty DORACO o ok. 7 mln zł) wycena I Odcinka Realizacyjnego jest p 15,5 mln zł niższa. Analogicznie, wartość robót dla II Odcinka Realizacyjnego w ofercie DORACO jest znacznie niższa od wycen wykonawców Odwołującego i NDI (odpowiednio o 22 mln zł i 40 mln zł). W odniesieniu do wykonawcy Budimex stosunek procentowy pomiędzy poszczególnymi odcinkami realizacyjnymi potwierdza zależność określoną powyżej. 4.21 Jak wynika z powyższego zestawienia cen ofertowych, w rozbiciu na odcinki w 3 z 4 ofert koszty wykonania robót dla Odcinka Realizacyjnego II są wyższe niż dla Odcinka Realizacyjnego I, bo choć technologia wykonania robót oraz materiały są dla każdego odcinka takie same, to ilości robót na Odcinku Realizacyjnym II jest większa (nabrzeże na tym odcinku jest dłuższe o prawie 60 mb) a przez to ilość robót jest większa, co uzasadnia wyższą wycenę dla Odcinka Realizacyjnego II. 4.22 Analogiczna zależność co do wyceny robót dla Odcinka Realizacyjnego I i II znajduje potwierdzenie w kosztorysie inwestorskim sporządzonym przez Zamawiającego, w którym koszty wykonania prac dla Odcinka Realizacyjnego II są wyższe niż dla Odcinka Realizacyjnego I. 4.23 Wyjątek stanowi tutaj oferta DORACO, w której prace Odcinka Realizacyjnego I wycenione na 156 794 865,00 zł brutto, a prace Odcinka Realizacyjnego II są o prawie 14 mln zł brutto tańsze i wyceniono je na 142 935 963,00 zł brutto. 4.24 Z powyższego wynika wniosek, że DORACOdokonało nieuprawnionego i sprzecznego z opisem przedmiotu zamówienia przeniesienia kosztów pomiędzy Odcinkami Realizacyjnymi I i II, tj. przeniosło część kosztów wykonania Odcinka II do I Odcinka Realizacyjnego. 4.25 Jak wskazano w pkt. 5.1 – 5.9 odwołania, z uwagi na etapowanie robót prace związane z wykonaniem Odcinka Realizacyjnego I będą wykonywane w pierwszej kolejności i warunkiem przystąpienia (przekazania placu budowy) dla Odcinka Realizacyjnego II jest zakończenie prac i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla Odcinka Realizacyjnego I. 4.26 Działanie DORACO, choć nie ma żadnego logicznego uzasadnienia z punktu widzenia prawidłowej wyceny i zakresów prac opisanych w Dokumentacji Projektowej, jest motywowane zapewne potrzebą uzyskania wyższych przerobów po zawyżonych cenach już podczas realizacji mniejszego zakresowo Odcinka Realizacyjnego I, a więc uzyskaniem wyższego wynagrodzenia na wcześniejszym etapie realizacji zamówienia – dla przypomnienia, łączny czas realizacji zamówienia to 26 miesięcy, po 13 miesięcy na każdy odcinek. 4.27 Dodatkowo, zgodnie z PPU podział wynagrodzenia przypisany dla każdego z odcinków znajdzie swoje odzwierciedlenie w HRF oraz w kosztorysie szczegółowym, który będzie stanowił Załącznik nr 6 do umowy – te dokumenty będą z kolei stanowiły podstawę do rozliczenia i płatności częściowych za wykonane i odebrane roboty budowlane. 4. DORACO [Uzasadnienie prawne] 4.28 Działanie DORACO należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 3 ust. 1 UZNK tj. działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 4.29 Zamawiający konstruując w opisany powyżej sposób strukturę zamówienia (podział na dwa odrębne Odcinki Realizacyjne, których wykonanie zakończone jest uzyskaniem dwóch realnej i odrębnej wyceny każdego z Odcinków Realizacyjnych. 4.30 Przerzucanie kosztów pomiędzy dwoma rozłącznymi zakresami robót należy ocenić jako sprzeczne z dobrymi obyczajami obowiązującymi w praktyce gospodarczej. Dobre obyczaje, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy lub klienta na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie ich interesów. 4.31 Struktura cen przyjęta odrębnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie) i ustalając ich sekwencyjność (tj. możliwość rozpoczęcia realizacji II Odcinka Realizacyjnego po zakończeniu I Odcinka Realizacyjnego), oczekiwał w ofercie DORACO nie wynika bowiem z rzeczywistych kosztów ponoszonych przy realizacji danej części zamówienia oraz nie ma uzasadnienia technicznego czy technologicznego. 4.32 W konsekwencji część kosztów wykonania I Odcinka Realizacyjnego jest wygórowana w stosunku do zakresu rzeczowego tego odcinka, a cena za wykonanie II Odcinka Realizacyjnego – rażąco niska. 4.33 Powyższy sposób kalkulacji ma na celu maksymalne wykorzystanie zasad kalkulacji i rozliczenia ceny ustalonych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Takie działanie ww. Wykonawcy zagraża interesom innych wykonawców oraz przede wszystkim Zamawiającemu. 4.34 Wszelkie „optymalizacje” cenowe, w tym manipulacja cenowa polegająca na przerzucaniu kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi, nie mające uzasadnienia rynkowego i zmierzające do uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami lub naruszają interes klienta (Zamawiającego), który będzie zobowiązany do zapłaty wyższego wynagrodzenia za prace wykonane dla Odcinka Realizacyjnego I de facto o mniejszym zakresie niż prace Odcinka Realizacyjnego II. 4.35 Powyższy sposób wyceny umożliwił DORACO obniżenie ceny ofertowej będącej jedynym kryterium oceny ofert, z uwagi na założenie bieżącego finasowania robót ze środków wypłacanych przez Zamawiającego i tym samym obniżenie kosztów obsługi finansowej niniejszego zamówienia, co stanowi działanie na niekorzyść innych przedsiębiorców (wykonawców biorących udział w Postępowaniu) w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK. Działanie DORACO narusza również interesy klienta (tutaj: Zamawiającego) - zawyżenie kosztów realizacji I Odcinka Realizacyjnego spowoduje bowiem wcześniejszą zapłatę przez Zamawiającego za roboty, które mają zostać wykonane w ramach II Odcinka Realizacyjnego. Wykonawca w ten sposób uzyska „zaliczkę” na poczet realizacji robót, co wyłącza lub znacząco zmniejsza koszt zewnętrznego finansowania robót (np. koszt kredytów bankowych czy koszt pozyskiwania środków w ramach linii kredytowych albo koszty finansowania ze środków własnych wykonawcy). 4.36 Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział udzielenia zaliczek, pomimo że wykonawcy w ramach pytań do SW Z zgłaszali taką potrzebę. W związku z tym wykonawcy w ramach cen ofertowych zmuszeni byli uwzględnić koszt uzyskania zewnętrznego finansowania inwestycji oraz koszty obsługi takiego finansowania, które co wiadome są uwzględniane w cenach oferty. Ponadto DORACO nie tylko nie będzie ponosić kosztów finansowania, ale może również wygenerować dodatkowy zysk wskutek dysponowania otrzymaną gotówką na cele inwestycyjne. 4.37 Przerzucanie kosztów z jednego etapu na drugi nie jest również korzystne dla Zamawiającego, ponieważ już na początku inwestycji będzie musiał ponieść wygórowane koszty nie mając pewności, że zamówienie zostanie należycie wykonane lub wykonane w całości. Ponadto w przypadku rezygnacji z realizacji części inwestycji (uprawnienie Zamawiającego do ograniczenia przedmiotu zamówienia o maksymalnie 30% lub częściowego odstąpienia od umowy będzie zobowiązany do zapłaty wyższej kwoty wynagrodzenia niż wartość otrzymanych robót i materiałów. 4.38 W przypadku zaniechania realizacji części robót zgodnie z §18 ust. 2 PPU, z uwagi na zmianę przepisów lub potrzeb Zamawiającego (roboty zaniechane) lub posiadane środki finansowe, ograniczenie może maksymalnie stanowić 30% ceny ofertowej całego zamówienia, ale w odniesieniu II Odcinka Realizacyjnego może to oznaczać wykonanie jedynie 20-30% zakresu robót. Zamawiający ustalił bowiem, że przystąpienie do wykonania II Odcinka Realizacyjnego jest możliwe dopiero po zakończeniu I Odcinka Realizacyjnego. 4.39 DORACO samowolnie przerzuciło część kosztów realizacji II Odcinka Realizacyjnego do zakresu I Odcinka Realizacyjnego, mając zatem pełną świadomość, że istnieje duże prawdopodobieństwo rezygnacji przez Zamawiającego z części robót (z uwagi na ograniczenia finansowe) oraz mając na względzie, że ograniczenie przedmiotu zamówienia (z uwagi na przyjętą sekwencyjność realizacji inwestycji) będzie dotyczyło wyłącznie II Odcinka Realizacyjnego. 4.40 Sposób wyceny zawarty w ofercie DORACO powoduje, że w razie rezygnacji z realizacji części zamówienia (co w niniejszym przypadku będzie dotyczyło Odcinka Realizacyjnego II) Zamawiający poniesie nieuzasadnione koszty prac, które nie zostały w ogóle wykonane, a które DORACO samowolnie przeniósł w swojej ofercie do wynagrodzenia za wykonanie I Odcinka Realizacyjnego. W przypadku ograniczenia zakresu o 30% ceny ofertowej, kwota uzyskana przez DORACO w sposób nieuprawniony może przekroczyć 14 000 000 zł netto (wyliczenie na podstawie różnicy procentowego udziału kosztów realizacji poszczególnych odcinków w ofercie DORACO w odniesieniu do procentowego udziału kosztów realizacji odcinków pozostałych oferentów oraz kosztorysu inwestorskiego). 4.41 Przyjęty sposób kalkulacji powoduje po stronie DORACO korzyści na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. niższa cena ofertowa będąca jedynym kryterium oceny ofert) oraz na etapie realizacji umowy (wcześniejsze uzyskiwanie środków i niejako zaliczkowanie robót). Natomiast w myśl orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „manipulowanie ceną ofertową poprawiające sytuację wykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na etapie realizacji umowy, może być uważane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i przeto stanowić czyn nieuczciwej konkurencji” (wyrok KIO z dnia 8.09.2022r., KIO 1850/20). 4.42 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UZNK). „Czynem nieuczciwej konkurencji, jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w rozdziale drugim ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)) lub dobre obyczaje przez co zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy lub klienta” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20.02. 2008r. sygn. akt I ACa 93/08). 4.43 Natomiast w wyroku z dnia 9.10.2019 r. (sygn. akt: I NSK 61/18) Sąd Najwyższy uznał, że „wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte przepisami tej ustawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest zapewnienie równych i niezakłóconych warunków konkurencji”. 4.44 W orzecznictwie KIO jednolicie jest prezentowane stanowisko, że „do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego. Zamawiający ma zatem obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.” (wyrok KIO z dnia 9.04.2019 r., KIO 509/23) 4.45 W doktrynie prawa zamówień publicznych jako czyn nieuczciwej konkurencji definiuje się m.in. „manipulowania wyceną oferty w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia składającego się z poszczególnych etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane wcześniej, jeśli nie jest to uzasadnione faktyczną wartością poniesionych nakładów (np. w zamówieniu na zaprojektowanie i wybudowanie – wartość projektu stanowi istotny procent wartości budowy)” (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 226 ustawy, teza 8). 4.46 Analogicznie kwestie nieuprawnionych optymalizacji” i przerzucania kosztów wykonania robót pomiędzy poszczególnymi zakresami prac ocenia Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo: 1) „czyn nieuczciwej konkurencji stanowi oferta, w której następuje przerzucenie faktycznych kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi składnikami ceny stanowiącymi podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, tj. gdy koszty realne ponoszone faktycznie w jednej pozycji są przenoszone do innej pozycji” (wyrok KIO z 9.04.2019 r., KIO 509/19); 2) „W innym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, żeprzejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2017 r. w sprawie KIO 473/17). Za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami (a w konsekwencji za czyn nieuczciwej konkurencji) Krajowa Izba Odwoławcza uznała również działanie wykonawcy - profesjonalisty obowiązanego do należytego działania - polegające na przyjęciu wartości dla poszczególnych zadań, z pominięciem realności ponoszonych kosztów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2015 r. w sprawie KIO 2553/15). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pojawił się również pogląd, że o ile oferowanie ceny rażąco niskiej - tj. poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego zysku poprzez optymalizację podatkową niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Argumentacja przeciwna - że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 8 nowej ustawy PZP) - uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi - ale nie rażąco niskimi - cenami (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2020 r. w sprawie KIO 2680/20)” (wyrok KIO z 27.06. 2022r., KIO 1465/22). 3) (…) nie ma przy tym znaczenia to, czy takie „przerzucenie” kosztów dotyczy ich całości, czy tylko części. Istotą jest bowiem próba obciążenia zamawiającego tymi kosztami lub ich częścią bez względu na to czy zamawiający zamówi wykonanie usług generujących te koszty czy ich nie zamówi. Z punktu widzenia przepisów Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ma też znaczenia wartość kwotowa takiej manipulacji, ale sam fakt jej wystąpienia. Dla oceny tej sytuacji nie ma wreszcie znaczenia czy popełnienie takiego czynu ma wpływ na wynik klasyfikacji wykonawców, czy też takiego wpływu nie ma, albowiem obowiązek odrzucenia takiej oferty jest bezwzględny i wynika z kategorycznego brzmienia przepisów. (wyrok KIO z 22.12.2016 r., KIO 2230/16). 4) Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc "manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług (…) Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty – w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen – bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. (wyrok KIO z 28.03.2017 r., KIO 473/17). 4.47 Bez znaczenia pozostaje również fakt, że wynagrodzenie określone w PPU ma charakter ryczałtowy. Po pierwsze, wykonawca jest zobowiązany do rzetelnej wyceny prac, odpowiadającej rzeczywiście ponoszonym kosztom, niezależnie od tego czy otrzymuje wynagrodzenie w modelu obmiarowym czy ryczałtowym. Co więcej, to „ryczałtowe” wynagrodzenie i tak de facto będzie ustalane i rozliczane według kosztorysu – zgodnie z PPU wykonawca ma sporządzić HRF z uwzględnieniem cen dla poszczególnych Odcinków Realizacyjnych (§1 ust. 2 pkt. 9) PPU w zw. z § 21 PPU) oraz szczegółowy kosztorys ofertowy, który będzie stanowił załącznik nr 6 do umowy. 4.48 Również w orzecznictwie KIO przyjmuje się, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie ma wpływu na to, czy wykonawca dopuścił się manipulacji cenowej, a w konsekwencji czynu nieuczciwej konkurencji, w postępowaniu, w którym ostatecznie zamawiający przyjął wynagrodzenie ryczałtowe Izba uznała, że: Ceny jednostkowe stanowią istotny element rozliczeń stron, jak również element determinujący poziom zapotrzebowania finansowego, które musi zabezpieczyć Zamawiający. W sytuacji, gdy ceny jednostkowe - z uwagi na dokonane przerzucenie kosztów - zostały zawyżone i to w pozycjach dotyczących robót wykonywanych na wczesnym etapie inwestycji, Zamawiający płaciłby za ten element zamówienia kwoty wyższe, niż gdyby ceny jednostkowe zostały wyliczone w sposób rzetelny. Zamawiający płaciłby oczywiście po wykonaniu tych prac, co nie zmienia faktu, że ponosiłby już wówczas również koszty innych elementów inwestycji, które wykonawca bezpodstawnie przypisał do wyceny tego wczesnego etapu inwestycji. Dodatkowo, w razie ryzyka niewykonania przez wykonawcę prac na dalszych etapach inwestycji, Zamawiający poniósłby koszty niewspółmierne do zakresu wykonanych robót. Zamawiający trafnie argumentował w odpowiedzi na odwołanie, że w sytuacji, w której umowa z danym wykonawcą zostałaby rozwiązana, mogłoby się zdarzyć, że Zamawiający w sposób istotny przepłaciłby za realizację danych prac i miałby problem ze środkami na ich dokończenie przez inny podmiot; jak również, że w polskich realiach, w szczególności w zakresie robót budowlanych, doświadczony zamawiający musi brać taką okoliczność pod uwagę, by - uwzględniając fakt dysponowania środkami publicznymi – móc zabezpieczyć się przed nią (…) W powyższym wyroku Izba stwierdziła również, że: przy przyjętej przez Odwołującego inżynierii cenowej, interes Zamawiającego (klienta) mógł zostać zagrożony - chociażby z uwagi na podane powyżej ryzyka, jak również z uwagi na postawienie Zamawiającego przed koniecznością dokonywania płatności nieadekwatnych do wartości wykonanych robót. (wyrok KIO z 03.08.2016 r., KIO 1315/16, KIO 1324/16). 4.49 W powyższym orzeczeniu Izba uznała również, że: działanie wykonawcy mogło naruszać interes konkurentów, dając Odwołującemu możliwość uzyskania przewagi nad pozostałymi wykonawcami w sposób naruszający rzetelność, przejrzystość oraz zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że ujęcie kosztów w danej pozycji, pozwoli wykonawcy na pokrycie niezbędnych kosztów realizacyjnych i bieżące finansowanie budowy bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów finansowych w postaci kredytu. W ocenie Izby, przedmiotowe wyjaśnienia wskazują na taktykę nakierowaną na polepszenie swojej sytuacji kosztem Zamawiającego i innych wykonawców, w tym na chęć uzyskania swoistego rodzaju zaliczek na finansowanie budowy, co mogło dawać wykonawcy nieuzasadnioną przewagę nad konkurentami przy konstruowaniu wyceny oferty, chociażby poprzez możliwość obniżenia ceny swojej oferty z uwagi na to, że zakładając pozyskiwanie od Zamawiającego finansowania większego niż realna wartość robót, a więc zakładając pozyskiwanie swoistego rodzaju niedozwolonych zaliczek, wykonawca mógł obniżyć cenę swojej oferty z uwagi na przyjęcie, że daje mu to możliwość uniknięcia dodatkowych kosztów związanych z kredytowaniem (wyrok KIO z 03.08.2016 r., KIO 1315/16, KIO 1324/16). 4.50 Mechanizm przyjęty przez DORACO do wyceny oferty, polegający na przerzuceniu kosztów wykonania prac Odcinka Realizacyjnego II do prac Odcinka Realizacyjnego I stanowi zatem czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Po pierwsze, czyn DORACO jest działaniem na niekorzyść innych przedsiębiorców/wykonawców - DORACO obniżyło w ten sposób koszty finansowania robót, ponieważ wcześniej otrzyma od Zamawiającego wyższe wynagrodzenie, a tym samym mogło obniżyć również koszty całej oferty). Po drugie, działanie DORACO narusza interesy klienta, ponieważ Zamawiający będzie zobowiązany zapłacić DORACO wyższe wynagrodzenie na wcześniejszym etapie realizacji inwestycji lub za prace, które w ogóle niewykonane. W konsekwencji, oferta DORACO powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7) PZP jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 4.51 Co więcej, działanie DORACO należy uznać za sprzeczne z warunkami zamówienia, opisanymi w SW Z oraz PPU. Skoro Zamawiający oczekiwał w ofercie wyceny odrębnie dla każdego Odcinka Realizacyjnego (vide: pkt. 1 Formularza Ofertowego oraz §11 ust. 1 PPU), to oznacza, że wykonawca powinien wycenić realne koszty wykonania prac, odrębnie dla każdego z Odcinków Realizacyjnych. Co więcej, postanowienia PPU dotyczące możliwości ograniczenia zakresu zamówienia (§18 ust. 2 PPU), zmniejszenia zakresu prac (§11 ust. 4 PPU w zw. z §18 ust. 2 PPU w zw. z §21 ust. 2 PPU) czy wyceny robót o podobnym charakterze (§21 ust. 5, 6, 7, 8 PPU) również wskazują na to, że Zamawiający oczekiwał realnej wyceny, odpowiadającej rzeczywistym kosztom wykonania poszczególnych zakresów prac. Dokonana przez DORACO optymalizacja jest również sprzeczna z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych i wypacza ich ekonomiczny sens, a w szczególności z zasadą celowego i gospodarnego wydatkowania środków publicznych przez zamawiającego jak również z cywilistyczną zasadą ekwiwalentności wzajemnych świadczeń. Powyższe uzasadnia również odrzucenie oferty DORACO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 5. UZASADNIENIE ZARZUTU EWENTUALNEGO RAŻĄCO NISKIEJ CENY W ZAKRESIE WYCENY ODCINKA REALIZACYJNGO II (PKT. 1.6 ODWOŁANIA) 5.1 Uwzględniając argumentację przedstawioną w pkt. 4 powyżej (zarzut czynu nieuczciwej konkurencji) oraz koszty wykonania poszczególnych zakresów robót dot. Odcinka Realizacyjnego I i Odcinka Realizacyjnego II przedstawione w tabeli pkt. 4.18 Odwołania należy uznać, że Doraco nie będzie w stanie wykonać robót dot. Odcinka Realizacyjnego II za zaoferowaną cenę: 142 935 963,00 zł brutto. Wyjaśnienia RNC wykonawcy DORACO, które mają rzekomo potwierdzać realność wyceny obejmują zbiorcze koszty wykonania robót (które i tak nie pozwalają na ich wykonania – szczegółowa argumentacja w zarzucie nr 1.3. odwołania). Wykonawca DORACO celowo nie przedstawił wyjaśnień RNC w podziale na zakresy realizacyjne tj. Odcinek Realizacyjny I i Odcinek Realizacyjny II, ponieważ nie byłby w stanie wykazać realności wyceny i wykonania robót dla dłuższego z odcinków tj. Odcinka Realizacyjnego II. Powyższe uzasadnia z kolei odrzucenie oferty DORACO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z 224 ust. 1, 5 i 6 PZP, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę istotnych elementów składowych oferty oraz z uwagi na fakt, że wyjaśnienia przedłożone przez DORACO nie pozwalają uznać, że wykonawca będzie w stanie wykonać poprawnie zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 czerwca 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Odwołujący swoje twierdzenia oparł tak naprawdę na kilku zarzutach, które zdaniem Zamawiającego są zbyt ogólne, niepoparte dowodami oraz nie uwzględniają stanu faktycznego niniejszej sprawy. W ocenie Zamawiającego oferta Korporacji Budowlanej DORACO Sp. z o.o. nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jest zgodna z wymaganiami zawartymi w dokumentach zamówienia, w tym w opisie przedmiotu zamówienia i nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, wskazuję na poniższe rozważania: 1. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Na wstępie wskazać należy, że Wykonawca KB DORACO Sp. z o.o. oświadczył w ust. 3 FORMULARZA OFERTY, że przedmiot oferty jest zgodny z przedmiotem zamówienia. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 03.03.2023 r.) potwierdził, że złożona oferta jest zgodna z SW Z oraz oświadczył, że cena obejmuje wszystkie koszty wykonania zamówienia, w tym zysk wykonawcy oraz wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, a kalkulacja została wykonana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W treści odwołania PORR S.A. nie udowodniła, aby oferta Korporacji Budowlanej DORACO sp. z o.o. była niezgodna z warunkami zamówienia, a swoje twierdzenia oparła na swoich domniemaniach. W treści odwołania PORR S.A. wskazała„Sposób sformułowania oferty podwykonawcy wskazuje, że DORACO zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami określonymi w Dokumentacji Projektowej. Podkreślenia wymaga fakt, że Dokumentacja Projektowa obejmuje Projekt Wykonawcy w zakresie robót hydrotechnicznych (vide pkt. 2.1 ppkt2) odwołania powyżej), zgodnie z którym wykonawca powinien wykonać prace. Poczynione w ofercie podwykonawcy zastrzeżenia, iż wycena nie obejmuje kosztów wykonania zmian projektowych oraz projektu wykonawczego, świadczą o tym, że wykonawca DORACO zamierza wykonać oraz przyjął do wyceny rozwiązania odmienne od określonych w Dokumentacji Projektowej, w tym w Projekcie Wykonawczym.” Zdaniem Zamawiającego powyższe zapisy podwykonawcy zostały stworzone przez tego podwykonawcę i stanowią zdaniem Zamawiającego swego rodzaju zabezpieczenie na wypadek ewentualnych przyszłych zmian. Jest to powszechnie występujące w obrocie zabezpieczenie, przed ewentualną zmianą przedmiotu zamówienia, tak aby podwykonawca był zabezpieczony przed ewentualnymi zmianami wprowadzonymi przez Zamawiającego. Zarzut Odwołującego opiera się na daleko idącym i błędnie wywnioskowanym z oferty podwykonawcy domniemaniu, że podwykonawca wyceniał co innego niż zawarto w treści SW Z. Stwierdzenie, iż cena nie obejmuje: … „17. Kosztów zmian projektowych i uzgodnień technologicznych” wbrew sugestiom Odwołującego raczej wprost wskazuje, iż taka ewentualność nie była brane pod uwagę w złożonej ofercie, a podwykonawca wycenił wyłącznie roboty przewidziane w dokumentacji projektowej. Odnosząc się do zarzutu z pkt 2.4. lit. c) odwołania należy wskazać, iż przekazanie przed rozpoczęciem prac zaakceptowanego przez Zamawiającego projektu wykonawczego/technologicznego jest normalną procedurą. Taki projekt nie zmienia przyjętej technologii, ale przedstawia z większą dokładnością kolejność i szczegółowość realizacji robót. Taki projekt jest wprost wskazany w dokumentach zamówienia - Projekt Budowlany nr 12105/PB/2017 Tom 04 Przebudowa nabrzeża Helskie I i Oksywskie. Konstrukcje hydrotechniczne – Etapy 1 do 4. Punkt 7 W YTYCZNE TECHNOLOGICZNE) cytat: „Realizując projekt przebudowy Nabrzeża Helskiego I i Nabrzeża Oksywskiego Wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu technologicznego…” Dalej w treści odwołania czytamy: „W tym miejscu należy zaznaczyć, że zgodnie z Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym rury stalowe o średnicy 813 mm powinny zostać wykonane w technologii pali wierconych: (...) Na szczególną uwagę zasługuje punkt 7 opisu technicznego Projektu Budowlanego, gdzie w sposób szczegółowy określono wytyczne technologiczne dla robót związanych z wykonaniem palisady z rur stalowych wprost wskazując konieczność przyjęcia metody wiercenia przy instalacji rur. Metody kafarowe zostały jedynie dopuszczone dla wykonania niewielkiego zakresu pali, stanowiących fundament nadbudowy płytowej przy Nabrzeżu Oksywskim (pale o średnicy 508mm z dnem zamkniętym): (...) Rozbieżność co do założonego przez DORACO i podwykonawcę sposobu wykonania robót polega w szczególności na technologii wykonania prac. W ofercie użyto bowiem enigmatycznego sformułowania, że roboty będą dotyczyć „wykonania instalacji pali” (bez jednoznacznego wskazania na technologię wykonania robót) oraz jednocześnie posłużono się sformułowaniem sugerującym wykonanie robót za pomocą kafara (...) przed rozpoczęciem robót kafarowych (...). Roboty kafarowe oznaczają co do zasady wykonanie prac z użyciem kafara, czyli urządzenia służącego do wbijania pali, podczas gdy roboty palowe wykonawca musi wykonać w technologii pali wierconych.” Posłużenie się zwrotem robót kafarowych również nie oznacza, że wykonawca DORACO planuje realizować prace za pomocą kafara. W branży hydrotechnicznej powszechnym jest stosowanie określenia „prac kafarowych” w zakresie wszelkich prac związanych z pogrążaniem elementów posadowienia pośredniego takich jak pale, ścianki itp… nie tylko za pomocą kafara ale również i innych sprzętów do tego używanych – co ma swoje odzwierciedlenie, również w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego, w których to sam używa zwrotu roboty kafarowe i zalicza do tej grupy roboty związane z wykonaniem palościanki oraz w dokumentacji projektowej w której wykonanie stalowej palościanki zostało zaliczone do robót kafarowych. Nie można na podstawie oferty podwykonawczej uznać, że prace zostaną wykonane niezgodnie z dokumentacją projektową (w ofercie nie ma żadnego zapisu, który wskazywałby na odmienność od dokumentacji przetargowej) i w tym zakresie Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu. Na marginesie wskazać należy, że jedynym udziałowcem podwykonawcy Stump Franki sp. z o.o. jest Odwołujący, a tym samym nie sposób domniemywać, że zapisy umieszczone przez tego podwykonawcę mają z góry powzięty zamiar, jakim jest wykonanie zamówienia niezgodnie z jego warunkami. Dowód: Odpis z KRS Stump Franki sp. z o.o. Dalej w odwołaniu PORR S.A. wskazał„Szczegółowa analiza Załącznika A oraz ofert dostawców i podwykonawców prowadzi do wniosku, iż oferta wykonawcy DORACO jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia, w tym Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz STWiORB, ponieważ w ofercie DORACO nie przewidziano kosztów wykonania prac wymaganychw Dokumentacji Projektowej. Koszty szeregu istotnych prac opisanych poniżej nie zostały przez DORACO wykazane, co pozwala uznać, iż zaoferowana cena w zakresie kluczowych części zamówienia jestrażąco niska i nie pozwala na wykonanie zamówienia zazaoferowaną cenę a wykonawca DORACO nie wykazał, że wykona całość zamówienia za zaoferowaną cenę (nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny).” –z czym nie sposób się zgodzić. W tym miejscu należy wskazać, że o istotności danych prac decydują poszczególniwykonawcy, albowiem Zamawiający nie sprecyzował w wezwaniu dozłożenia wyjaśnień, które prace mają być szczegółowo wycenione. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia Korporacji Budowlanej Doraco sp. z o.o. były na tyle rynkowe, konkretne, jednoznaczne, że przekonały Zamawiającego, że prace te zgodne są z warunkami zamówienia i są oszacowane w sposób rynkowy(a oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej). Mając na uwadze powyższą argumentację uznać należy, że oferta Korporacji Budowlanej DORACO sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia, a przedmiotowe odwołanie jest bezpodstawne. 2. Rażąco niska cena. Zgodnie z Rozdziałem XVIII SWZ: 1. Wykonawca określa całkowitą, ryczałtową cenę netto oraz brutto za realizację Przedmiotu Zamówienia w Formularzu oferty, sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, 2. Podana cena ofertowa musi być ryczałtowa, ostateczna, kompletna, jednoznaczna. Ponadto musi uwzględniać wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego w niniejszej SW Z oraz obejmować wszystkie zobowiązania Wykonawcy, obejmować wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu Zamówienia. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić z wyjątkiem przypadków opisanych w Ustawie oraz we wzorze Umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do SWZ. 3. Przedmiary robót będące częścią Dokumentacji projektowej stanowiącej Załącznik nr 3 do SW Z mają charakter informacyjny. W przypadku pojawienia się różnic jako wiążące należy przyjąć zapisy z Dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB). 4. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia w cenie oferty wszelkich kosztów związanych z kompleksowym wykonaniem Przedmiotu Zamówienia, w tym w szczególności kosztów: 1) wszystkich niezbędnych badań, pomiarów itp.; 2) opracowania projektu tymczasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia Robót i spełnienia jego zapisów; 3) tymczasowego oznakowania akwenów nawigacyjnych w porozumieniu z Kapitanem Portu i Inwestorem oraz Użytkownikami nabrzeży. 4) kompleksowej obsługi geotechnicznej i geodezyjnej łącznie z geodezyjnym wytyczeniem; 5) związanych z zapewnieniem właściwych warunków wynikających z przepisów BHP i Planu BIOZ; 6) odtworzenia zniszczonych istniejących układów dróg lokalnych w tym rejonie i terenu zaplecza budowy; 7) całodobowego dozoru terenu budowy; 8) związanych z przekazaniem odpadów firmom posiadającym zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów określonego rodzaju; 9) prób i odbiorów technicznych, w tym uzyskania pozwoleń na użytkowanie poszczególnych odcinków; 10) wywozu na wysypisko i utylizacji materiałów pochodzących z rozbiórki, kosztów wywozu złomu i materiałów i produktów do ponownego użycia; 11) Robót niezbędnych do zagwarantowania bezpiecznej, ciągłej eksploatacji obiektów w rejonie terenu budowy – pozostających jako czynne w trakcie prowadzenia Robót; 12) przerw w prowadzeniu Robót spowodowanych przerwami technologicznymi, warunkami eksploatacyjnymi oraz warunkami meteorologicznymi; 13) doprowadzenia do należytego stanu i porządku terenu budowy (a w razie korzystania - sąsiednich terenów) po wykonaniu Robót; 14) opracowania dokumentacji odbiorowej; 15) utrzymania i odwodnienia wykopów; 16) zabezpieczenia i utylizacji zanieczyszczeń ropopochodnych; 17) sondaży roboczych i urzędowych; 18) przestojów sprzętu, mobilizacji i demobilizacji sprzętu; 19) uzyskania ewentualnych niezbędnych pozwoleń i decyzji; 20) zabezpieczenia realizacji Robót w warunkach zimowych (ocieplanie, podgrzewanie, stosowanie dodatków do betonu, ew. zabezpieczenie namiotami i nagrzewnicami); 21) podłączenia i zużycia mediów; 22) zorganizowania zaplecza budowy (włącznie z pomieszczeniem dostosowanym do prowadzenia cotygodniowych narad roboczych z inspektorami nadzoru) i zabezpieczenia budowy, w tym zaplecza (ogrodzenia i dozoru); 23) oznakowania i dozorowania sprzętu; 24) zakupu materiałów, kosztów pośrednich, zysku; 25) dojazdu, podatków i innych czynników; 26) ubezpieczenia OC - zgodnie z §16 Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z (z wyjątkiem kosztu ubezpieczenia CAR/EAR, co do którego gestia ubezpieczeniowa leży po stronie Zamawiającego); 27) wykonania projektu robót czerpalnych; 28) innych, niezbędnych do wykonania Przedmiotu Zamówienia. Podstawę wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowił art. 224 ust. 2 pkt. 1). (pismo Zamawiającego znak ZU612/SW Z-29/83/MW/23/2023 z dnia15.02.2023 r.) Przepis ten odwołuje się do ceny całkowitej oferty, a nie jej elementów. Nadto wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość w jednej sumie pieniężnej. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego, typowo stosowanego na rynku usług budowlanych, jest uzgodnienie przez strony oznaczonej kwoty należnej przyjmującemu zamówienie jako ekwiwalentu za wykonanie obiektu, bez powiązania (wprost) z rozmiarem świadczonych prac i wartością poniesionych kosztów. Wykonawca w oparciu o powierzony zakres prac winien w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego dokonać analizy tego zakresu i przy przewidzeniu wszelkich możliwych ryzyk określić swoje całkowite wynagrodzenie, ponosząc całkowitą odpowiedzialność za poprawność wyceny i prawidłowość identyfikacji przedmiotu zamówienia. Znaczącym jest Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 5 października 2017 roku (I ACa 380/16) „Jeżeli zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego.” Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy PZP w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wskazanie w przywołanym przepisie okoliczności jako alternatywy łącznej „lub” powoduje, że w przypadku, gdy wystąpi co najmniej jedna z nich Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Zamawiający, aby ustalić czy zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny przedmiotowej oferty w szczególności w następującym zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 7) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający jednocześnie prosił o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych nie wskazując, jednakże o jakie elementy chodzi. Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają minimalnej treści wezwania do wyjaśnień dokonywanego przez zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert ani na etapie składania wyjaśnień kosztorysów szczegółowych. W tym miejscu warto przywołać Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 roku (KIO 65/23), gdzie wskazano „Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji, gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania.” ​B rak negatywnych konsekwencji dla wykonawcy wynika również z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10 Sag Slovensko: "instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty" (zob. także: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2020 r., sygn. 150/20). Przy czym wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że dotyczyło kwestii ogólnych, było precyzyjne, ponieważ Zamawiający nie kwestionował żadnych elementów cenotwórczych. Wyjaśnienia, które otrzymał Zamawiający, były adekwatne do okoliczności faktycznych i tych ekonomiczno-organizacyjnych aspektów funkcjonowania przedsiębiorstwa Korporacji Budowlanej DORACO sp. z o.o., które na cenę podaną w ofercie wywarły wpływ. W ocenie Zamawiającego przystępujący po stronie Zamawiającego podał na tyle konkretne informacje, że możliwe jest ich przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. KIO 178/15, KIO 197/15, KIO 198/15). Zamawiający zadał ogólne pytanie dotyczące rażąco niskiej ceny, z uwagi na fakt, że przyjęta cena jest ceną ryczałtową, a załączony do dokumentów zamówienia przedmiar ma charakter pomocniczy – a zatem każdy wykonawca mógł dokonać wyceny w inny sposób. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 sierpnia 2016 r. (sygn. KIO 1315/16, KIO 1324/16): „W orzecznictwie przyjmuje się, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego jego istotą jest określenie wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy wewnętrznej struktury ceny”. Wyjaśnienia Korporacji Budowlanej DORACO sp. z o.o. przekonały Zamawiającego, że wskazana cena nie jest rażąco niska. Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ceną rynkową i realną, co zostało potwierdzone ofertami podwykonawców i dostawców złożonymi wraz z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny. Zaoferowana cena jest zbliżona do ceny ofert niepodlegających odrzuceniu, co potwierdza jej wiarygodność. Dodatkowo Wykonawca w treści wyjaśnień wskazał Zamawiającemu okoliczności wpływające na sprzyjające warunki i możliwości wykonania zamówienia, dostępne dla wykonawcy w sposób indywidualny. To między innymi: − długoletni staż na rynku budowlanym i wieloletnia współpraca z dostawcami materiałów oraz podwykonawcami robót pozwalająca na uzyskania upustów w ramach tej współpracy, − doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych, − obecność w pobliżu miejsca planowanej inwestycji i związana z tym minimalizacja kosztów, np. delegacji, dojazdów zakwaterowania pracowników itp., − posiadanie własnych zasobów sprzętowych Sposób kalkulacji ceny jest sprawą indywidualną każdego oferenta z uwagi na fakt, że każdy podmiot posiada własną specyfikę działania i określony potencjał. Cena oferty jest zatem wynikiem szeregu elementów: − własnego potencjału kadrowego − kosztów ogólnych − własnego potencjału sprzętowego i kosztów pracy urządzeń − wysokości założonego zysku − cen materiałów − cen podwykonawstwa − wielkości uzyskanych rabatów − źródeł dostaw − przyjętych metod wykonywania robót i rozwiązania techniczne dające oszczędności przy realizacji robót (w granicach określonych w dokumentach zamówienia) − oszacowania ryzyk W związku z powyższym Odwołujący nie może odnosić ceny Wykonawcy Korporacji Budowlanej DORACO Sp. z o.o. w kwestii kształtowania kosztów ogólnych do własnej strategii finansowej, która może być zupełnie inna. Zamawiający skonfrontował wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę z szeregiem innych okoliczności, w tym do pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postepowaniu i niepodlegających odrzuceniu. Ponadto w tym miejscu należy zauważyć, że z doświadczenia Zamawiającego wynika, że wskazana przez Korporację Budowlaną DORACO sp. z o.o. cena jest realna. Oszacowanie wartości zamówienia w niniejszym postępowaniu nastąpiło w okresie, gdzie przez okoliczności geopolityczne, konflikt zbrojny w Ukrainie, ceny robót i materiałów (w szczególności stali)…

…Sygn. akt: KIO 1492/23 Sygn. akt: KIO 1527/23 WYROK z dnia 14 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2023 r., w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 28 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOWSKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23) B.w dniu 29 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Żyrardów przy udziale wykonawcy Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1492/23 oraz KIO 1527/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala oba odwołania; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOW SKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B. z siedzibą w Warszawie (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD ​S p. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23), i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1492/23 i KIO 1527/23; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOW SKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23); 2.3.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuna rzecz zamawiającego Miasta Żyrardów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23). Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1492/23 Sygn. akt: KIO 1527/23 UZASADNIENIE Miasto Żyrardów (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy #x200ez dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 #x200eze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego #x200epn. Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie; znak sprawy ZP.271.2.18.2023.MP - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 marca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00135083/01. W dniu 28 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LASKOWSKI ROBERT P.H.U. "ROB-BUD" z siedzibą w Warszawie; S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TEL-BUD S.B.z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący 1”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,zostało wniesione odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego ​ prowadzonym postępowaniu, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. z w siedzibą w Skierniewicach (dalej „Grupa Ekoenergia” lub „przystępujący”) w sytuacji, gdy oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz braku odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp (sprawa o sygn. akt KIO 1492/23). Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Grupa Ekoenergia mimo, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie przez zamawiającego wykonawcy Grupa Ekoenergia do złożenia wyjaśnień w zakresie udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy w ww. zakresie nie budziła wątpliwości i wynikało z niej, że zamierza podzlecić podwykonawcom wykonanie całości zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia jako nieważnej ​na podstawie odrębnych przepisów, w związku tym, że jest sprzeczna z ustawą Pzp, bowiem przewiduje realizację zamówienia w całości przez podwykonawców, ewentualnie mającej na celu obejście przepisów tej ustawy dotyczących braku możliwości powierzania podwykonawcom realizacji całości zamówienia, czy też obejście przepisu zobowiązującego do udzielenia zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami. Podnosząc powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności polegających na wyborze oferty Grupa Energia jako najkorzystniej w postępowaniu; powtórnego badania i oceny złożonych ofert; odrzucenia oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący 1, na potwierdzenie swoich zarzutów, wskazał na następującą argumentację. Podnosił, że z treści oferty złożonej przez Grupa Ekoenergia wynika, że całość zamówienia wykonawca ten będzie wykonywał przy pomocy podwykonawców. Oferta zawierała informację, że nw. części zamówienia zostaną powierzone podwykonawcom, nieznanym na etapie składania oferty: prace projektowe; prace z branży budowlanej i​ konstrukcyjnej; prace z branży sanitarnej; prace z branży elektrycznej; zagospodarowanie terenu. W dalszej części odwołujący 1 wskazywał, że zamówienie obejmuje wykonanie prac projektowych i robót budowlanych, związanych z rozbudową istniejącego budynku Szkoły Podstawowej nr 3 z Oddziałami Integracyjnymi im. Stanisława Staszica w Żyrardowie, opisując zakres prac, które będzie zobowiązany wykonać wybrany w postępowaniu wykonawca. Przypomniał także, że pismem z 19 maja 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę Grupa Ekoenergia, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jaki ww. wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Przystępujący odpowiedział na wezwanie i wskazał, że zamierza zlecić tylko część zadania podwykonawcom oraz, że wykona samodzielnie: przyłącze wodno-kanalizacyjne, instalację wodno-kanalizacyjną, instalację centralnego ogrzewania. W ocenie odwołującego 1, wskazany powyżej zakres prac nie przekracza 4% wartości całego zamówienia, przy czym zaznaczył, że ocena odnosi się do wartości tych prac, gdyby wykonywał je odwołujący 1, w relacji do całkowitych kosztów wykonania przez niego zamówienia. Sprecyzował, że wartość ww. prac została wyceniona następująco: koszt wykonania przyłącza wodno-kanalizacyjnego - ok. 170 000 zł; koszt wykonania instalacji wodno-kanalizacyjnej - ok. 100 000 zł; koszt wykonania instalację centralnego ogrzewania -​ ok. 390 000 zł. Cena oferty wybranego wykonawcy: 16 609 607,24 zł., zaś cena oferty odwołującego 1: 17 220 000,00 zł. Zdaniem odwołującego 1 w tej sytuacji, rolę wykonawcy Grupa Ekoenergia można określić jako praktycznie koordynatora realizacji zamówienia, z symbolicznym udziałem ​ jego realizacji. Prace wskazane przez tego wykonawcę, w kontekście całości zamówienia, są drobnymi, w pomocniczymi pracami budowlanymi. Oznacza to, że de facto całość zamówienia zostanie zrealizowana siłami podwykonawców. Nie sposób bowiem uznać, że zlecenie wykonania 96% zamówienia, jest zleceniem wykonania „części zamówienia”, jak stanowi przepis. Oświadczenie złożone przez przystępującego można zakwalifikować jako czynność pozorną, mającą na celu obejście ustawy Pzp, tj. przepisów zabraniających powierzenie całości zadania podwykonawcom. Czynność taka jest nieważna na mocy art. 58 §1 kodeksu cywilnego. Odwołujący 1 zakwestionował także możliwość prowadzenia negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Grupa Ekoenergia w zakresie złożonej oferty i w efekcie, zmianę treści jego oferty. W ocenie odwołującego 1 treść oświadczenia zawartego w piśmie z 22 maja 2023 r. nie powinna wywoływać skutków prawnych, a stan faktyczny jest taki, ż​ e całość zamówienia zostanie wykonana przez podwykonawców. Odwołujący 1 przywoływał poglądy prezentowane w doktrynie oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych stwierdzając, że za ugruntowany należy uznać pogląd o zakazie podzlecania całości zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z tym stanowiskiem prawidłowa wykładnia art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest następująca: wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy nie będzie natomiast możliwe, gdy zamawiający zgodnie z art. 60 pkt 1 i art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, zastrzeże obowiązek osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę kluczowych zadań, dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez odpowiednio poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wykonawcę - wykonawca może powierzyć wykonanie tylko części zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni tego przepisu (tak Józef Edmund Nowicki, ). Taka interpretacja jest prezentowana również w orzecznictwie (tak np. w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21; Wyroku KIO z dnia 25 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3459/20; Wyroku KIO z dnia 27 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 299/20). Odwołujący 1 zaznaczył ponadto, że użycie w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia: wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy nie oznacza, ż​ e z przepisu tego można wyprowadzić wniosek o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie wykonania całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. Taka sytuacja byłaby niezgodna z zasadą udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Takie działanie wykonawcy należałoby uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp (tak też orzekła Izba w Wyroku z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt KIO 539/23). Odwołujący 1 argumentował dalej, że w zaskarżonym postępowaniu zamawiający bezprawnie wezwał Grupę Ekoenergia do złożenia wyjaśnień w zakresie nie budzącej wątpliwości interpretacyjnych tabeli, zawierającej zestawienie prac, które oferent zamierza powierzyć podwykonawcom. Z tabeli tej w jego ocenie wynikało, że Grupa Ekoenergia zamierza zlecić 100% zamówienia podwykonawcom. Zamawiający dodatkowo bezkrytycznie przyjął wyjaśnienia oferenta, które stanowiły zmianę treści oferty. Takie działanie zamawiającego jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Z ostrożności procesowej wskazał, że zmiana, której dokonał przystępujący w treści złożonej oferty, jest zmianą pozorną. Część prac, które zgodnie ze złożonym oświadczeniem, ma wykonać ww. wykonawca, tj. przyłącza i instalacja wod-kan. oraz instalacja c.o. stanowi ok. 4% wartości przedmiotu zamówienia. W tym stanie nawet przyjęcie ww. wyjaśnień nie zmienia adekwatności powołanych powyżej orzeczeń oraz wykładni art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Część zamówienia, która ma zostać wykonana przez wykonawcę osobiście, stanowią drobne prace budowlane w stosunku do całości zadania. Treść oferty, nawet w zmodyfikowanej wersji wskazuje, że wykonawca będzie jedynie koordynatorem prowadzonych prac, a nie ich faktycznym wykonawcą. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący 1 przywołał wyroki KIO: z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt KIO 862/18; KIO 1794/18, KIO 1816/18; KIO 299/20. Niemniej jednak odwołujący 1 podkreślił, że stoi na stanowisku, że w niniejszym przypadku zakres prac mających zostać wykonanych za pomocą podwykonawców wyczerpuje de facto całość zamówienia publicznego. Swoje odwołanie w postępowaniu wnieśli także w dniu 29 maja 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Konsorcjum Ekoinbud” lub „odwołujący 2”), wobec czynności zamawiającego podjętej ​ niniejszym postępowaniu a polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego 2, która w t​ o spełniała wszystkie warunki udziału w postępowaniu jak i była zabezpieczona wadium, także w przedłużonym terminie związania ofertą (sprawa o sygn. akt KIO 1527/23). Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie ​i bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego 2 z powodu nie wniesienia wadium ​w sposób prawidłowy; 2.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji co doprowadziło również do naruszenia zasady efektywności poprzez wybór oferty, która naraziła finanse publiczne na nadmierny wydatek; 3.art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji pominięcie oferty odwołującego 2 wśród ofert podlegających ocenie, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie powinna zostać za taką uznana. W związku z powyższym, odwołujący 2 wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego 2; dokonania ponownej oceny ofert; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych z​ uwzględnieniem oferty odwołującego 2. Podnosząc powyższe, odwołujący 2 w pierwszej kolejności wskazał, ż​ e w prowadzonym postępowaniu zamawiający w dniu 21 kwietnia 2023 r. wezwał podmioty ubiegające się o realizację inwestycji, będącej przedmiotem postępowania, o przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do dnia 3 czerwca 2023 r., ze względu na przedłużanie się postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 27 kwietnia 2023 r. odwołujący 2 odpowiedział na wezwanie zamawiającego, przedkładając oświadczenie o​ przedłużeniu związania ofertą, w którym to omyłkowo wskazał, iż wyraża zgodę n​ a przedłużenie związania ofertą do dnia 3 maja 2023 r., jednocześnie załączając aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej z dnia 4 kwietnia 2023 r. (zwana dalej: „Gwarancją”), z której wynikało, że Gwarancja pozostaje w mocy do dnia 3 czerwca 2023 r., czyli do dnia do jakiego zamawiający żądał jej przedłużenia. Jednocześnie w dniu 28 kwietnia 2023 r. odwołujący 2 kontaktował się ​z zamawiającym, aby uzyskać zapewnienie, że złożona przez niego oferta wciąż bierze udział w postępowaniu i, że wymagane dokumenty zostały skutecznie złożone. ​W przedmiotowej rozmowie zamawiający zapewnił, że złożona przez niego oferta jest ważna, a dokumenty przedłużające okres związania ofertą zostały złożone skutecznie. ​W dniu 4 maja 2023 r. zamawiający skontaktował się z odwołującym 2, w celu sprostowania rozbieżności co do terminu związania ofertą, jaka została wysłana do zamawiającego. Zamawiający zwrócił odwołującemu 2 uwagę, że gwarancja wadialna ma prawidłową datę, ale w oświadczeniu jest literówka (jest 3 maja, a powinno być 3 czerwca). Zamawiający nie zgłosił żadnych uwag ani wątpliwości do przekazanego aneksu do gwarancji wadialnej. Dalej Konsorcjum Ekoinbud argumentowało, że chcąc uczestniczyć w postępowaniu, w związku z uwagą zamawiającego, złożyło ponowne oświadczenie o związaniu ofertą, z​ e wskazaniem prawidłowego terminu tj. 3 czerwca 2023 r. Okoliczności te zostały stwierdzone w notatce Łukasza Górczaka- Dyrektora Sprzedaży, którą załączył d​ o odwołania. Odwołujący 2 nie miał żadnego sygnału, aby przesłany przez niego plik z​ aneksem do gwarancji wadialnej był nieprawidłowy i obarczony techniczną omyłką, złożył dokumenty żądane przez zamawiającego jako ten podmiot, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Dopiero z ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty dowiedział się, że plik doręczony zamawiającemu miał błąd techniczny. Dalej odwołujący 2 wyjaśnił, że przesłał do zamawiającego oryginał otrzymanej przez siebie Gwarancji, jednakże ze względu na problemy z odszyfrowaniem, doszło do zmiany rozszerzenia pliku, w jakim odwołujący 2 otrzymał Gwarancję od swojego gwaranta. ​W procesie odszyfrowywania pliku i zapisywania pliku na dysku doszło do jego zapisania tylko z odwzorowaniem podpisu. Podkreślił jednak, że sama Gwarancja cały czas była i jest ważna, obowiązywała w okresie przedłużonego związania ofertą i nie doszło do jej wygaśnięcia przez cały okres trwania postępowania, a co za tym idzie nie ziściła się przesłanka zezwalająca na odrzucenie jego oferty. Oferta była przez cały czas zabezpieczona wadium. Ponadto zauważył, że gdyby podczas postępowania zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do prawidłowości pliku aneksu do Gwarancji złożonego przez niego, to mógł wskazać na to podczas rozmowy, jaka miała miejsce w dniu 4 maja 2023 r. Odwołujący 2 posiadał prawidłowy plik i po ogłoszeniu wyników postępowania przekazał g​ o zamawiającemu. Gdyby zamawiający powiadomił odwołującego 2 o zaistniałym problemie, wynikającym wyłącznie z błędu natury technicznej wtedy, gdy zwrócił odwołującemu 2 na konieczność poprawienia terminu związania ofertą w oświadczeniu, t​ o odwołujący 2 niezwłocznie omyłkę tę by uzupełnił. W przesłanym aneksie do Gwarancji była informacja o tym, że została ona podpisana (ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz daty podpisu). Jednocześnie fakt, że oferta jest na dalszy okres zabezpieczona wadium, zamawiający mógł również zweryfikować bezpośrednio u gwaranta. W dalszej części odwołujący 2 zaznaczył, że zamawiający, jako gospodarz postępowania, jest zobowiązany do dbania o prawidłowość prowadzonego przez siebie postępowania i osiągnięcie jego celów określonych w art. 17 ustawy Pzp. Ratio legis przepisów o wadium ma służyć zabezpieczeniu zamawiającego przed składaniem ofert nierzetelnych, wpływać dyscyplinująco na wykonawców w czasie procesu ubiegania się o​ udzielenie zamówienia powodując, że oferty złożą jedynie podmioty, które swój udział ​ postępowaniu traktują w sposób poważny i przemyślany. W przypadku, gdy jednak tak nie jest, zamawiający może w w okolicznościach ustawowych zatrzymać wadium i w pewnym sensie ukarać takiego wykonawcę. W ten sposób roszczenia zamawiającego są zaspokajane natychmiast, bez konieczności wchodzenia na drogę długotrwałego sporu sądowego lub innego o podobnym charakterze, dlatego też przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp nie może być stosowana bezrefleksyjnie, ale z uwzględnieniem wyżej opisanego kontekstu i celu, w jakim wnosi się wadium, a także z uwzględnieniem tego, ż​ e przy wadium w formie elektronicznej sam dokument wadialny ma inną wagę niż forma papierowa. Odwołujący 2 przywołał treść komentarza do ustawy Pzp H. Nowak, M. Winiarz, „Prawo Zawówień Publicznych Komentarz“, Warszawa 2021 wskazujący, że istotne dla oceny, czy wadium zostało wniesione w sposób nieuprawniony jest spojrzenie na wadium poprzez pryzmat jego celu, a więc tego, czy wadium zabezpiecza interesy zamawiającego i​ czy zamawiający mógł w każdym momencie zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Dalej podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu interesy zamawiającego były przez cały czas zabezpieczone. Przesłanie Gwarancji w niewłaściwej formie nie uniemożliwiało na żadnym etapie związania ofertą wykonawcy, zamawiającemu możliwości żądania wypłaty wadium od gwaranta wykonawcy w przypadku ziszczenia się ustawowych przesłanek do jego wypłaty. Wadium faktycznie obowiązywało, a zamawiający dla skorzystania z niego nie musiał przesyłać pliku. W ocenie odwołującego 2 zamawiający, oceniając okoliczności przedmiotowej sprawy, doszedł do zdecydowanie zbyt daleko idącej konkluzji i stracił z pola widzenia podstawowy cel, jakiemu służy wadium, a tym samym odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud przez zamawiającego przejawia się nadmiernym formalizmem i dąży do wypaczenia istoty wadium. Jest to działanie nieproporcjonalne. Jak wskazano w uchwale NSA (7w) z 14 marca 2011 r., sygn. II FPS 8/10 w procesie wykładni prawa interpretatorowi nie wolno całkowicie ignorować wykładni systemowej lub funkcjonalnej przez ograniczenie się wyłącznie do wykładni językowej pojedynczego przepisu. Może się bowiem okazać, ż​ e sens przepisu, który wydaje się językowo jasny, okaże się wątpliwy, gdy go skonfrontujemy z innymi przepisami lub weźmiemy pod uwagę cel regulacji prawnej. Jednym z najmocniejszych argumentów w kwestii poprawności interpretacji jest okoliczność, że wykładnia językowa, systemowa i funkcjonalna dają zgodny wynik. Omyłkowe przesłanie przez wykonawcę Gwarancji w złym formacie, powodujące niemożność zweryfikowania złożenia na ww. dokumencie podpisów kwalifikowanych, które wynikało z problemów technicznych związanych z rozszyfrowaniem otrzymanej Gwarancji przez odwołującego 2 od jego gwaranta, w żadnym stopniu nie wpływało na ważność przedłożonej Gwarancji ani prawidłowość ustanowienia wadium, a tym samym interesy zamawiającego przez całe postępowanie były prawidłowo zabezpieczone. Odwołujący 2 wskazywał też, że zgodnie z zasadą przejrzystości uregulowaną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasada ta wymaga od zamawiającego uzasadniania podjętych ​ postępowaniu czynności i wykazywania w stosunku do każdej istnienia podstawy ich podjęcia, czy to w zapisach w dokumentów zamówienia, czy też w przepisach obowiązującego prawa. Zasada ta obowiązuje zamawiającego nie tylko przy uzasadnianiu czynności odrzucenia wniosków o dopuszczenie w postępowaniu lub ofert, wyborze oferty najkorzystniejszej czy też podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, lecz również ​ przypadku czynności wzywania wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień lub uzupełnień środków w dowodowych. Zamawiający powinien każdorazowo wskazywać na zapisy dokumentów zamówienia oraz przepisów prawa stanowiących podstawę takich wezwań, jak również w sposób precyzyjny i zrozumiały wskazywać, jakie błędy lub braki zostały stwierdzone, tak aby wykonawca miał świadomość tego, co faktycznie jest od niego oczekiwane (tak A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, ​ . Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, A a​ rt. 16). Zgodnie z powyższym, podczas wezwania z dnia 4 maja 2023 r. zamawiający nie wskazywał na jakiekolwiek wady złożonej przez wykonawcę Gwarancji, a tym samym t​ o zamawiający nie wypełnił prawidło ciążących na nim obowiązków wynikających z ustawy Pzp, dlatego też oferta Konsorcjum Ekoinbud nie powinna zostać odrzucona. Powyższe, zdaniem odwołującego 2, doprowadziło również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż w wyniku zaniedbań ze strony zamawiającego oferta złożona przez wykonawcę nie mogła uczestniczyć na równi w ofertami pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu, co w efekcie doprowadziło również do naruszenia zasady efektywności określonej w art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która była o ponad 1 mln zł. droższa, niż oferta złożona przez Konsorcjum Ekoinbud. Jak wskazał odwołujący 2, w doktrynie podkreśla się, że zasadę efektywności należy czytać w powiązaniu z art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o​ finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1634 ze zm.), zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane m. in. w sposób celowy i oszczędny. Ponadto, efektywność zamówienia może być również rozumiana jako efektywność samego procesu udzielenia zamówienia. Zamawiający obowiązany jest do zastosowania takich procedur i instrumentów, możliwych do wyboru, w celu przygotowania i prowadzenia postępowania, aby osiągnąć rezultat w postaci postępowania prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego, zakończonego udzieleniem zamówienia, przy możliwie najbardziej efektywnej alokacji zasobów (tak: M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, ​J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 17). W przedmiotowej sprawie nie sposób przyjąć, że niezasadne odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud i wybór oferty o ponad 1 mln zł. droższej nie stanowi naruszenia ww. zasady, a tym samym nie doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w sposób nieefektywny, jednocześnie naruszając ustawę o finansach publicznych. Z kolei wyżej wskazane uchybienia doprowadziły w ostateczności d​ o naruszenia zasady określonej w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp tj. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołań, wzywając do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych. Wykonawca Grupa Ekoenergia złożył do akt sprawy pisma procesowe z 9 czerwca 2023 r., w których zaprezentował swoje stanowisko w obu sprawach, jako przystępujący d​ o postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią wniesionych odwołań, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem procesowym przystępującego Grupa Ekoenergia, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołujących się wykonawców przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez nich legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że ich interes we wniesieniu odwołań przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożyli swoje oferty w postępowaniu i ubiegają się o udzielenie zamówienia. Odwołujący 1 zarzuca, że oferta Grupy Ekoenergia, która została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, podlegała odrzuceniu. Z kolei odwołujący 2 podnosi, że jego oferta została odrzucona w wyniku nieprawidłowego zastosowania przepisów przez zamawiającego. Gdyby zatem zarzuty podnoszone w obu wniesionych odwołaniach potwierdziły się, każdy z wykonawców miałby szansę na uzyskanie zamówienia, jego realizację i osiągnięcie zysku z tego tytułu. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, załączone do pism procesowych i składane na rozprawie, innych niż stanowiące element dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, na okoliczności wskazywane przez strony i​ uczestnika postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym ​w Rozdziale 4 pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest zaprojektowanie i​ wykonanie rozbudowy budynku Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie. Szczegółowy zakres zamówienia określono w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, stanowiącym Załącznik nr9 do SW Z, Koncepcji Programowo - Przestrzennej stanowiącej załącznik nr 10 do SW Z i Zagospodarowaniu terenu przy Szkole Podstawowej nr 3 im. Stanisława Staszica w Żyrardowie stanowiącej załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający w Rozdziale 4 pkt 3 SW Z zamieścił następujące postanowienia dotyczące podwykonawców i podwykonawstwa: (1) Zamawiający dopuszcza powierzenie podwykonawcom wykonanie części zamówienia; (2) Zamawiający wymaga aby wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom wraz z podaniem firm podwykonawców, o ile są mu one wiadome na etapie składania ofert; (3) Zamawiający żąda, aby wykonawca przed przystąpieniem do wykonania zamówienia podał nazwy/firmy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu (o ile są mu znane) zaangażowanych w wykonanie zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany do zawiadamiania zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o którym mowa powyżej, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Obowiązek ten dotyczy również nowych podwykonawców, których wykonawca zaangażuje w przyszłości do realizacji przedmiotowego zamówienia; (4) Jeżeli zmiana lub rezygnacja z podwykonawcy dotyczy innego podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest zobowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powołał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia; (5) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Z kolei w Programie Funkcjonalno - Użytkowym (Załącznik nr 9 do SW Z), w I. CZĘŚĆ OPISOWA, 1. OPIS OGÓLNY PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA., 1.1 Charakterystyczne parametry określające wielkość obiektu (str. 4-5) wskazano, że: Całe zamówienie obejmuje: opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej i uzyskanie pozwolenia na budowę oraz wykonanie robót budowlano-montażowych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, w zakresie rozbudowy istniejącego budynku wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną. (…) Planuje się rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej nr 3 z Oddziałami Integracyjnymi im. Stanisława Staszica w Żyrardowie o budynek 2​ -kondygnacyjny niepodpiwniczony, z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu oraz roboty budowlane w istniejącym budynku szkoły, na podstawie opracowanej ​ Zadaniu 1 dokumentacji budowlanej i wykonawczej, z wykończeniem, wyposażeniem obiektu i oddaniem do użytku. w Natomiast z postanowień PFU, Załącznika nr 12 do SW Z (Informacja do opisu przedmiotu zamówienia) oraz z odpowiedzi na Pytanie 2 zamieszczonej w wyjaśnieniach treści SW Z z 20 marca 2023 r., wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje co najmniej: (i) budowę nowego budynku z zapleczem gastronomicznym, (ii) przebudowę fragmentu istniejącego budynku w celu zapewnienia połączenia z nowoprojektowanym obiektem, (iii) zagospodarowanie terenu, układ funkcjonalny do przejęcia z oddzielnego opracowania (Projekt zagospodarowania terenu z 11.2022 Anna Miller Architekci) - tylko zakres niezbędny do rozbudowy szkoły oraz zakres dotyczący Patio 1, (iv) budowa/przebudowa ciągów pieszych, pieszo-jezdnych i placów utwardzonych - tylko odtworzenie powierzchni utwardzonych, które zostaną zdemontowane lub zniszczone podczas robót budowalnych (chodniki i dojścia), (v) budowę placów zabaw i terenów rekreacyjnych z kompletnym wyposażeniem i nawierzchniami bezpiecznymi, nawierzchniami w patio - tylko elementy dotyczące Patio 1, (vi) mała architektura (ławki, kosze na odpadki, stojaki na rowery, tablice itp.) - tylko elementy dotyczące Patio 1 i elementy będące integralną częścią nowobudowanego budynku jak np. tablice urzędowe czy uchwyty flagowe, (vii) oświetlenie budynku, (viii) oświetlenie terenu - tylko elementy dotyczące Patio 1, ponadto należy wykorzystać zdemontowane latarnie i zamontować w lokalizacjach uzgodnionych z zamawiającym na etapie wykonywania dokumentacji projektowej, (​ ix) cyfrowy monitoring zewnętrzny i wewnętrzny (zgodnie z zapisami PFU Instalacje użytkowe str. 12), (x) sieci i przyłącza oraz instalacje zewnętrznych (wodociągowe, kanalizacji sanitarnej, elektroenergetyczne, teletechniczne, c.o., odwodnienia terenu, oświetlenia zewnętrznego terenu), (xi) wycinka drzew i krzaków z karczowaniem i wywózką materiału - tylko elementy niezbędne do rozbudowy szkoły oraz elementy dotyczące Patio 1, (xii) zdjęcie ziemi urodzajnej i złożenie jej w hałdy (do późniejszego wykorzystania) - tylko zakres niezbędny do rozbudowy szkoły oraz zakres dotyczący Patio 1, (xiii) zieleń urządzona i kompensacyjna (niwelacja terenu, nawiezienie humusu, obsianie trawą, nasadzenia drzew i​ krzewów, pnączy) – tylko zakres dotyczący Patio 1 oraz niwelacja terenu, nawiezienie humusu i obsianie trawą terenu nieutwardzonego, który pozostanie po rozbudowie szkoły, (xiv) niezbędna infrastruktura techniczna, (xv) usunięcie ewentualnych kolizji, (xvi) zakup i montaż wyposażenia budynku i terenu, m. in: centrale wentylacyjne z automatyką, wentylatornia z pełnym wyposażeniem, hydrofornia z wyposażeniem, dźwig osobowy, dygestorium szkolne z szafą na odczynniki chemiczne, biały montaż, w tym dla niepełnosprawnych, kabiny systemowe z pyt HPL w sanitariatach, łazienkach, szatnie dzieci, siedziska wbudowane, lustra, dozowniki na mydło ze stali nierdzewnej, pojemniki na ręczniki papierowe ze stali nierdzewnej w zestawie z koszem na zużyte ręczniki, pojemniki na papier toaletowy ze stali nierdzewnej, suszarki elektryczne do rąk, sprzęt ppoż. ze schematami pożarowymi, oznaczenie ewakuacji pożarowej, spójny system identyfikacji wizualnej, oznakowanie indywidualne wszystkich pomieszczeń, obudowy grzejników, daszki nad wejściami, wycieraczki systemowe wewnętrzne i zewnętrzne wbudowane w posadzkę, sufity akustyczne i podwieszone, sufity higieniczne, żaluzje wewnętrzne lub zewnętrzne, (​ xvi) rozwiązania proekologiczne (zrównoważona gospodarka wodami opadowymi z​ zagospodarowaniem ich na terenie szkolnym), (xvii) inne wskazane w niniejszym PFU, (xviii) wszelkie prace przygotowawcze i towarzyszące niezbędne do realizacji prac, (xix) uzyskanie i doręczenie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Izba ustaliła ponadto, że w pkt 9 Formularza oferty, wykonawcy składający ofertę mieli obowiązek wskazać czy zamierzają powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia, czy też przedmiot umowy wykonają samodzielnie. W przypadku, gdy zadeklarują, że będą korzystali z podwykonawców, w tabeli mieli podać te części zamówienia, które powierzą do realizacji podwykonawcom i wskazać firmy podwykonawców (o ile są znane). W swoim formularzu wykonawca Grupa Ekoenergia oświadczył, ż​ e zamierza powierzyć podwykonawcom następujące części zamówienia: (1) Prace projektowe - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; (​ 2) Prace z branży budowlanej i konstrukcyjnej - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; (3) Prace z branży sanitarnej - podwykonawcy z nazwy i​ adresu nie są znani na etapie składania oferty; (4) Prace z branży elektrycznej -​ podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty; (​ 5) Zagospodarowanie terenu - podwykonawcy z nazwy i adresu nie są znani na etapie składania oferty. Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie złożonego przez przystępującego oświadczenia i pismem z 19 maja 2023 r., powołując się na przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do przystępującego z prośbą o wyjaśnienie treści oferty, złożonej ​ postępowaniu pn. „Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 3 w Żyrardowie”, w zakresie robót, które zamierza wykonać w własnymi siłami. W wyjaśnieniach z 22 maja 2023 r. przystępujący wskazał, że w ramach przedmiotowego zadania Grupa Ekoenergia Sp. z o.o. wykona samodzielnie następujący zakres, bez udziału podwykonawców: 1. Wykonanie przyłącza wodno-kanalizacyjnego; 2. Wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej; 3. Wykonanie instalacji c.o. Zatem zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca zamierza zlecić tylko część zadania podwykonawcom. Izba ustaliła także, że w Rozdziale 19 SW Z zamawiający zamieścił następujące wymagania dotyczące wadium: 1. Zamawiający wymaga wniesienia wadium w wysokości: 200 000 zł (słownie: dwieście tysięcy złotych). 2. Wadium może być wniesione w formach, o​ których mowa w art. 97 ust. 7 ustawy PZP. 3. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego: Miasto Żyrardów, Plac Jana Pawła II nr 1, 96-300 Żyrardów, nr rachunku 57 1020 1026 0000 1502 0274 1171 w banku PKO BP. 4. ​W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu, za termin wniesienia uznaje się chwilę uznania kwoty na rachunku zamawiającego. 5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy. 6. Do wnoszenia, zwracania i zatrzymywania wadium zamawiający będzie stosował art. 97-98 ustawy PZP. Wadium w postępowaniu wniósł wykonawca Konsorcjum Ekoinbud, składając ubezpieczeniową gwarancję przetargową, wystawioną w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. o numerze 912700782659. W dniu 21 kwietnia 2023 r. został on wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do 3 czerwca 2023 r. ​W terminie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu, tj. do 4 maja 2023 r., przesłał pisemną zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, wraz z​ aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, przesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta), a jedynie jego graficzne odwzorowanie. Pismem z 23 maja 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Grupa Ekoenergia, odrzucając jednocześnie ofertę złożoną przez Konsorcjum Ekoinbud. Jako podstawę prawną podjętej decyzji wskazał art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym z kolei podnosił okoliczność, że wykonawca w dniu 21 kwietnia 2023 r. został wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody n​ a przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni tj. do 3 czerwca 2023 r. Na podstawie art. 307 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z​ wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Wykonawca ​ terminie wskazanym przez zamawiającego tj. do 4 maja 2023 r. przesłał pisemną zgodę na przedłużenie terminu w związania ofertą o okres kolejnych 30 dni, wraz z aneksem nr 1 z​ dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Zamawiający ​ trakcie weryfikacji przesłanego przez wykonawcę aneksu do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej stwierdził, iż w ww. dokument nie został przesłany do zamawiającego jako oryginał. Wykonawca przesłał skan otrzymanego aneksu gwarancji, podczas weryfikacji zamawiający stwierdził brak elektronicznego podpisu wystawcy aneksu ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej. Zatem oferta podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca jest zobowiązany do utrzymywania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. Wykonawca przy przedłużaniu terminu związania ofertą nie przedłużył wadium w sposób skuteczny tj. przedłużył ważność wadium w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp, w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca powinien przekazać zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Odwołujący 1 i odwołujący 2 nie zgodzili się z decyzją zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, wnosząc swoje odwołania. Ponadto odwołujący 2 kwestionował decyzję zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez niego w postępowaniu oferty. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały n​ a uwzględnienie. w sprawie o sygn. akt KIO 1492/23 Na wstępie należy przywołać treść przepisów ustawy Pzp, które znajdą zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Zagadnienia możliwości powierzenia przez wykonawcę realizacji zamówienia podwykonawcy, należy rozpatrywać przy uwzględnieniu treści art. 462 ustawy Pzp, zgodnie z którym: (1) wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; (2) Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. (3) W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. (4) Zamawiający może żądać informacji, o​ których mowa w ust. 3: 1) w przypadku zamówień na dostawy oraz zamówień na usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego lub 2) dotyczących dalszych podwykonawców, lub 3) dotyczących dostawców uczestniczących w wykonaniu zamówienia na roboty budowlane lub usługi. (5) W przypadkach, o których mowa w ust. 2 i 3 oraz ust. 4 pkt 1, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. (6) W przypadku, o którym mowa w ust. 5, jeżeli wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia. (7) Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, ż​ e proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 stosuje się odpowiednio. (​ 8) Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z​ odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Z kolei w myśl art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W świetle przywołanych wyżej przepisów, jednoznacznie można wysnuć wniosek, ​że realizacja zamówień publicznych co do zasady opiera się na regule szerokiego dopuszczenia podwykonawstwa. Jego ograniczenie musi być traktowane wyjątkowo i​ wprowadzane w ściśle uzasadnionych przypadkach. Zamawiający może skorzystać z​ możliwości, przewidzianej w art. 121 ustawy Pzp, wskazując w treści SW Z jakie zadania ma wykonawca zrealizować samodzielnie, bez udziału podwykonawców. W tym postępowaniu jednak zamawiający z takiej możliwości nie skorzystał, co wprost wynika z​ treści SW Z. Pozostawiając zatem w tym zakresie swobodę wykonawcom, zamawiający przesądził, że ci mogą powierzyć podwykonawcom dowolne części zamówienia, również ​ bardzo szerokim zakresie. w W ocenie Izby jedynym ograniczeniem, które wprowadzają przepisy ustawy Pzp, jest możliwość powierzenia podwykonawcy lub podwykonawcom całości prac objętych przedmiotem zamówienia. Wskazuje na to treść art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to, co do zasady, przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi, dostawy). Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu, który wskazuje na „część” zamówienia, nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, o​ które dany wykonawca się ubiega. Ponownie jednak należy zaznaczyć, że w świetle postanowień ustawy Pzp, nie ma możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w dokumentach zamówienia, iż zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16). Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16). Takie postanowienia byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której przepisy mają na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia publiczne wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły, biorą udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców. Z kolei w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (tzw. dyrektywa klasyczna), w art. 71 ust. 2 stwierdzono, że w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie d​ o zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające ​ sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/W E (tzw. w dyrektywa sektorowa). Tym samym stwierdzić należy, że zarówno w cytowanych przepisach Dyrektyw, jak też ustawy Pzp mowa jest o „części” zamówienia. W świetle literalnego ich brzmienia, stwierdzić należy, że nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. W okolicznościach badanej sprawy należało zatem rozważyć, czy rację ma odwołujący 1 twierdząc, że z treści złożonej oferty Grupa Ekoenergia wynika, że zamierza on całość zamówienia realizować przy pomocy podwykonawców. W niektórych przypadkach bywa problematyczne określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i ustalenie tego w sposób procentowy, nie sposób bowiem określić jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac powierzonych do wykonania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp, w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że takie wątpliwości nie istniały. Trudno wywieść z treści odwołania w jaki sposób odwołujący 1 doszedł do wniosku, mając na uwadze treść oświadczenia złożonego przez przystępującego w pkt 9 Formularza oferty, że ten zamierza całość zadania powierzyć do realizacji podwykonawcom. ​Z pewnością próżno szukać w treści oferty oświadczenia, że Grupa Ekoenergia zamierza zlecić im całość prac. Przystępujący oświadczył w swojej ofercie, że wykona przy pomocy podwykonawców określone zakresy robót, nie precyzując, że chodzi o określone prace z​ danej, wymienionej branży, nie wymienił też konkretnie które to zakresy w ramach danej branży zleci. Przy tym należy zaznaczyć, że biorąc pod uwagę ustalony na podstawie akt sprawy zakres prac, składających się na przedmiotowe zamówienie, to należy stwierdzić, że ten jest znacznie szerszy niż wymieniony przez przystępującego w pkt 9 Formularza oferty. W kontekście złożonego w treści Formularza ofertowego oświadczenia, w tym miejscu należy też zauważyć, że brak precyzji wykonawcy co do określenia szczegółowego zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcom, mogła wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Stąd zamawiający, kierując do przystępującego pytanie o wyjaśnienie treści SW Z na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, miał na celu jedynie uzyskanie jednoznacznej deklaracji co do tego jaki to konkretnie zakres podwykonawstwa przystępujący zamierza zlecić. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego 1, jakoby działanie zamawiającego było bezprawne, gdyż treść tabeli nie powinna budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W ocenie składu orzekającego takie twierdzenia są nieuprawnione, gdyż obok ogólnych deklaracji co do zamiaru powierzenia dowolnych prac z określonych branż, próżno szukać w treści złożonego przez przystępującego oświadczenia, jakichkolwiek jednoznacznych deklaracji co do zakresu czy wartości prac powierzonych do wykonania podwykonawcom. Nietrafione są również wywody odwołania w zakresie, w jakim odwołujący 1 odnosi się do treści złożonych przez Grupę Ekoenergia wyjaśnień z 22 maja 2023 r., w których to precyzuje, że następujący zakres prac wykona samodzielnie tj. bez udziału podwykonawców: wykonanie przyłącza wodno-kanalizacyjnego, wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej, wykonanie instalacji c.o. stwierdzając, że wskazany w piśmie zakres nie przekracza 4% wartości zamówienia. W konsekwencji stwierdza, że udział wykonawcy Grupa Ekoenergia w realizacji zamówienia jest marginalny i sprowadza się do roli koordynatora realizacji zamówienia publicznego. Odnosząc się do powyższych twierdzeń w pierwszej kolejności nie sposób nie zauważyć, że odwołujący 1 nie przedstawił żadnych dowodów, czy chociażby szczegółowych kalkulacji potwierdzających, że wskazane przez odwołującego 1 4% wartości całego zamówienia to faktyczny zakres prac, który przystępujący faktycznie zamierza wykonać. Wartość tą należy traktować zatem wyłącznie jako szacunek własny odwołującego 1, gołosłowne oświadczenie, przy tym jak sam przyznaje, ocena ta odnosi się do wartości wymienionych prac, gdyby były wykonywane przez odwołującego 1, w relacji do całkowitych kosztów wykonania przez niego zadania. Nie oznacza to jednak, że proporcja taka będzie miała zastosowanie w przypadku wykonywania tożsamych prac przez wykonawcę Grupa Ekoenergia, co zresztą wykonawca ten wykazał za pomocą złożonych na rozprawie dowodów, prezentując między innymi zestawienie kosztowe robót, które wykonane zostaną przez niego samodzielnie i wyliczając ten udział na 13,1 %. Wyliczenia powyższe należy uznać za wiarygodne, albowiem oparte na wycenach i analizach, zaczerpniętych z publikacji Sekocenbud - Biuletyn cen obiektów budowlanych BCO cz. I 1 kw. 2023, dla obiektów podobnych do tych, który będzie zlecony w ramach zamówienia. Podkreślić należy w tym miejscu ponownie, że odwołujący 1, oprócz kwestionowania przedmiotowych wycen, nie złożył i nie przedstawił żadnych dowodów, czy też szczegółowych wyliczeń, które dawałyby podstawę do uznania, że faktycznie zakres prac, które Grupa Ekoenergia zamierza wykonać jest marginalny. Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że ciężar wykazania danej okoliczności faktycznej spoczywa na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadza skutek prawny. ​W okolicznościach rozpoznawanej spawy to zatem na odwołującym 1 spoczywał obowiązek wykazania, że konieczne jest odrzucenie oferty przystępującego, jako złożonej z​ naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 6 kodeksu cywilnego w zw. z​ art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymaga również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby odwołujący 1 nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania spornych faktów, zaś przystępujący ze swojej strony przedłożył wiarygodne, oparte na wskazanych dokumentach, wyliczenia i​ kalkulacje wskazujące, że nietrafione są wnioski odwołującego 1 co do tego, że zakres prac, jakie zamierza wykonać Grupa Ekoenergia jest marginalny i sprowadza się ​ rzeczywistości do koordynacji prac. w W świetle powyższego należało uznać, że decyzja zamawiającego, który dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Grupa Ekoenergia, była zgodna z​ obowiązującymi przepisami, zaś zarzuty odwołującego 1 w tym zakresie należało uznać z​ a niepotwierdzone. w sprawie o sygn. akt KIO 1527/23 Biorąc pod uwagę zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu, na wstępie przypomnienia wymaga treść przepisów ustawy Pzp, regulujących kwestie wnoszenia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Z kolei zgodnie z art. 307 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku gdy zamawiający żąda wniesienia wadium, przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Powyższe regulacje zamawiający przywołał także w Rozdziale 19 SW Z, zamieszczając stosowne wymagania w zakresie wnoszenia, zwracania i zatrzymania wadium, do których to jak wskazał wprost, będzie stosował art. 97 ustawy Pzp. Nie budzą również wątpliwości okoliczności faktyczne ustalone w niniejszej sprawie tj., że Konsorcjum Ekoinbud wniosło wadium w formie ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, wystawionej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń i​ Reasekuracji WARTA S.A. o numerze 912700782659. Odwołujący 2 w treści wniesionego odwołania przyznał także, że w dniu 21 kwietnia 2023 r. został wezwany przez zamawiającego do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o​ okres kolejnych 30 dni tj. do dnia 3 czerwca 2023 r. Odwołujący potwierdził również, że ​ terminie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu, tj. do dnia 4 maja 2023 r., przesłał pisemną zgodę na w przedłużenie terminu związania ofertą o okres kolejnych 30 dni wraz z​ aneksem nr 1 z dnia 26 kwietnia 2023 r. do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej przy czym, co istotne dla rozpoznania niniejszej sprawy, przesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta) a jedynie jego graficzne odwzorowanie. ​W konsekwencji zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania czy podpis pod dokumentem został faktycznie złożony. Z dowodu przedłożonego przez zamawiającego i​ załączonego do pisma procesowego wynika, że podczas weryfikacji złożonych pod aneksem podpisów pojawia się jedynie komunikat o treści: nie znaleziono plików z​ podpisami. Powyższym okolicznościom nie przeczył odwołujący 2, podnosząc jednocześnie ​ treści złożonego odwołania szereg argumentów, które miałyby zdecydować o tym, w ż​ e działanie zamawiającego było nieuprawnione i naruszało wskazywane przepisy ustawy Pzp, jak też zasady udzielania zamówień publicznych. W ocenie Izby wyżej ustalona, bezsporna między stronami okoliczność, że przesłany zamawiającemu plik zawierający aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nie zawierał podpisu elektronicznego wystawcy aneksu (gwaranta) a jedynie jego graficzne odwzorowanie przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp było prawidłowe i konieczne. Nie można bowiem uznać, że odwołujący 2 wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą, gdyż warunkiem dla przedłużenia tego okresu jest jednoczesne wniesienie wadium ​ takiej formie, w jakiej określają to cytowane wyżej przepisy. w Wymóg złożenia oryginału gwarancji nie ma charakteru wyłącznie formalnego, j​ ak twierdzi odwołujący 2, ale jest wymaganiem bezwzględnym, który wynika z treści przepisu art. 97 ust. 10 ustawy Pzp. Przepis ten reguluje sytuacje, w których wadium wnoszone jest w formie gwarancji lub poręczenia (wadium w formie niepieniężnej) i​ wprowadza zasadę, że w takim przypadku wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał dokumentu w postaci elektronicznej. Wniesienie dokumentu wadium w postaci elektronicznej powinno obejmować zatem przekazanie tego dokumentu w takiej formie, w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu. Ustawodawca przesądził wprost, że nieprawidłowe będzie przekazanie zamawiającemu kopii dokumentu wadialnego. Aby taki dokument mógł być uznany za złożony w sposób prawidłowy, musi być opatrzony ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób, który zapewni przez co najmniej okres wymaganego zabezpieczenia oferty wadium możliwość dokonania kontroli integralności dokumentu elektronicznego, możliwość weryfikacji podpisu elektronicznego oraz możliwość odczytania wszystkich informacji zawartych w elektronicznym dokumencie gwarancji wadialnej. Wymagania powyższe, przewidziane przepisami, zostały przez ustawodawcę sformułowane w sposób jednoznaczny, a identyczne w treści zapisy znalazły się w SW Z dla prowadzonego postępowania. Tym samym nie zasługuje na aprobatę argumentacja odwołującego 2, że skoro w przesłanym aneksie do Gwarancji była informacja o tym, ż​ e została ona podpisana (ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz daty podpisu) to fakt, ż​ e oferta jest na dalszy okres zabezpieczona wadium, zamawiający mógł zweryfikować bezpośrednio u gwaranta. Nie jest bowiem rolą zamawiającego weryfikowanie prawidłowości i prawdziwości przedkładanych w postępowaniu dokumentów. To na wykonawcy ciąży obowiązek przedłożenia wadium w terminie i formie, wymaganej przepisami ustawy Pzp, czego w tym przypadku Konsorcjum Ekoinbud nie dopełniło. Izba nie zgadza się także, że w omawianej sprawie mamy do czynienia wyłącznie z​ błędem natury technicznej i, że zamawiający nie miał podstawy odrzucić oferty odwołującego 2, gdyż mógł żądać wypłaty wadium od gwaranta, a dla skorzystania z niego nie musiał przesyłać skanu pliku. Złożenie aneksu w nieprawidłowej formie, bez możliwości zweryfikowania czy podpisy na dokumencie faktycznie zostały złożone, nie pozwala bowiem na ustalenie czy oferta Konsorcjum Ekoinbud została prawidłowo zabezpieczona wadium na przedłużony okres związania ofertą. Istnieją bowiem uzasadnione wątpliwości co do tego, czy w ogóle doszło do złożenia oświadczenia woli przez ubezpieczyciela, stąd nie sposób mówić o realizacji zasadniczej funkcji instytucji wadium w postaci należytego zabezpieczenia interesów zamawiającego, na wypadek ziszczenia się przesłanek do zatrzymania wadium ​ sytuacji, gdy nie jest możliwe ustalenie czy ubezpieczyciel rzeczywiście złożył oświadczenie woli o takiej treści, jak w przedstawiona zamawiającemu. Zamawiający na podstawie aneksu nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej, który nie zawierał kwalifikowanego podpisu elektronicznego gwaranta, nie mógł i nie może mieć pewności co do tego, od kogo ten dokument pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. Przypomnieć też należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązują zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażone ​ art. 16 ustawy Pzp. Te z kolei wyrażają nakaz powstrzymywania się od nieuzasadnionego obiektywnymi względami w preferowania czy to bezpośrednio, czy pośrednio poszczególnych wykonawców w postępowaniu. Jeśli zatem w dokumentach zamówienia określono w sposób jednoznaczny wymagania w zakresie odnoszącym się do kwestii wnoszenia, przedłużania i zwrotu wadium, to zasady te obowiązują wszystkich ubiegających się o zamówienie wykonawców. Zamawiający w SWZ wymagał złożenia oryginału gwarancji lub poręczenia, a​ wymóg ten odnosił się do wszystkich podmiotów, w tym dotyczył odwołującego 2. Niedopuszczalna byłaby zatem sytuacja, w której zamawiający, w okolicznościach gdy ten składa wadium w sposób nieprawidłowy, podejmował działania zmierzające ustaleniu czy złożony przez niego Aneks nr 1 do Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej faktycznie został przez gwaranta wystawiony, czy obowiązuje i czy został podpisany przez wskazane ​ jego treści osoby. Odwołujący w sposób nieuzasadniony domaga się, aby kategoryczny nakaz wynikający z art. 97 ust. w 10 ustawy Pzp nie miał zastosowania w przypadku jego oferty. Takie czynności zamawiającego, gdyby je podjął, stanowiłyby naruszenie zasady równego traktowania, zwłaszcza biorąc pod uwagę sytuację przystępującego, który wypełnił wszystkie wymagania dotyczące wadium, zarówno na etapie składania oferty, jak też na etapie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zdaniem składu orzekającego nic nie wnoszą do sprawy wywody odwołującego 2, dotyczące celów postępowania określonych w art. 17 ustawy Pzp. Izba podziela wprawdzie prezentowany przez odwołującego 2 pogląd, że wszelkie działania zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny, w c​ o oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Zasada t​ a oznacza jednak jedynie tyle, że zamawiającemu nie wolno podejmować działań i formułować wymagań, które byłyby obiektywnie nadmiernie rygorystyczne, a przez to ograniczałyby w sposób nieuzasadniony dostęp do wzięcia udziału w danym postępowaniu. W niniejszej sprawie z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia, gdyż zamawiający sformułował swoje oczekiwania w zakresie wniesienia wadium w sposób, który regulują przepisy ustawy Pzp, z jednoczesną dbałością o swoje interesy tj. aby mieć pewność, że złożony dokument wadium pozwoli mu na zaspokojenie się z niego w przypadku, gdy zajdzie jedna z okoliczności przewidująca jego zatrzymanie. Niezrozumiałe są także w ocenie Izby zarzuty, że zamawiający swoimi działaniami doprowadził do wyboru oferty, która była o ponad 1 mln złotych droższa, niż oferta złożona przez przystępującego, czym naruszył zasadę efektywności, określoną w art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Za nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotowych zarzutów należało także uznać dowody przedkładane na rozprawie w postaci: informacji z otwarcia ofert z 9 marca 2023 r. wraz z decyzją o unieważnieniu postępowania z 13 marca 2023 r. (pierwsze postepowanie w tym samym przedmiocie) oraz informacji z otwarcia ofert z 5 kwietnia 2023 r. wraz z decyzją zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 23 maja 2023 r. Należy zauważyć, że wspomniana zasada ma służyć temu, że zamawiający wybierze ofertę optymalnie zaspokajającą jego potrzeby, przy czym w odniesieniu do niej ustawodawcy również chodziło o to, iż zamawiający nie powinien ustanawiać w postępowaniu takich obowiązków, o charakterze czysto formalnym, które to znacząco utrudniają a czasami wręcz uniemożliwiają urzeczywistnianie celu udzielenia zamówienia, jakim jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Tu ponownie należy podkreślić, że za taki wymóg nie sposób uważać ciążącego na wykonawcy obowiązku zabezpieczenia oferty wadium, ​ sposób prawidłowy i wniesienia go w taki sposób, aby zagwarantować zamawiającemu jednoznaczną możliwość w zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek określonych w ustawie Pzp. W końcu także bez znaczenia dla oceny zarzutów podnoszonych w odwołaniu s​ ą okoliczności podnoszone przez Konsorcjum Ekoinbud, iż w rozmowie telefonicznej pracownik zamawiającego nie poinformował o nieprawidłowościach dotyczących złożonego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, jak też że prowadzona była w tym przedmiocie korespondencja z zamawiającym (dowód przedłożony przez odwołującego 2 na rozprawie). Nawet bowiem jeśli zamawiający dostrzegł owe braki i poinformowałby o tym odwołującego 2 przed podjęciem decyzji o odrzuceniu jego oferty, to należy wskazać, że czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji. Oznacza to, że nie ma możliwości dokonania jego wpłaty po upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu, ani w przypadku jego braku, ani też w przypadku gdy to zostanie wniesione w sposób nieprawidłowy. Zamawiający nie ma w takim przypadku możliwości skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień co do treści dokumentu gwarancji, ani też wezwać do złożenia dodatkowego dokumentu, potwierdzającego prawidłowość wniesionego wadium. W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie miał więc żadnej możliwości, aby doprowadzić do zgodności dokumentu przedłożonego przez Konsorcjum Ekoinbud z​ przepisami prawa i postanowieniami SWZ. Powyższe przesądza, że odrzucenie oferty Konsorcjum Ekoinbud, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 97 ust. 10 ustawy Pzp było prawidłowe i​ zgodnie z obowiązującymi przepisami. Odwołujący 2 bowiem nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, co wynikało z tego, że jak słusznie wskazał zamawiający, przy przedłużaniu terminu związania ofertą nie przedłużył wadium ​ sposób prawidłowy. w Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz ​ oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia w 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 778/23 WYROK z dnia 6 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę Sygnity Business Solutions Spółka Akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwową Akademię Nauk Stosowanych w Przemyślu przy udziale wykonawcy American Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nakazuje zamawiającemu Państwowej Akademii Nauk Stosowanych w Przemyślu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy American Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego i zamawiającego po połowie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Państwowej Akademii Nauk Stosowanych w Przemyślu na rzecz odwołującego Sygnity Business Solutions Spółka Akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu należnej części uzasadnionych kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 778/23 Uz as adnienie Zamawiający Państwowa Akademia Nauk Stosowanych w Przemyślu (dalej jako „Zamawiający”, dawniej Państwowa Wyższa Szkoła Wschodnioeuropejska w Przemyślu”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup w formie licencji dostępowej (wieczystej) wraz z wdrożeniem systemu bibliotecznego w Państwowej Wyższej Szkole Wschodnioeuropejskiej w Przemyślu” (nr ref. PWSW-DZP/382/I/03/22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 140-397503. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 20 marca 2023 r. wykonawca Sygnity Business Solutions Spółka Akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty American Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Przystępujący”) pomimo, iż oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, a Zamawiający - wbrew ciążącym na nim zobowiązaniu - nie odtajnił i nie udostępnił Odwołującemu istotnych informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego w postaci załącznika nr 6, 7 i 8 do odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 lutego 2023 r., z uwagi na brak spełnienia przez Odwołującego przesłanek warunkujących skuteczność dokonanego zastrzeżenia oraz fakt, iż w części nie stanowią one informacji spełniających przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „u.z.n.k.”); 2. art. 16 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego pomimo tego, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 oraz 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, iż oferta przez niego złożona jest niezgodna z warunkami zamówienia, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienia zastrzeżonych przez Przystępującego informacji w zakresie objętym załącznikiem nr 6, 7 i 8 odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 lutego 2023 r., odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uzasadniając pierwszy z zarzutów Odwołujący wskazał w szczególności, iż żaden z argumentów przywoływanych w uzasadnieniu utajnienia nie daje podstaw do stwierdzenia, iż ziściły się przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zdaniem Odwołującego brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia istnienia wartości gospodarczej informacji. W zakresie odnoszącym się do wartości gospodarczej uzasadnienie Wykonawcy zostało kompletnie pominięte. Nie sposób z niego ustalić jaką konkretnie wartość gospodarczą posiadają zastrzeżone informacje dla wykonawcy i w czym ona się objawia ponad to, że być może stanowiłaby cenne źródło informacji dla konkurencji. Odwołujący podkreślił, iż uzasadnienie nie precyzuje jakiego rodzaju wartość stanowią zastrzeżone informacje, a przede wszystkim jaka według wykonawcy jest ich realna wartość. Samo stwierdzenie, że ujawnienie zastrzeżonych informacji może stanowić cenne źródło informacji dla innych podmiotów jest zupełnie gołosłowne, a wykonawca nie pokusił się nawet o wyjaśnienie w jaki sposób wpływałoby to negatywnie na działalność jego przedsiębiorstwa, a w szczególności jaka jest wartość uszczerbku (przynajmniej szacunkowo), jaki z tego tytułu wykonawca miałby ponieść. Wykonawca nie wykazał także, że w ogóle zagrożenie skorzystania z „cennego źródła informacji” realnie istnieje, czy miało już miejsce i jaka szkoda dla Wykonawcy z tego tytułu wynikła. Przystępujący nie wykazał ani tego, że powoływane przez niego zagrożenie ma charakter realny, nie określił ani w sposób pozytywny, ani negatywny jaka jest wartość gospodarcza zastrzeżonych w wykazie informacji, stąd też zastrzeżenie ich, choćby z tego tytułu jest z całą pewnością bezpodstawne. Odwołujący przywołał orzecznictwo KIO na potwierdzenie prezentowanego stanowiska. Odwołujący wskazał, iż całe uzasadnienie w zakresie wartości gospodarczej obejmuje kilka lakonicznych zdań. Jest sztampowe, niezindywidualizowane dla wykonawcy i w żaden sposób nie zostało uprawdopodobnione, a jego przeważającą część zajmują cytaty z orzeczeń, których nie można uznać za element wykazania istnienia przesłanek zastrzeżenia informacji. Dalej Odwołujący podniósł, iż stwierdzenie Przystępującego, że informacje w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych, zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, powstały na potrzeby postępowania o zamówienie publiczne, świadczy o niezrozumieniu w czym przejawia się wartość handlowa informacji, jakie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Stwierdzenie, że kalkulacja jest tajemnicą tylko z tego powodu, że powstała na potrzeby tego konkretnego zamówienia świadczy o czymś zupełnie przeciwnym, a mianowicie o tym, że nie jest ona wynikiem jakiejś istniejącej wcześniej strategii Wykonawcy, która poprzez jej ujawnienie mogłaby zostać ujawniona. Ewentualne jej ujawnienie nie spowoduje żadnego uszczerbku w interesie tego wykonawcy, gdyż ma ona charakter jednorazowy i unikalny, tworzony każdorazowo w oparciu o inne zasady na potrzeby kolejnych postępowań przetargowych. Zdaniem Odwołującego również przesłanka wskazująca na to, iż informacje takie jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób nie została przez wykonawcę wykazana. Przystępujący nie załączył żadnych dokumentów uprawdopodobniających okoliczność, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe przez nich do ustalenia. Sam fakt dokonania szczegółowej kalkulacji ceny nie przesądza o jej poufnym charakterze. Odwołujący powołał się na orzecznictwo dotyczące tej problematyki. Wskazał też, że w toku postępowania przetargowego Izba odtajniła wykaz osób, który wykonawca objął tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadniając ją w sposób niemalże analogiczny jak ten uwzględniony w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23 lutego 2023 r. Ponadto Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał średnie miesięczne wynagrodzenia dla poszczególnych specjalistów zatrudnionych u wykonawcy, co wskazuje, że wykonawca nie traktuje informacji o wysokości wynagrodzeń swoich pracowników/współpracowników jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a na pewno, nie stosuje żadnych środków, które by na to wskazywały. Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie wykazał również, że podjął jakiekolwiek działania zmierzające do zachowania tych informacji w poufności, wszystkie stwierdzenia Przystępującego są gołosłowne i nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Brak jest więc jakiegokolwiek dowodu na to, iż zapisy klauzul o poufności, o jakich pisze wykonawca zostały wdrożone w rzeczywistych umowach, ani też, aby została podjęta w przedsiębiorstwie Przystępującego uchwała dotycząca obowiązku stosowania tego typu klauzul w umowach z pracownikami, albo aby wdrożono jakąkolwiek procedurę postępowania z informacjami chronionymi, w tym z informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Trudno przyjąć, aby Wykonawca, który jak twierdzi wdrożył stosowne procedury, stosuje określone klauzulę w umowach etc. miał jakiekolwiek problemy z uprawdopodobnieniem swoich twierdzeń w zakresie podjęcia działań zmierzających do zachowania ich w poufności i to nie tylko w teorii, ale też w praktyce. Załączone przez wykonawcę „klauzule o poufności” nie stanowią wyciągów z rzeczywiście zawartych umów ze współpracownikami, a są jedynie blankietowymi projektami takich zobowiązań. Powyższe jedynie potwierdza, że wykonawca nie stosuje żadnych umów o poufności ze współpracownikami, gdyż w przeciwnym razie załączyłby wyciągi z takowych umów. Odnosząc się do podkreślanego przez Przystępującego twierdzenia, że jest on zobowiązany jedynie do wykazania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie do jego udowodnienia, Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO, podkreślając, że Przystępujący prócz gołosłownych twierdzeń nie wykazał, że podjął działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Uzasadniając drugi zarzut Odwołujący podniósł, iż jednym z wymagań Zamawiającego dla wdrożenia systemu bibliotecznego było zapewnienie subskrypcji licencji API EDS EBSCO przez okres 10 lat wraz z integracją poprzez interfejs API wyszukiwarki naukowej EBSCO Discovery Service z systemem bibliotecznym wykonawcy (wymaganie zawarte w pkt V OPZ). Przystępujący w ramach złożonych wyjaśnień w dniu 22 listopada 2022 r. wskazał, iż „licencje EBSCO są dostarczane wszystkim uniwersytetom i instytucjom badawczym w Polsce znajdujących się na liście (…) w ramach licencji krajowej, opłacanej przez Ministerstwo Edukacji i Nauki. Stosowne informacje znajdują się m.in. na stronie: (…). Wykonawca dodatkowo w wycenie zabezpieczenia projektu przewidział możliwość finansowania licencji EBSCO w razie zaprzestania finansowania przez Ministerstwo Edukacji i Nauki. Wykonawca wyjaśnia, że w przypadku finansowania przez Ministerstwo Edukacji i Nauki licencji krajowej przez wymagany okres tj. 10 lat, marża wykonawcy zostanie powiększona o zakładane zabezpieczenie”. Jak wynika z treści złożonych wyjaśnień w cenie oferty (pozycja zabezpieczenie projektu) Przystępujący przewidział jedynie koszt, którym miała być niewiadoma co do wysokości kwota, którą wykonawca ten miałby wydatkować na potrzeby zakupu dodatkowych licencji, jakie byłyby potrzebne w przypadku wygaśnięcia umowy zawartej przez MEiN do końca okresu 10- letniego (Odwołujący przypuszcza, że Przystępujący nie był w stanie nawet oszacować tej kwoty zarówno z uwagi na brak wiedzy co do warunków umowy zawartej przez MEiN z EBSCO, jak i z uwagi na brak informacji o cenach licencji EBSCO, które musiały być zapewnione do realizacji zamówienia). Odwołujący podniósł, iż wykonawca założył wykorzystanie na potrzeby realizacji zamówienia darmowych licencji EBSCO host zapewnianych przez MEiN, tymczasem wykorzystanie tychże licencji na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia była niewystarczające, gdyż jak wynikało z wyjaśnień Zamawiającego konieczne było uwzględnienie kosztu wdrożenia odpłatnej licencji innego produktu firmy EBSCO - API EDS EBSCO. Jako, że koszt ten stanowi istotną wartość w kontekście całkowitej wartości zamówienia, stąd informacja ta może przesądzać, iż wykonawca nie uwzględnił w wycenie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. W związku z tym, że Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego z postępowania z innych przyczyn (z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu) uznał wówczas za niecelowe przeprowadzanie badania oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Tym niemniej wskazał w piśmie zawierającym podstawę odrzucenia jego oferty w uzasadnieniu, iż z jego punktu widzenia Wykonawca zaniechał zaoferowania w ofercie odpłatnych licencji, których koszt według Zamawiającego powinien oscylować w granicach ok. 460 tys. zł. Jako że kwota ta nie korespondowała z wysokością żadnej z pozycji kalkulacji uznał on, że de facto kwota ta w kalkulacji nie została uwzględniona. Odwołujący wyjaśnił, iż na skutek kolejnego postępowania odwoławczego Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Przy wyjaśnieniu pozycji „Zabezpieczenie projektu” Przystępujący wskazał: „Z uwagi na wskazanie w niektórych miejscach OPZ, że wystarczająca dla Zamawiającego będzie licencja EBSCO host, koszt licencji EBSCO Discovery Service ujmowany był w zabezpieczeniu projektu. Wyliczenia kosztu licencji EBSCO Discovery Service opierają się na ofertach jakie Wykonawca (a wcześniej partner biznesowy Wykonawcy) otrzymali bezpośrednio od EBSCO. Dowód: e-mail z dnia 22 grudnia 2022 r. od przedstawiciela EBSCO, e-mail z dnia 14 czerwca 2022 r. od przedstawiciela EBSCO. Koszt licencji przy kursie wymiany USD przyjętym na 5 zł przedstawia się następująco (…).” W ocenie Odwołującego działania Przystępującego kwalifikują się do uznania ich za takie, których celem jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie okoliczności mających istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych w postępowaniu. W kontekście opisanego powyżej stanu faktycznego, w zakresie informacji udzielonych w toku wyjaśnień Wykonawcy American Systems dotyczących okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny pojawia się nieprawdziwe stwierdzenie dotyczące tego, że koszt ten był od początku kalkulowany w cenie oferty. Wynika to z kilku okoliczności. Przede wszystkim stwierdzenie to jest sprzeczne z treścią pierwotnych wyjaśnień tego wykonawcy, który wyraźnie wskazał na uwzględnienie w ofercie zaoferowania niewłaściwych „bezpłatnych” licencji EBSCO host, zamiast właściwych płatnych licencji API EDS EBSCO, czego skutkiem było „uwzględnienie” w cenie jedynie niewielkiego kosztu, który miał wynikać z obowiązku zapłaty za licencje w okresie po wygaśnięciu tych licencji udostępnianych przez MEiN. Po drugie niemożność uwzględnienia tego kosztu w koszcie wykonania przedmiotu zamówienia wynika z tego, że Przystępujący aż do grudnia 2022 r. nie posiadał wiedzy na temat kosztu, jaki winien był uwzględnić w swojej ofercie. Co prawda wykonawca ten stara się stworzyć pozory tego, że wiedzę na temat poziomu tego kosztu posiadał jeszcze przed złożeniem oferty, ale nie sposób w żaden sposób temu zapewnieniu dać wiary. Jedynym bowiem dowodem na to, że Przystępujący mógł założyć określoną aktualnie kwotę za licencje EBSCO jest treść korespondencji e-mail kierowanej przez pracownika EBSCO do pracownika firmy Bonasoft w sprawie oferty na licencje API EDS EBSCO na potrzeby realizacji wdrożenia w Politechnice Częstochowskiej. Odwołujący wskazał jednak, że oferta ta była kierowana przez EBSCO do innego podmiotu (któremu mogły przysługiwać inne poziomy cenowe w zakresie oferty na określone produkty, co jest częstą praktyką w zakresie zakupów licencji), na rzecz innego klienta i na inny okres niż oczekiwany w tym postępowaniu. Co więcej brak jest jakiegokolwiek dowodu na okoliczność tego, aby korespondencja ta lub informacja w tym zakresie została przekazana przez pracownika Bonasoft do Przystępującego. Odwołujący wskazał też, iż kwoty wynikające z oferty (2 różne wersje: jedna na kwotę 3.900 dol. + VAT, druga na kwotę 4.900 dol. + VAT) mają się nijak do ostatecznej oferty otrzymanej z EBSCO, zgodnie z którą każdy rok jest wyceniony na inną kwotę oscylującą od 4.200 dol. do przeszło 5.000 dol. Jeśli więc do grudnia 2022 r. Przystępujący nie posiadał oferty EBSCO, to nie mógł założyć konkretnego kosztu w wysokości 282.826,20 zł brutto, ponieważ kwoty tej nie dało się ustalić z danych posiadanych przez wykonawcę w momencie składania oferty. Co więcej fakt ten w jeszcze większym stopniu podkreśla zmienność stanowiska w tym zakresie wykonawcy, który choćby jeszcze na etapie składania ostatniego odwołania wskazywał na kwotę kosztu licencji EBSCO na poziomie około 250 tys., w przeciwieństwie do wskazywanej obecnie kwoty 282 tys. zł. Jest to także ciekawa zmiana biorąc pod uwagę wysokość tej rozbieżności, która jest przecież wyższa niż część poszczególnych pozycji kalkulacji Wykonawcy. Znamiennym w ocenie Odwołującego wydaje się fakt, iż od samego początku aż do chwili obecnej największy koszt w całej kalkulacji Przystępującego nosi nazwę „Zabezpieczenie projektu”. Jeśli przyjąć, iż od samego początku wykonawca miałby zakładać, że całość tej pozycji stanowić ma koszt jednego elementu cenowego – tzn. licencji API EDS EBSCO, to nadanie takiej nazwy tej pozycji kosztowej jest zupełnie bezsensowne. Jednakże biorąc pod uwagę okoliczności całej sprawy przedstawione powyżej, a także zasady logiki i doświadczenia życiowego należy dojść do wniosku, iż w pozycji „Zabezpieczenie projektu” nigdy – do czasu wykazania wykonawcy przez Zamawiającego obowiązku zaoferowania odpłatnej licencji – nie były skalkulowane koszty zakupu tych licencji. A zatem oświadczenie złożone aktualnie, pozostając w sprzeczności z wcześniejszymi wyjaśnieniami Wykonawcy, zawiera nieprawdziwą informację w zakresie uwzględnienia w ofercie kosztów licencji API EDS EBSCO. Jako że okoliczność ta ma istotny wpływ na decyzję podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu (przyjęcie, że koszt ten nigdy nie był wzięty pod uwagę przy kalkulacji oferty musiałby powodować skutek w postaci odrzucenia oferty American Systems zarówno z uwagi na jej treść byłaby niezgodna z warunkami zamówienia, ale ponadto zawierałaby cenę rażąco niską), stąd też wniosek o konieczności wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 jest jak najbardziej zasadny. Odwołujący dodał, że nawet składając wyjaśnienia wykonawca może dopuścić się złożenia nieprawdziwego oświadczenia mającego wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Uzasadniając zarzut trzeci dotyczący rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na niewystarczające wyjaśnienia złożone przez Przystępującego. Odwołujący wyjaśnił, iż Zamawiający w wyroku o sygn. akt: KIO 3468/22 i KIO 3498/22 Izba wskazała, iż pomimo tego, że Wykonawca był wcześniej wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jednak z uwagi na brak precyzji Zamawiającego w sformułowaniu swojego wezwania konieczne jest ponowne sformułowanie przez Zamawiającego żądania udzielenia wyjaśnień. Tym niemniej zarówno Izba, jak i działający w świetle jej wyroku Zamawiający uznali za uzasadnione oczekiwania Odwołującego sformułowane w ramach poprzedniego odwołania co do konieczności szczegółowego przedstawienia poszczególnych elementów kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach z listopada 2022 r. Odwołujący powołał stosowny fragment uzasadnienia ww. wyroku. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący już po raz drugi został wezwany do złożenia wyjaśnień i powinien zrobić wszystko co w jego mocy, aby jego wyjaśnienia okazały się na tyle wyczerpujące, a jednocześnie logiczne, wewnętrznie spójne i poparte dowodami, aby Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do tego, czy cena jego oferty obejmuje wszystkie elementy kosztowe niezbędne do poniesienia dla prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. Jednak w ocenie Odwołującego przedstawione wyjaśnienia nie tylko nie rozwiewają pojawiających się wątpliwości, ale wręcz rodzą jedynie kolejne wątpliwości. Przede wszystkim wskazał, że wyjaśnienia wykonawcy są nad wyraz ogólnikowe, w dużej mierze niezwiązane z treścią złożonej oferty i nie zawierają jakichkolwiek argumentów, które mogłyby jakkolwiek uzasadnić zaoferowaną cenę. Co więcej są wprost sprzeczne z treścią złożonej oferty, a to znaczy również, że są nieprawdziwe. Pomimo obowiązku wyjaśnienia co wchodzi w zakres poszczególnych pozycji kosztowych przedłożonych w pierwszych wyjaśnieniach, Przystępujący zamiast opisu szczegółowych założeń złożył wyjaśnienia w których opis każdej pozycji kosztowej opisanej w Kalkulacji 1 został „wyjaśniony” w raptem kilku wersach. Treść wyjaśnień w żaden sposób nie daje możliwości zorientowania się, na jakich założeniach opiera się przekazana kalkulacja. Dla przykładu wskazano na wyjaśnienie pozycji „koszty administracyjne”, w oparciu o które brak jest podstaw do stwierdzenia, na jakiej podstawie przyjęto do wyceny daną ilość przesyłek kurierskich. Z kolei w zakresie „opłaty na pomieszczenia biurowe i personel administracyjny” w ilości 60 szt. po 200 zł każda, nie da się nie tylko zrozumieć co wchodzi dokładnie w zakres tej pozycji, ale czym w istocie jest tutaj „sztuka” za 200 zł, czy na sztuki zostały policzone pomieszczenia, ludzie, czy też jakieś inne jednostki. Z treści tak sformułowanych wyjaśnień nie da się zrozumieć niczego. Podobnie w kwestii kosztów delegacji – o ile jest to pozycja najdokładniej rozpisana przez wykonawcę, to trudno zrozumieć w jaki sposób przygotowano tą kalkulację – na jakiej podstawie w szczególności przyjęto taką a nie inną liczbę podróży, liczbę noclegów, czy diet. Z jakich względów wskazano takie, a nie inne role i jakie w rzeczywistości prace mają one wykonać, w szczególności zaś w zakresie ról nieprzewidywanych przez Zamawiającego (np. pełnomocnik). Zdaniem Odwołującego nie da się tego zrozumieć. Co prawda Odwołującemu nie udostępniono Kalkulacji 2, w ramach której Przystępujący miał wytłumaczyć ponoszone koszty osobowe, stanowiące główny koszt przedsięwzięcia, niemniej nawet bez dostępu do tych dokumentów, a wyłącznie przyjmując, że nieudostępniona kalkulacja stanowi zapewne tabelę kosztów, można również i w tym przypadku założyć w oparciu o treść samej jawnej treści wyjaśnień, że w żadnej mierze nie da się zrozumieć, na jakiej podstawie dokonano przypisania pracochłonności wykonania poszczególnych kategorii zadań wskazanych w pierwotnej tabeli wyjaśnień. Co więcej, w ramach zastrzeżonej części – jak wynika z treści wyjaśnień – Przystępujący opisał 3 kategorie kosztów: „Analizę przedwdrożeniową”, „Dostarczenie, zainstalowanie, i uruchomienie Systemu Bibliotecznego” oraz „Szkolenie wraz z materiałami”. Oznacza to, że prawdopodobnie pominięto wyjaśnienia w zakresie „Wsparcia projektu”, które stanowią koszty utrzymania Systemu bibliotecznego w okresie 7 lat. Jeśli tego typu koszt – zdaniem wykonawcy – nie są istotnym elementem, który należy wyjaśnić, zarówno w zakresie przyjętych założeń, jak i konkretnych współczynników przyjętych do kalkulacji, to trudno uznać, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego mogą zostać uznane za wiarygodne i za udzielone zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby, podkreślając, że wyjaśnienia Przystępującego odnoszą się wyłącznie do kwestii ogólnych. Z przywołanej „kalkulacji” nie da się jakkolwiek wydedukować, ani jakie konkretne kategorie kosztów zostały zawarte w poszczególnych pozycjach kosztowych (których jest łącznie tylko 10), ani też na jakiej podstawie przyjęto założenia do określenia właściwego rozmiaru współczynników stanowiących podstawę kalkulacji, co uniemożliwia jakąkolwiek kontrolę prawidłowości tejże kalkulacji. Następnie Odwołujący wskazał na zaniżenie wartości poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia przez Przystępującego. Wskazał na ewolucję stanowiska wykonawcy w zakresie kosztów poszczególnych składników stanowiących koszt wykonania zamówienia, przede wszystkim w kontekście wartości licencji wieczystej Systemu Bibliotecznego. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Przystępującego cena oferty, zgodnie z treścią formularza, miała zostać rozbita na 2 części – wartość właśnie wieczystej licencji oraz wartość wdrożenia, w ramach którego należało podać cenę za pozostałe elementy kosztowe związane z realizacją przedmiotu zamówienia. W treści oferty Przystępujący wskazał, że cena licencji wieczystej jaką oferuje wynosi 480.000 zł netto, zaś wdrożenia to tylko 300.000 zł netto. Tymczasem jak wynika już z pierwszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny koszt wykonawcy jaki został wskazany to kwota 80.000 zł netto. Z kolei w ostatnich wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że koszt licencji systemu jest w praktyce zyskiem Wykonawcy, gdyż system jest własnością Wykonawcy i jest w pełni wykonany. Innymi słowy z ceny 480 tys. zł za ten element przedmiotu zamówienia dojść można do przekonania, że w sytuacji gdy wykonawcy „zabrakło” w kalkulacji środków na pokrycie innych kategorii kosztowych, nagle wartość ta zaczęła być drastycznie zmniejszana. Zdaniem Odwołującego Przystępujący w treści oferty dokonał sztucznego przesunięcia kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami kosztowymi ceny – większość kosztów związanych z wdrożeniem została skalkulowana w cenie licencji wieczystej. Taka mechanika cenowa na gruncie zamówienia jest nieuprawniona, oznacza ona bowiem, że w pozycji „Cena licencji” mamy jej wartość powiększoną o marżę wykonawcy, zaś pozycja „Wdrożenie” jest znacznie niedoszacowana i jak wynika z treści wyjaśnień niemożliwa jest jej realizacja w cenie 300.000 zł. Jeśli więc np. Przystępujący w toku realizacji przedmiotu umowy odstąpiłby od realizacji wdrożenia po uzyskaniu wynagrodzenia za dostarczenie licencji (a zatem większości wynagrodzenia), ewentualny koszt wdrożenia przez innego wykonawcę będzie wielokrotnie większy niż kwota, jaka pozostanie z wynagrodzenia określonego w Umowie. Oznacza to niewątpliwie narażenie Zamawiającego na stratę poprzez zaniżenie w kalkulacji wskazanej w umowie ceny za realizację usług wdrożeniowych. Odwołujący wskazał ponadto na brak w wyjaśnieniach informacji na temat poszczególnych, istotnych elementów kalkulacji. Z treści złożonych wyjaśnień nie wynika, że w swojej wycenie załączonej do wyjaśnień Przystępujący uwzględnił wszystkie przedmiotowo istotne elementy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim z całą pewnością nie da się w świetle jawnej części wyjaśnień zrozumieć, jak zostały skalkulowane koszty związane z pracami osób realizujących przedmiot zamówienia. Jak wynika z treści wyjaśnień kalkulacja została przygotowana w oparciu wyłącznie o przedstawienie kosztów osobowych związanych z realizacją prac w ramach 3 strumieni prac: analizy przedwdrożeniowej, wdrożenia systemu oraz realizacji szkoleń. Oznacza to, że nie obejmuje ona wyjaśnień jakichkolwiek w zakresie tak istotnego elementu cenotwórczego jak pozycja opisana w pierwotnej kalkulacji jako: „wsparcie projektu”, która w skali miesiąca została skalkulowana na poziomie 2.400 netto, co przy założeniu długości jej świadczenia (84 m-ce) daje kwotę netto w wysokości 201.600 zł. Pozycja ta nie została jakkolwiek opisana. W treści OPZ opis zakresu tych usług zajmuje niemal 2 strony (punkt E, str. 27 – 28). Zakres usług serwisowych jest bardzo szeroki. Obejmuje on zarówno koszty osobowe związane z zapewnieniem obsługi serwisowej zgłaszanych błędów, ale też kosztów osobowych związanych z realizacją nowych wersji systemu (co najmniej 1 raz na rok), obsługi zmian prawnych po każdej zmianie, zapewnieniem dostępu w godzinach pracy do dwóch różnych specjalistów Wykonawcy (specjalista ds. wdrożeń oraz konsultanta technicznego) celem konsultacji niewynikających z błędów, kosztów aktualizacji dokumentacji systemu, ale też kosztów zapewnienia narzędzia (systemu) do zgłaszania błędów. Z wyjaśnień nie wynika, jaka pracochłonność została przyjęta na potrzeby obsługi błędów w systemie, czy też realizacji oczekiwanych przez Zamawiającego zmian i nowych funkcjonalności. W tej sytuacji przyjęcie jako uzasadnionej kalkulacji wykonawcy na poziomie średniomiesięcznym 2.400 zł nie jest oparta na jakichkolwiek racjonalnych podstawach. Nawet w świetle jawnych pierwotnych wyjaśnień American Systems średnie miesięczne wynagrodzenie w firmie specjalisty ds. wdrożeń to 7.000 zł, programisty to 8.000 zł., zaś Kierownika projektu 12.500 zł. Jeśli tak, to widać już na pierwszy rzut oka, że kwota na poziomie 2.400 zł, stanowiąca ułamek nawet najniższego miesięcznego wynagrodzenia, nie jest wystarczająca dla realizacji wszystkich obowiązków opisanych przez Zamawiającego w OPZ. To zaś oznacza, że albo część tych obowiązków nie zostanie zrealizowana w ogóle, albo też cała kalkulacja została oparta o zupełnie abstrakcyjne założenia, które (być może z tego właśnie względu) nie zostały nawet przekazane w treści składanych wyjaśnień. Odwołujący zwrócił uwagę również fakt, iż Przystępujący składając ofertę nie uwzględnił również innych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. Otóż jeśli przyjąć, że w Kalkulacji 1 zawarte zostały wszystkie wymienione tam kategorie kosztów, zaś w Kalkulacji nr 2 w trzech wymienionych pozycjach kalkulacji zawiera co do zasady jak twierdzi Przystępujący wyłącznie wysokość wynagrodzenia należnego osobom skierowanym przez niego do realizacji zamówienia, to znaczy że wszelkie inne koszty wykonania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia nie zostały w kalkulacji uwzględnione. Nieuwzględnione elementy kosztowe, to elementy zarówno takie, jakie sam Wykonawca wyszczególnił w swoich pierwotnych wyjaśnieniach, jak również i takie, które pominął z uwagi na brak prawidłowej analizy warunków zamówienia. Do pierwszej kategorii pominiętych kosztów należą w szczególności wymienione w treści wyjaśnień z dnia 22 listopada 2022 r. koszty związane z: „kosztami adaptacji Środowiska Testowego oraz wykonania testów; kosztami infrastruktury niezbędnej do przeprowadzenia instruktaży (Wykonawca posiada infrastrukturę gotową do instruktaży, gdyż w swojej działalności przeprowadził tysiące godzin szkoleń. Dla potrzeb płynnego przeprowadzania szkoleń wyposażył firmę w aparaturę sprzętową oraz procesy szkoleń mające na celu eliminację niepotrzebnych kosztów); kosztami związanymi z realizacją gwarancji. Wykonawca skalkulował koszty testów automatycznych i weryfikacji kodu celem obniżenia i wyeliminowania błędów w działaniu systemu, co ma przełożyć się na niskie koszty samej gwarancji. Dodatkowo wkalkulowano koszty usługi wsparcia techniczno-merytorycznego systemu, podczas których nie tylko wprowadzone będą zmiany, czy modyfikacje ale również stały monitoring kodu – to również przełoży się niskie koszty okres gwarancyjnego); kosztów pośrednich, w tym kosztów amortyzacji i konserwacji urządzeń, kosztów dostarczonej energii, kosztów administracyjnych i związanych z tworzeniem i utrzymaniem warunków pracy, itp. (jako procent (%) kosztów wynikających z prac nad czynnościami wchodzącymi w skład etapów niniejszego postępowania).” Jak wynika z powyższego mowa tu nie o kosztach osobowych (czyli takich, jakie wykazał w Kalkulacji nr 2 wykonawca), ale o istnieniu kosztów rzeczowych, które nie zostały wykazane w żadnej innej pozycji kalkulacji Wykonawcy. Oznacza to, że nie zostały one po prostu policzone i uwzględnione w rzeczywistości w tej kalkulacji, lub też miały „zmieścić się” ewentualnie w kosztach tzw. „Zabezpieczenia projektu”, jednak w związku z „wyczerpaniem” tej części budżetu przez nieplanowany wcześniej koszt licencji EBSCO koszty te ostatecznie nie zostały nigdzie skalkulowane. W ocenie Odwołującego podobnie rzecz ma się w stosunku do kosztów wynikających z treści OPZ, a których próżno szukać w treści wyjaśnień Przystępującego. Odwołujący wskazał w szczególności na zobowiązanie do zapewnienia i pokrycia kosztów audytu WCAG dla interfejsów wdrażanego Systemu. W ramach udzielonych w dniu 18.08.2022 r. odpowiedzi w tym postępowaniu Zamawiający wskazał, iż wymaga wykonania audytu przez firmę zewnętrzną. W tej sytuacji, biorąc też pod uwagę, że koszt takiego audytu to wydatek rzędu od kilku do kilkunastu tysięcy złotych, należy wskazać, że nie został on skalkulowany w treści oferty. Jeśli bowiem przyjąć, że za istotny i godny wyjaśnienia uznał wykonawca rozpisanie kosztu przesłania korespondencji, to tym bardziej realizacja audytu i to przez podmiot zewnętrzny powinien zostać wskazany i opisany w treści złożonych wyjaśnień. Mając na względzie, że w treści wyjaśnień we wszystkich przypadkach opisanych w Kalkulacji nr 2 Wykonawca uwzględnił jedynie własne koszty osobowe, to nie da się udowodnić, że koszty audytu zewnętrznego zostały skalkulowane w jakimkolwiek innym elemencie przedmiotu zamówienia. Oznacza to że zaoferowany przedmiot umowy nie zawiera realizacji tego świadczenia, co decyduje również o tym, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał też, że w żadnym punkcie przedłożonej kalkulacji (w tym jak domniemywa Odwołujący, również w utajnionej Kalkulacji nr 2) brak jest jakichkolwiek informacji o uwzględnieniu w kosztach osobowych standardowych kosztów związanych z pracą osób zaangażowanych do realizacji projektu. Odwołujący wskazał, że Wykonawca posługuje się w wyjaśnieniach stwierdzeniami na temat uwzględnienia w poszczególnych elementach kalkulacji wynagrodzeń tych osób. Jak wynika z treści pisma wykonawcy: „Koszt jednostkowy netto w załączonym pliku jest jednocześnie całkowitym kosztem jednostkowym brutto jaki w odniesieniu do każdej z osób będzie obciążał Wykonawcę (czyli koszt ten obejmuje obciążenia publicznoprawne ponoszone przez Wykonawcę samodzielnie i w imieniu współpracownika)”. Przyjmując, że Wykonawca w pierwotnych wyjaśnieniach każdorazowo odnosił się do stawek wynikających z umów o pracę, konieczne byłoby skalkulowanie w tych kosztach nie tylko wynagrodzenia wynikającego z samej umowy (w tym obciążeń publicznoprawnych związanych ze składkami na ubezpieczenia społeczne), ale też kosztów np. PPK. Niemniej jednak oprócz kosztów związanych bezpośrednio z zaangażowaniem danej osoby (a zatem oprócz kwoty wynagrodzenia i obciążeń publicznoprawnych z nimi związanych) konieczne jest zaplanowanie dodatkowych kwoty wynikające choćby z kosztów: kosztów zastępstw w okresach absencji, kosztów zwolnień i urlopów, koszty oferowanych pracownikom benefitów (np. ubezpieczenia zdrowotne, karty MultiSport etc.) oraz koszty szkoleń pracowników, koszty podwyżek wynagrodzeń pracowników, co w kontekście niemal 8 – letniej pracy w projekcie musi być uwzględnione, koszty innych ryzyk projektowych, w tym opisywanych w pierwszych wyjaśnieniach wykonawcy, które co do zasady nie zostały uwzględnione w żadnej pozycji przekazanej kalkulacji. Mając na względzie, że wszystkie te elementy kosztowe, mimo że były wprost wymagane do wykazania, nie doczekały się żadnej wzmianki w treści wyjaśnień Przystępującego, stąd należy przyjąć, że nie zostały uwzględnione w zaoferowanej cenie za wykonanie przedmiotu zamówienia. Następnie Odwołujący wskazał, iż dla udowodnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie Kalkulacji nr 2 dotyczącej kosztów osobowych wykonawca załączył dowody w postaci umowy lub umów z dnia 1.09.2022 oraz aneksu do umowy z dnia 10.06.2021 r. W związku z tym, że dokumenty te pozostają niejawne Odwołujący założył, że aby mogły one stanowić wiarygodny dowód w sprawie, powinny zostać załączone umowy tych osób, które będą brały udział w realizacji zamówienia. Jest to istotne z dwóch co najmniej względów. Po pierwsze jeśli zostały załączone umowy innych osób, to w żaden sposób nie potwierdzą one realności kosztu, jaki Przystępujący będzie musiał ponieść dla realizacji zamówienia. Jak wynika choćby z wykazu osób przeznaczonych do realizacji zamówienia funkcja kierownika projektu ma być wykonywana przez Pana K. S. . Osoba ta – zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami, w tym zgodnie z treścią profilu tej osoby w portalu LinkedIn pełni aktualnie funkcję Dyrektora Działu Realizacji Projektów w Asseco Data Systems S.A. Biorąc pod uwagę tę okoliczność, a także fakt, iż wynagrodzenie osób zajmujące kierownicze funkcje w spółkach z GK Asseco jest zdecydowanie wyższe niż przeciętnego Kierownika projektu (z całą pewnością jest co najmniej dwukrotnie wyższe niż opisywane w pierwszych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny kwoty średnich wynagrodzeń kierowników projektów zatrudnionych w American Systems) przyjęcie, że taka osoba zawarła umowę z Przystępującym na warunkach daleko mniej korzystnych niż wynikające z jej podstawowej działalności jest nielogiczne i niezgodne z zasadami doświadczenia życiowego. Stąd też istotne znaczenie dla prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień ma fakt oceny przedstawionych dowodów, w szczególności treści zawartych przez Przystępującego umów. Odwołujący zwrócił także uwagę, że poza jednym aneksem do umowy wcześniej zawartej wszystkie dodatkowe umowy (lub umowa) dla osób mających realizować projekt są zawarte w dniu 1 września 2022 r. Z perspektywy Odwołującego taka okoliczność jest zdumiewająca w świetle wcześniejszych wyjaśnień wykonawcy zawartych w piśmie z listopada 2022 r. Po pierwsze zawarcie z całym zespołem realizującym projekt umów w dniu 1 września, a zatem raptem na 5 dni przed terminem złożenia oferty w tym postępowaniu świadczy o tym, że zupełną nieprawdą są oświadczenia zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 22.11. 2022 r. w zakresie, w jakim: - Przystępujący opisuje sposób szacowania projektu w zakresie w którym to zespół mający wykonywać projekt w ramach głosowania wycenia pracochłonność poszczególnych zadań – jest to niemożliwe zarówno z uwagi na to, że istnieje małe prawdopodobieństwo, aby osoby zatrudnione w czwartek 1 września były w stanie przeanalizować dokumentację i wycenić pracochłonność przed terminem złożenia oferty, który upływał w poniedziałek rano, co oznacza, że musiałyby to zrobić w ciągu de facto 1 lub 2 dni. Co więcej uznanie, że szacowania miałyby dokonywać osoby, które właśnie zostały przyjęte do pracy i nie znają ani systemu, ani jego funkcjonalności z technicznego punktu widzenia jest po prostu nieprawdopodobne; - Przystępujący wykazuje, iż oszczędność wykonania przedmiotu zamówienia bazuje na doświadczeniu wykonawcy we wcześniejszej realizacji prac podobnego rodzaju – skoro zespół został zatrudniony niemal w całości przed złożeniem oferty nie ma mowy o jakimkolwiek bazowaniu na posiadanym przez Wykonawcę doświadczeniu, gdyż te osoby nie miały w chwili złożenia oferty jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji prac opartych o system Przystępującego. Jako że jest to produkt o którym nie da się uzyskać wiedzy nie będąc pracownikiem lub współpracownikiem Przystępującego, osoby nowo zatrudnione nie mogą mówić o posiadaniu jakiejkolwiek wiedzy na temat realizacji projektów opartych o ten system; - Przystępujący opisuje całą kompetencję i cechy posiadanego przez siebie Zespołu, ich chęci rozwoju etc. – ze względów omówionych powyżej – osoby mające zostać zaangażowane na podstawie umów z września 2022 r. nie posiadają żadnych przymiotów, na które powołuje się wykonawca w treści wyjaśnień. Odwołujący również zwrócił uwagę na fakt, iż przedłożenie dowodów wskazujących na posłużenie się zespołem osób bez żadnej znajomości oferowanego systemu bibliotecznego – oprócz niemożności wykazania istnienia okoliczności pozwalających na obniżenie ceny niesie za sobą również skutek przeciwny – w postaci konieczności uwzględnienia w wycenie dodatkowych kosztów szkolenia tego personelu, który nie ma kompetencji związanych z oferowanych rozwiązaniem. Koszty te, zważywszy na liczbę osób (wszystkie być może poza jedną) oraz czas niezbędny na zgłębienie zagadnień związanych z niuansami np. programistycznymi posiadanego rozwiązania muszą być w tym przypadku istotne. Mając na względzie powyższe pragniemy więc wskazać, że przedstawione przez Przystępującego dowody świadczą nie tylko przeciw tezom wskazywanym w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawianych w postępowaniu przez wykonawcę, ale też dodatkowo powodują uzasadnione przeświadczenie o niewzięciu pod uwagę kolejnej kategorii kosztów, które Przystępujący będzie musiał ponieść dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 30 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wskazał, iż przeanalizował zastrzeżone dokumenty i uznał przedstawioną przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny oraz przedłożone umowy za informacje stanowiące o konkurencyjności firmy na danym rynku a więc za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Zamawiającego całokształt zastrzeżonych informacji tj. kalkulacja szczegółowa wynagrodzeń, dokładne określenie stanowisk, kosztów pracy z rozbiciem na specjalistów i poszczególne godziny stanowi zbiór składników organizacyjnych, które doprowadzają do skutku w postaci wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny i informacja taka nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Zamawiający podzielił stanowisko Wykonawcy, że zastrzeżony wykaz osób ma charakter unikatowy, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z takim doświadczeniem. Poza tym ujawnienie całokształtu tych informacji stanowi zdaniem Zamawiającego wypracowany przez Wykonawcę gotowy schemat, który może być użyty w każdym podobnym postępowaniu. Zamawiający dodał, iż w przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji mógłby narazić na odpowiedzialność odszkodowawczą w przypadku, gdyby zastrzeżone informacje posłużyłyby innym podmiotom do przygotowania ofert w przyszłych podobnych postępowaniach, co doprowadziłoby to tego że oferty tych podmiotów byłyby korzystniejsze od oferty Wykonawcy. Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający opisał przebieg procedury wyjaśnień w zakresie kosztów licencji API EDS EBSCO, wskazując, że rzeczywiście dwie informacje odnośnie szacowania tych kosztów wskazane w wyjaśnieniach są rozbieżne, ale Zamawiającemu trudno odnieść się do tej sytuacji i uznać ją za czyn wprowadzenia Zamawiającego w błąd czy pomyłkę w szacowaniu ceny oferty. Zamawiający uznał, że Przystępujący w świetle złożonych wyjaśnień oraz kwoty wynikającej z szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego, jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie za zaoferowaną cenę. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Zamawiający podniósł, iż przygotowując się do realizacji przedmiotowego zadania dwukrotnie z należytą starannością przeprowadził procedurę szacowania wartości zamówienia. Pierwsze szacowanie wartości zamówienia zostało dokonane przez Zamawiającego na etapie sporządzania wniosku o dofinansowanie projektu, w celu ustalenia poziomu wydatku zwrócono się z prośbą o oszacowanie wartości zamówienia do trzech podmiotów, w tym Przystępującego. W odpowiedzi wpłynęły 3 oszacowania wartości zamówienia. Do projektu przyjęto wartość szacunkową zadania 960.000,00 zł. brutto. Przed rozpoczęciem procedury wyboru wykonawcy zgodnie z ustawą Pzp w marcu 2022r. Zamawiający dokonał szacowania zamówienia kierując zapytanie dotyczące wyceny wartości zamówienia do trzech firm, w tym Odwołującego. W wyniku szacowania wartości zamówienia przyjęto jako wartość zamówienia średnią złożonych wycen tj. kwotę 682.650,00 zł. brutto W toku badania ofert Zamawiający stwierdził, że oferta Przystępującego jest ofertą o kwocie znacznie zawyżonej od kwoty złożonej przez Odwołującego i przekracza ją o 92,28% i jest o 270 % wyższa od wartości zamówienia szacowane z należytą starannością przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący brał udział w szacowaniu zamówienia na etapie przygotowania zamówienia i wycenił zadanie na kwotę 836.400,00 zł. brutto Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty, o cenach znacznie odbiegających od siebie, przez co średnia arytmetyczna cen złożonych ofert została zawyżona. O tak wysokiej średniej złożonych ofert przesądziło nie co najmniej kilka ofert, co świadczyłoby o tym, że co do zasady cena rynkowa zamówienia jest wysoka, ale przesądziła o tym cena jednej oferty. Oferta Przystępującego była wyższa o 40% od szacowanej kwoty zamówienia, ale mieściła się w kwocie jaką Zamawiający biorąc pod uwagę budżet projektu mógł przeznaczyć na realizację zadania (960.000,00 zł.). Tym samym na tym etapie badania ofert, biorąc pod uwagę kwoty szacowania wartości zamówienia, oferta Przystępującego nie budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający zrezygnował z wezwania go do składania wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zamawiający uznał, że cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. W toku toczącego się postępowania Zamawiający wzywał trzykrotnie Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazania, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską (Zamawiający opisał w treści odpowiedzi na odwołanie przebieg procedury wyjaśnień). Zdaniem Zamawiającego Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z omówieniem czynników mających wpływ na cenę ofertową oraz dowody na potwierdzenie tezy, że cena zaoferowana w ofercie nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający po weryfikacji tych wyjaśnień uznał, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przystępujący w dniu 31 marca 2023 r. złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący podniósł, iż zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w zakresie załączników 6, 7 i 8 do wyjaśnień Przystępującego dotyczących rażąco niskiej ceny było skuteczne. Przystępujący wskazał w szczególności, iż chronione informacje nie dotyczą posiadanej liczby specjalistów wymaganych przez Zamawiającego w SWZ do realizacji zadania i nie dotyczą uśrednionego wynagrodzenia w przedsiębiorstwie Przystępującego. Informacje chronione dotyczą konkretnych danych kosztotwórczych, tj., liczby osób i stanowisk przez nie zajmowanych, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, mając na względzie skomplikowanie i specjalistyczność zamówienia, że nie jest możliwe, aby zamówienie było wykonywane przez jedynie dwie osoby wskazane w wykazie osób – kierownika projektu i specjalistę do spraw wdrożeń. Ponadto, informacje chronione, dotyczą danych szczegółowych dot. wynagrodzeń – wynagrodzeń jednostkowych i liczby jednostkowych godzin pracy, będących częścią polityki finansowej Przystępującego, utrzymywanej w poufności, poprzez podejmowanie stosownych działań zabezpieczających w ramach prowadzonej działalności. Powszechnie wiadomym jest, że jednym z elementów przygotowania oferty, w sposób najbardziej efektywny dla jego realizacji również pod względem finansowym jest właściwe zestawienie zespołu osób zarówno pod kątem współpracy, efektywności działania, doświadczenia wzajemnie się uzupełniającego, jak również kosztu finansowego utrzymania personelu. Selekcja specjalistów jest elementem zmiennym i uzależniona jest od aktualnego stanu zatrudnienia, czy też osób współpracujących oraz od rodzaju przedsięwzięcia inwestycyjnego, czynników mających wpływ na realizację zamówienia. Właśnie o tym traktuje art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący wskazał dalej, iż informacje chronione przez Przystępującego nie są powszechnie znane, czy w ogóle dostępne dla osób zwykle zajmujących się danym rodzajem informacji – osób z branży IT. Doświadczenia Przystępującego ze współpracy z kontrahentami czy pracownikami, w zakresie oferowanych wynagrodzeń, struktury zatrudnienia, są na rynku IT niezwykle cennymi informacjami, których zgromadzenie trwało wiele lat i wymagało istotnych inwestycji i działań ze strony Przystępującego, w szczególności jeżeli chodzi o zachowanie ich w poufności. Efektem gromadzenia doświadczeń na przestrzeni lat są zastrzeżone dane w załącznikach nr 6, 7 i 8 o konkretnych wyselekcjonowanych specjalistach, stawkach wynagrodzeń, strukturze zatrudnienia. Wiedza ta daje realną przewagę konkurencyjną, w przypadku jej ujawnienia może dojść do utraty tej przewagi w konsekwencji może utrudnić Przystępującemu, a nawet uniemożliwić konkurowanie na rynku IT. Przystępujący zauważył, iż z odwołania wynika, że zastrzeżenie tajemnicy ma rzekomo charakter ogólnikowy, sztampowy a informacje nią objęte są publicznie lub z łatwością dostępne, więc ich utrzymanie w tajemnicy jest bezprzedmiotowe i nie podlega ochronie prawnej. Pomimo twierdzeń Odwołującego o rzekomej jawności danych objętych tajemnicą i powszechnym do nich dostępie, nie był on w stanie poznać informacji w zakresie zastrzeżonym przez Przystępującego. Odwołujący nie poparł swoich twierdzeń żadnym dowodem, który potwierdzałby, że informacje chronione przez Przystępującego są mu znane a zatem, że są dostępne powszechnie. Gdyby tak było Odwołujący nie żądałby odtajnienia tych informacji, oznaczałoby, że Odwołujący wszedł w posiadanie tych informacji z naruszeniem prawa. Nikt poza wąskim gronem osób w przedsiębiorstwie Przystępującego i danym pracownikiem lub współpracownikiem nie zna wynagrodzenia danego pracownika. Istotnie, znana jest wysokość uśrednionej płacy w przedsiębiorstwie Przystępującego, którą sam Przystępujący podał. Natomiast wykazanie powyższych informacji w postępowaniu nie miało charakteru informacji gospodarczej, organizacyjnej czy handlowej, gdyż traktuje ona ogólnie o szacunkowych poziomach wynagrodzeń i została podana w celu wykazania, iż Przystępujący nie stosuje stawek poniżej płacy minimalnej. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż nie zostało wykazane wystąpienie realnego ryzyka po stronie Przystępującego związanego z ujawnieniem tych informacji, ewentualnie, że wystąpiły już negatywne konsekwencje w przeszłości w odniesieniu do ujawnienia chronionych przez Przystępującego informacji, Przystępujący podniósł, iż Odwołujący zupełnie przemilcza znaną powszechnie specyfikę rynkową w branży IT zachodzącą pomiędzy wykonawcami, tj. agresywną politykę kadrową wykonawców konkurujących o ten sam wyspecjalizowany zasób ludzki wobec jego niedoboru na rynku pracy. Na oczywiste i realne ryzyko związane z powyższą specyfiką konkurowania wykonawców w sektorze IT Przystępujący powołał się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy. Oczywistość powyższej okoliczności jest jasna i nie wymaga dowodu - manifesta non egent probatióne. Wskazanie natomiast w odwołaniu, że nie zostało przez Przystępującego wykazane, iż w przeszłości doszło do np. „podkupienia personelu” w wyniku ujawnienia danych chronionych, co mogłoby uzasadniać ochronę informacji, niewątpliwie źle świadczyłoby o staranności Przystępującego i jego doświadczeniu w branży IT, gdyby Przystępujący dopiero w konsekwencji negatywnych doświadczeń np. w „podkupywaniu personelu” zajął się ochroną informacji gospodarczych, przed tym powszechnie znanym na rynku IT zjawiskiem. W kwestii wartości i istotności informacji chronionych, Przystępujący podniósł, że dysponowanie czynnikiem ludzkim jest elementem kosztotwórczym dla przedsiębiorcy, a w konsekwencji elementem cenotwórczym i stanowi o jego wartości gospodarczej. Przywołał orzecznictwo KIO, NSA i stanowisko doktryny. Ponadto informacje chronione przez Przystępującego, co zostało wyjaśnione w uzasadnieniu do ich zastrzeżenia, nie tylko przedstawiają realną wartość gospodarczą, ale co wynika z powyższej przywołanych aktualnych stanowisk administracji, judykatury i doktryny, mogą podlegać ochronie, nie tylko ze względu na wartość, ale również ze względu na charakter organizacyjny w przedsiębiorstwie Przystępującego. Przystępujący wskazał na orzecznictwo wyjaśniające co uznaje się za informacje organizacyjne. Z ostrożności Przystępujący wyjaśnił, że wykazał co najmniej w stopniu minimalnym, iż informacje chronione, posiadają dla niego wartość gospodarczą. Przystępujący wskazał, bowiem że ujawnienie informacji chronionych niesie ze sobą ryzyko utraty konkurencyjności na rynku IT, co może pozbawić go możliwość sprzedaży swoich produktów i usług, tj. sprzedaży licencji czy praw autorskich do systemu o określonej wartości. Ponadto Przystępujący wykazał, iż w przypadku ujawnienia danych dotyczących wynagrodzeń pracowników i współpracowników może dojść do naruszenia ich dóbr osobistych oraz szerzej, do naruszenia prawa. Naruszenie natomiast dóbr osobistych wiąże się z ewentualnymi reperkusjami w postaci zapłaty odszkodowania przez Przystępującego. Trudno jednak ustalić obecnie rozmiar roszczeń w ramach takiego postępowania o ochronę dóbr osobistych, co nie zmienia faktu, iż ryzyko zapłaty odszkodowań występuje i zostało wykazane w uzasadnieniu. Jak wynika z chociażby orzecznictwa Sądu Najwyższego, w postaci uchwały 7 sędziów, powołanej w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, gdzie wyjaśniono jakie konsekwencje może nieść za sobą ujawienie danych dotyczących pracownika w zakresie jego zarobków i formy zatrudnienia. Przedmiotowe kwestie są zatem wyjaśnione i wykazane w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji i potwierdzają w stopniu chociażby minimalnym wartość dla Przystępującego informacji przez niego chronionych. Przystępujący w sposób przewidziany przez ustawodawcę wykazał też, iż zadbał o zachowanie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa – wynagrodzeń, liczby, rodzaju stanowisk, czasu pracy osób wykonujących pracę lub świadczących usługi. Na dowód podjętych działań zabezpieczających przedłożone zostały wyciągi z umów z pracownikami i współpracownikami oraz kontrahentami zawierające postanowienia o zachowaniu poufności stosowane przez Przystępującego. Powyższe odzwierciedla realnie stosowane mechanizmy w przedsiębiorstwie Przystępującego zapewniające ochronę informacji, w ramach polityki bezpieczeństwa. Przystępujący nie poprzestał na przedłożeniu wyciągów z umów zawierających klauzule poufności, wykazał również liczne środki techniczne oraz organizacyjne stosowane w celu zabezpieczenia informacji w jego Przedsiębiorstwie, takie jak: system kontroli dostępów do pomieszczeń, system monitoringu, całodobowa ochrona fizyczna, system alarmowy, wszyscy użytkownicy komputerów pracują w środowisku domenowym Windows, pełna identyfikacja i rozliczalność (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań), kontrola zainstalowanego oprogramowania, zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu), system antywirusowy, serwer proxy (filtrowanie i monitorowanie ruchu), transmisja do wewnętrznych systemów jest szyfrowana (hasła są szyfrowane), do zasobów mają dostęp tylko osoby, które potrzebują ich do wykonywania obowiązków służbowych, transmisja (klient-serwer), wiadomości na serwerze są zaszyfrowane, możliwość szyfrowania treści całej wiadomości (podpisy cyfrowe), serwery są umieszczone w bezpiecznych pomieszczeniach. Przystępujący wskazał, iż informacje chronione zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kalkulacja i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, nie będących jawnymi i dostępnymi powszechnie, jako posiadające wartość gospodarczą. Stanowią też informacje o charakterze organizacyjnym, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące struktury zatrudnienia, kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. A ponadto obowiązek zachowania określonych informacji w tajemnicy wynika z wykazanej, a prowadzonej przez Przystępującego polityki bezpieczeństwa i wprowadzonych w tym zakresie rozwiązań technicznych, a przede wszystkim z treści umów zawieranych przez niego z pracownikami, współpracownikami, współkonsorcjantami i kontrahentami. Powyższe stanowi więc o spełnieniu wymogu z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji., który nakazuje wykonawcy (przedsiębiorcy) podjęcie niezbędnych działań, mających na celu zachowanie poufności informacji. Tym samym wobec wypełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz przesłanek z art. 18 ust. 3 Pzp brak było podstaw do odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego w zakresie objętym tajemnicą. Przystępujący wskazał też na konieczność zastanowienia się, jakie realne znaczenia dla niniejszego postępowania, jego transparentności i możliwości kontroli działań Zamawiającego przez Odwołującego – miałoby odtajnienie omawianych informacji. Odwołujący uzyskałby informacje szczegółowe o liczbie osób, ich stanowiskach i ich wynagrodzeniu, które Przystępujący planuje skierować do realizacji zamówienia. Odwołujący zna przy tym sumę tej kwoty, bo została ona wskazana. Odwołujący nie zna tylko składowych tej kwoty. Jakie potencjale zarzuty mógłby wysnuć Odwołujący z analizy tych poufnych danych, że zdaniem Odwołującego liczba skierowanych osób jest zbyt mała, że zdaniem Odwołującego poszczególne osoby zarabiają zbyt mało, a może zbyt dużo. Przystępujący wskazał, iż w innym trwającym postępowaniu prowadzonym przez Akademię Zamojską również na wdrożenie systemu bibliotecznego – Odwołujący złożył odwołanie, w którym zarzucał Akademii Zamojskiej, że nienależycie ustaliła warunki udziału w postępowaniu, gdyż tylko dwa podmioty mają dostateczne doświadczenie, żeby je spełnić. Jednym z tych podmiotów jest Przystępujący, Zatem Odwołujący pokazuje, że Przystępujący ma bardzo duże doświadczenie we wdrażaniu systemów bibliotecznych, doświadczenie, którego nie posiada Odwołujący. Odwołujący, nie posiadający doświadczenia w takich projektach – jak sam o sobie pisze - miałby analizować skład zespołu i plan na wdrożenie systemu przez Przystępującego. Zdaniem Przystępującego odtajnienie tych informacji miałoby wyłącznie jeden skutek - poznanie tajnych, poufnych, chronionych przez Przystępującego informacji, co zakłóciłoby konkurencję i naruszyło chronione prawa pracowników i współpracowników Przystępującego. Jako dowód Przystępujący załączył odwołanie złożone przez Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Zamojską. Odnosząc się do drugiego zarzutu Przystępujący wskazał, iż w OPZ Zamawiający zawarł zapisy w których wyraźnie wskazuje, że oczekuje od wykonawców licencji EBSCOhost, w pkt VI ppkt 14 OPZ wskazano: „Obsługa kluczowych indeksów tematycznych- połączenie bogatych metadanych z indeksowaniem haseł przedmiotowych i abstraktami pochodzących z wiodących indeksów tematycznych (wymagana subskrypcja na EBSCOhost)”. Z tego względu Przystępujący założył, że Zamawiający w rzeczywistości oczekuje EBSCO host, jako rozwiązania darmowego, które stosowane jest w większości bibliotek. Licencje EBSCO host są dostarczane wszystkim uniwersytetom i instytucjom badawczym w Polsce znajdujących się na liście1 w ramach licencji krajowej, opłacanej przez Ministerstwo Edukacji i Nauki. Dużo rzadziej stosowane jest rozwiązanie odpłatne EBSCO EDS. Niemniej dla bezpieczeństwa Przystępujący zrobił rezerwę finansową na rozwiązanie płatne, która pokrywa w zupełności koszt licencji EBSCO EDS. Przystępujący nie wprowadził w błąd przewidując rozwiązanie darmowe EBSCO host, które zostało wymienione w postanowieniach OPZ, a także przewidując możliwość finansowania licencji EBSCO EDS. Przystępujący wskazał za orzecznictwem, iż inne rozumienie postanowień OPZ czy SWZ przez wykonawców, a zwłaszcza gdy w tych dokumentach można znaleźć zapisy wielowariantowe wykonania zamówienia, nie stanowi o wprowadzeniu w błąd i za takie nie może być poczytywane. Dalej Przystępujący wyjaśnił, iż Przystępujący w konsorcjum z przedsiębiorstwem BonaSoft sp. z o.o. realizuje obecnie wdrożenie systemu bibliotecznego dla Politechniki Częstochowskiej. Przystępujący jest liderem konsorcjum, a Bona Soft partnerem konsorcjum. Na potrzeby realizacji zamówienia partner konsorcjum wystąpił do EBSCO o wycenę systemu Ebsco Discovery Service w czerwcu 2022 r. Przystępujący z racji wspólnego wykonywania zamówienia z Bona Soft znał tą wycenę, jako lider konsorcjum odpowiadający za kwestie rozliczeń w tamtym projekcie. Uzyskana przez BonaSoft wycena w ramach realizowanego wspólnie z Przystępującym zamówienia posłużyła za przyjęcie kwoty rezerwy w projekcie dla Zamawiającego. W świetle powyższego nie sposób przyznać racji Odwołującemu, że wycena nie była znana Przystępującemu w momencie składania oferty w niniejszym postepowaniu. Podział zadań w konsorcjum w ramach zadania realizowanego dla Politechniki Częstochowskiej zadecydował o tym, iż zapytanie o licencję EBSCO EDS skierowała BonaSoft sp. z o.o. i ona też otrzymała wycenę EBSCO EDS, którą następnie została przekazana do lidera konsorcjum American Systems. Mając jednak na uwadze powtarzające się zarzuty ze strony Odwołującego, Przystępujący ponownie wystąpił do EBSCO o wycenę licencji EDS na 10 lat, tym razem osobiście. Wycena otrzymana w grudniu 2022 oczywiście różni się od wyceny z czerwca 2022 r. co podyktowane jest prawdopodobnie sytuacją gospodarczą, tj. wysoką inflacją. Wycena uzyskana w grudniu 2022 dostarczona bezpośrednio do Przystępującego jest jednak całkowicie pokryta przez kwotę rezerwy i to przy uśrednionym, podwyższonym kursie wymiany dolara amerykańskiego na PLN. Przystępujący wskazał, że również w zakresie zarzutu dotyczącego rzekomego wprowadzania Zamawiającego w błąd jedynym podmiotem, który notorycznie wprowadza Zamawiającego w błąd jest Odwołujący. Nie można pominąć okoliczności, iż to Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informację, że EBSCO EDS kosztuje prawie 500.000,00 zł. W pytaniach kierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego Zamawiający powtarzał tę kwotę. Tymczasem realnie kwota licencji EDS jest o połowę mniejsza. Tylko przez sztuczne zawyżanie ceny przez Odwołującego w tym i w innych miejscach - Zamawiający zmuszany jest do badania ceny oferty Przystępującego. Przystępujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu o wysokiej średniej złożonych ofert przesądziło nie co najmniej kilka ofert, co ewentualnie mogłoby wzbudzić wątpliwości w zakresie wysokości ceny rynkowej, ale oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 1.844.772,45 zł, czyli ponad dwukrotnie wyższą od oferty Wykonawcy oraz wyższą od szacunków Zamawiającego. Powyższe okoliczności wprost wskazują na zawyżenie ceny oferty przez Odwołującego, nie zaś o ofercie zaniżonej przez Przystępującego. Zawyżenie ceny przez Odwołującego spowodowało, że oferta Przystępującego była na poziomie jedynie 1,57 % ponad ustawowy limit obowiązku wyjaśnienia ceny przez Zamawiającego. Odnosząc się do trzeciego zarzutu Przystępujący wskazał, iż Odwołujący zarzuca ogólnikowość wyjaśnień i kalkulacji, a jednocześnie sam wskazuje na wysoki stopień szczegółowości tych wyjaśnień, w zakresie, w których przewidziane zostały nawet koszty przesyłek kurierskich czy najmu powierzchni biurowej. Przedstawione jako niezrozumiałe dla Odwołującego informacje zawarte w wyjaśnieniach i kalkulacji pokrywają się z dotychczasowym szacunkiem cen, która uprzednio również w tym zakresie była wyjaśniana i nie budziły one wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący doszukując się braków w przedstawionych wyjaśnieniach i kalkulacji nawet tych kosztowo mniej istotnych, niejako chciałby narzucić sposób, w jaki Przystępujący miałby wykonywać zamówienie i za jaką cenę. Przystępujący wskazał, że na podstawie dużego doświadczenia zdobytego z realizacji wielu systemów bibliotecznych posiada wiedzę i potrafi właściwie założyć np. ilość korespondencji, którą będzie musiał wysyłać kurierem w toku realizacji. Dla przypomnienia, Odwołujący sam wskazał w innym dokumencie, że nie posiada takiego doświadczenia we wdrażaniu dużych systemów bibliotecznych – nie wiadomo skąd więc czerpie on wiedzę na temat rzekomej niewłaściwości kalkulacji Przystępującego. Zdaniem Przystępującego w rzeczywistości, zarzuty Odwołującego są zupełnie przypadkowe, na zasadzie – wybierzmy jakiś fragment kalkulacji i napiszmy, że jest jakoby niewyjaśniony dostatecznie. Gdyby te zarzuty miały realną wartość, to Odwołujący napisałby, że przesyłek kurierskich będzie 3 razy więcej, bo wynika to z jakiegoś punktu OPZ. Takich twierdzeń nie ma, a jest tylko zarzucanie rzekomych błędów, dla samego ich zarzucania i dalsze wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co do rzeczywistych kosztów wykonania poszczególnych elementów. Przechodząc do poszczególnych zarzutów Przystępujący wskazał: w zakresie rzekomego braku uwzględnienia kosztów adaptacji środowiska testowego - to jest koszt osobowy, uwzględniony w ramach wynagrodzenia zespołu; w zakresie rzekomego braku uwzględnienia kosztów infrastruktury do instruktaży - koszt infrastruktury, to koszt administracyjny, mieszczą się w kosztach biura, w zakresie rzekomego braku uwzględnienia kosztów związanych z gwarancją, czyli kosztów testów automatycznych i weryfikacji kodu -to jest koszt osobowy, uwzględniony w ramach wynagrodzenia zespołu, dotyczący weryfikacji kodu przez osoby wykonujące prace wdrożeniowe i testowanie. Dodatkowo Przystępujący ma własne narzędzie (ergo darmowe) do zautomatyzowanego testowania kodu, co niemal wyklucza błędy w kodzie i minimalizuje koszty na etapie utrzymania i w okresie gwarancji; w zakresie rzekomego braku uwzględnienia kosztów pośrednich - koszty pośrednie to koszty administracyjne, mieszczą się w kosztach biura; w zakresie rzekomego braku uwzględnienia kosztów utrzymania - to jest koszt osobowy nazwany jako “wsparcie”. Koszt ten stanowi znaczący element całości ceny oferty i uwzględnia wszystkie elementy utrzymania wymagane z OPZ; w zakresie rzekomego braku uwzględnienia kosztów weryfikacja WCAG, które miałyby wynosić do kilkudziesięciu tysięcy - jest to ponowne wprowadzanie Zamawiającego w błąd. Taki koszt nie przekracza kwoty 3.000 zł netto. Jako dowód załączono przykładową wycenę na usługę weryfikacji WCAG - wydruk strony internetowej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę American Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako wykonawca ubiegający się o zamówienie i dążący do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia tej oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wezwania kierowane przez Zamawiającego do Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz udzielone w odpowiedzi wyjaśnienia, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowód z dokumentu złożonego przez Odwołującego w postaci oświadczenie pracownika EBSCO dotyczące braku zwracania się przez American Systems o ofertę licencji w ramach przedmiotowego postępowania do grudnia 2022 r. na okoliczności wskazane w odwołaniu. Przedstawiony na rozprawie dowód w postaci listy klientów zamieszczonej na stronie internetowej Odwołującego Izba pominęła jako niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia – dowód ten złożono na okoliczność posiadania doświadczenia przez Odwołującego, co z perspektywy oceny wyjaśnień Przystępującego i decyzji Zamawiającego o uznaniu tych wyjaśnień za wystarczająco uzasadniające zaoferowaną cenę, było irrelewantne. Z kolei złożony przez Odwołującego podczas rozprawy wyciąg z OPZ to wyciąg z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, którą Izba włącza w akta sprawy odwoławczej z urzędu. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu złożonych przez Przystępującego, tj. odwołania w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Zamojską i wydruku ze strony internetowej zawierającego wycenę usługi weryfikacji WCAG, na okoliczności wskazane przez Przystępującego w piśmie procesowym. Natomiast złożony przez Przystępującego wraz z pismem wyciąg z OPZ, to wyciąg z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, którą Izba włącza w akta sprawy odwoławczej z urzędu. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa, wdrożenie i integracja Informatycznego Systemu Bibliotecznego w bibliotece Państwowej Wyższej Szkoły Wschodnioeuropejskiej w Przemyślu (obecnie Państwowa Akademia Nauk Stosowanych w Przemyślu), dostosowanego do potrzeb osób z niepełnosprawnościami wraz z usługą serwisowo -gwarancyjną w ramach projektu pn. „Uczelnia dostępna - PWSW” nr POWR.03.05.00-00-A028/20 realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój, Priorytet III Szkolnictwo wyższe dla gospodarki i rozwoju, Działanie 3.5 Kompleksowe programy szkół wyższych, współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego. Zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 1 SWZ cena ofertowa brutto musi obejmować pełny zakres przedmiotu zamówienia wynikających z SWZ i wzoru umowy oraz wszelkie koszty, które poniesie Wykonawca, jako niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 4 dla porównania ofert, Zamawiający przyjmuje cenę ofertową, którą stanowi wynagrodzenie brutto za realizację zamówienia, zgodnie z formularzem ofertowym (załącznik Nr 2). W formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podani całkowitej ceny (brutto i netto), w tym dwóch elementów oferty: „Licencja dostępowa (wieczysta) systemu informatycznego System biblioteczny” oraz „Wdrożenie (instalacja, konfiguracja, dostosowanie, przygotowanie dokumentacji) systemu informatycznego System biblioteczny”. W załączniku nr 5 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w § 6 ust. 2 wskazano, iż wynagrodzenie za przedmiot umowy obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją całego zakresu objętego umową, a w ust. 3, że wypłata wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy nastąpi fakturami częściowymi za zrealizowane etapy określone w harmonogramie realizacji przedmiotu umowy. Podstawą zapłaty faktur jest sporządzenie i podpisanie protokołu odbioru prac objętych umową. Zgodnie z § 4 ust. 2 PPU wykonanie Przedmiotu Umowy przebiegać będzie zgodnie z Harmonogramem sporządzonym przez Wykonawcę. Strony zobowiązane są do potwierdzenia w drodze pisemnego Protokołu odbioru wykonania wszystkich przewidzianych w Harmonogramie etapów związanych z realizacją Przedmiotu Umowy. W pkt V OPZ opisano zakres integracji wyszukiwarki z API EBSCO Discovery Service (API EDS). W pkt VI OPZ „EDS API EBSCO (dostęp w ramach wykupionej subskrypcji) wskazano wymagania dotyczące ww. licencji, w tym m.in. w pkt 14 „Obsługa kluczowych indeksów tematycznych – połączenie bogatych metadanych z indeksowaniem haseł 26 przedmiotowych i abstraktami pochodzącymi z wiodących indeksów tematycznych (wymagana subskrypcja na EBSCOhost).” Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na 682 650,00 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone 2 oferty: Przystępującego z ceną 959 400,00 zł. brutto oraz Odwołującego z ceną 1 844 772,45 zł. brutto. W dniu 17 października 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Na tą decyzję wniesione zostało odwołanie, które Zamawiający uwzględnił w całości, na co Przystępujący nie wniósł sprzeciwu. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza, postanowieniem z dnia 8 listopada 2022 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2840/22) umorzyła postępowanie odwoławcze. Zamawiający w ramach powtórzonych czynności pismem z 16 listopada 2022 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty oraz uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie wykazu wykonanych usług. W treści wezwania w zakresie dotyczącym ceny wskazano m.in.: „(…) Zamawiający, po przeczytaniu argumentów przedstawionych w odwołaniu firmy Sygnity Business Solutions S.A., biorąc pod uwagę wymienione części składowe oferty mogące mieć wpływ na cenę oferty tj. rosnącą inflację, rozszerzenie subskrypcji EDS API do 10 lat, rozszerzenie licencji własnych oraz 7 letniego okresu gwarancji wsparcia technicznego, stwierdził, że ze względu na dużą różnicę w cenach ofert, powinien przeprowadzić badanie ofert w celu wyjaśnienia okoliczności mających wpływ na ceny przedłożonych ofert. Biorąc pod uwagę wszystkie fakty i dokumenty przedstawione w odwołaniu, Zamawiający uznał odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu w dniu 08.11.2022 r. umorzyła postepowanie, gdyż Państwa firma, która przyłączyła się do odwołania po stronie Zamawiającego nie złożyła sprzeciwu na przedłożone w odwołaniu zarzuty. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku udziału w postepowaniu oraz wyjaśnień dotyczących zaoferowanej w ofercie ceny. Zamawiający oczekuje szczegółowego przedstawienia składowych ceny w rozbiciu na: dostawę systemu bibliotecznego, subskrypcję EDS API na 10 lat, wdrożenie systemu, szkolenia, okres gwarancji wsparcia technicznego - 7 lat i inne mające wpływ na cenę.” W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący wskazał, iż to cena oferty Sygnity jako zawyżona przesądziła o wysokiej średniej arytmetycznej złożonych ofert. O wysokiej średniej złożonych ofert przesądziło nie co najmniej kilka ofert, co ewentualnie mogłoby wzbudzić wątpliwości w zakresie wysokości ceny rynkowej, ale oferta Sygnity opiewająca na kwotę 1.844.772,45 zł, czyli ponad dwukrotnie wyższą od oferty Wykonawcy oraz co ważne, wyższą od szacunków Zamawiającego. Powyższe okoliczności wprost wskazują na zawyżenie ceny oferty przez Sygnity, nie zaś o ofercie zaniżonej przez Wykonawcę. Pomimo zawyżenia ceny przez Sygnity, oferta Wykonawcy jest na poziomie jedynie 1,57 % ponad ustawowy limit obowiązku wyjaśnienia ceny przez Zamawiającego. Wykonawca zgodnie z żądaniem Zamawiającego przedstawia poniżej wyjaśnienia do ceny złożonej oferty ponadto przekazuje szczegółową kalkulacje ceny. Przystępujący wskazał wartość kosztów netto/brutto wszystkich prac składających się na przedmiot zamówienia (skalkulowano wszystkie potrzebne czynności i zadania wynikające z wykonania wszystkich etapów niniejszego postępowania/projektu). Wskazano także wartość netto/brutto z zakładaną marżą (dla wartości brutto: wartość kosztów brutto: 902 328,00 zł, wartość kosztów brutto powiększona o zakładaną marżę: 959 400,00 zł). Przystępujący wskazał, iż oczekiwana marża nie jest marżą zerową. wszystkie zadania i czynności zostały poprawnie skalkulowane, w tym szczególnie: - koszty udzielenia licencji. Wykonawca poinformował, że licencje EBSCO są dostarczane wszystkim uniwersytetom i instytucjom badawczym w Polsce znajdujących się na liście w ramach licencji krajowej, opłacanej przez Ministerstwo Edukacji i Nauki. Stosowne informacje znajdują się m.in. na stronie: (…). Wykonawca dodatkowo w wycenie zabezpieczenia projektu przewidział możliwość finansowania licencji EBSCO w razie zaprzestania finansowania przez Ministerstwo Edukacji i Nauki. Wykonawca wyjaśnia, że w przypadku finansowania przez Ministerstwo Edukacji i Nauki licencji krajowej przez wymagany okres tj. 10 lat, marża wykonawcy zostanie powiększona o zakładane zabezpieczenie; - koszty wdrożenia przedmiotu zamówienia; - kosztów adaptacji Środowiska Testowego oraz wykonania testów; - koszt przeniesienia danych; - kosztów infrastruktury niezbędnej do przeprowadzenia instruktaży (Wykonawca posiada infrastrukturę gotową do instruktaży, gdyż w swojej działalności przeprowadził tysiące godzin szkoleń. Dla potrzeb płynnego przeprowadzania szkoleń wyposażył firmę w aparaturę sprzętową oraz procesy szkoleń mające na celu eliminację niepotrzebnych kosztów; - kosztów związanych z realizacją gwarancji. Wykonawca skalkulował koszty testów automatycznych i weryfikacji kodu celem obniżenia i wyeliminowania błędów w działaniu systemu, co ma przełożyć się na niskie koszty samej gwarancji. Dodatkowo wkalkulowano koszty usługi wsparcia techniczno-merytorycznego systemu, podczas których nie tylko wprowadzone będą zmiany, czy modyfikacje ale również stały monitoring kodu – to również przełoży się niskie koszty okres gwarancyjnego); - koszty wsparcia serwisowego; - kosztów pośrednich, w tym kosztów amortyzacji i konserwacji urządzeń, kosztów dostarczonej energii, kosztów administracyjnych i związanych z tworzeniem i utrzymaniem warunków pracy, itp. (jako procent (%) kosztów wynikających z prac nad czynnościami wchodzącymi w skład etapów niniejszego postępowania); - kosztów wynikających z przyjętego przez firmę American Systems współczynnika ryzyka realizacji Zamówienia (jako procent (%) kosztów wynikających z prac nad czynnościami wchodzących w skład etapów niniejszego postępowania); - kosztów związanych z podatkami, które Wykonawca będzie zobowiązany odprowadzić w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (koszty VAT 23% wskazane w tabeli powyżej, także koszty wynikające z odprowadzania składek i innych należnych opłat związanych z zatrudnianiem osób i prowadzeniem działalności gospodarczej); - zysk Wykonawcy; - szacowane koszty delegacji; - koszty szkolenia; - oraz innych mających wpływ na realizację zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami zawartymi w SIWZ. - Wykonawca nie zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; - Wykonawca nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, przy wykonywaniu niniejszego przedmiotu zamówienia; - prace potrzebne do wykonania przedmiotu zamówienia nie należą do typów przedsięwzięć wymienionych w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, tym samym nie zaistniała potrzeba przeprowadzania postępowania w sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach; - Średnie miesięczne wynagrodzenie kierownika projektu w firmie American Systems, zatrudnionego na umowę o pracę to: 12 500,00 zł brutto. - Średnie miesięczne wynagrodzenie programisty w firmie American Systems, zatrudnionego na umowę o pracę to: 8 000,00zł brutto; - Średnie miesięczne wynagrodzenie specjalisty ds. wdrożeń w firmie American Systems, zatrudnionego na umowę o pracę to: 7 000,00zł brutto; - Średnie miesięczne wynagrodzenie specjalisty ds. szkoleń w firmie American Systems, zatrudnionego na umowę o pracę to: 6 500,00zł brutto; Przystępujący wyjaśnił, iż wycena zakresu prac została wykonana metodą punktową, wywodzącą się z metodologii Scrum. Po rozpisaniu systemu na poszczególne moduły/historie zespół programistów za pomocą „Planning Pokera” przypisuje do nich punkty. Ważnym elementem w szacowaniu jest fakt, że programiści muszą się zgodzić w zespole odnośnie danego punktu. Każdy z programistów musi wyrzucić tę samą kartę w zakresie danego modułu/historii. Jest to uznana na świecie metodologia szacowania oprogramowania, pozwalająca zapewnić realne wyniki w zakresie tworzonych wycen. Jest to część zwinnej (Agile) metodyki zarządzania projektami, która przekłada się na obniżenie kosztów pracy. Dotychczasowe kalkulacje wykonywane tą metodologią zakończyły się sukcesem realizacyjnym oraz dobrymi referencjami ze strony Zamawiających. Metodologia Scrum, uzupełniona o opracowane i udoskonalone praktyki w zakresie projektowania i zarządzania produktem, przedmiotem zamówienia, a także zarządzania pracą zespołu przynosi wymierne korzyści. Dlatego firma American Systems wypracowała i udoskonaliła procesy szacowania pracy wraz z wydajnością. Należy także dodać, że firma American Systems dysponuje własnym zapleczem technicznym, z wykwalifikowaną kadrą oraz niezbędnym sprzętem i umiejętnościami pozwalającymi na efektywne wykonanie zamówienia. Oszczędność metody wynika także z wieloletniego doświadczenia w branży informatycznej, szczególnie z doświadczenia w realizacji projektów zbliżonych do przedmiotu zamówienia, szczególnie projektów długoterminowych. Tu należy dodać, że firma American Systems zaprojektowała wiele systemów, aplikacji, platform, tym samym posiada bogate doświadczenie. Dla przykładu należy zwrócić uwagę na usługi wykonywane (przez firmę American Systems) dla Polskiej Akademii Nauki Biblioteka Kórnicka, Wyższej Szkoły Technicznej w Katowicach i Wyższej Szkoły Bezpieczeństwa w Poznaniu, którego wykonanie wymagało uwzględnienia funkcjonalności wskazanych w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazał także, że posiada bogate doświadczenie w wytworzeniu i wdrażaniu zaawansowanych technologicznie systemów, podczas wytworzenia których zatrudniała szeroką kadrę specjalistyczną i opracowała wewnętrzne standardy i mechanizmy pracy nad oprogramowaniem. Wypracowany system, w tym szablony i metodologia projektowania, wdrażania i prowadzenia projektów informatycznych pozwala także na osiągnięcie niższych kosztów pracy. Zdobyte doświadczenie, w tym wdrożenie wielu projektów umożliwiło wcześniejszą analizę ryzyka, także wyeliminowanie i poprawa procesu pracy nad systemami informatycznymi, co ma bezpośredni wpływ na koszty. Przystępujący odprowadza wszelkie wymagane składki, w tym składki wynikające z zatrudniania personelu na zasadach zgodnych w wymaganymi przepisami. Przystępujący zatrudnia pracowników, którzy wykonywać będą prace wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Przystępujący utrzymuje na stałe biuro w Poznaniu (siedziba spółki), gdzie mieści się zarząd spółki. Poznańskie biuro zlokalizowane jest w centrum miasta. Zatrudniona jest tu kadra zarządzająca projektami, wytwarzająca i wdrażająca zaawansowane technologie IT oraz nadzorująca prace. American Systems posiada procedury zarządzania, które wypracowane zostały na przestrzeni wieloletniej działalności. Firma posiada wykwalifikowaną kadrę i doświadczenie zdobywane przez lata funkcjonowania firmy na rynku, co gwarantuje najwyższą jakość wykonywanych prac i optymalny termin realizacji każdego projektu. Zdobyte doświadczenie oraz wypracowane procedury zarządzania pozwalają na sprawne zarządzanie zasobami, także na osiąganie zamierzonych celów podejmowanych przedsięwzięć. Przystępujący zajmuje się inżynierią oprogramowania dlatego też zatrudnia w swojej firmie programistów cechujących się wszechstronną i dogłębną wiedzą z zakresu nowoczesnych rozwiązań IT, dla których pasją jest tworzenie oprogramowania zaawansowanego technologicznie. Zaangażowanie zespołu programistycznego w prace, chęć rozwoju zawodowego i uczestnictwa w najnowocześniejszych przedsięwzięciach IT sprawiają, że nawet największe wyzwania programistyczne nie stanowią dla nich problemu. W związku z dużą liczbą zatrudnionych programistów w firmie American Systems wynagrodzenia dla nich obejmują ponad 50% rocznych przychodów spółki. Realizacja platform elearningowych, wytwarzanie oprogramowania dedykowanego, tworzenie narzędzi do analiz statystycznych czy raportowania, projektowanie systemów zarządzających projektami, monitorowanie badań, utworzenie platformy dla samorządów terytorialnych, tworzenie rozwiązań dla edukacji, systemów bibliotecznych, stworzenie autorskiego Frameworka są to koszty ponoszone w milionach złotych rocznie przez firmę American Systems. Zespół programistyczny, testerów a także wdrożeniowy projektowanych rozwiązań informatycznych na co dzień korzysta z tzw. transferu technologii. American Systems zanim rozpocznie kodowanie czy implementacje innowacyjnego projektu IT (do stworzenia, którego wykorzysta i połączy ze sobą różne, najnowsze technologie) przeprowadza analizę rynku. Analitycy, pracownicy firmy szukają odpowiednich grup docelowych danego rozwiązania, następnie przeprowadza z nimi wywiady, ankiety, badania, których wyniki poddaje analizie. Przeanalizowanie otrzymanych wyników pozwala sprecyzować wymagania końcowego użytkownika projektowanego oprogramowania, przystosowując jednocześnie projektowane narzędzie do użytkownika. Przedstawione dane w zakresie kosztów wdrożenia oprogramowania i metodologii wyceny, także opisane doświadczenie bardzo precyzyjnie przedstawiają podejście Wykonawcy, w zakresie przygotowania oferty i tym samym oszacowania kosztów pracy. Przystępujący przedstawił w formie tabeli wysokość i sposób ustalania wyceny poszczególnych Etapów technicznych. Kolumny: Liczba jednostek przewidziana na wykonanie zamówienia oraz Cena za 1 jednostkę jest szacunkiem, na podstawie którego dokonana została wycena. Oszczędność kosztów polega również na obniżaniu liczby godzin, co przełoży się na większą marżę. W tabeli przedstawione zostały wszelkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją zamówienia, powiększone o marżę. lp. Nazwa etapu ilość jedno cena suma suma brutto stka jednostkowa netto 1. Licencje 2. Analiza 1 szt. 80 000,00 zł 80 000,00 zł 98 400,00 zł 1 szt. 60 000,00 zł 73 800,00 przedwdrożeniowa 3. Dostarczenie, zainstalowanie i uruchomienie Systemu Bibliotecznego 4. Szkolenia wraz z materiałami szkoleniowymi 5. Koszty administracyjne 6. Koszty delegacji 7. Wsparcie 60 000,00 zł 1 szt. 80 000,00 zł 80 000,00 zł 98 400,00 zł 8. Zabezpieczenie projektu 10. Marża suma 1 szt. 17 000,00 zł 17 000,00 zł 20 910,00 zł 1 szt. 15 000,00 zł 15 000,00 zł 18 450,00 zł 1 szt. 50 000,00 zł 50 000,00 zł 61 500,00 zł 84 m-c 2 400,00 zł 201 247 968,00 600,00 zł zł 1 szt. 230 000,00 zł 230 282 900,00 000,00 zł zł 1 szt. 46 400,00 46 400,00 zł 57 072,00 zł zł 959 400,00 780 000,00 zł zł wartość oferty 780 000,00 zł 959 400,00 Zamawiający w dniu 14 grudnia 2022 r. zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w ww. piśmie wskazał dodatkowo, iż Przystępujący n wezwanie złożył wyjaśnienia dot. zaoferowanej ceny oferty. W wyjaśnieniach wykonawca przewidział w pozycji Zabezpieczenie projektu kwotę 282.900,00 zł brutto na finansowanie licencji EBSCO, która obecnie jest darmowa i obejmuje dostęp użytkowników do swojej (EBSCO) wyszukiwarki na platformie z polskim interfejsem. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał dostarczenia subskrypcji „API EDS EBSCO” oraz zintegrowania wyszukiwarki oferowanego systemu bibliotecznego z EDS EBSCO poprzez API. Specyfikację funkcji API EDSS zawiera OPZ. Pkt. VI. EDS API EBSCO (dostęp w ramach wykupionej subskrypcji) EDS API jest interfejsem programistycznym wyszukiwarki naukowej EBSCO Discovery Service (EDS), który powinien zostać zintegrowany z wyszukiwarką systemu bibliotecznego. Wymagania dla integracji wyszukiwarki zamawiającego z API EDS zawiera OPZ Pkt VI. Zakres integracji wyszukiwarki z API EBSCO Discovery Service (API EDS). W efekcie wykonanej zgodnie z OPZ integracji czytelnik powinien z jednego okna oferowanej wyszukiwarki bibliotecznej jednym zapytaniem przeglądać katalog biblioteki oraz bazy dostępne w EDS EBSCO, w tym te dostępne w ramach licencji krajowej. W tym samym miejscu (wyszukiwarka systemu bibliotecznego) czytelnik powinien mieć również dostęp do swojego konta w bibliotece i dostępnych usług 32 bibliotecznych. Oferent powinien w ramach wynagrodzenia za przedmiot umowy dostarczyć ww. subskrypcję API EDS na okres 10 lat oraz pokryć wszystkie ewentualne koszty uzyskania niezbędnych zgód i współpracy z dostawcą API EDS tj. firmą EBSCO. Darmowa oferta EBSCO obejmuje dostęp dla użytkowników do innego rozwiązania firmy EBSCO, platformy z polskim interfejsem czyli EBSCOhost. Jest to odmienny produkt niż EBSCO Discovery Service (EDS), oferowany nieodpłatnie wraz z bazami na licencji krajowej instytucjom, dla których takie mniej zaawansowane i nieodpłatne rozwiązanie jest wystarczające. W przypadku dostarczenia tego nieodpłatnego rozwiązania nie ma mowy o uzyskaniu integracji zgodnie z wymaganiami OPZ pkt. V, a czytelnik będzie musiał prowadzić odrębne wyszukiwania w katalogu bibliotecznym, a następnie ten sam warunek wyszukiwawczy będzie musiał powtórzyć dla osobnego wyszukiwania w bazach umieszczonych na EBSCOhost. W ten sposób przeszukiwanie katalogu, baz na licencji krajowej oraz ewentualnie innych zasobów elektronicznych biblioteki (np. IBUK, LIBRA, baz na licencji Open Access) przez czytelnika będzie się odbywało w trzech różnych miejscach, a Zamawiający nie będzie mógł udostępnić w wyszukiwarce bibliotecznej zintegrowanych usług bibliotecznych, co jest przedmiotem zamówienia. Oprócz wygody użytkownika przy korzystaniu ze zintegrowanego rozwiązania (integracja EDA z wyszukiwarka biblioteczną) istnieje dodatkowo także zasadnicza różnica pomiędzy tymi dwoma rozwiązaniami firmy EBCSO mająca wpływ na zakres dostępu Zamawiającego do zasobów elektronicznych. Kupując subskrypcję API EDS Zamawiający uzyskuje dostęp z możliwością jednoczesnego ich przeszukiwania do baz na licencji krajowej wszystkich dostawców, z którymi zostały podpisane umowy na dany rok, np. EBSCO, Springer, Wiley, Nature, Science; szerokiego wyboru baz na licencji Open Access. Poprzestając na nieodpłatnym rozwiązaniu ESBCOhost Zamawiający miałby dostęp jedynie do baz EBSCO uzyskanych przez Zamawiającego w ramach licencji krajowej. Oferta na rok ww. wyszukiwarki naukowej wynosi 8.200 USD + 23% VAT na rok, łączna kwota brutto na rok to ok. 46.395 zł x 10 lat to kwota 463.950,00 zł bez kwoty inflacji i ryzyka zmiany kursu USD. Z przedłożonej przez Wykonawcę tabeli zawierającej wyceny etapów przedmiotu zamówienia, Wykonawca nie przyjął do wyliczenia kwoty za usługę API EDS EBSCO zgodnie z zapisami opisu przedmiotu zamówienia. Wyrokiem z dnia 12 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3468/22, KIO 3498/22, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego oraz czynności unieważnienia postępowania, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ramach powtórzonych czynności dokonania oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego. W uzasadnieniu zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazała m.in.: „(…) jedyną podstawą odrzucenia oferty wykonawcy, co wynika z treści pisma zamawiającego z 14 grudnia 2022 r. była okoliczność, że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wprawdzie poruszył kwestie składanych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w tym w zakresie odnoszącym się do kwestii braku uwzględnienia przez American Systems kosztu licencji EBSCO, jednakże pomimo szerokiej argumentacji, że wykonawca nie przyjął do wyceny kwoty, która jest niezbędna celem zapewnienia realizacji usług w takim zakresie, jaki wynika z opisu przedmiotu zamówienia - brak jest jakiejkolwiek konkluzji co do sankcji, jakie wykonawca miałby ponieść z tego tytułu. Jednocześnie z treści odpowiedzi zamawiającego na odwołanie wynika, że w związku z tym, że oferta wykonawcy American Systems została odrzucona, jako złożona przez wykonawcę, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zaniechał badania tej oferty pod kątem występowania rażąco niskiej ceny. Tym samym przed zakończeniem takiego badania przez zamawiającego, który jednoznacznie musi przesądzić czy zaoferowana cena jest ceną realną, obejmującą wszystkie elementy zamówienia i taką, za którą możliwa jest jego realizacja, w tym bez uzyskania dodatkowych wyjaśnień - zarzut ten należy uznać za zasadny. Zamawiający wykazuje się bowiem w swoich działaniach daleko idącą niekonsekwencją. Z jednej bowiem strony znaleźć można w treści pisma informującego o odrzuceniu oferty takie argumenty, które wskazują na okoliczność występowania rażąco niskiej ceny w ofercie American Systems, z drugiej zaś twierdzi, że takiego badania nie przeprowadził. (…) W tym miejscu ponownie należy wskazać, że zamawiający jest zobligowany do precyzyjnego określenia swoich wątpliwości w treści wezwania skierowanego do wykonawcy i ciężaru tego nie można przenosić na wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie, jednak to do obowiązków zamawiającego należy jednoznaczne sformułowanie treści wezwania. Izba podzieliła jednak ocenę odwołującego, że złożone przez American Systems wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego, nie rozwiewają wątpliwości w zakresie tych elementów, które wpływają na kalkulację ceny, wskazują też na powstałe wątpliwości w zakresie dotyczącym sposobu kalkulacji wymaganej przez zamawiającego płatnej licencji od EBSCO na 10 lat. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę American Systems oraz czynności unieważnienia postępowania, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w ramach powtórzonych czynności dokonania oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę American Systems. Zamawiający powinien także, w ramach powtórzonych czynności, wezwać tego wykonawcę do wyjaśnienia wątpliwości co najmniej w zakresie: wyliczenia kwoty za usługę API EDS EBSCO, zgodnie z zapisem opisu przedmiotu zamówienia; sprecyzowania jakie 34 elementy (kategorie kosztów) zostały ujęte w poszczególnych pozycjach kosztowych w tabeli (10 pozycji); sposób wyliczenia wszystkich pozycji kosztowych (zamawiający powinien wskazać także czego w przedstawionych wyliczeniach oczekuje np. w jaki sposób wykonawca skalkulował koszty delegacji: dla ilu osób, ile i z jakich założeń przez niego przyjętych to wynika); jak wykonawca skalkulował koszty wynagrodzenia poszczególnych pracowników (w tym jaką formę zatrudnienia przyjął, w jaki sposób wyliczył ich wynagrodzenia, czy wartości te uwzględniają dodatkowe obciążenia pracodawcy tj. składki na ubezpieczenie społeczne, zawierają rezerwy urlopowe, absencję związaną z chorobą pracownika itp.). Powyższe wyliczenie jest jedynie przykładowe i nie stanowi wyczerpującej listy informacji, o które zamawiający powinien poprosić wykonawcę American Systems, wzywając go do przedłożenia dodatkowych wyjaśnień. Zamawiający winien w treści pisma również pouczyć wykonawcę o konsekwencji braku złożenia wyjaśnień, lub też jeśli te nie będą wyczerpujące, oraz o konieczności przedłożenia stosownych dowodów.” Pismem z dnia 15 lutego 2023 r. Zamawiający, wykonując ww. wyrok Izby, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp w związku z tym, że cena całkowita oferty budzi wątpliwości co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia i jest niższa o co najmniej 30% od średniej ofert złożonych w przedmiotowym postepowaniu, Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia kosztu złożonej oferty. Zamawiający zwrócił się z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty i dołączenia stosownych dowodów na potwierdzenie ceny w złożonej ofercie za realizację przedmiotowego zamówienia, w celu udowodnienie, że w świetle rosnącej inflacji, rozszerzenia subskrypcji EDS API do 10 lat, rozszerzenia licencji własnych, 7 letniego okresu gwarancji wsparcia technicznego , zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający wskazał, iż w wyjaśnieniach z dnia 22.11.2022 dotyczących ceny oferty pod kątem ceny rażąco niskiej Przystępujący podał wyjaśnienia ogólne, nie poparte żadnymi wyliczeniami. Wykonawca przedstawił koszty realizacji zamówienia w tabeli (Zamawiający wskazał na dane z niej wynikające). Firma Sygnity Business Solutions w odwołaniu z dnia 27 grudnia 2022r. odnośnie ww. kosztów zawartych w tabeli stwierdza cyt. „Z przywołanej kalkulacji nie da się jakkolwiek wydedukować, ani jakie konkretne kategorie kosztów zostały zawarte w poszczególnych pozycjach kosztowych ( których jest łącznie tylko 10), ani też jaką wykonawca przyjął pracochłonność poszczególnych zadań, gdyż poza pozycją dotyczącą wsparcia (84 m-ce) każda pozycja kosztowa została określona jako 1 szt. Wykonawca wskazał w samej treści wyjaśnień przeciętne obowiązujące wynagrodzenia dla 4 kategorii pracowników (Kierownik projektu, programisty, specjalisty ds. wdrożeń oraz specjalisty do spraw szkoleń), ale informacja ta pomija zarówno informację, czy mowa o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, czy B2B, czy wartości te uwzględniają dodatkowe obciążenia związane ze składkami na ubezpieczenia społeczne, PPE, czy zawierają rezerwy urlopowe, koszty zastępstw, potencjalnych nieobecności związanych z chorobami. Czy uwzględniono ewentualne podwyżki, szkolenia i inne koszty dodatkowe, jak np. szkolenia. Załączona do wyjaśnień kalkulacja ceny zamiast rozwiewać wątpliwości generuje ich jeszcze więcej. Pojawiają się bowiem pytania o to, jak to możliwe, aby koszty delegacji pracowników w ramach projektu stanowiły przeszło 60% kosztów dostarczenia, zainstalowania i uruchomienia systemu bibliotecznego (czyli całego wdrożenia)? Dlaczego drugą największą pozycją kosztową kalkulacji jest pozycja o nazwie „Zabezpieczenie projektu” — co w niej zostało ujęte, skoro jej wartość jest większa niż łączny koszt licencji, analizy przedwdrożeniowej oraz samego wdrożenia? Co z dodatkowymi kosztami realizacji umowy, o których w ogóle nie ma mowy w wyjaśnieniach, jak np. inflacja czy ryzyka kontraktowe?”. W związku z przedstawionymi przez wykonawcę Sygnity Business Solutions zarzutami dotyczącymi braku szczegółowej kalkulacji ceny oferty złożonej przez Wykonawcę American Systems, oraz nakazem Krajowej Izby Odwoławczej dot. wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty, Zamawiający wniósł o przedstawienie wyjaśnień dotyczących szczegółowego wyliczenia wszystkich pozycji kosztowych wymienionych w tabeli tj. - wyliczenia kosztów wynagrodzenia poszczególnych pracowników (w tym podanie formy zatrudnienia, sposobu wyliczenie wynagrodzenia poszczególnych pracowników z podaniem składek na ubezpieczenie społeczne, rezerwy urlopowe, i in…

…Sygn. akt: KIO 488/23 WYROK z dnia 9 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez odwołującego SK-MED Systems Sp. z o. o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Powiatowy w Zawierciu przy udziale wykonawcy Medikol Systems Sp. z o. o. w Poznaniu przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w częściach (pakietach) nr: 2, 3 i 4 postępowania: 1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. odtajnienie wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny złożonych przez wykonawcę Medikol Systems Sp. z o. o. w Poznaniu i udostępnienie ich odwołującemu, 1.3. powtórzenie badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Szpital Powiatowy w Zawierciu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego SK-MED Systems Sp. z o. o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Szpitala Powiatowego w Zawierciu na rzecz odwołującego SK-MED Systems Sp. z o. o. w Poznaniu kwotę 11 968,00 zł (jedenaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 9 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 488/23 Zamawiający – Szpital Powiatowy w Zawierciu ul. Miodowa 14, 42-400 Zawiercie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa pogwarancyjnych przeglądów okresowych aparatury i sprzętu medycznego”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 28 listopada 2022 r. pod nr 2022/BZP 00462777/01 w Biuletynie Zamówień Publicznych, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji. W dniu 22 lutego 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, w zakresie części nr 2, 3 i 4 postępowania, wniósł wykonawca SK-MED Systems Sp. z o. o. ul. Święty Marcin 29/8, 61-806 Poznań (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ((Dz. U. z 2022 r., poz. 1233), dalej zwanej „z.n.k.”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oraz poprzez zaniechanie przekazania Odwołującemu wszelkiej dokumentacji złożonej w postępowaniu przez Wykonawcę w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) 2. art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP oraz art. 224 ust. 1 - 3, 5 PZP oraz art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawca w sytuacji, gdy: a) Wykonawca złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów pracowniczych, a także uwzględnianie kosztów dojazdów do Zamawiającego; c) oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 PZP jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień́ złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 - 2) 3. art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, przekazanie odwołującemu wszelkiej dokumentacji złożonej przez wykonawcę Medikol Systems Sp. z o. o. w Poznaniu (dalej także jako „wykonawca Medikol”), w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powtórzenie badania i oceny ofert, wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Medikol i wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu, zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów wraz z załącznikami. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie na usługę pogwarancyjnych przeglądów okresowych aparatury i sprzętu medycznego. Wykonawca Medikol zaoferował następujące ceny: pakiet 2 aparaty RTG - 2041,20 zł tj. 210,00 zł za przegląd, pakiet 3 aparaty RTG mammograf cyfrowy -453,60 zł, pakiet 4 urządzenia RTG inne - 1134,00 zł tj. 210,00 zł za przegląd. Ceny te są rażąco niskie, nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego za ceny zaoferowane przez wykonawcę Medikol. Odległość pomiędzy siedzibą firmy wykonawcy, a siedzibą zamawiającego wynosi około 413 kilometrów (łącznie 826 km), więc czas dojazdu w jedną stronę wynosi prawie 4 godziny i 13 minut godzin (łącznie 8 godzin i 26 minut). Z tytułu samego tylko dojazdu wykonawca poniesie koszty wynagrodzenia pracownika minimum 255,00 zł za przegląd (deklarowana przez wykonawcę Medikol stawka godzinowa to 30 zł). Do czasu przeznaczonego na wykonanie usługi należy doliczyć koszty paliwa, które liczone przy spalani 6 l/100 km x 7 zł (dla ułatwienia kalkulacji) dają koszt wynoszący 346,92 zł. Z powyższego dla odwołującego jednoznacznie wynika, że same koszty związane z dojazdem wyniosą minimum 601,92 zł, czyli więcej niż stawka wynikająca z oferty Medikol. Co ważne - w kosztach tych nie zostały ujęte koszty pracownika przewidziana na czas realizacji usługi oraz jakikolwiek zysk. Podobnych wyliczeń można dokonać przy analizowaniu ceny pozostałych części tzn. koszty dojazdu w wysokości 614,82 zł przewyższają wartość oferty, która wynosi 529,20 zł brutto. Istotne jest również to, że wykonawca Medikol w JEDZ wprost wskazał, że nie przewiduje udziału podwykonawców przy realizacji umowy. W ocenie odwołującego cena zaproponowana przez wykonawcę Medikol w każdym z pakietów powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego, a co za tym idzie, zamawiający powinien co najmniej żądać od wykonawcy złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących czynników, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Ponadto, wykonawca Medikol oraz podmioty z nim powiązane, wielokrotnie w odwołaniach składanych do Izby podkreślały, że nie jest możliwe wykonanie przeglądu m. in. aparatów RTG za ceny wynoszące 400,00 zł - 700,00 zł, podczas, gdy w niniejszym postępowaniu wykonawca ten składa ofertę w wysokości 264,00 zł. Zatem wykonawca Medikol nie jest w stanie wykonać zamówienia w zaproponowanych cenach, czyli zaoferowane ceny są rażąco niskie. (dowód: odwołanie z 31.10.2022 r. w postępowaniu Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie, odwołanie z 11.07.2022 r. w postępowaniu Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Olsztynie). Oferowanie przez wykonawcę Medikol rażąco niskich kwot oraz składnia nieprawidłowych wyjaśnień dotyczących cen zostało już zauważone przez innych zamawiających, którzy wykluczają wykonawcę z postępowań z tego powodu. Zdaniem odwołującego wykonawca Medikol jest w pełni świadomy nierealności składanych ofert oraz błędów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, gdyż nawet jeśli składa odwołania w tym zakresie, to przed ich rozpoznaniem wycofuje się uznając za zasadne stanowisko zamawiających, którzy odrzucają jego oferty (dowód: informacja o odrzuceniu oferty wykonawcy Medikol w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi, pn.: „Usługa wykonywania przeglądów technicznych sprzętu medycznego i testów specjalistycznych sprzętu RTG dla Wojewódzkiego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi” (zwane przez odwołującego jako „postępowanie w Łodzi”), wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołanie z 09.01.2023 r., odpowiedź na odwołanie, wycofanie odwołania). Odwołujący dalej wskazał, że identyczny jest również sposób zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, który jest ogólnikowy i w żaden sposób nie wynika z niego, aby zastrzeżone informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Co szczególnie istotne -wykonawca Medikol w rzeczywistości nie uważa zastrzeganych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem w składanych odwołanych samodzielnie dokonuje ich odtajnienia. (dowód: odwołanie wniesione przez wykonawcę 09.01.2023 r. w postępowaniu w Łodzi i wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa złożone w tym postępowaniu). Z powyższych względów twierdzenie zamawiającego, iż wykonawca w prawidłowy sposób zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa jest chybione. Ponadto, wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, złożone przez wykonawcę Medikol powinny zostać uznane za błędne. W postępowaniu w Łodzi wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale były one nieprawidłowe. Przede wszystkim były ogólnikowe oraz nie załączono do nich żadnych dokumentów mających na celu wykazanie realności zaproponowanej ceny. Z uwagi na to, że sposób konstruowania wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez wykonawcę Medikol jest taki sam i zawsze składane są one bez dowodów, z pewnością graniczy stwierdzenie, że wyjaśnienia złożone w tym postępowaniu są takie same i mają tożsame same błędy. Kalkulacja sporządzona przez wykonawcę Medikol jest nierzetelna, gdyż po pierwsze - już sama stawka roboczogodziny budzi wątpliwości, ponieważ oznacza wynagrodzenie inżyniera na poziomie niewiele przekraczającym płace minimalną. Kalkulacja jednej czy dwóch godzin pracy inżyniera serwisanta, przy konieczności dojazdu minimum dwie godziny w jedna stronę, czyli 4 godziny w samochodzie, i całkowitego pominięcia tej części kosztu -wskazuje na nierzetelność kalkulacji. Co ciekawe, w sprawach sygnatura akt. KIO 1831/22 i KIO 2869/22, gdzie odwołującym była spółka z grupy Medikol (Medikol Solution Sp. z o. o.), spółki powiązane z wykonawcą powoływały się na to, że średni koszt inżyniera serwisanta w roku 2022 to kwota rzędu 5 680 zł brutto. Po drugie, w złożonych wyjaśnieniach wykonawca Medikol przyjął ryczałtowe koszty dojazdu, nie wskazując w jaki sposób zostały one wyliczone oraz nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów wykazujących zasadność przyjętych kosztów. Odległość z Poznania do Zawiercia to 826 km (koszt przejazdu to ok. 356,92 zł). Kwoty w żaden sposób nie korespondują z przyjętą przez wykonawcę kwotą ryczałtu. Z uwagi na brak przedstawienia w tym zakresie jakichkolwiek dowodów zamawiający nie miał podstaw do wzywania wykonawcy do składania dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, jak i nie miał podstaw do uznania, że kalkulacja ta jest rzetelna i prawdziwa. Po trzecie, wyjaśnienia wykonawcy Medikol nie sprostały wymogom przepisu art. 224 ust. 5 p.z.p. Odwołujący załączył do wyjaśnień wyłącznie certyfikaty i listy referencyjne potwierdzające jakość realizowanych umów, a nie wykazujące rzetelności przedstawionej kalkulacji. Można ująć, że przepis art. 224 ust. 5 p.z.p. jest bezwzględny. Bogate i spójne orzecznictwo KIO potwierdza, że na podstawie tego przepisu konieczne jest „wykazanie”, czyli udowodnienie, że cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy - niepopartej stosownymi dowodami. Wyjaśnienia muszą być konkretne, szczegółowe i udowodnione. Dla przykładu - wykonawca przyjmując do kalkulacji stawkę roboczogodziny inżyniera nie udowodnił tej okoliczności - choćby zanonimizowaną umową o pracę czy innego rodzaju umową, na podstawie której inżynier świadczy pracę na rzecz wykonawcy. Jednocześnie, z uwagi na treść złożonych wyjaśnień, zamawiający nie miał podstaw do tego, aby wzywać Medikol do dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, gdyż stopień ogólnikowości wyjaśnień jest tak daleko idący, że dalsze wezwania stanowiłyby naruszenie zasady jednokrotnego wezwania. Zamawiający jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej cenę oferty Medikol, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień, mimo iż wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. dopuszczono do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Medikol Systems Sp. z o. o. ul. Polska 118, 60-401 Poznań, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego (dalej zwany „przystępującym”) i przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, skład orzekający stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. W ocenie Izby rozpoznawane odwołanie zasługuje więc na uwzględnienie, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu – w częściach nr 2, 3 i 4 postępowania – unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienia wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny złożonych przez przystępującego i udostępnienie ich odwołującemu, zgodnie z punktem 1 tenoru sentencji wyroku. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego dotyczącego zaniechania odtajnienia przez zamawiającego bezskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny (zarzut nr 1), działając zgodnie z żądaniem strony, Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych – zarzuty nr 2 i nr 3 z petitum odwołania. Na podstawie zebranego materiału procesowego skład orzekający ustalił, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 8 lutego 2023 r. dotyczące wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w pakietach nr: 2, 3 i 4, przystępujący złożył wyjaśniania z dnia 9 lutego 2023 r., które zastrzeżono jako tajemnicę gospodarczą wykonawcy (uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy str. 1 - 5 przedmiotowych wyjaśnień). Izba ustaliła dalej, że do uzasadnienia utajnienia informacji przystępujący nie załączył żadnych dowodów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa – dołączone do wyjaśnień dokumenty dotyczą wyłącznie merytorycznych aspektów zaoferowanej ceny. Odwołujący, powołując się na dokumenty składane przez przystępującego w innych przetargach (wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny z dnia 22 grudnia 2022 r. złożone przez przystępującego w postępowaniu na wykonywanie przeglądów technicznych sprzętu medycznego dla Wojewódzkiego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi) oraz ujawnianie dane w postępowaniach odwoławczych (odwołanie przystępującego z dnia 9 stycznia 2023 r. dotyczące ww. postępowania), zarzucił przystępującemu samodzielne odtajnianie zastrzeganych danych. Podnoszono również, że zaskarżone uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe i w żaden sposób nie wynika z niego, aby zastrzeżone informacje faktycznie stanowiły tajemnicę prawnie chronioną. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem immamentną cechą tajemnicy gospodarczej jest fakt, że przedsiębiorca, który zastrzega informacje jako swoje dane prawnie chronione, podejmuje działania mające na celu chronienie tajemnicy. Omawiana norma jednoznacznie określa, że skuteczne objęcie tajemnicą, wymaga od wykonawcy nie tylko udowodnienia przesłanek materialnych zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k. będącego definicją legalną tajemnicy gospodarczej, ale także wykazania spełnienia przesłanki formalnej – czyli podjęcia przez uprawnionego do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań w celu utrzymania ich w poufności. Ergo wykonawca ma nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych informacji, ale też udowodnienia, że faktycznie stanowią one tajemnicę gospodarczą. Następuje to poprzez złożonego rzeczowego i przekonującego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które powinno zostać poparte adekwatnymi dowodami dotyczącymi podejmowanych działań celem ochrony tajemnicy. Nie mogą to być jakiekolwiek czynności, a właściwe zachowanie wykonawcy, uwzględniające podwyższone standardy działania z zachowaniem należytej staranności w danych okolicznościach faktycznych, ponieważ działanie przedsiębiorcy ocenia się przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p). Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 133/21, „W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Założenie to powinno znaleźć wyraz również w wykładni pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. [obecnie art. 18 ust. 3 p.z.p. - przyp. Izba], w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c. (…) Przepis ten nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa”. (por. wyrok SO w Warszawie z 01.10.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 53/21). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu skład orzekający stwierdził, że zamawiający, który nie przekazał odwołującemu utajnionych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego wraz z załącznikami, działał nieprawidłowo, ponieważ zastrzeżenie tajemnicy zostało dokonane nieskutecznie. Odwołujący przedstawił wystarczające dowody, aby uznać, że co do tego typu informacji przystępujący nie podejmuje żadnych zabiegów ochronnych i w związku z tym godzi się na ich upublicznienie. Natomiast przystępujący nie podjął żadnej inicjatywy, żeby obalić to domniemanie. Nie przedstawiono nie tylko dowodów, ale nawet wiarygodnych twierdzeń, że informacje objęte sporem były przez przystępującego w jakikolwiek sposób zabezpieczone przed ujawnieniem, poza faktem zadeklarowania ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie wykazał, że sporne informacje faktycznie stanowią jego tajemnicę gospodarczą, a odwołujący – który przedłożył dokumenty dotyczące postępowania na wykonywanie przeglądów technicznych sprzętu medycznego dla Wojewódzkiego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej Centrum Leczenia Chorób Płuc i Rehabilitacji w Łodzi – sprostał wykazaniu okoliczności przeciwnej. Przystępujący nie złożył również takich dowodów zamawiającemu, w momencie zastrzegania tajemnicy. Zgodnie z materiałem procesowym, do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 9 lutego 2023 r., wykonawca nie dołączył żadnych dokumentów dotyczących podejmowania działań mających zachowanie w poufności zastrzeganych danych. Pozbawiono więc zamawiającego możliwości zweryfikowania czy kalkulacja ceny w sposób obiektywny, w oderwaniu od oświadczenia wykonawcy, faktycznie powinna pozostać utajniona. Co istotne, z materiału procesowego wynika, że w zastrzeżeniu tajemnicy gospodarczej przystępujący opisał szereg czynności, które rzekomo podejmuje, aby chronić swoje informacje – pouczenie pracowników i zobowiązanie do nieujawniania poufnych danych, zawieranie umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, wyszczególnione środki techniczne i organizacyjne, w tym dotyczące obiegu dokumentów i organizacji pracy (vide str. 4 i 5 uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa z 09.02.2023 r.). Istnieją zatem dowody (np. umowy o zachowaniu poufności, instrukcje bezpieczeństwa, itp.), których dysponentem i autorem jest wykonawca, który nie powinien mieć trudności w ich przedstawieniu, poza tym na takie trudności przystępujący nie wskazywał ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, ani przed Izbą. Pomimo powyższego, przystępujący zdecydował się na pozostawienie utajnienia tajemnicy gospodarczej w postaci oświadczenia z dnia 9 lutego 2023 r., z którego treści wynika, że dysponuje on właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że zastrzegane dane mogą spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorcy, ale dowodów tych nie złożono, wbrew obowiązkowi nałożonemu na wykonawcę przez ustawodawcę. Skład orzekający zatem stwierdził, że w ustalonym stanie rzeczy nie wykazano spełnienia przesłanek art. 18 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Rację ma odwołujący, że przystępujący nie udźwignął ciężaru udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nawet nie podjął próby w tym zakresie – jego stanowisko pozostało subiektywnym przekonaniem opierającym się na gołosłownych twierdzeniach, któremu przeczą dokumenty złożone przez odwołującego. Jak również brak złożenia dowodów – w postaci chociażby dokumentów, których autorem jest przystępujący, o których mowa w uzasadnianiu tajemnicy – powoduje, że stanowisko wykonawcy nie jest wiarygodne. Skoro bowiem przystępujący nie zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu i Izbie jakichkolwiek dowodów, brak ich przedstawienia należy interpretować tak, że rzeczone dokumenty nie zawierają treści wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co dodatkowo potwierdza samodzielne ujawnianie tego rodzaju danych przez wykonawcę w innych przetargach. W konsekwencji powyższego, analiza czy zastrzeżone wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny wraz z załącznikami spełniają przesłanki materialne dotyczące charakteru informacji, ujęcia ich we wskazany sposób i przełożenia na wartość gospodarczą wykonawcy (art. 11 ust. 2 z.n.k) nie była w sprawie konieczna. Rezygnacja z wypełnienia obowiązku wykazania wymaganych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa oraz upublicznianie tego typu danych przez samego przystępującego powoduje, że odwołanie należało uwzględnić. Jeżeli bowiem wykonawca sam nie chroni swoich danych, a dodatkowo – pomimo twierdzenia, że istnieją dowody pozwalające na dokonanie obiektywnej weryfikacji prawidłowości utajnienia danych – podejmuje decyzję, że dowodów tych nie złoży, pozbawia zamawiającego i Izbę możliwości uznania, że tajemnica została prawidłowo i skutecznie zastrzeżona, co powoduje, że informacje te należy odtajnić. Innymi słowy, skoro przystępujący nie jest w stanie wykazać, że omawiane dane są utajniane, to a priori nie mają one charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Rekapitulując, z materiału procesowego wynika, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., więc zarzut nr 1 z petitum odwołania, dotyczący zaniechania udostępnienia odwołującemu wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny z załącznikami, co do których nie wykazano, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego, został uwzględniony. Ponadto, Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowód ze złożonych przez przystępującego pięciu formularzy ofertowych dotyczących ofert składanych przez odwołującego w różnych przetargach, jednakże dowody te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Spór dotyczy skuteczności zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego, więc dowody te nie są nawet luźno związane z rozpoznawanym sporem. Natomiast złożone przez odwołującego odwołania Medikol Solution Sp. z o. o. w Poznaniu jedyny dodatkowo wykazują, że spółka ta także nie chroni danych dotyczących wysokości i sposobu kalkulacji cen w przetargach. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w ustalonym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ brak ujawnienia bezskutecznie zastrzeżonych danych przystępującego uniemożliwia odwołującemu kontrolę prawidłowości oceny oferty konkurencji, zatem wpływa bezpośrednio na jego prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej, które mogą mieć wpływ na losy oferty przystępującego w postępowaniu – tym samym na jego wynik. Jak również nieujawnienie wadliwie utajnionych informacji jest sprzeczne z zasadą jawności postępowania, co zobowiązuje zamawiającego do ujawnienia tych informacji (por. uchwała SN z dnia 21.10.2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci: wpisu (7500,00 zł), opłaty skarbowej od złożonego przez odwołującego pełnomocnictwa (17,00 zł), kosztami dojazdu (851,00 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT w kwocie zmniejszonej do limitu wynikającego z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Przewodniczący: 12 …

…Sygn. akt: KIO 2638/21 WYROK z dnia 1 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę ESKOM IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 543 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Archiwum Narodowe w Krakowie, ul. Sienna 16 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADT Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 35 i Ventus Communications Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Swoboda 12 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2638/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ESKOM IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 543 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ESKOM IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 543 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcę ESKOM IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 543 na rzecz zamawiającego Archiwum Narodowe w Krakowie, ul. Sienna 16 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 2638/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. dostawę, wdrożenie i uruchomienie infrastruktury IT dla tworzonego zapasowego repozytorium cyfrowego na potrzeby archiwów państwowych zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2021/S 065-163117 w dniu sierpnia 2021 r. W dniu 27 sierpnia 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 6 września 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca ESKOM IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 543. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 kwietnia 2021 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 września 2021 r. Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego polegające na: a. bezpodstawnym uznaniu, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust.1 pkt. 2 lit. b ustawy , b. bezpodstawnym zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt. 2, 119, 122, 128 ust.1 pkt. 1, 226 ust.1 pkt. 2 lit. b oraz 98 ust. pkt. 1 ustawy . Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy , 2) unieważnienia czynności zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, gdyż utrzymanie w mocy czynności zamawiającego prowadziłoby do zatrzymania złożonego przez odwołującego wadium, a więc skutkowałoby po jego stronie niepowetowaną szkodą. Zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt. 7.1.4.1 SIWZ zamawiający na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby wykonawca wykazał, że należycie wykonał, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa) o wartości co najmniej 2 500 000,00 złotych brutto, polegające na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej, macierzy w postaci dedykowanego rozwiązania sprzętowego, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u. W dniu 08.07.2021 r. zamawiający wystosował wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z art. 126 ust. 1 ustawy. Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 19.07.2021 r. przedstawił m.in. wykaz dostaw, w którym - na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu - wskazał na zamówienie pn.: „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej”, zrealizowane przez podmiot trzeci wykonawcy (Advatech Sp. z o.o.) na rzecz Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej - Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie („NASK”). W dniu 21.07.2021 r. zamawiający wystosował wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób oraz oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania podmiotu, na zasoby którego wykonawca się powołał. W dniu 23.07.2021 r. odwołujący przedstawił żądane dokumenty. Ponadto w odpowiedzi odwołujący zawiadomił zamawiającego, że został poinformowany przez producenta zaoferowanego rozwiązania o braku możliwości dostarczenia licencji oprogramowania w wymaganym modelu oprogramowania (licencja wieczysta). Producent dostarcza obecnie wyłącznie licencje w modelu subskrypcyjnym co nie odpowiada wymaganiom zamawiającego. Zmiana modelu licencjonowania spowodowała ponadto wzrost ceny zakupu licencji, nieuwzględniony w zaoferowanej w ramach oferty z dnia 27.05.2021 r. cenie, która wobec powyższej zmiany stała się rażąco niska. W dniu 09.08. 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy wezwał do zastąpienia Advatech Sp. z o.o.- podmiotu udostępniającego wykonawcy zasoby w postaci doświadczenia w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.1.4.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) - innym podmiotem, albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt. 7.1.4.1. SWZ. Na uzasadnienie zamawiający wskazał, że w toku badania wykazu dostaw złożonego przez wykonawcę ustalono, że ujęte w wykazie zamówienie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z pkt. 7.1.4.1. SWZ, ponieważ w ramach zamówienia nie było dostawy i wdrożenia i uruchomienia przełączników sieci LAN, routerów i firewalli. W odpowiedzi odwołujący przedstawił w dniu 16.08.2021 r. wyjaśnienie wraz z załącznikiem wskazujące na spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.1.4.1 SWZ. W dniu 27.08.2021 r. zamawiający poinformował o dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, tj., wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto poinformował o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy , z uwagi na spełnienie przesłanek wynikających z przywołanego przepisu. Dowody: Powołane pisma zamawiającego i odwołującego w aktach postępowania Odwołujący stwierdził: 1. W zakresie zarzutu bezpodstawnego uznania, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust.1 pkt. 2 lit. b ustawy. W pierwszej kolejności, że przedłożone przez odwołującego na wezwanie zamawiającego z dnia 08.07.2021 r. oraz 09.08.2021 r. dokumenty i oświadczenia prawidłowo potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.1.4.1 SWZ. W ocenie odwołującego bowiem dostarczone do zamawiającego NASK przez udostępniającego zasoby - firmę Advatech Sp. z o.o. elementy, spełniają wymagania określone dla postępowania. Z odpowiedzi NASK oraz z opinii biegłego nie wynika, co w rzeczywistości było przedmiotem dostawy - oba te dokumenty operują bowiem na poziomie ogólności narzuconym przez dokumentację postępowania „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej” prowadzonym przez NASK i, de facto, powtarzają postanowienia OPZ. Faktyczny zakres dostawy wynikał z zakresu projektu i obejmował, prócz elementów jawnie wymienionych w OPZ, również niezbędne dla działania Systemu spełniającego wymagania zamawiającego przełączniki sieci LAN, routery i firewalle. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika powyższego, doświadczenie tj. zasoby w zakresie „zdolności technicznej” udostępnione przez podmiot trzeci - Advatech Sp. z o.o. spełniają warunek określony w pkt. 7.1.4.1 SWZ. Z tej przyczyny odrzucenie oferty odwołującego na podstawie powyżej przywołanego przepisu było bezpodstawne. Z ostrożności jednak odwołujący podniósł, że nawet w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci faktycznie nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu, czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy nadal pozostawałaby wadliwa. Wobec złożenia przez odwołującego w dniu 23.07.2021 r. oświadczenia o zmianie warunków licencyjnych producenta oprogramowania i spowodowanej tym niezgodności złożonej oferty z SWZ oraz wynikającej z powyższej okoliczności rażąco niskiej cenie oferty, zamawiający wobec jednoznacznej dyspozycji przepisu art. 128 ust. 1 pkt. 1 ustawy , powinien bowiem zaniechać wzywania do uzupełnień tejże oferty w zakresie warunku udziału, w tym do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby innym podmiotem lub samodzielnego wykazania spełniania warunku, a wystosowane wcześniej wezwanie unieważnić oraz odrzucić ofertę odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy , gdyż treść oferty okazała się w tym momencie niezgodna z warunkami zamówienia. 2. W zakresie zarzutu bezpodstawnego zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy. Przepis art. 98 ust. 6 zawiera katalog sytuacji, w których zamawiający może zatrzymać wadium. Katalog ten ma charakter zamknięty. Zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy , na który powołuje się zamawiający, dotyczy przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych (...), co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; Zgodnie z przywołanym przepisem dla zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń konieczne jest zatem zaistnienie łącznie trzech przesłanek, których ciężar wykazania - w myśl art. 6 kodeksu cywilnego - spoczywa na zamawiającym, a których spełnienia zamawiający nie wykazał. Pierwszą z nich jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy , podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy , innych dokumentów lub oświadczeń. Jak wskazuje się w orzecznictwie (por. uchwała SN z 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17) oraz doktrynie (por. H. Nowak, M. Winiarz /red./ Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, s. 335 i nast.), przeprowadzenie badania zaistnienia tej przesłanki obejmuje dwa elementy. Zamawiający powinien wykazać: a) istnienie ważnego zobowiązania oraz b) fakt naruszenia tego zobowiązania przez wykonawcę. Uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wadium zaistnieje zatem tylko w sytuacji, gdy dokumenty (oświadczenia) były niezbędne do przeprowadzenia postępowania oraz wykonawca został zasadnie o nie wezwany. Do naruszenia tego obowiązku przez wykonawcę dochodzi, gdy wykonawca nie składa dokumentu (oświadczenia), jeśli nie składa żadnego dokumentu lub składa inny dokument niż wynikający z treści wezwania. Niezłożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych, jak wynika z orzecznictwa, będzie zachodzić również wtedy, gdy wykonawca złożył dokument (oświadczenie), ale z jego treści nie wynikało potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 . W ocenie odwołującego przedstawione w odpowiedzi na wezwanie dokumenty i wyjaśnienia dostatecznie potwierdzały spełnienie przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.1.4.1 SWZ. Odwołujący zastrzegł, że nawet w przypadku uznania przez Izbę, że, obiektywnie rzecz biorąc, przedłożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdziły spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu dla zatrzymania wadium konieczne byłoby łączne spełnienie również kolejnych przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy. Drugą przesłankę zatrzymania wadium stanowi nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Art. 98 ust. 6 pkt 1 - ze względu na brak rozróżnienia - zdaje się wiązać odpowiedzialność z każdą przyczyną zależną od wykonawcy, zawinioną jak i niezawinioną. Jak jednak wskazuje utrwalone orzecznictwo, w tym postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2012 r. (pogląd TK zachowuje aktualność pod rządami nowej ustawy ), zatrzymanie wadium nie wchodzi w grę, gdy wykonawca działa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym okolicznościami sprawy przekonaniu, że spełnia warunki zamówienia. Nie sposób bowiem według odwołującego przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. Przy analizie przesłanek zatrzymania wadium należy brać pod uwagę m.in. w szczególności sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu, jednoznaczność wezwania do złożenia uzupełnienia i na tym tle rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że posiadane przez niego doświadczenie kwalifikuje go do udziału w postępowaniu (por. postanowienie TK z 9 maja 2012 r., P 47/11, OTK - A 2012, nr 5, poz. 57) . Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że udostępnione przez podmiot trzeci doświadczenie w postaci udziału w realizacji projektu - poświadczone protokołem odbioru spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zważyć należy, że odwołujący nie posiada możliwości weryfikacji stanu wynikającego z oświadczeń i zapewnień składanych przez jego kontrahenta w ograniczonym czasie na przygotowanie i złożenie oferty. W sytuacji, gdy firma Advatech Sp. z o.o. (podmiot trzeci udostępniający zasoby) zadeklarowała posiadanie doświadczenia spełniającego warunek udziału w postępowaniu i przedłożyła na potwierdzenie poświadczenie w postaci podpisanego oświadczenia oraz „Protokołu odbioru Fazy 1 projektu”, odwołujący nie miał podstaw by nie dać temu wiary. Sytuacja, w której syntetyczny opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich niezbędnych elementów rozwiązania nie jest zjawiskiem wyjątkowym - wykonawcy składając ofertę zwykle uwzględniają w jej cenie również komponenty i prace nieprzewidziane wprost w OPZ przez zamawiającego, ale niezbędne z punktu widzenia profesjonalnego wykonawcy. Zatem odwołujący miał podstawy by uznać, że rzeczywisty zakres dostaw zrealizowanych do NASK mógł obejmować również elementy niewykazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Oświadczenia odwołującego zawarte w ofercie oraz korespondencji z zamawiającym, nawet jeśli obiektywnie okazałyby się niezgodne ze stanem faktycznym, nie były więc gołosłowne czy złożone bezpodstawnie. Należy więc zdaniem odwołującego uznać, że jeśli nawet złożone dokumenty w wyniku przeprowadzonej przez zamawiającego weryfikacji nie potwierdziły spełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu, doszło do tego w sposób nieleżący po stronie odwołującego. Podkreślił ponadto, że zamawiający wzywając do zastąpienia podmiotu trzeciego nie uzasadnił, dlaczego uznał, że przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu (mimo, że określony w SIWZ przedmiot zamówienia przedstawionego na potwierdzenie spełnienia warunku wskazywał na objęcie jego przedmiotem również przełączników sieci LAN, routerów i firewalli), nie wspomniał też o przeprowadzonej w tej mierze kontroli biegłego oraz weryfikacji zakresu tego zamówienia u samego zamawiającego tj. NASK tylko poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że w przedmiocie zamówienia nie było wymaganych składników, których istnienie, w ocenie odwołującego, przewidywał SIWZ. Stąd też odwołujący do dnia zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania pozostawał w przekonaniu, że żądanie zamawiającego dot. zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wynikało wyłącznie z odmiennej interpretacji treści przedłożonych dokumentów i w odpowiedzi z dnia 19.07.2021 r. starał się te wątpliwości rozwiać (co zamawiający poczytał za polemikę z jego ustaleniami). Doszło zatem do naruszenia art. 16 pkt. 2 ustawy , z uwagi na niezachowanie przez zamawiającego wymaganej przejrzystości postępowania, co uniemożliwiło odwołującemu prawidłowe zinterpretowanie stanowiska zamawiającego w kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 stanowi wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest więc możliwe jedynie w przypadku, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Oznacza to, że oferta wykonawcy musi być potencjalnie ofertą najwyżej ocenioną i jedyną przyczyną, dla której nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, jest konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ze względu na niezłożenie wymaganych dokumentów (oświadczeń), pomimo wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 . Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że: 1) oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b z uwagi na niespełnienie wymagań. Już sama ta okoliczność wyklucza możliwość zastosowania art. 98 ust. 6 pkt. 1 i zatrzymania wadium. 2) niezależnie od powyższego, oferta odwołującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. W rezultacie nie istniała możliwość wybrania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy nie stanowi też samoistnej przesłanki zatrzymania wadium. Odwołujący wskazał, że o zmianie modelu licencyjnego oprogramowania Stornext powziął wiedzę w dniu 7 lipca br. i niezwłocznie skonsultował tę kwestię z dystrybutorem oprogramowania, który potwierdził, że nie ma możliwości zakupu oprogramowania w modelu innym niż subskrypcyjny, który nie jest dopuszczony przez zamawiającego. O fakcie tym zamawiający został powiadomiony w wyjaśnieniach z dnia 23.07.2021r. (w okresie pomiędzy 7, a 23.07.br. odwołujący weryfikował zgodność warunków licencyjnych z wymaganiami oraz możliwość zakupu powyżej wskazanego oprogramowania zgodnie z poprzednio obowiązującym modelem licencyjnym). Dowody: korespondencja z Arrow Electronics - załączona do Odwołania Wyjaśnienia z dnia 23.07.2021 r. - w aktach sprawy. Odwołujący podkreślił, że zamawiający mimo ciążącego nań obowiązku nie wykazał w piśmie z dnia 27.08.2021 r. spełnienia przesłanek zatrzymania wadium, w tym w szczególności nie odniósł się do kwestii spełnienia przesłanki braku dobrej wiary po stronie odwołującego oraz możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, poprzestając na zwięzłym stwierdzeniu, że zatrzymania wadium dokonuje „z uwagi na spełnienie przesłanek wynikających z przywołanego przepisu w okolicznościach opisanych powyżej”, podczas gdy przedstawione okoliczności nie potwierdzały zaistnienia przesłanki zatrzymania wadium i z całą pewnością nie na podstawie przywołanego przepisu ustawy . Naruszony został tym samym art. 16 pkt. 2 ustawy , z uwagi na niezachowanie wymaganej przejrzystości postępowania. W dniu 7 września 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 9 września 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ADT Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Ventus Communications Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Swoboda 12, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego i jego rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, ponieważ odwołujący w złożonym odwołaniu kwestionuje czynność odrzucenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która to jest nierozerwalnie związana z czynnościami: - badania i oceny ofert, - wyboru oferty najkorzystniejszej, które zostały już przeprowadzone, a w ich wyniku oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego, samo odwołanie zmierza do podważenia tych czynności oraz przeprowadzenia ponownie procedury badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Uwzględnienie odwołania mogłoby prowadzić do zobowiązani zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27.08.2021 r. oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert. Mimo, że jak wynika z treści odwołania - odwołujący co prawda nie kwestionuje samego wyboru oferty przystępującego w postępowaniu, niemniej już samo żądanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w oczywisty sposób wpłynie niekorzystnie na sytuację przystępującego. Czynność odrzucenia oferty nie jest czynnością odrębną od wyboru oferty najkorzystniejszej co wynika z treści art. 253 ust. 1 ustawy, w którym wskazano, że informację o wyborze oferty najkorzystniejszej jak i informację o odrzuceniu oferty - przekazuje się jednocześnie wszystkim wykonawcom. Należy również mieć na uwadze, że zarówno wybór oferty najkorzystniejszej jak i odrzucenie oferty - stanowią wynik tej samej czynności badania i oceny ofert przez zamawiającego. Anulowanie którejkolwiek z tych czynności wiąże się z koniecznością „powrotu” do etapu badania i oceny ofert. Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert jest natomiast możliwe wyłącznie w sytuacji, gdy nie została wybrana oferta najkorzystniejsza. Reasumując - unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego wiązałoby się z koniecznością powrotu do etapu badania i oceny ofert - przedtem z kolei zamawiający zobowiązany byłby do unieważnienia również czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem w innym przypadku niemożliwe byłoby prowadzenie badania i oceny ofert. 3. Nawet wskazywana w treści odwołania okoliczność - że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, ale na innej podstawie prawnej aniżeli ta, która została wskazana w zawiadomieniu z dn. 27.08.2021 r. - to przychylenie się do takiego stanowiska, również wymagałoby od zamawiającego ponownego przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, czyli skutkowałaby anulowaniem wyboru oferty najkorzystniejszej - co w oczywisty sposób narusza interes przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W tych okolicznościach - uwzględnienie odwołania oznaczałoby konieczność wzruszenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wymagałoby przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Nie ma natomiast pewności, iż w wyniku ponownego badania i oceny ofert - to oferta przystępującego zostałaby ponownie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Dodatkowo przystępujący wskazał, że w przypadku uwzględnienia odwołania - postępowa- nie o udzielenie zamówienia znacznie się wydłuży, co będzie miało niekorzystny wpływ na przygotowanie się wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia. Przedłużenie postepowania wpływa zatem niekorzystnie na sytuację przystępującego jako wykonawcy wybranego do zrealizowania zamówienia, który nie będzie mógł zrealizować zamówienia w jak najszybszym terminie, mimo że jego oferta została wybrana w sposób prawidłowy. Przesunięcia czasowe w realizacji zamówienia związane z ewentualnym uwzględnieniem odwołania, ponownym badaniem i oceną ofert - wpłyną niekorzystnie na sytuację przystępującego, naruszając tym samym jego interes ekonomiczny. Przystępujący wskazał ponadto, że w okolicznościach niniejszej sprawy odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy było prawidłowe - bowiem odwołujący w toku postępowania nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Zgłoszenie zostało wniesione pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 września 2021 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu lider konsorcjum ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 maja 2021 r. udzielonego przez prokurenta samoistnego partnera. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom. W dniu 29 września 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1. oddalenie odwołania; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści odpowiedzi na odwołanie; 3. zasądzenie od odwołującego kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie faktury VAT, która zostanie przedstawiona na rozprawie. Zamawiający przeczy wszystkim twierdzeniom odwołującego, których poniżej wyraźnie i wprost nie potwierdza. Zamawiający przytoczył treść warunku z pkt. 7.1.4.1. Odwołujący, którego oferta została pierwotnie oceniona najwyżej został przez zamawiającego wezwany, w trybie art. 126 ust. 1 ustawy, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wykazu dostaw potwierdzającego spełnianie wspomnianego powyżej warunku udziału w postępowaniu. Za pismem z dnia 19 lipca 2021 r., stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie, odwołujący przedstawił wykaz dostaw, w którym ujął zamówienie zrealizowane przez podmiot udostępniający odwołującemu zasoby - Advatech sp. z o.o. (dalej „Podmiot trzeci”) na rzecz Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej - Państwowego Instytutu Badawczego (dalej „NASK”) pn.: Dostawa i wdrożenie systemu zwirtualizowanej infrastruktury obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej (dalej „Zamówienie”), załączając do wykazu dowód mający potwierdzać należyte wykonanie zamówienia w postaci protokołu odbioru. Analizując treść przedstawionych przez odwołującego dokumentów zamawiający doszedł do wniosku, że zamówienie nie wpisuje się w treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie w jakim nie obejmuje elementu dostawy, wdrożenia i uruchomienia przełączników sieci LAN, routerów i firewalli. W treści samego wykazu znajduje się jedynie informacja (zob. zakres Fazy I, pkt 1, lit. a wykazu), że zamawiający wymagał podłączenia sprzętu do przełączników LAN i zasilania. Powyższą okoliczność zamawiający potwierdził w drodze analizy OPZ dla zamówienia oraz bezpośrednio u podmiotu, na rzecz którego zostało ono wykonane, tj. NASK. W konsekwencji, pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. zamawiający, działając na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy, wezwał odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem, albo wykazania, że odwołujący samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt. 7.1.4.1. SWZ. Jako okoliczność faktyczną uzasadniającą przedmiotowe wezwanie zamawiający wprost wskazał na brakujący element, o którym mowa była powyżej. W odpowiedzi odwołujący oświadczył jedynie, że wezwanie było nieuzasadnione, ponieważ zamówienie obejmowało również dostawę, wdrożenie i uruchomienie przełączników sieci LAN, routerów i firewalli, na dowód przedstawiając przeanalizowany uprzednio przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. Stwierdził ponadto, że wątpliwości zamawiającego powinny zostać rozwiane w drodze wezwania odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. W konsekwencji zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy informując, że w powyższych okolicznościach (opisanych również w treści skierowanej do odwołującego informacji), działając na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy, zatrzymuje wniesione przez odwołującego wadium. Zarzut bezpodstawnego uznania, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt. 7.1.4.1 SWZ Zarzut nie może się ostać. Argumentacja odwołującego jest lakoniczna i sprowadza się do prostego zaprzeczania ustaleniom zamawiającego, bez wskazania na konkretne okoliczności, a tym bardziej - z pominięciem przedstawienia dowodów na ich poparcie. Znajduje to odzwierciedlenie w uzasadnieniu omawianego zarzutu, w którym odwołujący gołosłownie stwierdza jakoby faktyczny zakres dostawy wynikał z zakresu projektu i obejmował, prócz elementów jawnie wymienionych w OPZ, również niezbędne dla działania Systemu spełniającego wymagania zamawiającego przełączniki sieci LAN, routery i firewalle (odwołanie, str. 4). Odwołujący ani w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 9 sierpnia 2021 r., ani nawet w treści odwołania nie wskazuje z którego to postanowienia OPZ dla zamówienia miałaby wynikać okoliczność zrealizowania w jego ramach dostawy, wdrożenia i uruchomienia przełączników sieci LAN, routerów i firewalli. Wniosku tego nie zmienia treść załączonego do odwołania oświadczenia podmiotu trzeciego, stanowiącego w istocie powtórzenie opisu zamówienia zawartego w wykazie dostaw, z którego wynika jedynie, że w ramach dostawy i instalacji urządzeń platformy hiperkonwergentnej oraz macierzy dyskowej w lokalizacjach NASK wymagane było podłączenie sprzętu do przełączników LAN i zasilania. Z takiego opisu nie wynika, jakoby zamówienie obejmować miało chociażby wymagany treścią warunku udziału w postępowaniu element dostawę przełączników LAN, czy dostawy, wdrożenia i uruchomienia routerów i firewalli. W odniesieniu do twierdzeń odwołującego, jakoby jego oferta powinna zostać odrzucona na innej niż wskazana przez zamawiającego podstawie, a to z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia i rażąco niską cenę zamawiający stwierdził, że argumentacja odwołującego zwrócona jest wprost przeciwko złożonej przez niego ofercie, co nakazuje podać w wątpliwość interes odwołującego we wniesieniu odwołania. Znamienne jest, że uzasadniając tę przesłankę skorzystania ze środka ochrony prawnej odwołujący w pkt. V na str. 2 odwołania wskazał, że [...] posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, gdyż utrzymanie w mocy czynności zamawiającego prowadziłoby do zatrzymania złożonego przez odwołującego wadium, a więc skutkowałoby po jego stronie niepowetowaną szkodą. Uprawniony jest zatem wniosek, że odwołujący nie zmierza do przywrócenia, bądź zachowania szans na uzyskanie zamówienia (w tym, bądź kolejnym postępowaniu), a de facto do potwierdzenia decyzji zamawiającego o wyborze oferty innego wykonawcy, tj. przystępującego. Działanie takie stanowi wypaczenie sensu środków odwoławczych przysługujących wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jedynie na marginesie zamawiający zaznaczył, że jakkolwiek odwołujący informował zamawiającego, w piśmie z dnia 23 lipca 2021 r., o problemie z dostępnością licencji oprogramowania Quantum StoreNext w oczekiwanym przez zamawiającego modelu licencjonowania, to jednak twierdzenie to nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem i jako takie nie mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty odwołującego na innej niż wskazana w treści zaskarżonej odwołaniem czynności podstawie tym bardziej, że żaden inny uczestnik postępowania nie zasygnalizował podobnych trudności. Dopiero w jednym z załączników do odwołania odwołujący przedstawił korespondencję mającą stanowić dowód na przywołaną okoliczność. Takie działanie odwołującego nie zasługuje na ochronę. Przywołana okoliczność, nawet w przypadku jej potwierdzenia, stanowić mogłaby ewentualnie dodatkową przesłankę odrzucenia oferty odwołującego, co pozostawałoby bez wpływu na prawidłowość decyzji o wyeliminowaniu oferty odwołującego z postępowania. W płaszczyźnie postępowania odwoławczego oznacza to brak wpływu na wynik tego postępowania, stanowiący podstawę do oddalenia odwołania (argument z art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy). Zarzut bezpodstawnego zatrzymania odwołującemu wadium Zarzut jest chybiony. Zamawiający wskazał, że kwestia prawidłowości zatrzymania wadium nie należy do kognicji Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”). Cywilnoprawny charakter sporu o zwrot wadium potwierdza postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., IV CSK 291/13, w którym stwierdzono m.in., że Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp z 2004 r. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 ustawy - Kodeks postępowania cywilnego). W uzasadnieniu tego postanowienia SN stwierdził również, że Trudno przyjąć, aby wykluczony uczestnik przetargu, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie chce odzyskać wadium, miał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp z 2004 r. w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Jakkolwiek odwołujący formalnie kwestionuje prawidłowość decyzji o odrzuceniu jego oferty, to jednak nie sposób stwierdzić, aby był zainteresowany dalszym udziałem w postępowaniu, skoro wskazuje na zasadność odrzucenia złożonej przez niego oferty. Z kolei okoliczność, że odwołanie zmierza jedynie do odzyskania wadium wynika z argumentacji odwołującego mającej uzasadniać interes we wniesieniu odwołania, o czym była mowa w stanowisku zamawiającego odnośnie pierwszego z zarzutów odwołania. W konsekwencji powyższego zamawiający zauważył, że nawet gdyby odrzucił ofertę odwołującego w oparciu o wadliwą przesłankę, to nie mogłoby to prowadzić do uwzględnienia odwołania z uwagi na wspomniany wcześniej brak wpływu na wynik postępowania, a tym bardziej do uwzględnienia odwołania i zasądzenia od zamawiającego kwoty stanowiącej równowartość zatrzymanego wadium. Jedynie z daleko idącej ostrożności zamawiający wskazał, że w okolicznościach przedmiotowego stanu faktycznego zamawiający był uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy. Po pierwsze - odwołujący, wbrew gołosłownym twierdzeniom stanowiącym podstawę pierwszego z omówionych w odpowiedzi na odwołanie zarzutów, nie przedstawił na wezwanie zamawiającego w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy, podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący ani nie przedstawił zamawiającemu innego niż wskazane pierwotnie zamówienia, ani też nie dokonał zmiany podmiotu trzeciego na inny podmiot. Po drugie - u podstaw powyższego zaniechania legły przyczyny leżące po stronie odwołującego. Nawiązując w tym miejscu do przytoczonego na str. 6 odwołania orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego zamawiający wskazał, że zestawiając niebudzącą wątpliwości treść warunku udziału w postępowaniu z treścią przedstawionych przez odwołującego dokumentów mających potwierdzać wykazanie jego spełniania nie sposób twierdzić, że odwołujący działał w błędnym, choć usprawiedliwionym okolicznościami sprawy, przekonaniu, że warunek ów spełnia. Jak wspomniano, treść wykazu dostaw, czy protokołu odbioru, ma się nijak do treści warunku, z czego odwołujący - profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego - musi zdawać sobie sprawę. Zaznaczył przy tym, że odwołujący rozumiał treść wymagań zamawiającego nie tylko dlatego, że nie wnosił w ich zakresie o wyjaśnienie treści SWZ, ani też nie odwoływał się od tych postanowień specyfikacji, ale również z tej przyczyny, że konsekwentnie (choć gołosłownie) polemizuje z twierdzeniem zamawiającego, że zamówienie nie wpisuje się w treść warunku. Podkreślił również, że wbrew stanowisku odwołującego zamawiający w treści wezwania z 9 sierpnia 2021 r. wskazał w sposób dostatecznie precyzyjny na wynik swoich ustaleń, wobec czego przeciwna argumentacja odwołującego zmierza w istocie do nałożenia na zamawiającego obowiązku udowodnienia faktów negatywnych, na które to dowodu przedstawić nie sposób. Finalnie, po trzecie - zaniechanie wykazania przez odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt. 7.1.4.1 SWZ uniemożliwiło dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo tego że oferta ta została pierwotnie oceniona najwyżej, co wynika chociażby z wezwania odwołującego do złożenia dokumentów podmiotowych. W dniu 29 września 2021 r. zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że przystąpienie do postępowania odwoławczego zostało wniesione przez wykonawcę ADT Group sp. z o.o. w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 1) ADT Group sp. z o. o. i 2) Ventus Communications sp. z o.o. Jednocześnie wniósł o dopuszczenie uzupełnienia braku formalnego przystąpienia na podstawie art. 511 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - w postaci potwierdzenia umocowania pełnomocnika wnoszącego przystąpienie do postępowania odwoławczego - do wniesienia tego przystąpienia w imieniu konsorcjum oraz potwierdzenia skuteczności wszystkich podjętych dotychczas czynności przez pełnomocnika w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Podkreślił, że aktualnie na gruncie art. 511 ust. 2 ustawy istnieje możliwość uzupełnienia braków formalnych pełnomocnictwa - w tym również pełnomocnictwa do zgłoszenia przystą- pienia do postępowania odwoławczego. Przepisy art. 511 ustawy dotyczą bowiem czynności podejmowanych przed Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej - w którym to zakresie mieści się również zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 511 ust. 2 ustawy: Jeżeli braki w zakresie pełnomocnictwa albo w składzie właściwych organów dają się uzupełnić, Izba wyznaczy w tym celu odpowiedni termin. Sytuacja określona w treści ww. przepisu wystąpiła w niniejszej sprawie. W treści pełnomocnictwa złożonego wraz z przystąpieniem w dniu 9.09.2021 r. zostało wymieniony tylko jeden z konsorcjantów, podczas gdy intencją konsorcjum było wniesienie przystąpienia do postępowania odwoławczego - wspólnie, w imieniu wszystkich wykonawców działających w konsorcjum. Powyższe oznacza, że w zakresie pełnomocnictwa do zgłoszenia przystąpienia zaistniał brak w postaci wskazania drugiego z konsorcjantów w treści pełnomocnictwa, który to brak podlega uzupełnieniu. Przepis art. 511 ust. 2 ustawy nie precyzuje w żaden sposób pojęcia „braku w zakresie pełnomocnictwa”, niemniej w literaturze wskazuje się na jego szerokie rozumienie. Analiza przepisu wskazuje, że mowa w nim o każdym braku który może zostać uzupełniony. Prawo zamówień publicznych, Komentarz, red. H. Nowak i M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 - komentarz do art. 511 Pzp: W art. 511 ust. 2 ustawy przewidziano sytuację, że pełnomocnictwo zawiera braki. W sytuacji, w której braki w zakresie pełnomocnictwa albo w składzie właściwych organów (co dotyczy m.in. sytuacji, gdy pełnomocnictwo nie zostało udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji) dają się uzupełnić, Izba wzywa pełnomocnika do usunięcia tych braków, wyznaczając w tym celu odpowiedni termin, przez co rozumieć należy, że termin na usunięcie braków musi być adekwatny do zaistniałej sytuacji, pozwalający na uzupełnienie stwierdzonych braków pełnomocnictwa. Pełnomocnik składający przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 9.09.2021 r. posiadał odpowiednie umocowanie do działania w imieniu konsorcjum wykonawców. Powyższe wynika z faktu, iż pełnomocnictwo do zgłoszenia przystąpienia zostało udzielone przez lidera konsorcjum - wykonawcę ADT Group Sp. z o.o. - działającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia jako pełnomocnik konsorcjum. Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. zgodnie z pełnomocnictwem konsorcyjnym z dnia 19 maja 2021 r., posiada umocowanie w zakresie: - wnoszenia w imieniu Konsorcjum przysługujących im w postępowaniu środków ochrony prawnej (odwołania i skargi), jak również złożenia oświadczenia o przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesionego odwołania w postępowaniu, - wnoszenia w imieniu Konsorcjum pism procesowych w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych oraz przed Sądem Okręgowym, - reprezentowania Konsorcjum na posiedzeniu i na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych oraz przed Sądem Okręgowym. Jednocześnie lider konsorcjum uprawniony był do udzielania dalszych pełnomocnictw w granicach pełnomocnictwa konsorcyjnego. Wobec powyższego - czynności podejmowane przez lidera konsorcjum - w tym przypadku udzielenie pełnomocnictwa do wniesienia przystąpienia do postępowania odwoławczego należy odczytywać jako czynności podejmowane przez konsorcjum. Wniósł o uznanie przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 9.09.2021 r. za wniesione skutecznie w imieniu konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - ADT Group Sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz Ventus Communications Sp. z o.o. (Członek konsorcjum), jednocześnie o uznanie jako omyłki - określenia użytego w treści przystąpienia z dnia 9.09.2021 r. wskazującego jako przystępującego - wykonawcę ADT Group Sp. z o.o., podczas gdy faktycznie przystępującym jest konsorcjum wykonawców w składzie - ADT Group Sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz Ventus Communications Sp z o.o. (Członek konsorcjum). Uzupełniając braki formalne przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesionego w dniu 9.09.2021 r. - w załączeniu do niniejszego pisma przedłożył: 1. potwierdzenie umocowania pełnomocnika wnoszącego przystąpienie do postępowania odwoławczego - do wniesienia tego przystąpienia w imieniu konsorcjum wraz z potwierdzeniem skuteczności wszystkich czynności podjętych przez pełnomocnika w niniejszym postępowaniu odwoławczym, 2. pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 19 maja 2021 r. dla lidera konsorcjum - wykonawcy ADT Group Sp. z o.o., 3. dokument rejestrowy członka konsorcjum - wykonawcy Ventus Communications Sp. z o.o. W dniu 29 września 2021 r. Konsorcjum ADT - Ventus podtrzymało stanowisko wyrażone w treści przystąpienia do postępowania odwoławczego, iż czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania z powodu niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu - była prawidłowa. Wskazał, że zarzut dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, przez brak uznania za potwierdzony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia - ma charakter blankietowy. Odwołujący poprzestał jedynie na twierdzeniach, że „W opisie przedmiotu zamówienia są potwierdzone elementy” oraz na twierdzeniach, jakoby to zamawiający nie poinformował go dlaczego nie uznał. Natomiast odwołujący w żaden sposób nie skonkretyzował, że przedmiotowe, wymagane w treści warunku urządzenia : - przełączniki sieci LAN, - routery, - firewalle - były dostarczone zamawiającemu. Odwołujący pozostawił jedynie domysłom, co zamierza przedstawić na rozprawie. Tego rodzaju praktyka jest niedopuszczalna : Przystępujący podniósł, że praktyka polegająca na braku postawienia jednoznacznie sprecyzowanych zarzutów w odwołaniu a następnie - konkretyzacja (postawienie) zarzutu - przez podanie zupełnie nowych okoliczności faktycznych - została słusznie zanegowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tego rodzaju „taktyka” odwołujących ma na celu „zaskoczenie” drugiej strony i ograniczenie jej możliwości dowodowych. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-01-18, KIO 2711/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-11-19, KIO 2223/18 W niniejszej sytuacji odwołujący - na str. 4 odwołania - ograniczył się jedynie do twierdzeń, że „faktyczny zakres dostawy wynikał z zakresu projektu i obejmował, prócz elementów jawnie wymienionych w OPZ, również niezbędne dla działania systemu spełniającego wymagania zamawiającego przełączniki sieci LAN, routery i firewalle”. W żaden inny sposób odwołujący nie skonkretyzował zarzutu. Nie wniósł dowodów potwierdzających „faktyczne” dostarczenie. Nie opisał kiedy i jak faktycznie dostarczył te urządzenia. Dostrzeżenia wymaga, że sposób weryfikacji przez zamawiającego - zakresu doświadczenia wskazanego przez odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - nie budzi najmniejszych wątpliwości. Zamawiający badając doświadczenie wskazywane przez odwołującego wykazał się dokładnością i skrupulatnością. W szczególności wskazał, że zamawiający zwrócił się do instytucji, która wystawiła referencje w celu uzyskania informacji o zakresie prac wykonanych w ramach zamówienia referencyjnego. Ponadto doświadczenie poddano analizie biegłego, który weryfikował je pod kątem treści warunku udziału ustanowionego w postępowaniu. Przeprowadzona przez zamawiającego weryfikacja doświadczenia - jednoznacznie potwierdziła, że zamówienie referencyjne wskazywane przez odwołującego w wykazie dostaw nie odpowiada wymogom ustanowionym w treści warunku udziału w postępowaniu. Zamówienie referencyjne dotyczyło bowiem dostawy infrastruktury IT, ale nieobejmującej przełączników sieci LAN, routerów i firewalli. Co istotne, nie ma podstaw, żeby odmówić wiarygodności oświadczeniu podmiotu na rzecz którego wykonywano zamówienie referencyjne - tj. Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej - Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie (dalej „NASK”). Z informacji przekazanej przez NASK wynika jednoznaczne, że będąca przedmiotem dostawy infrastruktura IT nie obejmowała przełączników sieci LAN, routerów i firewalli. Należy wskazać, że NASK jako zamawiający i odbiorca dostaw ma najlepszą wiedzę co do zakresu tego zamówienia. Podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem Izby - wszelkie oświadczenia zamawiających (inwestorów) - dotyczące zakresu i sposobu wykonywania zamówień realizowanych na ich rzecz - mają większą wartość dowodową aniżeli oświadczenie wykonawcy - tak m.in. w wyroku KIO 2529/18 z dnia 21.12.2018 r., w którym izba nie dała wiary oświadczeniu własnym wykonawcy, jednocześnie uznając za posiadające moc dowodową oświadczenie inwestora, na rzecz którego wykonano zamówienie. Z treści warunku wynikało jednoznacznie, że wykonawca miał wykazać się dostawą INSTRASTRUKTURY, natomiast ewentualne twierdzenia o dostawie oprogramowania spełniającego funkcję poszczególnych urządzeń - nie spełniają tego wymagania. Każde z tych urządzeń zostało opisane w niniejszym postępowaniu jako fizycznie istniejące urządzenie w OPZ. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia w dniu 16.08.2021 r., w których wskazywał, że zamówienie referencyjne obejmowało elementy takie jak: platforma hiperkonwergentna, macierze, przełączniki sieci LAN, routery, firewalle, back-up. Potwierdzać powyższe miał złożony przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Analizując wyjaśnienia wykonawcy, przystępujący wskazał, że: - nie zawierają one żadnego merytorycznego odniesienia do zakresu zamówienia referencyjnego i zrealizowanych w ramach tego zamówienia dostawach, - poza zdawkowym zapewnieniem, że zamówienie odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu - nie wskazano na te jego elementy, które były kwestionowane przez zamawiającego, - wykonawca dołączył szczegółowy opis przedmiotu zamówienia nie wskazując nawet który jego fragment bądź fragmenty potwierdzają wymagany warunkiem udziału zakres zamówienia, podczas gdy dokument ten jest obszerny (87 stron) a jego treść wysoce specjalistyczna. Już same powyższe okoliczności wskazują, że odwołujący nie jest w stanie jednoznacznie wskazać takich elementów w zamówieniu referencyjnym, których wykonanie było konieczne do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający mimo braku jednoznacznego potwierdzenia przez wykonawcę zakresu zamówienia wskazywanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu - przeprowadził analizę dokumentacji zamówienia prowadzonego przez NASK - zwracając się o stosowną opinie do biegłego. Wniosek opinii był jednoznaczny - biegły potwierdził, że doświadczenie zdobyte w ramach zrealizowania zamówienia na rzecz NASK nie odpowiada treści warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący również wskazał, że bez znaczenia pozostaje okoliczność, że odwołujący w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej polegał na zasobach innego podmiotu. Okoliczność ta nie zwalnia bowiem wykonawcy korzystającego z zasobów podmiotu trzeciego do weryfikacji informacji wskazywanych przez ten podmiot. W orzecznictwie KIO wskazuje się na obowiązek weryfikowania przez wykonawcę informacji przekazanych przez podmiot trzeci. Przedstawienie informacji zamawiającemu w takiej formie jak ją przekazał podmiot trzeci wykonawcy - nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za jej prawdziwość. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.08.2019 r., KIO 1576/19 Reasumując - odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Okoliczność ta została potwierdzona przez zamawiającego w sposób niewątpliwy. W świetle przeprowadzonego przez zamawiającego badania w zakresie spełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu zarzut niezasadnego odrzucenia oferty na podstawie art. jawi się jako bezzasadny. Co istotne, nawet w treści odwołania - odwołujący nie przywołał żadnych okoliczności, ponad te już badane przez zamawiającego, które miałyby świadczyć o tym, że zakres zamówienia referencyjnego - odpowiadał treści warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawia również żadnych dowodów w tym zakresie. W tym stanie rzeczy trudno nie odnieść wrażenia, że odwołujący nie jest w stanie podjąć skutecznej polemiki z decyzją zamawiającego o odrzuceniu go z postępowania. W tych okolicznościach czynność odrzucenia odwołującego z postępowania z powodu niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - należy uznać za prawidłową i w pełni uzasadnioną. Niezależnie od powyższego - przystępujący wskazał, że wykonawca Eskom ma wiele innych braków podmiotowych - przykładowo - nie dysponuje osobami z pkt 7.1.4.2. c) SWZ: W związku z powyższym - można wysunąć twierdzenie, że odwołujący złożył ofertę bez przygotowania potencjału podmiotowego wymaganego SWZ i następnie - usiłuje ją wycofać z uwagi na braki w tym zakresie. Odnosząc się do okoliczności związanych z przedstawieniem zamawiającemu informacji o niespełnieniu wymagań ustanowionych w postępowaniu w zakresie licencji - przez odwołującego pismem w piśmie z dnia 23.07.2021 r. - to wskazać należy, że nie mają one znaczenia w kontekście oceny prawidłowości czynności odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy - tj. z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. W tej sytuacji - kwestia zmiany podstawy prawnej odrzucenia oferty, której domaga się odwołujący - nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący również wskazał, że przyjęcie twierdzeń o konieczności odrzucenia oferty wskutek złożenia oświadczenia o niezgodności treści oferty z wymaganiami SWZ - powodowałoby naruszenie art. 220 ust. 1 pkt 1 i art. 220 ust. 2 ustawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania to jest: SWZ, wezwania zamawiającego do odwołującego z dnia 8 lipca 2021 r., odpowiedzi udzielonej na to wezwanie w dniu 19 lipca 2021 r., wezwania zamawiającego do odwołującego z dnia 21 lipca 2021 r. i udzielonej odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 lipca 2021 r., wezwania z dnia 9 sierpnia 2021 r. i odpowiedzi udzielonej w dniu 16 sierpnia 2021 r. informacji o wyniku postępowania z dnia 27 sierpnia 2021 r., dowodów dołączonych do odwołania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W treści SWZ zamawiający zawarł wymagania: 7. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 7.1 Zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu: 7.1.4.1. należycie wykonał, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa) o wartości co najmniej 2 500 000,00 złotych brutto, polegające na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej, macierzy, przełączników SAN, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u. Uwaga: w przypadku podania kwot w walutach obcych Zamawiający dokona ich przeliczenia według średniego kursu Narodowego Banku Polskiego NBP z dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Jeżeli w dniu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, NBP nie opublikuje informacji o średnim kursie walut, Zamawiający dokona odpowiednich przeliczeń według średniego kursu z pierwszego, kolejnego dnia, w którym NBP opublikuje ww. informacje. Ten sam sposób przeliczania będzie stosowany również przy badaniu spełniania wymogów doświadczenia kadry Wykonawcy - por. wymagania poniżej. 7.2 W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do reali- zacji których te zdolności są wymagane. 7.3 W przypadku, o którym mowa w pkt. 7.2. SWZ, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. 7.4 W przypadku, gdy wartości będą wyrażone w oświadczeniach w innych walutach niż Polski Złoty (PLN) muszą zostać one przeliczone przez Wykonawcę wg odpowiednio Tabeli A lub Tabeli B kursów średnich walut obcych Narodowego Banku Polskiego aktualnej na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. 7.5 Warunki udziału w postępowaniu mają na celu zweryfikowanie zdolności Wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Zamawiający dokona oceny spełniania przez Wykonawców warunków określonych w SWZ metodą „spełnia”/„nie spełnia” na podstawie oświadczeń i dokumentów określonych w SWZ. Niespełnienie któregokolwiek z warunków spowoduje wykluczenie Wykonawcy z postępowania. 7.6 Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 7.7 W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 7.8 Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 7.9 Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt. 7.8, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 7.9.1. zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 7.9.2. sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 7.9.3. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 8. WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH 8.1 Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. 8.7 Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w pkt. 8.1 SWZ, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. 8.9 Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 8.11 W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający żąda: 8.11.1 wykazu głównych dostaw lub usług, o których mowa w pkt 7.1.4.1. SWZ, tj. co naj- mniej jednego zamówienia o wartości co najmniej 2 500 000 złotych brutto, polegającego na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej, macierzy, przełączników SAN, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u. - w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane w okresie ostatnich 3 miesięcy; 5. Pytania z dnia 16.04.2021 r. - pismo 1: 5.1. Pytanie: Warunki udziału w postępowaniu: SWZ p.7.1.4.1. Pytanie: Czy z uwagi na kompleksowe wymaganie odnośnie ilości technologii z za-kresu warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeśli Wykonawca należycie wykonał 3 zamówienia o wartości co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto każde, polegające na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum prze-twarzania danych, sumarycznie zawierające wszystkie wymagane technologie: plat-formę hiperkonwergentną, macierz, przełączniki SAN, przełączniki sieci LAN, rou-tery, firewalle oraz backup. Odpowiedź: Zamawiający zastosował wskazane kryterium w celu wyboru Wykonawcy posiada-jącego niezbędne doświadczenie przy projektach o wskazanej skali. Zamawiający pozostawia zapisy SWZ bez zmian. 12. Pytania z dnia 20.04.2021 r. - pismo 6: 12.1. Pytanie: Czy Zamawiający uzna za spełniający wymaganie opisane w pkt 7.1.4.1. SWZ projekt (zrealizowany w ramach jednej umowy) o wartości ponad 2 500 000 zł brutto, polegający na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy w modelu prywatnej chmury w architekturze wysokiej dostępności opartej o rozwiązanie VMwa-re, tworzącej warstwę wirtualizacyjną z centralnym zarządzaniem, tworzeniem puli zasobów, klastrów wysokodostępnych i separacją sieciową środowisk, a także macierzy, przełączników sieciowych, routerów, firewalli oraz backupu? Odpowiedź: Zamawiający zastosował wskazane kryterium w celu wyboru Wykonawcy posiada-jącego niezbędne doświadczenie przy projektach o wskazanej skali. Zamawiający pozostawia zapisy SWZ bez zmian. 15.1. Pytanie: Dotyczy: Specyfikacja Warunków Zamówienia, Rozdział 7: W rozdziale 7 "Warunki udziału w postępowaniu", podpunkt 7.1.4.1 Zamawiający zawarł następujące wymaganie: "(....) polegające na dostawie, wdrożeniu, uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej, macierzy, przełączników SAN, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u". Wnosimy o dopuszczenie jako warunek równoważny referencji opartej na dostawie, wdrożeniu, uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z wirtualizacji środowiska serwerowo-macierzowego rozproszonego na 53 serwerownie zawierającej 2 główne centra danych oraz przełączników SAN, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u. Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje dotychczasowe zapisy SWZ. 19. Pytania z dnia 28.04.2021 r. - pismo 13: 19.1. Pytanie: W odpowiedzi na pytanie nr 12.1 (Pytanie z dnia 20.04.2021 r. - pismo 6), Zamawiający udzielił odpowiedzi, że [.] zastosował wskazane kryterium w celu wyboru Wykonawcy posiadającego niezbędne doświadczenie przy projektach o wskazanej skali. Zamawiający pozostawia zapisy SIWZ bez zmian [.]. Pragniemy zauważyć, że intencją Wykonawcy nie była chęć zmiany kryterium wyboru Wykonawcy a jedynie uzyskanie interpretacji Zamawiającego, czy przedstawiony zakres projektu zostanie uznany za spełniający wymaganie opisane w pkt. 7.1.4.1 SWZ. W ocenie Wykonawcy opisany w pytaniu projekt w pełni wskazuje na to, że Wykonawca posiada niezbędne do-świadczenie w realizacji projektów o wskazanej przez Zamawiającego skali. Pytanie o interpretację zapisów SWZ kierujemy w celu uniknięcia sporów interpretacyjnych na etapie oceny ofert. Wobec powyższego, ponownie zwracamy się z prośbą o interpretację, czy projekt (zrealizowany w ramach jednej umowy) o wartości ponad 2 500 000 zł brutto, pole-gający na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy w modelu prywatnej chmury w architekturze wysokiej dostępności opartej o rozwiązanie VMware, tworzącej warstwę wirtualizacyjną z centralnym zarządzaniem, tworzeniem puli zasobów, klastrów wysokodostępnych i separacją sieciową środowisk, a także macierzy, przełączników sieciowych, routerów, firewalli oraz backupu, Zamawiający uzna za spełniający wymagania opisane w pkt. 7.1.4.1 SWZ? Odpowiedź: Spełnienie wymagań dotyczących warunków udziału w postępowania, zawartych w pkt 7.1.4.1. SWZ, oceniane będzie po zapoznaniu się z przedłożonymi przez Wykonawcę referencjami bądź innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane - zgodnie z brzmieniem pkt 8.11.1 SWZ. Treść pytania jest zbyt ogólna (m.in. w zakresie przełączników sieciowych), by jednoznacznie przesądzić na tym etapie, czy przytoczone doświadczenie Wykonawcy spełnia warunki udziału w postępowaniu. 30. Pytania z dnia 21.05.2021 r. - pismo 24: 30.1. Pytanie: W Roz 7.1.4.1 SWZ (po zmianie z dn. 10.05.2021 r.) - Zamawiający opisał, iż Wykonawca musi wykazać, że „należycie wykonał, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa) o wartości co najmniej 2 500 000,00 złotych brutto, polegające na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej, macierzy w postaci dedykowanego rozwiązania sprzętowego, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u”. Jednocześnie na pytanie nr 12.1 (Pytanie z dnia 20.04.2021 r. - pismo 6), Zamawiający udzielił odpowiedzi, że [...] zastosował wskazane kryterium w celu wyboru Wykonawcy posiadającego niezbędne doświadczenie przy projektach o wskazanej ska-li.[...]. W związku z powyższym Wykonawca zwraca się o wyjaśnienie wymagania związanego z doświadczeniem Wykonawcy - w szczególności, czy jako potwierdzający posiadanie przez Wykonawcę niezbędnego doświadczenia przy projektach o wskazanej skali , Zamawiający uzna projekt (zrealizowany w ramach jednej umowy) o wartości 2 500 000,00 zł brutto, polegający na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy w modelu prywatnej chmury w architekturze wysokiej dostępności opartej o rozwiązanie VMware, tworzącej warstwę wirtualizacyjną z centralnym zarządzaniem, tworzeniem puli zasobów, klastrów wysokodostępnych i separacją sieciową środowisk, a także macierzy w postaci dedykowanego rozwiązania sprzętowego, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u. Odpowiedź: Stanowisko Zamawiającego wobec tego typu pytań zawarte jest w odpowiedzi na pytanie nr 19.1. W ofercie przystępującego ESKOM znajduje się Ubezpieczeniowa Gwarancja Zapłaty Wadium Nr 02GG09/0608/21/0011. Pismem z dnia 8 lipca 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych : 2. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający żądał: 2.1. wykazu głównych dostaw lub usług (wg załącznika nr 5 do SWZ), o których mowa w pkt 7.1.4.1. SWZ, tj. co najmniej jednego zamówienia o wartości co najmniej 2 500 000 złotych brutto, polegającego na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej, macierzy, przełączników SAN, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u. w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane w okresie ostatnich 3 miesięcy; W dniu 19 lipca 2021 r. odwołujący przedłożył załącznik nr 5 do SWZ, w którym powołał się na następujące doświadczenie: Nazwa zamówienia: „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej” Zakres Fazy 1: 1. Dostawa i instalacja Urządzeń platformy hiperkonwergentnej oraz macierzy obiektowej w lokalizacjach Zamawiającego: a) Zamawiający wymagał podłączenia sprzętu do przełączników LAN i zasilania. 2. Wdrożenie produkcyjnej infrastruktury obliczeniowej w węzłach zamawiającego. 3. Zapewnienie zcentralizowanego zarządzania warstwą sprzętu i wirtualizacji dla wszystkich lokalizacji: a) Uruchomienie klastra zarządzającego w węźle centralnym, zapewniający zasoby dla narzędzi: vCenter i OME. 4. Uruchomienie lokalnych zasobów obliczeniowych i zasobów dyskowych w oparciu o SDS w każdej lokalizacji (vSAN i vSphere). 5. Wykonanie testów w tym i odbiorcze potwierdzające (m.in. niezawodność, funkcjonalność i dostępność) lokalnych zasobów obliczeniowych w węzłach. Wartość zamówienia dot. Fazy 1 - ponad 20 000 000,00 zł Data rozpoczęcia: 12.11.2020 r. Data zakończenia: 23.04.2021 r. Nazwa podmiotu: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy Z protokołu odbioru końcowego z dnia 23 kwietnia 2021 r. wynika, że Naukowa i Akademicka Sieć Komputerową - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie i wykonawcy działający wspólnie: 1 . Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - Liderem Konsorcjum, 2. Cloudware Polska Sp. z o.o. — Partner Konsorcjum na podstawie S 4 ust. 17 Umowy 52498 z dnia 12.11.2020r. potwierdzili wdrożenie Fazy 1, i dokonują Odbioru Końcowego Fazy I. Zamawiający nie zgłosił żadnych zastrzeżeń w zakresie czynności objętych Odbiorem Końcowym. W dniu 23 lipca 2021 r. odwołujący poinformował zamawiającego, że został powiadomieni przez producenta o araku możliwości dostarczenia objętych ofertą licencji oprogramowania Quantum StorNext wymaganym przez zamawiającego modelu licencjonowania oprogramowania (licencja wieczysta). W chwili obecnej producent dostarcza wyłącznie licencje w modelu subskrypcyjnym, co nie odpowiada wymaganiom zamawiającego. Ponadto, zmiana modelu licencjonowania wpływa na koszt zakupu licencji od producenta koszt zakupu licencji w nowym modelu wzrósł dwukrotnie, co nie przez wykonawcę uwzględnione w cenie zaoferowanej w ofercie z dnia 2 7 .052021 r Wobec powyższej zmiany, zaoferowana przez niego cena nie jest w stanie pokryć kosztu zakupu oferowanego oprogramowania. Tym samym wykonawca w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej nie byłby w stanie z realizować zamówienia na warunkach określonych SWZ złożonej ofercie. W dniu 27 lipca 2021 r. zamawiający zwrócił się do NASK wskazując, że na etapie prowadzenia postępowania przetargowego jeden z oferentów firma Eskom powołała się na doświadczenie firmy Advatech zdobyte w przetargu: „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej” prowadzonym przez Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy. Na etapie badania ofert i przedłożonych dokumentów, a także dostępnej publicznie dokumentacji przetargu „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej” zrodziła się wątpliwość czy w ramach zamówienia była dostawa i wdrożenie przełączników sieciowych i routerów. W związku z powyższym zwrócił się o informację czy w ramach realizacji wyżej wymienionego postępowania była dostarczana i wdrażana: • infrastruktura hiperkonwergentna, • macierze, • przełączniki sieciowe, • routery, • firewalle • systemy backup-u. W dniu 3 sierpnia 2021 r. NASK odpowiedział, że zakres prowadzonego postępowania zakupowego pn. „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej" obejmował następujące rodzaje urządzeń, które zostały dostarczone i wdrożone: serwerowa infrastruktura hiperkonwergentna, oprogramowanie do wirtualizacji centrów danych SDOC (w tym Compute, SOS, SDN), macierze obiektowe, systemy backup-u. Zamawiający pozyskał również od NASK zapytanie ofertowe załącznik nr 1 SOPZ i załącznik nr 2 - wzór umowy, a także informację o otwarciu ofert i informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 9 sierpnia 2021 r. zamawiający wezwał ESKOM IT do zastąpienia Advatech sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby w postaci doświadczenia w ramach warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt. 7.1.4.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) - innym podmiotem, albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt. 7.1.4.1. SWZ. Zamawiający wskazał, że w toku badania wykazu dostaw złożonego przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie w trybie przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, ustalono, że ujęte w wykazie zamówienie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z pkt. 7.1.4.1. SWZ, ponieważ w ramach zamówienia nie było dostawy i wdrożenia i uruchomienia przełączników sieci LAN, routerów firewalli. W konsekwencji przedmiotowe wezwanie stało się uzasadnione i konieczne. W dniu 16 sierpnia 2021 r. odwołujący oświadczył i jednocześnie potwierdził, że złożony na wezwanie - w trybie przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Wykaz dostaw wraz z dowodem potwierdzającym należyte wykonanie dostawy, jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, określonym w pkt. 7.1.4.1. SWZ tj. „należycie wykonał, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa) o wartości co najmniej 2 500 000,00 złotych brutto, polegające na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej, macierzy w postaci dedykowanego rozwiązania sprzętowego, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u”. W ocenie odwołującego przedmiotowe wezwanie jest więc bezzasadne, ale w związku z faktem, że zamawiający uznał, że w ramach przedstawionego w Wykazie dostaw zamówienia wykonanego na rzecz NASK - nie było dostawy i wdrożenia i uruchomienia przełączników sieci LAN, routerów firewalli, odwołujący potwierdził, iż zamówienie to spełnia wymagany w SWZ przedmiotowy zakres dostawy. W ramach zamówienia pn. „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej” wykonanego na rzecz NASK, zostały dostarczone, wdrożone i uruchomione m.in. następujące elementy: • Platforma hiperkonwergentna • Macierze • Przełączniki sieci LAN • Routery • Firewalle • Back-up Na potwierdzenie powyższego przedłożył dokumentację techniczną tj. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (Tekst jednolity z dnia 21.08.2020 r.) dot. ww. zamówienia, która jednoznacznie potwierdza, iż przedmiotowe zamówienie spełnia zapis warunku udziału w niniejszym postępowaniu, określony w pkt. 7.1.4.1. SWZ. Zwracamy przy tym uwagę, że Zamawiający przed wezwaniem do zastąpienia podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby w postaci doświadczenia w ramach warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt. 7.1.4.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) innym podmiotem, albo wykazania, że samodzielnie spełniamy ten warunek udziału w postępowaniu powinien dokonać oceny dokumentów złożonych na wezwanie w trybie przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, w tym dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostawy. W przypadku, jeśli dokumenty te rodziłyby wątpliwości co do spełniania przez Wykonawcę warunku, wątpliwości te powinny zostać usunięte lub potwierdzone w wyniku wezwania Wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień. Żądanie zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub samodzielnego wykazania spełniania warunku przez Wykonawcę jest zatem przedwczesne, co potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2021 w sprawie KIO 2043/21. Załączył do wyjaśnień Załącznik nr 1 do Zapytania ofertowego -SOPZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia Tekst jednolity z dnia 21.08.2020r. „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej” znak postępowania: ZZ.2131.218.2020.TKI [OSE-S] [OSE-B] [OSE-D] Z opinii Smartcom wynika, że analiza dokumentów postepowania publicznego na stronie doprowadziła biegłego do przekonania, że zadaniem wykonawcy było podłączenie dostarczanych urządzeń do przełączników LAN i firewalli posiadanych przez zamawiającego. Natomiast według biegłego z treści OPZ nie wynika by w ramach zamówienia wykonawca miał dostarczać przełączniki LAN, firewalle czy routery. Z oświadczenia producenta Quantum z dnia 29 września 2021 r. wynika, że dla wszystkich projektów rozpoczętych przed zmianą modelu licencjonowania oprogramowania StorNext na abonamentowy (subskrypcyjny), Quantum daje możliwość ich realizacji w wieczystym (jednorazowym) modelu licencjonowania. W dniu 27 sierpnia 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania w tym o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, tj. niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przytoczył treść warunku z Rozdziału 7 pkt. 7.1.4.1. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił wykaz dostaw, w którym na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał na zamówienie pn.: Dostawa wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej, zrealizowane przez podmiot trzeci Wykonawcy (Advatech sp. z o.o.) na rzecz Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej — Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie (dalej „NASK”). Powołany przez zamawiającego przedmiotowym postępowaniu biegły skonfrontował SIWZ z postępowania prowadzonego przez NASK z treścią warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu stwierdził, że zamówienie zrealizowane na rzecz NASK nie obejmowało swoim zakresem przełączników sieci LAN, routerów, firewalli. Okoliczność tę potwierdził również NASK w odpowiedzi na skierowane do niego przez zamawiającego pytanie o zakres tego zamówienia. W konsekwencji, mając na względzie okoliczność, że wykonawca — odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do zastąpienia podmiotu trzeciego — nie wskazał na inne doświadczenie (własne, bądź podmiotu trzeciego) spełniające wymogi ww. warunku udziału w postępowaniu, a jedynie bezpodstawnie polemizował z ustaleniami zamawiającego, decyzja o odrzuceniu oferty wykonawcy stała się konieczna. Jednocześnie zamawiający oświadczył, że zatrzymuje wniesione przez wykonawcę wadium, na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, z uwagi na spełnienie przesłanek wynikających z przywołanego przepisu okolicznościach opisanych powyżej. Z oświadczenia Advantech z dnia 26 maja 2021 r. wynika, że: w związku z udziałem spółki ESKOM IT Sp. z o.o. w zakresie wsparcia wykonawcy przy realizacji zamówienia jako podwykonawca, oświadczył iż doświadczenie wynikające z realizacji przez nas zadania/projektu pn.: „Dostawa i wdrożenie Systemu zwirtualizowanej infrastruktury obliczeniowej na potrzeby Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej”, potwierdzone podpisanym „Protokołem Odbioru Końcowego Fazy 1” z dnia 23.04.2021 r. do Umowy nr 52498 zawartej z zamawiającym tj. Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa w pełni odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu określonemu w SWZ w pkt. 7.1.4.1 w zakresie wykazania się doświadczeniem z realizacji zamówienia/ umowy „o wartości co najmniej 2 500 00000 złotych brutto, polegające na dostawie, wdrożeniu uruchomieniu i utrzymaniu infrastruktury IT do budowy centrum przetwarzania danych składającej się z platformy hiperkonwergentnej, macierzy w postaci dedykowanego rozwiązania sprzętowego, przełączników sieci LAN, routerów, firewalli oraz backup-u' W ramach Fazy 1 został wykonany następujący zakres dostaw i prac: 1. Dostawa i instalacja Urządzeń platformy hiperkonwergentnej oraz macierzy obiektowej w lokalizacjach Zamawiającego: a) Zamawiający wymagał podłączenia sprzętu do przełączników LAN i zasilania. 2. Wdrożenie produkcyjnej infrastruktury obliczeniowej w węzłach Zamawiającego. 3. Zapewnienie zcentralizowanego zarządzania warstwą sprzętu i wirtualizacji dla wszystkich lokalizacji: a) Uruchomienie klastra zarządzającego w węźle centralnym, zapewniający zasoby dla narzędzi: vCenter i OME. 4. Uruchomienie lokalnych zasobów obliczeniowych i zasobów dyskowych w oparciu o SDS w każdej lokalizacji (vSAN i vSphere). 5. Wykonanie testów w tym i odbiorcze potwierdzające (m.in. niezawodność, funkcjonalność i dostępność) lokalnych zasobów obliczeniowych w węzłach. Zakres w/w dostaw i prac został wykonany terminowo i bez zastrzeżeń, w całości przez Advatech Sp. z o.o. W dniu 7 lipca 2021 r. R. D. z firmy ESKOM IT pytał firmę Arrow: Macie może wiedzę czy Quantum zmienił sposób licencjonowania NAS License for StorNext, LAN Gateway License for StorNext na model subskrypcyjny ? W dniu 7 lipca 2021 r. Ł. B. z firmy ARROW odpowiedział, że w cenniku widzi tylko wersje subskrypcyjne. I załączył print screen ze strony Quantum. W dniu 2 września 2021 r. R. D. oczekiwał potwierdzenia, że nie ma możliwości zakupienia (nie występuje już taka pozycja w cenniku) licencji wieczystych NAS License for StorNext, LAN Gateway License for StorNext. W dniu 3 września 2021 r. Ł. B. odpowiedział: Obecnie jak widzę w cenniku nie ma innych licencji tylko subskrypcyjne. Jako Partner możecie sobie zobaczyć cennik na stronie, po zalogowaniu: Nowy cennik ma nr 105 i nie ma zmian w stosunku do poprzedniego cennika z którego były screeny. Więcej informacji można znaleźć w dostępnej dokumentacji. ide_Licensing/Topics/01_license_types.htm? TocPath=Common%2520Tasks%257C_1 Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia podstaw odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Z przepisu tego należy wywieść, że choć środki ochrony prawnej przysługują od każdej czynności zamawiającego i każdego zaniechania zamawiającego, które nastąpiły w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to jednak nie oznacza, że będą one przysługiwać w każdej sytuacji faktycznej wykonawcy. Ustawodawca reglamentuje dostęp do środków ochrony prawnej przez konieczność wykazania istnienia przesłanki materialnoprawnej - jest to swoista bariera dostępu do tych środków, która w ocenie Izby ma służyć zapobieganiu wydłużeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wnoszenie odwołań blokujących możliwość rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, ale nie służących ochronie uzasadnionych racji wykonawców. Biorąc pod uwagę, że z definicji ustawowych art. 7 pkt. 18 i 25 ustawy i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy wynika, że celem prowadzenia postępowania jest doprowadzenie do zawarcia umowy, która ma zaspokajać potrzeby publiczne. Gwarantem tego jest postępowanie prowadzone z zachowaniem zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności oraz nakaz wyboru wykonawcy w sposób zgodny z przepisami ustawy. Ustawodawca właśnie z tym celem skorelował przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, stąd też nie od każdej czynności i zaniechania zamawiającego służy wykonawcom odwołanie, ale tylko od takiej, która uniemożliwia im uzyskanie zamówienia - zatem godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia i jednocześnie takich, które naruszając przepisy ustawy jednocześnie mogą wywołać szkodę u wykonawcy. Tym samym, aby dana czynność/zaniechanie zamawiającego mogło być skutecznie zaskarżone wykonawca musi kumulatywnie wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia i że poniósł lub może ponieść szkodę. Dodatkowo nie można również pominąć faktu, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie wtedy, gdy naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postę- powania. Z tych wszystkich rozważań należy wywieść, że wykazanie przesłanki materialnoprawnej jest ściśle związane z wykazaniem, że wykonawca jest nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, a wadliwe zachowanie zamawiającego, nie dość, że odwołującemu szkodzi, to jeszcze uniemożliwia uzyskanie zamówienia. W przedmiotowej sprawie odwołujący takiego interesu ani szkody nie wykazał. Rację należy przyznać zamawiającemu i przystępującemu, że jedynym uzasadnieniem interesu we wniesieniu odwołania (nawet sam odwołujący nie identyfikuje tego interesu z interesem w uzyskaniu zamówienia vide pkt V str. 2 odwołania) jest możliwość poniesienia szkody z powodu zatrzymania wadium. Jednak sama szkoda nie jest wystarczająca dla wykazania spełnienia przesłanki materialnoprawnej z art. 505 ust. 1 ustawy. Nadto Izba wyraża pogląd, że również nie każda szkoda, jaką może ponieść wykonawca, uprawdopodabnia istnienie przesłanki dopuszczalności odwołania, a jedynie taka która jest ściśle powiązana z interesem w uzyskaniu zamówienia. Może bowiem podać przykład możliwości poniesienia szkody przez wykonawcę bez możliwości wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia przykładowo w sytuacji odmowy wydania złożonej próbki. Tym samym Izba stoi na stanowisku, że dostęp do środków ochrony prawnej przysługuje tylko tym wykonawcom, którzy wykażą i interes i szkodę w takim rozumieniu jakie wynika z art. 505 ust. 1 ustawy, a więc w uzyskaniu zamówienia. W tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Odwołujący wskazał, że w dniu 27 sierpnia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty przystępującego, jednak odwołujący nie kwestionuje czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w żądaniach nie domaga się unieważnienia tej czynności i przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty. Rację zatem należy przyznać zamawiającemu i przystępującemu, że odwołujący nie wykazał istnienia przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Sama szkoda z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego (które na datę wyrokowania jeszcze nie nastąpiło, bo zamawiający oświadczył, że nie uzyskał wypłaty z gwarancji wadialnej) nie jest wystarczająca dla uzasadnienia dopuszczalności odwołania i może być dochodzona w postępowaniu przed sadem powszechnym. W tym zakresie Izba przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w postanowieniu Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 21 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO VIII Gz 218/16, które wyraża się w następujących cytatach: „Podzielić należy pogląd wyrażony w uzasadnieniu postanowienia Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22 sierpnia 2016 r. (V ACz 826/16), że normatywnie przepisy te korespondują ze sobą, a motyw ustanowienia obydwu tych unormowań jednoznacznie wskazuje, że środki ochrony prawnej przewidziane omawianą ustawą (m.in. o właściwości Krajowej Izby Odwoławczej) służą celom samej ustawy, a więc zgodnemu z jej przepisami wyborowi najkorzystniejszej oferty, zawarciu umowy z wybranym oferentem i realizacji danego zamówienia. Taka wykładnia tych unormowań prowadzi do wniosku, że Krajowa Izba Odwoławcza jest organem, któremu przepis szczególny przekazuje właściwość (w rozumieniu art. 2 § 3 k.p.c.) do rozpoznawania spraw cywilnych jedynie w przytoczonym powyżej zakresie. Spory dotyczące zobowiązań umownych (a takimi są także umowy zawierane w trybie prawa zamówień publicznych) co do zasady są sprawami ze stosunków prawa cywilnego w rozumieniu art. 1 k.p.c., jednak na mocy przepisów szczególnych (art. 179 ust. 1 w związku z art. 172 ust. 1 w związku z art. 180 i art. 188 p.z.p.) sprawy te w zakresie służącym osiąganiu celów prawa zamówień publicznych zostały przekazane do właściwości Krajowej Izby Odwoławczej, a dopiero od orzeczenia tego organu przysługuje środek prawny w postaci skargi do sądu powszechnego. Jakkolwiek przepis art. 180 ust. 1 p.z.p. nie zawęża przedmiotowo spraw rozstrzyganych w drodze odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, to jednak zgodnie z dyrektywami wykładni systemowej przepis ten należy czytać jako uszczegółowienie i uzupełnienie przepisu ogólnego, jakim dla niego jest przepis art. 179 ust. 1 p.z.p. - przez co przesłanki regulowane tym przepisem stanowią także o dopuszczalności takiego odwołania. Zwrócić należy jednak uwagę, że wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy. Zdaniem Sądu odwoławczego czynność zatrzymania przez zamawiającego wadium nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, a więc nie wpływa na wynik postępowania w powyższym rozumieniu.” (...) „Zwrócić należy również uwagę na rozstrzygnięcia, jakie w wyniku odwołania zgodnie z ustawą może wydać KIO. W myśl art. 192 ust. 3 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w chwili ogłoszenia przetargu, uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego; albo 2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: a) unieważnić umowę; albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym; albo 3) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów usta- wy. Przytoczony przepis nie przewiduje możliwości wydania przez KIO rozstrzygnięć odnoszących się bezpośrednio do żądania zasądzenia od zamawiającego na rzecz wykluczonego wykonawcy zatrzymanego wadium, co czyni wątpliwym cel wnoszenia oraz skuteczność odwołań opartych jedynie na argumencie bezpodstawności zatrzymania wadium, a to wobec braku wpływu czynności zatrzymania wadium na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ( vide postanowienie Sądu Najwyższego z 12 lutego 2014 r., IV CSK 291/13).” (.) „Gdyby przyjąć stanowisko, że zwrotu wadium można domagać się jedynie skarżąc czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty uczestnika, któremu zatrzymano wadium na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p., to prowadziłoby to do tworzenia zbędnych postępowań, w których część uczestników zmuszona byłaby do prowadzenia postępowania mającego prowadzić do celu, którego w rzeczywistości nie chcą uzyskać, skoro żądają jedynie zwrotu wadium. Wydaje się, że prowadziłoby to wręcz do zamknięcia drogi do wystąpienia z konkretnym żądaniem, a taka wykładnia przepisów godziłaby w istotę prawa do sądu.” W ocenie Izby zatem nie jest działaniem prawidłowym podnoszenie zarzutu wadliwego odrzucenia oferty jedynie w celu zwrotu wadium, bez rzeczywistego celu uzyskania zamówienia, gdyż takie działanie nie mieści się granicach ochrony prawnej przyznanej ustawą. Mając na uwadze powyższe odwołanie należało oddalić na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego i zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania obejmujących wydatki pełnomocnika w maksymalnej dopuszczonej wysokości tj. 3 600zł., zgodnie ze złożoną fakturą. Przewodniczący:........................................ 36 …

…Sygn. akt KIO 299/20 WYROK z dnia 27 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kancelarię Senatu z siedzibą w Warszawie; przy udziale wykonawcy: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 299/20 UZASADNIENIE Kancelaria Senatu z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest” „Rezerwacja, sprzedaż i dostawa do Kancelarii Senatu biletów lotniczych na trasy międzynarodowe", numer sprawy: BPKO.SZP.350.2.2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 2 grudnia 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 232-569399. W dniu 13 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec następujących czynności dokonanych przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp: wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym przyznania punktów dla wykonawcy: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. (dalej jako „LOT") niezgodnie z procedurą opisaną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") dotyczącą postępowania; zaniechania odrzucenia oferty LOT; ewentualnie zaniechania wezwania LOT do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia ich treści, w sytuacji, gdy złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu przez LOT, a jego oferta jest niespójna. W związku z wymienionymi czynnościami zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców przez wykonawcę LOT oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy LOT w sytuacji, w której realizacja zamówienia będzie polegać na pełnym oddaniu zamówienia do realizacji przez Lot Travel Sp. z o.o. będącego podwykonawcą; ewentualnie art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania LOT do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewyjaśnienie sprzeczności w treści oferty dotyczącej powierzenia realizacji zamówienia przez podwykonawców oraz, co do zakresu tego powierzenia z zastrzeżeniem, iż treść oferty nie może ulec zmianie; 2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, a przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu. W związku z podnoszonymi zarzutami wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy LOT oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, bez uwzględnienia potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Oferta LOT została sklasyfikowana na pierwszym miejscu i otrzymała łącznie 100 punktów. Oferta odwołującego natomiast, sklasyfikowana na miejscu drugim, otrzymała łącznie 85,1 punktów. Aż 40 punktów wykonawca LOT otrzymał za zaoferowanie wykonania zamówienia przez kasjerów udostępnionych LOT przez podmiot trzeci. W przypadku uznania, iż udostępnienie potencjału na kryteria oceny oferty było nieskuteczne, wykonawca LOT powinien otrzymać łącznie 60 punktów i to odwołujący powinien zostać sklasyfikowany na pierwszej pozycji. Dalej odwołujący wskazał, że dokument z którego ma wynikać możliwość dysponowania przez LOT potencjałem podmiotu trzeciego, tj. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia" (dalej „Zobowiązanie") został przez LOT uzupełniony bez wezwania. Pierwotnie złożono go wraz z ofertą i z podpisem z dnia 3 stycznia 2020 r. Następnie złożono go ponownie z podpisem z dnia 24 stycznia 2020 r. Zdaniem odwołującego wątpliwości budzi również samo udostępnienie potencjału przez LOT TRAVEL Sp. z o.o. (dalej „LOT TRAVEL” lub „podwykonawca”), który został wskazany jako podwykonawca, gdyż Pan W. M., czyli osoba podpisująca oświadczenie w tym zakresie, nie wykazał swojego umocowania do złożenia oświadczenia o udostępnieniu potencjału. Ponadto Pan W. M. działa w postępowaniu zarówno jako pełnomocnik LOT, jak i pełnomocnik podwykonawcy. Zdaniem odwołującego należy również wskazać, iż w JEDZ wykonawca zadeklarował, iż zamówienie wykona samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Tymczasem w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów LOT TRAVEL zadeklarował, iż swój potencjał udostępnia właśnie przez podwykonawstwo. Wszystkie osoby wskazane w wykazie osób, oraz dodatkowa osoba skierowana do realizacji zamówienia, są zatrudnione w przedsiębiorstwie podwykonawcy. Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, w pierwszej kolejności, na treść przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Treść tego przepisu została przeniesiona do pkt. 8.8 SIWZ. Wnioskując a contrario stwierdzić należy, że nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy realizacji całości zamówienia. W części II lit. D JEDZ wykonawca LOT zaznaczył, iż nie będzie realizował zamówienia za pomocą podwykonawców. W części II lit. C JEDZ LOT zaznaczył, iż będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podmiotem tym jest podwykonawca, co jednoznacznie wynika z treści Zobowiązania. Udostępnienie potencjału ma odbywać się na podstawie podwykonawstwa i dotyczy „wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia". Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia pochodzą od podwykonawcy, co jasno wynika z oferty LOT oraz udostępnionego wykazu osób. Zdaniem odwołującego z pełnej treści oferty złożonej przez LOT wynika, iż celem LOT było powierzenie całość realizacji zamówienia podwykonawcy, a oznaczenie w części II lit. D JEDZ pola „NIE" stanowi omyłkę. Wykonawca LOT przewidywał oddanie zamówienia podwykonawcy do realizacji w całości. W ocenie odwołującego złożenie oferty przez wykonawcę LOT jest zatem niezgodne z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz pkt 8.8 SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez LOT. W przypadku jednak uznania przez Izbę, iż rozbieżność pomiędzy złożonym w części II lit. D JEDZ oświadczeniem nie nadaje się do usunięcia w trybie poprawienia omyłki, to należy wyjaśnić treść oferty LOT, a następnie wezwać LOT do złożenia odpowiednich dokumentów, które potwierdzą spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na potencjale podmiotu trzeciego pod warunkiem, iż udowodni zamawiającemu, iż realnie będzie dysponował tym potencjałem. Wykonawca LOT w celu wykazania, iż w sposób realny będzie dysponował potencjałem podwykonawcy złożył, a następnie uzupełnił Zobowiązanie. W Zobowiązaniu złożono oświadczenie, iż oddanie potencjału odbędzie się poprzez podwykonawstwo, co stoi w sprzeczności z oświadczeniem złożonym przez LOT w części II lit. D JEDZ. Do wyjaśnienia niejasnej treści oferty obliguje zamawiającego dyspozycja art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast podczas prowadzenia wyjaśnień nie może ulec zmianie jej treść. Do oferty nie zostało również załączone odpowiednie pełnomocnictwo dla Pana W. M., upoważniające go do złożenia oświadczenia wyrażonego w Zobowiązaniu. W szczególności takiego upoważnienia nie stanowi pełnomocnictwo z dnia 23 maja 2014 r., udzielone przez LOT TRAVEL dla Pana W. M. . Pan W. M. był zarówno wystawcą, jak i odbiorcą złożonego oświadczenia o oddaniu do dyspozycji zasobów, a złożone pełnomocnictwo od LOT TRAVEL z dnia 23 maja 2014 r. jest to ogólne pełnomocnictwo do uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem podwykonawca nie jest uczestnikiem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a zobowiązanie podmiotu trzeciego tym bardziej nie jest dokumentem składanym przez podwykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez podwykonawcę - dokument ten złożył LOT, po wcześniejszym pozyskaniu go od podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego nie jest więc możliwe przyjęcie, iż podwykonawca skutecznie udostępnił swój potencjał LOT. Z tej przyczyny, w przypadku uznania, iż oferta LOT nie podlega odrzuceniu, konieczne jest uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz ewentualnie pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, a przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu odwołujący wskazał na uzasadnienie poprzednich zarzutów i powołał się na te same argumenty, tj. sprzeczność z oświadczeniem z części II lit. D JEDZ oraz na przekroczenie lub niewykazanie swojego upoważnienia przez Pana W. M. . W odniesieniu do przywołanych przepisów ustawy Pzp odwołujący wskazał, iż na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza się powoływanie na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast z przepisów ustawy Pzp nie wynika możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w odniesieniu do kryteriów oceny ofert. Odwołujący w pełni podziela w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 20 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 211/18, w którym Izba podkreśliła, że spełnienie warunków postawionych przez zamawiającego pozwala na udział w postępowaniu, natomiast kryteria oceny ofert mają na celu wybór wykonawcy, który przedstawia najkorzystniejszą pod względem opisanych w tych kryteriach, ofertę. Są to dwie różne instytucje i nie można ich zrównywać. Ustawa Pzp nie wprowadza mechanizmu pozwalającego w ramach oceny oferty na uzyskiwanie punktów za przymioty podmiotu trzeciego. Z ostrożności odwołujący wskazał, że w pełni podziela również wykładnię przepisów prawa dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 7 maja 2018 r., sygn. akt KIO 699/18, KIO 736/18. Natomiast, jak podkreśliła to Izba w uzasadnieniu ww. orzeczenia: „Skoro zatem wykonawca ma możliwość powołania się na potencjał podmiotów trzecich w kryteriach selekcji, a jednocześnie dyrektywa takiej sytuacji nie zabrania, to w ocenie Izby wykonawca może powołać się na taki potencjał, celem otrzymania dodatkowej punktacji, w sytuacji gdy zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu taką możliwość przewidzi." W ocenie odwołującego trzeba jednak zauważyć, iż przeprowadzona przez Izbę w wyroku z 7 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 699/18, KIO 736/18) wykładnia dotyczy kryteriów kwalifikacji, a nie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zamawiający wyraźnie opisał instytucję udostępnienia potencjału w SIWZ. Z punktów 7.6; 7.7.; 7.8.; 8.6; 13.4.7; 13.8 SIWZ jasno wynika, iż na potencjał podmiotu trzeciego można powołać się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Taka możliwość nie została przewidziana w zakresie kryteriów oceny ofert, czyli w szczególności w zapisach rozdziału XVI SIWZ. Zdaniem odwołującego, w postępowaniu nie jest więc możliwe skuteczne powołanie się przez wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego w celu uzyskania punktów. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że zamawiający błędnie przyznał punkty LOT z uwagi na fakt, iż: możliwość przyznania punktów za potencjał podmiotu trzeciego nie została przewidziana w zapisach dokumentacji postępowania; art. 22a ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, a nie kryteriów oceny ofert; udostępnienie potencjału LOT TRAVEL jest nieskuteczne, a jakiekolwiek ewentualne uzupełnienie dokumentów w tym zakresie może wyłącznie dotyczyć oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nawet w przypadku nieodrzucenia oferty LOT, to oferta odwołującego powinna była zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu i to odwołującemu powinno było zostać udzielone zamówienie w postępowaniu. Zamawiający, w dniu 17 lutego 2020 r., poinformował wykonawcę który złożył ofertę w postępowaniu, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 19 lutego 2020 r.: wykonawca: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 21 lutego 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez LOT, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, zamawiający zobligowany będzie do odrzucenia oferty złożonej przez LOT, ewentualnie przyznania temu wykonawcy mniejszej ilości punktów, w wyniku czego oferta odwołującego oceniona zostanie najwyżej. W wyniku czynności zamawiającego odwołujący poniósł więc szkodę, wyrażającą się w uniemożliwieniu uzyskania i realizacji przez odwołującego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty przystępującego, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale I SIWZ jest rezerwacja, sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach międzynarodowych dla senatorów, pracowników Kancelarii Senatu, osób delegowanych przez Kancelarię Senatu i innych osób niebędących pracownikami, towarzyszących delegacjom na wyjazdach zagranicznych oraz dla gości zagranicznych zamawiającego przybywających do Polski. Bilety powinny być dostarczane drogą elektroniczną lub do siedziby zamawiającego, przy ul. Wiejskiej 6/8 w Warszawie, lub w inne miejsca wskazane przez zamawiającego. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w Rozdziale VII - Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia przewidział (pkt 7.1.), że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 7.1.1. Nie podlegają wykluczeniu z postępowania (art. 24 ust. 1 i ust. 5 pkt 1-2 i pkt 8 ustawy); 7.1.2. Spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie: 7.1.2.1. Zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: (a) posiada doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 3 usługi rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach międzynarodowych, o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł brutto każda. Przez jedną usługę zamawiający rozumie wykonaną lub wykonywaną jedną umowę. W przypadku usług w trakcie trwania, wykonawca musi wykazać, że zrealizował już usługę w wymienionym zakresie i na kwotę nie niższą niż wymagana przez zamawiającego, (b) dysponuje lub będzie dysponować: 24 h serwisem z dostępem do systemu rezerwacyjnego posiadającym numer/y telefonu/ów; punktem sprzedaży na terenie Warszawy, czynnym od poniedziałku do piątku, minimum w godzinach 8.00-16.00, posiadającym adres e-mail, numer/y telefonu/ów do kontaktów z zamawiającym; (c) do realizacji usługi (będącej przedmiotem zamówienia) wyznaczy co najmniej dwóch kasjerów lotniczych, którzy posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i posiadają kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia, tj. ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów lotniczych na trasach międzynarodowych. 7.1.2.2. Sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj.: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że ubezpieczył odpowiedzialność cywilną w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 800 000,00 zł. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w ppkt 7.1.2. - musi spełniać co najmniej jeden wykonawca. Dalej, w pkt 7.2. zamawiający przewidział, że wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w celu oceny przez zamawiającego, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Ww. dokument w swojej treści musi określać w szczególności: (i) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; (ii) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; (iii) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; (iv) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizuje usługi, których wykazane zdolności dotyczą. Zgodnie z pkt 7.5. zamawiający oceni czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-22 i ust. 5 pkt 1-2 i pkt 8 ustawy. 7.6. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 7.7. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 7.8. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, który udostępnia wykonawcy zasoby, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający zażąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 7.8.1. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, lub 7.8.2. zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ppkt 7.1.2. Zgodnie z pkt 7.9. SIWZ ocena spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wyszczególnionych w dalszej części SIWZ. Z treści załączonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów musi jednoznacznie wynikać, że wyżej wymienione warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. Ponadto, w Rozdziale VIII SIWZ, zatytułowanym: Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zamawiający, w pkt 8.4. wskazał, że w celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy, o których mowa w rozdziale VII, wykonawcy muszą przesłać zamawiającemu drogą elektroniczną wraz z zaszyfrowaną ofertą JEDZ (załącznik nr 6 do SIWZ) opatrzony tak, jak oferta, kwalifikowanym podpisem elektronicznym. JEDZ wraz z plikami stanowiącymi ofertę winien być skompresowany do jednego pliku ZIP, a następnie załączony do formularza do składania ofert. JEDZ winien być podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu. Zamawiający informuje, że wykonawcy mogą ograniczyć się do wypełnienia części IV JEDZ - Kryteria kwalifikacji, sekcja 1 - Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji i w związku z tym nie muszą wypełniać pozostałych sekcji w części IV JEDZ. Zgodnie z pkt 8.5 SIWZ w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców oświadczenie JEDZ, o którym mowa w pkt 8.4., składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. JEDZ potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Oświadczenia JEDZ winny być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania każdego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Ponadto, wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa Oświadczenia JEDZ dotyczące tych podmiotów, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania podmiotu, na którego zasoby wykonawca się powołuje. W przypadku powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy/om wykonawca składa oświadczenie JEDZ dotyczące tego lub tych podwykonawcy/ów, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do jego/ich reprezentowania. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W przypadku udziału podwykonawcy/ów przy realizacji zamówienia, zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy/om. W przypadku braku takiego wskazania w JEDZ, zamawiający uzna, że wykonawca będzie realizował zamówienie bez udziału podwykonawcy/ów. Jeżeli powierzenie podwykonawcy/om wykonania części zamówienia następuje w trakcie jego realizacji wykonawca, na żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 2 ustawy, oraz dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego wykonawcy. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy/om nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia. Izba ustaliła ponadto, że w Rozdziale XVI SIWZ zamawiający opisał jakimi kryteriami będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty, oraz wskazał wagi tych kryteriów. Przy ocenie ofert zamawiający brał pod uwagę: (i) cenę opłaty transakcyjnej brutto za wystawienie jednego biletu wyrażona w PLN „C” - 45%; (ii) wysokość rabatu określonego w % od ceny każdego biletu lotniczego przewoźnika „R” - 15%; (iii) doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia - „D” - 25% oraz (iv) dodatkowy kasjer lotniczy „K” - 15%. W zakresie doświadczenia kasjerów zamawiający opisał, iż wymaga (wymagania minimalne), aby wykonawca wyznaczył do realizacji usługi co najmniej dwóch kasjerów lotniczych, którzy ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów oraz posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i posiadają kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia, tj. ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów lotniczych na trasach międzynarodowych. W celu przyznania dodatkowych punktów zamawiający rozszerza ww. wymagania minimalne i będzie punktował dłuższe doświadczenie zawodowe kasjerów lotniczych w następujący sposób: dwóch kasjerów lotniczych posiadających doświadczenie zawodowe powyżej 9 lat - 25 pkt; jeden kasjer lotniczy posiadający doświadczenie zawodowe powyżej 9 lat - 15 pkt; dwóch kasjerów lotniczych posiadających doświadczenie zawodowe powyżej 4 lat do 9 lat włącznie -10 pkt; jeden kasjer lotniczy posiadający doświadczenie zawodowe powyżej 4 lat do 9 lat włącznie 5 pkt. Dalej w SIWZ zamawiający opisał, że wykonawca otrzyma 0 pkt w przypadku, gdy oświadczy, że dwóch kasjerów lotniczych wyznaczonych do realizacji zamówienia posiada wymagane co najmniej 3 - letnie doświadczenie. Do oceny w kryterium „Doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia wykonawca poda w załączniku do formularza oferty następujące informacje: - okresy „od mm/rrrr do mm/rrrr”, potwierdzające doświadczenie kasjerów lotniczych, nazwy i dane teleadresowe podmiotu/podmiotów, w których osoba/y pracowała/ły na stanowisku kasjera lotniczego; nazwę systemu/ów rezerwacyjnego/ych (GDS), w jakich pracował/pracowali kasjer/kasjerzy. Należy wypełnić tylko jedną z czterech pozycji załącznika do formularza oferty. W przypadku niewypełnienia żadnej z czterech pozycji lub wypełnienia więcej niż jednej pozycji zamawiający nie przyzna punktów w kryterium „doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia”. W ramach tego kryterium można otrzymać maksymalnie 25 pkt. Do wypełnienia załącznik do formularza oferty - Wykaz doświadczenia osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia. Ww. załącznik nie podlega uzupełnieniu lub poprawieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z kolei z SIWZ wynikało, że ramach kryterium dodatkowy kasjer lotniczy „K” można otrzymać maksymalnie 15 pkt. Jeżeli wykonawca w formularzu oferty zadeklaruje, że przeznaczy do realizacji usługi jednego kasjera ponad dwóch wymaganych, posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i ukończone kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i dołączy do oferty certyfikaty lub inne równoważne dokumenty potwierdzające kwalifikacje, otrzyma 15 pkt. Wykonawca, który nie zadeklaruje dodatkowego kasjera ponad dwóch wymaganych lub nie dołączy do oferty certyfikatów lub innych równoważnych dokumentów potwierdzających kwalifikacje dodatkowego kasjera, nie otrzyma punktów w tym kryterium. Ocena końcowa oferty była sumą punktów „P” za wszystkie opisane wyżej kryteria oceny ofert. Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty - oferta LOT oraz odwołującego. Zamawiający, w dniu 3 lutego 2020 r. poinformował, że dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez LOT. Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją, z powyższych powodów 13 lutego 2020 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców przez wykonawcę LOT, oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy LOT w sytuacji, w której realizacja zamówienia będzie polegać na pełnym oddaniu zamówienia do realizacji przez Lot Travel Sp. z o.o. będącego podwykonawcą. Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami zasadne jest sformułowanie kilku uwag natury ogólnej. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienie udzielane jest wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z kolei wykonawcę definiuje się jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Jednocześnie w art. 2 pkt 9 b ustawy Pzp zdefiniowano co należy rozumieć przez umowę o podwykonawstwo tj. umowę o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z kolei stosownie do brzmienia art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to, co do zasady, przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi, dostawy). Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu, który wskazuje na „część” zamówienia, nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, o które dany wykonawca się ubiega. Jednocześnie ustawodawca zastrzegł, że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (w przypadku robót budowlanych lub usług), bądź też obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania części zamówienia, która została przez zamawiającego uznana za kluczową. Kluczową część zamówienia wykonawca musi zrealizować osobiście. Stwierdzić należy wprawdzie, że nie ma, w świetle postanowień ustawy Pzp, możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w SIWZ, że zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16). Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16). Takie postanowienia byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której przepisy mają na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia publiczne wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły, biorą udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców. Z kolei w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna), w art. 71 ust. 2 stwierdzono, że w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (tzw. dyrektywa sektorowa). Tym samym stwierdzić należy, że zarówno w cytowanych przepisach Dyrektyw, jak też ustawy Pzp mowa jest o „części” zamówienia. W świetle literalnego ich brzmienia, stwierdzić należy, że nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Problematyczne jest wprawdzie określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i określenie tego w sposób procentowy. Nie sposób ustalić bowiem jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac powierzonych do wykonania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp, w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający nie zastrzegł w SIWZ obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. W treści SIWZ zostały natomiast przywołane przepis ustawy Pzp, dotyczące możliwości powierzenia podwykonawcy części zamówienia. Przystępujący, składając swoją ofertę, załączył do niej JEDZ, w którym w części IV - Kryteria kwalifikacji lit. C - Zdolność techniczna lub zawodowa w wierszu: Wykonawca zamierza ewentualnie zlecić podwykonawcom następującą część (procentową) zamówienia wpisał: „Rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych wystawianych na dokumentach obcych przewoźników”. Przystępujący przedłożył również, wraz z ofertą, JEDZ dla swojego podwykonawcy - LOT TRAVEL. Jednocześnie z treści Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia wynikało, że LOT TRAVEL odda do dyspozycji przystępującemu niezbędne zasoby, celem realizacji przedmiotowego zamówienia. W Zobowiązaniu, jako zakres i okres udziału innego podmiotu w wykonaniu zamówienia wpisano: „Rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych oraz udostępnienie i zapewnienie 24 godzinnego serwisu przez cały okres realizacji zamówienia - umowa o współpracy”. Jednocześnie w załączniku do Formularza oferty - Wykaz doświadczenia osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia wskazano osoby oraz opisano ich doświadczenie, które wyznaczone zostaną do realizacji zamówienia. Zgodnie z opisem osoby te obecnie zatrudnione są w LOT TRAVEL. Zgodnie z opisem w SIWZ przedmiotem niniejszego zamówienia jest rezerwacja, sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach międzynarodowych dla senatorów, pracowników Kancelarii Senatu, osób delegowanych przez Kancelarię Senatu i innych osób niebędących pracownikami, towarzyszących delegacjom na wyjazdach zagranicznych oraz dla gości zagranicznych zamawiającego przybywających do Polski. Jednocześnie we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 10 do SIWZ - §10 określono szereg obowiązków, które będą spoczywały na wykonawcy, świadczącym przedmiotowe usługi. I tak, zgodnie z ust. 1 zamawiający wyznaczy do obsługi zamawiającego w swoim punkcie sprzedaży na terenie Warszawy (czynnym od poniedziałku do piątku w godzinach od 8 do 16) kasjerów lotniczych, wymienionych w ofercie. Ponadto, zgodnie z ust. 4 zadaniem wykonawcy będzie dostarczenie dokumentów, które nie mogą zostać przekazane za pośrednictwem poczty elektronicznej do siedziby zamawiającego, na wskazany tam adres. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego, złożonych na rozprawie, złożone przez niego oświadczenie w zakresie, w jakim zamierza korzystać przy realizacji zamówienia z podwykonawców, z czym koresponduje treść oświadczenia złożonego w JEDZ wykonawcy oraz Zobowiązania LOT TRAVEL - zmierza do zlecenia podwykonawcy usług w zakresie określonym w treści załącznika do oferty tj. osób skierowanych do realizacji zamówienia, pracujących na stanowiskach kasjerów lotniczych. Osoby te bowiem wykonują zadania w postaci rezerwacji i sprzedaży biletów. Pozostała natomiast część kontraktu, jak np. wymieniony powyżej punkt sprzedaży, czy też system rezerwacyjny służący do rezerwacji biletów, są własnością wykonawcy tj. LOT. Tym samym nie sposób wywieść, że podwykonawcy powierzona zostanie całość usług, objętych przedmiotem zamówienia. Wprawdzie odwołujący kwestionował stanowisko LOT twierdząc, że nie jest prawdą, że system rezerwacyjny LOT udostępniany jest wyłącznie LOT TRAVEL na potrzeby tego postępowania oraz, że w przypadku udostępnienia przez LOT tego systemu inaczej kalkulowana jest oferta, niż w przypadku udostępnienia tego systemu agentom, którzy mają swoje systemy rezerwacyjne, Izba uznała, że w tym zakresie odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, że nie można uznać, że LOT powierzył realizację zamówienia w całości podwykonawcy, dla którego JEDZ przedłożył tj. LOT TRAVEL. Tym samym Izba nie podzieliła również twierdzeń odwołującego, że zaznaczenie przez LOT w części II lit. D JEDZ pola „NIE” stanowiło omyłkę z tego powodu, że celem przystępującego było powierzenie w całości realizacji zamówienia podwykonawcy. Sposób wypełnienia formularza potwierdza intencje LOT, co do zamiaru powierzenia podwykonawcy tej części zamówienia, która związana jest z koniecznością wyznaczenia do świadczenia usług określonych osób - kasjerów lotniczych. Należy bowiem zwrócić uwagę na treść formularza JEDZ w zakresie tytułów sekcji C i D. Sekcja C zatytułowana jest bowiem: „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów”. Poleganie na zdolności innych podmiotów może być realizowane na podstawie dowolnego stosunku prawnego m.in. w poprzez podwykonawstwo. Z tego powodu w swoim JEDZ LOT, który będzie polegał na potencjale LOT TRAVEL zaznaczył kwadrat „TAK”. Złożone oświadczenie koresponduje z oświadczeniem zamieszczonym w dokumencie zatytułowanym: Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z 3 stycznia 2020 r. Tytuł sekcji D natomiast brzmi: „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega”. Użycie frazy „nie polega” wskazuje, że w sekcji tej mowa jest o podwykonawstwie i podwykonawcach nieuwzględnionych w sekcji C. Izba nie podzieliła również zastrzeżeń odwołującego formułowanych w odniesieniu do treści pełnomocnictwa, udzielonego dla Pana W. M., który podpisał oświadczenie wyrażone w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Kwestionowane pełnomocnictwo z 23 maja 2014 r. upoważnia Pana W. M. do reprezentowania LOT TRAVEL w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Nie sposób wywieść, jak chce tego odwołujący, że wyłącza ono zatem możliwość złożenia oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Jak wywodził odwołujący oświadczenie takie składane jest poza postępowaniem przez podwykonawcę - wykonawcy. Zauważyć należy, że przepisy ustawy Pzp nie precyzują szczególnych wymagań w zakresie treści pełnomocnictwa, które przedstawia wykonawca wraz z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci. Owych szczególnych wymagań w tym zakresie nie zawarł również zamawiający w treści SIWZ. Należało zatem zgodzić się z zamawiającym, że na podstawie ogólnego pełnomocnictwa, udzielonego Panu W. M. z dnia 23 maja 2014 r., był on umocowany do reprezentowania spółki LOT TRAVEL w postępowaniach, bez względu na rolę jaką miała ona odgrywać w danym postępowaniu tj. również w zakresie w jakim składane jest w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Izba nie podzieliła także argumentacji odwołującego, prezentowanej na rozprawie, że w niniejszej sprawie nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału, Pan W. M. był bowiem zarówno wystawcą, jak też odbiorcą złożonego oświadczenia, gdyż był on zarówno pełnomocnikiem podwykonawcy, jak też wykonawcy w postępowaniu. Izba uznała, że wprawdzie przywoływany art. 108 kodeksu cywilnego wyklucza co do zasady sytuacje, w których pełnomocnik może reprezentować obydwie strony czynności prawnej. Dostrzeżenia wymaga, że przepis ten przewiduje jednak pewne wyjątki od tej zasady. Do odstępstw od zasady wykluczającej możliwość dokonywania czynności niejako z samym sobą należą następujące przypadki: (i) gdy sam mocodawca upoważnił w pełnomocnictwie (w jego treści) swojego pełnomocnika do dokonywania czynności prawnych, których drugą stroną jest ten pełnomocnik; (ii) jeżeli ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy. W doktrynie podkreśla się że to, czy treść czynności prawnej wyłącza możliwość naruszenia interesów mocodawcy należy oceniać wyłącznie według kryteriów obiektywnych, a nie według subiektywnego przekonania pełnomocnika, że jego działanie nie miało na celu pokrzywdzenia mocodawcy. Pojęcie interesów mocodawcy należy w tym kontekście rozumieć szeroko, a więc jako dotyczące zarówno sfery prawnej, jak i czysto faktycznej. Dopuszczalność ta zazwyczaj wynika z treści stosunku podstawowego łączącego mocodawcę z umocowanym. W powyższych zatem sytuacjach czynność prawna dokonana przez pełnomocnika "z samym sobą" będzie ważna i skuteczna. W tych wypadkach leży to bowiem w interesie zarówno samego mocodawcy, jak i jego pełnomocnika, a więc nie zachodzi naruszenie interesów mocodawcy. W niniejszej sprawie mamy właśnie do czynienia z drugą z opisanych okoliczności, nie sposób bowiem uznać, że podpisanie Zobowiązania o udostępnieniu zasobów naruszało w jakikolwiek sposób interes mocodawcy. Tym samym czynność dokonaną w postępowaniu przez Pana W. M. należy uznać za ważną i skuteczną. Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący w tym zakresie wskazał, że przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, nie można zaś dokonywać oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, opisanych w SIWZ. Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób zgodzić się z następujących powodów. Jak wskazują przepisy art. 22a ust. 1-5 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Nie ulega wątpliwości, że w przepisach tych mowa w istocie o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bazując jednak wyłącznie na treści powyższych regulacji nie sposób przesądzić, że ustawodawca wprowadził ograniczenie co do możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny złożonych ofert. Zgodnie z 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. z kolei w artykule 91 ust. 2 ustawy Pzp wymieniono dostępny dla zamawiającego katalog kryteriów oceny ofert. Wśród nich, wymieniono w pkt 5 - organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie składu orzekającego przepisy krajowe nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Ustawa pzp nie wskazuje bowiem, że osoby wyznaczone do realizacji zamówienia mają stanowić wyłącznie zasób własny wykonawcy. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1093/18, która stwierdziła, że „istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej mają również uregulowania unijne. Zgodnie z art. 67 ust. 2 lit b dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia zamówienia mogą obejmować m.in.: organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia. W myśl ustępu 4 tego artykułu: Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach tzw. kryteriów udzielenia zamówienia. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca dopuszcza sytuację w której wykonawca może powołać się na taki potencjał - potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia - jeżeli Zamawiający taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - jednocześnie określając zasady przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego postępowania oraz przedmiotu zamówienia.” Jak ustaliła Izba, zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zastrzegł w SIWZ, że punktacji w ramach kryterium: doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia - „D” - 25% oraz dodatkowy kasjer lotniczy „K” - 15%, będzie podlegał wyłącznie personel stanowiący zasób własny wykonawcy. Nie opisał wprawdzie i nie określił wprost, że będzie punktował również zasoby podmiotu trzeciego, jednakże skoro nie wykluczył polegania na zasobach podmiotu trzeciego w kryteriach oceny ofert, a zakazu takiego nie ustanawia ani ustawa Pzp, ani cytowane wyżej przepisy dyrektywy, wnioskować należy, że ustawodawca dopuszcza sytuację, w której wykonawca może powołać się na potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia, jeżeli zamawiający taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1093/18 oraz w wyroku z 23 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1282/18, KIO 1318/18, KIO 1321/18. Nie pozostaje też bez znaczenia okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu potencjał kadrowy, oceniany w kryteriach oceny ofert to kasjerzy, przy pomocy których wykonawca będzie realizował zamówienie. Treść art. 22a ust. 4 ustawy Pzp determinuje konieczność faktycznego wykonania zamówienia, w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie ma zatem obawy w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Pzp, aby osoby udostępnione przez podmiot trzeci nie brały następnie aktywnego udziału w wykonaniu zamówienia. Kwestionowane punkty, jakie zostały przyznane przez zamawiającego w kryterium oceny ofert dotyczą elementów, które mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zamawiający opisując bowiem doświadczenie tych osób i zasady przyznawania punktów, położył nacisk na doświadczenie kasjerów skierowanych do realizacji zamówienia. Tym samym bez znaczenia dla uzyskania lepszej jakości wykonania zamówienia pozostaje podstawa dysponowania daną osobą - czy jest to dysponowanie bezpośrednie (zasób własny wykonawcy) czy dysponowanie pośrednie (zasób podmiotu trzeciego). Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, przyznając przystępującemu punkty w ramach kryterium oceny ofert, punktując potencjał podmiotu trzeciego, który złożył stosowne Zobowiązanie do udostępnienia zasobów w postaci osób skierowanych do realizacji zamówienia, a zamawiający nie uczynił w SIWZ zastrzeżenia w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ................................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 15/23 WYROK z 17 stycznia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Anna Kuszel-Kowalczyk Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 16 stycznia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Wibra Infrastruktura Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie oraz P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.B. P. P. z siedzibą w Drelowie, 2. Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 3. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 3 i 4 odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Wibra Infrastruktura Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od odwołującego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie oraz P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.B. P. P. z siedzibą w Drelowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 15/23 Uz as adnienie Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia wykonawczego (realizowane w ramach umowy ramowej, udzielone w trybie art. 389 ust. 2 Pzp) pn. „Wykonanie Robót Rozbiórkowych wraz z uporządkowaniem terenu — umowa wykonawcza do umowy ramowej na prace przygotowawcze przy budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego — Realizacja robót przygotowawczych Pakiet 1 w ramach podpisanej Umowy Ramowej”, nr postępowania: 73/22/DW/EP/606/UW/PP/1, zwane dalej postępowaniem. 2 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, Wibra Infrastruktura Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Krakowie (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp przez: 1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie oraz P. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.B. P. P. z siedzibą w Drelowie (dalej: Trakcja lub Przystępujący Trakcja) i zaakceptowanie wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny złożonych w zamówieniu przez Trakcję, wskutek czego doszło do naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp albowiem Trakcja w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień nie wykazała, że zaoferowana cena nie była rażąco niska, a mimo to doszło w przedmiotowym postępowaniu do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Trakcji, co świadczyło o prowadzeniu postępowania z naruszeniem podstawowych zasad tj. jawności, równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i legalizmu, 2. (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1) zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Trakcja i dokonanie jej bezpodstawnego wyboru, mimo że jej treść wskazywała, że wykonawca ten dokonał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskutek czego doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, względnie w związku z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp - Trakcja przyjęła do kalkulacji cen nieprawidłowe założenia pomijając przy tym część koniecznych kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, 3. zaniechania odrzucenia oferty Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Budimex) i uznanie za prawidłowe niewystarczających wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny złożonych przez Budimex, wskutek czego doszło do naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp -Budimex w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień nie wykazał, że zaoferowana cena nie była rażąco niska, 4. (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 3) zaniechania odrzucenia oferty Budimex, mimo, że wykonawca dokonał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskutek czego doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, względnie w związku z art. 226 ust. 1 pkt 10 - Budimex przyjął do kalkulacji cen nieprawidłowe założenia pomijając przy tym część koniecznych kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, 5. zaniechania odrzucenia oferty Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Strabag lub Przystępujący Strabag) i zaakceptowanie wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny oferty Strabag, wskutek czego doszło do naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - Strabag w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień nie wykazał, że zaoferowana cena nie była rażąco niska, 6. (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 5) zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Strabag, mimo, że wykonawca dokonał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskutek czego doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, względnie w związku z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp Strabag przyjął do kalkulacji cen nieprawidłowe założenia pomijając przy tym część koniecznych kosztów, niezbędnych do realizacji zamówienia. Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i przeprowadzenie ponownego badania i oceny złożonych ofert, 2. odrzucenia oferty Trakcja (oferty z I miejsca) z uwagi na to, że Trakcja nie wykazała, że zaoferowana cena nie była rażąco niska, względnie z uwagi na to, że Trakcja dokonała wyceny w sposób niezgodny z warunkami zamówienia pomijając przy tym część kosztów koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia, 3. odrzucenia oferty Budimex (oferty z II miejsca) z uwagi na to, że Budimex nie wykazał, że zaoferowana cena nie była rażąco niska, względnie z uwagi na to, że Budimex dokonał wyceny w sposób niezgodny z warunkami zamówienia pomijając przy tym część kosztów koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia, 4. odrzucenia oferty STRABAG (oferty z III miejsca) z uwagi na to, że STRABAG nie wykazał, że zaoferowana cena nie była rażąco niska, względnie z uwagi na to, że STRABAG dokonał wyceny w sposób niezgodny z warunkami zamówienia pomijając przy tym część kosztów koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia. 12 stycznia 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Przystępujący Trakcja oraz Przystępujący Strabag złożyli oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu, co do uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, w zakresie jakim zarzuty dotyczyły ofert obu Przystępujących. Przystępujący Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie nie stawił się na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, nie złożył również pisemnego oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia. W konsekwencji postępowanie w zakresie zarzutów nr 3 i 4 podlegało umorzeniu. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że zarzuty dotyczące oferty Przystępującego Strabag mają charakter ewentualny, tj. powinny zostać rozpoznane przez Izbę w sytuacji potwierdzenia się zarzutów dotyczących oferty Przystępującego Trakcja. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: 1. Trakcja W odpowiedzi na żądanie Zamawiającego do wyjaśnienia, czy cena nie ma charakteru rażąco niskiego, Trakcja udzieliła ogólnych, wręcz zdawkowych odpowiedzi, do tego dotyczących jedynie kwestii poruszanych w żądaniu Zamawiającego, a zatem pomijając kwestię wyceny wielu istotnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Tym samym, Trakcja nie obaliła skutecznie ciążącego na nim domniemania prawnego, że zaproponowana w ofercie Trakcja cena ma charakter rażąco niski. Odwołujący wskazał, że Przystępujący Trakcja nie wyjaśnił m. in. kwestii kosztów usuwania azbestu czy kosztów obsługi geodezyjnej. Ponadto zarzucił, że Trakcja nie wykazała w sposób rzeczywisty dysponowania na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia bazą w Łowiczu. W konsekwencji Odwołujący podniósł, że odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień udzielona przez Przystępującego Trakcja nie czyniła zadość obowiązkowi wyjaśnienia ceny złożonej oferty. Zarzuty dotyczące oferty Przystępującego Strabag opierały się na takich samym założeniach jak w stosunku do oferty Trakcji – Odwołujący kwestionował kompletność wyjaśnień i twierdził, że Strabag nie udzielił należytej odpowiedzi na zadane mu pytania przez Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami, 2. oferty Przystępującego Trakcja, 3. wezwania z 14 października 2022 r. do wyjaśnienia ceny oferty skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego Trakcja, 4. wyjaśnień z 24 października 2022 r. stanowiących odpowiedź Trakcji na powyższe wezwanie. Wobec nieuwzględnienia zarzutów dotyczących Przystępującego Trakcja, Izba – zgodnie z warunkiem pod jakim postawione były zarzuty dotyczące oferty Przystępującego Strabag – nie rozpoznała zarzutów nr 5 i 6. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją z 14 października 2022 r. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia podstawowego kwotę 786 215,25 zł, a na realizację prawa opcji kwotę 43 451,98 zł. W postępowaniu oferty złożyli: 1. NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie - cena 1 845 000,00 zł, w tym zamówienia podstawowe - 1 630 792,63 zł, 2. Odwołujący - cena 799 142,65 zł, w tym zamówienie podstawowe 789 671,65 zł, 3. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie - cena 516 788,07 zł, w tym zamówienie podstawowe - 499 173,30 zł, 4. Przystępujący Strabag - cena 565 755,93 zł, w tym zamówienie podstawowe 524 663,25 zł, 5. Przystępujący Trakcja - cena 305 345,04 zł, w tym zamówienie podstawowe - 280 178,01 zł, 6. Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - cena 875 250,32 zł, w tym zamówienie podstawowe - 826 081,27 zł. 14 października 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego Trakcja wezwanie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, wskazując w jego treści: „Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. wzywa do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w złożonej ofercie, w zakresie: 1) zarządzania procesem świadczonych usług lub metod budowy, 2) wybranych rozwiązań technicznych, 3) wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót, 4) oryginalności usług i robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę, 5) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest przedmiotowe zamówienie; 6) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 7) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 8) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 9) wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. (...) Zamawiający wzywa do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny za każdą Nieruchomość dla Zamówienia Podstawowego oraz Zamówienia Opcjonalnego, a mające wpływ na wyliczenie ostatecznej ceny”. W odpowiedzi Przystępujący Trakcja wyjaśnił m. in.: „Wykonawca zamierza wykonać zamówienie samodzielnie, tj. bez udziału podwykonawców. Okoliczność ta ma istotne znaczenie nie tylko w kontekście udzielanych wyjaśnień (bezzasadne jest bowiem w takim przypadku przywoływanie ofert podwykonawczych jako dowodów potwierdzających należytą kalkulację) (…). 1) Zarządzania procesem świadczonych usług lub metod budowy. Realizując inwestycje zarówno publiczne, jak i prywatne Wykonawca (tzn. obaj konsorcjanci) stosuje wewnętrze procedury i standardy na wszelkich etapach inwestycyjnych, począwszy od udziału w procedurze przetargowej, aż po zakończenie i rozliczenie inwestycji. Skuteczne zarządzanie tak rozumianym procesem pozwala na wygenerowanie szeregu oszczędności. Zarządzanie na etapie postępowania przetargowego odbywa się m.in. poprzez: - uczestnictwo w wizji lokalnej, - szczegółową (niezależnie od wymagań instytucji zamawiającej) kalkulację cen jednostkowych kosztów bezpośrednich, kalkulację kosztów ogólnych, - prowadzoną na bieżąco analizę rynku materiałów budowlanych, dostawców i usługodawców (Wykonawca posiada rozbudowaną siatkę kontaktów z podwykonawcami, dostawcami, agencjami pośrednictwa pracy etc., co pozwala na bieżąco analizować i uaktualniać realne koszty danego zamówienia), - prowadzoną na bieżąco analizę ryzyk (w tym ryzyka wzrostu cen np. roboczogodziny, paliwa, materiałów budowlanych). Zarządzanie na etapie realizacji robót obejmuje m. in. następujące zakresy: - kontrola budżetu projektu, - kontrola harmonogramu projektu, - analiza ryzyk, - kontrola jakości, - kontrola BHP. (…). 2) Wybrane rozwiązania techniczne. Wykonawca zrealizuje zamówienie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, z wymaganiami wynikającymi z umowy, opisu przedmiotu zamówienia, w oparciu o wiedzę techniczną i zgodnie ze sztuką inżynierską. Ponadto Wykonawca odpowiednio zabezpieczy prowadzenie robót, zapewniając bezpieczeństwo i higienę pracy, a także będzie stosował wymagane wygrodzenia i oznakowane stref terenu wokół rozbieranych obiektów. 3) Wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją robót. Za okoliczność szczególnie istotną w kontekście omawianego zagadnienia uznać należy fakt, że realizacja pełnego zakresu zamówienia nastąpi siłami własnymi Wykonawcy (…). Wykonawca dysponuje odpowiednimi jednostkami sprzętowymi i transportowymi, z których część skierowana zostanie do realizacji zamówienia: - koparki – 42 sztuki, - spycharki - 31 sztuk, - walce – 65 sztuk, - równiarki – 10 sztuk, - maszyny kruszące – 2 sztuki. Sprzęt, który wykorzystany zostanie w toku realizacji niniejszego zamówienia jest już zamortyzowany (okres amortyzacji zakończył się) i nie podlega leasingowi. Podkreślić należy, że w przypadku maszyn do robót budowlanych roczna stawka amortyzacyjna wynosi 20% wartości początkowej maszyn i sprzętu. Brak konieczności ponoszenia tego wydatku stanowi zatem realną korzyść (oszczędność) po stronie Wykonawcy. Na dowód powyższego Wykonawca załącza faktury wykupu (potwierdzającego zakończenie leasingu) (zał. 1). Wobec tego koszt sprzętu ujęty w ofercie składa się wyłącznie z kosztu pracy maszyny lub sprzętu budowlanego przemnożonych przez liczbę godzin wykorzystania maszyn i sprzętu dla realizacji zakresu zamówienia i obejmuje następujące elementy składowe: - koszty osobowe obsługi jednostek sprzętowych / transportowych, - koszty zużycia paliwa / energii elektrycznej, - koszty napraw i obsługi technicznej (np. naprawy bieżące, okresowe przeglądy techniczne), - koszty ogólne bazy sprzętowej. Wykonawca dysponuje własną kadrą: kierownikiem budowy, kierownikiem robót branży sanitarnej, kierownikiem robót elektrycznych, specjalistą ds. BHP, specjalistą ds. rozliczeń, geologiem, personelem fizycznym do realizacji robót budowlanych, a także personelem administracyjno-biurowym. Kolejną okolicznością przemawiającą za możliwością obniżenia kosztów związanych realizacją niniejszego zamówienia jest planowany przez Wykonawcę harmonogram realizacji prac. Zgodnie z pkt 2.4.2 Wykonanie Zamówienia Wykonawczego nastąpi w terminie 30 dni od dnia przekazania terenu robót (liczone dla każdej Nieruchomości odrębnie). Jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 13, jakiej udzielił Zamawiający 28 września 2022 r., Nieruchomości 1, 2 i 3 będą mogły zostać przekazane Wykonawcy niezwłocznie po podpisaniu umowy (zakończyły się bowiem procedury administracyjne). Nieruchomość 4 zostanie przekazana 23 grudnia 2022 r., z kolei przekazanie Nieruchomości 5 planowane jest na 25 października 2022 r. (przy czym data ta, ze względu na trwającą procedurę przetargową jest niemożliwa do utrzymania). Biorąc pod uwagę powyższe, korzystając z możliwości sprzętowych oraz zasobów ludzkich, Wykonawca zamierza skrócić okres realizacji z 30 do 20 dni. Skrócenie terminu realizacji zamówienia pozwala wygenerować niebagatelne oszczędności (już proste założenie, zgodnie z którym skrócenie czasu pracy o 10 dni powoduje obniżenie kosztów o 33% wskazuje na oszczędność w ramach kosztów bezpośrednich na poziomie 93 973,05 zł netto)(…). Kolejną okolicznością przemawiającą za możliwością skalkulowania ceny ofertowej na zaoferowanym przez Wykonawcę poziomie jest to, że obie spółki (TRAKCJA S.A. oraz P.H.U.B. P. P.), niezależnie od siebie, realizują inwestycje w bezpośrednim pobliżu miejsca, w którym realizowana zostanie niniejsza Umowa Wykonawcza. Trakcja S.A. realizuje obecnie umowę na: Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Łowicz – odcinek Sochaczew – Żychlin I odcinek Placencja – Łowicz Główny w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa-Poznań – pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz” realizowanego w ramach unijnego instrumentu finansowego Connecting Europe Facility (CEF) o wartości przekraczającej 500 mln zł. Wykonawca posiada biuro budowy i plac magazynowy zlokalizowane w Łowiczu, który jest oddalony do 40 km od 5 nieruchomości będących przedmiotem umowy. Na dowód powyższego Wykonawca załącza: wyciąg z umowy (zał. 2), wydruk z programu Geoportal obrazujący miejsce realizacji inwestycji (zał. 3), fakturę końcową z za kontenery (zał. 4), schemat organizacyjny kontraktu (zał. 5), schemat oraz zdjęcia zaplecza (zał. 6). Z kolei P.H.U.B. P. P. realizuje obecnie umowę w ramach zadania ,,Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa-Kukuryki na odcinku węzeł „Ryczołek” (koniec obwodnicy miasta Mińsk Mazowiecki) - Siedlce", Odcinek III od węzła „Ryczołek” (bez węzła) do węzła „Groszki” (z węzłem) o długości około 12,06 km” o wartości przekraczającej 70 mln zł. W ramach tego kontraktu wykonuje prace wyburzeniowe, roboty ziemne i konstrukcje dróg. Aktualnie posiada tam około 100 jednostek sprzętowych np. koparki, auta samowyładowcze, walce, spycharki itp. Maszyny będą mobilizowane z tej budowy, co stanowi niewielką odległość transportową. Na dowód powyższego Wykonawca załącza: wyciąg z umowy (zał. 7), mapę orientacyjną (zał. 8) oraz zdjęcia maszyn na zapleczu budowy A2 (zał. 9). W związku z istniejącymi zapleczami dla obecnie realizowanych kontraktów, położonymi w dogodnej odległości od 5 nieruchomości będących przedmiotem umowy, Wykonawca nie musiał kalkulować zaplecza dedykowanego dla przedmiotowej umowy. Istniejące zaplecza gwarantują: - obsługę administracyjno-biurową (w tym: biuro dla kierowników robót, sala do spotkań, materiały biurowe, skaner, kopiarka, dostęp do internetu, a także personel administracyjno-biurowy), - odpowiednio przygotowany, ogrodzony, oświetlony i chroniony plac magazynowy, - bazę sprzętu. (…) - Oszczędności z tytułu posiadania biura oraz placu magazynowego w okolicy przedmiotowej inwestycji pozwalają na obniżenie kosztów ogólnych o 234 328,09 zł. - Oszczędności wynikające z kosztów kadry (wynagrodzenie i wyposażenie): 124 740,00 zł - Oszczędności wynikające z braku kosztów organizacji i likwidacji zaplecza (np. organizacja placu pod zaplecze, przywóz kontenerów, ogrodzenie, zapewnienie mediów i łącza IT, likwidacja zaplecza wraz z uporządkowaniem terenu): 53.252,63 zł - Oszczędności wynikające z braku kosztów utrzymania zaplecza (np. ochrona zaplecza, dzierżawa kontenerów, opłaty za zużycie mediów, sprzątanie): 56.335,46 zł Na szczególną uwagę zasługuje, że gdyby koszty te musiały być uwzględnione w ofercie Wykonawcy, cena ofertowa byłaby wyższa od ceny drugiego wykonawcy i zbliżyłaby się do poziomu niemal identycznego z wyceną kolejnego. 4) Oryginalność usług i robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę. Nie dotyczy (…). 5) Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (…). Wykonawca potwierdza, że ceny zostały skalkulowane w zgodzie z aktualnymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę / minimalnej stawki godzinowej. Uwzględniono m.in.: - rozporządzenie Rady Ministrów z 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. - rozporządzenie Rady Ministrów z 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. 6) Zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. Nie dotyczy. 7) Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca potwierdza, że swoją działalność prowadzi zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (…). 8) Zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca uwzględnił w ofercie obowiązek stosowania się do obowiązujących przepisów i norm dotyczących ochrony środowiska na terenie budowy i terenach przyległych, zarówno w zakresie prowadzenia robót rozbiórkowych, jak i w zakresie gospodarki odpadami (…). Wykonawca skalkulował ofertę mając na uwadze wymogi Zamawiającego oraz wymagania wynikające z obowiązujących przepisów w zakresie prowadzenia gospodarki odpadami, w tym: selektywne zbieranie, magazynowanie odpadów, odpowiedni transport odpadów, przekazanie odpadów jednostkom posiadającym zezwolenia na zbieranie odpadów, przetwarzanie odpadów czy unieszkodliwianie odpadów. Zgodnie z postanowieniami OPZ na działce nr. ew. 113/5, obręb 0018 Nowy Oryszew (gmina Wiskitki) – nieruchomość nr 5, występują elementy obiektów zawierające azbest, a także składowisko płyt falistych azbestowo-cementowych. W ofercie uwzględniono postępowanie z odpadami zawierającymi azbest z zachowaniem szczególnych warunków bezpieczeństwa, wynikające z Rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z 2 kwietnia 2004 r. w sprawie sposobów i warunków bezpiecznego użytkowania i usuwania wyrobów zawierających azbest (Dz. U. Nr 71, poz. 649). 9) Wypełnienie obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy Nie dotyczy (…). Wykonawca załącza szczegółowy kosztorys, uwzględniający pełen zakres prac, w tym koszty robocizny, materiałów i sprzętu (zał. 10)(…)”. Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej wezwanie do wyjaśnień ceny oferty skierowane do Przystępującego Trakcja oraz złożone w odpowiedzi wyjaśnienia Izba uznała, że zarzuty odwołania były niezasadne. Wyjaśnienia były w pełni adekwatne do wezwania – zarówno pod względem zakresu udzielonej odpowiedzi jak i stopnia jej ogólności. Pytania Zamawiającego nie były szczegółowe – Zamawiający oczekiwał od Przystępującego Trakcja podstawowych informacji o sposobie, w jaki została skalkulowana cena oferty. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie było podstaw do oczekiwań, że Trakcja wyjaśni sposób kalkulacji kosztów obsługi geodezyjnej realizacji przedmiotu zamówienia czy kosztów usuwania azbestu. Zamawiający w ogóle nie pytał o te elementy. Przystępujący oczywiście mógł te elementy wyjaśnić, ale nie musiał, bo obowiązek taki nie wynikał z treści wezwania. Ustalenie to było kluczowe dla oddalenia odwołania. Przystępujący Trakcja również w wystarczający sposób udowodnił prawdziwość twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, a co za tym idzie podołał obowiązkowi udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący mimo rozbudowanej argumentacji nie wskazał jaki z obowiązkowych (na gruncie treści wezwania do wyjaśnień) pominął Przystępujący Trakcja w udzielonej odpowiedzi. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… 13 …

…Sygn. akt: KIO 1800/23 WYROK z 14 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 10 lipca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Euvic Media s​ p. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1.Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.One House sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Euvic Media sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie i: 3.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania, 4.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………..…………………………… Sygn. akt: KIO 1800/23 Uzasadnie nie Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii o charakterze informacyjno-edukacyjno-promocyjnym na rzecz profilaktyki przeciwnowotworowej i​ kształtowania postaw prozdrowotnych dla kampanii społecznej Planuję Długie Życie ​ wybranych mediach ogólnopolskich - w Internecie, w kinach i na nośnikach promocji OOH. Części: 1-2”, numer: w ZZP.ZP.411.47.20, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 045-129915. 26 czerwca 2023 r. wykonawca Euvic Media sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w ramach kryterium Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3 i przyznanie jej po 3 pkt za każdy z Media planów, mimo że była to punktacja zaniżona, a oferta Odwołującego powinna otrzymać punktację w ramach podkryterium Harmonogram emisji, a w konsekwencji otrzymać również punktację za podkryteria liczba wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link w ramach każdego z Media planów; 2.art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej polegającej na nieprawidłowym zsumowaniu ​ dla kampanii Zagrożenia - palenie papierosów kobiety poz. 1.3 i 3.3 (zasięg) Szczegółowego kosztorysu wykonania przedmiotu umowy i wpisaniu w poz. 4.1.3 ​ ww. dokumentu wartości 37 166 675, mimo że suma wartości podanych w poz. 1.3 ​ i 3.3 powinna wynieść 36 900 000; 3.art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie spójności Media planu nr 1-3 z kosztorysem realizacji przedmiotu umowy; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty One House sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „One House”, w ramach kryteriów Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3, co doprowadziło do zawyżenia punktacji przyznanej ofercie ww. wykonawcy; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Media Group”, mimo że jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie nieprawidłowego podziału budżetu kampanii; 6.ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Media Group: art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy w ramach kryteriów Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3, co doprowadziło do zawyżenia punktacji przyznanej ofercie Media Group. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3.poprawienia w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy złożonym wraz z ofertą Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej w ten sposób, że w poz. 4.1.3 dotyczącej zasięgu dla kampanii Zagrożenia palenie papierosów kobiety wpisana zostanie wartość 36 900 000; 4.przyznania ofercie Odwołującego dodatkowej punktacji: a)w ramach podkryterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów 1-3 ​ po 1 pkt, w rezultacie łącznej punktacji 4 pkt za kryterium jakość w każdym Media planie nr 1, 2 i 3, b)a w konsekwencji oceny oferty i przyznania odpowiedniej liczby punktów również w podkryteriach liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; 5.obniżenia punktacji oferty One House w ramach podkryterium Harmonogram emisji ​ dla każdego z Media planów 1-3 w ten sposób, że przyznane zostanie tej ofercie ​ po 0 pkt za każdy z Media planów, a w konsekwencji brak oceny oferty w ramach podkryteriów liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; 6.odrzucenia oferty Media Group; 7.ewentualnie: obniżenia punktacji oferty Media Group w ramach podkryterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów 1-3 w ten sposób, że przyznane zostanie tej ofercie po O pkt za każdy z Media planów, a w konsekwencji brak oceny oferty w ramach podkryteriów liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link; Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.: Zamówienie obejmuje przeprowadzenie 13 kampanii szczegółowych. W celu oceny ofert ​ postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z Załącznikiem nr 4a w do SWZ. Stosownie do pkt 1.2 i 1.3 ww. Załącznika nr 4a d​ o SWZ wykonawca powinien wraz z ofertą przedstawić: „1.2. Prawidłowo wypełniony i podpisany Szczegółowy kosztorys realizacji przedmiotu Umowy, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do OPZ. 1.3. Media plan* dla każdej z 3 kampanii szczegółowych, przy uwzględnieniu założeń wskazanych w OPZ, szczególnie w pkt. 7: 1.3.1.Media plan nr 1 - rak płuca, w którym czynnikiem sprawczym jest palenie papierosów; kampania skierowana do kobiet w wieku 25-50 lat; termin realizacji - sierpień 2023, 1.3.2.Media plan nr 2 - badania profilaktyczne; kampania skierowana do mężczyzn w wieku 25-50 lat; termin realizacji listopad 2023, 1.3.3.Media plan nr 3 - rak jelita grubego; kampania skierowana do kobiet i mężczyzn ​ w wieku 25-50 lat; termin realizacji - wrzesień 2024. *Przygotowane i przedstawione w procesie przetargowym media plany jako przedmiotowe środki dowodowe są pracami przykładowymi, które mają pomóc Zamawiającemu w procesie oceny ofert. Zamawiający nie ma obowiązku ich realizacji po podpisaniu umowy. Oferentowi nie należy się wynagrodzenie za ich przygotowanie”. Wskaźniki wynikające ze Szczegółowego kosztorysu realizacji przedmiotu umowy oraz informacje zawarte w Media planach nr 1-3 wskazanych w załączniku nr 4a do SW Z podlegały ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Stosownie do Rozdziału VIII ust. 2 pkt 2.1 SWZ ​„(...) Wykonawca zobowiązany jest złożyć przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa ​ ww. załącznikach wraz z ofertą i powinien on dochować wszelkiej staranności, aby te dokumenty byty kompletne i w zawierały wszelkie niezbędne informacje umożliwiające Zamawiającemu ich zweryfikowanie po kątem prawidłowości”. Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 2.3 SW Z wskazał, że nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 1 SWZ Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: „(…) 1.4.Media plan nr 1 (Np 1) - waga - 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.5.Media plan nr 2 (Mp2) - waga - 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.6.Media plan nr 3 (hdp3) - waga - 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania)(…)”. Szczegółowy sposób liczenia punktacji dla części 1 zamówienia został opisany w Załączniku nr 5a do SWZ. W odniesieniu do Media planów Zamawiający zastrzegł przy tym, że ocena punktowa według podkryteriów oceny określonych w punktach b-e zostanie przeprowadzona pod warunkiem, ż​ e w ramach podkryterium punkt a media plan uzyska co najmniej 2,5 punktu z trzech możliwych do zdobycia. Oferta Odwołującego otrzymała w każdym z Media planów po 3 pkt. Oferta wykonawcy otrzymała 0 pkt w ramach podkryterium Harmonogram emisji (wchodzące w zakresie podkryterium punkt a), przez co następnie, zgodnie z pouczeniem zawartym pod tabelą, nie była oceniana w podkryteriach b-e odnoszących się do wskaźników liczby wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczba obejrzeń spotów video kampanii, liczba kliknięć w link. Karta oceny oferty Odwołującego zawierała następującą adnotację: „Ze względu na brak zgodności wartości wskaźników i zgodnie z zasadami wskazanymi przez Zamawiającego ​ kryteriach ocen, media plan 1, 2, 3 nie zostały ocenione przez komisję przetargową pod kątem wysokości wskaźników w wskazanych przez Wykonawców w tych media planach”. ​ Załącznika nr 1 do oceny oferty wynikało, że: Z 1.Zamawiający uznał, że wskaźniki z Media planów nie były spójne ze wskaźnikami podanymi przez Odwołującego w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, w których miejscach upatrywał „niespójności” w odniesieniu do Media planu 1, 2 i 3 stwierdzając, że liczby wyświetleń, zasięgu i kliknięć nie były zgodne z wartościami tych wskaźników podawanymi ​ w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy dla poszczególnych kampanii. 2.W zaproponowanych Media planach wykonawca nie wskazał również wysokości prowizji „która co prawda nie była oceniana w kryteriach, ale jest jednym z konstrukcji Media planu, wskazanych przez Zamawiającego w OPZ, załączniku nr 1 do SWZ ​ i standardowo określana jest przez Wykonawców w proponowanych Media planach”. Zamawiający stwierdził, że Media plany dołączane do oferty stanowiły jedynie prace przykładowe, a szczegółowe dokumenty będą przygotowywane na etapie realizacji umowy. Zamawiający wskazał, że „wykonawca był zobowiązany jedynie do uwzględnienia w Media planach liczby tych samych wskaźników, które podał dla kampanii, których dotyczyły Media plany, w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy”. Dodatkowo, Zamawiający uznał, że Media plany powinny być przygotowane w taki sposób, aby Zamawiający bez trudu był w stanie odnaleźć odpowiednie wskaźniki bez konieczności ich obliczeń w celu potwierdzenia korelacji pomiędzy Media planem, a Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy. Wskazane powyżej uzasadnienie i brak przyznania punktacji ofercie Odwołującego w ramach podkryterium Harmonogram emisji dla każdego z Media planów potwierdzały, że Zamawiający dokonał bardzo pobieżnej i nieprawidłowej analizy złożonych przez Odwołującego dokumentów. Zamawiający błędnie zinterpretował złożone przez Odwołującego dokumenty nieprawidłowo porównując zawarte w nich wartości. Każdy z Media planów dołączonych do oferty Odwołującego był zgodny ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy, zawierał dodatkowe wskaźniki do pomiaru efektywności, jak również był czytelny i miał przejrzysty układ danych. Zamawiający wskazał, że wskaźniki z Media planu nr 1 nie pokrywały się ze wskaźnikami z​ Kosztorysu dotyczącego omawianej kampanii, ale w sposób bezzasadny porównał wskaźniki zawarte w Media planie w pozycji „Total” dla odsłon, obejrzeń, zasięgu oraz kliknięć z​ pozycjami 4.1.1, 4.1.3, 4.1.4 i 4.2.1 Szczegółowego kosztorysu. Wskaźniki zawarte w Media planie w pozycjach „Total” stanowią podsumowanie dla całej kampanii. Każda z kampanii zawiera działania obejmujące „Świadomość” oraz „Ruch” - tzw. kampania świadomościowa oraz ruch. Na takie rozdzielenie wskazał sam Zamawiający, który w pkt 7 ust. 10 OPZ narzucił sztywny podział budżetu kampanii: 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo) oraz 30% kampania generująca ruch na stronie www. Taki podział kampanii został również wskazany we wzorze Szczegółowego kosztorysu realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający udostępnił wzór kosztorysu, natomiast Media plany były konstruowane przez wykonawców. Media plany powinny być zgodne z kosztorysem nie co do układu, formy tylko w zakresie merytorycznym, tj. wskaźników. Zamawiający porównał podsumowanie zawarte w Media planie nr 1 obejmujące wskaźniki z​ całej kampanii świadomościowej oraz generującej ruch na stronie z danymi podanymi ​ Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy, które były pokazane odrębnie. w Zamawiający wskazał, że wartość 110 700 000 stanowiąca estymowaną liczbę wyświetleń reklamy w Szczegółowym kosztorysie nie pokrywała się z wartością 193 191 200 liczby odsłon, które są wskazane w podsumowaniu w Media planie. Wartość 193 191 200 liczby odsłon (wyświetleń) stanowi jednak całą sumę kolumny „Odsłony” Media planu, tj. obejmuje nie tylko wyświetlenia liczby reklam, ale również video, jak również kampanię generującą ruch. Wartość 110 700 000 Szczegółowego kosztorysu dotyczy wyłącznie „estymowanej liczby wyświetleń reklam” (był to wzór Zamawiającego, który zawężał odsłony do wyświetleń reklamy z kampanii świadomościowej), a zatem nieuprawnione i zupełnie bezzasadne było porównywanie przez Zamawiającego ww. liczby do 193 191 200 stanowiącej podsumowanie odsłon dla całej kampanii. Wskaźnik 110 700 000 wyświetleń (odsłon) reklamy wynikał z Media planu jako suma odsłon dla całej kampanii „Świadomość - reklamy” - jest to pierwsze 5 pozycji wartości odsłon wskazanych w Media planie: 22 000 000 + 22 000 000 + 12 000 000 + 5 000 000 + 49 700 000 (cała kampania Świadomość reklamy z działaniami dodatkowymi) = 110 700 000. Wskaźniki podane w Media planie dla estymowanej liczby wyświetleń reklamy były więc spójne ze wskaźnikami zawartymi w Szczegółowym kosztorysie - pozycja 4.1.1 dotyczyła całej kampanii świadomościowej w zakresie wyświetleń reklamy wraz z działaniami dodatkowymi. Skoro w Szczegółowym kosztorysie jest wskazanie konkretnie na „estymowaną liczbę wyświetleń reklamy”, to niezrozumiałe jest wskazywanie przez Zamawiającego podsumowania dla całej kampanii w tym np. kampanii obejmującej ruch. Analogiczne błędy Zamawiający popełnił porównując dalsze wskaźniki w ujęciu „Total” z​ wartościami Szczegółowego kosztorysu. W przypadku „Obejrzeń” nie jest jasne, dlaczego Zamawiający w uzasadnieniu odmowy przyznania punktów wskazał, że wartość ma być niespójna, gdyż wartość 2 484 000 pokrywa się wprost z pozycją 4.1.4 Szczegółowego kosztorysu. Analogiczne błędy w analizie złożonych przez Odwołującego dokumentów Zamawiający popełnił w zakresie pozostałych Media planów. Zamawiający nie narzucił ani formy, ani układu Media planów - każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia przygotowywał własny dokument i układ oraz zakres danych pokazany przez poszczególnych wykonawców różnił się. Wysokość wskaźników wynika z Media planów dołączonych do oferty Odwołującego, natomiast ​ żadnym miejscu dokumentów zamówienia nie zostało wskazane, że w ramach Media planów, których formy w Zamawiający nie narzucił, Zamawiający będzie oceniać wyłącznie podsumowanie dokumentu a nie jego całą treść. Zamawiający powinien porównywać właściwe wartości, w szczególności, jeżeli wynikają one ze złożonego dokumentu. Nie można dokonywać takiego „uproszczenia” jakie przeprowadził Zamawiający polegającego na porównaniu wartości „Total” w Media planach z poszczególnymi pozycjami podsumowania Szczegółowego kosztorysu, mimo że z Media planów jasno wynika, że w pozycji „Total” zawarte są wskaźniki z całej kampanii, a poszczególne pozycje Szczegółowego kosztorysu, które wskazał Zamawiający w uzasadnieniu przyznania punktacji obejmują jedynie jej część. Nie sposób uznać, że nieprawidłowe i nielogiczne porównanie wartości przez Zamawiającego mogło prowadzić do odjęcia punktacji ofercie Odwołującego. Przyjmując nawet, że Zamawiający miał wątpliwości w zakresie oceny dokumentów, to na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp mógł zwrócić się do Odwołującego o wyjaśnienia. Wyjaśnienia nie prowadzą w tym wypadku do negocjacji czy zmiany oferty tylko do wyjaśnienia treści w niej zawartej, istniejącej. żadne z powyższych działań nie prowadzi do uzupełnienia oferty o informacje z niej nie wynikające. W zakresie zarzutu niezgodności oferty Media Group z dokumentami zamówienia. Odwołujący podniósł: Zgodnie z pkt 2 ust. 10 Opisu Przedmiotu Zamówienia ustalony został następujący podział budżetu kampanii: Budżet jednej kampanii szczegółowej w każdym roku kampanii: od 150 000 złotych brutto d​ o 170 000 złotych brutto, w podziale na: - 70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), - 30% kampania generująca ruch na stronie www. W przypadku Media Planu nr 1 kampania palenie papierosów kobiety w wieku 25-50 lat, Media plan nr 2 badania profilaktyczne mężczyźni oraz Media Plan nr 3 Nowotwory - rak jelita grubego, Media Group zaoferował niezgodny z ww. wymaganiem podział budżetu: 1.Media Plan nr 1: wykonawca zaproponował podział budżetu w proporcjach: -69% na kampanię generującą wyświetlenia reklam - kwota 83 180,41 zł brutto. Na tę kwotę składają się: Pozycja 1 z MP - GDN za kwotę 75 874,21 zł Pozycja 6 z MP - Statyczne za kwotę 7 306,20 zł -31% na kampanię generującą obejrzenia spotu video - kwota 37 446,30 zł brutto. Na tę kwotę składają się: Pozycja 3 z MP - Youtube za kwotę 33 996,15 zł Pozycja 4 z MP - Meta za kwotę 3 450,15 zł -Dodatkowo Media Group nie zachował proporcji dla kampanii generującej ruch na stronie. Udział procentowy kampanii 29% z wymaganych 30% - kwota 48 565,94 zł brutto. Na tę kwotę składają się: Pozycja 2 z MP - GDN za kwotę 46 739,39 zł Pozycja 5 z MP - Meta za kwotę 1 826,55 zł Wartość 48 565, 94 zł brutto została również wskazana w Szczegółowym kosztorysie. -Łączna kwota media planu nr 1, wraz prowizją to 169 192,65 zł brutto (analogiczna kwota została również wskazana w kosztorysie) 2.Media Plan nr 2: Media Group zaproponował podział budżetu w proporcjach: -67% na kampanię generującą wyświetlenia reklam - kwota 78 360,35 zł brutto. ​ Na tę kwotę składają się: Pozycja 1 z MP - GDN za kwotę 78 360,35 zł -33% na kampanię generującą obejrzenia spotu video - kwota 38 511,79 zł brutto. ​ Na tę kwotę składają się: Pozycja 3 z MP - Youtube za kwotę 35 061,64 zł Pozycja 4 z MP - Meta za kwotę 3 450,15 zł -Dodatkowo Media Group nie zachował proporcji dla kampanii generującej ruch ​ na stronie. Udział procentowy kampanii 31% z wymaganych 30% - kwota 52 523,46 zł brutto. Na tę kwotę składają się: Pozycja 2 z MP - GDN za kwotę 48 261,51 zł Pozycja 5 z MP - Meta za kwotę 1 826,55 zł Pozycja 6 z MP - E-mail za kwotę 2 435,40 zł -Łączna kwota Media planu nr 2, wraz prowizją to 169 395,60 zł brutto. Co więcej, uwzględniając kwotę za kampanię generującą ruch na stronie wskazaną ​ Szczegółowym kosztorysie - 50 088, 06 zł brutto wartość budżetu wynosi również 29% z wymaganych 30%. w 3.Media Plan nr 3: Media Group zaproponował podział budżetu w proporcjach: -67% na kampanię generującą wyświetlenia reklam - kwota 77 697,38 zł brutto -33% na kampanię generującą obejrzenia spotu video - kwota 38 227,66 zł brutto -Dodatkowo Oferent Media Group nie zachował proporcji dla kampanii generującej ruch na stronie. Udział procentowy kampanii 32% z wymaganych 30% - kwota 53 402,91 zł brutto. Na tę kwotę składają się: Pozycja 2 z MP - GDN za kwotę 47 855,61 zł Pozycja 5 z MP - Meta za kwotę 1 826,55 zł Pozycja 6 z MP - Push za kwotę 3 720,75 zł -Łączna kwota media planu nr 3, wraz prowizją to 169 327,95 zł brutto. Co więcej, uwzględniając kwotę za kampanię generującą ruch na stronie wskazaną ​ Szczegółowym kosztorysie - 49 682,16 zł brutto wartość budżetu wynosi również 29% z wymaganych 30%. w Powyższe świadczy o niezgodności oferty z wymaganiami, która nie podlega korekcie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym oferta Media Group powinna zostać odrzucona jako niezgodna z wymaganiami. W zakresie nieprawidłowej oceny ofert One House oraz Media Group (w stosunku do Media Group - zarzut ewentualny). One House. W Szczegółowym kosztorysie realizacji umowy dla kampanii Zagrożenia palenie papierosów kobiety wykonawca One House wskazał, w ppkt 1.1 że kampania wygeneruje estymowaną liczbę wyświetleń reklamy, wpisując wartość 32 644 972 - jest to wartość wskazana d​ la kampanii świadomościowej. Wartość 32 644 972 została również wskazana w Media planie nr 1 jako łączna wartość wyświetleń dla całej kampanii tzn. świadomościowej oraz generującej ruch. Podobny zabieg przeprowadzono w kampanii generującej ruch, gdzie w ppkt 2.1 podano sumę kliknięć 109 856 zarówno z działań świadomościowych, podczas gdy w Media planie ​nr 1 wartość ta jest sumą kliknięć dla kampanii świadomościowej, jak i generującej ruch. Wartości 32 644 972 oraz 109 856 zostały podane w wierszu „ŚWIADOMOŚĆ I RUCH - PODSUMOWANIE”. W Media planie nr 1 wpisana jest zatem wartość dla sumy kampanii świadomościowej oraz generującej ruch. One House w Media Planach zsumował wartości z kolumn 17-21 oraz wierszy Ruch - Podsumowanie oraz Świadomość i ruch - Podsumowanie. Złożone media plany nie są jasne i czytelne. Brak jest możliwości rozbicia wskaźników dla kampanii świadomościowej i dla generującej ruch na stronie w odniesieniu do estymowanej liczby wyświetleń, zasięgu, liczby obejrzeń. Nie jest wiadome, w jaki sposób podzielić te zakresy, aby uzyskać faktyczne wyniki dla kampanii świadomościowej oraz dla kampanii ruch. Jest to niespójne merytorycznie z wymaganiami Zamawiającego, a miało na celu zawyżenie wskaźników, bowiem, aby uzyskać ppkt 2.1 - kliknięcia, należy zrealizować ppkt. 1.1 - wyświetlenia oraz 1.3 - zasięg. Zamawiający wymagał, by każdy z parametrów wpisać odrębnie w kosztorysie, oddzielnie dla każdego typu kampanii. Zatem wykonawca zsumował wszystkie ilości, czym zawyżył wyniki, popełniając tym samym błąd merytoryczny, które powinien prowadzić co najmniej do odjęcia punktów w ramach podkryterium. Wskazanie bowiem łącznej wartości np. 109 856 ilości kliknięć w Media planie nr 1 dla kampanii świadomość oraz ruch oraz tej samej wartości w Szczegółowym kosztorysie jako właściwej dla liczby kliknięć w kampanii generującej ruch jest niespójne i nieprzejrzyste. Analogiczne zabiegi zostały przez One House przeprowadzone w Media Planach 2 i 3 - wykonawca wskazał łączną wartość wskaźników w wierszu „ŚW IADOMOŚĆ I RUCH - PODSUMOWANIE”, natomiast w Szczegółowym kosztorysie podawał te same wartości np. dla kampanii generującej ruch albo dla kampanii świadomościowej. Tym samym, oferta One House powinna otrzymać 0 pkt w podkryterium Harmonogram emisji (układ nie jest jasny, czytelny, niespójność z kosztorysem) oraz nie uzyskać punktów ​ podkryteriach ilościowych b-e, tj. za liczbę wyświetleń reklamy, zasięg kampanii, liczbę obejrzeń spotów video w kampanii, liczbę kliknięć w link. Media Group. W przypadku Media planu nr 1 Media Group w kolumnie cel kampanii wyraźnie wskazał czego dotyczy dane działanie, tj.: Kampania świadomościowa została ujęta jako świadomość i zasięg marki oraz rozpoznawalność, natomiast kampania generująca ruch na stronie ujęta jako: ruch w witrynie. Jednocześnie, wykonawca pokazał wszystkie wskaźniki, jakie zostaną osiągnięte w ramach kampanii, ale w przypadku kampanii świadomościowej dodał informacje z kampanii generującej ruch na stronie, celowo zawyżając estymowane wyniki kampanii. Wg powyższego Media Group w kampanii generującej ruch, typ kampanii ruch w witrynie, format reklamy - wideo zaproponował 60 000 wyświetleń, które mają przełożyć się na 1 800 obejrzeń i 1 500 kliknięć. Następnie wykonawca zsumował wszystkie obejrzenia wraz z tymi generującymi świadomość i rozpoznawalność do liczby 1 305 625 obejrzeń (1 300 000 ​ 3 825 + 1 800), po czym w Szczegółowym kosztorysie, wskazał ww. wartość 1 305 625 jako właściwą wyłącznie dla + kampanii świadomościowej (poz. 1.4 Szczegółowego kosztorysu). Podobnie zaburzone informacje w kampanii świadomościowej wpisano w estymowanych wyświetleniach i kliknięciach. W przypadku Media Planu nr 2 i Media Planu nr 3 wystąpiła analogiczna sytuacja. Skoro wskaźniki powinny być spójne to nieuzasadnione było przyznanie ofercie Media Group punktacji w ramach podkryterium Harmonogram emisji. Skoro wykonawca konsekwentnie ​ ramach każdego z Media planów oraz Szczegółowego kosztorysu dążył do sumowania wskaźników za kampanię ruch w oraz za kampanię świadomość, mimo że w kosztorysie s​ ą to odrębne kampanie, to nie sposób uznać, że mamy do czynienia z omyłką tylko z celowym działaniem wykonawcy. Oferta Media Group powinna więc otrzymać w ramach podkryterium Harmonogram emisji 0​ pkt ze względu na brak spójności danych Media planów nr 1-3 ze szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy oraz brak czytelności danych. W odpowiedzi na odwołanie z 7 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: W Odwołanie zmierza do zakwestionowania podstawowych zasad oceny ofert w ramach kryteriów dotyczących Media planów szczegółowo opisanych w dokumentach zamówienia. Czynności, których przeprowadzenia żądał Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów oraz formułując wnioski odwołania — byłyby nielogiczne oraz niezgodne z przyjętymi w przetargu kryteriami oceny ofert i​ nie mogłyby zostać przeprowadzone w oparciu o zawartość oferty (Media planów) Odwołującego. 1. Brak spójności wskaźników w dokumentach — media planach nr 1, 2, 3 ze szczegółowym kosztorysem w ofercie Odwołującego uniemożliwiająca uzyskanie przez Odwołującego punktów: Niespójność ta — związana jest ze wskazaniem zupełnie innych wartości wskaźników przez Odwołującego w dokumentach, które zgodnie z wymaganiami specyfikacji SWZ miały być ze sobą spójne co do wartości: w szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy i media planach 1, 2 i 3. Odwołujący w dwóch miejscach swojej oferty: w podsumowaniach Media Planu 1, 2 i 3 (w wierszu Total) jak również w pliku Opisowym — Prezentacje Media Planów (strony 20, 55, 63) wskazał te same wartości wymaganych przez Zamawiającego wskaźników, które są inne niż wskazane przez niego w szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy dla wybranych kampanii szczegółowych. Zamawiający wskazał, że w szczegółowy sposób uzasadnił powody, dla których postanowił nie przyznać oczekiwanej przez Odwołującego liczby punktów jego ofercie. Zamawiający w opisie kryteriów oceny ofert wskazał jednoznacznie, że dla media planów pierwszym i kluczowym kryterium oceny jest spójność danych ze szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy. Wymaganie to zostało przez Zamawiającego wskazane 3-krotnle w kryteriach oceny ofert przy każdym z Media planów: przy opisie założeń do Media planów, w tabeli ocen i pod tabelą ocen. Niespójność media planu z kosztorysem oznaczała, że wykonawca nie otrzyma 2,5 pkt wymaganych do dalszej oceny w ramach podkryteriów związanych z wartościami wskaźników. ​W sytuacji, gdy wartości wskaźników jakie należało zawrzeć w Media planach i w szczegółowym kosztorysie — wartościowo różniły się od siebie (odsłony, obejrzenia, zasięg, kliknięcia) — nie mogło być mowy o spójności tych dokumentów. Zamawiający zwrócił uwagę na stałą wartość kwotową określonej części kampanii, mimo, ż​ e te same części różniły się istotnie pod względem zakładanych wskaźników realizacji określonych w kosztorysach i media planach. Odwołujący zawarł inne wartości wskaźników w media planach, a inne w szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy — były one źródłem stwierdzenia niespójności pomiędzy tymi dwoma dokumentami. Treść media planów miała kluczowe znaczenie dla oceny ofert. Wskaźniki zawarte w media planach dotyczące: liczby wyświetleń reklamy, liczby obejrzeń spotu video, zasięgu oraz liczby kliknięć w link podlegają ocenie w ramach oceny ofert. Żeby nie dopuścić do sytuacji wytworzenia przez wykonawców hipotetycznych media planów z niemożliwymi do zrealizowania wysokościami wskaźników wyłącznie dla celów uzyskania wyższej punktacji — Zamawiający ustanowił warunek sine qua non dokonania oceny złożonych media planów w ramach kryteriów oceny oferty, którym była spójność między media planem a kosztorysem szczegółowym. Kosztorys szpargałowy stanowił bowiem będzie załącznik do umowy i na jego podstawie nastąpi rozliczenie wykonania zamówienia i nie będzie podlegał zmianom. Jednocześnie kosztorys zawiera informacje dotyczące wartości wskaźników jakie zaoferował wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe - w ocenie Zamawiającego — Odwołujący sporządził Media Plany 1, 2 i 3 w taki sposób, aby uzyskać najwyższe wskaźniki, ale w konsekwencji — uczynił to kosztem spójności. Odwołujący usiłuje wytworzyć wrażenie, że jego Media Plany były spójne, ponieważ sumowanie niektórych wskaźników z media planów — mogło dawać wartości z kosztorysów. Jego obecne wyjaśnienia nie mają sensu w kontekście pojęć używanych przez niego w Media Planach — n​ p. Odwołujący dodał w media planach m.in. „wyświetlenia video” które zawyżyły wskaźnik ​ podsumowaniu — a które co do zasady powinien wziąć pod uwagę również w kosztorysie — czego nie uczynił (obecnie w Odwołujący twierdzi, że wziął pod uwagę tylko 5 pierwszych wartości ​ danej kolumnie, nie informując o tym Zamawiającego). w Odwołujący — nawet przy stosowaniu sobie tylko znanego systemu wpisywania wartości w media planie - popełniał błędy, w tym w szczególności np. zawyżał ilości w zakresie populacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie „policzył” wskaźników w Media planach ​ g wskazanego przez Odwołującego w odwołaniu klucza, tylko przyjął jego wskaźniki wskazane dwukrotnie w każdym z planów w (przy tabeli, jako Total i w prezentacji jako Podsumowanie). Zasad obliczania podanych wskaźników Odwołujący nie określił jednak w ofercie ani ​ dokumentach do niej załączonych. Gdyby Zamawiający chciał sumować wskazane przez Odwołującego wskaźniki to w w przypadku kampanii „Zagrożenie - palenie papierosów kobiety” i​ tak wskaźniki nie byłyby spójne ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy. Odwołujący wskazał, że „źródłem danych pozycji 4.1.3 z kosztorysu Odwołującego jest suma pozycji kolumny Zasięg UU dla całej kampanii Świadomość - reklamy. Wartość jest identyczna i​ wynosi 37 166 675”. Zsumowanie wskazanych przez Odwołującego pozycji daje wynik 36 900 000. Tym samym nadal brak jest korelacji danych Media planu i kosztorysu. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Media Group jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający przewidując podział wartości kampanii świadomościowej w proporcjach 70% wyświetlenia reklam do 30% obejrzenia spotu video — wskazał jedynie na pewne założenie co do wydatkowania środków na poszczególne elementy kampanii. Mając świadomość, że doprowadzenie do wartości równych 70% i 30% w przypadku złożoności tego zamówienia, jego wielu elementów — może utrudniać opracowanie Media planów i​ racjonalnego rozłożenia wskaźników — Zamawiający nie zdecydował się na obarczenie tego wymogu sankcją odrzucenia ofert w przypadku jego niespełnienia. Zamawiający uznał, ​że niewielkie odstępstwa nie mogą przesądzać o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, gdyż nie wpływają one w istotny sposób na założenia Zamawiającego i sposób realizacji kampanii. Zatem odstępstwa w proporcjach kosztów wynoszące kilka procent — nie wpływają na założenia i​ cele kampanii oraz sposób realizacji kampanii. Wymóg podziału wartości kampanii w proporcjach 70% na kampanię generująca wyświetlenia reklam do 30% na kampanię generującą obejrzenia spotu video — nie został zastrzeżony przez Zamawiającego pod rygorem odrzucenia oferty. Z dokumentów zamówienia nie wynika, że każde, nawet najmniejsze odstępstwo od wymogu zostanie uznane za niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający ma świadomość, że ostateczne proporcje wartości przy realizacji umowy będą się różnić od założenia „30% do 70%” Przedmiotowy wymóg nie został zatem przeniesiony na grunt umowy w sprawie zamówienia. Mając na względzie powyższe okoliczności należało uznać, ż​ e podnoszona w odwołaniu okoliczność miała wtórne znaczenie dla oceny zgodności oferty z​ warunkami zamówienia. Zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy One House oraz nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Media Group Odwołujący upatrywał niespójności między Media planem a kosztorysem złożonym przez wykonawcę One House w zakresie sposobu sumowania poszczególnych wskaźników, który ​ ocenie Zamawiającego był oczywisty i nie świadczył o niespójności. w Najlepszym dowodem na brak niespójności między obydwoma dokumentami złożonymi przez One House było to, że Odwołujący bez trudu potrafił samodzielnie przeliczyć wartości dla wszystkich wskaźników, co też uczynił w treści odwołania. Media plany złożone przez One House i Media Group były czytelne i przejrzyste, a spójność z​ treścią kosztorysu nie budzi w przypadku tych ofert żadnych wątpliwości. W szczególności media plany w pełni umożliwiają prawidłową weryfikację danych w nim zawartych. Należy zaznaczyć, że dane w kosztorysie to dane liczbowe — spójność pomiędzy kosztorysem i​ media planem — to spójność pomiędzy poszczególnym wartościami wskaźników. Wszystkie wskaźniki zawarte w media planach obydwu wykonawców znajdują swoje odzwierciedlenie ​ kosztorysach szczegółowych. w Zamawiający porównał dane z media planu i kosztorysu szczegółowego dotyczące kampanii „Badania profilaktyczne — mężczyźni” wykonawcy One House (Zamawiający porównał treść dokumentów w taki sam sposób, jak w przypadku dokumentów Odwołującego): 1.Estymowana liczba wyświetleń reklamy (estymowana liczba wyświetleń): 38 862 300 ​ (ta sama wartość w obydwu dokumentach), 2.Zasięg (estymowany zasięg w grupie docelowej): 12 884 579 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), 3.Estymowana liczba obejrzeń spotu video (estymowana liczba obejrzeń): 1 441 827 ​ (ta sama wartość w obydwu dokumentach), 4.Estymowana liczba kliknięć w link (estymowana liczba kliknięć): 122 754 (ta sama wartość w obydwu dokumentach). Również w ofercie Media Group brak niespójności Media planu i szczegółowego kosztorysu. Wszystkie wskaźniki zawarte w media planach znajdują swoje odzwierciedlenie w kosztorysie. Zamawiający porównał dane z media planu i kosztorysu szczegółowego dotyczące kampanii „Badania profilaktyczne — mężczyźni”: 1.Estymowana liczba wyświetleń reklamy (wyświetlenia): 41 311 111 (ta sama wartość ​ w obydwu dokumentach), 2.Zasięg (zasięg): 7 666 349 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), 3.Estymowana liczba obejrzeń spotu video (liczba obejrzeń): 1 305 625 (ta sama wartość ​ w obydwu dokumentach), 4.Estymowana liczba kliknięć w link (liczba kliknięć): 106 690 (ta sama wartość w obydwu dokumentach). Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami, 2.ofert Odwołującego oraz obu Przystępujących; 3.uzasadnień ocen punktowych ofert Odwołującego oraz obu Przystępujących. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem VIII SWZ (pkt 1.1) przedmiotem zamówienia jest: „(…) zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii o charakterze informacyjno-edukacyjno-promocyjnym w wybranych mediach na rzecz profilaktyki przeciwnowotworowej i​ kształtowania postaw prozdrowotnych, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. Dla większej efektywności działań realizacja przedmiotu zamówienia podzielona została na 2 części - 2 grupy medialnych środków przekazu: Część 1: dotyczy działań promocyjnych w Internecie (YouTube, TikTok, Digital Marketing, Viral), zwana dalej kampanią internetową (grupa I), Część 2: dotyczy emisji spotów w kinach i publikacji materiałów promocyjnych na środkach reklamy zewnętrznej w formie klasycznej i digital (małego i dużego formatu), zwana dalej kampanią pozainternetową (grupa II). Cel główny kampanii: przełożenie świadomości ryzyka chorób nowotworowych u Polaków n​ a konkretne działania z ich strony: udział w badaniach profilaktycznych, zmiana stylu życia i​ odżywiania na zdrowy”. W zakresie istotnym dla oceny zarzutów odwołania SWZ zawiera następujące postanowienia: „4. Cena oferty (…) 4.3.Wykonawca zobowiązany jest do podania w generowanym na platformie formularzu ofertowym: Część 1: łącznej ceny całkowitej brutto obejmującej koszty kampanii szczegółowych w roku 2023 i 2024 oraz złożenia wraz z ofertą „Szczegółowego kosztorysu realizacji przedmiotu umowy” stanowiącego załącznik nr 1a do OPZ. 4.4.Kosztorysy, o których mowa w pkt 4.3 stanowią integralną częścią formularza ofertowego w pełnym zakresie określonym przez Zamawiającego”. „IX. Zasady oceny ofert 1. Określenie kryteriów oceny ofert i ich rangi w ocenie dla Części 1: 1.1. Średnie wskaźniki kampanii szczegółowych w roku 2023 (W23)– waga – 24 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.2.Średnie wskaźniki kampanii szczegółowych w roku 2024 (W24)– waga – 24 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.3.Cena kampanii szczegółowych w roku 2023 i 2024 (C) – waga – 6 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.4.Media plan nr 1 (Mp1) - waga – 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.5.Media plan nr 2 (Mp2) - waga – 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.6.Media plan nr 3 (Mp3) - waga – 12 pkt (maksymalna wartość do uzyskania); 1.7.Doświadczenie osób zaangażowanych do realizacji przedmiotu zamówienia (Dr) – waga – 10 pkt (maksymalna wartość do uzyskania)”. „2. Sposób obliczania wartości punktowej poszczególnych kryteriów Opisy kryteriów oceny ofert wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu obliczania wartości punktowej poszczególnych kryteriów zostały określone w załącznikach 5a (Część 1) oraz 5b (Część 2) do SW Z „ Kryteria oceny ofert”. „3. Sposób oceny końcowej oferty Jest to suma punktów uzyskanych za kryteria wymienione w pkt 1 – zgodnie z wyliczeniem określonym w załącznikach 5a (Część 1) oraz 5b (Część 2) do SWZ „ Kryteria oceny ofert”. W załączniku nr 5a do SW Z określone zostały następujące zasady oceny ofert w ramach kryteriów dotyczących media planów: „3.4. Media plan nr 1 (Mp1) W ramach kryterium Media plan nr 1 (Mp1) Zamawiający będzie przyznawał punkty za przygotowany i przedstawiony przez Wykonawcę media plan dla kampanii szczegółowej rak płuca, w którym czynnikiem sprawczym jest palenie papierosów. Założenia do media planu: -kampania skierowana do kobiet w wieku 25-50 lat, -termin realizacji – sierpień 2023, -uwzględnienie założeń wskazanych w OPZ, szczególnie w pkt. 7. -spójność z danymi wskazanymi przez Wykonawcę w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do OPZ). W kryterium tym Wykonawca może otrzymać maksymalnie 12 punktów. Zamawiający będzie oceniał planowane przez Wykonawcę wskaźniki medialne kampanii oraz jakość przygotowania i zawartość merytoryczną media planu. Ocena szczegółowa kryterium: a)podkryterium M1j: jakość media planu kampanii M1 Ocena podkryterium zostanie dokonana w oparciu o poniższe zasady: Lp. 1. 2. 3. 4. Opis kryterium Liczba punktów Opis propozycji kampanii internetowej: pisemne uzasadnienie przyjętej 0 strategii emisji (długość kampanii, terminy, wybrane serwisy i portale, 0,5 wybrane formy promocji, planowana efektywność): 1 - brak opisu, - opis nie zawiera wszystkich elementów, - opis zawiera wszystkie elementy, Targetowanie odbiorców kampanii internetowej: sposób targetowania, źródła 0 danych do targetowania, trafność przyjętych kategorii targetowania w stosunku 0,5 do potrzeb kampanii szczegółowej: 1 - brak targetowania lub brak opisu targetowania lub targetowanie niezgodne z założeniami kampanii, - targetowanie zgodne z założeniami kampanii, bez podania sposobu i źródła danych do targetowania, - targetowanie zgodne z założeniami kampanii, z podaniem sposobu i źródła danych do targetowania, Harmonogram emisji: czytelność i przejrzysty układ, zastosowanie liczby i 0 rodzaju wskaźników gwarantujących pomiar efektywności kampanii, spójność 0,5 danych ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy: 1 - brak spójności danych ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy, - spójność danych ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy, brak dodatkowych wskaźników do pomiaru efektywności kampanii, - spójność danych ze Szczegółowym kosztorysem realizacji przedmiotu umowy, dodatkowe wskaźniki do pomiaru efektywności kampanii, wysoka czytelność i przejrzysty układ danych Dodatkowe propozycje działań w kampanii internetowej: zgłoszenie 0 dodatkowych działań w ramach dostępnego budżetu i wskazanych form 0,5 promocji, bardziej dopasowanych do potrzeb grupy docelowej i aktualnych 1 trendów komunikacji, pozwalających jednocześnie na zwiększenie efektywności kampanii: - brak propozycji, - zgłoszone propozycje spełniają założenia kampanii internetowej, zwiększają jej efektywność, są możliwe do realizacji w ramach wskazanych form promocji, - zgłoszone propozycje spełniają założenia kampanii internetowej, zwiększają jej efektywność, są możliwe do realizacji w ramach wskazanych form promocji. Zaproponowane rozwiązania wyróżniają się na tle typowych rozwiązań stosowanych w innych kampaniach. W tym podkryterium Wykonawca może otrzymać maksymalnie 4 punkty. Aby Media plan M1 był oceniany w kolejnych podkryteriach (b – e) musi uzyskać ​ podkryterium a) w ppkt. 1, 2, 3 minimum 2,5 pkt. z maksymalnej liczby 3 pkt”. w Analogiczne zasady dotyczyły oceny ofert w zakresie dotyczącym Media planu nr 2 i 3. 16 czerwca 2023 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o punktacji ofert w postępowaniu. Pierwsze trzy miejsca (z sześciu) zajęły oferty: 1.ONE HOUSE - łączna ilość punktów - 78,70, w tym: Media plan 1: 11,71, Media plan 2: 11,84, Media plan 3: 11,80, 2.Media Group - łączna ilość punktów - 74,10, w tym: Media plan 1: 11,01, Media plan 2: 10,74, Media plan 3: 10,91, 3.Odwołujący - łączna ilość punktów - 71,44, w tym: Media plan 1: 3,00, Media plan 2: 3,00, Media plan 3: 3,00. W uzasadnieniu oceny punktowej oferty Odwołującego, w części dotyczącej kryteriów związanych z oceną Media planów Zamawiający wskazał: „(…) W opisie Media planu dla kampanii badań profilaktycznych, skierowanej wyłącznie do mężczyzn, przy opisie działań Wykonawca powołuje się na „użytkowniczki” internetu (str. 17). Zamawiający nie jest w stanie określić na podstawie opisu czy jest to pomyłka ze strony Wykonawcy czy też propozycja rozszerzenia grupy docelowej. Propozycje działań dodatkowych opisane przez Wykonawcę w Media planach zostały dopasowane do charakteru grup docelowych poszczególnych kampanii szczegółowych i​ zaplanowanych dla nich działań podstawowych ze wskazaniem ich rodzaju i formy, jako działań przyczyniających się do zwiększenia efektywności całej kampanii. W podkryterium Jakości Media planów w pkt. 3.4.a)1,2,4; 3.5.a)1,2,4 i 3.6.a)1,2,4 Wykonawca otrzymał maksymalną liczbę punktów. Harmonogramy emisji Media planów zostały przygotowane przez Wykonawcę w sposób czytelny i przejrzysty ze wskazaniem wszystkich wymaganych wskaźników. Wskaźniki z Media planów Wykonawcy nie są jednak spójne ze wskaźnikami podanymi przez Wykonawcę w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający w Kryteriach oceny ofert - Załączniku nr 5a do SW Z w punktach dotyczących każdego z Media planów, odpowiednio 3.4., 3.5 i 3.6 zaznaczył w założeniach do każdego z Media planów oraz w samych kryteriach konieczność spójności wskaźników Media planów ze wskaźnikami podanymi przez Wykonawcę w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do OPZ). Wartości wskaźników podane przez Wykonawcę w Media planach dla poszczególnych kampanii szczegółowych i w Szczegółowym kosztorysie przedmiotu zamówienia przedstawiają się następująco: 1)Media plan 1 – palenie papierosów, kampania skierowana do kobiet (sierpień 2023) Wskaźniki i budżet Wykonawcy według Media planu Dodatkowo w prezentacji Media planu dla kampanii szczegółowej raka płuca skierowanej do kobiet, Wykonawca na stronie 55 potwierdza powyższe dane pisząc: Agencja w działaniach dla kampanii dotyczącej przeciwdziałaniu rakowi płuc wśród kobiet estymuje wydatek 169 944,18 zł brutto. Kampania zrealizuje w sumie ok. 193 191 200 odsłon reklam, 2 484 000 obejrzenia spotów video, pozyska zasięg ok. 64 482 900 unikalnych użytkowniczek (bez deduplikacji) oraz ok. 610 560 kliknięć w ciągu 30 dni sierpnia 2023. Wskaźniki Wykonawcy w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy mają inne wartości i przedstawiają się następująco: 4. 4.1.1. 4.1.3. 4.1.4. 4.2.1. RAZEM DLA KAMPANII SZCZEGÓŁOWEJ (przy założeniu dodatkowych propozycji estymowana liczba wyświetleń reklamy zasięg estymowana liczba obejrzeń spotu video estymowana liczba kliknięć w link Razem koszty kampanii w PLN brutto w roku 2023 Zagrożenia - palenie papierosów kobiety 110 700 000 37 166 675 2 484 000 166 000 169 944,18 2)Media plan 2 – badania profilaktyczne, kampania skierowana do mężczyzn (listopad 2023) Wskaźniki i budżet Wykonawcy według Media planu Dodatkowo w prezentacji Media planu dla kampanii szczegółowej badań profilaktycznych skierowanej do mężczyzn, Wykonawca na stronie 20 potwierdza powyższe dane pisząc: Agencja w działaniach dla kampanii promującej badania profilaktyczne wśród mężczyzn w wieku 25-50 lat estymuje wydatek 169 992,40 zł brutto. Kampania zrealizuje w sumie ok. 206 827 900 odsłon reklam, 1 873 500 obejrzenia spotów video, pozyska zasięg ok. 69 017 558 unikalnych użytkowników (bez deduplikacji) oraz ok. 641 329 kliknięć w ciągu 30 dni listopada 2023. Wskaźniki Wykonawcy w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy mają inne wartości i przedstawiają się następująco: 4. 4.1.1. 4.1.3. 4.1.4. 4.2.1. RAZEM DLA KAMPANII SZCZEGÓŁOWEJ (przy założeniu dodatkowych propozycji estymowana liczba wyświetleń reklamy zasięg estymowana liczba obejrzeń spotu video estymowana liczba kliknięć w link Razem koszty kampanii w PLN brutto w roku 2023 Badania profilaktyczne - mężczyźni 111 500 000 37 166 667 1 873 500 192 560 169 992,40 3) Media plan 3 – rak jelita grubego, kampania skierowana do kobiet i mężczyzn (wrzesień 2024) Wskaźniki i budżet Wykonawcy według Media planu Dodatkowo w prezentacji Media planu dla kampanii szczegółowej raka jelita grubego w kampanii skierowanej do kobiet i mężczyzn, Wykonawca na stronie 63 potwierdza powyższe dane pisząc: Agencja w działaniach dla kampanii promującej badania profilaktyczne wśród wszystkich użytkowników w wieku 25-50 lat estymuje wydatek 169 829,79 zł brutto. Kampania zrealizuje w sumie ok. 228 938 750 odsłon reklam, 1 407 500 obejrzenia spotów video, pozyska zasięg ok. 76 390 583 unikalnych użytkowników (bez deduplikacji) oraz ok. 728 959 kliknięć w ciągu 30 dni września 2024. Wskaźniki Wykonawcy w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy mają inne wartości i przedstawiają się następująco: 4. 4.1.1. 4.1.3. 4.1.4. 4.2.1. RAZEM DLA KAMPANII SZCZEGÓŁOWEJ (przy założeniu dodatkowych propozycji estymowana liczba wyświetleń reklamy zasięg estymowana liczba obejrzeń spotu video estymowana liczba kliknięć w link Razem koszty kampanii w PLN brutto w roku 2024 Nowotwory - rak jelita grubego 131 500 000 43 833 333 1 407 500 200 000 169 829,79 We wszystkich 3 Media planach liczby wyświetleń, zasięgu i liczby kliknięć w link nie są zgodne z wartościami tych wskaźników podanymi przez Wykonawcę w Szczegółowym kosztorysie realizacji przedmiotu umowy dla tych kampanii. Ze względu na brak zgodności wartości wskaźników i zgodnie z zasadami wskazanymi przez Zamawiającego w kryteriach ocen pkt. 3.4.a)3; pkt. 3.5a)3 i pkt. 3.6a)3 Wykonawca otrzymał 0 punktów. Wykonawca otrzymał dla każdego z Media planów w pkt. a) ppkt. 1,2,3 po 2 pkt. z możliwych 3 pkt. Zgodnie z założeniem Zamawiającego, podanym pod tabelą oceny tego punktu Media planów: Aby Media plan był oceniany w kolejnych podkryteriach (b – e) musi uzyskać w podkryterium a) w ppkt. 1, 2, 3 minimum 2,5 pkt. z maksymalnej liczby 3 pkt. Media plany Wykonawcy nie mogły zostać ocenione przez komisję przetargową w kolejnych podkryteriach Media planów dotyczących wskaźników kampanii. W zaproponowanych Media planach Wykonawca nie wskazał również wysokości prowizji, która co prawda nie była oceniana w kryteriach, ale jest jednym z elementów konstrukcji Media planu, wskazanych przez Zamawiającego w OPZ, załączniku nr 1 do SWZ i standardowo określana jest przez Wykonawców w proponowanych Media planach”. Tym samym podstawą twierdzenia Zamawiającego o niespójności kosztorysów i media planów dla poszczególnych kampanii Odwołującego były następujące dane: 1.Palenie papierosów, kampania skierowana do kobiet (sierpień 2023): Media plan 1 Liczba odsłon - 193 191 200 Liczba obejrzeń - 2 484 000 Wydatek: 169 944,18 zł Kosztorys 1 Estymowana liczba wyświetleń reklamy - 110 700 000 Liczba obejrzeń - 2 484 000 Wydatek - 169 944,18 2.Badania profilaktyczne, kampania skierowana do mężczyzn (listopad 2023): Media plan 2 Liczba odsłon - 206 827 900 Liczba obejrzeń - 1 873 500 Wydatek: 169 992,40 zł Kosztorys 2 Estymowana liczba wyświetleń reklamy - 111 500 000 Liczba obejrzeń - 1 873 500 Wydatek - 169 992,40 zł 3.Rak jelita grubego, kampania skierowana do kobiet i mężczyzn (wrzesień 2024): Media plan 3 Liczba odsłon - 228 938 750 Liczba obejrzeń - 1 407 500 Wydatek: 169 829,79 zł Kosztorys 3 Estymowana liczba wyświetleń reklamy - 131 500 000 Liczba obejrzeń - 1 407 500 Wydatek - 169 829,79 zł Zamawiający dla każdej z kampanii porównał liczby odsłon oraz estymowane liczby wyświetleń reklamy z uwzględnieniem faktu, że pozostałe dane, w tym finansowe, nie ulegały zmianie. Biorąc pod uwagę opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że Zamawiający w zakresie oceny punktowej oferty Odwołującego nie dopuścił się zarzucanych mu w odwołaniu naruszeń. Dla wykonawców było jasne, że informacje zawarte w media planach będą podlegać ocenie punktowej. Zamawiający podkreślił również, że spójność danych pomiędzy media planami, a​ odpowiednimi kosztorysami będzie miała istotne znaczenie dla możliwości uzyskania przez oferty pełnej punktacji w ramach kryteriów dotyczących media planów. W interesie wykonawców było zatem zaprezentowanie danych tak, by nie budziły one żadnych wątpliwości oraz by były spójne. Zamawiający porównując liczby odsłon z Media planów oraz estymowane liczby wyświetleń reklamy z kosztorysów w ocenie Izby działał w sposób racjonalny – dane te wydają s​ ię dotyczyć tego samego aspektu kampanii, a przynajmniej można było je w ten sposób potraktować. W konsekwencji Zamawiający wywiódł, że w Media planach Odwołujący zawyżył zakładaną liczbę odsłon. O taki wniosek było o tyle łatwo, że pozostałe dane się pokrywały, ​ tym zakładane liczby obejrzeń reklam oraz ich wartość. Nie ma w tej sytuacji podstaw uznać, że Zamawiający dokonał w oceny w sposób nieprawidłowy, ponieważ jeśli porównywanie liczby odsłon oraz estymowanych liczby wyświetleń reklamy było błędne, to wyłącznie jako skutek sposobu przygotowania dokumentacji przez Odwołującego. Podkreślenia wymaga również, że Odwołujący mimo twierdzeń o oczywistych błędach Zamawiającego nie przedstawił jasnej argumentacji dotyczącej tego jakie dane pomiędzy Media planami i kosztorysami należało porównywać, by ocena oferty (w ocenie Odwołującego) była prawidłowa. Odwołujący miał ten komfort, że sprawa dotyczy porównywania wartości liczbowych – oczywistym wydawałoby się w tej sytuacji złożenie dowodu matematycznego, pokazującego prawidłowy sposób kalkulacji i porównania danych. Odwołujący nie złożył jednak takiego dowodu. Z tego powodu Izba oddaliła zarzuty dotyczące błędów w ocenie o​ ferty Odwołującego uznając, że Zamawiający kierując się zasadami logiki ocenił ofertę ​ sposób prawidłowy, a Odwołujący nie udowodnił, że jego oferta była spójna wewnętrzne w c​ o do porównywanych danych pomiędzy Media planami i kosztorysami. W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty nr: 1.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w ramach kryterium Media plan nr 1, Media plan nr 2 i Media plan nr 3 i przyznanie jej po 3 pkt za każdy z Media planów – jako zarzut niezasadny, 2.art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej – jako zarzut nie mający wpływu na wynik postępowania. Oddaleniu podlegał też zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie spójności Media planu nr 1-3 z kosztorysem realizacji przedmiotu umowy. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Tym samym, co do zasady to zamawiający uprawniony jest d​ o oceny zasadności skierowania do wykonawcy wezwania do wyjaśnień. Jeśli Zamawiający oceniając dokumenty złożone przez Odwołującego nie miał żadnych wątpliwości, które należałoby wyjaśnić, to nie miał obowiązku wezwania, chyba, że podstawy do podjęcia wątpliwości miałyby oczywisty charakter. W ocenie Izby taka sytuacja nie zaistniała ​ postępowaniu – Zamawiający miał podstawy do uznania, że w dokumentach załączonych do oferty Odwołującego są w niespójności, a co za tym idzie nie musiał dążyć do wyjaśnienia czegoś, co było dla Zamawiającego jasne. Oddaleniu podlegały zarzuty skierowane przeciwko ocenie punktowej ofert wykonawców One House oraz Media Group. Oceniając sposób w jaki Zamawiający przeprowadził ocenę ofert w postępowanie, w tym oferty Odwołującego, Izba uznała, że Zamawiający stosował taki sam sposób interpretacji i oceny danych zawartych w media planach i kosztorysach wykonawców. W konsekwencji Izba uznała za wiarygodne i znajdujące oparcie w dokumentach stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie: W zakresie oferty wykonawcy One House: „Porównanie danych z media planu i kosztorysu szczegółowego: -estymowana liczba wyświetleń reklamy (estymowana liczba wyświetleń): 38 862 300 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), -zasięg (estymowany zasięg w grupie docelowej): 12 884 579 (ta sama wartość ​ w obydwu dokumentach), -estymowana liczba obejrzeń spotu video (estymowana liczba obejrzeń): 1 441 827 ​ (ta sama wartość w obydwu dokumentach), -estymowana liczba kliknięć w link (estymowana liczba kliknięć): 122 754 (ta sama wartość ​ w obydwu dokumentach)”. W zakresie oferty wykonawcy Media Group: „Porównanie danych z media planu i kosztorysu szczegółowego: -estymowana liczba wyświetleń reklamy (wyświetlenia): 41 311 111 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), -zasięg (zasięg): 7 666 349 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), -estymowana liczba obejrzeń spotu video (liczba obejrzeń): 1 305 625 (ta sama wartość w obydwu dokumentach), -estymowana liczba kliknięć w link (liczba kliknięć): 106 690 (ta sama wartość w obydwu dokumentach)”. Twierdzenia Odwołującego o błędach w media planach i kosztorysach obu ww. wykonawców były gołosłowne i opierały się głównie na tezach nie znajdujących potwierdzenia w treści SWZ. Zarzut nr 5 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Media Group, mimo że jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie nieprawidłowego podziału budżetu kampanii potwierdził się w zakresie podstaw faktycznych wskazanych przez Odwołującego, ale podlegał oddaleniu jako nie mający wpływu na wynik postępowania. Między Odwołującym i Zamawiającym nie było sporu, co do niezachowania przez wykonawcę Media Group właściwego podziału finansowego oferty, przy czym Zamawiający twierdził, ż​ e mimo odstępstw sięgających 3% od zakładanego w SWZ podziału kosztów w proporcji 7​ 0 do 30, oferta nie była nieprawidłowa. Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia dla grupy I – kampania internetowa – Część I, pkt 2: „10.Budżet jednej kampanii szczegółowej w każdym roku kampanii: od 150 000 złotych brutto do 170 000 złotych brutto, w podziale na: -70% kampania świadomościowa (70% wyświetlenia reklam + 30% obejrzenia spotu wideo), -30% kampania generująca ruch na stronie www. Częstotliwość wyświetleń: min. 3 wyświetlenia w kampanii szczegółowej/ UU”. Zamawiający nie określił w dokumentacji postępowania dopuszczalnych granic odstępstw o​ d ww. podziału. Brak też jednoznacznego wskazania, że ww. podział nie ma charakteru bezwzględnie wiążącego. Dlatego też Odwołujący miał słuszność twierdząc, że oferta Media Group w zakresie podziału finansowego nie odpowiadała wymogom OPZ. Omawiany zarzut podlegał jednak oddaleniu na podstawie art. 541 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Tym samym Izba nie oceniła czy wskazana wyżej niezgodność oferty wykonawcy Media Group z OPZ winna była ewentualnie skutkować odrzuceniem tej oferty z postępowania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 860/25 WYROK Warszawa, dnia 3.04.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez Odwołującego: W.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego W.B. z/s w Kielcach(ul. Zagórska 95, 25346 Kielce) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Świętokrzyskie Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach (ul. Jagiellońska 72, 25​602 Kielce), Uczestnik po stronie Zamawiającego: Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie (ul. Częstochowska 129, 26-065 Piekoszów) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie (wykonawca FENIX) w zakresie zadania 1 i zadania 2 oraz nakazuje odrzucenie oferty tego wykonawcy w zakresie zadania 2 na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) i ponowną ocenę jego oferty w zakresie zadania 1, czy wobec firmy GrupaBravo Sp. z o.o., udostępniającej zdolności techniczne lub zawodowe wykonawcy FENIX nie zachodzą podstawy wykluczenia w oparciu o przesłanki z art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp; W pozostałym zakresie zarzuty podniesione w odwołaniu nie podlegają uwzględnieniu; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 3/5 Uczestnika po stronie Zamawiającego: Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie (ul. Częstochowska 129, 26-065 Piekoszów), a w 2/5 Odwołującego: W.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego W.B. z/s w Kielcach(ul. Zagórska 95, 25​346 Kielce) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2.zasądza od Uczestnika po stronie Zamawiającego: Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie (ul. Częstochowska 129, 26-065 Piekoszów) na rzecz Odwołującego: W.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego W.B. z/s w Kielcach (ul. Zagórska 95, 25​346 Kielce) kwotę 6.660 zł (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt złotych zero groszy) obejmującą 3/5 kwoty wpisu od odwołania (4.500 zł) uiszczonego przez Odwołującego oraz 3/5 kwoty wynagrodzenia jego pełnomocnika (2.160 zł). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2​ 025 r. przez wykonawcę Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego W.B. z/s w Kielcach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Województwo Świętokrzyskie Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach.Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Utrzymanie i konserwacja sygnalizacji świetlnych i aktywnych znaków drogowych na drogach wojewódzkich województwa świętokrzyskiego w 2025 r.” Znak sprawy: ŚZDW.N-W Z.222.1.1.2025.TJ.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 28 stycznia 2025 r.; numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00067607/01. Odwołujący w odwołaniu wskazał na naruszenie (...) 1) art. 119 Pzp i art. 122 Pzp z uwagi na brak: a)oceny, czy wobec firmy GrupaBravo Sp. z o.o., udostępniającej zdolności techniczne lub zawodowe Wykonawcy FENIX Sp. z o.o., ul. Częstochowska 129, 26-065 Piekoszów (dalej także: FENIX) nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, b)żądania, aby Wykonawca FENIX Sp. z o.o., w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił udostępniającą mu zasoby firmę GrupaBravo Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że wobec podmiotu udostępniającego zachodzą podstawy wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp ewentualnie: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez brak wykluczenia FENIX Sp. z o.o. w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że składając ofertę oparł się zasobach GrupaBravo Sp. z o.o., wobec której zachodzą podstawy wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, a także naruszenie: 3)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy FENIX, pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu z postępowania ze względu na to, że Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych, a Wykonawca ten nie dowiódł tego, że wszystkie elementy jego oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny (w zakresie zadania nr 2); 4) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień oferty wykonawcy FENIX, pomimo, iż oferta ta mogła podlegać odrzuceniu z postępowania ze względu na to, że Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych (w zakresie zadania nr 1); ewentualnie: 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert FENIX, zarówno w zakresie zadania nr 1 jak i zadania nr 2, ze względu na niezgodność ich treści z warunkami zamówienia, wobec nie uwzględnienia w ofercie i jej wycenie, wszystkich wymaganych dokumentami zamówienia świadczeń, tj. elementów przedmiotu zamówienia; dokumenty zamówienia wskazują na obowiązek zamontowania dwóch sztuki lamp doświetlenia przejścia, gdyż w tych pozycjach kosztorysu ofertowego jednostką obmiaru jest „kpl.”nie „szt.” tak jak ma to miejsce w przypadku pozostałych pozycji kosztorysów w części Z5 i S6, co powoduje, że oferty te podlegają odrzuceniu na podstawie wskazanego przepisu; wycena tych pozycji w ofercie FENIX odpowiada wycenie sztuki a nie kompletu lamp a ponadto: 6) art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FENIX, pomimo iż oferta tego Wykonawcy powinna być odrzucona i w konsekwencji oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy ustalonych w SWZ kryteriach oceny ofert. W związku z wniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty FENIX Sp. z o.o.; 2)wezwanie do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, chyba że zajdą podstawy do odrzucenia oferty FENIX ze względu na zarzut 3 powyżej ewentualnie 3)wykluczenie oferty FENIX Sp. z o.o. z Postępowania i odrzucenie oferty tego Wykonawcy, a także o 4)odrzucenie oferty FENIX w zakresie zadania nr 2, 5)wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp przez FENIX w zakresie zadania nr 1 względnie 6)odrzucenia ofert FENIX w zadaniach nr 1 i nr 2 w przypadku potwierdzenia ich niezgodności z warunkami zamówienia oraz 7) przeprowadzenie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z warunkami zamówienia a ponadto o: 1)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i zwrot kosztów postępowania zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437); 2)przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. Wykonawca podał: „Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia. Dokonanie wyboru oferty FENIX Sp. z o.o. naruszyło interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i aktualnie przesądziło o pozbawieniu go możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym naraziło go na szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i wynikającego stąd przychodu. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu odwołania. Stąd zasadne jest wniesienie odwołania wobec grożącej Odwołującemu szkody”. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał: Wybór oferty FENIX Sp. z o.o. w Warszawie narusza zasady ustawy dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „Pzp”, a także zasady określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. I. W uzasadnieniu stawianych zarzutów ZUBRD wskazuję w pierwszej kolejności na fakt, że pomimo, że Zamawiający nie wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w dokumentach zamówienia art. 109 ust. 1 ust. 8 i 10 Pzp jako podstaw wykluczenia, to jednak wobec faktu, że wykonawca złożył wraz z ofertą, w dniu 5 lutego 2025 r., oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia, a także okoliczność, że proces oceny ofert zakończył się 3 marca 2025 r., a w tym okresie doszło do wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz ich złożenia (w dnia 10-13 lutego 2​ 025 r.), a następnie do wezwania i złożenia wyjaśnień treści oferty, a kolejno do wezwania do złożenia i złożenie podmiotowych środków dowodowych, należy uznać, że nie tylko w momencie składania ofert Wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu i złożył fałszywe oświadczenie w ślad za podmiotem udostępniającym zasoby, ale także, że Zamawiający nie powinien wykonywać żadnych czynności wobec tego Wykonawcy, z wyjątkiem jego weryfikacji pod kątem wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty, z uwzględnieniem art. 119 Pzp i art. 122 Pzp. FENIX składając ofertę oparł się zasobach GrupaBravo Sp. z o.o., która zobowiązała się do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, tj.: zdolności zawodowych w zakresie doświadczenia oraz oświadczyła, że realizacja zamówienia (poprzez podwykonawstwo na cały okres realizacji zamówienia) odbędzie się wspólnie z Wykonawcą w części wymaganej doświadczeniem określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, podczas gdy w terminie składania ofert, tj. 5 lutego 2025 r. GrupaBravo Sp. z o.o. podlegała wykluczeniu ze względu na fakt, że 15 lutego 2022 r. Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie odstąpił od dwóch umów zawartych z firmą GrupaBravo Sp. z o.o., która odpowiedzialna była za utrzymanie oznakowania w Krakowie, bo wykonawca nie spełnił wymagań umownych, a nałożone do 15 lutego 2022 r. kary przekroczyły limity określone w kontraktach, tj. ok. 2,5 mln zł (z uwzględnieniem umownego limitu 20%), a naliczone zostały kary za zerwanie umów winy GrupaBravo Sp. z o.o. (umowy zawarte z tym wykonawcą zostały rozwiązane ze skutkiem natychmiastowym, a ponadto wobec odstąpienia od umowy, z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy, naliczono dodatkowo kary umowne w wysokości 10% wartości kontraktu); wykonawca GrupaBravo Sp. z o.o. złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia a w tym, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w sytuacji, gdy wykluczeniu podlegał, a oświadczenie to FENIX złożył wraz z ofertą, co poskutkowało tym, że FENIX nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie zawarł w swojej ofercie informację nieprawdziwą, która wprowadziła Zamawiającego w błąd. Wiedza o podleganiu wykluczeniu firmy GrupaBravo Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ze względu na fakt, że 15 lutego 2022 r. Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie odstąpił od dwóch umów zawartych z firmą GrupaBravo Sp. z o.o., która była powszechnie dostępna, ale dokonując czynności w toku postępowania o zamówienie publiczne Zamawiający nie dochował należytej staranności. Odwołujący takiej staranności dochował i uzyskał wiedze o ww. okolicznościach ze strony internetowej Zarządu Dróg Miasta Krakowa w Krakowie. Link do strony poniżej: https://zdmk.krakow.pl/nasze-dzialania/rozwiazanie-umow-z-firmami-utrzymujacymioznakowanie/ a informacja w sprawie stanowi załącznik do odwołania. Pomimo powyższego wykonawca GrupaBravo Sp. z o.o. złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia a w tym, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, w sytuacji, gdy bez wiedzy i doświadczenia składający ofertę FENIX nie ma żadnych kompetencji do wykonania zamówienia i nie spełnia warunków stawianych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu SW Z. Zgodnie z art.110 ust. 1 Pzp Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie uczynił tego a jednocześnie nie przeprowadził badania tego Wykonawcy, czy jest w stanie wykazać spełnianie warunków, pomimo, że na dzień 15 lutego 2025 r. udostępniająca zasoby Wykonawcy FENIX spółka GrupaBravo Sp. z o.o. podlegała wykluczeniu, co skutkowało tym że FENIX nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Oferta tego Wykonawcy nie powinna podlegać procesowi oceny a w tym wyjaśnieniom w zakresie określonym art. 224 i art. 223 Pzp. Jak stanowi art. 119 Pzp: Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniającego zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosownie do postanowień art. 122 Pzp Zamawiający nie powinien dokonywać oceny oferty FENIX, a żądać, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił GrupaBravo Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wobec podmiotu udostępniającego zachodzą podstawy wykluczenia. Stanowisko powyższe potwierdza Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 3 czerwca 2021 r., C210/20, Rad Service e.a. 384 . Wynika z niego, że: Art. 63 w zw. z art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy 2014/24/UE oraz w świetle zasady proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego instytucja zamawiająca powinna automatycznie wykluczyć oferenta z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w przypadku gdy przedsiębiorstwo pomocnicze, na którego zdolności zamierza on polegać, złożyło nieprawdziwe oświadczenie co do istnienia prawomocnych wyroków skazujących, bez możliwości wymagania w podobnym przypadku od tego oferenta zastąpienia owego podmiotu, lub przynajmniej zezwolenia oferentowi na jego zastąpienie. II. W uzasadnieniu trzeciego zarzutu, należy zauważyć, że zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp Zamawiający wzywa wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym trybie jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Taka sytuacja zaszła w przedmiotowym postępowaniu zaszła w stosunku ofert dwóch wykonawców: FENIX sp. z o.o. oraz „MB7" BRZOZOW SKI MARIUSZ (kwestia prawidłowości badania oferty tego Wykonawcy nie jest jednak przedmiotem odwołania). Zamawiający, zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę FENIX do wyjaśnień ceny w zakresie zadania nr 2 pismem z dnia 10 lutego (w piśmie błędnie wskazano: „stycznia”, ale na „luty” wskazuje data przekazania przez platformę, na której prowadzone jest postępowanie) 2025 r. Termin do złożenia wyjaśnień był terminem co najmniej wystarczającym do ich przygotowania i przedstawienia – termin został wyznaczony do dnia 14 lutego 2025 r. Wykonawca FENIX złożył w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia z dnia 13 lutego 2025 r. (data podpisów pod dokumentem). Analiza odpowiedzi wykonawcy FENIX na wezwanie prowadzi do wniosku, że złożone przez niego wyjaśnienia były ogólnikowe, fragmentaryczne, pozbawione dowodów i przez to nie obaliły domniemania tego, że oferta FENIX zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zostały one przez Zamawiającego ocenione nieprawidłowo, zarówno w stosunku do wymagań art. 224 Pzp, jak i w stosunku do treści wezwania z dnia 10 lutego 2025 r. Według informacji przedstawionych przez Zamawiającego wyjaśnienia tego wykonawcy pomijały szereg zagadnień, które mają niezwykle istotny wpływ na ocenę tego, czy jest w ogóle możliwa prawidłowa i rzetelna realizacja przedmiotu zamówienia za cenę ujętą w ofercie FENIX. Zamawiający zażądał wyjaśnienia cen, jako rażąco niskich tylko dwóch pozycji w Kosztorysie ofertowym na zadanie nr 2, tj. jednostkowe ceny netto: − 250,00 zł za pozycję - Wymiana/montaż kompletnego nowego radarowego wyświetlacza prędkości zasilanego solarnie zgodnie z specyfikacją techniczną, − 3 400,00 zł za pozycję - Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego prądem stałym zgodnie z specyfikacją techniczną. Pomimo tak ograniczonego żądania Wykonawca w żaden sposób nie odniósł się do zakresu wezwania zawartego w piśmie Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający wprost zażądał w wyjaśnieniach wskazania na: − zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, − zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ponadto, wskazał, że wyjaśnienie dotyczące cen jednostkowych netto mają zawierać: − kalkulacje kosztów wymiany/montażu kompletnego nowego radarowego wyświetlacza prędkości zasilanego solarnie zgodnie ze specyfikacją techniczną, − kalkulacje kosztów wymiany/montażu kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego prądem stałym zgodnie z specyfikacją techniczną. W swoim piśmie Zamawiający pouczył także o możliwości złożenia wyjaśnienie w szerszym zakresie. Zamawiający jednoznacznie zastrzegł, że przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Zażądał przedstawienia wszystkich informacji oraz dowodów, które Wykonawca uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, a które nie zostały wymienione wezwaniu Zamawiającego, bo ze złożonych wraz z dowodami wyjaśnień wynikać musi, iż przedstawiona w ofercie cena wyliczona została rzetelnie i jest realna oraz wiarygodna, oraz że ujęte zostały w cenie oferty wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Mimo tego, a także faktu, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy, a dodatkowo, że złożenie wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniającymi podanej w ofercie ceny skutkować będzie odrzuceniem oferty na mocy art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, FENIX przedstawił ogólnikową, dwustronicową informację, którą trudno uznać za wyjaśnienie, nie popartą żadną kalkulacją w prawidłowym tego słowa znaczeniu oraz dowodami. Informacja ta została złożona w sytuacji, gdy nie tylko wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych wydały się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, ale także zwrócenia przez Zamawiającego uwagi, iż w kosztorysie ofertowym na zadanie nr 1, za pozycje o tożsamym opisie, Wykonawca FENIX zaoferował jednostkowe ceny netto odpowiednio 7 900,00 zł (za Wymiana/montaż kompletnego nowego radarowego wyświetlacza prędkości zasilanego solarnie zgodnie z specyfikacją techniczną) i 10 000,00 zł (Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego prądem stałym zgodnie z specyfikacją techniczną). Co więcej w treści informacji FENIX wskazał jednoznacznie,że w wycenie oferty, a w szczególności będącej przedmiotem wyjaśnień wycenie radarowego wyświetlacza prędkości, jak i doświetlenia przejścia dla pieszych nie uwzględnił istotnych kosztów, co jednoznacznie potwierdza fragment jego pisma: „Ceny jednostkowe na wymianę/montaż doświetlenia przejścia zostały ustalone na podstawie następujących kosztów: ●Koszt zakupu urządzenia: Zakup urządzenia nie był wliczony w cenę pozycji. ● Koszt robocizny: 3 000,00 zł – stawka ryczałtowa za instalację urządzenia ● Koszt transportu: 200,00 zł – transport urządzenia i materiałów. ●Koszt materiałów pomocniczych (okablowanie, mocowania, włączniki): 200,00 zł. Chcielibyśmy zwrócić uwagę, że zarówno radarowy wyświetlacz prędkości, jak i doświetlenie przejścia dla pieszych, zostały niewykorzystane w ramach innych realizowanych umów. Z uwagi na to, że urządzenia te są już w naszej dyspozycji, możemy zaoferować je poniżej ceny zakupu, co pozwala nam na konkurencyjne zaprezentowanie niższej ceny jednostkowej w stosunku do innych ofert. Jest to wynik optymalizacji naszych zasobów, co pozwala obniżyć koszty operacyjne i zaoferować atrakcyjniejszą cenę.” Pozostałe, obowiązkowe wyjaśnienia, których żądał Zamawiający FENIX zbył kilkoma ogólnikowymi zdaniami. Wyjaśnienia zawierają wyłącznie bardzo ogólną „kalkulację” kosztów elementów składowych. Pozbawione są jakichkolwiek wyjaśnień nt. metody sporządzonej kalkulacji, wyjaśnień nt. dostępnych temu Wykonawcy uwarunkowań pozwalających na realizację świadczenia za skalkulowane ceny (np. według kryteriów wytypowanych w art. 224 ust. 3 Pzp lub innych dostępnych temu Wykonawcy uwarunkowań. Nie wiadomo więc, czy ceny jednostkowe wskazane w kalkulacji obejmują prawidłowe szacowanie kosztów zatrudnienia personelu, zakupu towarów i usług od podmiotów zewnętrznych itp. Nie wiadomo więc, czy koszty te zostały przyjęte na poziomie rynkowym, adekwatnym do potrzeb, a co do zatrudnienia personelu – czy odpowiadają wymaganiom przepisów prawa, w tym o minimalnym wynagrodzeniu za pracę czy świadczenie usług. To ostatnie jest szczególnie istotne przy elementach takich, jak montaż, uruchomienie czy potem zapewnienie serwisu gwarancyjnego zamontowanych urządzeń zgodnie ze zleceniami. Brak też jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby, że ceny jednostkowe wskazane w kalkulacji są przyjęte w sposób prawidłowy i wystarczają na pokrycie kosztu wykonania poszczególnych elementów (np. zakupu urządzeń i materiałów, montażu i serwisu gwarancyjnego). Ceny podane w „kalkulacji” FENIX zostały podane bez żadnego wyjaśnienia, bez podania sposobu ich wyliczenia, bez wskazania, że składające się na nie koszty mogą pomieścić się w zaoferowanej cenie pozycji kosztorysu. Co ważne, bo zostało to podkreślone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (str. 1 Załącznika nr 7 do SWZ): „2. Materiały Wszystkie materiały niezbędne do wykonywania usługi są wliczone w koszty po stronie wykonawcy zgodnie z cenami zawartymi w kosztorysie ofertowym. Utylizacja powstałych w trakcie realizacji odpadów lub materiałów leży po stronie wykonawcy, chyba, że zamawiający w zleceniu postanowi inaczej. Materiały przydatne do ponownego użytku lub wykorzystania należy wywieźć na teren właściwego terytorialnie Obwodu Drogowego. Dopuszcza się inne miejsce jeżeli wskaże je Zamawiający jednak na odległość nie większą niż odległość do właściwego Obwodu Drogowego. Materiały nieprzydatne należy zutylizować przez Wykonawcę a przydatne z przeznaczeniem do wykorzystania w ramach budowy zabezpieczyć do ponownego wykorzystania w uzgodnieniu z Inspektorem Nadzoru. 4.Transport. Transport materiałów, urządzeń oraz odpadów leży po stronie Wykonawcy i do jego obowiązków należy prawidłowe zabezpieczenie wyżej wskazanych.” O powyższych, istotnych kosztowo pozycjach, w przedstawionej przez FENIX informacji nie ma ani słowa. Powoduje to, że podane w tym zakresie wyjaśnienia pozbawione są możliwości weryfikacji. To dyskwalifikuje walor dowodowy złożonych przez FENIX wyjaśnień (por. np. wyroki KIO: z dnia 6 czerwca 2016 r., KIO 800/16, z dnia 14 lipca 2020 r., KIO 958/20, z dnia 26 lutego 2019 r., KIO 247/19). Ogólna kalkulacja kosztów podana przez FENIX, pozbawiona jakiejkolwiek części motywacyjnej nt. metody kalkulacji czy dostępnych temu wykonawcy uwarunkowań, a także pozbawiona jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby realność założeń kalkulacyjnych, nie pozwalają na przyjęcie, że Wykonawca ten spełnił swój obowiązek wykazania prawidłowości ceny oferty, do czego zobowiązuje go art. 224 ust. 5 Pzp. Szczególnie jaskrawo widać to w zestawieniu ze stanowiskiem orzeczniczym Sądu Okręgowego w Warszawie: „Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty. Stąd wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień.” (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 25 listopada 2021 r., XXIII Zs 113/21).Podkreślenia wymaga, że kalkulacja oferty brutto firmy FENIX składają się wyłącznie pozycje kosztowe. Brak jest wykazania tego, że kalkulacja ta zakłada choćby minimalny zysk. Jak wskazuje orzecznictwo, cena ujęta w ofercie powinna uwzględniać zysk – powinna zapewniać pokrycie niezbędnych kosztów oraz przynosić wykonawcy zysk, który jest powodem uczestnictwa w obrocie gospodarczym. Cena nie uwzględniająca zysku za wykonanie przedmiotu zamówienia powinna być traktowana, jako rażąco niska (por. np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 05.06.2018 r., XII Ga 175/17, wyroki KIO: z dnia 7 listopada 2016 r., KIO 2003/16). Zamawiający przy ocenie wyjaśnień FENIX dopuścił się naruszenia przepisów art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i zaniechał odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Powyższe, wskazujące na wadliwości czynności Zamawiającego (przyjęcie wyjaśnień) oraz Wykonawcy FENIX (złożenie ogólnikowej informacji nie będącej żądanymi wyjaśnieniami), jest szczególnie znaczące ze względu na fakt wezwania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty, które w istocie odzwierciedlało ciągle istniejące lub dalsze wątpliwości Zamawiającego zarówno co do zakresów ofert FENIX, jaki i co do prawidłowości ich wyceny zarówno w zadaniu nr 1 jak i zadaniu nr 2 (pismo z dnia 19 lutego 2025 r.). „Wyjaśnienia” Wykonawcy (pismo z 20 lutego 2025 r. zawierające kilka ogólników oraz przytoczonych wyroków) w odpowiedzi na to wezwanie wskazują na brak woli wyjaśnienia treści złożonych ofert na zadanie nr 1 i zadanie nr 2 albo na całkowity brak zrozumienia istoty wyjaśnień i zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. W piśmie z 20 lutego 2025 r. Wykonawca stwierdził bowiem, że: „Wykonawca udzielił Zamawiającemu stosownych wyjaśnień wcześniejszym pismem (przypis Odwołującego: pismem z 13 lutego 2025 r. dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 2) oraz wykazał składniki cenotwórcze. To Wykonawca kreuje swoją cenę. Zaoferowana cena nie jest ceną dumpingową. Przyczyną powstania znacznych różnic w cenach jednostkowych netto jest możliwość zaoferowania różnych cen w postępowaniu, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych. Wykonawca jest uprawiony do takiego działania na podstawie ustawy Pzp oraz kreowania własnych cen, które nie są niezgodne z przepisami prawa. Wykonawca wskazuje, że nie ma wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za ceny podane w ofercie.”. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający nie uzyskał w istocie żadnej odpowiedzi. Ani co do tego, czy oferty zawierający wszystkie wymagane dokumentami zamówienia elementy (świadczenia), ani co do ich wyceny. Mimo tego wyjaśnienia przyjął i ostatecznie dokonał wyboru oferty FENIX, jako najkorzystniejszej. Zamawiający nie zażądał analogicznych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zadania nr 1, tak jak uczynił to w odniesieniu do zadania nr 2, chociaż powinien mieć analogiczne wątpliwości. O nieprawidłowości w ocenie oferty zarówno zadania nr 1 jak i zadania nr 2 świadczy m.in. stanowisko samego Zamawiającego zawarte w piśmie z 19 lutego 2024 r.: „Jednakowy układ pionowy cen jednostkowych w obu kosztorysach nasuwa przypuszczenie, iż przekopiowane zostały do kosztorysu dla zadania nr 2 ceny netto z kosztorysu dla zadania nr 1, bez uwzględnienia innej kolejności pozycji kosztorysowych. Powyższe powoduje, iż ceny jednostkowe dla tych samych zadań różnią się od siebie o kilkaset procent i odbiegają w znacznym stopniu od cen przyjętych do ustalenia wartości zamówienia w obu zadaniach. Ponadto doprecyzowania wymaga również treść złożonych w trybie art. 224 ust. 1 ww. ustawy wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dla zadania nr 2 z dnia 13.02.2025 r., gdzie wskazane zostały zupełnie inne okoliczności wpływające na wysokość zaoferowania w zadaniu nr 2, w dwóch ostatnich pozycjach ww. tabeli, cen jednostkowych wiele razy niższych niż w zadaniu nr 1.” Świadczy to o tym, że Zamawiający nie miał wiedzy co do faktycznego zakresu ofert FENIX złożonych zarówno w zadaniu nr 1 jak i w zdania nr 2. Analiza złożonych przez FELIX ofert i zawartych w nich kosztorysach jednoznacznie wskazują, że wyjaśnieniom na podstawie art. 223 ust. 1 i art. 224 ust. 1 Pzp powinny podlegać oferty zarówno w zakresie zadania nr 1 jaki i zadania nr 2, w szczególności z uwzględnieniem ewentualnego ich odrzucenia na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp lub 226 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Dokonując analizy treści oferty oraz wyjaśnień złożonych przez FENIX w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta FENIX winna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – a to z następujących przyczyn. W ocenie Odwołującego wykonawca FENIX nie wykonał nałożonego na niego zobowiązania Zamawiającego, a tym samym nie udźwignął ciężaru dowodu zmierzającego do wykazania, że złożona oferta spełnia wymagania ustawowe w zakresie prawidłowego określenia oferowanej ceny. Wprawdzie FENIX złożył wyjaśnienia, jednak są one ogólnikowe i nie odnoszą się do meritum wezwania – tj. wykazania obiektywnych czynników wpływających na wysokość ceny określonej w ofercie. Wyjaśnienia złożone przez FENIX nie przedstawiają jakichkolwiek rzeczowych argumentów pozwalających stwierdzić, że oceniana oferta została prawidłowo skalkulowana i zawiera cenę realną tj. uwzględniającą wszystkie koszty konieczne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Co równie istotne, do treści wyjaśnień FENIX nie dołączył żadnych dowodów, które potwierdziłyby lub przynajmniej uprawdopodobniły treść złożonych wyjaśnień oraz pozwoliłyby na zweryfikowanie kalkulacji zawartych w wyjaśnieniach. Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków podkreśla powagę dokumentów dowodowych: „Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dotyczących ceny oferty dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności, na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje” 1 Wyrok KIO 359/23 z dnia 24 lutego 2023 r. Tymczasem dane przedstawione w wyjaśnieniach FENIX mają charakter ogólnikowy, niezwykle lakoniczny i nie wskazują żadnych konkretnych stawek, kosztów czy wyliczeń. Zgodnie z wyrokiem SO w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r. (V Ca 2214/06, orzeczenia.ms.gov.pl) dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Natomiast zdawkowe, ogólne i uniwersalnej natury wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego przedstawione przez FENIX wyjaśnienia nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny. Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu są usługi, na koszt których składają się urządzenia i materiały, a także związana z nimi praca człowieka. Co za tym idzie, ważnym czynnikiem cenotwórczym takiej oferty jest koszt wynagrodzeń pracowników. Takie wymaganie i założenie Zamawiającego czyni koniecznym przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów pracy (wynagrodzenia pracowników wykonawcy), których wartość nie może być kalkulowana w stawce niższej od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a także uwzględniających prognozowany wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2025 r. do kwoty 4 666 zł brutto wraz z zobowiązaniami publiczno-prawnymi. Jak wskazuje Odwołujący, koszt pracy jest ważnym elementem cenowym w usługach, dlatego też niewiarygodna (ale łatwa do weryfikacji) wycena tej pozycji kosztowej potencjalnych wykonawców ma zasadniczy wpływ na wynik kalkulacji cenowej przedstawianej oferty. Co więcej, koszty pracownicze można wyliczyć wprost z przepisów regulujących minimalnie wynagrodzenie oraz wynikających z obowiązujących przepisów z zakresu prawa pracy. W Rozdziale III ust. 12 -14 Zamawiający postawił wymagania w zakresie zatrudnienia. Zgodnie z ust. 12: „12.Zamawiający w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach o których mowa w art. 95 ustawy PZP, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy wszystkich osób wykonujących czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia: organizacja i realizacja usług - bezpośrednie wykonywanie usług w zakresie wszystkich czynności wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, dotyczy w szczególności osoby posiadającej uprawnienia elektryczne. Do umowy należy wypełnić Załącznik nr 9 do SW Z – Wykaz osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy. Obowiązek ten dotyczy również zastępstwa i zmiany ww. osób dokonanych w trakcie realizacji zamówienia.” Złożone przez FENIX wyjaśnienia nie zawierają danych ile osób wykonawca zatrudni na potrzeby realizacji Zamówienia i w jakim wymiarze czasu pracy. Dane dotyczące kosztów pracowniczych są nieznane, w szczególności nie wiadomo czy doszacowano etaty, bo brak wyliczenia wszystkich dodatkowych kosztów jak zastępstwa urlopowe i brak wyliczenia wzrostu kosztów z tytułu waloryzacji minimalnego wynagrodzenia w roku 2025r. oraz brak zagwarantowania zastępstw w przypadku okoliczności nieprzewidywalnych np. choroba. Pobocznie, Odwołujący pragnie podkreślić, iż zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2024 r., KIO 241/24: „Złożenie oferty przewidującej zaniżone koszty pracy, a nieuwzględniającej kosztów wynikających z wypłaty pracownikom minimalnego wynagrodzenia za pracę stanowi przejaw niezgodności oferty z treścią art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Prawa zamówień publicznych. Przepis ten, jakkolwiek odnosi się do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wskazuje wprost, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych według przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W tym sensie stanowi on samoistną podstawę nakazującą uwzględnienie w ofercie ww. kosztów. Brak ich uwzględnienia musi być uznany za niezgodność oferty z przepisami ustawy.” Brak jest kosztów zastępstw urlopowych, waloryzacji minimalnego wynagrodzenia. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że pracownikowi za czas przebywania na urlopie wypoczynkowym oraz za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy przysługuje takie samo wynagrodzenie, jakie otrzymałby, gdyby wykonywał pracę. Pracownikowi należy się urlop wypoczynkowy, za który pracodawca musi zapłacić taką kwotę, jaką otrzymałby, świadcząc pracę. Na czas nieobecność w pracy należy zorganizować zastępstwo. Urlopy wypoczynkowe są przewidywalne, mierzalne więc łatwo wyliczyć ile wyniesie koszt zastępstwa urlopowego, gorzej jednak z nieprzewidywalną nieobecnością pracownika w pracy spowodowaną np. chorobą i w tym przypadku pracodawca powinien tak ustalić organizację pracy, aby dysponować osobą na zastępstwa. Wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia, dotyczące zatrudnienia pracowników na umowę o pracę generują stałe, powszechnie znane i równe dla wszystkich wykonawców czynniki cenotwórcze, tj. między innymi: koszty wynagrodzenia, dodatków za pracę w godzinach nocnych, koszty urlopów, nieprzewidzianych absencji, np. z powodu choroby, koszty badań wstępnych, szkoleń, odzieży roboczej. W przypadku urlopu wypoczynkowego pracownika czy innej absencji będzie to również koszt zastępstwa pracownika przez inną osobę. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2018 r. (KIO 1050/18), w którym Izba odnosząc się do badania rażąco niskiej ceny orzekła, iż: „wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących. Koszty takie podlegają weryfikacji pod względem wymogów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych. Nie ma więc, w ocenie Izby żadnych wątpliwości, iż koszty urlopów pracowniczych, będących częścią kosztów zatrudnienia pracownika, stanowią istotną część składową ceny wykonawcy, zaś ich sposób wyliczenia musi uwzględniać wszystkie wymagania wynikające z obowiązujących przepisów, w tym co do wymiaru jak i sposobu jego wykorzystania.” Tymczasem przedstawione kalkulacje FENIX nie uwzględniają takich elementów w cenie oferty. To bez wątpienia nie świadczy o rzetelności przedstawionych przez FENIX kalkulacji, a jednocześnie w sposób oczywisty zaniża wartość oferty. Rodzi ponadto zagrożenie należytego wykonania usługi. Niezależnie od przedstawionych powyżej uwag dotyczących wadliwości wyjaśnień złożonych przez FENIX, jak już nadmieniono na wstępie, należy w tym miejscu podkreślić także fakt, iż Zamawiający nie przeprowadził badania ceny wynikającej z oferty FENIX w sposób jaki zadeklarował w treści wezwania. Reasumując, mając na uwadze przedstawione powyżej argumenty - nie sposób jest, jak przyjął to Zamawiający potraktować złożonych przez FENIX wyjaśnień jako pełnych, wyczerpujących, rzetelnych i właściwych, a nade wszystko zgodnych z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Odwołujący definitywnie podnosi, iż kalkulacja cenowa FENIX jest iluzoryczna, bo nie jest oparta o żadne konkretne założenia; niekompletna bo nie uwzględnia wszystkich kosztów wytworzenia przedmiotu dostawy i usługi (koszty urządzeń, materiałów, realnych kosztów wynagrodzeń o pracę, kosztów zastępstw związanych z absencjami chorobowymi, kosztów zatrudnienia dodatkowych osób w przypadku zastępstw itp.); nierealna i nierzetelna, bo dane przedstawione w wyjaśnieniach są nierzeczywiste, nie uwzględniają cen urządzeń i materiałów, faktycznego rozmiaru usługi, czasu jej wykonywania, specyfiki i złożoności, a stanowią jedynie luźne wyliczenia niejako dopasowane do ceny oferty. Oprócz wskazania wadliwości czynności Zamawiającego w zakresie zadania nr 2 podkreślić należy, że naruszono art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie w zakresie zadania nr 1 wezwania do złożenia wyjaśnień oferty wykonawcy FENIX, pomimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych i mogło to prowadzić do odrzucenia oferty. O okolicznościach uzasadniających zarówno konieczność odrzucenia oferty FENIX w ramach zadania nr 2, jak i na konieczność zażądania wyjaśnień odnoście do zadania nr 1 świadczą ustalenia Odwołującego jak niżej. Odwołujący dalej podał: Po zapoznaniu się z ofertą złożoną przez FENIX należy stwierdzić,że oferta na Zadanie nr 2 – RDW Staszów zawiera pozycje z rażąco niską ceną. Dotyczy to następujących pozycji: 1)Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego prądem stałym zgodnie z specyfikacją techniczną (kpl. 1) – cena 3400,00 zł 2)Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego solarnie zgodnie z specyfikacją techniczną (kpl. 1) – cena 10000,00 zł. 3)Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego hybrydowo zgodnie z specyfikacją techniczną (kpl. 1) – cena 12000,00 zł. 4)Wymiana/montaż kompletnego nowego radarowego wyświetlacza prędkości zasilanego solarnie zgodnie ze specyfikacją techniczną (szt. 1) – cena 250,00 zł. Odwołujący zwrócił uwagę i podtrzymuje swoje stanowisko, jako uzasadnienie zarzutów nr 3 – 5. Po zapoznaniu się z ofertą złożoną przez FENIX należy stwierdzić że oferta na zadanie nr 1 – RDW Zgórsko także zawiera pozycje z rażąco niską ceną w zakresie istotny elementów zamówienia, a Zamawiający nawet nie wezwał do wyśnień w tym zakresie. Dotyczy to następujących pozycji: 1)Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego solarnie zgodnie z specyfikacją techniczną (kpl. 1) – cena 12000,00 zł. 2)Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego hybrydowo zgodnie z specyfikacją techniczną (kpl. 1) – cena 14000,00 zł. 3)Wymiana/montaż kompletnego nowego radarowego wyświetlacza prędkości zasilanego solarnie zgodnie ze specyfikacją techniczną (szt. 1) – cena 7900,00 zł. Ceny te są rażąco niskie i nie odzwierciedlają pełnych kosztów robót dotyczących kwestionowanych pozycji ofertowych i nie jest możliwe do wykonania. Na podstawie naszych analiz rynkowych, znaleźliśmy następujące ceny netto zakupu materiałów (bez kosztów dostawy i montażu), które mogą służyć jako punkt odniesienia dla oceny przedstawionych ofert: •Doświetlenie przejścia dla pieszych zasilane solarnie: najniższa cena rynkowa dla tego typu urządzeń to około 7065,04 zł https://sklepdrogowy.pl/lampy-doswietlajace-przejscia-dlapieszych/lampa-solarna-na-przejscie-dlapieszych--model-ls-pdp-1-36w za jedną sztukę, w kosztorysie jest mowa o komplecie czyli o dwóch sztukach czyli 14 130,08 zł. ·Doświetlenie przejścia dla pieszych zasilane hybrydowo: najniższa cena rynkowa to około 8500,00 zł https://sklepdrogowy.pl/lampy-doswietlajace-przejscia-dla-pieszych/lampahybrydowa-lh-pdp-1-36w-solarnowiatrowa-na-przejscie-dla-pieszych za jedną sztukę, w kosztorysie jest mowa o komplecie czyli o dwóch sztukach czyli 17000,00 zł. ·Radarowy wyświetlacz prędkości zasilany solarnie: najniższa cena rynkowa to około 8268,29 zł cm&gad_source=1&gclid=CjwKCAiAzvC9BhADEiwAEhtlN8XQWbn8AENtbrEY62CK OisTPbHTmYK6TWCPq89l889fIgRXRCUVBoC_NMQAvD_BwE Biorąc pod uwagę rynkowe ceny zakupu materiałów, to ceny wraz z montażem zaprezentowane w ofertach odbiegają od stawek rynkowych, i uniemożliwiają wykonanie zakwestionowanych pozycji kosztorysów ofertowych. W załączniku nr. 7 OPZ do niniejszej umowy w punkcie 5.14 […] Wymiana/Montaż kompletnego nowego dedykowanego oświetlenia przejścia dla pieszych […]dedykowanego oświetlenia przejścia dla pieszych, winno spełniać wszelkie obowiązujące normy oraz być zgodne z obowiązującymi przepisami […] jasno jest zaznaczone że wykonane ma zostać nowe dedykowane oświetlenie przejścia dla pieszych i ma spełniać wszelkie obowiązujące normy oraz być zgodne z obowiązującymi przepisami. Na stronie https://www.gov.pl/web/infrastruktura/wytyczne-organizacji-bezpiecznego-ruchupieszych-wytyczneprawidlowego-oswietlenia-przejsc-dla-pieszych jest umieszczony dokument "W YTYCZNE ORGANIZACJI BEZPIECZNEGO RUCHU PIESZYCH WYTYCZNE PRAW IDŁOW EGO OŚW IETLENIA PRZEJŚĆ DLA PIESZYCH" w którym jest zawarta definicja „oświetlenie dedykowane” […] 1.3.3.2 Oświetlenie dedykowane - rozwiązanie techniczne służące do oświetlenia przejścia dla pieszych realizowane za pomocą specyficznych rozwiązań oświetleniowych, polegających na zastosowaniu opraw oświetleniowych o asymetrycznych rozsyłach strumienia świetlnego, umieszczonych w odpowiedniej konfiguracji (przed przejściem dla pieszych zgodnie z kierunkiem ruchu pojazdów - rys. 1.1, rys. 1.2c.[…] Rys. 1.1 Schemat rozmieszczenia opraw oświetlenia na przejściu dla pieszych Jednoznacznie z tego wynika że oświetlenie takiego przejścia dla pieszych powinno się składać z dwóch sztuk lamp z rozsyłem asymetrycznym […] 5.4.3.2. Oświetlenie dedykowane wymaga zainstalowania opraw oświetleniowych z rozsyłem asymetrycznym strumienia świetlnego. Oprawy te powinny być zainstalowane przed przejściem dla pieszych, oddzielnie dla każdego kierunku ruchu pojazdów (rys. 5.2). Ze względu na istniejącą asymetrię strumienia świetlnego opraw oświetleniowych, możliwe są dwie optyki stosownie do układu drogowego i kierunków ruchu pojazdów: - optyka prawa - polegająca na ustawieniu oprawy oświetleniowej po prawej stronie jezdni, - optyka lewa - polegająca na ustawieniu oprawy oświetleniowej po lewej jezdni. 5.4.3.3 Można wyróżnić kilka najczęściej spotykanych konfiguracji (lokalizacji) słupów i opraw oświetleniowych rozsyłających asymetryczne strumienie świetlne z uwzględnieniem typu przekroju poprzecznego drogi, kierunku ruchu pojazdów i geometrii przejścia dla pieszych. W załączniku 3 zestawiono przykłady zalecanych konfiguracji słupów i opraw oświetleniowych na przejściach dla pieszych, dla dedykowanych rozwiązań oświetleniowych. 5.4.3.4 Oprawy oświetleniowe dedykowane powinny być zamocowane poniżej linii opraw oświetlenia drogowego (typowo na wysokości pomiędzy 5,0 a 6,5 m). Zabieg ten wyróżnia obszar przejścia dla pieszych spośród ciągu opraw ulicznych i poprzez pewną odmienność usytuowania opraw oświetleniowych na przejściu dla pieszych wpływa na wrażania wizualne i prowadzenie wzrokowe kierowcy. 5.4.3.5 Niedopuszczalne jest stosowanie rozwiązania polegającego na oświetleniu przejścia dla pieszych oprawą oświetleniową z rozsyłem symetrycznym, zainstalowaną centralnie nad osią przejścia dla pieszych Rys. 5.2 Schemat przykładowej lokalizacji opraw oświetleniowych na drodze jednojezdniowej dwukierunkowej o jednym pasie ruchu w każdym kierunku (zastosowano dwie oprawy z optyką prawą) Zamawiający potwierdził, że muszą być zamontowane dwie sztuki lamp doświetlenia przejścia gdyż w tych pozycjach kosztorysu ofertowego jednostką obmiaru jest „kpl.” A nie „szt.” tak jak ma to miejsce w przypadku pozostałych pozycji kosztorysów w części Z5 i S6. Podsumowując, ceny zaprezentowane w kosztorysach przez firmę FENIX uniemożliwiają zakup odpowiednich materiałów, co za tym idzie również wykonanie zadania zawartego w pozycji „Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego solarnie zgodnie z specyfikacją techniczną” i „Wymiana/montaż kompletnego nowego dedykowanego doświetlenia przejścia dla pieszych zasilanego hybrydowo zgodnie z specyfikacją techniczną” Pozycje z części Z5 i S6 są wykonywane na podstawie odrębnych zleceń Zamawiającego i nie są powiązane z wykonywaniem robót ryczałtowych wyszczególnionych w częściach Z1 – Z4 i S1 – S5 kosztorysów ofertowych. III. Potwierdzenie się stawianych zarzutów (z wyłączeniem zarzutów nr 1 i 4) będzie prowadziło do konieczności uznania, że Zamawiający naruszył także art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazuje, że nawet jeśli Izba doszłaby do wniosku, że w toku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający powinien jeszcze przeprowadzić ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w odniesieniu do zarzutu nr 3, a na pewno w odniesieniu do zarzutu nr 4), to nadal należy uznać, że Zamawiający naruszyłby art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty FENIX przedwcześnie, przed przeprowadzeniem badania i oceny tej oferty w wymaganym zakresie. Także w takiej sytuacji odwołanie powinno być uwzględnione. Odwołujący zaznacza to z ostrożności, gdyż według niego nie zachodzą podstawy, które uzasadniałyby podjęcie takich dodatkowych, wyjątkowych czynności, jak ponowne wezwanie FENIX do wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp. Brak odrzucenia oferty FENIX oraz dokonanie wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej wbrew zasadom ustalonym w dokumentach zamówienia, w sposób naruszający przepisy Pzp uniemożliwiają udzielenie zamówienia z zachowaniem powyższych zasad. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie (Uczestnik lub wykonawca Fenix) . W piśmie procesowym z dnia 24.03. 2025 r. wniósł (...) o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści pisma na okoliczność: braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby, - prawidłowe ustalenie ceny ofertowej w kosztorysie. Ad. 1. Wykonawca wyjaśnia, że złożone oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania jest zgodne ze stanem faktycznym i prawnym. Wykonawca oświadcza, iż podmiot GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp. Podczas realizacji umowy na rzecz ZDMK, wskazywanej przez Odwołującego, nie wystąpiły okoliczności o których mowa w art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp. tj. nie wystąpiły przyczyny leżące po stronie GrupaBravo Sp. z o.o., które skutkowałyby koniecznością rozwiązania umowy, wypłacenia odszkodowania czy wykonania zastępczego. Wskazać należy, że sam ZDMK wszczął nowe postępowania, w których po raz kolejny ofertę złożyła Grupa Bravo sp. z o.o.. Pomimo że ZDMK zamieścił fakultatywne podstawy wykluczenia, tj. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. to ZDMK nie wykluczył GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Postępowania unieważniono wyłącznie ze względu na brak środków. Są to postępowania: 1.nr 2022/BZP 00203388/01 z dnia 2022-06-10 https://zdmk.krakow.pl/informacje/tryb-podstawowy-art-275-pkt-1-znak-sprawy-24-v-2022/ 2.nr 2022/BZP 00200116/01 z dnia 2022-06-08 https://zdmk.krakow.pl/informacje/tryb-podstawowy-art-275-pkt-1-znaksprawy-28-v-2022/ Przede wszystkim Wykonawca wskazuje, że sam ZDMK, pomimo odstąpienia od umowy z Wykonawcą po raz kolejny dokonał wyboru oraz zawarł umowę z GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie: https://platformazakupowa.pl/transakcja/725424 Gdyby ZDMK jako racjonalny Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowej realizacji umowy wskazywanej przez Odwołującego, to w kolejnym postępowaniu nie dokonałby wyboru tego samego wykonawcy. W załączeniu przedkładam referencje wystawione przez ZDMK dla GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w roku 2024 dotyczące czterech umów realizowanych na rzecz ZDMK.Wykonawca wskazuje, że GrupaBravo Sp. z o.o. brała udział w wielu innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i nie została z nich wykluczona z przyczyn podnoszonych przez Odwołującego. Są to postępowania: I.Przetargi w których startowała GRUPA BRAVO sp. z o.o. i oferta nie została odrzucona oraz zawarto umowę: 1.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00547993 z dnia 2023-12-12,( Art. 109 ust. 1 pkt 5) Utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na odcinku drogowym Trasa Łagiewnicka w Krakowie, 2.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00558176 z dnia 2023-12-18, (Art. 109 ust. 1 pkt 5, Art. 109 ust. 1 pkt 7) Utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego dróg i ulic na terenie miasta i gminy Skawina oraz wykonanie projektów organizacji ruchu 3.Dz.U./S S127 403887-2023-PL, (Art. 109 ust. 1 pkt 5, Art. 109 ust. 1 pkt 7)Zawarcie umowy ramowej na dostawę, montaż i wykonanie prac związanych z oznakowaniem i infrastrukturą BRDmw ciągu dróg powiatowych administrowanych przez Zarząd Dróg Powiatu Krakowskiego 4.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00185468/01 z dnia 2023-04-20, (Art. 109 ust. 1 pkt 5, Art. 109 ust. 1 pkt 7)Odtworzenie oznakowania poziomego dróg powiatowych na terenie powiatu krakowskiego w 2023 roku. 5.Ogłoszenie nr 2025/BZP 00033377 z dnia 2025-01-15, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5) Utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na odcinku drogowym Trasa Łagiewnicka w Krakowie, II.Przetargi w których startowała GRUPA BRAVO sp. z o.o. i oferta nie została odrzucona: 1.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00113644 z dnia 2023-02-28, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Odnowa poziomego oznakowania dróg na drogach wojewódzkich administrowanych przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie w roku 2023 – 8 zadań 2.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00173314 z dnia 2023-04-12, (Art. 109 ust. 1 pkt 5, Art. 109 ust. 1 pkt 7)Wykonanie i odnowienie oznakowania poziomego dróg gminnych i powiatowych na terenie Gminy Wadowice 3.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00093163/01 z dnia 2023-02-13,( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Wykonanie i odnowienie oznakowania poziomego w technologii grubowarstwowej 4.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00207530 z dnia 2023-05-09, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Bieżące utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego na drogach powiatowych powiatu myślenickiego w 2023 r. 5.Ogłoszenie nr 2023/BZP 00271393/01 z dnia 2023-06-22, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Dwukrotne wykonanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego przejść dla pieszych w przewidywanej ilości łącznej 54 392,00 m2 w 2023 r. na drogach wojewódzkich województwa świętokrzyskiego 6.( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Wykonanie i odnowienie oznakowania poziomego dróg gminnych i powiatowych na terenie Gminy Wadowice 7.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00348722/01 z dnia 2024-06-03, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Wykonanie oznakowania poziomego na drogach powiatowych na terenie powiatu kieleckiego w roku 2024 8.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00230060 z dnia 2024-03-04, ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Bieżące utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego na drogach powiatowych powiatu myślenickiego w 2024 r. 9.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00349184/01 z dnia 2024-06-04 ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Wykonanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego w przewidywanej ilości łącznej 222 200 m2 oraz oznakowania grubowarstwowego w przewidywanej ilości łącznej do 1000 m2 wraz ze ścieraniem 10.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00022656 z dnia 2024-01-09 ( Art. 109 ust. 1 pkt 5) „Bieżące utrzymanie oznakowania oraz urządzeń BRD dróg powiatowych w Powiecie Oświęcimskim w 2024 r. 11.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00222645/01 z dnia 2024-02-28 ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7), Wykonanie oznakowania poziomego cienkowarstwowego i grubowarstwowego, likwidacja oznakowania poziomego oraz dostawa i montaż punktowych elementów odblaskowych na DW woj. mazowie. z podzi. na 9 cz. 12. ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) „Dostawa znaków drogowych i urządzeń BRD w 2024 roku do Obwodów Drogowych w podziale na zadania częściowe” 13.Ogłoszenie nr 2024/BZP 00325161 z dnia 2024-05-15 ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7) Wykonanie oznakowania poziomego dróg powiatowych na terenie powiatu mieleckiego w 2024 roku 14. Ogłoszenie nr 2024/BZP 00305289/01 z dnia 2024-04-29 ( Art. 109 ust. 1 pkt 5, 109 ust. 1 pkt 7), Wykonanie oznakowania poziomego na rok 2024 na sieci dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi z podziałem na zadania Faktem jest, że na stronie internetowej ZDMK została zamieszczona informacja o naliczeniu przez tego Zamawiającego kar umownych i odstąpienia od umowy jednak jest to wyłącznie jednostronne oświadczenie woli ZDMK, którego zasadność Wykonawca i podmiot udostępniający zasoby w całości konsekwentnie kwestionują. W odniesieniu do odstąpienia przez ZDMK od Umów utrzymaniowych 1375/ZDMK/2020 - Rejon II Podgórze; 1376/ZDMK/2020 - Rejon IV Nowa Huta, Wykonawca wyjaśnia, że zgodnie z postanowieniami pkt. 4.3 Specyfikacji technicznej, która jako załącznik stanowiła integralną część umowy, wykonywanie oznakowania poziomego wymagało odpowiednich warunków pogodowych (brak opadów temperatura nawierzchni i powietrza powinna wynosić co najmniej 5o C, a wilgotność względna powietrza powinna być zgodna z zaleceniami producenta lub wynosić co najwyżej 85%). W szczególności nie jest możliwe malowanie oznakowania w czasie dni deszczowych. Wykonawca wskazuje, na ponadnormatywną intensywność opadów i ilość dni deszczowych w okresie od 1 maja 2021r. do dnia 31.08 2021. – 45 dni deszczowe. Jak wynika z informacji udostępnionych przez jednostkę miejską - Klimat-Energia-Gospodarka Wodna Opady- niektóre z tych opadów jak np. w dniu 22 czerwca 2021r. „miały charakter zjawiska ekstremalnego, którego częstotliwość występowania szacuje się na raz na 265 lat” a z kolei w dniu 5 sierpnia b.r. wystąpiła „ Historycznie najwyższa suma dobowego opadu …w centrum Krakowa. Stacja w krakowskim Ogrodzie Botanicznym ma bardzo długą serię pomiarową, z niezweryfikowanych, ale prawdopodobnych danych wynika, że zanotowany wczoraj opad 103 mm był najwyższy od 126 lat!” – Źródło: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej - IMGW PIB. Wykonawca w szczególności wskazuje, że w Rejonie Podgórze od 30 kwietnia 2021r. a więc od dnia otrzymania harmonogramu realizacji zlecenia, do dnia 15 sierpnia 2021r. wskazanego przez ZDMK jako termin zakończenia jego realizacji było 38 dni deszczowych a w analogicznej sytuacji w Rejonie Nowa Huta do dnia 31 lipca - 34 dni deszczowych. Jak wynika z raportu pogodowego IMIGW a więc instytucji niezależnej od Zamawiającego i Wykonawcy, w okresie 29 IV – 23 XII 2021 wystąpiło 135 dni uniemożliwiających wykonywanie robót zgodnie ze specyfikacją techniczną ZDMK. GrupaBravo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie mając na uwadze warunki pogodowe kilkukrotnie, między innymi pismami z dnia 14.06.2021;30.06.2021;15.07.2021;12.08.2021 bezskutecznie zwracała się do ZDMK o wydłużenie terminów realizacji zleceń. Dowód: raport IMGW; pisma Grupa Bravo; informacje Klimat-Energia-Gospodarka Wodna i IMGW PIB, pisma do ZDMK. Kolejną przyczyną opóźnienia były występujące na rynku materiałów budowlanych braki narzędzi i materiałów budowlanych a w szczególności stali potrzebnej do realizacji oznakowania pionowego i chemii budowlanej niezbędnej do malowania oznakowania poziomego. GrupaBravo Sp. z o.o. pismem z dnia 23 czerwca 2021r. zrealizował swój ustawowy obowiązek informując ZDMK o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 na proces realizacji zamówienia, wskazując między innymi na zaburzenie łańcucha dostaw materiałów budowlanych oraz ponadprzeciętny wzrost cen tych materiałów. Są to okoliczności powszechnie znane. Okoliczności te są również znane Zamawiającemu albowiem na stronie internetowej (https://zdmk.krakow.pl/nasze-dzialania/wakacyjne-prace-odwolane/) ZDMK można znaleźć informację z dnia 29 czerwca 2021r. o odwołaniu prac serwisowych na torowiskach z uwagi na „duże problemy ze zdobyciem materiałów” – „… z przyczyn od nas niezależnych – brak dostępności elastycznych żywic poliuretanowych…”. Szerzej na ten temat w artykule 9390.html? fbclid=IwAR3KCvuHyi39EWSAYyKzDDKbjXShpAkgc0FPOMRG2Hb75wyR8jmmFdvdIA. Grupa Bravo sp. z o.o. przedstawiła ZDMK szereg pism od swoich dostawców a w szczególności pismo z firmy Moto – Paint sp z o.o. (Dystrybutor Rembrandtin Polska) Kontur sp. z o.o., która jest wiodącym dostawcą chemii budowlanej z którego jasno wynika, że na rynku występują braki materiałów mające wpływ na realizację zleceń. GrupaBravo Sp. z o.o. wskazuje ponadto, że dostawy chemii budowlanej nie tylko były nieregularne ale także znacznie ograniczone w stosunku do złożonych zamówień. Przykładowo wszystkie złożone zamówienia były opóźnione o ponad 40 dni i ilościowo odpowiadały około 50 % złożonego zapotrzebowania. W odpowiedzi na liczne monity Wykonawcy w tej sprawie, Wykonawca otrzymał pismo z dnia 30 czerwca 2021r., w którym dostawca, firma Kontur sp. z o.o. informuje o przyczynach i możliwych dalszych problemach z realizacją dostaw. Grupa Bravo Sp. z o.o. zabezpieczył w swoich magazynach pewien zapas farb i utwardzaczy, który umożliwił mu częściową realizację zleceń ale po wyczerpaniu tego zapasu Grupa Bravo Sp. z o.o. musiała oczekiwać na nowe dostawy bez możliwości wykonywania prac. Grupa Bravo Sp. z o.o., ze wskazanych przyczyn nie miała możliwości zamówienia większej ilości materiałów w celu poczynienia zapasów magazynowych. To samo dotyczy stali niezbędnej do wykonywania przedmiotu umowy co potwierdza między innymi pismo otrzymane od Wimed sp. z o.o. wraz z załącznikami i firmy Krause sp. z o.o. z dnia 23.08.2021. Wykonawca zwraca uwagę, że wszystkie roboty były systematycznie wykonywane w miarę możliwości pogodowych oraz posiadanych zasobów materiałowych, nie mniej jednak roboty Wykonawcy były odbierane wyłącznie w przypadku ich 100 % realizacji co z przyczyn wskazanych powyżej było niemożliwe do wykonania w terminach wyznaczonych przez ZDMK. Dowód: pismo GrupaBravo Sp. z o.o. z dnia 23.06.2021r., pismo Wimed sp. z o.o.; pismo Kontur sp. z o.o. z dnia 14.06.2021 i z dnia 30.06.2021r; pismo Moto – Paint s.c.; artykuły ze strony ZDMK i www. Trasnport-publiczny.pl; https://www.chemiaibiznes.com.pl/artykuly/brakujesurowcow-podwyzki-na-rynku-chemiibudowlanej; https://kosbud.com.pl/brak-surowcow-przyczynagwaltownych-podwyzek-cen-chemii-budowlanej. Wskazane powyżej okoliczności, które miały wpływ na terminowość realizacji zleceń są zdarzeniami niezawinionymi i niezależnymi od Grupa Bravo Sp. z o.o.. Mając na uwadze fakt, że kary umowne zostały w Umowie zastrzeżone za zwłokę, a więc kwalifikowaną bo zawinioną formę opóźnienia, nie było podstaw do ich nałożenia przez ZDMK. Oprócz wskazanych powyżej okoliczności GrupaBravo Sp. z o.o. wskazuje również na brak współpracy ZDMK z GrupaBravo Sp. z o.o. przy realizacji zamówienia publicznego i liczne nieprawidłowości ze strony ZDMK, które miały wpływ na realizację umowy, jak np.: 1.Zwłoka ZDMK w odbiorze robót. Nieprawidłowa weryfikacja protokołów odbiorów. Bezzasadne kwestionowanie wartości wykonanych robót. Brak możliwości odbiorów częściowych i rozliczania częściowego dużych projektów – podczas gdy inni Wykonawcy mieli taką możliwość. 2.Zlecanie przez ZDMK robót, których nie ujęto w kosztorysie GrupaBravo Sp. z o.o. i wymuszanie na GrupaBravo Sp. z o.o. ich realizację wg. cen kosztorysowych dotyczących innych robót. 3.Błędy w projektach i brak weryfikacji przez ZDMK projektów zlecanych GrupaBravo Sp. z o.o. do realizacji. Brak wskazania szczegółowego zakresu robót. Zdawkowe odpowiedzi ZDMK. 4.Anulowanie przez ZDMK zleconych GrupaBravo Sp. z o.o. do realizacji projektów – szkoda po stronie GrupaBravo Sp. z o.o.. 5.Zagubienie przez ZDMK dokumentacji przekazanej przez GrupaBravo Sp. z o.o.. 6.Wysyłanie przez ZDMK do GrupaBravo Sp. z o.o. niepełnej dokumentacji lub brak jakiejkolwiek dokumentacji. 7.Wymuszanie na GrupaBravo Sp. z o.o. realizacji czynności zastrzeżonych do kompetencji ZDMK. 8.Brak odpowiednich kwalifikacji pracowników ZDMK. 9.Za krótkie terminy na realizację znaków nietypowych. 10.Wymuszanie przez ZDMK na GrupaBravo Sp. z o.o. montażu oznakowania i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego niespełniających zarówno wymagań ZDMK zawartych w specyfikacji technicznej jak i w Rozporządzeniu Ministrów Infrastruktury oraz Spraw Wewnętrznych I Administracji z dnia 31 lipca 2002 r. w sprawie znaków i sygnałów drogowych. Grupa Bravo Sp. z o.o. kwestionuje zasadność naliczenia przez ZDMK kar umownych co do zasady jak i co do wysokości. Wykonawca wskazuje na nieprawidłowy sposób obliczania kary umownej przez ZDMK, który nalicza kary za każdy z projektów wskazany na zleceniu czego nie przewiduje Umowa i co prowadzi do naliczania kar umownych o wartości niewspółmiernie wygórowanej zarówno w stosunku do wartości wynagrodzenia Grupa Bravo Sp. z o.o. jak i zerowej wartości szkody powstałej po stronie ZDMK. Przykładowo za brak piktogramu o wartości 50 zł brutto, ZDMK obciążył Grupa Bravo Sp. z o.o. karą umowną w wysokości 65 000 zł. Zgodnie z postanowieniami Umowy ZDMKjest uprawniony do naliczania kary umownej od każdej z prac wskazanych na zleceniu czyli w tym przypadku od 2 prac: oznakowanie; urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego. Taki prawidłowy sposób obliczania wartości kary umownej prowadzi do ustalenia tej wartości w racjonalnej wysokości adekwatnej do funkcji kary umownej jaką jest zabezpieczenie wykonania Umowy oraz zgodnie z intencją stron przy zawieraniu tej Umowy. Wykonawca wskazuje także, że Grupa Bravo Sp. z o.o. wykonała wszystkie prace w sposób należyty, w protokołach odbioru robót nie ma żadnych zastrzeżeń co do jakości wykonanych robót a kary umowne zostały naliczone przez ZDMK wyłącznie z powodu przekroczenia terminów realizacji zleceń – za rzekomą zwłokę Grupa Bravo Sp. z o.o.. Podkreślenia wymaga zatem fakt, że wszystkie prace zostały wykonane w całości i należycie a ZDMK nie poniósł żadnej szkody z powodu opóźnienia w realizacji prac. Grupa Bravo Sp. z o.o. wymienił z ZDMK szereg pism w zakresie zasadności naliczenia kar umownych i odstąpienia od umowy, od samego początku kwestionując stanowisko ZDMK. Z uwagi na brak podstaw do obciążenia wykonawcy karami umownymi i odstąpienia przez ZDMK od umowy, Grupa Bravo Sp. z o.o. w dniu 22.02.2022r. samodstąpił od umowy z ZDMK albowiem bezzasadne odstąpienie od umowy przez ZDMK należy traktować jako jej nienależyte wykonanie. Dodatkowo Grupa Bravo Sp. z o.o. obciążył ZDMK karą umowną 10% wartości umowy z powodu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie ZDMK. Dowód: pisma do ZDMK i noty obciążeniowe. ZDMK wypłacił Grupa Bravo Sp. z o.o. wynagrodzenie bez dokonywania potrąceńi do dnia dzisiejszego nie wystąpił na drogę sądową z powództwem przeciwko Wykonawcy o zapłatę rzekomo należnych ZDMK kar umownych ani też nie skorzystał z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Istotnym jest także, że ZDMK nie wskazał w swoich oświadczeniach o odstąpieniu od umowy czy odstępuje od umowy ze skutkiem ex tunc czy ex nunc. Nie wiadomo zatem czy ZDMK odstąpił od całości umowy czy od części jeszcze nie wykonanej. Należy także wspomnieć, że na tym etapie Grupa Bravo Sp. z o.o nie może złożyć oświadczenia w zakresie podjętych kroków w ramach samooczyszczenia z racji tego, że sprawa odstąpienia od umowy w przypadku braku osiągnięcia porozumienia z ZDMK zostanie zapewne poddana rozstrzygnięciu sądowemu. Zatem dopóki sąd nie przesądzi o winie Grupa Bravo Sp. z o.o., nie musi ona czynić żadnych kroków w celu naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne w sytuacji kiedy Wykonawca i Grupa Bravo Sp. z o.o. w całości kwestionują zasadność postępowania ZDMK a Zamawiający nie ma wystraczających dowodów dla stwierdzenia, że Wykonawca faktycznie dopuścił się jakichkolwiek uchybień i naruszeń. W szczególności dowodem takim nie może być lakoniczna wzmianka na stronie internetowej ZDMK (sporządzona przez samego zainteresowanego), która w świetle złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień i przedstawionych dokumentów nie stanowi żadnego dowodu w sprawie. Na marginesie Wykonawca wskazuje, że również stanowisko Grupa Bravo Sp. z o.o., kwestionujące zasadność działań ZDMK zostało powielone przez media między innymi: 1.https://www.rmf24.pl/regiony/krakow/news-krakow-miasto-zerwalo-umowy-z-firmamiktore-utrzymywalyozna,nId,5836223#crp_state=1; 2.https://krknews.pl/zdmk-zrywa-umowy-z-firmami-od-oznakowania-ulic/ 3.https://krakow.naszemiasto.pl/krakow-wpadka-z-oznakowaniem-ulicy-posypaly-siekary/ar/c1-8625937 4.https://www.radiokrakow.pl/aktualnosci/krakow/milionowe-kary-dla-firm-odoznakowania-w-krakowie-przedstawiciel Mając na uwadze powyższe sporne okoliczności, odrzucenie oferty Wykonawcy w niniejszym postępowaniu byłoby działaniem nieuzasadnionym i pochopnym oraz mogłoby narazić Skarb Państwa na konieczność wypłaty Wykonawcy odszkodowania w przypadku uwzględnienia argumentów Wykonawcy w procesie sądowym. Odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania nie może odbywać się metodą zero jedynkową ale muszą zostać wzięte pod uwagę wszystkie okoliczności wskazane przez Wykonawcę z których w niniejszej sprawie wynika, że zaistniała sytuacja jest sytuacją sporną. Ponadto w świetle powyższego, stwierdzić należy że nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie, albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, które doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady co potwierdza Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r. KIO 3743/21. Wykonawca wskazuje, że zagadnienie dotyczące odstąpienia od umowy przez zamawiającego było już przedmiotem orzecznictwa KIO, która w wyroku z dnia 23 lipca 2022 r. sygn.. akt KIO 1482/21 wskazała, że: "Odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów konstrukcji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe nienależyte wykonywanie w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata." Z kolei w wyroku z dnia 14 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 988/19 KIO wskazuje, że: „Z punktu widzenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp bazowanie wyłącznie na jednostronnych oświadczeniach zamawiających, które to wskazują przyczyny odstąpienia od umów, bez analizy stanowiska drugiej strony umowy czy dowodów składanych przez wykonawcę nie może być uznane za wyczerpującą i wszechstronną ocenę powodów odstąpienia przez instytucję zamawiającą od realizacji umowy. W ocenie KIO zamawiający niesłusznie nie odniósł się do stanowiska odwołującego dotyczącego przyczyn opóźnień w realizacji inwestycji oraz nie przeanalizował argumentów odwołującego dotyczących przyczyn opóźnień związanych z realizacją umów, przywoływanych wad dokumentacji projektowej bądź zmian na rynku budowalnym. Nie ma również żadnego uzasadnienia, dlaczego dał wiarę wyłącznie twierdzeniom innych zamawiających, a pominął twierdzenia odwołującego i przedłożone przez niego dowody w tym m.in. opinię dotyczącą zasadności żądania przedłużenia czasu realizacji umowy.” Należy także przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: II Ca 147/19 (skarga na orzeczenie KIO 2400/18): „ Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące.” Samodzielne i rzetelne ustalenia Zamawiającego w tym zakresie są szczególnie istotne w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 p.z.p. albowiem zamawiający obowiązany jest do przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ww. czynności i tym samym umożliwienia wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym (Wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2021 r. KIO 1067/21). Na zakończenie warto wskazać także na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE zawarte w wyroku z dnia 3.10.2019 r., C-267/18, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA v. Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, EU:C:2019:826. Trybunał zwrócił w tym wyroku uwagę na bardzo istotną okoliczność związaną z procesem podejmowania decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mianowicie instytucja zamawiająca nie jest związana oceną innych instytucji zamawiających, w tym również uzasadnieniem odstąpienia od umowy. Każda instytucja zamawiająca w stanie faktycznym konkretnej sprawy ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a co za tym idzie – może samodzielnie decydować, czy w jej ocenie wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Uprawnienie to stanowi realizację zasady proporcjonalności, którą należy bezwzględnie stosować w chwili podejmowania decyzji o zastosowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy. Instytucje zamawiające w przypadku przesłanek fakultatywnego wykluczenia powinny bezwzględnie mieć na uwadze zasadę proporcjonalności, która oznacza w szczególności, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy instytucja taka uwzględnia charakter popełnionych nieprawidłowości lub powtarzanie nieprawidłowości. Dopiero po szczegółowym rozpoznaniu wszystkich okoliczności podejmuje decyzję o wykluczeniu z postępowania. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że w trakcie realizacji umowy z ZDMK nie wystąpiły okoliczności o których mowa w art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp., tj. nie wystąpiły przyczyny leżące po stronie Grupa Bravo sp. z o.o., które skutkowałyby koniecznością rozwiązania umowy, wypłacenia odszkodowania czy wykonania zastępczego a co za tym idzie złożone przez Wykonawcę oświadczenie w tym zakresie jest prawidłowe. Ad. 2. Zarzuty są niezasadne i powinny zostać oddalone. Oferta Wykonawcy nie jest sprzeczna z warunkami zamówienia ani nie zawiera rażąco niskiej ceny o której mowa w art.. 90 ust 1 Pzp. Przede wszystkim należy wskazać na dwa istotne zagadnienia. Pierwsze, to analiza czy wskazane przez Odwołującego ceny jednostkowe można uznać za istotną część oferty? Drugie, czy w świetle obiektywnie przedstawionych okoliczności można podejrzewać, że cena wskazana przez Przystępującego jest rzeczywiście rażąco niska? W przedmiotowej sprawie na oba pytania należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Wartość oferty Wykonawcy wynosi na zadanie nr 1: 321 583,50 zł zł brutto, a na zadanie nr 2: 394 338,00 zł brutto. Różnica w zaoferowanej cenie pomiędzy przystępującym, którego oferta została wybrana a odwołującym, wynosi odpowiednio 10,94 % w zadaniu nr 1 oraz 19,5 % w zadaniu nr 2. Średnia cen arytmetycznych wszystkich złożonych ofert wynosi odpowiednio 373 344,97 zł w zadaniu nr 1 oraz 441 680,7 zł w zadaniu nr 2. W związku z powyższym cena całkowita oferty Przystępującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i jest niższa od tej średniej tylko o 13,87% - zad. 1 i o10,72% - zad.2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zamawiający nie był zobligowany do badania oferty przystępującego pod kątem rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do twierdzeń odwołującego w przedmiocie kilku pozycji w kosztorysie ofertowym, które rzekomo mają zawierać rażąco niską cenę wskazać należy, że są to również twierdzenia niepoparte żadnymi dowodami. Ponadto wskazane przez odwołującego 4 pozycje dla zadania nr 2 i 3 pozycje dla zadania nr. 1 - są pozycjami jednostkowymi w kosztorysie ofertowym liczącym ponad 20 pozycji. W przedmiotowym zakresie KIO wypowiadała się już wielokrotnie. Przystępujący wskazuje na najważniejsze jego zdaniem orzecznictwo: 1.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.05.2013 r., KIO 1068/13 „W tym zakresie Izba, biorąc pod uwagę ustalone poglądy orzecznicze oraz poglądy doktryny, uznała, że kwestionowanie wyłącznie cen jednostkowych składających się na cenę ofertową nie może wskazywać na rażąco niską cenę ofertową. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych argumentów ani okoliczności, które wskazywałyby, że za całą cenę ofertową nie istnieje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w całości.” 2.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18.06.2013 r., KIO 1338/13 „Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 p.z.p. stanowią literalnie, że przedmiotem rażąco niskiej ceny może być tylko oferta, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia, nie zaś do niektórych tylko pozycji (...). Nie ma możliwości wezwania w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., a w konsekwencji oceny wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 3 p.z.p. tylko w kontekście ceny jednostkowej.” 3.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.01.2014 r., KIO 3021/13 „Prowadzenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu jedynie do dwóch cen jednostkowych spośród wielu, składających się na ostateczną cenę oferty prowadziłoby bowiem do fałszywych wniosków, rażąco niska cena jednostkowa nie stanowi bowiem o rażąco niskiej cenie oferty, a ponadto wypaczałoby instytucję „rażąco niskiej ceny oferty”, która przedmiotem oceny czyni cenę oferty a nie ceny jej elementów składowych.” 4.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19.02.2014 r., KIO 219/14; KIO 221/14 „Wykonawca nie ma obowiązku kalkulacji każdego jednego elementu składowego wyceny oferty na poziomie rentowności. Cena całkowita oferty ma bowiem być skalkulowana w ten sposób, aby pokryć koszty wykonanych prac oraz przynieść wykonawcy zysk, dla osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania. Rażąco niska cena odnoszona jest, jak wynika z treści przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 90 ust. 3 p.z.p. do przedmiotu zamówienia, a nie wybranego elementu zamówienia.” 5.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16.01.2015 r., KIO 2634/14 „Jednocześnie należy zaznaczyć, że o rażąco niskiej cenie nie decydują poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena, jako wartość całkowita.” 6.Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16.09.2022 r. sygn. akt KIO 2259/22 „W ocenie Izby – biorąc zatem pod uwagę bardzo zróżnicowane ceny oferowane przez pozostałych wykonawców w przypadku innych technologii, jak również szacunkową wartość zamówienia określoną przez Zamawiającego, która jest bardzo zbliżona do ceny zaoferowanej przez wykonawcę W. Z. za realizację całego zamówienia – należy stanowczo stwierdzić, że zaoferowana przez wykonawcę W. Z. cena przedmiotowej Technologii nie jest rażąco zaniżona, a tym samym nierealna. W ocenie Izby nawet jeśli pomimo dosyć niskiej wyceny jednego czy dwóch składników całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w tym przypadku nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny.” Ponadto analizując realizację umów z lat poprzednich dotyczących zarówno tego samego zadania jak i wykonywania robót dla innych zamawiających Przystępujący stwierdził, że są to pozycje kosztorysowe realizowane wyjątkowo rzadko, co w poprzednich latach spowodowało, że nadmiar materiałów niezbędnych do realizacji tych pozycji zalega w magazynach wykonawcy i firmy współpracującej z wykonawcą. Z uwagi na ilość, wartość sumaryczną tych pozycji, umieszczenie ich w prawie opcji i znaczenie dla Zamawiającego nie można uznać tych kilku cen jednostkowych za istotne elementy ceny ofertowej, które mogły mieć wpływ na zaniżenie przez Przystępującego ceny ofertowej. Należy w tym miejscu przytoczyć Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r.II Ca 928/19 zgodnie z którym: „… co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny ocenia się cenę oferty, jednakże ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. W rozpatrywanej sprawie zarzuty G. D. dotyczyły ostatecznie 9 pozycji z wezwania do złożenia wyjaśnienia, których łączna wartość wynosiła ok. 4% wartości oferty netto (...) (411 569,70 zł w stosunku do 11 205 000, 69 zł). Nie sposób zatem przyjąć, iż zarzucane ceny jednostkowe mogły mieć jakikolwiek wpływ na zaniżenie ceny czy też na należyte wykonanie umowy. Regulację dot. rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego, przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2018, sygn. akt KIO 488/18)”. Kwestia rażąco niskiej ceny była wielokrotnie przedmiotem rozważań KIO i Sądów powszechnych które w swoich orzeczeniach wskazywały że: "jednym z czynników istotnych dla usunięcia wątpliwości w zakresie tego, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, jest to aby cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia pokrywała koszty realizacji robót oraz zapewniała wykonawcy nawet minimalny poziom zysku." Innymi słowy istotne jest, aby z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie ponosił strat (tak wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10). Orzecznictwo zarówno sądów powszechnych jak i Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do badania kwestii rażąco niskiej ceny oferty jest niezmiennie, zgodnie z treścią przytaczanych wyżej przepisów stoi na stanowisku, że rażąco niską cenę oferty można jedynie ustalić w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Powyższemu nie zaprzecza charakter cen jednostkowych, o którym mowa w projekcie umowy. Zarzuty odwołania sprowadzają się do zakwestionowana pozycji: 25,26,27, 51-58, 160 oraz dot. prawa opcji 1,2,10, 43,71,87, 91, 42 oraz 184 i 185 wraz z przedłożonymi dowodami oraz rozważaniami dotyczącymi zasad kosztorysowania, którym miał uchybić (...) na okoliczność zaniżenia wskazanych cen jednostkowych czy też w ogóle braku ujęcia pewnych elementów zamówienia. Pokreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej zbliżonej pozycji opisu, a tak, błędnie, przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, dochodząc do wniosku, iż oznacza, iż (...) Nie zaoferował przedmiotu zamówienia zgodnie z SIW Z. Jednak należało przyjąć odmiennie tj., że wykonawca sam mógł rozłożyć koszty, między poszczególne pozycje przyjmując właściwą dla siebie organizację prac. Wykonawca P. M kalkulował koszty i nakłady adekwatne do własnych możliwości sprzętowych organizacyjnych i cen pozyskiwanych materiałów, na co wskazują także jego wyjaśnienia. Odwołanie, które ostatecznie Sąd Okręgowy w swym wyroku uznał za bezzasadne koncentrowało się m.in. na tym, że (...) bezzasadnie połączył pozycje 25-27, 51 - 58. Bezzasadny był także argument KIO co do betonu, który miał być użyty przy siłowni na wolnym powietrzu - że nie został ujęty w kosztorysie, podczas gdy skarżący wskazywał, że materiały potrzebne do wykonania kwestionowanych prac, ujęte zostały w innych, podobnych pozycjach. Ostatecznie zaakcentować należy, iż w istocie G. D. uczynił przedmiotem swego odwołania oznaczone pozycje z kosztorysu ofertowego (...), dotyczące mianowicie wybiórczych elementów ceny oferty tego wykonawcy, gdzie różnice cenowe między ofertą odwołującego a skarżącego były największe.” Dodatkowo wskazać należy, że zamawiający nie wprowadził w SIW Z żadnego zakazu przenoszenia kwot pomiędzy pozycjami Tabeli Wyceny, a więc należy uznać taką możliwość za dozwoloną, co potwierdza orzecznictwo, np. wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 19 marca 2015 r. (X Ga 76/15). W przywołanym wyroku Sąd trafnie wskazuje na problemy związane z przygotowywaniem przez wykonawców kosztorysów ofertowych, uznając jednocześnie, że dzielenie i łączenie przez wykonawcę w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych kosztów czy uzyskanych upustów nie jest przejawem manipulowania ceną, a działaniem jak najbardziej dozwolonym i racjonalnym. Skoro wiec Sąd akcentuje taka sytuacje, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym występują istotne różnice pomiędzy sposobem wyceny tych samych pozycji kosztorysowych przez różnych wykonawców, będące właśnie wynikiem odmiennego grupowania przez nich kosztów, to tym bardziej sytuacja ta akceptowalna jest przy wynagrodzeniu ryczałtowym, gdzie wykonawca, dokonując kalkulacji ceny ofertowej, musi dbać o rynkowy charakter ceny ofertowej jako takiej, a podział kosztów miedzy poszczególne pożycie Tabeli wyceny ma dla niego charakter wtórny i - podobnie jak dla Zamawiającego - wyłącznie informacyjny. Przystępujący oświadcza iż wykonanie zamówienia w obu zadaniach jest opłacalne i wygeneruje zyski. Przystępujący posiada już część asortymentu i zalega mu on w magazynach. Z uwagi na ograniczony okres gwarancji producenta, Przystępującemu opłaca się zaoferować niektóre elementy po niższej cenie aby nie ponosić kosztów ich magazynowania i ewentualnej utylizacji. Przystępujący zwraca także uwagę, że przed złożeniem oferty dokonał analizy rynku i otrzymał, m. in. ofertę od firmy MZnak sp. z o.o., w której ceny ofertowe są znacznie niższe niż wybiórczo wskazane przez Odwołującego w treści odwołania. Ponadto Przystępujący podkreśla znaczenie własnego know – how i staranności w przygotowaniu ofert. Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący powołuje się na możliwość zakupu gotowych zestawów, które są odpowiednio droższe niż w przypadku ich samodzielnego skompletowania przez Wykonawcę, w szczególności w sytuacji, gdy Wykonawca ma już w swoim posiadaniu część zalegających mu elementów. Poniższa tabela przedstawia wyliczenia w zakresie możliwości samodzielnego kompletowania przez wykonawców wymaganych zestawów. Nazwa Radarowy wyświetlacz prędkości Doświetlenie solarne Doświetlenie solarne hybrydowe elementy Lampa Panele Słup Akumulator Sterownik turbina Lampa Panele Słup Akumulator Sterownik turbina ilość Cena za szt. 1 szt. 5.799 zł 2 szt. 2 szt. 2 szt. 4 szt. 2 szt. 2 szt. 2 szt. 2 szt. 2 szt. 4 szt. 2 szt. 2 szt 960 zł 245 zł 2.800 zł 100 zł 370 zł 960 zł 245 zł 2.800 zł 100 zł 370 zł 1.300 zł Strona dostawcy (...) (...) Cena za komplet/ Cena zad.1 5.799 zł/. 7.900 zł 9.150 zł / 12.000 zł 11.750 zł / 14.000 zł Starania Przystępującego w zakresie przygotowania atrakcyjnej ceny oferty należy zatem ocenić pozytywnie, jako przejaw uczciwej konkurencji, która wygrywa z cenami zawyżonymi przez innych wykonawców bez względu na przyczyny tego zawyżenia. Przystępujący nie może być karany za swoją proaktywność przejawiającą się w wyszukiwaniu na rynku najlepszych ofert oraz używaniem własnego know how pozwalającego na samodzielne tworzenie odpowiednich kompletów zamiast zamawiania gotowych zestawów co pozwala również na użycie wielu, posiadanych już elementów. Co ważne, ceny pomiędzy ofertami na różne zadania mogą się różnić ponieważ były one kalkulowane odrębnie w oparciu o inne założenia (np. wykorzystanie leżaków magazynowych, oferty od różnych sprzedawców wyprzedających ze swoich magazynów ostatnie sztuki). Podsumowując stwierdzić należy, że odwołanie opiera się wyłącznie na domniemaniach i hipotetycznych twierdzeniach odwołującego nie mających żadnego poparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Należy zwrócić uwagę, że Postępowanie dowodowe przed Izbą zostało uregulowane w art.190 ustawy Pzp. Przepis ust.1 tego artykułu stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (…). W ust. 3 wskazano rodzaje dowodów. Zatem, rozstrzygniecie Izby może być dokonane wyłącznie na podstawie przedstawionych dowodów przez strony, a contrario, rozstrzygnięcie nie może być oparte na podstawie domniemania strony. W ślad za orzecznictwem sądowym i KIO, Izba przyjmuje pogląd, że „wyrażona w art. 6 kc zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która twierdzi i z tego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia okoliczności, które mogłyby ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy przetargowej nie może stanowić podstawy do uwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu - stosowne okoliczności muszą być dowiedzione w toku postępowania” (Wyrok KIO z dnia 12 maja 2011 r. Sygn. akt: KIO 896/11). Na wykonawcy, który skorzysta z prawa zaskarżenia czynności zamawiającego spoczywa ciężar wykazania, że konkretne zachowanie zamawiającego (działanie bądź zaniechanie) w postępowaniu jest sprzeczne z przepisami ustawy. Odwołujący powinien przedstawić na tę okoliczność konkretne dowody. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu w rozumieniu przepisów ustawy, potwierdzającego, że zawarto porozumienie między wykonawcami w celu osiągnięcia skutków wskazanych w odwołaniu. Zarzut oparty jest wyłącznie na domniemaniu, w sytuacji, gdy do udowodnienia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji wymagane są „niezbite dowody”, którymi nie może być nawet uprawdopodobnienie zarzutu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 24.03.2025 r. podał: (...) W oparciu o treść art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, ustosunkowując się do treści wniesionego odwołania oraz do postawionych zarzutów i żądań, informuję, iż odwołanie zostaje uwzględnione częściowo, tj. odnośnie zarzutu 1, 3, 4 i 6 i w powyższym zakresie wykonane zostaną czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego. W związku z powyższym wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów niniejszego postępowania”. Uczestnik Fenix Sp. z o.o. z/s w Piekoszowie w piśmie z dnia 24 marca 2025 r. na zarządzenie KIO został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2​ 020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W wyznaczonym terminie w piśmie z dnia 27 marca 2025 r. podał: (...) oświadczam, że wnoszę sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania nr: 1, 3, 4 i 6. Wnoszę o oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Przystępującego: a) kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu odwoławczym; b) kosztów związanych z dojazdem na rozprawę przed KIO – wg. rachunku złożonego przed rozprawą KIO; c) opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł”. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 1 kwietnia 2025 r. podtrzymał zarzuty i wnioski odwołania w szczególności wnosząc o jego uwzględnienie. W załączeniu przedstawił dowody na okoliczność podnoszonego w odwołaniu zarzutu w punkcie 1: D. 1 Ogłoszenie o zamówieniu z 19.03. 2021 r. D. 2a i 5a Umowa z 30-12-2020 D. 2b i 5b Umowa z 30-12-2020 D.3 Oferta Konsorcjum GrupaBravo (...) D.4 Oświadczenia z dnia 15.02.22 o odstąpieniu od umów Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: W odwołaniu wykonawca W.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Urządzeń Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego W.B. z/s w Kielcach (Odwołujący) podniósł następujące zarzuty: 1) art. 119 Pzp i art. 122 Pzp z uwagi na brak: a)oceny, czy wobec firmy GrupaBravo Sp. z o.o., udostępniającej zdolności techniczne lub zawodowe Wykonawcy FENIX Sp. z o.o., ul. Częstochowska 129, 26-065 Piekoszów (dalej także: FENIX) nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, b)żądania, aby Wykonawca FENIX Sp. z o.o., w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił udostępniającą mu zasoby firmę GrupaBravo Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że wobec podmiotu udostępniającego zachodzą podstawy wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp ewentualnie: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp poprzez brak wykluczenia FENIX Sp. z o.o. w sytuacji, gdy Wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że składając ofertę oparł się zasobach GrupaBravo Sp. z o.o., wobec której zachodzą podstawy wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, a także naruszenie: 3)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy FENIX, pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu z postępowania ze względu na to, że Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych, a Wykonawca ten nie dowiódł tego, że wszystkie elementy jego oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny (w zakresie zadania nr 2); 4) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień oferty wykonawcy FENIX, pomimo, iż oferta ta mogła podlegać odrzuceniu z postępowania ze względu na to, że Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą istotne części składowe, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych (w zakresie zadania nr 1); ewentualnie: 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert FENIX, zarówno w zakresie zadania nr 1 jak i zadania nr 2, ze względu na niezgodność ich treści z warunkami zamówienia, wobec nie uwzględnienia w ofercie i jej wycenie, wszystkich wymaganych dokumentami zamówienia świadczeń, tj. elementów przedmiotu zamówienia; dokumenty zamówienia wskazują na obowiązek zamontowania dwóch sztuki lamp doświetlenia przejścia, gdyż w tych pozycjach kosztorysu ofertowego jednostką obmiaru jest „kpl.”nie „szt.” tak jak ma to miejsce w przypadku pozostałych pozycji kosztorysów w części Z5 i S6, co powoduje, że oferty te podlegają odrzuceniu na podstawie wskazanego przepisu; wycena tych pozycji w ofercie FENIX odpowiada wycenie sztuki a nie kompletu lamp; a ponadto: 6) art. 239 ust. 1 Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FENIX, pomimo iż oferta tego Wykonawcy powinna być odrzucona i w konsekwencji oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza przy ustalonych w SWZ kryteriach oceny ofert. Zarzut z punktu 1 i 2 odwołania podniesiony został do firmy GrupaBravo Sp. z o.o., udostępniającej zdolności techniczne lub zawodowe wykonawcy FENIX Sp. z o.o.Odwołujący wskazując na naruszenie art. 119 Pzp i art. 122 Pzp podniósł następujące okoliczności: a) zaniechanie oceny, czy wobec firmy GrupaBravo Sp. z o.o. nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, b)zaniechanie żądania, aby wykonawca FENIX Sp. z o.o. (...) zastąpił udostępniającą mu zasoby firmę GrupaBravo Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że wobec podmiotu udostępniającego zachodzą podstawy wykluczenia określone art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 111 pkt 4 i art. 119 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp W myśl art. 119 Pzp: „Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.” Zgodnie z kolei z art. 122 Pzp: „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. Zamawiający w SW Z w jego rozdziale X. pkt 1 ppkt 2 wskazał na trzy fakultatywne przesłanki z art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, a mianowicie pkt 4, 5 i 7. W odniesieniu do przesłanki z punktu 7 podał, że z tego postępowania podlega wykluczeniu wykonawca: (...) który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Także w tym rozdziale SWZ wskazał na następujące okoliczności: (...) 2. Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 PZP. 3. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt. 1, 2 i 5 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7, jeśli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łączn…

…Sygn. akt:KIO 2784/25 WYROK Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Husar w Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku, PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, „Fambud – J.P.” Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach ​ postępowaniu prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Świeciu w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu, Terlan Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia ​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych w części w zakresie wycofanego ​ zarzutu 2 odnośnie realizacji zamówienia w Rudzie Bugaj (Formularz ofertowy pkt 4 ppkt 2a) i w zakresie wycofanego zarzutu 3 w całości, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A. ​ z siedzibą we Włocławku, PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, „Fambud – J.P.” Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji ​ Sp. z o.o. w Świeciu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1088 zł 06 gr (słownie: jeden tysiąc osiemdziesiąt osiem złotych 06 groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę, 3.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A., PGTB Sp. z o.o., „Fambud – J.P.” Sp. z o.o.(ul. Płocka 15, 87-800 W łocławek) na rzecz zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (ul. Parkowa 3, 86-100 Świecie) kwotę 4 688 zł 06 gr (słownie: cztery tysiące sześćset osiemdziesiąt osiem złotych 06 groszy) poniesioną przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 2784/25 Uzasadnienie Zamawiający Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o., ul. Parkowa 3, 86-100 Świecie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Budowa Miejskiej Komunalnej Oczyszczalni Ścieków w Świeciu”, numer referencyjny: 3/2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 lutego2025 r., za numerem Dz.U. S: 30/2025 94503-2025. 7 lipca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A., ul. Płocka 15, 87-800 Włocławek, PGTB Sp. z o.o., ul. Płocka 15, 87800 Włocławek, Fambud – J.P. Sp. z o.o., al. Macieja Rataja 16, 96-100 Skierniewice, wobec niezgodnych z​ ustawą czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających n​ a niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. (ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz), Terlan Sp. z o.o. (ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o., mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 lit. a) SW Z, w zakresie osoby skierowanej do realizacji zamówienia i pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu, zaś z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie p. K.K. wykonawca nie może zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, a jego oferta podlega odrzuceniu, ewentualnie – jedynie z​ ostrożności procesowej – również art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 lit. a) SWZ; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt. 22.2 ppkt 3 SW Z – poprzez nieprawidłowe przydzielenie wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. 15 punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy (DZ2)”, mimo że obie realizacje p. S.G. wskazane w celu uzyskania dodatkowego doświadczenia punktów w tym kryterium nie spełniają wymagań określonych w SWZ, tj. brak wykazania posiadania doświadczenia przy realizacji robót o wartości min. 30.000.000 zł; 3.art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie zbadania spełniania przez wykonawcę Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. warunku udziału ​ postępowaniu, określonego w pkt. 11.1.4 pkt 1 SW Z, bowiem w ramach poz. 1 wykazu robót, tj. realizacji zadania pn. w „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Tucholi” nieznana jest wartość kontraktu za zakres robót, za który odpowiadał Melbud oraz brak jest potwierdzenia, że w ramach w/w kontraktu roboty budowlane związane z budową lub przebudową wydzielonej komory fermentacyjnej o objętości czynnej min. 1000 m3 o​ raz wykonanie instalacji elektrycznej, energoelektrycznej i AKPiA za kwotę nie mniejszą niż 5 000 000 zł były w zakresie wykonanym przez podmiot Melbud; 4.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 121 oraz 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie części zamówienia powierzonej do realizacji podwykonawcy, w świetle tego, że w treści pkt 4.18 SW Z oraz § 15 ust. 1 PPU zamawiający sformułował obowiązek osobistego wykonania zamówienia w zakresie robót żelbetowych w niektórych obiektach, zaś wykonawca w treści formularza oferty, oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy wykonanie części robót budowlanych, zaś roboty żelbetowe zastrzeżone do osobistego wykonania w świetle przepisów budowlanych stanowią część robót budowlanych –​ w konsekwencji zamawiający nie zbadał treści oferty wykonawcy Melbud S.A. i Terlan ​S p. z o.o. pod kątem spełnienia wymagań określonych w dokumentacji zamówienia, bowiem w przypadku chęci zlecenia podwykonawcy części robót zastrzeżonych do osobistego wykonania, oferta wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o., którzy w ramach poz. 6 załącznika nr 1C do SW Z nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego wymaganego w pkt. 4.10, 13.1 o​ raz 18.10 SW Z, tj. oświadczenia użytkownika urządzenia/eksploatującego, bowiem przedłożone dokumenty to wyłącznie referencje od wykonawców zadań, a nie od użytkownika urządzenia/eksploatującego – jednocześnie wobec faktu, że wykonawca przedłożył dokumenty, jednak dokumenty błędne – nie zaktualizowała się przesłanka wezwania d​ o uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych określona w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem przepis ten pozwala na wezwanie wyłącznie w sytuacji, w której przedmiotowy środek dowodowy nie został złożony lub jest niekompletny, a nie gdy jest merytorycznie błędny jak to ma miejsce w tej sprawie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 26 czerwca ​ 2025 r. oraz przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert – i w ramach tej czynności: a)zarzut nr 1 – nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 lit. a) SW Z w zakresie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, zaś z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie p. K.K. wykonawca nie może zostać wezwany ​ do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, a jego oferta podlega odrzuceniu, ewentualnie – z ostrożności procesowej – nakazanie wezwania wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 ​ lit. a) SWZ, b)zarzut nr 2 – przyznanie wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. 0 pkt. w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy (DZ2)”, co w konsekwencji powoduje, że to oferta odwołującego staje się ofertą najkorzystniejszą w oparciu ​ o punktację ustaloną w treści SWZ, c)zarzut nr 3 – nakazanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan ​ Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. 1 wykazu robót, tj. zadania pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków ​ w Tucholi” w zakresie wykazania wartości robót wykonanych przez wykonawcę Melbud oraz wykazania, że w ramach w/w kontraktu roboty budowlane związane z budową ​ lub przebudową wydzielonej komory fermentacyjnej o objętości czynnej min. 1000 m3 oraz wykonanie instalacji elektrycznej, energoelektrycznej i AKPiA za kwotę nie mniejszą niż 5 000 000 zł były wykonane przez podmiot Melbud, d)zarzut nr 4 – nakazanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan ​ Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie części zamówienia, którą wykonawca zamierza zlecić podwykonawcy, tj. tego kto wykona część zamówienia określoną przez zamawiającego w pkt. 4.18 SW Z oraz §15 ust. 1 PPU, e)zarzut nr 5 – odrzucenie oferty wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że wykonawca w ramach poz. 6 załącznika nr 1C do SW Z nie wykazał, że oferowane przez nich dyfuzory nie są urządzeniem prototypowym, bowiem nie przedłożył przedmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia użytkownika urządzenia/eksploatującego; 2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, ​ w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. 8 lipca 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem platformy elektronicznej przy użyciu której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia) wezwał ​ raz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. w Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 11 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań. 14 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości. 18 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań złożyli pismo procesowe, w którym przedstawili stanowisko w sprawie i wnieśli o oddalenie odwołania w całości. 18 i 19 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej odwołujący złożył dowody w sprawie. 19 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań złożyli pismo procesowe, w którym przedstawili stanowisko w sprawie i wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie (zamawiającego), zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się ​o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60478 Poznań. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp izba umarza postępowanie odwoławcze, ​ przypadku cofnięcia odwołania. w Na rozprawie 19 sierpnia 2025 r. odwołujący w replice oświadczył, że cofa zarzut 2 odnośnie realizacji zamówienia w Rudzie Bugaj (Formularz ofertowy pkt 4 ppkt 2a) i cofa zarzut 3 w całości. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie wycofanego zarzutu 2 odnośnie realizacji zamówienia w Rudzie Bugaj (Formularz ofertowy pkt 4 ppkt 2a) i w zakresie wycofanego zarzutu 3 w całości. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie dowody z​ dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a​ także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, w zakresie rozpoznawanych zarzutów odwołania. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego o​ raz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający sformułował warunki zamówienia, w: 1)pkt 4. Opis przedmiotu zamówienia: a)w ppkt 4.10: „4.10 Oferowane urządzenia muszą być fabrycznie nowe, nieużywane wcześniej, pochodzić z seryjnej i bieżącej produkcji, pochodzić z oficjalnego kanału dystrybucji producenta, Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia pochodzenia urządzenia u​ producenta. Zamawiający nie dopuszcza stosowania podczas realizacji urządzeń będących prototypem. Przy czym za prototyp uznaje się urządzenia, których wyprodukowano mniej niż 3 sztuki (zastosowania w EOG), i dla których czas eksploatacji jest krótszy niż 1 rok (wykazane referencjami — oświadczeniami eksploatujących). Wymóg dotyczy wszystkich podstawowych urządzeń technologicznych przewidzianych do montażu (określonych ​ załączniku nr IC do SWZ), nie typoszeregu.”, w b) w ppkt 4.18: „4.18 Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia: robót żelbetowych w zakresie obiektów: 05.1, 05.2, 06, 08, 09, 10.1, 10.2, 10.3 i 10.4.”; 2)pkt 11. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 11.1.4 2) lit. a) i b): „11.1 0 udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu wynikające z art. 112 ust. 2 ustawy Pzp dotyczące: 11.1.4zdolności technicznej lub zawodowej — warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca: 2)skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia osoby odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi: a)osobę, która będzie pełnić funkcję Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu która musi posiadać wykształcenie wyższe techniczne ​ oraz doświadczenie w sprawowaniu funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu przy realizacji, w ciągu ostatnich 5 lat, co najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków lub stacji uzdatniania wody - przez cały okres realizacji ​ (tj. od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót ​ co najmniej 30 000 000 PLN brutto. b)osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Budowy – która musi posiadać: ​ (…) w tym doświadczenie jako kierownik budowy przy co najmniej jednej zakończonej i należycie wykonanej robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków — przez cały okres realizacji zadania (tj. od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) ​ i o wartości robót co najmniej 30 000 000 PLN brutto.”; 3)pkt 13 Przedmiotowe środki dowodowe w ppkt 13.1 i 13.2: „13.1 Wykonawca wraz z ofertą przedstawi Wykaz podstawowych urządzeń technologicznych, jakie zamierza zastosować na etapie realizacji robót, zgodnie ​z załącznikiem nr IC do SWZ wraz z kartami katalogowymi oferowanych urządzeń ​lub innymi dokumentami, potwierdzającymi przynajmniej parametry urządzeń wskazane w kolumnie Urządzenia / Parametry załącznika nr IC do SWZ ​oraz referencje, o których mowa w ust. 4.10 SW Z potwierdzające, że oferowane urządzenia nie są urządzeniami prototypowymi w rozumieniu ust. 4.10. Przez referencje, o których mowa wyżej, rozumie się oświadczenie wiedzy użytkownika urządzenia. 13.2Zamawiający przewiduje wzywanie Wykonawców do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp.”; 4)pkt 18. Opis sposobu przygotowania ofert w ppkt 18.10 5): „18.10 Do oferty należy dołączyć: 5) Przedmiotowe środki dowodowe: Wykaz podstawowych urządzeń technologicznych (wg wzoru stanowiącego załącznik nr IC do SW Z) wraz z kartami katalogowymi oferowanych urządzeń oraz referencjami użytkowników urządzeń;”; 5)pkt 22 Opis kryteriów oceny ofert i sposób oceny ofert w ppkt 22.1 w tabeli podał ​ w szczególności kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy” i wagę (%) „15”, zaś w ppkt 22.2. 3) 4) Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy (DZ2) podał ​ w tabeli pod Lp. 1: „Pełnienie funkcji Kierownika Budowy przy realizacji 2 zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków - przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, odebranych na podstawie protokołów odbioru końcowego lub Świadectwa Przejęcia Robót.” i punktację „10 pkt” i pod Lp. 2 podał: „Pełnienie funkcji Kierownika Budowy przy realizacji 3 zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków - przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, odebranych na podstawie protokołów odbioru końcowego lub Świadectwa Przejęcia Robót.” i punktację „15 pkt”; 6)załączniku nr 1C do SWZ pod tabelą podano odnośniki z gwiazdkami co do wymogu wskazania danej treści;”; 7)załączniku nr 10 do SWZ – w § 15 ust. 1 projektowanych postanowień umowy: „1. Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części Przedmiotu Umowy. Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy lub podwykonawcom realizacji robót budowlanych, w tym robót żelbetowych w zakresie obiektów: 05.1, 05.2, 06, 08, 09, 10.1, 10.2, 10.3 i 10.4., które obowiązany jest wykonać osobiście; w przypadku Wykonawców występujących wspólnie (konsorcjum, spółka praw cywilnego) roboty te wykona wykonawca, który wykazał swoim doświadczeniem spełnianie w Postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczania, o którym mowa w podust. 11.1.4 pkt 1) SWZ.”. Pismem z 7 marca 2025 r. zamawiający wyjaśnił treść SWZ, podając ​ szczególności: w „Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu (dalej „Zamawiający”) działając na podstawie art. 135 ust. 2 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 r., poz. 1320 ze zmianami; dalej „Pzp”) udostępnia treść zapytań, jakie wypłynęły w Postępowaniu do treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) wraz z wyjaśnieniami. Pytanie 33 W nawiązaniu do wymagań dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej – osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, określone w pkt. 11.1.4 ppkt. 2) SW Z oraz kryterium, wnosimy o wykreślenie w wymaganiach dla poszczególnych osób zwrotu „przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) l​ ub doprecyzowanie wskazanego zapisu poprzez odniesienie do poszczególnych robót branżowych i określenie minimalnego okresu pełnienia wskazanej funkcji np. m.in. 6 – 12 miesięcy Wskazujemy, ze przy skomplikowanych inwestycjach, których realizacje obejmują wiele miesięcy np. 24 lub dotyczą inwestycji realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” nie jest realne by wszyscy kierownicy pełnili swoje funkcje przez cały okres realizacji. Taki zapis powoduje nierówne traktowanie Wykonawców, gdyż w uprzywilejowanej pozycji stawia Wykonawców realizujących mniejsze inwestycje, gdzie okres realizacji jest krótszy. Ponadto przy wieloletnich i skomplikowanych inwestycjach często kierownicy ulegają zmianie, a​ kierownicy branżowi angażowani są na czas wykonywania robót danej branży. Brak jest również uzasadnienia tak rygorystycznych wymagań. Odpowiedź Zamawiający podtrzymuje zapisy w pkt. 11.1.4 ppkt2) SWZ. Pytanie 34 Prosimy o potwierdzenie, że wyżej przytoczony zapis, tj.: „przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych, a nie całej inwestycji (obejmującej często również np. projektowanie), a w przypadku kierowników branżowych: okres realizacji poszczególnych robót branżowych. Odpowiedź Zamawiający potwierdza, że zapis „przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych a w przypadku kierowników robót branżowych okresu trwania realizacji tych robót.”. Pismem z 12 marca 2025 r. zamawiający wyjaśnił treść SWZ, podając ​ szczególności: w „Pytanie 129 Czy Zamawiający w odniesieniu do pkt. 22.2 pp 4) SW Z uzna dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy przy realizacji zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych polegających modernizacji oczyszczalni ścieków przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, ​ przypadku gdy modernizacja jednej z oczyszczalni ścieków realizowana była w etapach w ​ dwóch odrębnych umowach i suma wartości robót dwóch etapów wynosiła min. 30 000 000 zł brutto? w Wykonawca zwraca się o potwierdzenie, że Zamawiający uzna doświadczenie kierownika budowy zdobyte podczas realizacji modernizacji oczyszczalni ścieków w ramach dwóch etapów, wykonywanych na podstawie odrębnych umów, lecz dotyczących tego samego obiektu, za spełniające wymagania dotyczące wartości inwestycji na poziomie ​ in. 30 000 000 zł brutto. m W przedmiotowym przypadku modernizacja jednej oczyszczalni ścieków była realizowana etapami, w ramach odrębnych umów i postępowań przetargowych, lecz dotyczyła tego samego obiektu a więc tożsamego zadania. Łączna wartość prac wynosiła co najmniej 3​ 0 000 000 zł brutto, a zakres poszczególnych etapów obejmował różne części oczyszczalni. Funkcję kierownika budowy sprawowała ta sama osoba od początku do zakończenia realizacji każdej umowy. Celem warunku dotyczącego doświadczenia jest weryfikacja rzeczywistego zakresu i skali realizowanych robót, a nie liczba umów, na podstawie których były one wykonywane. Art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP wskazuje, że warunki udziału mają odnosić się do zdolności technicznej i​ zawodowej, a nie do sposobu kontraktowania robót. Stanowisko to potwierdza orzecznictwo: • SO Warszawa, XXIII Zs 11/23 (2023-03-27): dostawa może być realizowana w ramach kilku umów – kluczowe jest rzeczywiste doświadczenie. • KIO 2351/19: ograniczanie jednej roboty budowlanej do jednej umowy nie jest właściwe, istotna jest weryfikacja faktycznie wykonanych prac. W związku z tym uzasadnione jest uznanie doświadczenia kierownika budowy, który nadzorował modernizację jednej oczyszczalni ścieków przez cały okres jej realizacji, niezależnie od liczby umów. Prosimy o potwierdzenie tej interpretacji. Odpowiedź Tak.”. W wykazie osób (załącznik nr 7 do SW Z) złożonym przez przystępującego wskazano w szczególności „K.K.” i podano w szczególności: „Doświadczenie: Posiada doświadczenie w sprawowaniu funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu, w tym przy realizacji, w ciągu ostatnich 5 lat, co najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków l​ ub stacji uzdatniania wody - przez cały okres realizacji (tj. od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót co najmniej 30 000 000 PLN brutto: 1. Nazwa zamówienia: „Hermetyzacja i dezodoryzacja wybranych obiektów oczyszczalni ścieków w Białymstoku – Kontrakt nr 3”, realizowane dla zamawiającego: Wodociągi Białostockie Sp. z o.o. ul. Młynowa 52/1 z​ Białystok., okres realizacji zamówienia: 17.12.2018 r – 07.03.2022r. Pełniona funkcja: Przedstawiciel Wykonawcy Przedmiot zamówienia: W zakres realizacji wchodziło wykonanie dokumentacji projektowej, uzyskanie wymaganych prawem pozwoleń, realizacja hermetyzacji i montaż instalacji dezodoryzacji obiektów oczyszczalni ścieków oraz związanych z tym robót budowlanych, montażowych i instalacyjnych wewnątrz i na zewnątrz obiektów Wartość zamówienia brutto: 98 377 860,00 zł Okres sprawowania funkcji (od – do, podany w formacie: miesiąc/rok): od 12.2018 r. d​ o 03.2022 r. (…)”. W podpisanej z Zamawiającym Wodociągi Białostockie Umowy nr TI-3-FS/2018 ​z 17 grudnia 2018 r. na wykonanie przedmiotu zamówienia pn. „Hermetyzacja i dezodoryzacja wybranych obiektów oczyszczalni ścieków w Białymstoku – Kontrakt nr 3” ​ formule „zaprojektuj i wybuduj” w § 4 ust. 9 pkt 1 umowy wskazano osobę odpowiedzialną w sprawach dotyczących w realizacji umowy - T.R. (dowód odwołującego, złożony 18 sierpnia 2025 r.). Zamawiający Wodociągi Białostockie pismem nr JRP-/VII/K3-1/66/19 z 20 lutego 2​ 019 r. zatwierdził zmianę osoby odpowiedzialnej w sprawach dotyczących realizacji umowy – od 25 lutego 2019 r. funkcję tę miał pełnić K.K.. (dowód 1 do odwołania). W formularzu ofertowym przystępującego podano: 1)w pkt 4: „4. Oświadczamy, że do pełnienia funkcji Kierownika Budowy przy realizacji zamówienia kierujemy panią / pana: S.G., która/y w ramach doświadczenia punktowanego w kryterium DZ2 – Dodatkowe doświadczenie Kierownika Budowy, o którym mowa w ust. 22.2. pkt 3) SW Z, oferuje następujące realizacje referencyjne (ponad podstawowe wykonanie referencyjne potwierdzające spełniania warunku udziału, ​ o którym mowa w podust. 11.1.4 pkt 2) SWZ), w których brał udział jako Kierownik Budowy: 1) Zamówienie II a. Nazwa zamówienia: Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza b. Opis przedmiotu zamówienia: roboty budowlane polegające na zrealizowaniu modernizacji oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza w dwóch etapach; rozbudowa i​ przebudowa oczyszczalni ścieków oraz dostawa i wymiana wyspecyfikowanych urządzeń według wymagań i zaleceń w dokumentacji projektowej; c. Pełniona funkcja: Kierownik Budowy d. Termin realizacji zamówienia: Etap I: 03.07.2018 r.-17.12.2019 r.; Etap II: 30.06.2021 r.-15.12.2022 r. e. Okres pełnienia funkcji przez ww. osobę: Etap I: 03.07.2018 r. - 17.12.2019 r.; Etap II: 30.06.2021 r. – 15.12.2022 r. f. Wartość zamówienia brutto: Etap I: 22 410 761,50 zł; Etap II 9 031 065,43 zł; Łącznie: 31 441 826,93 zł g. Podmiot, na rzecz którego zrealizowano zamówienie: Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o. , ul. Mickiewicza 28/30, 86-300 Grudziądz”; 2) w pkt 16: „16. Oświadczamy, że zamówienie:* (…) wykonamy przy udziale podwykonawców, a podwykonawstwo będzie dotyczyło (określić zakres jaki Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz wskazać podwykonawców, jeśli są już znani)* Część robót ziemnych, część robót sanitarnych, część robót budowlanych, część robót instalacyjno-technologicznych, roboty drogowe- Podwykonawcy nie są znani na etapie składania oferty”. W wykazie robót (załącznik nr 6 do SW Z) złożonym przez przystępującego wskazano w szczególności Lp. 2 i podano „Miejsce wykonania”: „Nowa Wieś k. Grudziądza”,„Data wykonania (podać termin rozpoczęcia i zakończenia)”: „30.06.2021-15.12.2022”, „Rodzaj wykonanych robót budowlanych (w tym rodzaj, wartość robót polegających na budowie lub inne parametry określone warunkiem udziału: RLM, Qśrd, objętość)”: „Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza – ETAP II" W ramach w/w robót wykonano roboty budowlane związane z budową, przebudową, rozbudową lub modernizację oczyszczalni ścieków łącznie w części mechanicznej, biologicznej i osadowej z​ wykorzystaniem biogazu; Przepustowość Qśrd=26 400 m3/dobę; RLM 220 000 wartości 9​ 031 065,43 zł brutto”, „Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane”: „Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o. w Grudziądzu ul. Mickiewicza 28/30; 86-300 Grudziądz”, „Podmiot który roboty budowlane wykonał (wykonawca/podmiot udostępniający zasoby)”: „Wykonawca”. Pismem z 10 czerwca 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wskazując w treści pisma, że zgodnie z art. 106 u​ st. 3 ustawy Pzp akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. W poz. 6 w załączniku nr 1C do SW Z, złożonym w postępowaniu przez przystępującego w kolumnie „Oferowane parametry/ cechy techniczne i jakościowe – w tym moc znamionowa*” podano: „ (…) Rurowe dyfuzory napowietrzające (…)”, „Typ”: „AT 63/750/E”, „Producent”: „Akwatech Systemy Sp. z o.o.”. Do załącznika nr 1C do SWZ przystępujący załączył w szczególności: 1) referencje WOJTPOL T. Wojtysiak, Z. Krześniak S.J. ul. Przemysłowa 1 z Kozienic, ​ których podano: „(…) potwierdza, że firma AKWATECH SYSTEMY Sp. z o.o. Sp. k. w z​ Poznania ul. Serbska 4, w sierpniu 2021r. wykonała, dostarczyła i zamontowała ​ Oczyszczalni Ścieków w Ryczywole (…)”; w 2) referencje Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „OTECH” Sp. z o.o., ​ których podano: „(…) potwierdza, że firma AKWATECH SYSTEMY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z w Poznania, ul. Serbska 4, w lipcu 2019 r. wykonała i dostarczyła zgodnie z zamówieniem 204 sztuki dyfuzorów typu: AKWATECH AT63/750 na potrzeby: Oczyszczalni Ścieków „Wrzosy” w Jordanowie (…)”; 3) referencje Ecol-Unicon Sp. z o.o. ul. Równa 2, Gdańsk, w których podano: „(…)potwierdza, że firma AKWATECH SYSTEMY Sp. z o.o. Sp. k. z Poznania ul. Serbska, we wrześniu 2019 oraz w sierpniu 2020 wykonała, dostarczyła i zamontowała w Oczyszczalni w Paradyżu segmenty rusztu mocowane do dna (…)”. Pismem z 26 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;”; 2)art. 17 ust. 2: „2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”; 3)art. 121: „Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1)zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2)prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.”; 4)art. 223 ust. 1: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, ​z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt 2 lit b, pkt 5: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”; 6)art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”. Odnosząc się do rozstrzyganych zarzutów odwołania izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 1 odwołania (przywołany powyżej), w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący kwestionował pełnienie przez K.K. w okresie g​ rudzień 2018 r. do marzec 2022 r. funkcji Przedstawiciela Wykonawcy w realizacji o​ d 17 grudnia 2018 r. do 7 marca 2022 r. inwestycji pn. „Hermetyzacja i dezodoryzacja wybranych obiektów oczyszczalni ścieków w Białymstoku – Kontrakt nr 3”, faktem podpisania umowy nr TI-3-FS/2018 z 17 grudnia 2018 r., wskazaniem w tej umowie T.R. jako osoby odpowiedzialnej w sprawach dotyczących realizacji umowy, zmiany osoby odpowiedzialnej w sprawach dotyczących realizacji umowy - z dniem 25 lutego 2019 r. funkcję tę pełnił K.K.. Z powyższego odwołujący wywiódł niespełnienie warunku zamówienia – pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu przez K.K. przez cały okres realizacji referencyjnego zamówienia. Odwołujący także podniósł, że przystępujący w wykazie osób zawarł nieprawdziwą informację, że K.K. pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, ponieważ był osobą odpowiedzialną w sprawach dotyczących realizacji umowy, a nie Przedstawicielem Wykonawcy bowiem w zawartej umowie nie było tego typu funkcji, a przystępujący w wykazie osób zawarł także nieprawdziwą informację, że K.K. pełnił funkcję o​ d grudnia 2018 r., podczas gdy co najwyżej faktycznie pełnił ją od 25 lutego 2019 r. Odwołujący wywiódł z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi z 7 marca 2025 r. na pytanie nr 34, że zapis przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania d​ o eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych, że warunek zamówienia dotyczy jedynie osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi. W ocenie izby z warunku zamówienia, określonego w pkt 11.1.4 2) lit. a SW Z nie wynika, aby Przedstawiciel Wykonawcy/Dyrektor Kontraktu miał mieć uprawnienia budowlane, co z kolei wprost wynika z kolejnych wymogów w SW Z pod lit. b (Kierownik Budowy -uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie) i c (Kierownik Robót Konstrukcyjno-Budowlanych -uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie). We wstępie do wyliczenia w pkt 11.1.4 2) zamawiający podał w warunku zamówienia konieczność skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia osób odpowiedzialnych z​ a kierowanie robotami budowlanymi, przy czym w warunku określonym ​w pkt 11.1.4 2) lit. a SWZ doprecyzował w nawiasie okres realizacji „(tj. od rozpoczęcia d​ o zakończenia odbioru końcowego)” i ten sposób rozumienia okresu realizacji podtrzymał ​ odpowiedzi z 7 marca 2025 r. na pytanie 33. Z kolei w odpowiedzi na pytanie 34 zamawiający potwierdził, że zapis w przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych a w przypadku kierowników robót branżowych okresu trwania realizacji tych robót. Odwołujący na rozprawie podniósł, że pytania 33 i 34 dotyczyły jedynie warunku co do kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do punktów 11.1.4 2) SW Z z wyłączeniem lit. a, ponieważ tam nie wymagano uprawnień budowlanych. Izba z takim stwierdzeniem odwołującego nie mogła się zgodzić biorąc pod uwagę treść wstępu do wyliczenia w pkt 11.1.4 2) SW Z, który objął swoim zakresem wszystkie litery, w tym a. Stąd też niezasadne było twierdzenie odwołującego, że okres realizacji dotyczył jedynie osób kierujących robotami budowlanymi z uprawnieniami, nie zaś opiekujące się kontraktem. Biorąc powyższe pod uwagę izba zgodziła się z zamawiającym, że odwołujący błędnie zrozumiał warunek zamówienia, określony w pkt 11.1.4 2) lit. a SWZ. Izba także stoi na stanowisku, że obowiązuje zasada, że w przypadku niejasności ​ sformułowaniu postanowień SWZ należy je interpretować na korzyść wykonawców, choć w ​ ocenie izby w sprawie nie ma takiej potrzeby z uwagi na jasność sformułowań. w Izba zgodziła się z twierdzeniem zamawiającego co do spełniania warunku zamówienia przez K.K., ponieważ warunek zamówienia dotyczył robót budowlanych, a nie dotyczył etapu projektowego, który miał miejsce w referencyjnym zamówieniu. Odwołujący nie udowodnił, że referencyjne zamówienie nie składało się z etapów, ​ tym projektowego, a zatem, że od daty podpisania umowy rozpoczęła się realizacja robót budowlanych. Przeciwnie – w odwołujący 18 sierpnia 2025 r. złożył dowody Pismo Eko-MTK ​ p. z o.o. z 9 stycznia 2019 r. i Wstępny harmonogram rzeczowo-finansowy inwestycji, S z​ których wynika etapowość referencyjnego zamówienia, w tym etap projektowy i planowane roboty budowlane od czerwca 2019 r. Dalej odwołujący nie udowodnił, że K.K. nie pełnił funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu w okresie realizacji zamówienia – robót budowlanych, a jak słusznie zauważył przystępujący sam odwołujący złożył w postępowaniu odwoławczym 1​ 8 sierpnia 2025 r. dowód – Pełnomocnictwo z 25 lutego 2019 r., udzielone K.K. w referencyjnym zamówieniu, z którego treści wynika, że upoważniono go d​ o reprezentowania jako Przedstawiciela Wykonawcy w ramach realizacji umowy, a​ w szczególności do reprezentowania konsorcjum wobec zamawiającego oraz innych uczestników inwestycji we wszystkich sprawach związanych z realizowaną umową (bez prawa do zawierania umów i zaciągania zobowiązań o charakterze finansowym), prowadzenia rozmów i współdziałania z zamawiającym i podwykonawcami w trakcie trwania Inwestycji (​ w tym m.in. uczestniczenia w odbiorach, podpisywania w imieniu konsorcjum oświadczeń, wniosków, protokołów odbioru wykonanych prac i innych pism dotyczących realizowanej umowy, odbioru dokumentacji od zamawiającego), koordynacji wykonania inwestycji zgodnie z postanowieniami umowy i umów podwykonawczych, prowadzenia negocjacji z​ podwykonawcami robót budowlanych, dostaw i usług w zakresie związanym z realizowaną umową, uczestniczenia w spotkaniach i naradach z zamawiającym i firmami współpracującymi z konsorcjum przy realizacji umowy oraz podpisywania protokołów z tych narad i spotkań, prowadzenia korespondencji z zamawiającym w imieniu konsorcjum, poświadczania z​ a zgodność z oryginałem dokumentów (w tym kopii umów podwykonawczych), innych czynności prawnych i faktycznych potrzebnych do wypełnienia zakresu i celu pełnomocnictwa. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 2 odwołania (przywołany powyżej) w zakresie rozpoznawanym, w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący w zakresie niewycofanego zarzutu 2 odwołania kwestionował przyznanie punktów za dodatkowe doświadczenie kierownika budowy S.G., wskazane w Formularzu oferty w pkt 4 ppkt 1) co do zamówienia pn. „Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza Etap I i Etap II”, zgodnie z pkt 11 ppkt 11.1.4. 2) lit b), pkt 22.1, 22.2 ppkt 3 SW Z. Odwołujący powołał się na odpowiedź z 12 marca 2025 r. na pytanie 129 wskazując, że nie oznacza ona, że wykonawca w celu uzyskania punktów mógł przedstawić jako jedną realizację o wartości min. 30 mln zł dwie odrębne inwestycje, które poza tym, że są nazwane etapem I i etapem II nie są ze sobą w żaden sposób powiązane, ponieważ ich wykonanie było odlegle tak bardzo, że nie można tych dwóch inwestycji traktować jako jednej roboty budowlanej o wartości 30 mln zł brutto. Odwołujący wywodził w odwołaniu, że inwestycja, którą przedstawił przystępujący to dwie odrębne umowy – na etap I, która to robota była wykonywana w okresie od 3 lipca 2028 r. do 17 grudnia 2​ 019 r., oraz na etap II rozpoczęta 30 czerwca 2021 r. i zakończona 15 grudnia 2022 r., których zawarcie stanowiło konsekwencje przeprowadzenia dwóch odrębnych postępowań przetargowych. Skoro obie te umowy dzieli ponad 1,5 roku, to zdaniem odwołującego nie można uznać, że kierownik nadzorujący obie te inwestycje – realizowane zupełnie odrębnie, w innym czasie i w innym zakresie rzeczowym nabył takie doświadczenie jakby nadzorował jedną inwestycję o wartości 30 mln zł brutto. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania, a jedynie przedstawił własne spostrzeżenia co do sensu zadanego pytania 129 i udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi. Tymczasem zamawiający odpowiadając na pytanie 129 w odniesieniu do pkt. 22.2 ppkt 4) SW Z dopuścił na potwierdzenie dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy realizację zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych, polegających na modernizacji oczyszczalni ścieków przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, w przypadku gdy modernizacja jednej z oczyszczalni ścieków realizowana była w etapach w dwóch odrębnych umowach i​ w ramach odrębnych postępowań przetargowych, lecz dotyczących tego samego obiektu, zadania, zakres poszczególnych etapów obejmował różne części oczyszczalni, funkcję kierownika budowy sprawowała ta sama osoba od początku do zakończenia realizacji każdej umowy, i suma wartości robót dwóch etapów wynosiła minimum 30 000 000 zł brutto. W ocenie izby zamawiający jasno wyjaśnił, że dopuszcza w spełnieniu warunku możliwość wykonania odrębnych umów na jedno zadanie, i w taki sposób przystępujący spełnił określony warunek zamówienia. Izba nie zgodziła się z zarzutem odwołania co do braku powiązania inwestycji, istotności upływu czasu pomiędzy inwestycjami w sytuacji, gdy zamawiający wprost dopuścił możliwość sumowania dwóch odrębnych realizacji w ramach danego zadania i nie sformułował ograniczenia co do upływu czasu pomiędzy realizacjami inwestycji. Izba podziela pogląd, że inwestycje dotyczące budynków na terenie obiektu, którym jest oczyszczalnia ścieków, przy tym także pozostających w ciągu technologicznym, s​ ą w istocie realizacjami etapowymi. Tak też nazywa w odwołaniu sam odwołujący na stronie 13 odwołania wykonanie inwestycji – jako Etap I Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza (umowa Nr IW/66/SO/2018), jako Etap II - Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza (umowa Nr 136/SO/BL/2021). W ocenie izby, skoro jak twierdził zamawiający i przystępujący (dowody przystępujący złożył przy piśmie procesowym z 18 sierpnia 2025 r. i także 19 sierpnia 2025 r.) inwestycje ​ etapach wykonywał ten sam wykonawca, na podstawie tego samego pozwolenia w n​ a budowę, z wykorzystaniem tej samej kadry kierowniczej (z dziennika budowy wynika ta sama data rozpoczęcia robót budowlanych w ramach dwóch etapów, ta sama kadra kierownicza), w zakresie budynków stanowiących ciągi technologiczne jednej oczyszczalni ścieków, a odwołujący tym twierdzeniom nie zaprzeczył, jak również nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego co do faktu wydania jedynie częściowego pozwolenia n​ a użytkowanie, nie zaś ostatecznego, które potwierdziłoby zakończenie realizacji roboty budowlanej po I etapie), to odwołujący nie udowodnił, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp przyznając sporne punkty z tytułu dodatkowego doświadczenia. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 4 odwołania (przywołany powyżej), w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący wskazał w odwołaniu na warunek zamówienia co do konieczności wykonania osobistego kluczowych części zamówienia – robót żelbetowych w danych obiektach (pkt 4.18 SW Z), podczas gdy przystępujący zdaniem odwołującego w ofercie nie potwierdził, że spełni ten warunek, ponieważ w pkt 16 Formularza oferty zadeklarował wykonanie zamówienia przy udziale podwykonawców, w szczególności w zakresie części robót budowlanych, zaś roboty żelbetowe stanowią roboty budowlane. W ocenie izby zarzut nie potwierdził się, ponieważ odwołujący przedstawił jedynie swoje przypuszczenia odnośnie niespełnienia warunku przez przystępującego. Izba zauważa, że przystępujący oprócz oświadczenia w pkt 16 Formularza oferty oświadczył także w pkt 9: „Deklarujemy spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z). Jednocześnie oświadczamy, ż​ e zapoznaliśmy się z SW Z i przyjmujemy warunki tam określone do stosowania i ścisłego przestrzegania, a przedmiot naszej oferty jest zgodny z opisem Przedmiotu Zamówienia.”. Oświadczenia z pkt 9 i 16 Formularza oferty nie pozostają ze sobą w sprzeczności, ​ pkt 16 przystępujący odnotował, że podwykonawstwo dotyczy jedynie części robót budowlanych, nie całych, tak jak to w wskazał odnośnie robót drogowych. Przystępujący nie oświadczył, że powierzy podwykonawcy wykonanie robót żelbetowych. Izba zauważa, że w załączniku nr 4 do SW Z, stanowiącym załącznik do oferty przystępującego, przystępujący oświadczył, że Melbud S.A. wykona w szczególności roboty żelbetowe w zakresie obiektów: 05.1, 05.2, 06, 08, 09, 10.1, 10.2, 10.3 i 10.4 i 13 (dowód przystępującego przy piśmie procesowym z 18 sierpnia 2025 r., stanowiący dokumentację zamówienia). Odnosząc się do zarzutu w punkcie 5 odwołania (przywołany powyżej), w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący zarzucił, że przystępujący przedstawił zamawiającemu referencje niewystawione przez użytkowników urządzeń, a przez wykonawców i dostawców zadań, i​ z tego wywodził niespełnienie warunku zamówienia, określonego w pkt 13.1 i pkt 18.10 ppkt 5) SW Z, że oferowane dyfuzory nie są urządzeniem prototypowym, tj. takim, którego wyprodukowano mniej niż 3 sztuki i dla którego czas eksploatacji jest krótszy niż rok (wg zapis 4.10 SW Z), krótszy niż 3 lata (wg zapisu z załącznika nr 1C), bowiem nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, które potwierdzałyby fakt eksploatacji i jego czas. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że ramach uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych przystępujący złożył w odniesieniu do oferowanych rurowych dyfuzorów napowietrzające AT 63/750/E, producent Akwatech Systemy Sp. z o.o. oświadczenia wykonawców, którzy zamontowali przedmiotowe dyfuzory napowietrzające AT 63/750/E w trzech różnych oczyszczalniach w Polsce w okresie od 2019 do 2021 roku. Dalej przywołał art. 106 ust. 3 ustawy Pzp i podał, że w wezwaniach do uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych skierowanych do obu wykonawców zamawiający wskazał na normę a​ rt. 106 ust. 3 Pzp, dotyczącą obowiązku po stronie zamawiającego akceptowania równoważnych przedmiotowych środków dowodowych, z którego wynika dla wykonawców skorelowana możliwość wykazywania zgodności oferowanych przez nich dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego przy użyciu równoważnych przedmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wskazując w treści pisma, że zgodnie z art. 106 u​ st. 3 ustawy Pzp akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Skoro zatem odwołujący nie kwestionuje, że zaoferowane przez przystępującego dyfuzory (nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego, że sam takie zaoferował), nie są prototypami, a jedynie kwestionował referencje z uwagi na ich wydanie przez niewłaściwy podmiot, to w ocenie izby, biorąc pod uwagę tak wezwanie zamawiającego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, jak też art. 106 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów. Odnosząc się do zarzutów we wstępie do wyliczenia zarzutów odwołania (przywołane powyżej) w zakresie naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, w ocenie izby zarzuty te nie były zasadne w związku z tym, że stanowią one zarzuty wynikowe uprzednich zarzutów i skoro zarzuty uprzednie nie potwierdziły się, to również zarzuty wynikowe się nie potwierdziły, c​ o zdaniem izby nie wymaga szerszego uzasadnienia. Izba nie orzeka poza zakresem zarzutów odwołania, w tym także podstawy faktycznej przywołanej w odwołaniu (podstawa prawna: 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2, § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ) . Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000,00 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę w kwocie 1088,06 zł. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, że zamawiający wniósł o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu i złożył fakturę, izba zasądziła takie koszty na rzecz zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3592/24 WYROK Warszawa, dnia 13 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna we Wrocławiu, FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Zabrze – Urząd Miejski w Zabrzu Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca PreZero Service Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna we Wrocławiu, FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna we Wrocławiu, FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzutytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Miasto Zabrze – Urząd Miejski w Zabrzu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna we Wrocławiu, FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu na rzecz zamawiającego – Miasta Zabrze – Urzędu Miejskiego w Zabrzu– kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………….. ………………………………….. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 3592/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Zabrze – Urząd Miejski w Zabrzu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 30 września 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna we Wrocławiu, FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy PreZero Service Południe sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej także: „PreZero”, „przystępujący”), 2)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PreZero Service Południe sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, c w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero, z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale VII pkt D lit. a specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) oraz wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez PreZero na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. ewentualnie, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu powyższego naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PreZero do uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu usług i dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług w nim wskazanych; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PreZero, pomimo że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na to, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i co doprowadziło do uznania, że wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt D lit. a SWZ w zakresie wymaganego doświadczenia; 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że wykonawca na załączonej liście instalacji nie umieścił instalacji, które byłyby w stanie przyjąć odpady objęte całym przedmiotem zamówienia, przy jednoczesnym wskazaniu instalacji, które z całą pewnością odpadów objętych postępowaniem nie przyjmą; 4) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia PreZero z postępowania i w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na to, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i w niniejszym postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego poprzez w szczególności: - wskazanie na liście instalacji takich podmiotów, które nie przyjmą odpadów objętych przedmiotem zamówienia i z którymi PreZero nie miało zabezpieczonego odbioru odpadów w jakiejkolwiek formie, na dzień składania ofert; - składanie konsekwentnych i niezgodnych z prawdą oświadczeń w toku postępowania, w przedmiocie kompletności przedłożonej przez wykonawcę listy instalacji i możliwości przyjęcia przez te instalacje odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a wskazanych na liście instalacji PreZero w ofercie; co doprowadziło do błędnego uznania, że wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia; 5) naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że po terminie składania ofert doszło do zmiany treści oferty PreZero w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady biodegradowalne o kodzie 20 02 01; 6) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na to, że wykonawca na załączonej liście instalacji wskazał instalacje, które nie pozwalają na etapie realizacji zamówienia na zgodne z przepisami ustawy o odpadach zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych; 7) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę PreZero i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero z uwagi na fakt, że złożone przez PreZero wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero z uwagi na fakt, że oferta Prezero zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 8) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.z.n.k., art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U z 2022 roku, poz. 1233 – dalej: u.z.n.k.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero, z uwagi na to, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k., z uwagi na: − czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. w celu uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom (i) nieprawdziwych informacji w zakresie instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania jako że PreZero wskazało w ofercie instalacje, w których nie ma on możliwości zagospodarowania odpadów na etapie realizacji zamówienia oraz (ii) nieprawdziwych informacji co do spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, gdyż usługa realizowana na rzecz gminy Pyskowice w zakresie wymaganym przez zamawiającego nie ma wartości przekraczającej kwotę 10.000.000,00 zł; - czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym przedsiębiorcom przez sprzedaż usług poniżej cen rynkowych i poniżej kosztów ich świadczenia, w szczególności w zakresie ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych; 9) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero z uwagi na okoliczność, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, tj. w sposób niepozwalający na zaspokojenie zamawiającego z wadium w końcowym okresie terminu związania ofertą; 10) naruszenie art. 239 ust. 1 i art. 17 ust. 2, art. 16 i art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości oraz zasadę efektywności udzielania zamówień publicznych oraz wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który powinien zostać wykluczony z postępowania. Podnosząc powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej następstwie wykluczenie wykonawcy PreZero Service Południe sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie. Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podniósł, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.., gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Naruszenie przez zamawiającego przepisów przywołanych w odwołaniu godzi w interes odwołującego, gdyż to oferta odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, co umożliwiłoby odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym odwołujący posiada legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej. W zakresie zarzutu 1. odwołujący podniósł, że w świetle przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz w świetle przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach nie można uznać, że wykonawca PreZero legitymuje się oczekiwanym przez zamawiającego doświadczeniem, a tym samym że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt D lit. a) SW Z. Nie można także uznać, by wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że zamawiający oczekiwał wykazania się nie mniej niż dwiema usługami polegającymi na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych o łącznej wartości minimum 40.000.000 zł, przy czym każda o wartości minimum 10.000.000 zł. Tymczasem usługa realizowana na rzecz gminy Pyskowice obejmuje oprócz odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości również prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a także usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów budowlanych i rozbiórkowych, które zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy o odpadach nie stanowią odpadów komunalnych. Odwołujący wskazał, że nie można uznać, aby odpady z PSZOK były przez wykonawcę realizującego usługę „odbierane”. Odpady przyjmowane w PSZOK są dostarczane na teren PSZOK przez mieszkańców, nie można zatem stwierdzić, że są odbierane. Prowadzenie PSZOK polega na przyjmowaniu odpadów na terenie PSZOK (nie jest to odbiór odpadów), ich transporcie do właściwej instalacji i ich zagospodarowaniu (przekazaniu do zagospodarowania). Odwołujący stwierdził, że przyjmowanie odpadów w PSZOK nie stanowi „odbioru” odpadów potwierdzają szczegółowe regulacje zawarte w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jednoznacznie rozróżnia odbiór i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości od przyjmowania i zagospodarowania odpadów zebranych na punktach selektywnego zbierania odpadów (PSZOK). Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy konsekwentnie rozróżniają podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości od podmiotu prowadzącego PSZOK. Zgodnie z art. 9b ust.1 u.c.p.g. działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców. Stosownie do art. 9c ust. 1 u.c.p.g. przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Natomiast w myśl art. 9c ust. 1a u.c.p.g. nie wymaga uzyskania wpisu do rejestru prowadzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Podmiot prowadzący taki punkt jest posiadaczem odpadów, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, prowadzącym zbieranie odpadów. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Podkreślenia wymaga, że prowadzenie PSZOK nie stanowi zakresu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze. Tym samym uznać należy, że legitymowanie się przez PreZero doświadczeniem w zakresie, który nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia, tj. prowadzenie PSZOK, nie może być uznane jako spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wartość usługi zrealizowana przez PreZero na rzecz gminy Pyskowice w okresie 01.01.2023 r. do 30.06.2024 r. wynosi 10.187.925,59 zł brutto, z czego: − 9 104 303,25 zł brutto dotyczy odbioru i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych; − 1 083 622,34 zł brutto dotyczy zbierania i zagospodarowania odpadów przyjętych w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów. W ocenie odwołującego w tych warunkach uznać należy, że wykonawca PreZero nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, gdyż nie legitymuje się co najmniej dwiema wykonanymi usługami każda o wartości minimum 10.000.000,00 zł w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert polegającymi na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Co więcej, do wartości usługi realizowanej przez PreZero na rzez Gminy Pyskowice dla celów potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt D) lit. a) SW Z nie można również zaliczyć doświadczenia i wynagrodzenia uzyskanego za realizację usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów budowlanych i rozbiórkowych w BIG-BAGACH ani przyjmowania i zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych w PSZOK. Odwołujący, powołując się na art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy o odpadach, stwierdził, że odpady budowlane i rozbiórkowe nie stanowią odpadów komunalnych, zatem doświadczenie zdobyte w tym zakresie przez PreZero nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego nabyte doświadczenie dotyczyć ma realizacji usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Oznacza to, że na dzień składania ofert wykonawca PreZero nie spełnił warunku udziału polegającego na odbiorze i zagospodarowaniu w ramach jednej usługi odpadów komunalnych o wartości minimum 10 000 000,00 złotych. Odnosząc się do wartości usług referencyjnych odwołujący stwierdził, że PreZero wskazało w wykazie usług, że posiada doświadczenie w realizacji usługi o wartości 10 187 925,59 zł pochodzące z realizacji umowy dla Gminy Pyskowice. Wartość ta obejmuje także wynagrodzenie, jakie wykonawca ten osiągnął również za usługi dotyczące odpadów budowlanych i rozbiórkowych, które nie są odpadami komunalnymi. Po odjęciu od kwoty 10 187 925,59 zł wskazanej w wykazie usług – kwoty za odbiór i zagospodarowanie odpadów, które nie są odpadami komunalnymi, otrzymujemy wartość: 9 677 299,97 zł (jest to wartość obejmująca także odpady przyjmowane w PSZOK). Odwołujący podniósł, że wykonawca PreZero nie tylko nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale także nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W tych warunkach jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący, mając jednak świadomość, że odrzucenie oferty jest czynnością ostateczną, podniósł zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PreZero do uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu usług i dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług w nim wskazanych. Na zamawiającym ciążą bowiem ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący zakwestionował , że wykonawca PreZero na dzień składania ofert posiadał gwarancje przekazywania odpadów o kodzie 20 02 01 do uprawnionych i wymienionych na liście instalacji, w toku realizacji zamówienia. Odwołujący zakwestionował, że wykonawca PreZero na dzień składania ofert posiadał gwarancje przekazywania odpadów o kodzie 20 03 01 (odpady zmieszane) do uprawnionych i wymienionych na liście instalacji, w toku realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że wykonawca PreZero powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł, że Oferta PreZero podlega odrzuceniu, gdyż po terminie składania ofert doszło do zmiany treści oferty w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane odpady biodegradowalne o kodzie 20 02 01 do zagospodarowania. W wyjaśnieniach z dnia 20 sierpnia 2024 r. PreZero złożyło w istocie oświadczenie, że odpady o kodzie 20 02 01 będą przekazywane wyłącznie do instalacji prowadzonej przez Best-Eko sp. z o.o. Ze złożonych wyjaśnień wynika, że PreZero w ogóle nie będzie przekazywało odpadów do instalacji prowadzonej przez FCC Śląsk Sp. z o. o. PreZero złożyło de facto oświadczenie, które winno skutkować wykreśleniem instalacji wskazanej w pozycji 89 listy instalacji, tj. instalacji biologicznego przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych – system NNP prowadzonej przez FCC Śląsk Sp. z o.o. z wykazu instalacji, co stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty. W ocenie odwołującego oferta PreZero powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, gdyż wskazane w formularzu oferty instalacje, do których PreZero zamierza przekazywać odpady budowlane i rozbiórkowe celem ich zagospodarowania, nie pozwalają na zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa zagospodarowanie tych odpadów na etapie realizacji zamówienia, co jest niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę PreZero nie uzasadniają ceny jego oferty i nie pozwalają na uznanie, że za tę cenę umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie wykonana należycie. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca PreZero nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W ocenie odwołującego ceny jednostkowe przyjęte w ofercie PreZero odnoszące się do odpadów budowalnych i rozbiórkowych odbieranych w workach BIG-BAG oraz do odpadów selektywnie odbieranych frakcji papier, szkło i metale oraz tworzywa sztuczne są nierynkowe – co potwierdza zarówno ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia, jak również cena przyjęta w ofercie odwołującego. Odwołujący wskazał, że składając wyjaśnienia wykonawca nie dołożył należytej staranności, udzielone przez niego wyjaśnienia nie są rzetelne. Złożone przez PreZero wyjaśnienia zawierają szereg ogólnikowych twierdzeń, które nie zostały poparte żadnymi dowodami. Wyjaśnienia te odnoszą się wyłącznie do wybranych elementów cenotwórczych, co nie pozwala na zbadanie prawidłowości obliczenia cen jednostkowych, a w konsekwencji przesądzenie o prawidłowym obliczeniu ceny całej oferty. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia PreZero w zakresie ceny zawierają gołosłowne twierdzenia o tym, że zagospodarowanie odpadów komunalnych wytworzonych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w instalacjach grupy kapitałowej PreZero pozwala na znaczną optymalizację kosztów realizacji usługi. Wykonawca nie przedstawił jednak żadnych wyliczeń ani dowodów na potwierdzenie kosztów ponoszonych w celu utrzymania instalacji własnych bądź kosztów zagospodarowania odpadów w instalacjach należących do innych podmiotów. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, jak posiadane doświadczenie oraz wdrożone procedury zarządzania jakością zapewniają wykonawcy optymalizację kosztów oraz zwiększenie wydajności, co pozwala na zaoferowanie zamawiającemu usług odpowiadających jego oczekiwaniom, za cenę korzystniejszą niż oferty konkurencji. Twierdzenia te stanowią zatem puste twierdzenia, które nie mogą być ocenione jako rzetelne wyjaśnienia uzasadniające przyjęty w ofercie poziom cen. Przykładowo w wyjaśnieniach wykonawca PreZero wskazał, że dysponuje trzema bazami magazynowymi, co pozwala na zrównoważone zarządzanie strumieniem odpadów w niemożliwych do przewidzenia na etapie kalkulacji ofertowej sytuacjach, np. awarie instalacji. Nie wykazał jednak w żadnym stopniu, jakie koszty generuje wykorzystanie trzech baz dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia. Logicznym jest, że korzystanie z trzech baz zamiast z jednej generuje wyższe koszty. Wykonawca skoro odnosi rzekome korzyści z potencjalnej możliwości skorzystania aż z trzech baz, powinien wskazać również koszty związane z ich eksploatacją takie jak: koszt dzierżawy terenu lub koszt podatku od nieruchomości, koszt zabezpieczenia roszczeń związanych z magazynowaniem odpadów na terenie danej bazy, koszt monitoringu wizyjnego miejsc magazynowania odpadów oraz zabezpieczenia bazy przed nieuprawnionym dostępem osób trzecich, itp. Zauważyć przy tym należy, że Wykonawca nie wskazał, że koszty utrzymania aż trzech baz magazynowo transportowych rozkłada również na realizację innych kontraktów – czy to zawartych w reżimie zamówień publicznych, czy też z kontrahentami prywatnymi. W tych okolicznościach nie wykazał i nie udowodnił wartości dodanej z dysponowania trzema bazami, lecz przeciwnie jego oświadczenie powinno rodzić dalsze pytania o koszty, które zakładany sposób realizacji usługi będzie generować. Odwołujący podniósł, że analizując wyjaśnienia złożone przez PreZero, nie można uznać, że PreZero wyjaśniło swoją cenę, czy też wskazało i udowodniło wyjątkowe czynniki pozwalające mu na uzyskanie niższych kosztów i zaoferowanie niższych cen zamawiającemu. PreZero nie opisało metodologii sporządzenia kalkulacji ani nie przedstawiło szczegółowych założeń, m.in. co do kosztów obsługi tras odbioru odpadów, kosztów oraz czasu pracy pracowników, kosztów zaangażowania sprzętu z odniesieniem do wydajności, kosztów materiałów eksploatacyjnych, itp. Dodatkowo, nie wykazano poziomu kosztów transportu odpadów i założeń co do możliwości załadunku odpadów, dystansu, wykorzystywanych pojazdów. Nie przedstawiono szczegółowych kosztów przekazania odpadów do zagospodarowania do instalacji wskazanych w formularzu oferty lub dalszych instalacji, do których przekazywane będą odpady, nie legitymując się umowami z podmiotami przyjmującymi odpady prowadzącymi te instalacje wraz z cennikami, fakturami i kwitami wagowymi, które potwierdzałyby możliwość zagospodarowania odpadów w tych instalacjach przez oraz kosztów zagospodarowania, jakie faktycznie wykonawca ponosi. Nie przedstawiono także wyliczeń co do kosztów przeładunku odpadów, a także procesu doczyszczenia odpadów. Nie przedstawiono również wyceny ryzyk związanych z realizacją zamówienia, w tym ryzyka poniesienia kar umownych za nieosiągnięcie wymaganych przepisami ustawy poziomów odzysku i recyklingu lub z innych tytułów. PreZero zaniechało także złożenia dowodów, które uzasadniałyby poziom kosztów przyjętych w kalkulacji. Z koeli zaś dowody, które PreZero złożyło wraz z wyjaśnieniami w znacznej mierze nie są wiarygodne. Odwołujący podniósł, że średni koszt zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych przyjęty został przez PreZero na poziomie 26,25 zł/Mg. Koszt zagospodarowania to jeden z najistotniejszych elementów składowych ceny i został on przyjęty na poziomie wielokrotnie niższym niż ceny rynkowe. Sama wartość kosztów zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych przyjęta przez PreZero w istocie potwierdza, że cena jednostkowa w tej pozycji wyceny przyjęta przez Wykonawcę jest ceną rażąco niską. Wykonawca PreZero szacuje średni koszt zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych na poziomie odpowiednio 25,00 zł/Mg w 2025 roku oraz 27,50 zł/Mg w 2026 roku. Koszt zagospodarowania odpadów w 2025 roku potwierdzony został e-mailową ofertą spółki PreZero Recycling Południe Sp. z o. o. z dnia sierpnia 2024 r., z kolei na 2026 rok założono podwyżkę na poziomie 10%. Odwołujący podkreślił, że oferta PreZero Recykling Południe sp. z o.o. dotyczy wyłącznie odpadów o kodach 17 01 01 - Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów i 17 01 07 - Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06, podczas gdy przedmiot zamówienia obejmuje również inne odpady z grupy 17. Tak niska estymacja kosztu zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych rodzi uzasadnione podejrzenie, że oferta PreZero Recykling Południe sp. z o.o. została przygotowana wyłącznie na potrzeby złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu. Rynkowy poziom cen za zagospodarowanie odpadów o kodzie 17 01 01 lub 17 01 07 jest bowiem zdecydowanie wyższy. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia i dowody złożone przez PreZero mają wybiórczy charakter, co samo w sobie stanowi i ich nierzetelności. Przedłożone przez PreZero wyjaśnienia i dowody nie odnoszą się w ogóle do kosztów zagospodarowania jakichkolwiek innych frakcji odpadów budowlanych niż odpady o kodzie 17 01 01 i 17 01 07. Wysokość stawki kosztów zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych na poziomie 26,25 zł nie odnosi się do wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Podkreślenia wymaga, że odpady odbierane w BIG-BAG-ach nie są odpadami o czystej morfologii, a zatem wykonawca powinien uwzględnić także koszt zagospodarowania odpadów odbieranych w BIG-BAGACH odnosząc się do kosztów zagospodarowania pozostałych frakcji obje tych przedmiotem zamówienia, w szczególności odpadów o kodzie 17 09 04. Koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów o kodzie 17 09 04 – zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 01 i 17 09 03 w instalacji Remondis sp. z o.o. wynosi 450 zł/Mg. Odwołujący wskazał, że oferta ze Spółki PreZero Recykling Południe sp. z o.o. nie jest wiarygodna z uwagi na poniższe okoliczności. Po pierwsze oferta ta została sporządzona w dniu 6 sierpnia 2024 r., a zatem jeden dzień po skierowaniu wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny przez zamawiającego, co implikuje, że oferta nie została sporządzona dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej przed składaniem ofert, lecz wyłącznie na potrzeby załączenia jako dowód do wyjaśnień składanych w trybie art. 224 ustawy P.z.p. na wezwanie zamawiającego. Oferta ta została złożona przez spółkę pozostająca w grupie kapitałowej PreZero, która dla innych podmiotów niż PreZero Service Południe sp. z o.o. oferuje zagospodarowanie odpadów o kodzie 17 01 07 w cenie 300 zł/Mg. Jest to cena aż 12 krotnie wyższa niż cena dla wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że w kalkulacji wykonawca PreZero w ogóle nie uwzględnił, że od 1 stycznia 2025 r. zmieniają się zasady gospodarowania odpadami budowlanymi i rozbiórkowymi. W życie wchodzi bowiem przepis art. 101a ustawy o odpadach, który obliguje do sortowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych co najmniej na: drewno, metale, szkło, tworzywa sztuczne, gips, odpady mineralne, w tym beton, cegłę, płytki i materiały ceramiczne oraz kamienie. Odwołujący podniósł, że wykonawca nie uwzględnił także w cenie jednostkowej za odpady budowlane i rozbiórkowe kosztów opłaty marszałkowskiej za umieszczenie odpadów na składowisku. Odwołujący podniósł, że również cena jednostkowa PreZero za odpady selektywnie odebrane frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych jest niedoszacowana i nie pozwala na pokrycie kosztów realizacji usługi. W wyjaśnieniach PreZero wskazało, że w kalkulacji ofertowej bazowało na realnej strukturze odpadów odbieranych w poszczególnych systemach zbiórki frakcji selektywnych „w oparciu o dane z gmin o porównywalnej strukturze i ilości mieszkańców”. Takie założenie jest błędne, gdyż opiera się na danych historycznych, nieuwzględniających zmiany struktury odpadów selektywnie gromadzonych od dnia 1 stycznia 2025 r. z uwagi na wprowadzenie systemu kaucyjnego. Sam zamawiający uznał, że ilości odpadów selektywnie gromadzonych istotnie spadną. Odwołujący wskazał, że do wyjaśnień i kalkulacji nie zostały załączone dowody odnoszące się do poszczególnych istotnych elementów kosztotwórczych związanych z wykonaniem umowy, pomimo że Wykonawca został wezwany do ich złożenia. PreZero złożyło wprawdzie dowody na potwierdzenie poziomu przyjętych kosztów, jednakże są to dowody o charakterze wybiórczym. W istocie PreZero zaniechało przedłożenia jakichkolwiek dowodów mających na celu wykazanie elementów kosztotwórczych o istotnym wpływie na cenę takich jak: dysponowanie i eksploatacja pojazdów (za wyjątkiem kosztów paliwa) oraz dysponowanie trzema bazami magazynowo-transportowymi, koszty zagospodarowania odpadów. PreZero przedstawiło dowody odnoszące się wyłącznie do elementów kosztotwórczych o zdecydowanie mniejszym znaczeniu dla globalnej wyceny usługi takie jak: koszt zapewnienia pojemników czy worków na odpady, koszt naklejek na pojemniki, koszt podstawienia pojemników. W wyjaśnieniach PreZero brak jednak odniesienia do szeregu kosztów, które również powinny być ujęte w cenie jak np. koszt zabrania pojemników z terenu miasta Zabrze po zakończeniu realizacji umowy. Odwołujący podkreślił, że wykonawca w odniesieniu do frakcji selektywnie zbieranych nie wykazał, że przyjął rynkowy poziom cen ani że na odpowiednim poziomie skalkulował ryzyka związane z istotnymi zmianami na rynku gospodarowania odpadami, w szczególności związane ze spadkiem liczby odpadów surowcowych Odwołujący podniósł, że dla kosztów zagospodarowania odpadów selektywnie odebranych frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych PreZero przyjęło stawkę 215,48 zł/Mg. Na poczet wykazania kosztów zagospodarowania odpadów selektywnie gromadzonych PreZero załączyło zaledwie jedną fakturę dotyczącą zagospodarowania opadów opakowaniowych ze szkła. Faktura ta potwierdza sprzedaż surowca w cenie 100,00 zł/Mg na rzecz innej spółki z grupy PreZero – PreZero Trading PL sp. z o.o. Już sam fakt, że w kalkulacji przyjęto koszt zagospodarowania szkła na poziomie przynoszącym zysk 100,00 zł/Mg, czyli na poziomie równym cenie sprzedaży tego odpadu świadczy o braku rzetelności Wykonawcy w sporządzeniu kalkulacji. Nie uwzględniono bowiem żadnych kosztów, które ponosi Wykonawca w związku z przekazaniem odpadów do zagospodarowania. Tymczasem PreZero Trading PL sp. z o.o. to pośrednik w obrocie odpadami. Spółka ta nie posiada żadnych decyzji w przedmiocie przetwarzania odpadów lub zbierania odpadów. Odwołujący wskazał, że PreZero będzie zagospodarowywać te odpady, tj. odpady papieru oraz metali i tworzyw sztucznych we własnej instalacji – Sortowni odpadów komunalnych selektywnie zebranych w Rudzie Śląskiej przy ul. Kokotek 33. W zakresie tych frakcji odpadów nie przedłożono żadnych dowodów celem wykazania faktycznie ponoszonych kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów. Nie przedstawiono żadnych wyliczeń mających na celu wykazanie kosztów funkcjonowania instalacji, ani kosztów związanych z przekazaniem odpadów do dalszego zagospodarowania – zarówno w zakresie ewentualnych zysków, które można uzyskać z odprzedaży surowców, jak i kosztów zagospodarowania odpadów nienadających się do recyklingu. Odwołujący wskazał, że PreZero przyjęło koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 01 (papier) w wysokości 177,32 zł/Mg, zaś odpadów o kodzie 15 01 02 (metale i tworzywa sztuczne) w wysokości 500,32 zł/Mg. W ocenie odwołującego świadczy to o braku rzetelności wyjaśnień złożonych przez PreZero, gdyż odpady o kodzie 15 01 02 to odpady opakowań z tworzyw sztucznych. Kod ten nie obejmuje opakowań z metali, które klasyfikowane są pod kodem 15 01 04. Co do zasady odpady odbierane z żółtych pojemników i worków powinny być klasyfikowane pod kodem 15 01 06 – zmieszane odpady opakowaniowe. W żółtych pojemnikach i workach mieszkańcy deponują bowiem odpady metali, tworzyw sztucznych oraz odpady opakowaniowe wielomateriałowe. W ocenie odwołującego nie ulega wątpliwości, że w przypadku zagospodarowywania odpadów we własnej instalacji wykonawcy konieczne jest należyte wykazanie kosztów związanych z przetwarzaniem odpadów w tej instalacji. Koszty te należy odpowiednio skalkulować i wykazać, że przyjęta w ofercie cena jednostkowa pozwala na ich pokrycie. W tej mierze nie można się opierać na gołosłownych twierdzeniach odwołującego o określonym, ogólnym poziomie kosztów. Koszty funkcjonowania instalacji takiej jak sortownia odpadów obejmują szereg elementów, w szczególności są to: koszty energii elektrycznej, koszty pracownicze, amortyzacja maszyn i urządzeń wchodzących w skład linii, koszt eksploatacji, utrzymania w ruchu i napraw linii, koszty magazynowania odpadów. Dodatkowo uwzględnić należy koszty transportu i dalszego zagospodarowania odpadów. W takich warunkach nie można uznać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. PreZero w żadnym stopniu nie udowodniło przyjętych w kalkulacji kosztów, gdyż nie przedstawiono żadnych dowodów ani wyliczeń mających pokazać, że cena jednostkowa przyjęta w ofercie pozwala na pokrycie kosztów zagospodarowania odpadów selektywnie gromadzonych. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia PreZero odnoszą się wyłącznie do wybranych elementu cenotwórczych, co nie pozwala na zbadanie prawidłowości obliczenia ceny jednostkowej, a w konsekwencji przesądzenie o prawidłowym obliczeniu ceny całej oferty. Z wyjaśnień wynika, że wykonawca PreZero nie wykonał pełnej kalkulacji kosztów pojazdów służących do odbioru odpadów. Prezero posługuje się jednostkową stawką za godzinę pracy pojazdu, która rzekomo uwzględnia średnie koszty amortyzacji oraz najmów pojazdów, a także koszty napraw, przeglądów i części zamiennych, koszty mycia i dezynfekcji pojazdów, podatek od środków transportowych, ubezpieczenie pojazdu oraz abonament dla urządzeń monitorujących pracę pojazdu. Odwołujący wskazał, że PreZero nie wykazało także, że będzie korzystało z samochodów zero lub niskoemisyjnych. Zgodnie z art. 35 ust. 2 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych co najmniej 30% floty pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu zamówienia stanowić mają pojazdy elektryczne lub pojazdy napędzane gazem ziemnym. Koszty zapewnienia tego rodzaju pojazdów są zdecydowanie wyższe niż koszty pojazdów z napędem ON. Odwołujący podkreślił, że PreZero utrzymuje, że dysponuje szczegółowymi danymi historycznymi i analizami takimi jak czas pracy niezbędny do realizacji usługi w różnych warunkach, ilość wytwarzanych odpadów, ilość zużywanych worków. Jednakże wykonawca ten nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń o czasie pracy czy przyjętej wydajności. Odnosząc się do kosztów pracy przyjętych przez PreZero odwołujący podniósł, że z treści kalkulacji nie wynika, by wykonawca ten skalkulował w kosztach wynagrodzeń pracowników jakąkolwiek rezerwę na pokrycie kosztów z tytułu urlopów wypoczynkowych czy tzw. „chorobowe” lub też innych absencji pracowniczych. W ocenie odwołującego te dodatkowe koszty powinny stanowić minimum 13% przyjętych w kalkulacji kosztów pracy. Odwołujący zauważył, że PreZero, choć twierdzi, że uwzględniło ryzyka kontraktowe w zysku, ale w ocenie odwołującego nie skalkulowało ryzyk na odpowiednim poziomie. Nie skalkulowano również ryzyka zapłaty kar umownych z innych tytułów niż nieosiągnięcie poziomów recyklingu. Nie uwzględniono ryzyk związanych z nieprzewidzianymi sytuacjami, wahaniami koniunktury. Odwołujący podniósł, że złożone przez wykonawcę PreZero wadium w postaci gwarancji bankowej z dnia 29 lipca 2024 r. wystawionej przez BNP Paribas Bank Polska Spółka Akcyjna nie pokrywa i nie zabezpiecza interesów Zamawiającego, gdyż nie zapewnia możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie opisanym ustawą P.z.p. Z uwagi na wskazany w treści gwarancji wadialnej sposób zgłaszania żądania wypłaty przez beneficjenta (zamawiającego) nie można uznać, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy. W ocenie odwołującego wadium złożone przez PreZero – z uwagi na opisany w treści gwarancji wadialnej sposób zgłaszania żądania – zostało złożone w sposób niepozwalający na zaspokojenie zamawiającego w końcowym okresie terminu związania ofertą. Zamawiający nie ma bowiem możliwości zgłoszenia roszczenia do końca terminu związania ofertą, tj. do godz. 23:59:59 w dniu 29 listopada 2024 r., gdyż gwarancja przewiduje, że pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi zostać doręczone Bankowi udzielającemu gwarancji w terminie obowiązywania gwarancji za pośrednictwem banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie testowanego komunikatu SW IFT wraz z potwierdzeniem banku Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń wiążących dla Beneficjenta. W tych warunkach, jeżeli okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaktualizują się w ostatnim dniu terminu obowiązywania gwarancji bankowej (lub nawet 1-2 dni wcześniej), brak będzie możliwości skutecznego zaspokojenia się zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy P.z.p., musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie tych gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione. Gwarancja wadialna powinna umożliwiać zaspokojenie roszczeń zamawiającego związanych ze zdarzeniami wskazanymi w art. 98 ust. 6 ustawy P.z.p., zaistniałymi w terminie związania ofertą. Odwołujący wskazał, że wobec obowiązku doręczenia żądania zapłaty Gwarantowi w terminie obowiązywania gwarancji za pośrednictwem Banku Beneficjenta mamy do czynienia z sytuacją, w której jeżeli okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaktualizują się w przedostatnim lub ostatnim dniu terminu związania ofertą, z uwagi na czas niezbędny na dokonanie wymaganych czynności przez Bank Beneficjenta oraz ograniczone godziny pracy Banków (banku Zamawiającego i banku udzielającego gwarancji) – brak będzie możliwości skutecznego zaspokojenia z gwarancji. Zgodnie z informacją uzyskaną z ING Banku Śląskiego S.A. godzina graniczna na zgłoszenie żądania w formie testowanego komunikatu SW IFT w ramach przelewu krajowego zewnętrznego (tj. do innego banku niż Bank ING) to godzina 14:30 w dniu roboczym. Również żądanie zapłaty, które ma być doręczone za pośrednictwem kuriera lub listu poleconego na adres siedziby Gwaranta – ul. Kasprzaka 2, 01-211 Warszawa – nie umożliwia skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty do dnia 29.11.2024 r. do godz. 23:59:59 – gdyż godziny pracy Banku BNP PARIBAS w dni robocze to 9:00-18:00. W tych okolicznościach zamawiający nie ma możliwości zgłoszenia żądania zapłaty wadium do końca dnia 29.11.2024 r., tj. do 23:59:59. W tych warunkach gwarancja wadialna wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie stanowi odpowiedniego zabezpieczenia zapłaty określonej tytułem wadium kwoty. Mamy do czynienia ze znaczącym ograniczeniem możliwości zaspokojenia roszczeń zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności gwarancji wadialnej. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe stanowisko zamawiającego zawarte jest w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 października 2024 roku Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca PreZero Service Południe sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe stanowisko przystępującego zawarte jest w piśmie procesowym z dnia 21 października 2024 roku. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale VII pkt D lit. a) SW Z zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczący wymaganego doświadczenia. Zgodnie z tym warunkiem: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się nie mniej niż dwiema wykonanymi usługami, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanymi, o łącznej wartości minimum 40.000.000,00 zł (każda o wartości minimum 10.000.000,00 zł) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegającymi na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych.” W dniu 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PreZero do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług wraz z podaniem wartości tych usług, ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca PreZero złożył na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale VII pkt D lit. a) SW Z wykaz usług, w którym wskazał dwie usługi: 1) usługę pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Ruda Śląska” realizowaną w okresie od 1.06.2023 r. do 31.05.2024 r. na rzecz Miasta Ruda Śląska o wartości 40 394 468,04 zł brutto polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów; 2) usługę pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych w granicach administracyjnych Gminy Pyskowice w 2023 i 2024 roku” realizowaną w okresie od 1.01.2023 r. do 31.12.2024 r. na rzecz Gminy Pyskowice o wartości wykonanych w okresie od 1.01.2023 do 30.06.2024 r. usług wynoszącej 10 187 925,59 zł brutto polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów. Wraz z wykazem wykonawca przedłożył referencje z dnia 31 lipca 2024 r. wystawione przez Zastępcę Prezydenta Miasta Ruda Śląska oraz referencje z dnia 1 sierpnia 2024 r. wystawione przez zastępcę Burmistrza Miasta Pyskowice. W dniu 2 września 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PreZero na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. do złożenia wyjaśnień złożonych podmiotowych środków dowodowych i poprosił o: − „jednoznaczne wyjaśnienie, jakiego okresu realizacji usługi wskazanej w poz. 2 ww. Wykazu dotyczy wskazana w Wykazie i referencji wartość? - jednoznaczne wyjaśnienie, jaka była wartość usługi wskazanej w poz. 2 ww. Wykazu polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w odniesieniu do zakresu zamówienia odpowiadającego warunkowi udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem VII pkt D lit a. SWZ.” Wezwanie nastąpiło w związku z wątpliwościami zamawiającego co do okresu realizacji umowy, którego dotyczy wskazana wartość usługi realizowanej na rzecz Gminy Pyskowice. Z wykazu usług wynika, iż kwota 10 187 925,59 zł brutto dotyczy okresu realizacji umowy od 01.01.2023 do 30.06.2024 r., zaś z listu referencyjnego wynika, że wartość ta dotyczy „okresu realizacji umowy” (1.01.2023 r. do 31.12.2024 r.). Ponadto zamawiający stwierdził, iż zakres usług przewidziany w opisie warunku udziału w postępowaniu obejmuje usługi polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, a zakres usługi realizowanej na rzecz Gminy Pyskowice, wynikający z jej nazwy to „odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych”. Pojawiła się zatem wątpliwość co do wartości usługi referencyjnej w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W dniu 4 września 2024 r. wykonawca PreZero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnił, że Gmina Pyskowice w liście referencyjnym z dnia 01.08.2024 r. wskazała wartość usług zrealizowanych i zafakturowanych określając je omyłkowo jako prace zrealizowane w okresie realizacji umowy, a nie jako prace zrealizowane do dnia 30.06.2024 r. Ponadto na dzień wystawienia referencji Gmina Pyskowice nie dysponowała raportem miesięcznym z realizacji usługi w miesiącu lipcu 2024 r., zatem nie mogłaby jednoznacznie wskazać wartości zrealizowanej usługi na dzień 01.08.2024 r., stąd wartość usługi wskazanej przez Wykonawcę w wykazie usług to kwota 10 187 925,59 zł i obejmuje ona okres realizacji od dnia 01.01.2023 r. do dnia 30.06.2024 r. Dodatkowo wyjaśnił, że wartość usług zrealizowanych w lipcu 2024 r. to 704 921,67 zł, zatem łączna wartość usługi w okresie realizacji umowy na dzień wystawienia listu referencyjnego, tj. od 01.01.2023 r. do 31.07.2024 r. to kwota 10 892 847,26 zł. Na potwierdzenie wykonawca przedłożył kopie części faktur wystawionych na rzecz Gminy Pyskowice. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca PreZero wskazał, powołując się na zapisy art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, że zastosowane nazewnictwo „odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów jest tożsame z „odbiorem i zagospodarowaniem odpadów”. W wyjaśnieniach podał: „Ponadto wyjaśniamy, iż usługa realizowana na rzecz Gminy Pyskowice pomimo zastosowania nazewnictwa „Odbiór, transport i zagospodarowanie […]” swoim zakresem odpowiada odbiorowi i zagospodarowaniu odpadów. Słowo „transport” zostało wyszczególnione w nazwie zadania w rozumieniu transportu odpadów do miejsca zagospodarowania odpadów, zatem wyrażenie „odbiór, transport i zagospodarowanie” zastosowane w nazwie umowy z Gminą Pyskowice jest tożsame z wymaganym przez Zamawiającego zakresem „odbioru i zagospodarowania”. Wynika to także z brzmienia art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Skoro ustawodawca przewidział wariant polegający na udzieleniu łącznego zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów lub zamówienia tylko na odbiór odpadów komunalnych, to usługę o nazwie odbiór, transport i zagospodarowania odpadów komunalnych należy traktować jako usługę odbioru i zagospodarowania odpadów. Zachowując daleko idącą ostrożność pragniemy również doprecyzować, iż wszystkie wskazane w przedłożonym wykazie usługi oraz wartości wykonanych/wykonywanych usług dotyczą zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.” Zgodnie z pkt 1.2. formularza ofertowego: Niniejszym wskazuję instalacje, o których mowa w art. 6f ust. 1a pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Zamawiający w odpowiedzi z 18 lipca 2024 r. na pytanie nr 11 do SW Z „(...) Czy w formularzu ofertowym należy wskazać nazwy Instalacji Komunalnych dla wszystkich frakcji odbieranych w ramach zamówienia, czy tylko dla zmieszanych odpadów komunalnych?” wskazał, że: „informuje, że należy wykazać nazwy Instalacji Komunalnych dla niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych”. Przystępujący w formularzu ofertowym przedłożył listę instalacji (108 pozycji) na odpady o różnych kodach. Zgodnie z rozdziałem XVII SW Z „Sposób obliczenia ceny”, cenę oferty należy obliczyć poprzez ustalenie ceny jednostkowej netto za jedną tonę (1 Mg) odpadów poszczególnych frakcji odpadów określonych w pozycjach od 1 do 7 w załączniku C — Kalkulacja ceny. W powyższej cenie należało uwzględnić koszty realizacji wszystkich obowiązków wynikających z umowy (wykonania usługi), tj. zakup i wyposażenie nieruchomości w pojemniki, transportu i zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych, obsługi administracyjnej itp. Następnie dla poszczególnych frakcji odpadów określonych w poz. od 1 do 7 należało obliczyć obowiązującą stawkę podatku VAT i ustalić wartość brutto ceny jednostkowej za 1 Mg. W kolejnym kroku dla pozycji od 1 do 7 należało przemnożyć ustaloną wartość netto 1 Mg przez wskazaną przez zamawiającego szacunkową ilość odpadów, jaką wykonawca będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować w okresie obowiązywania umowy. Poszczególne wartości należało zsumować określając całkowitą wartość netto, a następnie obliczyć należną kwotę podatku VAT i podać wartość brutto oferty wykonywania usługi w okresie obowiązywania umowy. Szacunkowa wartość wszystkich pozycji z kalkulacji ceny powiększona o wartość VAT i pomniejszona o 30% wynosi 89 597 938,51 zł brutto, średnia arytmetyczna cen złożonych ofert (114 715 807,80 zł brutto) pomniejszona o 30% wynosi 80 301 065,46 zł brutto. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny, tj. pozycji nr 2 i 4 Kalkulacji ceny, tj. pozycja nr 2 – wynagrodzenie za odbiór odpadów 7 Mg odpadów selektywnie odebranych frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych, pozycja nr 4 - wynagrodzenie za odbiór 7 Mg odpadów budowlanych i rozbiórkowych gromadzonych w workach i wskazał na elementy z art. 224 ust. 3 ustawy P.z.p., których wyjaśnienia mogą dotyczyć. Ponadto zamawiający zaznaczył, iż przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W dniu 9 sierpnia 2024 r. przystępujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie zaoferowanej ceny. W dniu 12 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał PreZero do złożenia dodatkowych wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny w celu wyjaśnienia dalszych wątpliwości zamawiającego powstałych na skutek złożonej kalkulacji wraz z dowodami. Przystępujący dokonał wyceny ceny jednostkowej za odbiór odpadów budowlanych i rozbiórkowych gromadzonych w workach BIG-BAG w wysokości 200 zł netto/Mg. Wykonawca PreZero przyjął w kalkulacji szczegółowej stawki ofertowej wynagrodzenia za odbiór 1 Mg odpadów budowlanych i rozbiórkowych gromadzonych w workach BIG-BAG przyjął, że: - 39,74 zł/Mg – to koszty zakupu worków BIG-BAG - 26,25 zł/Mg – to koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów - 92,41 zł/Mg – to koszt odbioru i transportu 1 Mg odpadów - 5,26 zł/Mg – to koszty stałe obsługi kontraktu - 4,00 zł/Mg – to koszty ogólne związane z prowadzeniem działalności Co łącznie daje kwotę 167,66 zł/Mg. Osiągana marża netto wynosi 32,34 zł. Wykonawca PreZero szacuje średni koszt zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych na poziomie odpowiednio 25,00 zł/Mg w 2025 roku oraz 27,50 zł/Mg w 2026 roku. Koszt zagospodarowania odpadów w 2025 roku potwierdzony został e-mailową ofertą spółki PreZero Recycling Południe Sp. z o. o. z dnia sierpnia 2024 r., z kolei na 2026 rok założono podwyżkę na poziomie 10%. W szczegółowej kalkulacji stawki ofertowej wynagrodzenia za odbiór 1 Mg odpadów selektywnie gromadzonych PreZero założyło, że: - 95,02 zł/Mg to koszt amortyzacji pojemników do gromadzenia odpadów - 16,01 zł/Mg to koszt rozstawienia pojemników do gromadzenia odpadów - 24,36 zł/Mg to koszt zakupu worków do gromadzenie odpadów - 4,22 zł/Mg to koszt zakupu naklejek na pojemniki - 215,48 zł/Mg to koszt zagospodarowania odpadów - 433,72 zł/Mg to koszt odbioru i transportu odpadów zbieranych w pojemnikach - 166,45 zł/Mg to koszt odbioru i transportu odpadów zbieranych w workach - 5,26 zł/Mg to koszty stałe obsługi kontraktu - 21,30zł/Mg to koszty ogólne związane z prowadzeniem działalności Daje to łącznie koszt w wysokości 981,82 zł/Mg. Marża: 83,18 zł/Mg. Wykonawca PreZero założył, że uzyska dodatkowe przychody ze sprzedaży DPR, czyli dokumentów potwierdzających recykling na poziomie 151,66 zł/Mg. Zgodnie z rozdz. XXV SWZ „Wymagania dotyczące wadium”: Zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium na następujących wymaganiach: 1. Zamawiający żąda od Wykonawcy/ów wniesienia wadium w wysokości: 2 400 000,00 PLNzabezpieczającego ofertę na okres od 26.07.2024 r. do 22.11.2024 r. 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. 3. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust.5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. 2023 r. poz. 462). 4. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego, tj.: ING Bank 25 1050 1230 1000 0023 5387 1185. 5. Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 6. W przypadku wniesienia wadium w formie innej niż pieniężna, oryginał dowodu ustanowienia wadium należy złożyć w postaci elektronicznej utworzonej przez Gwaranta tj. wystawcy gwarancji/poręczenia. Uwaga! Wykonawca ma obowiązek dołączenia do oferty plik zawierający oryginał gwarancji ustanowionej w formie elektronicznej. W Formularzu oferty należy wskazać adres mailowy gwaranta/poręczyciela. 7. Wykaz elementów, jakie powinny zawierać gwarancje bankowe/ ubezpieczeniowe: 1) zobowiązanie banku / towarzystwa ubezpieczeniowego do zapłaty sumy wadium w przypadku, gdy zajdą ku temu ustawowe okoliczności, określone w przepisie art. 98 ust. 6 Pzp, 2) dokładną nazwę postępowania stanowiącego przyczynę wystawienia gwarancji, 3) wskazanie sumy gwarancyjnej, 4) wskazanie Zamawiającego, czyli beneficjenta gwarancji/ ubezpieczonego, /Miasto Zabrze – Prezydent Miasta, ul. Powstańców Śl. 5-7, 41 – 800 Zabrze/, 5) wskazanie Wykonawcy, czyli zleceniodawcy gwarancji / ubezpieczyciela, 6) określenie okresu ważności gwarancji tj. wskazanie terminu, w którym zobowiązanie powstaje oraz wygasa, przy czym gwarancja o charakterze terminowym nie może zostać odwołana. 8. Wykaz elementów, jakie powinny zawierać poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust.5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2023 r. poz. 462): 1) zobowiązanie instytucji do zapłaty sumy wadium w przypadku gdy zajdą ku temu ustawowe okoliczności, określone w przepisie art. 98 ust 6 Pzp, 2) wskazanie podmiotu, za który instytucja dokonuje poręczenia, 3) dokładna nazwa zobowiązania będącego przedmiotem poręczenia, 4) kwota do wysokości, której instytucja będzie zobowiązana, 5) określenie okresu ważności poręczenia tj. wskazanie terminu, w którym zobowiązanie powstaje oraz wygasa, przy czym poręczenie o charakterze terminowym nie może zostać odwołane (dowód: SWZ) Pismem z dnia 22 lipca 2024 roku zamawiający zmienił termin składania ofert na dzień 02.08.2024 r. godz. 9:00. Zamawiający ustalił termin związania ofertą: „od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 29.11.2024 r.”. Zamawiający zmienił wymagania dotyczące wadium zawarte w rozdz. XXV ust. 1 SW Z w następującym zakresie: „Zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium na następujących wymaganiach: 1. Zamawiający żąda od Wykonawcy/ów wniesienia wadium w wysokości: 2 400 000,00 PLN zabezpieczającego ofertę na okres od 02.08.2024 r. do 29.11.2024 r.” (dowód: pismo z dnia 22 lipca 2024 roku) Przystępujący z ofertą złożył gwarancję bankowej z dnia 29 lipca 2024 r. wystawioną przez BNP Paribas Bank Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w której treści wskazano: Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 2 400 000,00 PLN (słownie: dwa miliony czterysta tysięcy złotych, 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwana dalej „Ustawą PZP”) tj. gdy: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej: 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. Niniejsza gwarancja wchodzi w życie z dniem wystawienia i jest ważna do dnia 29 listopada 2024 roku. Każda wypłata z niniejszej gwarancji zmniejsza wysokość sumy gwarancyjnej o kwotę dokonanej wypłaty. Pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji za pośrednictwem banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie testowanego komunikatu SW IFT wraz z potwierdzeniem banku Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń wiążących dla Beneficjenta. W przypadku przesłania żądania w formie testowanego komunikatu przekazanego za pośrednictwem systemu SW IFT bank Beneficjenta powinien dodatkowo potwierdzić w komunikacie, że przesłany komunikat dokładnie oddaje treść żądania wypłaty, a oryginalne żądanie wypłaty zostało przesłane na adres Banku (dowód: gwarancja z dnia 29 lipca 2024 roku) Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty: 1) naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero, z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale VII pkt D lit. a SW Z oraz wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez PreZero na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. ewentualnie, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu powyższego naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PreZero do uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu usług i dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług w nim wskazanych; 2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PreZero, pomimo że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na to, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i co doprowadziło do uznania, że wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt D) lit. a) SWZ w zakresie wymaganego doświadczenia. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, iż do warunku określonego w rozdz. VII pkt D lit. a SWZ nie można zaliczyć: - usługi w zakresie odbioru odpadów przez Punkty Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK), - usługi w zakresie robót rozbiórkowych i budowlanych. Izba wskazuje, iż ze wskazanych niżej przepisów prawnych wynika, iż zbieranie odpadów w PSZOK wchodzi w zakres czynności określonych jako gospodarowanie odpadami oraz zagospodarowanie odpadów. I tak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach, ilekroć w ustawie jest mowa o gospodarowaniu odpadami — rozumie się przez to zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami. Z kolei zawarty w rozdziale 4A ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zatytułowanym „Warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych” przepis art. 9ea stanowi, że: „Podmiot prowadzący punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych jest obowiązany do: 7) przekazywania, bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady, selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.” Tym samym stwierdzić należy, że usługa w zakresie odbioru odpadów przez Punkty Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK) spełnia wymogi rozdz. VII pkt D lit. a SWZ. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby przystępujący, w ramach wykazywania spełniania warunku określonego w rozdziale VII pkt D lit. a SW Z nie mógł wskazać doświadczenia i wynagrodzenia uzyskanego za realizację usługi w zakresie odpadów budowlanych i rozbiórkowych w BIG-BAG, ani przyjmowania i zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych w PSZOK. W punkcie 111.4 Szczegółowego Opisu Zamówienia zamawiający określił, jakie rodzaje odpadów w ramach odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych obejmuje zamówienie. „W okresie objętym niniejszym zamówieniem Wykonawca będzie zobowiązany do odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych, w szczególności: c): odpady z grupy 17: 1.77 07 07 — odpady betonu oraz gruz betonowy, 2.77 07 02 — gruz ceglany, 3.77 07 03 — odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia, 4.7707 07— zmieszane odpady z betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 5.7707 80-usunięte tynki, tapety, okleiny itp., 6.7707 82 — inne niewymienione odpady, 7.770207 — drewno, 8.770202 — szkło, 9.770203 — tworzywa sztuczne 10.17 09 04 -zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 77 09 Ol, 17 09 02 i 17 09 03;” W projektowanych postanowieniach umowy § 3 ust. 1 pkt 7 zamawiający wskazał, że w ramach odpadów komunalnych znajdują się odpady budowlane i rozbiórkowe wytworzone w nieruchomościach zamieszkałych na terenie miasta Zabrze przez mieszkańców. 7)odbiór bezpośrednio od właścicieli nieruchomości następujących rodzajów odpadów komunalnych: a)niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych; b)wyselekcjonowanych ze strumienia odpadów komunalnych, a w szczególności odpadów frakcji: -papier, -metale i tworzywa sztuczne oraz odpady opakowaniowe wielomateriałowe, -szkło, -bioodpady, -odpady budowlane i rozbiórkowe do wysokości określonego limitu, -odpady wielkogabarytowe, ' Podobnie, w umowie zawartej pomiędzy Gminą Pyskowice a przystępującym, załączonej przez odwołującego jako dowód w sprawie, w § 1 ust. 4 wskazano do odbioru i zagospodarowania rodzaje odpadów komunalnych, w tym także w zakresie pozostałych odpadów: odpady budowlane i rozbiórkowe. Z tych względów zamawiający prawidłowo uwzględnił część usług dotyczących zagospodarowania odpadów rozbiórkowych i budowlanych w zakresie usług, których świadczeniem przystępujący mógł wykazać swój potencjał techniczny i zawodowy. Ponadto Izba zwraca uwagę na art. 1b ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym do postępowania z odpadami budowlanymi i rozbiórkowymi z gospodarstw domowych stosuje się przepisy dotyczące postępowania z odpadami komunalnymi. Powyższe, a także obowiązujące od 1 stycznia 2022 r. nowe brzmienie art. 3 w ust. 2 pkt 6, art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. b, czy art. 6r ust. 3a u.c.p.g. jednoznacznie przedstawia, iż odpady wytwarzane przez mieszkańców, podczas prowadzonych remontów lokali mieszkalnych, które są gromadzone w workach BIG-BAG i/lub dostarczane do PSZOK należy traktować jak odpady komunalne. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty: 3) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że wykonawca na załączonej liście instalacji nie umieścił instalacji, które byłyby w stanie przyjąć odpady objęte całym przedmiotem zamówienia, przy jednoczesnym wskazaniu instalacji, które z całą pewnością odpadów objętych postępowaniem nie przyjmą, 4) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia PreZero z postępowania i w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na to, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i w niniejszym postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego poprzez w szczególności: - wskazanie na liście instalacji takich podmiotów, które nie przyjmą odpadów objętych przedmiotem zamówienia i z którymi PreZero nie miało zabezpieczonego odbioru odpadów w jakiejkolwiek formie, na dzień składania ofert; - składanie konsekwentnych i niezgodnych z prawdą oświadczeń w toku postępowania, w przedmiocie kompletności przedłożonej przez wykonawcę listy instalacji i możliwości przyjęcia przez te instalacje odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a wskazanych na liście instalacji PreZero w ofercie; 5) naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że po terminie składania ofert doszło do zmiany treści oferty PreZero w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady biodegradowalne o kodzie 20 02 01 6) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na to, że wykonawca na załączonej liście instalacji wskazał instalacje, które nie pozwalają na etapie realizacji zamówienia na zgodne z przepisami ustawy o odpadach zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych Izba wskazuje, że zapisy ustawy o utrzymaniu czystość i porządku w gminach zobowiązują do wskazania w dokumentach zamówienia wyłącznie instalacji komunalnych, które dotyczą zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 01 tj. niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. W myśl art. 6d ust. 4 pkt 1 „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności wymogi dotyczące przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych”, a także pkt 5, „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady — w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie — w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpad”. Podobnie w dalszych zapisach wspomnianej ustawy zapisano: „Art. 6f. 7a. Umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności: 7) wymogi dotyczące przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych; 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;' Zgodnie zaś z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów (...)”, a więc odpadów o kodzie 20 03 01 tj. niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. Ponadto zamawiający w odpowiedzi z 18 lipca 2024 r. na pytanie nr 11 do SW Z „(...) Czy w formularzu ofertowym należy wskazać nazwy Instalacji Komunalnych dla wszystkich frakcji odbieranych w ramach zamówienia, czy tylko dla zmieszanych odpadów komunalnych?” wskazał, że: „informuje, że należy wykazać nazwy Instalacji Komunalnych dla niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych." Tym samym Izba stwierdziła, że przystępujący nie był obowiązany do składania listy instalacji dla odpadów o kodach innych niż 20 03 01, zaś fakt złożenia takiej listy pozostaje bez wpływu na czynności oceny i badania ofert w postępowaniu. Również zarzuty kierowane wobec treści złożonej listy, a dotyczące odpadów innych niż 20 03 01, nie mogą być uznane za uzasadnione, jako że dotyczą dokumentu, który nie był obowiązkowy w przedmiotowym postępowaniu. Izba pominęła zatem argumentację odwołania oraz wnioski dowodowe odnoszące się do instalacji dla kodów innych niż kod 20 03 01. Jeśli chodzi o instalacje przewidziane dla odpadów o kodzie 20 03 01 Izba wskazuje, że z dokumentów postępowania nie wynikał obowiązek posiadania umowy na dzień składania ofert. Zamawiający nie wymagał również przedłożenia żadnych promes ani też innych oświadczeń potwierdzających zawarcie takich umów w przyszłości. Tym samym Izba pominęła wnioski dowodowe odwołującego mające na celu wykazanie, że wskazane przez odwołującego instalacje nie przyjmą od przystępującego odpadów o kodzie 20 03 01. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut: 7) naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę PreZero i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero z uwagi na fakt, że złożone przez PreZero wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero z uwagi na fakt, że oferta Prezero zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że cena całkowita oferty złożonej przez przystępującego nie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, co uzasadniałoby jej wyjaśnienie na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy P.z.p. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie dwóch części składowych zaoferowanej ceny, tj. ceny za odpady budowlane i rozbiórkowe oraz ceny za odpady selektywnie odebrane frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p., odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że nie jest dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty (tak np. w wyroku z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2155/17). Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że odwołujący w treści odwołania nie wykazał, że ewentualne zaniżenie dwóch cen jednostkowych powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. W szczególności odwołujący nie wykazał, o jaką kwotę – w jego ocenie – została zaniżona cena całkowita oferty przystępującego. Ponadto odwołujący nie wykazał istotności części składowych, wobec których przystępujący składał wyjaśnienia. Izba wskazuje, że cena całkowita oferty przystępującego wynosi 108 161 425,06 zł. Wartość netto oferty wynosi 100 149 467,65 zł, wartość netto odbioru 1 Mg odpadów selektywnie odebranych frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych wynosi 13 826 176,76 zł, natomiast wartość netto odbioru 1 Mg odpadów budowlanych i rozbiórkowych gromadzonych w workach BIG-BAG wynosi 3 866 819,74 zł. Z powyższego wynika, że wartości zakwestionowanych pozycji wynoszą – odpowiednio – 13,8% oraz 3,86% wartości netto oferty, nie są to zatem wartości znaczące. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do istotności tych części składowych wobec ceny całkowitej oferty. W tym miejscu Izba wskazuje na wyrok z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1176/19, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dopiero wykazanie, że cała cena (lub koszt) albo przynajmniej ich istotna część składowa została rażąco zaniżona, uprawnia zamawiającego do odrzucenia oferty. Wobec powyższego Izba uznała, że w rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wykazał, by cena zaoferowana przez przystępującego była ceną rażąco niską, zatem podniesiony w tym zakresie zarzut oraz związane z nim żądanie odrzucenia oferty należy uznać za nieuzasadnione. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, by przystępujący zaniżył wartości cen jednostkowych, o wyjaśnienie których został wezwany przez zamawiającego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał, by zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał określonego sposobu kalkulacji tak ceny oferty, jak i cen jednostkowych. Wykonawcy byli zatem uprawnieni do dokonania takiej kalkulacji zgodnie z przyjętym przez nich modelem biznesowym, przyjętą metodologią kalkulacji oraz własnym doświadczeniem. Tym samym podnoszony przez odwołującego brak szczegółowego wykazania określonych kosztów w wyjaśnieniach przystępującego nie musi wynikać z wadliwości tych wyjaśnień, ale z odmiennego niż oczekiwał odwołujący sposobu kalkulacji. Podkreślenia przy tym wymaga, że odwołujący tego rodzaju ogólnych zastrzeżeń wobec zakwestionowanych cen jednostkowych oraz wyjaśnień przystępującego w żaden sposób nie uszczegółowił, w tym w szczególności nie wskazał, w jaki sposób stwierdzone przez niego nieprawidłowości wpłynęły na zaniżenie cen jednostkowych wskazanych w ofercie przystępującego. W tej sytuacji Izba uznała, że tego rodzaju ogólne stwierdzenia nie mogą świadczyć o skuteczności zarzutu. Uzasadniając zarzut dotyczące zaniżenia ceny jednostkowej za odpady budowlane i rozbiórkowe odwołujący zakwestionował koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów w wysokości 26,25 zł. W ocenie Izby zarzut należy uznać za bezpodstawny. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na ten koszt w ofercie przystępującego składają się następujące elementy: - 39,74 zł/Mg – koszt zakupu worków BIG-BAG − 26,25 zł/Mg – koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów − 92,41 zł/Mg – koszt odbioru i transportu 1 Mg odpadów − 5,26 zł/Mg – to koszty stałe obsługi kontraktu − 4,00 zł/Mg – to koszty ogólne związane z prowadzeniem działalności Łącznie: 167,66 zł/Mg. Marża netto wynosi 32,34 zł. Odwołujący nie zakwestionował innych pozycji poza kosztem zagospodarowana 1 Mg odpadów. Odwołujący zakwestionował zatem wyłącznie jedną część składową danej ceny jednostkowej. Już sama ta okoliczność nie pozwala na uznanie, że cenę oferty przystępującego można uznać za ceną rażąco niską. Odwołujący podniósł, że przystępujący jako dowód na potwierdzenie powyższego złożył e-mailową ofertą spółki PreZero Recycling Południe Sp. z o. o. z dnia sierpnia 2024 r. Na 2026 rok założono podwyżkę na poziomie 10%. W ocenie odwołującego, gdyby cena za zagospodarowanie w kwocie 25,00 zł była realna i faktycznie stosowana pomiędzy spółkami z grupy PreZero, to przystępujący powinien przedstawić fakturę za zagospodarowanie odpadów – tak jak to uczynił w przypadku odpadów o kodzie 15 01 07, a nie jedynie ofertę w postaci zanonimizowanego e-maila. W ocenie Izby powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że wykonawca, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., wraz z wyjaśnieniami w zakresie zaoferowanej ceny, obowiązany jest złożyć dowody na poparcie wyjaśnień. Ustawa P.z.p. nie wskazuje nawet przykładowego katalogu takich dowodów, zarówno w zakresie ich rodzaju, jak i formy. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych. Dowodem takim może być zatem również oferta złożona w postaci e-mail, również datowanego na dzień po upływie terminu składania ofert. Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania treści e-mail, zwłaszcza w sytuacji, w której zamawiający i przystępujący wykazali, że ceny na podobnym poziomie występują na obszarze, którego dotyczy zakres zamówienia. W tym zakresie Izba przeprowadziła dowody z załączonych do odpowiedzi na odwołanie wydruków ze stron internetowych podmiotów: Master Odpady i Energia Sp. z o.o., Ecoexpress24.pl, Czerwony hasiok, MPGK Katowice, Gruz — Pol, FCC Polska Sp. z o.o. oraz z załączonych do pisma procesowego przystępującego: wiadomości e-mail Master – Odpady i Energia Sp. z o.o. z dnia 22 sierpnia 2024 r. oferty ADS Kruszywa Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 18 października 2024 r., oferty Zodiak Sp. z o.o. z dnia 8 sierpnia 2024 roku. Odnosząc się do zarzutu, iż wykonawca PreZero nie odniósł się do kodów innych niż 17 01 01 i 17 01 07, Izba wskazuje, że przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących odpadów zbieranych w BIG-BAGACH. Tym samym przystępujący nie był obowiązany składać wyjaśnień w zakresie odpadów o innych kodach. Odwołujący w treści odwołania podniósł ponadto, iż przystępujący nie uwzględnił w wyjaśnieniach ceny jednostkowej innych kosztów, tj. kosztów sortowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych, opłaty marszałkowskiej za umieszczenie odpadów na składowisku oraz kosztów korzystania z samochodów zero lub niskoemisyjnych. Argumentacja ta nie została jednak przez odwołującego w żaden sposób rozszerzona. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia powyższych faktów, niemniej jednak nie wskazał, w jaki sposób pominięcie tych elementów wpłynęło na zaniżenie ceny jednostkowej przystępującego. Tym samym Izba uznała stanowisko odwołującego za nieuzasadnione. Odnosząc się do ceny jednostkowej za odpady selektywnie odebrane frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych odwołujący podniósł, że wykonawca PreZero w wyjaśnieniach wskazał, że w kalkulacji ofertowej bazował na realnej strukturze odpadów odbieranych w poszczególnych systemach zbiórki frakcji selektywnych „w oparciu o dane z gmin o porównywalnej strukturze i ilości mieszkańców”. W ocenie odwołującego takie założenie jest błędne, gdyż opiera się na danych historycznych, nieuwzględniających zmiany struktury odpadów selektywnie gromadzonych od dnia 1 stycznia 2025 r. z uwagi na wprowadzenie systemu kaucyjnego. Odwołujący nie wskazał jednak, w jaki sposób nieuwzględnienie wprowadzenia systemu kaucyjnego wpłynęło na rażące zaniżenie ceny jednostkowej oferty przystępującego. Ponadto, w ocenie Izby, z faktu, że przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że w kalkulacji ofertowej bazował na realnej strukturze odpadów odbieranych w poszczególnych systemach zbiórki frakcji selektywnych „w oparciu o dane z gmin o porównywalnej strukturze i ilości mieszkańców” nie należy wnioskować, że nie uwzględnił zmiany struktury odpadów selektywnie gromadzonych od dnia 1 stycznia 2025 roku, z uwagi na wprowadzenie systemu kaucyjnego. Wskazać należy, że w postępowaniu, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów, wykonawcy, kalkulując ofertę, mogą opierać się na różnorodnej metodologii oraz przyjętym przez siebie modelu biznesowym. Oparcie zarzutu na jednym zdaniu z wyjaśnień przystępującego, które – w ocenie Izby – miało charakter wprowadzający do bardziej szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, nie świadczy o jego zasadności. W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że zaoferowany przez przystępującego koszt zagospodarowania odpadów selektywnie odebranych frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych wynosi 215,48 zł/Mg, czego – w ocenie odwołującego – przystępujący nie udowodnił. Izba wskazuje, że koszt, na który wskazał odwołujący, jest tylko jednym z kosztów występujących przy wskazanej wyżej frakcji. Sam odwołujący w treści odwołania wskazał, że na koszt odbioru i zagospodarowania odpadów składa się szereg elementów, w tym: - 95,02 zł/Mg to koszt amortyzacji pojemników do gromadzenia odpadów - 16,01 zł/Mg to koszt rozstawienia pojemników do gromadzenia odpadów - 24,36 zł/Mg to koszt zakupu worków do gromadzenie odpadów - 4,22 zł/Mg to koszt zakupu naklejek na pojemniki - 215,48 zł/Mg to koszt zagospodarowania odpadów - 433,72 zł/Mg to koszt odbioru i transportu odpadów zbieranych w pojemnikach - 166,45 zł/Mg to koszt odbioru i transportu odpadów zbieranych w workach - 5,26 zł/Mg to koszty stałe obsługi kontraktu - 21,30zł/Mg to koszty ogólne związane z prowadzeniem działalności Łącznie koszt w wysokości 981,82 zł/Mg. Marża 83,18 zł/Mg. Co więcej, odwołujący w treści odwołania nie podniósł, że koszt ten jest zaniżony, ale że nie został udowodniony. Odwołujący nie zakwestionował pozostałych elementów składających się na przedmiotową cenę jednostkową. Nie wykazał również, jaka – w jego ocenie – stawka za wykonanie usługi zagospodarowania odpadów, jest stawką właściwą i nienoszącą cech rażąco zaniżonej. Ponadto odwołujący w treści odwołania podniósł następujące zarzuty wobec wyjaśnień przystępującego w zakresie kosztu zagospodarowania odpadów selektywnie odebranych frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych: brak pełnej kalkulacji kosztów pojazdów służących do odbioru odpadów, brak wykazania korzystania z samochodów nisko i zeroemisyjnych, brak dowodów na przyjęty czas pracy i wydajność, brak rezerwy na pokrycie kosztów z tytułu absencji pracowniczych, nieskalkulowanie ryzyk na odpowiednim poziomie. Izba wskazuje, że powyższe zarzuty wobec wyjaśnień przystępującego zostały podniesione w sposób lakoniczny, hasłowy i nie zostały poparte żadną głębszą analizą. W szczególności odwołujący nie wykazał, w jaki sposób pominięcie czy też niewłaściwe wykazanie wyżej wymienionych elementów miało wpływ na zaniżenie ceny jednostkowej przystępującego. Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał rażącego zaniżenia ceny jednostkowej przystępującego za odpady selektywnie odebrany frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut: 8) naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero, z uwagi na to, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233, dalej: u.z.n.k.) z uwagi na: − czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. w celu uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom (i) nieprawdziwych informacji w zakresie instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania jako że PreZero wskazało w ofercie instalacje, w których nie ma on możliwości zagospodarowania odpadów na etapie realizacji zamówienia oraz (ii) nieprawdziwych informacji co do spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, gdyż usługa realizowana na rzecz gminy Pyskowice w zakresie wymaganym przez Zamawiającego nie ma wartości przekraczającej kwotę 10.000.000,00 zł − czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym przedsiębiorcom przez sprzedaż usług poniżej cen rynkowych i poniżej kosztów ich świadczenia, w szczególności w zakresie ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Izba wskazuje, że powyższy zarzut został oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, co zarzuty dotyczące wskazania przez przystępującego instalacji, w których nie ma on możliwości zagospodarowania odpadów, podania nieprawdziwych informacji co do spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz zaoferowania w postępowaniu rażąco niskiej ceny. W związku z tym, że zarzuty te zostały przez Izbę oddalone, również i zarzut wskazany w pkt. 8 należy uznać za nieuzasadniony i podlegający oddaleniu. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut: 9) naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero z uwagi na okoliczność, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, tj. w sposób niepozwalający na zaspokojenie zamawiającego z wadium w końcowym okresie terminu związania ofertą. Izba wskazuje, że przystępujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, do czego uprawniał go zarówno art. 97 ust. 7 pkt 2 ustawy P.z.p., jak i treść rozdz. XXV ust. 3 pkt 2 SWZ. Gwarancja bankowa jest formą zabezpieczenia uregulowaną w art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2023 roku, poz. 2488 ze zm.), który w ust. 1 stanowi, iż gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Zgodnie z ust. 2 udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Ustawa Prawo bankowe nie ustanawia dla gwarancji bankowej innych wymogów niż wskazane w art. 81. Dodatkowe żądania co do treści gwarancji zostały zawarte w rozdz. XXV SW Z „Wymagania dotyczące wadium”, który w ust. 7 stanowi: Wykaz elementów, jakie powinny zawierać gwarancje bankowe/ ubezpieczeniowe: 1) zobowiązanie banku / towarzystwa ubezpieczeniowego do zapłaty sumy wadium w przypadku, gdy zajdą ku temu ustawowe okoliczności, określone w przepisie art. 98 ust. 6 Pzp, 2) dokładną nazwę postępowania stanowiącego przyczynę wystawienia gwarancji, 3) wskazanie sumy gwarancyjnej, 4) wskazanie Zamawiającego, czyli beneficjenta gwarancji/ ubezpieczonego, /Miasto Zabrze – Prezydent Miasta, ul. Powstańców Śl. 5-7, 41 – 800 Zabrze/, 5) wskazanie wykonawcy, czyli zleceniodawcy gwarancji / ubezpieczyciela, 6) określenie okresu ważności gwarancji tj. wskazanie terminu, w którym zobowiązanie powstaje oraz wygasa, przy czym gwarancja o charakterze terminowym nie może zostać odwołana. Jednocześnie, zgodnie z rozdz. XXV ust. 1 SW Z zamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 2 400 000,00 PLN zabezpieczającego ofertę na okres od 02.08.2024 r. do 29.11.2024 r.” Izba wskazuje, że zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy P.z.p. wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Przystępujący złożył bankową gwarancję wadialną ważną od dnia jej wystawienia (tj. 29 lipca 2024 roku) do dnia 29 listopada 2024 roku. Wskazany w gwarancji okres jej ważności obejmuje termin składania ofert, zatem czyni zadość zarówno wymaganiu wskazanemu w art. 97 ust. 5 ustawy P.z.p., jak i w rozdz. XXV ust. 1 SWZ. W ocenie Izby stanowisko odwołującego, jakoby gwarancja powinna zawierać postanowienia przewidujące możliwość zgłoszenia roszczeń w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą, nie znajduje oparcia ani w treści SW Z, ani w żadnym z powszechnie obowiązujących przepisów prawnych. O ile odwołujący utrzymuje, iż tego rodzaju postanowienia powinny znaleźć się w treści gwarancji, winien był swoje zastrzeżenia zgłosić w stosownym terminie bądź jako pytanie do treści SW Z, bądź też poprzez wniesienie odwołania na treść SW Z. W sytuacji, w której tego rodzaju wymóg nie został przez zamawiającego sformułowany, brak jest podstaw do uznania, że gwarancja wadialna złożona przez przystępującego powoduje, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut: 10) naruszenia art. 239 ust. 1 i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości oraz zasadę efektywności oraz wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który powinien zostać wykluczony z postępowania. Jak wskazał sam odwołujący w treści odwołania, powyższy zarzut jest konsekwencją zarzutów nr 1-9. W sytuacji, w której zarzuty te zostały przez Izbę oddalone, również i zarzut wskazany w pkt. 10 należy uznać za nieuzasadniony i podlegający oddaleniu. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2625/24 WYROK Warszawa, dnia 21 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZILINSKIS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu, ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą w Kownie na Litwie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENERGA-OPERATOR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdańsku Oddział w Płocku z siedzibą w Płocku orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZILINSKIS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu, ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą w Kownie na Litwie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZILINSKIS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu, ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą w Kownie na Litwie na rzecz zamawiającego ENERGA-OPERATOR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdańsku Oddział w Płocku z siedzibą w Płocku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2625/24 UZASADNIENIE: Zamawiający ENERGA-OPERATOR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Gdańsku Oddział w Płocku z siedzibą w P łocku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Wykonanie robót budowlano-montażowych: Budowa linii SN-15 KV CIECHOMICE prawostronna część miasta w podziale na 2 części”, nr referencyjny: P/7/0013/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 maja 2024 r. pod numerem: 298243-2024. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZILINSKIS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu, ŽILINSKIS IR CO UAB z siedzibą w Kownie na Litwie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 25 lipca 2024 roku wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: wyborze oferty która nie było ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo tego, że Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz wobec zaniechania przez Zamawiającego podjęcia niezbędnych czynności wyjaśniających w Postępowaniu, w wyniku czego Zamawiający niezasadnie, ewentualnie przedwcześnie dokonał odrzucenia najkorzystniejszej oferty Odwołującego pomimo braku podstaw do powyższego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń podczas gdy Wykonawca w istocie przedstawił stosowne dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia. - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 dalej „Rozporządzenie”) poprzez zaniechanie prawidłowego wezwania Odwołującego się do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania braku podstaw wykluczenia Ž. ir Co UAB z postępowania, czym pozbawił Odwołującego możliwości przedstawienia dowodów wykazujących brak podstaw wykluczenia. - § 4 ust. 3 Rozporządzenia, poprzez błędną wykładnię i uznanie, że w zakresie wykazania podstaw wykluczenia odnoszących do urzędujących członków organów zagranicznej osoby prawnej, oświadczanie zastępujące dokumenty może być złożone tylko przez osoby, do których się odnoszą. - art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i przedwczesne dokonanie wyboru oferty wykonawcy Energy Invest Sp. z o.o. z siedzibą w Łomży, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty ENERGY INVEST SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. GEN. WŁADYSŁAW SIKORSKIEGO, nr 166, lok. 0.03, 18-400 Łomża 2.unieważnienia czynności polegającej odrzuceniu oferty Odwołującego 3.ponownego przeprowadzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, względnie z koniecznością skierowania do Odwołującego wezwania do przedłożenia oczekiwanych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych mających na celu wykazanie spełnienia przez Odwołującego podmiotowych kryteriów udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Odwołujący wskazał, że jego oferta w zakresie zadania nr 2 była najkorzystniejsza. W związku z czym Zamawiający m.in. pismem z dnia 6 czerwca 2024 r. wezwał go do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pismem z dnia 13 czerwca 2024 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie, przekazał dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Następnie pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: informacji z Krajowego Rejestru Karnego Partnera Konsorcjum - Ž. ir Co UABw zakresie urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta, czyli wobec osób: 1) Z.Z., 2) A.L., 3) K.K., wystawione przez właściwy organ, którym na Litwie według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, oraz zaświadczenie potwierdzające, że wobec Ž. ir Co UAB nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Zamawiający wskazał, że złożone dotychczas przez Odwołującego dokumenty nie są prawidłowe, gdyż względem zaświadczeń wystawionych przez Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji wobec Panów Z.Z. i A.L. wskazać należy, że o ile przedstawiono zaświadczenie wystawione przez właściwy organ, to wskazany w ich treści art. 46 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP. Ponadto względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Pana K.K. „nie został przyjęty ani nie uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy i nie ma on nieanulowanego czy ważnego wyroku skazującego za czyny przestępcze określone w art. 46 ust. 1 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych”, Zamawiający poinformował, że: a)nie można uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego wydania według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, b)z powodów wskazanych w pkt (1) lit. a-f Dodatkowo względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Ž. ir Co „w ciągu ostatnich 5 lat nie został przyjęty ani nie uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy za czyny przestępcze określone w art. 46 ust. 1 i 3 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych”, Zamawiający poinformował, że: a)nie można uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego wydania według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, b)publicznych nie odnosi się do zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Zamawiający przywołał przy tym treść § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Odwołujący pismem z 25 czerwca 2024 r. złożył na Platformie odpowiedź na wezwanie, wraz z zaświadczeniem Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej obejmującymi dane Pana K.K. (wraz z tłumaczeniem), zaświadczenie Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej dla Ž. ir Co (wraz z tłumaczeniem), oraz oświadczenie Odwołującego, złożone przez Lidera Konsorcjum. Oświadczenie zostało złożone w związku z faktem, że występujący jako Członek Konsorcjum Wykonawca, Ž. ir Co UAB posiada swoją siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, tj. na Litwie, gdzie wystawione przez uprawnione urzędy zaświadczenia o niekaralności podmiotów i osób, nie obejmują wszystkich podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 polskiej ustawy prawo zamówień publicznych, zaś zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia, w takiej sytuacji dokumenty zastępuje się odpowiednio w całości albo w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji. Zamawiający w dniu 15.07.2024r. pismem z dnia 11.07.2024r. poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ze wskazanymi w Informacji powodami odrzucenia najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 2 przetargu Odwołujący się nie zgadza. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie nie wskazuje w sposób jednoznaczny z jakich powodów jego oferta została odrzucona przez Zamawiającego. Już na pierwszy rzut oka dostrzec można znaczne rozbieżności co do powodów odrzucenia, w efekcie czego, Odwołujący nie wie, czy powodem odrzucenia jego oferty były względy formalne, tj. niezłożenie przez Pełnomocnika Wykonawcy, P.M. dokumentu dotyczącego podmiotu litewskiego, zastępującego dokumenty wystawione przez stosowny organ, w postaci oświadczenia złożonego pod przysięgą, przed organem sądowym, administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, czy też ze względów merytorycznych, tj. z tego powodu, że oświadczenie takie złożył pełnomocnik w imieniu urzędujących członków organów zarządzających Partnera Konsorcjum Ž. ir Co UAB, a winno ono zostać złożone przez te osoby samodzielnie, we własnym imieniu. Ponadto, Zamawiający wskazuje, że przedłożone dowody o nazwie „IRD pažyma KK 06-14” oraz „IRD pažyma ŽCO_06-21”, których Zamawiający dodatkowo żądał zostały zweryfikowane negatywnie pod względem podpisu elektronicznego wystawcy, podczas gdy wcześniej przekazane poprzez Platformę dokumenty podmiotowych środków dowodowych „IRD pažyma ALŽ 03-28” oraz „IRD pažyma ŽŽ 14.03.2024” nie zostały zweryfikowane negatywnie. Odwołujący wskazał, że do przedmiotowej kwestii, trudno się odnieść, gdyż Zamawiający nie opisał sposobu w jaki ów dokumenty weryfikował, na jakiej stronie, za pomocą jakich narzędzi do weryfikacji, w wyniku czego uzyskał negatywny wynik. Urzędowe dokumenty Republiki Litewskiej obejmującej zaświadczenia z Departament Technologii Informacyjnej i Komunikacji Republiki Litewskiej wystawiane są w formacie ADOC i podlegają weryfikacji, na litewskiej stronie . W odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty Odwołujący wskazał, że mając na uwadze treść wezwania do uzupełnienia z dnia 14 czerwca 2024 r. Zamawiający nie tylko nie wskazał wprost jakich dokumentów oczekuje od Odwołującego na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia litewskiego partnera, lecz wręcz wprowadził go w błąd co do tych dokumentów, przez co pozbawił go szansy na skuteczne wykazanie braku podstaw wykluczenia. A zatem skoro, Zamawiający uznał, że zaświadczenia wystawione przez Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, tj. podmiot który zgodnie z systemem eCertis jest organem uprawnionym do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wobec Panów Z.Z. i A.L. oraz K.K. nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP, bowiem nie uwzględnia on wskazanych przesłanek – nie wskazał jednoznacznie i wprost jakie podmiotowe dokumenty, oświadczenia Odwołujący winien przedstawić, aby ów brak podstaw wykluczenia zarówno wskazanych osób, jak również samego podmiotu litewskiego wykazać. Odwołujący wskazał, że to sam Zamawiający wskazał na rozbieżności co do podstaw wykluczenia w przepisach litewskich i polskich, tj. o tym, że treści art. 46 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP, pomimo to wezwał Odwołującego do przedstawienia zaświadczenia z Departamentu Technologii Informacyjnej i Komunikacji, których takich danych nie gromadzi. Co więcej wizualizacja treści zaświadczenia z litewskiego organu dokumentu o tzw. „niekaralności” widnieje w systemie eCertis jako przykład, aby Zamawiający w przypadku dokumentów transgranicznych mogli zweryfikować poprawność przedkładanych przez Wykonawców dokumentów. Odwołujący podniósł, że we wskazanym wezwaniu do uzupełnienia, Zamawiający przywołał dodatkowo literalną treść przepisu § 4 ust. 3 Rozporządzenia, jednak dyspozycji przepisu nie odniósł do sytuacji Odwołującego i w związku z treścią przepisu nie sformułował wezwania przedstawienia jakich konkretnie dokumentów oczekuje od Odwołującego. Jak się okazuje, rozbieżności interpretacyjne co do tego, jaki szczególny dokument, przez kogo podpisany i w czyim imieniu złożony - o których mowa w Rozporządzeniu - zastąpiłby dokument urzędowy o niekaralności podmiotu zagranicznego w zakresie wszystkich podstaw wykluczenia, o których mowa w ustawie Pzp istnieją nawet u samego Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę na przedwczesność odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, oraz fakt, że Zamawiający winien był w wezwaniu do uzupełnienia wskazać jakimi dokumentami Odwołujący ma wykazać brak podstaw wykluczenia podmiotu litewskiego. Zdaniem Odwołującego wezwanie powinno być dokładne, precyzyjne, wskazywać konkretnie na element warunku udziału w postępowaniu, który nie został wykazany. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający niesłusznie zarzucił Odwołującemu, że przekazane przez niego dokumenty potwierdzające brak przesłanek wykluczenia litewskiego podmiotu nastąpiło z pominięciem treści § 4 ust. 3 Rozporządzenia. Odwołujący zastosował się do wskazanego przepisu i zgodnie z jego treścią, na mocy udzielonego pełnomocnictwa złożył oświadczenie o określonej treści, które jednoznacznie wskazuje na brak podstaw wykluczenia podmiotu litewskiego, a tym samym spełniania warunków przetargu. Odwołujący wyjaśnił, że posłużenie się we wskazanym przepisie Rozporządzenia wyrazem "lub", wskazuje na zastosowanie przez ustawodawcę alternatywy łącznej (nierozłącznej). Sposób interpretacji użytego spójnika oddzielającego poszczególne zakresy wymagań, potwierdzony został w licznym orzecznictwie. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2008 roku, sygn. akt., III CZP 31/08, Sąd wskazał, iż spójnik ”lub" oznacza alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu "albo", właściwego dla alternatywy rozłącznej (także wyrok SN z 17 marca 2006 r., I CSK 8 I/OS). Do podobnych wniosków doszedł Sąd Najwyższy w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2006 r. II UZP 10/06, który podkreślił, iż spójnik „lub" wyraża "alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem", a zatem możliwe jest spełnienie warunków wynikających z jednego lub kilku a także z wszystkich zdań oddzielonych spójnikiem" lub". Natomiast z odmienną sytuacją można by było mieć do czynienia, gdyby "dwa składniki zdania były połączone spójnikiem "albo" oznaczającym alternatywę rozłączną, czyli odnoszącą się do możliwości wykluczających się". Zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą nierozłączną (zwykłą, łączną), jest to zdanie złożone, które jest zbudowane przy pomocy funktora alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia, którego używa się słowa" lub". Warunkiem prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego. Natomiast warunkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy zwykłej jest fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy alternatywie nierozłącznej (łącznej), tj. takiej jak zastosowana we wskazanym przepisie Rozporządzenia jest prawdziwość – istnienie chociażby jednego zdania – w tym przypadku użycia takiej alternatywy w zakresie dopuszczalnych dokumentów zamiennych w odniesieniu do podmiotów zagranicznych w celu wykazania braku podstaw wykluczenia, że spełnienie tych wymagań nastąpi w przypadku przedstawienia jednego ze wskazanych w przepisie kilku rodzaju oświadczeń zamiennych. Przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków z innych zdań rozdzielonych wyrazem "lub". Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie w przypadku połączenia znakiem alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla "prawdziwości całego zdania, a zatem dla spełnienia wymagań w zakresie wykazania braku podstaw wykluczenia, wystarcza prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika praktyczna, Zygmunt Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79). Zatem przenosząc powyższe rozważania i reguły logiki na kanwę wskazanego przepisu Rozporządzenia, w zakresie możliwych do przedstawienia przez Odwołującego dokumentów zastępujących dokumenty, których w kraju siedziby Odwołującego nie wydaje się, lub nie obejmują one wszystkich przypadków wykluczenia o których mowa w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych, złożenie oświadczenia ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji przez samego Odwołującego, w tym przypadku przez umocowanego pełnomocnika Spółki Ž. ir Co UAB, P.M. z dnia 25 czerwca 2024r.. oznaczało, iż warunek w zakresie złożenia oświadczenia zastępującego dokumenty urzędowe został spełniony, zaś brak podstaw wykluczenia w stosunku do podmiotu litewskiego wykazany. Zgodnie bowiem z dyspozycją pierwszego ze zdań składowych rozdzielonych wyrazem „lub” wskazanego przepisu, P.M., jako umocowany pełnomocnik Wykonawcy, tj. Członka Konsorcjum złożył stosowne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia w odniesieniu zarówno co do samej Spółki, jak również osób nią zarządzających, które pełnią w spółce określone funkcje. W złożonym pismem z dnia 8 sierpnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający opisał stan faktyczny sprawy, który jest zbieżny ze stanem faktycznym opisanym w odwołaniu. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający podkreślił, że pełnomocnictwo złożone w postępowaniu upoważnia Pana P.M. do: 1)podpisania oferty w imieniu konsorcjum, reprezentowania konsorcjum oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia, 2)składania, przygotowania, uzupełniania oferty oraz udzielania wyjaśnień i przedkładania uzupełnień dokumentów na żądanie Zamawiającego, 3)kontaktowania się z Zamawiającym w trakcie postępowania, 4)podpisywania oferty wraz z załącznikami, oświadczeniami oraz innymi dokumentami w imieniu Spółki, a także dokonywania weryfikacji wszelkich dokumentów Spółki, 5)poświadczania dokumentów pochodzących ze Spółki za zgodność z oryginałem ale nie upoważnia do składania oświadczeń w imieniu członków Zarządu Ž. ir Co UAB. Zamawiający przytoczył treść komentarza do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) pod redakcją Jaworska 2023, wyd. 1/Jarnicka, zaznaczając, że podziela zdanie w nim wyrażone, a mianowicie: „W przypadku gdy zastępowany oświadczeniem dokument miałby dotyczyć konkretnej osoby (jak w przypadku KRK osób sprawujących funkcje w organach wykonawcy), wówczas oświadczenie takie składa dana osoba, nie zaś wykonawca. … Oświadczenie o braku podstaw wykluczenia zastępujące podmiotowe środki dowodowe powinno być złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.”. Zamawiający zwrócił uwagę, że w treści pisma przewodniego Odwołujący wskazał, że: „Członek Konsorcjum Ž. ir Co UAB, posiada siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, tj. na Litwie. Również osoby zarządzające spółką, tj. Z.Z., A.L. oraz K.K., posiadają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, tj. na Litwie.”, a następnie cytując zapis pkt 4.1. SW Z i analogiczny przepis § 4 ust. 1, a także § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia, dokonał samodzielnej interpretacji tego ostatniego z wytłuszczeniem i podkreśleniem fragmentu „zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji”, całkowicie pomijając dalszą część zdania dot. złożenia oświadczenia pod przysięgą albo przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego (jeżeli miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą). Dalej, Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu m.in.: „Z amawiający nie tylko nie wskazał wprost jakich dokumentów oczekuje od Wykonawcy na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia litewskiego partnera, lecz wręcz wprowadził go w błąd co do tych dokumentów, przez co pozbawił go szansy na skuteczne wykazanie braku podstaw wykluczenia.” Powyższy zarzut jest, zdaniem Zamawiającego, całkowicie nieuzasadniony a sformułowane oczekiwanie nieuprawnione i nadmiarowe. Treść przepisu § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia zacytowanego w treści kwestionowanego wezwania do uzupełnienia z dnia 14.06 br. brzmi jednoznacznie, a Zamawiający nie ma obowiązku pouczania wykonawcy, jaka jest jego sytuacja w związku z wezwaniem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, w przedmiotowej sprawie Zamawiający pouczył Odwołującego w wezwaniu cytując dosłownie treść tego przepisu, i co wymaga podkreślenia – zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie powinien mieć żadnych trudności w odczytaniu zacytowanego § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia, tym bardziej, że jego zapisy zostały przez Zamawiającego podkreślone poprzez pogrubienie czcionki i były czytelne. W treści wezwania z dnia 14.06 br. Zamawiający wskazał, że zakres objęty zaświadczeniem wydanym przez Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji oraz Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów nie jest tożsamy z zakresem, gdyż nie odnosi się on do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b ustawy Pzp. Nie świadczy to bynajmniej o tym, że dalsza część wezwania jest sformułowana w sposób błędny. W uznaniu Zamawiającego, to nie zatem „nieprawidłowe” sformułowanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego, a samodzielna i błędna interpretacja treści przepisu dokonana przez Odwołującego, a w jej wyniku nieprawidłowe uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych są przyczyną odrzucenia oferty. Dalej, Zamawiający wskazał, że weryfikacja, a nawet kwalifikowana walidacja podpisów pod zaświadczeniami Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji, które Odwołujący przekazał w formacie .adoc nie powiodła się, ponieważ dokumenty te zostały zweryfikowane negatywnie pod względem podpisu elektronicznego wystawcy. Zamawiający ze względów bezpieczeństwa informatycznego co do zasady nie korzysta z nieznanych stron zagranicznych, ponadto trudno oczekiwać, żeby znał wszystkie strony wystawców zaświadczeń lub strony innych podmiotów, na których można dokonać weryfikacji treści czy złożonych podpisów, tym bardziej, że Odwołujący nie wskazał ani w ramach odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ani w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, gdzie te dokumenty należałoby zweryfikować. Zamawiający jest świadomy, że Odwołujący nie odpowiada za fakt tworzenia przez wystawców dokumentów czy organy państw stron dedykowanych do weryfikacji wystawionych przez uprawnione organy dokumentów, jednakże zauważyć należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek weryfikować prawidłowość elektronicznych podpisów kwalifikowanych zgodnie z treścią Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE. Odwołujący przekazał zaświadczenia Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji zgodnie z treścią § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452). Zamawiający podkreślił, że Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 773) w załączniku nr 2 określa dopuszczalne formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych. W wykazie tym nie znajdziemy formatu .adoc. Z powyższego wynika więc, że obowiązujące regulacje prawne nie uwzględniają okoliczności, że: 1)państwa mogą tworzyć strony dedykowane do weryfikacji wystawionych przez uprawnione organy dokumentów, 2)upoważnione podmioty mogą wystawiać dokumenty w formatach danych wykraczających poza dopuszczone w Rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności. Zdaniem Zamawiającego powyższe absolutnie nie stanowi zatem o tym, że Zamawiający popełnił błąd w zakresie weryfikacji przedłożonych zaświadczeń. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: dokumenty: IRD pažyma KK 06-14 wizualizacja; IRD pažyma KK 06-14 tłumaczenie; IRD pažyma ŽCO_06-21 wizualizacja; IRD pažyma ŽCO_06-21 tłumaczenie na fakt: weryfikacji podpisu umieszczonego na dokumentach; prawidłowości i ważności złożonych dokumentów elektronicznych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa linii SN-15 KV CIECHOMICE prawostronna część miasta w podziale na 2 części. Zgodnie z informacją o złożonych ofertach z dnia 27 maja 2024 r. w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyło sześciu wykonawców. Pismem z dnia 6 czerwca 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie części nr 2. Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe w dniu 13 czerwca 2024 r. Treść pism nie była kwestionowana przez strony, jak i nie budziły wątpliwości Izby. Mając to na uwadze Izba uznała za zbyteczne powtarzanie ich treści. Pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1.Informacji z Krajowego Rejestru Karnego Partnera Konsorcjum - Ž. ir Co UAB Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP Wykonawca winien złożyć zaświadczenia Partnera Konsorcjum wystawione przez właściwy organ, którym na Litwie według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji wobec: urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta, czyli wobec osób: 1)Z.Z., 2)A.L., 3)K.K., oraz, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP zaświadczenie potwierdzające, że wobec Ž. ir Co UAB nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. W toku badania złożonych na wezwanie Zamawiającego dokumentów wykazano, że złożone dokumenty są nieprawidłowe z następujących powodów: (1)względem zaświadczeń wystawionych przez Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji wobec Panów Z.Z. i A.L. wskazać należy, że o ile przedstawiono zaświadczenie wystawione przez właściwy organ, to wskazany w ich treści art. 46 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 PZP, przy czym dla przykładu wskazać należy, że nie uwzględnia on: a)czynów wskazanych w art. 258 Kodeksu karnego - art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP; b)czynów wskazanych w art. 228, 230, 230a, 296, 298-307 Kodeksu karnego - art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c oraz lit. g PZP, c)czynów wskazanych w art. 47-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2022 r. poz. 1599 i 2185) - art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c PZP, d)czynów wskazanych w art. 54 ust. 2-3 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 826) - art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c PZP, e)przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. f PZP, f)przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h PZP, (2)względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Pana K.K. „nie został przyjęty ani nie uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy i nie ma on nieanulowanego czy ważnego wyroku skazującego za czyny przestępcze określone w art. 46 ust. 1 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych”, Zamawiający informuje, że: a)nie może uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego wydania według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, b)z powodów wskazanych w pkt (1) lit. a-f. (3)względem zaświadczenia wystawionego przez Przedsiębiorstwo Państwowe Centrum Rejestrów, w którym wskazano, że wobec Ž. ir Co „w ciągu ostatnich 5 lat nie został przyjęty ani nie uprawomocnił się oskarżający wyrok sądowy za czyny przestępcze określone w art. 46 ust. 1 i 3 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych”, Zamawiający informuje, że: a)nie może uznać tego zaświadczenia, ponieważ organem uprawnionym do jego wydania według systemu eCertis jest Departament Technologii Informacyjnych i Komunikacji, b)żadna z przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 1 i 3 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych nie odnosi się do zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Zgodnie z treścią § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Dokument, o którym mowa, powinien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniami na język polski. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący wraz z pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. przedłożył: zaświadczenie Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej obejmującymi dane Pana K.K. (wraz z tłumaczeniem), zaświadczenie Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej dla Ž. ir Co (wraz z tłumaczeniem), oraz oświadczenie pełnomocnika wykonawcy o następującej treści: „(…) Ja, niżej podpisany P.M. działając w imieniu Ž. ir Co UAB – Członka Konsorcjum w związku z udziałem w charakterze Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. "Budowa linii SN-15 kV Ciechomice prawostronna część miasta w podziale na 2 części”, numer postępowania: P/7/0013/2024, na mocy udzielonego mi przez uprawnionego do samodzielnej reprezentacji Ž. ir Co UAB Dyrektora Zarządzającego K.K. pełnomocnictwa z dnia 06.10.2022 r. jako uprawniony do składania wszelkich oświadczeń w imieniu Członka Konsorcjum w toku postępowania, niniejszym na mocy § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy (Dz.U. z 2020 poz. 2415, dalej „Rozporządzenie”) oraz na podstawie rozdziału XIV pkt 4.3. SW Z, w zastępstwie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia: Niniejszym oświadczam, że od dnia składania ofert w niniejszym postępowaniu do chwili obecnej: 1. Urzędujących członków organów zarządzających Partnera Konsorcjum Ž. ir Co UAB, tj. Dyrektora K.K., jak również członków Zarządu A.L. oraz Ž.Ž.: - nie skazano prawomocnie za przestępstwa wskazane w: art. 108 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, tj. za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46– 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1599 i 2185) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 826), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296–307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; - nie orzeczono wobec żadnego z nich prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, tj. z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, - nie naruszyli obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy: tj. żaden z nich nie został prawomocnie skazany za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego, jak również żaden z nich nie został ukarany za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny, tj. za okoliczności wskazane art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy prawo zamówień publicznych, 2. wobec spółki Ž. ir Co UAB Nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, tj. w zakresie wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania określonych w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Niniejsze oświadczenie zostaje złożone w związku z faktem, że występujący jako Członek Konsorcjum Wykonawca, Ž. ir Co UAB posiada swoją siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, tj. na Litwie, gdzie wystawione przez uprawnione urzędy zaświadczenia o niekaralności podmiotów i osób, nie obejmują wszystkich podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 polskiej ustawy prawo zamówień publicznych, tj. dla wykazania spełnienia przez Członka Konsorcjum braku przesłanek wykluczenia dotyczących podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 4.1 lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1 pkt 1, 2 lit.a) i b) ustawy Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji (…).” Zamawiający pismem z dnia 11 lipca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Zamawiający wskazał, ze w części nr 2 postepowania odrzucił m.in. ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu wskazał: „Odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, który stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: … została złożona przez wykonawcę: … który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń” 2) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: … została złożona przez wykonawcę: … jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów”. Wykonawca, z pominięciem treści § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) przedstawił dowody mające na celu potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia z postępowania względem Członka Konsorcjum, jednakże nie z tytułu prawomocnego skazania za przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), a także z tytułu prawomocnie orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Ponadto przedłożone dowody o nazwie „IRD pažyma KK 06-14” oraz „IRD pažyma ŽCO_0621” zostały zweryfikowane negatywnie pod względem podpisu elektronicznego wystawcy, a oświadczenie Pana P. M. w sprawie wykazania niepodlegania wykluczeniu Członka Konsorcjum z postępowania jest nieprawidłowe w zakresie formalnym, ponieważ nie odpowiada zasadom ustalonym w treści § 4 ust. 3 ww. Rozporządzenia, gdyż nie zostało ono złożone pod przysięgą, lub złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Oświadczenie to nie zostało także podpisane w obecności notariusza, który poświadczyłby notarialnie podpis (o czym mowa poniżej). (…) W toku badania złożonych przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych stwierdzono, że przywołany w treści zaświadczeń wystawionych dla osób, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 46 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a zaświadczenie wystawione względem Członka Konsorcjum na podstawie 46 ust. 1 i 3 Ustawy Republiki Litewskiej o zamówieniach publicznych” nie uwzględnia prawomocnie orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. (…) Zamawiający dokonał szczegółowej analizy uzupełnionych podmiotowych środków dowodowych i stwierdził, że Wykonawca nie wykazał braku podlegania wykluczeniu na podstawie przesłanek: a) przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), b) zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ). Podkreślenia wymaga, że właśnie wobec faktu, że osoby zobowiązane do złożenia oświadczeń zgodnie z przepisami ww. Rozporządzenia mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczpospolitej Polskiej wyznaczono Wykonawcy aż 11 dniowy termin na uzupełnienie dokumentów, w którym to terminie zdołał on pozyskać kolejne zaświadczenia Departamentu Technologii Informacyjnych i Komunikacji Republiki Litewskiej. Zauważenia wymaga, że zgodnie z treścią komentarza do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawo-zamowien-publicznych/art-108 (dostęp 1.07.2024 r.) : „Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takich dokumentów lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub – jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą – złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Instytucja oświadczenia pod przysięgą jest przewidziana przede wszystkim w systemie common low. … Osoba składająca oświadczenie pod przysięgą musi je złożyć w obecności radcy prawnego (ang. solicitor), notariusza lub prawnika upoważnionego do przyjmowania zeznań pod przysięgą (ang. Commissioner for Oaths), który poświadcza złożenie takiego oświadczenia. Przez oświadczenie złożone przed notariuszem należy rozumieć oświadczenie złożone w obecności notariusza. Oświadczenie musi być złożone przed notariuszem właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis § 4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych określa jedynie tryb złożenia oświadczenia („przed notariuszem”), który nie jest tożsamy z formą oświadczenia. Brak określenia formy oświadczenia składanego przed notariuszem wiąże się z przewidzianą przez prawodawcę odmiennością systemów prawnych różnych państw. Przepisy krajowe mogą przewidywać różne sposoby wyrażenia takiego oświadczenia. Można je złożyć ustnie przed notariuszem, który sporządza protokół notarialny. Notariusz może też sporządzić dokument zawierający oświadczenie, odczytać go i dać do podpisu wykonawcy. Wreszcie wykonawca może sporządzić pismo z odpowiednim oświadczeniem i podpisać je w obecności notariusza, który poświadcza notarialnie podpis. Nie jest natomiast oświadczeniem złożonym przed notariuszem dokument poświadczony przez notariusza w odniesieniu do podpisu już figurującego na dokumencie (tj. niezłożonego w obecności notariusza).”. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika, że powszechną, zgodną z zasadami obowiązującego prawa praktyką Zamawiających jest wzywanie Wykonawców do składania oświadczeń złożonych pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożonych przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć w sytuacjach, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 ww. Rozporządzenia, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy Pzp (tak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2010-11-09, KIO 2351/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2010-08-04, KIO 1522/10; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2009-08-28, KIO/UZP 1054/09; także Wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2013-08-29, IX Ga 128/13). Ponadto z treści Komentarza do ww. rozporządzenia pod redakcją Jaworska 2023, wyd. 1/Jarnicka, wynika , że: „W przypadku gdy zastępowany oświadczeniem dokument miałby dotyczyć konkretnej osoby (jak w przypadku KRK osób sprawujących funkcje w organach wykonawcy), wówczas oświadczenie takie składa dana osoba, nie zaś wykonawca. …”. Zdaniem Zamawiającego Pan P.M. niezasadnie złożył oświadczenie w imieniu urzędujących członków organów zarządzających Partnera Konsorcjum Ž. ir Co UAB, tj. Dyrektora K.K, jak również członków Zarządu A. L. Ž. oraz Ž. Ž., albowiem mając na względzie wyżej wskazaną treść komentarza, osoby te winny samodzielnie, we własnym imieniu złożyć stosowne oświadczenia. (…)” Osią sporu pomiędzy Stronami była przede wszystkim wykładnia § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy jak również precyzyjność wezwania Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. § 4 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „Rozporządzenie”) stanowi, że: Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy. Przepis ust. 2 stosuje się. Izba uznała, że wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych było prawidłowe. Zamawiający wskazał w czym upatruje nieprawidłowości w złożonych podmiotowych środkach dowodowych jak również przytoczył treść § 4 ust. 3 Rozporządzenia boldując i podkreślając odpowiednie fragmenty. Rację miał Zamawiający twierdząc, że to Odwołujący błędnie zinterpretował § 4 ust. 3 wskazanego Rozporządzenia. Odwołujący skupił się wyłącznie na początkowej treści wskazanego przepisu, nie biorąc pod uwagę jego dalszej części. Z kolei z treści ww. przepisu wynika, że oświadczenie musiało zostać złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Nadto, Izba podziela pogląd wyrażony w doktrynie zgodnie z którym w sytuacji, gdy zastępowany oświadczeniem dokument miałby dotyczyć konkretnej osoby – czyli ma zastąpić informację z Krajowego Rejestru Karnego na temat członków organów wykonawcy - wówczas oświadczenie powinna złożyć dana osoba. Abstrahując od powyższego, nawet gdyby uznać, że to jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego mógł złożyć oświadczenie w imieniu członka zarządu, to warto podkreślić, że Pan Madej nie wykazał aby był upoważniony do składania jakichkolwiek oświadczeń w imieniu członków zarządu. P. Madej był upoważniony jedynie do reprezentowania spółki, a nie do reprezentowania spółki oraz członków zarządu. Z obowiązujący przepisów prawa nie sposób wywieść, że pełnomocnik działający w imieniu i na rzecz spółki może również działać w imieniu członków zarządu spółki. Odnosząc się do walidacji podpisów pod zaświadczeniami Departamentu Technologii i Komunikacji, które Odwołujący przedłożył w formacie .adoc – przede wszystkim to na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że brak możliwości pozytywnej weryfikacji podpisu elektronicznego wynika z przyczyn zależnych od Odwołującego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nawet nie podjął próby wykazania przyczyn braku takiej weryfikacji. Z kolei z dowodów przedłożonych przez Odwołującego, które nie były kwestionowane przez Zamawiającego i którym Izba dała wiarę w całości, wynika że podpis został zweryfikowany prawidłowo. W myśl art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Przepis ten ma istotne znaczenie z punktu widzenia stosowania art. 781 § 1 KC, zgodnie z którym do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej konieczne są dwa elementy. Po pierwsze, złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, po drugie, opatrzenie takiego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W świetle art. 32 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/214 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (rozporządzenie eIDAS) nie ma wymogu dla ocenyważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego uzyskania pozytywnego raportu weryfikacji, a jedynie zawarty został wymóg, aby system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego zapewniał stronie ufającej prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwiał stronie ufającej wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Co za tym idzie nie ma podstaw do uzależnienia skuteczność złożonych dokumentów od możliwości jednoznacznej weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego na dokumencie. Takie postępowanie nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający nie ma podstaw by odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, w sytuacji, gdy taki podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu. Powyższe nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W niniejszej sprawie potwierdziła się jedna z podstaw faktycznych odrzucenia, co musiało skutkować oddaleniem odwołania w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit a, pkt 2 lit b w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2448/24 WYROK Warszawa, dnia 7 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2024 r. przez wykonawcę Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy ZPA Smart Energy a.s. z​ siedzibą w Trutnov Sredni-Predmesti oraz przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu – unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. w części 1, 2 oraz 3 Postępowania i wezwanie ww. wykonawcy, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia zaświadczenia o niekaralności Pana L.K., wydanego przez właściwy organ, powtórzenie badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w ¾ oraz uczestnika postępowania Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. w ¼ i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy), uiszczoną przez wykonawcę Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez uczestnika postępowania Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Zasądza od uczestnika postępowania Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. na rzecz wykonawcy Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Świdnicy kwotę 1 950,00 zł (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych 00 groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 2448/24 U z asadnie nie Zamawiający Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 – 2025”, nr referencyjny: PZP/TDCN/06665/2023”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 25 września 2023 r. pod numerem 576542-2023. w W dniu 12 lipca 2024 r. wykonawca Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Świdnicy, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od: 1. niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegających na: 1.1. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. z siedzibą w Chengdu („Kaifa”) jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 1 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 1.2. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. z siedzibą w Chengdu („Kaifa”) jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 2 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 1.3. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. z siedzibą w Chengdu („Kaifa”) jako najkorzystniejszej w zakresie części (zadania) nr 3 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 2. niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy polegających na: 2.1. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 1 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 2.2. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 2 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 2.3. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 3 (pomimo że oferta Kaifa powinna podlegać odrzuceniu); 2.4. zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu ​ zakresie części (zadań) nr 1; w 2.5. zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu ​ zakresie części (zadania) nr 2, tj. oferty Odwołującego (pomimo tego, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza); w 2.6. zaniechaniu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. przedstawiającej najwyższą liczbę punktów według kryteriów oceny ofert spośród ofert niepodlegających odrzuceniu ​ zakresie części (zadania) nr 3. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc Postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit c) PZP w zw. z art. 63 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 § 1 KC w zw. z art. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Kaifa w zakresie zadania nr 1, 2 i​ 3, w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie S.Z. do reprezentacji Wykonawcy Kaifa pomimo wezwania Zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 PZP; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 109 ust. 1​ pkt 2) lit. a) i b) oraz pkt 3) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kaifa w zakresie zadania nr 1, 2 i 3, pomimo niezłożenia przez Wykonawcę Kaifa w przewidzianym terminie dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, w tym środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP w zw. z art. 109 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kaifa w zakresie części (zadania) nr 1, 2 i 4, pomimo wystąpienia przesłanek wykluczenia, względnie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Kaifa do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych wykazujących, że w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania; 4. art. 462 ust. 5 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 462 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zbadania czy wobec podwykonawcy zgłoszonego przez Kaifa nie zachodzą podstawy wykluczenia. Odwołujący wskazał, ze naruszenie ww. przepisów miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Kaifa jako najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 1, nr 2 i nr 3, mimo że w rzeczywistości oferta ta winna podlegać odrzuceniu, zaś jako najkorzystniejsza co najmniej w zakresie zadania 2 powinna zostać wybrana oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na: a. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w części (zadania) nr 1; b. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w części (zadania) nr 2; c. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa jako najkorzystniejszej w części (zadania) nr 3; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w Postepowaniu: a. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla części (zadań) nr 1, 2 i 3; b. odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 1; c. odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 2; d. odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Kaifa w zakresie części (zadania) nr 3; e. powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w Postępowaniu; 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści odwołania lub do niego załączonych na fakty w nim wskazane; 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą według złożonej na rozprawie faktury. W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 1, Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści art. 57 PZP, w ustawie zostały przewidziane dwie grupy okoliczności warunkujących dopuszczenie wykonawcy do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Pierwszą grupą są okoliczności, których zaistnienie w stosunku do wykonawcy powoduje konieczność wykluczenia go z postępowania (tzw. podstawy wykluczenia wskazane w art. 108 i 109 PZP). Drugą grupą, której dotyczy komentowany przepis, są warunki udziału w postępowaniu, a​ zatem okoliczności związane z posiadanymi przez wykonawcę zdolnościami pozwalającymi mu na należyte wykonanie zamówienia. Wykonawca, aby mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia, musi wykazać, że posiada zdolności do wykonania zamówienia co najmniej na poziomie określonym przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentów Postępowania, Kaifa na etapie składania ofert przedłożyła kopię pełnomocnictwa datowanego na dzień 12 września 2022 r. udzielonego przez S.M. dla S.Z. z notarialnym poświadczeniem zgodności z oryginałem. Dowód: Pełnomocnictwo dla pana S.Z. (Załącznik nr 10). Termin na składanie ofert upłynął w dniu 31 października 2023 r. Pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Kaify do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.8. SW Z w zakresie zadania nr 1, nr 2 i nr 3. Termin na złożenie wyjaśnień i​ żądanych dokumentów określono na dzień 6 maja 2024 r., godz. 12:00. Dowód: wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów (Załącznik nr 19) Kaifa nie wykonała zobowiązania Zamawiającego, w szczególności nie przedstawiła pełnomocnictwa w wymaganej przepisami prawa formie. Następnie, pismem z dnia 18 czerwca 2024 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Kaify do złożenia pełnomocnictwa w prawidłowej formie wykazującego umocowanie do złożenia oferty w imieniu Kaify. Dowód: wezwanie do złożenia pełnomocnictwa (Załącznik nr 20) Kaifa przedłożyła nowe pełnomocnictwo – udzielone przez S.M. dla S.Z. datowane na dzień 6 czerwca 2024 r. w prawidłowej formie. Dowód: Nowe pełnomocnictwo dla pana S.Z. (Załącznik nr 19); Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 16 pkt 1 PZP, Zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Należy to zatem do obowiązków Zamawiającego, aby zarówno przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i​ jego przeprowadzenie zapewniło równe traktowanie wszystkich wykonawców, którzy będą chcieli przystąpić do danego zamówienia publicznego. Zasadę tę stosuje się do postępowania o udzielenie zamówienia, a także do konkursu. Odwołujący podkreślił, że równe traktowanie wykonawców jest istotnym elementem zachowania zasady uczciwej konkurencji, która z kolei wiąże się z określeniem proporcjonalnych wymagań, a jej instrumentem jest przejrzystość (transparentność) postępowania. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na to, że zasada równego traktowania jest naruszana najczęściej na etapie początkowym – kwalifikacji podmiotowej, kiedy następuje warunkowanie dopuszczenia do udziału ​ postępowaniu zdolnych do jego realizacji wykonawców. w Jak wynika z art. 63 ust. 1 PZP: W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o​ wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Pierwotnie złożone przez Kaifę pełnomocnictwo nie spełniało ww. wymogu, bowiem Kaifa przedłożyła kopię pełnomocnictwa poświadczoną za zgodność z oryginałem przez notariusza, podczas gdy art. 63 ust. 1 PZP wymaga – pod rygorem nieważności – zachowania formy elektronicznej. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 czerwca 2024 r. wydanego ​ sprawie o sygn. XXIII Zs 52/24 (dotyczącego niniejszego Postępowania), pełnomocnictwo powinno mieć tę samą w formę, która jest wymagana do złożenia oferty w postępowaniu o​ udzieleniu zamówienia publicznego, tj. formę elektroniczną. Tym samym, niedopuszczalne jest wykazanie umocowania w oparciu o uwierzytelniony elektronicznie przez notariusza odpis (kopię) pełnomocnictwa mającego formę pisemną. Powyższe jednoznacznie stanowi zarówno o nieważności przedłożonego przez Kaifę dokumentu, a w konsekwencji także o nieważności w zakresie złożenia oferty w Postępowaniu przez nieumocowany do tego podmiot. Odwołujący wskazał, że w świetle przywołanego przez Odwołującego orzeczenia Sądu Okręgowego, potwierdzenie czynności pełnomocnika nie może zostać dokonane wstecz. Kaifa – pomimo wezwania Zamawiającego – nie uzupełniła braku formalnego poprzez złożenie pełnomocnictwa w sposób, który umożliwiałby przyjęcie, że S.Z. był umocowany do dokonywania czynności w imieniu Kaify przed dniem 6 czerwca 2024 r. Odwołujący podkreślił, że jak wynika wprost z treści przepisu ustawy, popartego stanowiskami doktryny i bogatym orzecznictwem: „brak wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, (…) będzie skutkował – odpowiednio do trybu i etapu postępowania – odrzuceniem wniosku o w dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…), odrzuceniem ofert wstępnych lub podlegających negocjacjom (…) lub odrzuceniem oferty (…), tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2021. Zamawiający zobligowany był zatem do odrzucenia oferty Kaifa w zakresie części 1, 2 i 3 jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, czego bezprawnie zaniechał. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, Odwołujący wskazał, że Kaifa na wezwanie Zamawiającego przedstawiła przedmiotowe środki dowodowe, w tym zaświadczenia o​ niekaralności członków Wykonawcy. Zgodnie zaś z dokumentami przedłożonymi przez Kaifę, L.K. nie jest obywatelem Chin, co wynika wprost z treści przedstawionego zaświadczenia. Jego numer paszportu składa się bowiem z 8 cyfr, a nie zaś z 9 cyfr jak ma to miejsce w paszportach obywateli Chin. Dowód: Zaświadczenie o niekaralności (Załącznik nr 12), Informacja o oznaczeniu chińskich paszportów wraz z tłumaczeniem (Załącznik nr 15 i 16). Zaświadczenie o niekaralności L.K. zostało wystawione przez posterunek Policji Xiyuan. Zgodnie zaś z art. 5 Okólnika Ministerstwa Bezpieczeństwa Publicznego w sprawie postępowania z zapytaniami do rejestrów karnych przez organy bezpieczeństwa publicznego: Obywatele chińscy ubiegający się o przeprowadzenie dochodzenia są przyjmowani przez posterunek policji bezpieczeństwa publicznego w miejscu rejestracji gospodarstwa domowego lub zamieszkania; cudzoziemcy ubiegający się o przeprowadzenie dochodzenia, którzy przebywali w Chinach przez 180 dni lub dłużej, są przyjmowaniu przez wydział administracji bezpieczeństwa publicznego na poziomie powiatu lub wyższym w miejscu zamieszkania; ​ przypadku powierzenia innej osobie przeprowadzenia dochodzenia jest przyjmowane w ​ miejscu rejestracji gospodarstwa domowego lub zamieszkania osoby, której powierzono dochodzenie. Wniosek o w wszczęcie postępowania przygotowawczego przez jednostkę przyjmuje komisariat Policji bezpieczeństwa publicznego w miejscu jej pobytu. Jeśli przedmiotem postępowania jest cudzoziemiec, wniosek jest przyjmowany przez wydział administracji bezpieczeństwa publicznego na poziomie powiatu lub wyższym w miejscu zamieszkania jednostki. Dowód: Okólnik Ministerstwa Bezpieczeństwa Publicznego w sprawie wydawania przepisów dotyczących postępowania z zapytaniami do rejestrów karnych przez organy bezpieczeństwa publicznego wraz z tłumaczeniem (Załącznik nr 13 i 14). Odwołujący wskazał, że z powyższego wynika, że po pierwsze – zaświadczenie o​ niekaralności dla L.K. zostało wystawione przez niewłaściwy organ, a po drugie Wykonawca winien uzyskać przedmiotowe zaświadczenie o niekaralności cudzoziemca (osoby niebędącej obywatelem Chin) wyłącznie od urzędu imigracyjnego. W związku z brakiem obywatelstwa chińskiego, Policja nie była uprawniona do wystawienia dla L.K. zaświadczenia o niekaralności, zaś Kaifa była zobowiązana do przedstawienia dokumentu wystawionego przez Wydział Administracji Bezpieczeństwa Publicznego. W konsekwencji, Kaifa nie spełniła wymogów określonych przez Zamawiającego w SW Z, zgodnie z którym w zakresie braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 PZP Wykonawca mający siedzibę zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej powinien przedstawić równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Odwołujący uznał, że Kaifa nie przedstawiła Zamawiającemu dokumentów i zaświadczeń spełniających kryteria wskazane w SW Z (pkt 3.6. i następne), a zatem oferta przedstawiona przez Wykonawcę podlega wykluczeniu. Co więcej, działanie Kaifa, tj. przedstawienie dokumentu wystawionego przez nieuprawniony do tego organ może nosić znamiona wprowadzenia Zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP). Odwołujący poddał pod wątpliwość prawdziwość przedstawionego przez Kaifę dokumentu z​ uwagi na odwzorowanie pieczęci Policji wskazując, że na podstawie prostej weryfikacji wzrokowej można zauważyć, że kąt, rozmiar i część, której brakuje w pieczęci są identyczne. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego zasadne jest zwrócenie się do biegłego grafologa celem dokonania badania identyfikacyjnego pieczęci znajdujących się na przedstawionych przez Kaifę zaświadczeniach o niekaralności. Nadto, zgodnie z art. 126 ust. 1 PZP: Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Z treści przedłożonych przez Kaife dokumentów wynika, że zaświadczenie o niekaralności dotyczące G.C. zostało wystawione w dniu 11 stycznia 2024 r. Zaświadczenie to jest ważne przez okres 3 miesięcy od daty wydania, a zatem do 11 kwietnia 2024 r., wobec czego w chwili jego składania nie było ono ważne i aktualne. Kaifa przedłożyła w dniu 16 kwietnia 2024 r. nowe zaświadczenie, które było aktualne na dzień jego złożenia, ale zaświadczenie to obejmowało niekaralność G.C. jedynie w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 15 kwietnia 2024 r. Z uwagi na powyższe, Kaifa nie sprostała wymogom stawianym przez Zamawiającego w SW Z i nie udowodniła niewystąpienia przesłanki braku wykluczenia z Postępowania. W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania, Odwołujący wskazał, że wykonawca w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia („JEDZ”) złożył oświadczenie, zgodnie z którym winien jest wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania. W tej sytuacji, chcąc uniknąć wykluczenia z Postępowania Wykonawca zobowiązany był do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych oraz złożenia Zamawiającemu wyjaśnień (art. 110 ust. 2 PZP). W ramach wyjaśnień zawartych w JEDZ, Kaifa ograniczyła się wyłącznie do wskazania, że ​ postępowaniu nr PZP/TD-CN/07682/2021 prowadzonym przez Zamawiającego została wykluczona z postępowania na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, bowiem w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do zadania 3 i 4. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach ograniczył się jedynie do oświadczenia, że w ramach innego postępowania przeprowadził procedurę samooczyszczenia, jednak wbrew literalnej treści art. 110 ust. 2 PZP w żaden sposób tego nie wykazał. W sytuacji, w której Wykonawca przeszedł pozytywnie procedurę samooczyszczenia w innym postępowaniu – przystępując do nowego postępowania zobowiązany jest do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, iż nie podlega on wykluczeniu. Kaifa zaniechała przekazania takich środków, zaś Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do przedłożenia wyjaśnień i dowodów mających na celu potwierdzenie, iż nie podlega on wykluczeniu z postępowania. W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania, Odwołujący wskazał, że Kaifa w JEDZ oświadczyła, że w wykonaniu zamówienia zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części zamówienia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zamawiający określił w SW Z, że Wykonawca, który zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części zamówienia – zobowiązany jest złożyć JEDZ dotyczący tych podmiotów celem wykazania, że podwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz brak jest podstaw do wykluczenia. Zgodnie z JEDZ przedstawionym przez Wykonawcę, a odnoszącym się do podwykonawcy Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o., podmiot ten znajdował się w sytuacji, ​ której wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została w rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową. Dowód: JEDZ podwykonawcy (Załącznik nr 18). Wykonawca oświadczył, że na podwykonawcę nałożono kary umowne w ramach umowy nr IXA/685/PG/PS/22 realizowanej dla Województwa Małopolskiego na dostawę sprzętu komputerowego. Kary te zostały nałożone z tytułu zwłoki w zgłoszeniu dostawy do odbioru i czterodniowym przekroczeniem terminu realizacji umowy. W sprawie zawarto ugodę pozasądową, w wyniku której naliczone kary umowne zostały zredukowane, wobec czego zdaniem Wykonawcy nie ziściły się przesłanki dotyczące możliwości ewentualnego wykluczenia Wykonawcy, a tym samym nie zaszła konieczność zastosowania procedury samooczyszczenia. Wobec złożonego oświadczenia – Wykonawca zaniechał jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej, choć ciężar dowodu w zakresie wykazania, że podwykonawca nie podlega wykluczeniu spoczywał na nim. Jak wynika z art. 462 ust. 2 i 3 PZP: Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o​ których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Zamawiający zaś był wówczas zobowiązany do weryfikacji, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o​ których mowa w art. 108 i art. 109 PZP, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia, jednakże zaniechał wezwania Wykonawcy do przedstawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP lub podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podwykonawcy, choć w ocenie Odwołującego istniały ku temu podstawy. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk Stron zawartych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov Sredni-Predmesti, dalej: „Przystępujący ZPA Smart Energy” natomiast po stronie zamawiającego – Shenzen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd., dalej: „Przystępujący Shenzen Kaifa Technology” lub „Przystępujący”. Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dołączone do odwołania oraz złożone podczas rozprawy w dniu 2 sierpnia 2024 r. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich działających w technologii GSM/LTE dla TAURON Dystrybucja S.A. Oddział Wałbrzych na lata 2024 – 2025”, nr referencyjny: PZP/TDCN/06665/2023”. Zamówienie zostało podzielone na 3 części, nazwane przez Zamawiającego zadaniami. 1. Zadanie nr 1 obejmowało dostawę 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 2. Zadanie nr 2 – dostawę 66 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 1 fazowych działających w technologii GSM/LTE oraz 20 400 szt. anten zewnętrznych; 3. Zadanie nr 3 – dostawę 71 800 szt. fabrycznie nowych Liczników Zdalnego Odczytu bezpośrednich 3 fazowych działających w technologii GSM / LTE oraz 21 540 szt. anten zewnętrznych. W dniu 18 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu wyboru oferty Shenzhen Star Instrument Co. Ltd jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Zgodnie informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 02 lipca 2024 r., oferta Przystępującego Shenzen Kaifa Technology została wybrana jako najkorzystniejsza we wszystkich częściach. W dniu 12 lipca 2024 r. od powyższej czynności odwołanie wniósł wykonawca Foxytech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 26 lipca 2024 r., Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W piśmie z 29 lipca 2024 r. Przystępujący Shenzen Kaifa Technology wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. W piśmie z 1 sierpnia 2024 r. Przystępujący Shenzen Kaifa Technology przedstawił swoje stanowisko i wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania Przystępujący Shenzen Kaifa Technology wskazał, iż w jego ocenie jest niezasadny i powinien podlegać oddaleniu. Okolicznością niesporną jest, że w imieniu Przystępującego ofertę podpisał pan Senhui Zang i do oferty zostało dołączone pełnomocnictwo w formie pisemnej z dnia 12 września 2022 r. Następnie, w wyniku wezwania przez Zamawiającego, Przystępujący przedłożył kolejne pełnomocnictwo, w formie elektronicznej, datowane na dzień 6 czerwca 2024 r. ​W pełnomocnictwie tym przedstawiciel Wykonawcy, p.S., potwierdził czynności wykonane przez pana Senhui Zang w postępowaniu przed datą udzielenia nowego pełnomocnictwa. Okolicznością sporną natomiast było, czy Przystępujący mógł skutecznie złożyć pełnomocnictwo we właściwej formie (elektronicznej) z datą późniejszą niż data złożenia oferty z jednoczesnym potwierdzeniem czynności wykonanych bez pełnomocnictwa. Przystępujący podkreślił, iż zdaniem Odwołującego nie jest to możliwe, więc oferta powinna podlegać odrzuceniu. Jednak w odwołaniu brak jest w istocie uzasadnienia prawnego takiego stanowiska, bowiem Odwołujący na poparcie swojego twierdzenia przywołał jedynie wyrok Sądu Okręgowego z dnia 13.06.2024r. (XXIII Zs 52/24): „W świetle przywołanego przez Odwołującego orzeczenia Sądu Okręgowego, potwierdzenie czynności pełnomocnika nie może zostać dokonane wstecz”. Przystępujący wskazał, że przywołany wyrok nie odnosił się do możliwości bądź jej braku sanowania czynności wykonanych bez umocowania. Kwestią podlegającą rozstrzygnięciu przez Sąd Okręgowy była ocena, czy dla ważności oferty konieczne jest pełnomocnictwo w tej samej (elektronicznej) formie co oferta. Na marginesie Przystępujący wskazał, że potwierdzenie czynności z istoty swej może się odbywać wyłącznie „wstecz”, czyli ​ odniesieniu do czynności mających miejsce przed momentem ich potwierdzenia. w Obecnie złożone przez Przystępującego pełnomocnictwo jest w formie elektronicznej, czyli takiej, jaka w ocenie Sądu Okręgowego jest wymagana. Jednocześnie, co istotne, ​ pełnomocnictwie elektronicznym, przedstawiciel Przystępującego, p.S., potwierdził czynności pełnomocnika, które w zostały wykonane przed datą udzielenia pełnomocnictwa, czyli przed datą 6 czerwca 2024 r. Potwierdzenie czynności prawnych wykonanych bez umocowania (falsus procurator), zostało uregulowane w art. 103 i 104 k.c. W myśl art. 103 § 1 k.c. jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Z kolei art. 104 k.c. stanowi, iż jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże, gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Przystępujący wskazał, że do oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy stosować art. 103 k.c. Wynika to stąd, iż przepisy Pzp nie regulują odrębnie sytuacji wykonywania czynności przez osobę nie posiadającą umocowania (fałszywego pełnomocnika). Pomocniczo stosuje się więc kodeks cywilny z mocy art. 63 ust. 1 pzp. Zastosowanie znajdzie art. 103 k.c. (który odnosi się do umów), a nie art. 104 k.c. (który odnosi się do jednostronnych czynności prawnych), ponieważ złożenie oferty jest elementem szeregu czynności prawnych zmierzających i skutkujących zawarciem umowy. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym. „Według art. 103 § 1 k.c. strona, w której imieniu inna osoba zawarła umowę bez umocowania lub z przekroczeniem jego granic, może tę umowę potwierdzić, umowa ta jest więc dotknięta tylko sankcją bezskuteczności zawieszonej (por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 14 września 2007 r., III CZP 31/07). Tak ujęta sankcja wprowadza wprawdzie niepewność w stosunki prawne kontrahenta tej strony, wprowadzenie w stosunki prawne kontrahenta tej strony stanu niepewności przez dopuszczenie potwierdzenia umowy ma jednak usprawiedliwienie w tym, że zawarł on umowę z osobą działającą bez umocowania lub z jego przekroczeniem dobrowolnie, mając możliwość sprawdzenia umocowania tej osoby. Analogicznie rzecz się przedstawia w razie dokonania bez umocowania lub z jego przekroczeniem jednostronnej czynności prawnej wobec innej osoby, gdy ta osoba zgodziła się na działanie bez umocowania (art. 104 zdanie drugie k.c.). Natomiast jednostronna czynność prawna dokonana przez rzekomego pełnomocnika lub z przekroczeniem granic umocowania jest według art. 104 zdanie pierwsze k.c. bezwzględnie nieważna, wobec czego nie może być potwierdzona przez osobę, w której imieniu została podjęta. Jednostronne czynności prawne dotyczą z reguły nie tylko autora czynności, ale i innych osób, dlatego ustawodawca dopuszczając jednostronne czynności prawne jednocześnie zapewnił stabilność ich skutków prawnych, tak aby sytuacja prawna osób trzecich, kształtowana bez ich udziału, była od początku jednoznaczna. Środkiem służącym do osiągnięcia tego celu jest właśnie przewidziana w art. 104 zdanie pierwsze k.c. nieważność bezwzględna jednostronnej czynności prawnej dokonanej przez rzekomego pełnomocnika lub z przekroczeniem granic umocowania, wykluczająca jej potwierdzenie przez osobę, w której imieniu została ona podjęta (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 2005 r., IV CZ 112/05). Za jednostronną czynność prawną i​ tym samym przedmiot regulacji przewidzianej w art. 104 zdanie pierwsze k.c. nie może być oczywiście uznana oferta, ani jej przyjęcie; są to tylko składniki czynności prawnej, jaką jest dopiero umowa, do której, w razie gdy składające się na nią oświadczenie jest złożone przez osobę nie mającą umocowania lub przekraczającą jego granice, ma zastosowanie art. 103 k.c. (…). Tak samo do oświadczenia wyrażonego w piśmie z dnia 30 marca 2009 r. powinien mieć zastosowanie nie art. 104 zdanie pierwsze k.c., lecz art. 103 k.c. Choć bowiem oświadczenie to nie jest ofertą, ani innym składnikiem umowy, to jednak zostało złożone w odpowiedzi na ofertę, a wynikający z niego sprzeciw wobec przedłużenia dzierżawy w sposób i na warunkach przewidzianych w § 3 ust. 1 umowy stron został ściśle zespolony z propozycją zawarcia umowy dzierżawy na nowych warunkach, tj. z zaproszeniem do jej negocjowania. Do złożenia tego oświadczenia doszło zatem w takich okolicznościach, w których, tak jak to zakłada art. 103 k.c., chodziło o zawarcie umowy, a strona podejmująca związane z tym działania, czyli pozwana, miała możliwość sprawdzenia umocowania osoby reprezentującej drugą stronę (powódkę).”, wyrok SN z 23.01.2014 r., II CSK 190/13, LEX nr 1459158. Przystępujący wskazał, że z powyższego wyroku Sądu Najwyższego wprost wynika, że art. 103 k.c. znajduje zastosowanie nie tylko explicite do umów, ale również do czynności, które są ściśle zespolone z zawarciem umowy. Oferta jest czynnością stanowiącą składnik umowy, w tym również umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta składana jest na zaproszenie do składania ofert (ogłoszenie o przetargu), zawiera istotne elementy umowne, a​ jej wybór przez zamawiającego prowadzi do nawiązania stosunku umownego, potwierdzonego pisemnym dokumentem umowy. Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 18.02.2015 r. (I ACa 741/14, LEX nr 1661128). Przystępujący dodał, że na uwagę zasługuje również stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17.05.2022 r., (III OSK 981/21, LEX nr 3347576), ​ odniesieniu do czynności w postępowaniu administracyjnym: „twierdzić należy, że w myśl art. 33 § 1 k.p.a. w pełnomocnikiem strony może być osoba fizyczna posiadająca zdolność do czynności prawnych. Pełnomocnictwo powinno być udzielone na piśmie lub zgłoszone do protokołu (§ 2). Pełnomocnik dołącza do akt oryginał lub urzędowo poświadczony odpis pełnomocnictwa. Adwokat lub radca prawny oraz rzecznik patentowy może sam uwierzytelnić odpis udzielonego mu pełnomocnictwa (§ 3). Z uwagi na to, iż uregulowania prawne w zakresie pełnomocnictwa zawarte w k.p.a. nie są kompletne, przy wyjaśnianiu sytuacji odnoszącej się do tej instytucji należy posiłkowo stosować zasady wyrażone w Kodeksie cywilnym. Podkreślenia wymaga fakt, iż zwięzłość przepisów k.p.a. dotyczących pełnomocnictw wskazuje na to, że zamiarem ustawodawcy nie było sformalizowanie wymagań co do ustanowienia pełnomocnika (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2006 r. II OSK 941/05, Lex nr 275483). W myśl art. 103 § 1 Kodeksu cywilnego jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania, albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Z treści przytoczonego powyżej przepisu wynika, że ważność czynności, w sytuacjach tam wskazanych, zależy od potwierdzenia jej przez mocodawcę. Posiłkowe stosowanie przepisów kodeksu cywilnego w postępowaniu administracyjnym, w zakresie dotyczącym pełnomocnictwa, ma na celu rozwiązanie sytuacji, które nie zostały objęte regulacją wynikającą z przepisów k.p.a.” Przystępujący wskazał dalej, że jakkolwiek do czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie stosuje się kodeksu postępowania administracyjnego, jednak argumentacja wskazana przez NSA może zostać odniesiona per analogiam do postępowań regulowanych przez Pzp. Przystępujący zwrócił uwagę na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku 16.04.2010 r. Izba potwierdziła możliwość uzupełnienia pełnomocnictwa z datą późniejszą: „Gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego o obowiązku uzupełnienia pełnomocnictwa, ale ​ taki sposób, że wystawienie pełnomocnictwa ma nastąpić w terminie (z datą) nie późniejszym, niż upływ terminu w składania ofert, wówczas przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie miałby sensu, a wykonawcy zobowiązywani byliby do wystawiania dokumentów z datą wsteczną, co jest niedozwolone i niemożliwe do spełnienia. A zatem w tym zakresie przepis art. 26 ust. 3​ ustawy p.z.p. w przypadkach objętych jego dyspozycją (a taki przypadek w ocenie Izby zachodzi w niniejszej sprawie) jest regulacją szczególną w stosunku do przepisów ogólnych.” Przystępujący wskazał, że pogląd ten zachowuje aktualność również w odniesieniu do ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. Podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 9.08.2019 r., „Izba podkreśla, że prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania. Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania np. w chwili złożenia oferty. Tymczasem z treści uzupełnionego przez odwołujących pełnomocnictwa nie wynika upoważnienie do podpisania w imieniu odwołujących przez panią H. K. w dniu 25 czerwca 2019 r., a następnie do złożenia w dniu 26 czerwca 2019 r. oferty. Odwołujący nie potwierdzili również czynności pani H. K., polegającej na podpisaniu i złożeniu oferty w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która to została dokonana przed datą wystawienia uzupełnionego pełnomocnictwa.” Podobne stanowisko Izba zaprezentowała w wyrokach w sprawach KIO 703/24 z dnia 31.03.2022 r. oraz KIO 279/23 z dnia 15.02.2023 r. Powyższe pozostaje w zgodzie ​z prezentowanym powszechnie przez KIO poglądem, iż nadmierny formalizm postępowań stoi w sprzeczności z celem prawa zamówień publicznych. Przystępujący podkreślił, że w kwestionowanym przez Odwołującego pełnomocnictwie z dnia 06.06.2024 r. Przystępujący (reprezentowany przez pana S.M.), upoważnił pana S.Z. do reprezentowania Przystępującego w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych (w tym zamówień klasycznych i zamówień sektorowych), prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm. – dalej ustawy Pzp), oraz w trakcie realizacji umów zawartych w wyniku tych postępowań. Pełnomocnictwo w szczególności obejmuje upoważnienie sporządzania, podpisywania, składania, dokonywania zmian i wycofywania ofert (w tym na elektronicznych platformach zakupowych). Jednocześnie Przystępujący potwierdził czynności pełnomocnika, które zostały wykonane przed datą udzielenia niniejszego pełnomocnictwa na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie papierowej. Z ostrożności Przystępujący podniósł, że nawet, gdyby złożenie oferty oceniać jako jednostronną czynność prawną (z czym się Przystępujący nie zgadza, w ślad za orzecznictwem SN i NSA), to i tak możliwe jest potwierdzenie czynności dokonanych przed udzieleniem pełnomocnictwa w prawidłowej formie. Art. 104 k.c. stanowi bowiem, iż w sytuacji, gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, czyli wyraził zgodę na działanie pana S.Z. pomimo późniejszej daty pełnomocnictwa. W takiej sytuacji zastosowanie znajduje potwierdzenie z art. 103 k.c. Mając na uwadze powyższe, Przystępujący podkreślił, że skutecznie uzupełnił pełnomocnictwo we właściwej formie ze skutkiem na dzień złożenia oferty. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, Przystępujący wskazał, że zaświadczenie o​ niekaralności L.K. zostało wystawione przez posterunek Policji Xiyuan, co jest prawidłowe, a przy tym bezsprzecznie potwierdza niekaralność tej osoby. Wskazanie przez Odwołującego, że przedmiotowe zaświadczenie powinien wystawić Wydział Administracji Bezpieczeństwa Publicznego na poziomie powiatu lub wyżej nie jest poparte żadnymi dowodami, a stanowi jedynie oświadczenie własne Odwołującego. Odwołujący nie przywołał nawet w tym zakresie żadnych podstaw prawnych przepisów obowiązujących w Chinach. Przystępujący wskazał, iż dowodem nie może być załączony do odwołania okólnik MBP, gdyż: a) okólnik ten mówi, gdzie powinien zostać złożony wniosek o wydanie zaświadczenia, a nie kto to zaświadczenie wydaje. Ponieważ ciężar dowodu leży po stronie Odwołującego powinien on przedstawić dokument, z którego wynika, że zaświadczenie wydane przez posterunek policji jest nieważne. Przedstawiony dowód tego jednoznacznie nie potwierdza. b) okólnik zawiera następującą treść (cytat dosłowny z tłumaczenia Odwołującego art. 5): „Zgodnie z rzeczywistymi lokalnymi pracami i potrzebą wygodnych usług, każdy region może zwiększyć liczbę jednostek przyjmujących zapytania, a także może przyjąć przetwarzanie online, przetwarzanie samoobsługowe i inne sposoby przeprowadzania zapytań o rejestry karne”. Przystępujący wskazał, iż okólnik dopuszcza (a na pewno nie wyklucza), uzyskanie zaświadczenia inną drogą niż tylko za pośrednictwem powiatowego wydziału administracji bezpieczeństwa publicznego. Przystępujący w dobrej wierze złożył wniosek na posterunku policji, a tenże wydał zaświadczenie. Przystępujący dodał, że gdyby ta droga była nieprawidłowa, to posterunek nie powinien przyjąć wniosku tylko skierować „petenta” do odpowiedniej instytucji. Dla postępowania istotna jest treść zaświadczenia (potwierdzenie niekaralności), a nie sposób jego uzyskania. Przystępujący wskazał, że zupełnie niezrozumiały jest argument wskazany pkt 2​ 8 uzasadnienia odwołania, gdyż w treści okólnika MBP nie ma żadnej wzmianki jakoby „Wykonawca winien uzyskać przedmiotowe zaświadczenie o niekaralności cudzoziemca (osoby niebędącej obywatelem Chin) wyłącznie od urzędu imigracyjnego.” Dokument ten ​ żadnym jego miejscu nie wspomina o urzędzie imigracyjnym. w Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazał, iż w przypadku, gdyby zarzut ten został uwzględniony, to Zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty KAIFA, a winien ​ takim przypadku uprzednio wezwać Przystępującego do przedłożenia uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności w Pana L.K., gdyż dokument ten był składany tylko raz na pierwsze wezwanie. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie przedstawił też żadnych dowodów ani nie uzasadnia zarzutu, jakoby działanie KAIFA, tj. przedstawienie dokumentu wystawionego rzekomo przez nieuprawniony do tego organ mogło nosić znamiona wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W ocenie Przystępującego zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp należy uznać za nieudowodniony. Przystępujący podnosił, iż w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 10 sierpnia 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 86/22), wskazano że zasadą jest, iż ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. Pomimo, iż w ustawie pzp brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6​ k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Pzp znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), Izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Ponadto, gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. Na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski, gdyż on wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący, czemu w niniejszym przypadku nie sprostał. Przystępujący zauważył, iż poddanie pod wątpliwość prawdziwość przedstawionego przez KAIFĘ dokumentu z uwagi na odwzorowanie pieczęci Policji jest niczym nieuzasadnione i​ w żadnej mierze nie udokumentowane. Przystępujący wniósł o oddalenie wniosku o​ przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Odwołujący nie uwiarygodnił w żaden sposób swoich twierdzeń a przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego przyczyni się do niepotrzebnej przewlekłości sprawy. Odnosząc się do kwestii związanych z zaświadczeniem o niekaralności Pani G.C. Przystępujący wskazał, iż jeden ze złożonych na wezwanie dokumentów został wystawiony ​ dniu 11 stycznia 2024 r. Zaświadczenie to zgodnie z jego treścią jest ważne przez okres w 3​ miesięcy od daty wydania, a zatem do 11 kwietnia 2024 r. Przystępujący podkreślił jednak, że w odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego wezwanie przedłożył również drugie zaświadczenie weryfikowane w dniu 16 kwietnia 2024 r., które było aktualne na dzień jego złożenia. Obejmuje niekaralność Pani G.C. w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 15 kwietnia 2024 r. Wskazać należy, iż podane okresy w dwóch zaświadczeniach na siebie zachodzą, więc oczywiste jest, że osoba Pani G.C. jest niekarana od dnia urodzin do dnia 15.04.2024 r. Przystępujący wskazał, że sprostał wymogom stawianym przez Zamawiającego w SWZ i​ udowodnił brak wystąpienia przesłanek do wykluczenia z postępowania. Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazuje, iż w przypadku, gdyby zarzut ten został uwzględniony, to Zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty KAIFA, a winien ​ takim przypadku uprzednio wezwać Przystępującego do przedłożenia uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności w Pani G.C., gdyż dokument ten był składany tylko raz na pierwsze wezwanie. W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania Przystępujący wskazał, że zarzut ten jest bezzasadny ponieważ w Jednolitym europejskim dokumencie zamówienia („JEDZ”) złożył oświadczenie, zgodnie z którym winien był wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania. Niemniej Przystępujący nie zobowiązany był do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych oraz złożenia Zamawiającemu wyjaśnień (art. 110 ust. 2 Pzp), gdyż są one ​ posiadaniu Zamawiającego. w Przystępujący podkreślił, iż w ramach wyjaśnień zawartych w JEDZ, Przystępujący oświadczył: „Wykonawca Shenzhen Kaifa Technology (Chengdu) Co., Ltd. (dalej KFCD) ​ Części III Sekcja C dokumentu JEDZ na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej w z​ poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji” udzielił odpowiedzi twierdzącej „TAK” ze względu na fakt, iż ​ postępowaniu nr PZP/TD-CN/07682/2021 prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A. w 2022 roku został w wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 gdyż (zgodnie z wyrokiem KIO 918/22) w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu ​ odniesieniu do zadania 3 i 4. Wykonawca KFCD przeprowadził procedurę samooczyszczenia i złożył dokumenty z w tym związane do Zamawiającego w maju 2022, jeszcze w trakcie postępowania. W ramach tej procedury Wykonawca spełnił wszystkie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) pozwalające uznać przez Zamawiającego, że podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i​ szczególne okoliczności czynu wykonawcy, a tym samym wykazania, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający TAURON Dystrybucja S.A. (który występował w tej roli również w postępowaniu PZP/TDCN/07682/2021) posiada pełną dokumentację procedury samooczyszczenia w aktach przywołanego postępowania, którą przyjął i uznać należy, iż ocenił pozytywnie, gdyż wybrał Wykonawcę w pozostałych dwóch częściach zamówienia, a następnie podpisał stosowne umowy na ich realizację. W konsekwencji uznać należy, iż na podstawie art. 127 ust. 2 Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia tej dokumentacji w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie Wykonawca (KFCD), potwierdza prawidłowość i aktualność wszystkich dokumentów złożonych w procedurze samooczyszczenia, a zarazem gotów jest przedłożyć ich kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem w przypadku wyrażenia takiej woli przez Zamawiającego.” Przystępujący wskazał, że składając oświadczenie w JEDZ wykazał jednoznacznie, że nie podlega wykluczeniu, czym spełnił wymaganie wynikające z treści art. 110 ust. 2 Pzp. Przystępujący przystępując do nowego postępowania nie jest zobowiązany do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, iż nie podlega on wykluczeniu, tym bardziej że dokumenty te są w posiadaniu Zamawiającego, co wskazano w oświadczeniu zawartym w JEDZ. Z ostrożności Przystępujący podniósł, iż w przypadku, gdyby zarzut ten został uwzględniony, to Zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty KAIFA, a winien w takim przypadku uprzednio wezwać Przystępującego do przedłożenia wyjaśnień i dowodów mających na celu potwierdzenie, iż nie podlega on wykluczeniu z postępowania. W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania, Przystępujący wskazał, że powyższy zarzut jest nietrafiony i podkreślił, że faktycznie KAIFA w JEDZ oświadczyła, że w wykonaniu zamówienia zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części zamówienia. Bezspornym jest też, iż Podwykonawca w złożonym wraz z ofertą JEDZ oświadczył, że: „Na wykonawcę zostały nałożone kary umowne, w ramach umowy nr IXA/685/PG/PS/22 realizowanej dla Województwa Małopolskiego na dostawę sprzętu komputerowego, przy czym należy zastrzec, iż Zamawiający nie poniósł żadnej szkody z tytułu niezawinionej przez Wykonawcę zwłoki ​ realizacji zamówienia. Kary zostały nałożone z tytułu zwłoki w zgłoszeniu dostawy do odbioru i czterodniowym w przekroczeniem terminu realizacji umowy, jednak nie są one odszkodowaniem w rozumieniu przepisów Kodeksu Cywilnego. Ponieważ nieterminowe zgłoszenie i wykonanie umowy było spowodowane wynikającym z wystąpienia siły wyższej (epidemia COVID, wojna w Ukrainie) opóźnieniem dostaw przez producenta to uznać należy, iż nieterminowe wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy i​ od niego niezależnych, a przy tym niezawinionych. Ponadto, co należy podkreślić, zakończenie realizacji umowy (podpisanie protokołu końcowego), nastąpiło zaledwie cztery dni po wymaganym terminie jej wykonania, a tym samym naruszenie zobowiązań umownych nie było znaczące i Zamawiający nie poniósł z tego tytułu żadnej szkody. Wykonawca wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o polubowne rozwiązanie sytuacji w drodze mediacji, której skutkiem było zawarcie zatwierdzonej sądownie ugody uwzględniającej okoliczności sprawy, w wyniku której naliczone kary umowne zostały zredukowane o ponad 85%. W zaistniałej sytuacji nie ziściły się jakiekolwiek przesłanki dotyczące możliwości ewentualnego wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) lub pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym nie zaszła konieczność zastosowania procedury samooczyszczenia.” W związku z powyższym zarówno KAIFA, jak i jej Podwykonawca, nie była zobowiązana do złożenia jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że wskazany Podwykonawca nie podlega wykluczeniu, gdyż przesłanki wykluczenia nie ziściły się w tym przypadku. Przystępujący podniósł, iż według art. 109 ust. 1 pkt 5) pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Zwykle naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego Wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. W konsekwencji zapłata kar umownych, z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę nie może być uznane za zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Przystępujący wskazał, że w komentarzu do ustawy pzp, pod redakcją Huberta Nowaka i​ Mateusza Winiarza, wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych w Warszawie w 2021 r., do art. 109 ust. 1 pkt 5) pzp wskazano: „(…) Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych.” Przystępujący wskazał, iż zgodnie z art. 109 ust. 3 pzp w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5) pzp Zamawiający może nie wykluczyć Wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne, a jak wynika z​ oświadczenia Podwykonawcy zawartego w złożonym przez niego JEDZ, kara umowna nie była przez niego zawiniona, gdyż wynikała z okoliczności od niego niezależnych, a poza tym była nieznaczna. Przystępujący zauważył również, iż Zamawiający nie przewidział podstaw do wykluczenia ​ oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, przewidującego możliwość wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który z w przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Natomiast nawet w przypadku jego przewidzenia, w opisanym stanie faktycznym, przesłanki w nim opisane nie stanowiłyby podstawy do uznania Podwykonawcy za podmiot, wobec którego ziściły się przesłanki wykluczenia, a w konsekwencji, że ofertę Przystępującego należałoby odrzucić. Przystępujący wskazał na wyrok z dnia 9 listopada 2023 r. Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień, sygn. akt XXIII Zs 89/23, w którym poruszono kwestie dotyczące tego co wpisywać w JEDZ w przypadku wielu drobnych kar umownych płaconych w różnych umowach. W uzasadnieniu przywołanego rozstrzygnięcia Sąd wskazał między innymi: „W tym kontekście słusznie więc argumentował zamawiający, iż bezpodstawne było twierdzenie skarżącego, jakoby (...) był zobowiązany do podania w JEDZ lub dodatkowo dołączonym piśmie, wszystkich informacji, całej historii zawartych umów i​ dopiero zamawiający po zbadaniu tej historii będzie mógł dokonać oceny przyczyn rozwiązania umów i stwierdzić, czy zachodzą przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy. Takie oczekiwanie skarżącego jest sprzeczne z funkcją dokumentu JEDZ, który służy tylko do oceny wykonawcy pod kątem przesłanek wykluczenia znajdujących się w PZP (http://isap.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp? id=WDU20040190177), nie innych.” Przystępujący wskazał, że pomimo, że przywołane orzeczenie dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, niemniej w pełni odnosi się ono również do art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp. Przystępujący z ostrożności podniósł, iż w przypadku gdyby zarzut ten został uwzględniony, to Zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty KAIFA, a winien w takim przypadku uprzednio wezwać Przystępującego do przedłożenia wyjaśnień i dowodów mających na celu potwierdzenie, iż wskazany w ofercie Podwykonawca nie podlega on wykluczeniu z​ postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 2 odwołania oraz oddaleniu ​ zakresie pozostałych zarzutów. w Zarzut nr 1 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosowanie do art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego nie było sporne, że do oferty podpisanej przez pana Senhui Zang zostało dołączone pełnomocnictwo w formie pisemnej, a następnie, ze na wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedłożył pełnomocnictwo ​ formie elektronicznej opatrzone datą 6 czerwca 2024 r., w którym p.S. potwierdził czynności dokonane przez pana w Senhui Zang. Odwołujący w zarzucie nr 1 odwołania podnosił fakt, że Przystępujący pomimo wezwania Zamawiającego, nie uzupełnił braku formalnego poprzez złożenia pełnomocnictwa w sposób, który umożliwiłby przyjęcie, że Senhui Zang był umocowany do dokonywania czynności ​ imieniu Przystępującego przed dniem 6 czerwca 2024 r. w Izba wskazuje, że uznała stanowisko Przystępującego, zgodnie z którym do oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy stosować art. 103 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, ​ której imieniu umowa została zawarta, za prawidłowe. w Jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego (wyrok Sądu Najwyższego z​ 23 stycznia 2013 r., sygn. akt II CSK 190/13), oferta, ani jej przyjęcie nie może być uznana za jednostronną czynność prawną, oferta jest składnikiem czynności prawnej, jaką jest dopiero umowa, do której, w razie gdy składające się na nią oświadczenie jest złożone przez osobę niemającą umocowania lub przekraczającą jego granice, ma zastosowanie art. 103 k.c. Izba podziela również stanowisko wyrażona w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: „za prawidłowe należy uznać tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności”, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 marca 2022 r., sygn. akt KIO 703/22 oraz z 15 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 279/23. Izba ustaliła, że Przystępujący, po wezwaniu Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2024 r., złożył pełnomocnictwo w formie elektronicznej z datą 6 czerwca 2024 r., w którym przedstawiciel Przystępującego – p.S. potwierdził czynność dokonaną przez pana Senhui Zang w Postępowaniu. Wobec powyższego, pełnomocnictwo z dnia 6 czerwca 2024 r. ​ którym potwierdzona została czynność dokonana w Postępowaniu przed tą datą należy uznać za prawidłowe. w Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy KAIFA w zakresie zadania nr 1, 2, 3 w związku z​ nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowanie Senhui Zang do reprezentowania wykonawcy KAIFA nie potwierdził się. Izba wskazuje, że przywoływane przez Odwołującego, jak i Przystępującego, stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, zawartego w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 czerwca 2024 r., jako istotne dla rozpoznania odwołania w zakresie zarzutu nr 1 dotyczyło formy pełnomocnictwa, jaka jest wymagana do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie obejmowało natomiast zagadnienia podnoszonego w zarzucie nr 1 odwołania, tj. możliwości potwierdzenia czynności pełnomocnika dokonane przed datą udzielonego pełnomocnictwa. Wobec powyższych okoliczności, zarzut nr 1 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do treści art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 2​ 5 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2022 r. poz. 1599 i 2185) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 826), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom n​ a terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 2) który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy: a) będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego, b) będącego osobą fizyczną prawomocnie ukaranego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowoakcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo lub ukarano za wykroczenie, o którym mowa w pkt 2​ lit. a lub b. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w 3.5.1 – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, ​ którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 2 w lit. a i b oraz pkt 3 Pzp, zgodnie z Rozdziałem 3, pkt 3.6.1. SWZ. Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego, złożył zaświadczenie o niekaralności członków organów Przystępującego. Zaświadczenie o niekaralności pana L.K., który nie jest obywatelem Chin, zostało wydane przez posterunek Policji Xiyuan. Jak wynika ze stanowisk zarówno Odwołującego, jak i Przystępującego, potwierdzonych ​ opiniach prawnych: z dnia 23 lipca 2024 r. oraz 1 sierpnia 2024 r., które Izba uznała za uzupełnienie stanowisk stron i w uczestnika postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 5​ Przepisów dotyczących prowadzenia przez organy bezpieczeństwa publicznego dochodzeń w sprawie karalności, wydanych przez Ministerstwo Bezpieczeństwa Publicznego Chińskiej Republiki Ludowej, departament odpowiedzialny za przetwarzanie zapytań cudzoziemców przebywających w Chinach przez okres 180 dni (włącznie) lub dłużej jest jasno określony ​ następujący sposób: w przypadku cudzoziemców zapytania są rozpatrywane przez wydział administracji ds. wjazdów w i wyjazdów służb bezpieczeństwa publicznego na szczeblu powiatu, w którym mieszkają lub wyższym, z opinii z dnia 1 sierpnia wynika, że zgodnie z art. 5 ust. 1​ i 3 Zasad dla organów bezpieczeństwa publicznego w zakresie prowadzenia dochodzeń w sprawach karnych, wniosek o zapytanie cudzoziemca, który przebywał w Chinach dłużej niż 180 dni (włącznie), powinien zostać przyjęty przez centrum zarządzania imigracją biura bezpieczeństwa publicznego na poziomie powiatu lub wyższym dla miejsca zamieszkania, jednak władze lokalne praktyki pracy i potrzebę dogodnych usług, zwiększyć liczbę upoważnionych podmiotów do przyjmowania zapytań od wyżej wymienionego cudzoziemca. Uwzględniając różnice w tłumaczeniu opinii prawnych, wydanych przez kancelarie prawne, Izba uznała, że organem właściwym do wydania zaświadczenia o niekaralności członków organów Przystępującego powinien być organ bezpieczeństwa publicznego na poziomie powiatu lub wyższym miejsca zamieszkania cudzoziemca. Z opinii prawnej, przedstawionej przez Przystępującego, wynika, że władze lokalne mogą zwiększyć liczbę upoważnionych podmiotów do przyjmowania zapytań od cudzoziemców, co oznacza, jak wynika z opinii prawnej z 1 sierpnia 2024 r., że posterunek policji Xiyuan miałby uprawnienia do wydania zaświadczenia o niekaralności pana L.K., gdyby został upoważniony przez nadrzędne biuro bezpieczeństwa publicznego. Jednakże, co również wynika z ww. opinii, takie upoważnienie nie zostało potwierdzone przez posterunek policji Xiyuan. Wobec powyższego, w ocenie Izby, zaświadczenie o niekaralności pana L.K. zostało wydane przez niewłaściwy organ. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania w powyższym zakresie potwierdził się. Jednak, ​ ocenie Izby, skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp nie jest w konieczność odrzucenia oferty Przystępującego, lecz zgodnie z art. 1​ 28 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia poprawionego dokumentu ​ wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. w Odwołujący w ramach zarzutu nr 2 odwołania podniósł również, że przedstawienie dokumentu wystawionego przez nieuprawniony organ może nosić znamiona wprowadzenia Zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Jednakże, w ocenie Izby, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przesłanki wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zaistniały. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Sformułowanie „zamierzone działanie" wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków prawnych. Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli informacje nieprawdziwe będzie podawał ​ wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. Konieczne jest zatem ustalenie, że wykonawca działał w umyślnie, czyli z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd lub też co prawda nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. Wykluczenie wykonawcy może nastąpić w sytuacji wykazania zaistnienia przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jednak Odwołujący nie sprostał powyższemu obowiązkowi. Izba nie uwzględniła zawartego w stanowisku Odwołującego twierdzenia o zasadności zwrócenia się do biegłego grafologa celem dokonania badania identyfikacyjnego pieczęci znajdujących się na zaświadczeniach o niekaralności, ponieważ Odwołujący nie wykazał zasadności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego grafologa w celu potwierdzenia prawdziwości przedstawionego przez Przystępującego z uwagi na odwzorowanie pieczęci Policji, a zarzut nr 2 opierał się o twierdzenie, że zaświadczenie o niekaralności pana L.K. zostało wydane przez niewłaściwy organ. Odwołujący nie podtrzymał na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2024 r. powyższego twierdzenia. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, zarzut nr 2 podlegał uwzględnieniu. Natomiast jeśli chodzi o zaświadczenia o niekaralności p.G., to w ocenie Izby nie było wątpliwości, że Przystępujący wykazał brak przesłanek wykluczenia z Postępowania, przedstawiając zaświadczenie o niekaralności p.G.. W ocenie Izby, nie ma znaczenia fakt, iż w Postępowaniu zostały złożone 2 takie dokumenty - zaświadczenia o niekaralności. Odwołujący nie przedstawił dowodów na odparcie twierdzeń Przystępującego w powyższym zakresie. Zarzut nr 3 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w Stosowanie do art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, ​o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Odwołujący w związku z zarzutem nr 3 odwołania podniósł, że Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego przedłożenia wyjaśnień i dowodów mających na celu potwierdzenie, że nie podlega on wykluczenia z Postępowania z uwagi na fakt, iż w Jednolitym Dokumencie Zamówienia wykonawca złożył oświadczenie, iż winien jest wprowadzenia ​ błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskanych poufnych w informacji na temat przedmiotowego postępowania. Odwołujący wskazał, że w powyższej sytuacji wykonawca, aby uniknąć wykluczenia z​ Postępowania zobowiązany był do przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień, natomiast Przystępujący ograniczył się wyłącznie do wskazania, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego został wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do zadania 3 i 4 oraz do oświadczenia, że w ramach innego postępowania przeprowadził procedurę samooczyszczenia, jednak w żaden sposób tego nie wykazał. Odnosząc się do okoliczności podniesionych przez Odwołującego w ramach powyższego zarzutu, Przystępujący wskazał, że składając oświadczenie w JEDZ wykazał jednoznacznie, że nie podlega wykluczeniu, a pełną dokumentację dotyczącą procedury samooczyszczenia posiada Zamawiający – Tauron Dystrybucja S.A., którą to okoliczność Przystępujący wskazał również w JEDZ. Izba zgodziła się z Przystępującym, iż w sytuacji, gdy Zamawiający posiada pełną dokumentację dotyczącą procedury samooczyszczenia, to na zasadzie art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, wzywanie Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, a wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i​ aktualność (Przystępujący powyższe potwierdził, co wynika z JEDZ Przystępującego), byłoby bezzasadne. Wobec powyższego, zarzut nr 3 odwołania podlegał oddaleniu. Zarzut nr 4 odwołania Zgodnie z art. 462 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach w odniesieniu do informacji, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług. Art. 462 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż w przypadkach, o których mowa w ust. 2 i 3 oraz ust. 4 pkt 1, zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i art. 109, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. Wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące tego podwykonawcy. Stosowanie do art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zgodnie z ppkt 3.3.4 w Rozdziale 3 SW Z, wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu, składa JEDZ dotyczące podwykonawców (zgodnie z​ art. 462 ust. 5 Pzp). Przystępujący złożył JEDZ, w którym wskazał, że podwykonawca znajdował się w sytuacji, ​ której wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została w rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową. Wykonawca oświadczył, że na podwykonawcę zostały nałożone kary umowne w ramach umowy realizowanej dla Województwa Małopolskiego na dostawę sprzętu komputerowego. Kary nałożono z tytułu zwłoki w zgłoszeniu dostawy do odbioru i czterodniowym przekroczeniem terminu realizacji umowy, w sprawie zawarto ugodę pozasądową, w wyniku której naliczone kary umowne zostały zredukowane. Odwołujący podniósł, że Przystępujący zaniechał przedstawieniu dowodów w celu wykazania, że podwykonawca nie podlega wykluczeniu. W ocenie Izby, Odwołujący nie uzasadnił powstania zobowiązania Zamawiającego do weryfikacji, czy wobec podwykonawcy nie będącego podmiotem udostępniającym zasoby zachodzą podstawy do wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 ustawy Pzp, mając na uwadze brzmienie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w wystarczającym do uznania, że takie zobowiązanie powstało, zakresie. Odwołujący podniósł w uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania, że Zamawiający zobowiązany był do weryfikacji podstaw wykluczenia podwykonawcy oraz przywołał tylko niektóre z​ okoliczności dotyczących sytuacji podwykonawcy, podniesionych w JEDZ. Jak słusznie podniósł Przystępujący naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne, zwykle naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego Wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważane niedbalstwo z jego strony. Zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego, zarówno sam Przystępujący, jak i podwykonawca nie byli zobowiązani do przedstawienia jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że podwykonawca podlega wykluczeniu, ponieważ przesłanki wykluczenia nie ziściły się w tym przypadku. Odwołujący, nie przedstawił, zgodnie z art. 535 ustawy Pzp, dowodów na odparcie twierdzeń strony przeciwnej. Wobec powyższego, zarzut nr 4 odwołania podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania Izba orzekła, na podstawie, na podstawie art. 557 oraz art. 574, a​ rt. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania odwoławczego, stosowanie do wyniku postępowania odwoławczego, zostali obciążeni w ¾ Odwołujący oraz w ¼ Przystępujący, który wniósł sprzeciw. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: .................................. …

…Warszawa, 1 lipca 2024 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 25 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie[„Odwołujący A”] – sygn. akt KIO 1947/24 B.Artem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, BBGS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie[„Odwołujący B”] – sygn. akt KIO 1957/24 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zadanie 55182 „Budowa systemu ochrony kompleksu do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie K-2725 Poznań CSWLąd” (7/WZI/24/WIB) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu [„Zamawiający”] przy udziale uczestników: A.Artem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, BBGS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie– po stronie Odwołującego dla sygn. akt KIO 1947/24 B.T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie– po stronie Zamawiającego dla sygn. akt KIO 1957/24 C.Invest House Plus sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Koziegłowach– po stronie Zamawiającego dla sygn. akt KIO 1947/24 i KIO 1957/24 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów z pkt 2.3.-2.6. na str. 2. (pkt V.-VIII. na str. 11.-26.) odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1957/24. 2.Uwzględnia odwołania w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez Invest House Plus sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Koziegłowach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). 3.Oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1947/24 w zakresie zarzutów z pkt 5)-6) na str. 3 (pkt V.25.-29. na str. 16.-19.). 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego A i Odwołującego B tytułem wpisów od odwołań, oraz kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów Odwołującego A i Odwołującego B. 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Akwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). 3)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego B kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Uzasadnie nie {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu {dalej: „W ZI” lub „Zamawiający”}prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn.: Zadanie 55182 „Budowa systemu ochrony kompleksu do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie K-2725 Poznań CSWLąd” (7/WZI/24/WIB). Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 lutego 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 36 pod poz. 105584. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze najkorzystniejszej oferty Invest House Plus sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Koziegłowach {dalej: „Invest House Plus”, „Przystępujący” lub „IHP”}. {KIO 1947/24} 3 czerwca 2024 r. T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej: „Konsorcjum T4B” lub „Odwołujący”} odwołali się od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 118 ust. 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Invest House Plus, pomimo że jest ona niezgodna z tym drugim przepisem, gdyż IHP o ile zamierza polegać na potencjale Democo Poland sp. z o.o. {dalej również: „Democo”} w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt 5) SW Z, o tyle jednocześnie nie zamierza powierzyć Democo wykonania robót w zakresie infrastruktury teletechnicznej, które są elementem tegoż warunku, co powoduje, że zakres podwykonawstwa Democo i udostępnionych przez ten podmiot zasobów jest znacznie węższy, niż zakres robót budowlanych wskazany w ramach wspomnianego warunku udziału w postępowaniu. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 w zw. z art. 122 w zw. z art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania IHP do samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) SW Z, pomimo że IHP nie potwierdził spełnienia tych warunków przy pomocy Democo z powodu, który opisano w poprzednim zarzucie, zaś po upływie terminu składania ofert IHP nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby w szerszym niż dotychczas zakresie [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1.]. 3.Art. 122 – przez zaniechanie zażądania, aby Invest House Plus w zakreślonym terminie zastąpił Democo innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) SW Z [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1. lub 2.]. 4.Art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania IHP do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, pomimo że złożony przez IHP JEDZ jest niekompletny, zawiera błędy i nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 5.Art. 128 ust. 4 – przez zaniechanie wezwania IHP do złożenia wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. 6.Art. 223 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty i innych dokumentów i oświadczeń. 7.Art. 239 ust. 1 – przez wybór oferty IHP, pomimo że nie jest najkorzystniejsza. 8.Art. 16 pkt 1 – przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenia badania i oceny ofert 3.Odrzucenia oferty IHP. {KIO 1957/24} 3 czerwca 2024 r. Artem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, BBGS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej: „Konsorcjum Artem” lub „Odwołujący”} odwołali się od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Invest House Plus jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SWZ. 2.Art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania IHP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SW Z [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1.]. 3.Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej: „uznk”} oraz w zw. z art. 74 ust. 2 – przez zaniechanie odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty z 26 kwietnia 2024 r., które IHP zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 4.Art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia złożonej przez IHP oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3.]. 5.Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk oraz w zw. z art. 74 ust. 2 – przez zaniechanie udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B. 6.Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk oraz w zw. z art. 74 ust. 2 – przez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 5.]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia badania i oceny ofert. 2.Odrzucenia oferty IHP na podstawie przepisów wskazanych w ramach zarzutu z pkt 1. 3.Wezwania IHP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych [żądanie alternatywne w stosunku do pkt 1.] 4.Odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty IHP z 26 kwietnia 2024 r. 5.Odrzucenia oferty IHP na podstawie przepisów wskazanych w ramach zarzutu z pkt 4. [żądanie alternatywne w stosunku do pkt 4.]. 6.Udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B. 7.Udostępnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B [żądanie alternatywne w stosunku do pkt 6.]. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Z uzasadnienia odwołań wynika następujące sprecyzowanie zarzutów z pkt 1. petiitum co do okoliczności faktycznych i prawnych. {okoliczności faktyczne} Według rozdziału VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SW Z wykonawca spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. {KIO 1947/24} Zamawiający w rozdziale IX pkt 3) SW Z zażądał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej tabeli elementów ryczałtowych, sporządzonej z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1 do SW Z, w którym wyodrębniono 4 podstawowe zakresy robót, tj. kolejno: roboty budowlane, roboty sanitarne, roboty elektryczne i roboty teletechniczne. {KIO 1957/24} W kosztorysie ofertowym Invest House Plus wycenił w kwotach netto: samo ogrodzenie z bramami – na blisko 7,7 mln zł, prace przygotowawcze do budowy ogrodzenia – na ok 4,5 mln zł, teletechnikę – na 9,6 mln zł, roboty elektryczne służące zapewnieniu prądu dla teletechniki – ok. 3 mln zł, a łącznie wycena tych prac stanowi ok. 90% ceny oferty. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Zamawiający określił zatem zakres rzeczowy (branżowy) robót budowalnych, w których wykonywaniu wymaga od wykonawców doświadczenia, jako dotyczących wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, których wartość wynosiła co najmniej 20 mln zł. Takie doprecyzowanie warunku ma fundamentalne znaczenie, gdyż z jednej strony wskazuje na przedmiot referencyjnych robót budowalnych, a z drugiej strony ich wymaganą wartość. W celu wykazania spełniania powyższego warunku Invest House Plus powołał się w całości na zasoby Democo, przedkładając zobowiązanie i inne dokumenty tego podmiotu trzeciego. {KIO 1947/24} Invest House Plus w pkt 7 formularza ofertowego wskazał, że podwykonawcom zamierza powierzyć następujące części zamówienia: 1) roboty budowlane – Democo, 2) roboty sanitarne i elektryczne – nieznanemu na etapie sporządzania oferty podwykonawcy. Wynika z tego, że Democo nie będzie wykonywać prac w zakresie infrastruktury teletechnicznej objętych warunkiem udziału z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SWZ. Powyższe oświadczenie IHP jest spójne z oświadczeniem Democo, które w następujący sposób wypełniło wzór zobowiązania do udostępnienia zasobów z załącznika nr 6 do SWZ co do: ·rodzaju udostępnionych zasobów – doświadczenie w zakresie realizacji 2 (dwóch) robót budowlanych o wartości minimum 20 mln zł brutto każda; ·rodzaju i zakresu powierzonych do wykonania robót budowlanych lub czynności oraz charakteru, w jakim podmiot będzie brał udział w postępowaniu (np. podwykonawca) – wykonanie robót budowlanych w charakterze podwykonawcy. Zatem doświadczenie, jakie zostało udostępnione, dotyczy jedynie części warunku, co prawda robót budowalnych, ale nie takich, jakie są wymagane, skoro Democo pominęło kluczową w treści warunku frazę w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. {KIO 1957/24} Invest House złożył wykaz robót, w którym wskazał dwie pozycje, następująco wypełniając rubryki, w których należało według wzoru kolejno podać: (1) nazwę zamówienia, nazwę i adres zamawiającego, (2) termin realizacji (rozpoczęcie i zakończenie), (3) przedmiot zamówienia – opis zamówienia z podaniem informacji o zakresie wykonywanych prac, (4) wartość zrealizowanej inwestycji: 1.(1) ISABELLA PL Sp. z o.o. ul. Unii Europejskiej 8 14-260 Lubawa(2) Od 03/2020 do 04.2021 (3) Budowa zakładu produkcyjnego Isabella PL przy ul. Unii Europejskiej 8 w Lubawie przez generalnego wykonawcę DEMOCO Poland Sp. z o.o. wraz z ogrodzeniem, infrastrukturą teletechniczną, niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacją w tym infrastrukturą towarzyszącą, (wodno-kanalizacyjną, sanitarną) wraz z bramami i placami manewrowoodstawczymi. Wykonawca oświadcza, że wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną (4) 22.502.731,00 zł brutto. 2.( 1) Gmina Tarnowo Podgórne (2) Od 10/2018 do 06/2020 (3) Budowa Zespołu Szkół Technicznych w Tarnowie Podgórnym, ul. Nowa/Solidarności dz. 76/11. W skład zadania inwestycyjnego wchodziło: wykonanie ogrodzenia, wykonanie infrastruktury teletechnicznej, budowa trzykondygnacyjnego budynku dydaktycznego (z wewnętrzną instalacją gazową), budowa pełnowymiarowej hali sportowej z widownią, budowa boiska wielofunkcyjnego, zagospodarowanie terenu (w tym budowa ciągów pieszo - jezdnych, miejsc postojowych na ok. 100 miejsc, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego o poj. V=100m3) oraz infrastruktura sanitarna i elektryczna. Wykonawca oświadcza, że wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. (4) 44.671.988,00 zł brutto. Skoro wpisanie powyższych wartości miało na celu wykazanie spełniania warunku, musiało dotyczyć prac w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Tymczasem prawdziwe wartości robót referencyjnych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną są wielokrotnie mniejsze, gdyż każde z przedsięwzięć dotyczyło przede wszystkim budowy dużych rozmiarów obiektów budowlanych wraz z infrastruktura towarzyszącą. Z załączonych do powyższego wykazu robót referencji wynika bowiem odpowiednio: 1.Budowa w formule „zaprojektuj i wybuduj” zakładu produkcyjnego namiotów oraz akcesoriów kempingowych (o powierzchni użytkowej wynoszącej 7.619,45 m2) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacyjną, w tym z miejscami postojowymi (łączna powierzchnia dróg, placów i parkingów o nawierzchni z kostki brukowej wynosząca 5.956,24 m2) – o łącznej wartości netto 18.294.903,64 zł. 2.Budowa zespołu szkół technicznych (o powierzchni użytkowej budynku dydaktycznego wraz z salą sportową wynoszącej 5.578,65 m2) wraz z budową ciągów pieszo-jezdnych, miejsc postojowych, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego oraz wewnętrznej instalacji gazowej – o łącznej wartość brutto 44.671.988,79 zł. Dodatkowo w odniesieniu do tych przedsięwzięć podniesiono odpowiednio: 1.W kosztorysie ofertowym Democo wyceniło prace związane z wykonaniem ogrodzenia na 131.763,93 zł, a roboty teletechniczne również na poziomie odbiegającym od wymaganej wartości min. 20 mln zł brutto. Gmina Tarnowo Podgórne potwierdziła, że wykonane przez Democo roboty w zakresie ogrodzenia i infrastruktury teletechnicznej przedstawiały wartość mniejszą niż 20 mln zł brutto [jako dowód załączono pismo 26 kwietnia 2024 r.]. 2.W przypadku budowy zakładu produkcyjnego, biorąc pod uwagę całość zrealizowanych prac projektowych i wykonawczych, niemożliwe jest, aby wartość prac związanych z wykonaniem ogrodzenia wraz z infrastruktura teletechniczną wyniosła ok. 90% wartości całości. {okoliczności prawne} {KIO 1947/24} Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy pzp zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Z kolei zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem w przypadku gdy wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia, podmiot ten zobligowany jest do wykonania robót lub usług do realizacji których zdolności te są wymagane, a nazwę takiego podmiotu trzeciego i zakres zamówienia który będzie przez niego realizowany, wykonawca zobowiązany jest wskazać w ofercie. Oświadczenie wykonawcy w ww. zakresie stanowi merytoryczną treść oferty i nie może być przez wykonawcę zmienione po upływie terminu składania ofert. Jak to wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 29 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 3337/23 (który zdaniem Odwołującego A zapadł w analogicznym do niniejszej sprawy stanie faktycznym): Odwołujący słusznie dostrzegł, że przystępujący usiłując wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu za pomocą zdolności podmiotu trzeciego ZUE S.A., nie zapewnił jednak, że ZUE S.A. wykona usługi, dla których te zdolności były wymagane. Przystępujący w pkt 11 formularza oferty oświadczył wprawdzie, że wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu będzie polegać na zasadach określonych w art. 118 ust, 1 i 2 ustawy Pzp na zdolności technicznej i zawodowej ww. podmiotu ZUE S.A. jako podmiotowi na zasobach którego polega, jedynie „wykonanie robót budowlanych”. Z powyższym korespondowała treść zobowiązania ZUE S.A. załączona do oferty przystępującego. Podmiot ten zobowiązał się tam do udostępnienia przystępującemu swych zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W zobowiązaniu tym ZUE wskazało jednak jako sposób udostępnienia zasobów oraz jako zakres udziału w wykonywaniu zamówienia jedynie „wykonanie robót budowlanych” (…) W konsekwencji zatem ZUE, zgodnie treścią tych oświadczeń, nie wykona usług, o którym mowa w warunkach udziału w postępowaniu. Taki sposób wykazania warunku za pomocą zdolności podmiotu trzeciego, jako niezgodny z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp i postanowieniem pkt 8.3.5 IDW, należało uzna nieskuteczny. ( … ) W konsekwencji Izba uznała, że przystępujący, który wykazując warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt 8.6.1 lit. a-d IDW nieskutecznie powołał się na zasób doświadczenia ZUE S.A. w zakresie projektowania, instalacji i uruchomienia, nie wykazał spełnienie ww. warunków. Z kolei jak wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 13 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1174/20: Zakres wskazany do realizacji przez podwykonawcę jest elementem oferty, stanowiącym o sposobie realizacji zamówienia tj. sposobie spełnienia świadczenia i jako element oferty nie może ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest decydującym co do możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zaoferowany przez Odwołującego w ofercie sposób realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp, bowiem Odwołujący, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIW Z w pkt 5.1.1.2. SIW Z, a który na potwierdzenie spełnienie ww. warunku polega na zasobach innego podmiotu, oferuje realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w granicach mniejszych, niż zdolności (tu doświadczenie) wymagane do realizacji tego zamówienia. Prowadzi to do wniosku, iż podmiot trzeci, który posiada zdolności (doświadczenie) do realizacji usługi, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował tej usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu (…) Treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Powyższe stanowisko zostało podzielone m.in. w uzasadnieniach wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z: 1.30 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1707/23: Dla oceny skuteczności i poprawności złożenia oferty w postępowaniu, w tym składanych oświadczeń woli przez podmiot składający ofertę, kluczowe znaczenie ma zakres oświadczeń jakie składane są w ofercie przez podmiot składający tą ofertę, czyli w tym wypadku przez spółkę. (…) Izba podkreśla również, że bez znaczenia dla oceny złożonego w Formularzu oferty – jednoznacznego i precyzyjnego – oświadczenia wykonawcy R(1)... spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. o realizacji zamówienia samodzielnie pozostaje podnoszona przez uczestnika postępowania odwoławczego, że z całej treści oświadczeń złożonych wraz z ofertą wynika, że potencjał wykazany przez podmiot trzeci będzie mógł być realnie wykorzystany. Uczestnik postępowania odwoławczego pomiął jedną istotną okoliczność przedstawiając powyższą argumentację, a mianowicie, że oświadczenie o samodzielnej realizacji zamówienia złożone w puncie 11 Formularza ofertowego stanowi oświadczenie wykonawcy. Jako oświadczenie jednoznaczne nie podlega ono żadnej wykładni, tym bardziej, że brak znajomości przepisów nie uzasadnia sposobu wykładni składanych oświadczeń. (…) Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego i sposób składania w dokumentów w postępowaniu stanowi sformalizowane działania, które muszą być oceniane według również sformalizowanych ustawą wymagań, w zamian dając wykonawcom składającym oferty gwarancję działania zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych. Formalizm działań, a w zasadzie prawidłowość postępowania zgodnie z wytycznymi ustawowymi, nie może być postrzegana jako działania nadmiarowe, a sam formalizm jako nadmiarowość postępowania. Odstąpienie od zasad, regulacji i wytycznych w ramach procedury o udzielnie zamówienia publicznego prowadziłoby do w zasadzie do braku tych zasad w postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego, ale również wykonawcy jest znajomość obowiązujących przepisów prawa, które to stanowią gwarancję realizacji procedury zamówienia publicznego przejrzystej, z poszanowaniem konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeżeli dany wykonawca nie postępuje zgodnie z przepisami ustawy, to nie może on liczyć na ochronę jaką ta ustawa mu gwarantuje, gdy jego działania są z nią zgodne. 2.15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 284/23: …wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót, który wykona podwykonawca, w związku z tym, że jest to podmiot, który użycza wykonawcy swoje doświadczenie dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego doświadczenia, jest istotnym elementem treści oferty. Informacja ta bezpośrednio dotyczy sposobu realizacji umowy, zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 pzp podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby winien wykonać te roboty budowlane, co do których udostępniane zdolności są wymagane… Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym co do istotnych jej elementów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę podmiotu udostepniającego zasoby zgodnie z ograniczeniem określonym w art. 123 pzp. Oznacza to, że w takiej sytuacji – w przeciwieństwie do możliwości szerokiego poprawienia, uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 pzp, mamy znaczący ustawowy zakaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie dotyczy czasu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania ofert. Znaczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych podwykonawcy PUZ, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej i zawodowej w postaci doświadczenia dla wykonawcy A&K, o prace inne niż wskazane w ofercie roboty wykończeniowe, jest zatem niedopuszczalne na gruncie art. 123 pzp. W konsekwencji zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy A&K, jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 pzp). 3.15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 281/23, KIO 282/2023: Zkolei, co wynika z treści cytowanego powyżej art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym przypadku, co trafnie wywnioskował zamawiający z treści Formularza ofertowego, jak też złożonego oświadczenia Symetrium, udział wskazanego przez odwołującego podwykonawcy będzie ograniczony do tych części zadania, które wskazał on wprost w treści zobowiązania. Innymi słowy, nie deklaruje on swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika z brzmienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SW Z. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który zdaje się bagatelizować treść Formularza oferty, w tym złożone w nim jednoznaczne w swej treści oświadczenia co do zakresu, w jakim zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego, i spójny z tym oświadczeniem w swojej treści, złożony wraz z ofertą, dokument w postaci zobowiązania Symetrium, określającego w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować prace objęte przedmiotem zamówienia. Trafne są z kolei spostrzeżenia i wywód zamawiającego zawarty w piśmie informującym Konsorcjum Elektroinstal o odrzuceniu jego oferty, który wskazuje, że skoro odwołujący deklaruje, że wykona swoje zamówienie z udziałem podwykonawcy, który będzie udostępniał mu swoje zasoby w takim zakresie, w jakim zostało to wskazane w treści Formularza oferty, a zakres ten ogranicza się wyłącznie do uruchomienia, to nie jest możliwe późniejsze rozszerzenie zakresu tego podwykonawstwa a w konsekwencji zadeklarowanie, że inny podmiot, którym ma zamiar zastąpić ten wskazany przez niego w ofercie – zrealizuje większą, niż pierwotnie deklarowana część zamówienia. W świetle bowiem art. 123 ustawy Pzp uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów (stanowisko takie jest zbieżne z tym, co Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uchwale z dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KD 11/20). Nie sposób zgodzić się zatem z odwołującym, który domaga się, aby zamawiający skierował do niego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego to musiałoby wynikać, że zakres powierzony temu podmiotowi będzie szerszy, niż ten wskazany pierwotnie w treści Formularza ofertowego i zadeklarowany w treści zobowiązania Symetrium. W istocie czynność ta prowadziłaby, jak to również dostrzegł zamawiający, do zmiany treści Formularza ofertowego w zakresie, w jakim zadeklarowane zostało w jaki sposób Konsorcjum Elektroinstal zrealizuje zamówienie. Izba nie podziela w tym zakresie oceny odwołującego, który uznaje dokonanie takiej zmiany za dopuszczalną i opartą na treści wskazywanych przez niego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby w tym przypadku dokonaną w taki sposób zmianę należy uznać za zmianę istotną, gdyż prowadzącą do zmiany treści oferty w zakresie, w jakim treść tej oferty stanowi o sposobie realizacji zamówienia i referuje do obszaru, decydującego o sposobie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie sposób jest także podzielić tezy odwołującego, że dopuszczalna jest w tym przypadku zmiana podmiotu udostępniającego Konsorcjum Elektroinstal swoje zasoby, a zamawiający winien skierować do niego wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp. Odwołujący pomija bowiem całkowicie, że przepis ten ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z tej przyczyny, że ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. 4.13 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1174/20: Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. 5.16 września 2016 r. sygn. akt KIO 1708/16: …treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji. 6.9 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2245/17: …zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. 7.14 września 2017 r. sygn. akt KIO 1751/17: …wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie prac konserwatorskich), nie może później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. 8.30 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1707/23 oraz 16 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 293/23. {subsumpcja} {KIO 1947/24} W powyższych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 1. petitum pierwszego odwołania. {KIO 1957/24} W powyższych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 1. petitum drugiego odwołania, wywodząc dodatkowo, że biorąc pod uwagę profesjonalny charakter prowadzonej działalności gospodarczej, jak i zasadę proporcjonalności warunków udziału do przedmiotu zamówienia, Invest House Plus nie mógł mieć problemu z prawidłową wykładnią obowiązującego w postępowaniu warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy. Stąd należy przyjąć, że działanie IHP, który w powyżej opisany sposób przedstawiło informacje na potwierdzenie spełniania tego warunku, było zamierzone i zmierzające do wytworzenia u Zamawiającego mylnego i niezgodnego z rzeczywistością przeświadczenia, że zrealizowane przez podmiot trzeci roboty budowlane spełniają warunek udziału. Co więcej, Zamawiający skutecznie został wprowadzony w błąd, gdyż pozytywnie zweryfikował spełnienie przez IHP tego warunku. {KIO 1947/24} {ad pkt 4. listy zarzutów} Zamawiający określił w SWZ, że: 1)o udzielenie tego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy pzp oraz art. 7 ust. 1 pkt 1-3 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (patrz rozdział VII); 2)żąda na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia złożenia wraz z ofertą Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), tj. aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia w formie jednolitego dokumentu, sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE; 3)informacje zawarte w powyższym oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania (patrz rozdział IX pkt 1). Zamawiający zamieścił na platformie zakupowej stosowny formularz JEDZ. Złożony wraz z ofertą przez Invest House Plus JEDZ nie zawiera w części III lit. C dotyczącej podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy pzp. Jednocześnie brak wystąpienia tych podstaw wykluczenia w odniesieniu do IHP nie wynika z żadnego innego dokumentu, nie licząc informacji z KRS w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 4. petitum pierwszego odwołania. Wyraził przy tym przekonanie, że IHP celowo usunął przy wypełnianiu wzoru JEDZ powyżej wskazany zakres wymaganych od niego oświadczeń. {ad pkt 5. i 6. listy zarzutów} Realizacja tego zamówienia w szerokim zakresie wymaga dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” (m.in. dokumentacja projektowa). Invest House Plus wskazał w wykazie osób, że kluczowe funkcje w realizacji zamówienia mają pełnić osoby będące w jego bezpośredniej dyspozycji (kierownik budowy, kierownik robót elektrycznych, kierownik robót sanitarnych, kierownik robót telekomunikacyjnych, geodeta, osoba do montażu systemów alarmowych), czyli nie są to osoby z ramienia Democo, który użycza swój potencjał w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie brzmieniem postanowienia zawartego w SW Z (na str. 9): Pracownicy skierowani przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego muszą posiadać poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą tajności „ZASTRZEŻONE” lub pisemne upoważnienie Kierownika Jednostki Organizacyjnej oraz zaświadczenie stwierdzające odbycie przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych. Powyższe istotnie ogranicza możliwość zaangażowania do realizacji zamówienia podwykonawcy, gdyż musi on posługiwać się osobami spełniającymi te wymagania. Według SW Z zakresie teletechniki wymagane jest dysponowanie: osobą do montażu systemów alarmowych z zaświadczeniem Komendanta Wojewódzkiego Policji o wpisie na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego oraz ukończonym kursem montażu tych systemów dla klasy SA4. Zamawiający określił w rozdziale VII ust. 1 pkt 5) SW Z, żeWykonawca spełni warunek, jeżeli spełni wymogi Ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. (Dz. U. 2023.756 t.j.) w zakresie ochrony informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, w tym: zatrudnia pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych, zatrudnia przeszkolonego przez ABW lub SKW administratora niejawnego systemu teleinformatycznego, zatrudnia przeszkolonego przez ABW lub SKW inspektora bezpieczeństwa teleinformatycznego, posiada akredytowany system teleinformatyczny do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, posiada obsługę kancelaryjną dokumentów niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone”. Według wiedzy Odwołującego Domeco tych wymagań nie spełnia. Załączona do projektu umowy „Instrukcja bezpieczeństwa przemysłowego” {dalej również: „Instrukcja”} określa szczegółowe wymagania dotyczące ochrony informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” przez wykonawcę w trakcie realizacji umowy w sprawie tego zamówienia, w tym zawiera postanowienia w następującym brzmieniu: W związku z realizacją zadania Wykonawca: a) będzie miał dostęp do informacji niejawnych oznaczonych najwyższą klauzulą tajności „ZASTRZEŻONE”, wynikających z otrzymanej od Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz geodezyjno-kartograficznej, a także uzyskanych na terenie 14 WOG b) może wytwarzać (przetwarzać) dokumenty niejawne maksymalnie do klauzuli „ZASTRZEŻONE’, w tym również z wykorzystaniem urządzeń lub sprzętu elektronicznego przetwarzania; c) otrzyma od Zamawiającego dokumenty i materiały niejawne w formie papierowej i elektronicznej, niezbędne do realizacji przedmiotowego zadania, oznaczone najwyższą klauzulą tajności „ZASTRZEŻONE”. Dokumentami podlegającymi ochronie przez Wykonawcę jest dokumentacja projektowa oraz geodezyjno-kartograficzna oznaczona klauzulą tajności ,,ZASTRZEŻONE”, otrzymana przez Wykonawcę od Zamawiającego w związku realizacją umowy oraz wszelkie dokumenty otrzymane od Zamawiającego, a także wytworzona przez Wykonawcę dokumentacja powykonawcza w związku z wykonaniem robót budowlanych [pkt 9 i 10]. Dostęp do materiałów i informacji niejawnych podlegających ochronie, oznaczonych klauzulą „ZASTRZEŻONE” w zakresie do realizacji umowy mogą mieć wyłącznie osoby wyznaczone przez Wykonawcę umowy i określone w „Wykazie pracowników realizujących przedmiot umowy” (załączniku nr 1 do niniejszej instrukcji), posiadające ważne przez cały okres trwania umowy poświadczenie bezpieczeństwa lub pisemne upoważnienie Kierownika Przedsiębiorcy zatrudniającego pracownika do klauzuli „ZASTRZEŻONE” oraz zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych wymagane przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756). W przypadku uzupełnienia „Wykazu…” o kolejną osobę Wykonawca musi uzyskać pisemną zgodę Zamawiającego, a uzupełnienia wprowadzane będą każdorazowo aneksem do umowy, przy czym nie stanowi to zmiany jej warunków [pkt 16]. Udostępnianie informacji niejawnych zatrudnionym przez Wykonawcę Podwykonawcom może odbywać się jedynie za pisemną zgodą Zamawiającego. Podwykonawca musi spełniać wszystkie wymagania określone w niniejszej „instrukcji” stosownie do klauzuli udostępnianych informacji niejawnych. Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania procedur i przepisów dotyczących ochrony materiałów zawierających informacje niejawne w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756) pod rygorem zerwania umowy z winy Wykonawcy i odpowiedzialności finansowej oraz karnej za ujawnienie informacji niejawnych podlegających ochronie, wynikające z ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks Karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.) [pkt 18]. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił naruszenia przepisów, jak w pkt 5. i 6. petitum pierwszego odwołania, wywodząc, że Zamawiający zaniechał wezwania Invest House Plus na podstawie art. 128 ust. 4 i art. 223 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnienia, w jaki sposób przy planowanym podziale zadań oraz przy braku spełniania przez Domeco wymagań Instrukcji zostanie zapewnione realne wykorzystanie deklarowanych zasobów, zarówno własnych IHP (kluczowy personel), jak i udostępnianych przez Domeco (wiedza i doświadczenie), które wzajemnie się przenikają. W szczególności kluczowy personel z ramienia IHP powinien być zaangażowany we wszystkie prace, również te wykonywane przez Domeco i pozostałych podwykonawców. Ponadto nie jest możliwe realne zaangażowanie jako podwykonawcy Domeco, gdyż nie spełnia ono wymagań Instrukcji i nie będzie miało dostępu do informacji koniecznych dla realizacji powierzonej mu części zamówienia. Ponieważ według wiedzy Odwołującego w tego typu sytuacjach w innych postępowaniach Zamawiający wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 i 223 ust. 1 ustawy pzp, zaniechanie tego w tym postępowaniu stanowi według Odwołującego również naruszenie art. 16 ustawy pzp {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Zamawiający w złożonych na posiedzeniu odpowiedziach na odwołania z 24 czerwca 2024 r. wniósł o ich oddalenie (nie licząc zarzutów, które uprzednio uwzględnił w również datowanej na 24 czerwca 2024 r., ale rzeczywiście przesłanej do Izby w tym dniu, pierwszej odpowiedzi na drugie odwołanie), podnosząc w szczególności następujące okoliczności i argumentację. {KIO 1947/24} Zamawiający oświadczył, że dokonał wykładni oświadczenia woli Democo przy uwzględnieniu reguł interpretacyjnych wynikających z art. 65 § 1 i 2 Kodeku cywilnego, tj. uwzględniając, że zgodnie z art. 7 pkt 21 ustawy pzp przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. W E L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający założył przy tym, że bezsporne są w sprawie następujące okoliczności: po pierwsze – przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane, po drugie – prace polegające na wykonaniu ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną mieszczą się w szerszym pojęciu robót budowlanych, po trzecie – Democo oświadczyło, że wykona roboty budowlane, co następnie Invest House Plus ujawnił w treści formularza ofertowego. W ocenie Zamawiającego z uwagi na powyższe okoliczności, w których zostało złożone przez IHP oświadczenie dotyczące wykonywania przez Democo robót budowlanych objętych tym zamówieniem należy odczytywać w ten sposób, że Democo nie wykona wszystkich robót budowlanych, a jedynie te objęte zakresem jego doświadczenia, na które powołał się Invest House, tj. polegające na wykonaniu ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Jednocześnie według Zamawiającego Democo, oświadczając, że wykona roboty budowlane, zapewniło IHP rzeczywiste dysponowanie udostępnianymi zasobami. Zdaniem Zamawiającego uczynienie zadość żądaniu odwołania prowadziłoby wprost do naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy pzp, nakazującemu zamawiającemu przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny, która to zasada jest nadrzędna w stosunku do szczegółowych uregulowań, w tym art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art 118 ust. 2 ustawy pzp) i chroni wykonawców przed nadmiernym formalizmem ze strony zamawiającego. {KIO 1957/24} Zdaniem Zamawiającego z treści postanowienia zawartego w rozdziale VII ust. 1 pkt 5 tiret pierwsze SW Z wynika, że wartość minimum 20 mln zł brutto dotyczy każdych robót budowlanych w rozumieniu definicji z art. 7 pkt 21 ustawy pzp obejmujących swoim zakresem wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Użycie sformułowania „w zakresie” wskazuje bowiem na to, że chodzi o prace dotyczące „wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną” jako mieszczące się w szerszym pojęciu robót budowlanych, których wartość miała być nie niższa niż 20 mln zł brutto. Ponadto na takie rozumienie wskazuje użycie przecinka pomiędzy wskazaniem takiej wartości robót budowlanych a frazą „w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą techniczną”. Zgodnie z zasadami języka polskiego przecinek jest bowiem znakiem interpunkcyjnym, który pozwala odpowiednio zaakcentować intencje piszącego, a wadliwe jego odczytanie powoduje nieporozumienia. W przekonaniu Zamawiającego interpretacja prezentowana w odwołaniu, według której podany próg wartości dotyczy prac w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, mogłaby być uprawniona przy odmiennym sformułowaniu warunku: 1)ograniczającym się do wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (…) zrealizował minimum 2 (dwie) roboty w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości minimum 20 min złotych brutto każda, 2)alternatywnie: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (…) zrealizował minimum 2 (dwie) roboty polegające na wykonaniu ogrodzenia wraz Z infrastrukturą teletechniczną o wartości minimum 20 min złotych brutto każda. Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że zakres przedmiotu tego zamówienia, z którym skorelował określenie powyższego warunku udziału co do wartości 20 mln zł, jest istotnie szerszy niż wskazano to w odwołaniu, gdyż poza budową ogrodzenia wraz z instalacją teletechniczną obejmuje także: przebudowę dwóch budynków, rozbiórkę ogrodzenia, rozbiórkę nawierzchni, wycinkę drzew, nasadzenia kompensacyjne, niwelację gruntu, wykonanie ogrodzenia, zabezpieczenie obiektu na czas budowy, wykonanie wszystkich instalacji w dwóch budynkach, podłączenie do najbliższych studzienek, wykonanie instalacji elektrycznej dla terenu zewnętrznego, budowę linii kablowych, zasilanie urządzeń systemów alarmowych, instalację aparatów elektronicznych i okablowania. Wobec tego bezzasadne jest przyjmowanie, że warunek doświadczenia powiązany jedynie z budową ogrodzenia i montażem teletechniki byłby adekwatny i proporcjonalny, gdyż wręcz przeciwnie byłby nadmierny. Warunek nie powinien być bowiem odczytywany w sposób, który mógłby ograniczać dostęp do zamówienia wykonawcy dającemu rękojmię należytego jego wykonania. Zamawiający skonstatował, że poszanowanie zasad udzielania zamówień publicznych ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia racjonalnego i legalnego wydatkowania środków publicznych i znane mu są zarówno zasady wyrażone w Traktacie o funkcjonowaniu UE, jak i dyrektywach 2014/25/UE, 2014/24/UE i 2009/81/WE. Orzecznictwo TSUE podkreśla rangę zasady proporcjonalności i potrzebę jej rozumienia z uwzględnieniem okolicznościach danej sprawy: 1.Zgodnie z zasadą proporcjonalności przyjęte środki nie powinny wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zakładanego celu [wyrok z 28 lutego 2018 r. w połączonych sprawach C-523/16, C-536/16 [MA.T.I. SUD SpA v. Centostazioni SpA i Duemme SGR SpA przeciwko Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (EU:C:2018:122)]. 2.Każdy zamawiający w celu oceny, czy określone przez niego warunki udziału w postępowaniu zgodne są z prawem Unii Europejskiej, powinien przeprowadzić tzw. test proporcjonalności, który pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są po pierwsze adekwatne, a po drugie konieczne do osiągnięcia wybranego przez niego celu. [wyrok z 16 września 1999 r. C-414/97 (Komisja Wspólnot Europejskich p. Królestwu Hiszpanii]. 3.Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na pytania: Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji? Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym, czy nie jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu? Pozytywna odpowiedź na powyższe pytania oznacza, że warunek proporcjonalności został zachowany [wyrok z 10 grudnia 2002 r. C-491/01 (The Queen p. Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco)]. 4.W świetle orzecznictwa zwrot „proporcjonalny” należy rozumieć jako „zachowujący właściwą proporcję” oraz „nienadmierny”. Dlatego też nieuzasadnione będzie żądanie przez zamawiającego wykazania przez wykonawców określonego doświadczenia, jeśli nie jest ono niezbędne dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia [wyrok z 27 października 2005 r. C-234/03 (Contse SA p. Institute Nacional de Gestión Sanitaria)]. 5.Ograniczenie konkurencyjności może nastąpić tylko w stopniu jak najmniejszym jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów zamawiającego [wyrok z 23 grudnia 2009 r. C-376/08 (Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl p. Comune di Milano)]. 6.Postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Jest to o tyle istotne, że wygórowane warunki udziału w postępowaniu, np. posiadanie ubezpieczenia OC na nadmiernie wysoką sumę, mogą skutkować potencjalnym wyeliminowaniem małych podmiotów [orzeczenie z 4 grudnia 2003 r. C-448/01 (EVN AG and Wienstrom GmbH p. Republik Österreich)]. Również Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie stoi na stanowisku, że zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia: 1.Przepisy ustawy nie wymagają, aby wykonawca legitymował się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega (wyrok z 24 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 82/2018). 2.W odniesieniu do wymaganej wartości wykonanej usługi w ramach warunku posiadania doświadczenia racjonalną kwotą byłoby wskazanie około 20 proc. wartości zamówienia (wyrok z 3 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 486/17, KIO 492/17). 3.Adekwatność, konieczność i wystarczalność, zachowanie właściwej proporcji i brak nadmierności to wyznaczniki zasady proporcjonalności, które muszą być brane pod uwagę przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu (uchwała z 24 kwietnia 2018 r. sygn.. akt KIO/KU 15/18, wyrok z 27 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 697/17, KIO wyrok z 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 843/17, wyrok z 12 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2737/17). 4.Warunki udziału w postępowaniu powinny być oceniane pod kątem ich adekwatności do przedmiotu zamówienia i pozostawać w ścisłym związku ze sposobem jego realizacji. Nawet jeżeli postawione warunki udziału wydają się być uzasadnione znaczną wartością i złożonością zamówienia, po skonfrontowaniu ze sposobem realizacji zamówienia mogą być uznane za zbyt wygórowane, nieproporcjonalne, ograniczające krąg wykonawców mogących złożyć ofertę. Stanowisko takie Izba zajęła w sporze dotyczącym ustalenia zbyt rygorystycznych warunków w postępowaniu na usługi druku i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż warunek uprzedniej realizacji dwóch umów o wartości nie mniejszej niż 6 mln zł, przy nakładzie druku nie mniejszym niż 2 mln egz. w każdej z nich, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba przyznała rację odwołującemu, wskazując, że skoro z punktu widzenia technicznego zamówienie nie jest zbyt skomplikowane, polega na wykonywaniu w sposób zautomatyzowany czynności stałe powtarzających się, to postawiony przez zamawiającego warunek jest zbyt rygorystyczny. Zdaniem Izby określenie warunku na poziomie realizacji jednej umowy o wartości 6 mln zł przy nakładzie co najmniej 1,5 mln jest wystarczające i stanowi uzasadniony kompromis pomiędzy potrzebą Zamawiającego a oczekiwaniami rynku wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (wyrok z 17 maja 2018 r. sygn. akt KIO 829/18). Z kolei jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 8 maja 2014 r. sygn. akt XII Ga 211/14, nie jest dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek, który odbiega od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza dostęp do zamówienia, gdyż nie jest on obiektywnie uzasadniony. Obowiązek proporcjonalnego powiązania warunków z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji. W ocenie Zamawiającego skutkiem uznania podniesionego w odwołaniu zarzutu za zasadny byłoby odrzucenie oferty Invest House Plus za niespełnianie warunku postawionego z naruszeniem prawa, a nikt nie powinien czerpać korzyści z naruszenia prawa. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Przystępujący w pismach procesowych z 24 czerwca 2024 r., wniósł o oddalenie odwołań. W odniesieniu do zarzutów z pkt 1. petitum odwołań podniósł okoliczności i argumentację w sposób zbieżny z odpowiedziami na odwołania Zamawiającego. {KIO 1947/24} {ad pkt 5. i 6. petitum i pkt V uzasadnienia pierwszego odwołania} Przystępujący podniósł, że z przepisów Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 632) oraz „Instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego” Zamawiającego wynika, że osoba może uzyskać dostęp do przetwarzanych informacji niejawnych w jednostce organizacyjnej, jeżeli daje rękojmię zachowania tajemnicy, czyli spełnia wymogi ustawowe, tj.: 1.Posiada poświadczenie bezpieczeństwa w przypadku dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej lub posiada wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”. 2.Odbyła szkolenie w zakresie ochrony informacji niejawnych potwierdzone wydaniem stosownego zaświadczenia oraz podpisaniem oświadczenia o zapoznaniu się z: 1) przepisami dotyczącymi odpowiedzialności karnej, dyscyplinarnej i służbowej za ich naruszenie, w szczególności za nieuprawnione ujawnienie tych informacji; 2) zasadami ochrony informacji niejawnych w zakresie niezbędnym do wykonywania pracy lub pełnienia służby, z uwzględnieniem zasad ich przetwarzania, w tym w systemach teleinformatycznych; 3) sposobami ochrony informacji niejawnych oraz postępowania w sytuacjach zagrożenia dla takich informacji lub w przypadku ich ujawnienia. 3.Posiada dostęp do informacji niejawnych wyłącznie w ograniczonym zakresie. 4.Jest zatrudniona w jednostce organizacyjnej na podstawie umowy o pracę (Kodeks pracy) lub umowy zlecenia (Kodeks cywilny) lub pełni służę na podstawie innego aktu prawnego (dotyczy służb mundurowych), czyli spełnia wymóg podległości służbowej względem pracodawcy lub zleceniodawcy. Przystępujący oświadczył, że wszystkie osoby realizujące zamówienie (zarówno będące jego zasobem własnym, jak i pracownicy podwykonawcy Democo) i mające dostęp do informacji niejawnych będą objęte jedną z form wymaganego zatrudnienia, czyli w zależności od realizowanych zadań osoby te posiadają lub będą posiadać poświadczenie bezpieczeństwa lub wydane przez kierownika na okres pracy w IHP upoważnienie, mają odbyte szkolenie w wymaganym zakresie i legitymują się stosownym zaświadczeniem. Przystępujący podniósł również, że Zamawiający nie zastrzegł w SW Z żadnego zakresu prac do osobistego wykonania przez wykonawcę. Jedynie jest zapis, że Wykonawca nie może polegać na zasobach podmiotu udostępniającego w przypadku spełnienia wymogów ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. Powyższe wymogi musi spełnić Wykonawca tylko osobiście. Ograniczenie dotyczy zatem kwestii spełnienia wymogów ochrony informacji niejawnych, nie zaś warunków udziału w postępowaniu. Natomiast realizacja zamówienia przy udziale podwykonawców jest dopuszczalna, przy spełnieniu ustawowych wymagań bezpieczeństwa informacji. Abstrahując od powyższego Przystępujący ocenił zarzut jakoby Democo nie spełniało wymagań z ustawy o ochronie informacji niejawnych w zakresie dotyczącym ochrony informacji o klauzuli „zastrzeżone” jako nieuprawniony i niepoparty dowodami. {KIO 1957/24} {umorzenie w zakresie, który przestał być sporny} Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na drugie odwołanie z 24 czerwca 2024 r. uwzględnił zarzuty dotyczące: po pierwsze – zaniechania odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty z 26 kwietnia 2024 r., które IHP zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa, po drugie – zaniechania udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B. Z kolei Invest House Plus i Konsorcjum T4B jako przystępujący po stronie Zamawiającego oświadczyli do protokołu na posiedzeniu 25 czerwca 2024 r., że nie zgłaszają w tym zakresie sprzeciwu. Ponieważ kolejne zarzuty w stosunku do tych uwzględnionych przez Zamawiającego zostały postanowione jako ewentualne, Izba stwierdziła, że również w ich zakresie postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Jak wynika z art. 522 ust. 4 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. Zamawiający zaś wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stąd Izba – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i zarejestrowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż każdy z nich złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie każdy z Odwołujących może ponieść szkodę w związku z naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż objętymi zarzutami, gdyż objęte nimi czynności lub zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają im uzyskanie tego zamówienia, na co w przeciwnym razie mogliby liczyć. {rozpoznanie zarzutów z pkt 1. petitum obu odwołań} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W pierwszej kolejności wypada zaznaczyć, że rozumienie zarówno warunku udziału w postępowaniu, stanowiącego element treści oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, jak i oświadczeń i dokumentów złożonych przez Invest House Plus (wśród których jest również jednostronne zobowiązanie będące oświadczeniem woli Democo), adresowanych do Zamawiającego, zostało poniżej ustalone z uwzględnieniem art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Innymi słowy wynikające z art. 65 § 1 kc dyrektywy interpretacyjne wskazują na konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy co do zasady uznać zarówno zamawiającego jako organizatora postępowania, jak i uczestniczącego w nim wykonawcę. Specyfikacja warunków tego zamówienia {dalej: „SW Z” lub „specyfikacja”} na roboty budowlane pn. Zadanie 55182 „Budowa systemu ochrony kompleksu [w celu dostosowania?] do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie K2725 Poznań CSW Ląd”(7/WZI/24/WIB) składa się z trzech części: Części I – Instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW” lub „instrukcja”} wraz z załącznikami (m.in. Załącznikiem nr 1 – Formularzem ofertowym, Załącznikiem nr 1.1 – Tabelą elementów ryczałtowych, Załącznikiem nr 2 Wykazem osób skierowanych do realizacji zamówienia, Załącznikiem nr 6 – Zobowiązaniem podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, Załącznikiem nr 7 – Wykazem wykonanych zamówień), Części II – Projektu umowy wraz z załącznikami (m.in. Instrukcją bezpieczeństwa przemysłowego, Części III – Opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”}. Brzmienie kluczowego dla rozpoznawanych spraw warunku udziału w postepowaniu: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną [rozdział VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze IDW, przy czym zamieszczona w Wykazie wykonanych zamówień z załącznika nr 7 trawestacja tego postanowienia nie zawiera ostatniego przecinka – co jednak w żaden sposób nie zmienia znaczenia]. Pomimo wydawałoby się nieskomplikowanego pod względem językowym i merytorycznym sformułowania opisu warunku dotyczącego zdolności zawodowej (według poprzednio obowiązującej terminologii: „wiedzy i doświadczenia”) wykonawcy, jego rozumienie okazało się być sporne w zakresie, w jakim mowa jest o wartościowym określeniu skali referencyjnych robót. Wpierw wypada jednak zauważyć, że nie przypadkiem w przepisach Prawa zamówień publicznych czy Prawa budowlanego mowa jest o „robotach budowlanych” w liczbie mnogiej, gdyż rzeczownik „roboty” użyty jest tu w znaczeniu zbiorowych prac mających na celu realizowanie jakiegoś przedsięwzięcia, w tym przypadku budowlanego. Natomiast rzeczownik „robota” w liczbie pojedynczej występuje tylko języku potocznym i może oznaczać: 1) zespół czynności podejmowanych w celu wykonania czegoś, 2) rezultat czyjejś pracy, czyjegoś działania, 3) pracę jako źródło zarobku, 4) miejsce zatrudnienia [patrz Słownik języka polskiego dostępny na https://sjp.pwn.pl]. Otóż z powyższej przytoczonego brzmienia postanowienia IDW jednoznacznie wynika, że wymagany od każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie tego zamówienia minimalny poziom zdolności zawodowej został sprecyzowany przez wskazanie robót budowlanych polegających na wykonaniu ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł, co najmniej dwukrotnie należycie wykonanych. Innymi słowy minimalne wymagane doświadczenie ma wynikać z dwukrotnego należytego wykonania robót budowlanych dotyczących ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, o skali tych robót wyrażającej się wartością równą lub większą niż 20 mln zł. Natomiast forsowana przez Zamawiającego i Przystępującego IHP koncepcja, jakoby wartość 20 mln zł miała odnosić się do skali wykonanych robót budowlanych wszystkich branż, jeżeli tylko ich zakres obejmował m.in. wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, niezależnie od wartości tych ostatnich prac, nie znajduje oparcia nie tylko z punktu widzenia wykładni językowej powyżej przywołanego postanowienia, ale z uwagi na okoliczności, w jakich warunek został określony. W odpowiedzi na odwołanie wiele miejsca poświęcono generalnym rozważaniom o zasadzie proporcjonalności w orzecznictwie krajowym i unijnym – skądinąd ze wszech miar słusznym – jednak bez konkretnego i przekonującego wykazania, że tylko warunek według prezentowanej koncepcji można poczytać za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Innymi słowy – odpowiadający normie z art. 112 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przełożenie powyższego na uwarunkowania prowadzonego postępowania sprowadza się jednak w odpowiedzi na odwołanie do konstatacji, że przedmiot tego zamówienia nie ogranicza się wyłącznie do wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, co jednak jest faktem bezspornym, ale na tym poziomie ogólności niczego nie wnosi do sprawy. Bardziej konkretny był Przystępujący IHP, gdyż zestawił kwotę 20 mln zł, o której mowa w warunku, z ceną swojej oferty wnoszącą 25.484.485,00 zł, w tym twierdząc, że – jak to określono – „prace ogrodzeniowe” mają w niej udział na poziomie 35%, a ponadto co prawda łącznie wycenił na 9.613.328,55 zł roboty teletechniczne, jednak nie wszystkie dotyczą ogrodzenia, unikając jednak podania jednoznacznej wartości prac dotyczących ogrodzenia [patrz pkt 1.12. w piśmie procesowym odnośnie drugiego odwołania]. Zamawiający skrzętnie przemilczał a Przystępujący podniósł, ale w kontekście zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jego oferty, że doszło do ogromnej rozbieżności pomiędzy cenami wszystkich ofert a ubruttowioną wartością szacunkową, gdyż ta ostatnia oparta była na błędnym założeniu, że do wykonania jest 13.883,86 m.b. ogrodzenia typu 4, podczas gdy powinno być 2256,00 m.b., co przy koszcie wybudowania 1 m.b. na poziomie 1500 zł/m2 daje różnicę 16,5 mln zł netto [patrz pkt 3.8. w piśmie procesowym odnośnie drugiego odwołania]. Wartość tego zamówienia została bowiem ustalona przez Zamawiającego 31 sierpnia 2023 r. na 49.421.950,00 zł, czyli po powiększeniu o kwotę podatku od towarów i usług (VAT) 60.788.998,50 zł, co zostało podane przez Zamawiającego przed otwarciem ofert 9 kwietnia 2024 r. jako kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. Podstawą ustalenia powyższych wartości według protokołu postępowania był dokument pn. „Zestawienie Kosztów Zadania Inwestycyjnego” (tzw. „ZKZ”). Z zawartego tam tabelarycznego zestawienia „rodzajów grup kosztów” wynika, że na te kwoty składają się następujące – jak to określono – „rodzaje grup kosztów” (w nawiasie z VAT): lp. 2. „Przygotowanie terenu i przyłączenia obiektów do sieci” – 3.489.620,00 zł (4.292.230,00 zł), lp. 3. – „Budowa obiektów podstawowych (roboty budowlane)” – 25.320.030,00 zł (31.143.640,00 zł), lp. 4. „Instalacje” – 20.328.030,00 zł (25.003.470,00 zł), lp. 6. „Wyposażenie” – 284.280,00 zł (349.660,00 zł). Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym przedmiary robót, oraz kosztorysy inwestorskie oparte są na innej systematyce, polegającej na wyszczególnieniu czterech głównych branż robót: budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej (obejmującej elektroniczne systemy zabezpieczeń i kanalizację kablową). Przede wszystkim taki podział znalazł też odzwierciedlenie w lit. A-D „Tabeli elementów ryczałtowych” (załącznik nr 1.1. do SW Z), w której każdy z wykonawców miał dokonać wyceny wyszczególnionych w niej pozycji, których suma to cena oferty. Konieczne jest wtrącenie, że Zamawiający – pomimo że został do tego zobowiązany – zaniechał przedstawienia kompletnej dokumentacji właśnie w zakresie ustalania wartości szacunkowej zamówienia, tj. dopiero na odrębne wezwanie na rozprawie złożył wspomniane ZKZ oraz kosztorys inwestorski i przedmiary, ale te dwa ostanie wyłącznie w zakresie branży budowlanej i w wersji po usunięciu wspomnianego błędu co do długości ogrodzenia, jako załączniki do pisma z 11 kwietnia 2024 r. w sprawie sposobu jego usunięcia [patrz pismo ZBAR sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wraz z załącznikami – kopia w postaci papierowej wykonana na rozprawie]. Tym niemniej Zamawiający złożył również wiele mówiącą „Notatkę” z 16 kwietnia 2024 r., w której odnotowano, że ceny wszystkich pięciu złożonych ofert (Invest House Plus – 25.484.485,00 zł, Konsorcjum T4B – 25.940.700,00 zł, Konsorcjum Artem – 33.144.037,59 zł, Telbud –36.553.829,40 zł, Lech – 36.759.085,26 zł) zostały wycenione znacząco poniżej wyceny, na której polegał Zamawiający (60.788.998,50 zł). Zidentyfikowano również przyczynę w postaci wspomnianego już zawyżenia (de facto ponad sześciokrotnego) długości ogrodzenia typu 4, co przełożyło się na różnicę pomiędzy kosztorysem – jak to określono – „załączonym do przetargu” a kosztorysem skorygowanym wynoszącą 17.267.435,15 zł, czyli brutto 21.238.945,23 zł. Jak to podsumowano, wartość według skorygowanego kosztorysu wynosi 32.154.514,85 zł, co daje 39.550.053,27 zł brutto, co zostało uznane za podstawę do oceny złożonych ofert. Oczywiste jest jednak, że przy określaniu warunku dotyczącego zdolności technicznej wykonawcy punktem odniesienia dla Zamawiającego mogły być tylko kwoty wynikające z pierwotnego oszacowania, które przecież nie mogło już formalnie ulec zmianie po otwarciu ofert, podobnie jak opis warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający miał zresztą okazję zmienić w stosownym czasie ów warunek w kierunku jego złagodzenia, i to na długo przed upływem terminu składania ofert, jednak pozostał głuchy na wniosek, odnotowany jako pytanie nr 2, w którym wykonawca zwracał się właśnie o obniżenie wartości robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą techniczną z 20 na 9 mln zł [patrz „Informacja na stronę internetową z 13 marca 2024 r.]. Zadane pytanie dodatkowo potwierdza jednoznaczność sformułowania warunku co do określenia jako punktu odniesienia dla minimalnej wymaganej wartości wyłącznie prac związanych z wykonaniem ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Co więcej, zaledwie tydzień później, w odpowiedzi na pytanie nr 31 Zamawiający potwierdził prawidłowość podanej w przedmiarze na 13.833,86 m.b. całkowitej długości ogrodzenia typu 4. Co prawda dwa dni później, dzięki pytaniu nr 81, w którym wykonawca zwrócił uwagę na rozbieżność pomiędzy opisem a rysunkami w dokumentacji projektowej, Zamawiający zreflektował się, że prawidłowa długość wynosi 2256,00 m.b. (nie wliczając furtek i bram). Nie poddał jednak już tego refleksji w kontekście oszacowania wartości zamówienia i określenia warunku udziału, pomimo że wykonawca zwracał również uwagę na fakt, że zgłaszane przez niego rozbieżności powodują ogromne rozbieżności w wycenie zadania [patrz „Informacja na stronę internetową” odpowiednio z 20 i 23 marca 2024 r.]. Tymczasem na podstawie danych zawartych we wspomnianych notatce i poprawionym kosztorysie z 16 kwietnia 2024 r. można stwierdzić, że nawet po tak dużej zmianie w ramach piętnastu pozycji składających się na „A Roboty budowlane” w „Tabeli elementów ryczałtowych” zdecydowanie największy udział wartościowy ma poz. 5. „Ogrodzenie łącznie z bramami”. Przy czym łatwo można obliczyć, że pierwotnie została ona oszacowana w kosztorysie inwestorskim aż na 24.660.929,13 zł (30.332.942,83 zł z VAT), skoro w poprawionym kosztorysie razem dział (pkt) 5. „Ogrodzenie łącznie z bramami” opiewa na wartość 7.393.493,98 zł netto, przy łącznej wartości wszystkich robót objętych tym kosztorysem wynoszącej 10.324.921,67 zł netto [patrz str. 34. kosztorysu inwestorskiego dla branży budowlanej i zagospodarowania terenu oznaczonego również jako „Poznań ogrodzenie v2a” – kopia w postaci papierowej wykonana na rozprawie]. Z kolei na podstawie „Tabeli elementów ryczałtowych” złożonych ofert łatwo można stwierdzić, że wycena poz. 5. „Ogrodzenie łącznie z bramami” z „A Robót budowlanych” i „D Robót teletechnicznych” łącznie stanowi ok. 2/3 (lub nawet więcej) ceny każdej z tych ofert: Invest House Plus – 25.484.485,00 zł (w tym poz. 5. z „A” 7.697.876,30 zł, „D” 9.613.328,55 zł), Konsorcjum T4B – 25.940.700,00 zł (w tym poz. 5. z „A” 7.294.813,80 zł, „D” 11.861.456,46 zł), Konsorcjum Artem – 33.144.037,59 zł (w tym poz. 5. z „A” 11.744.331,50 zł, „D” 12.144.974,53 zł), Telbud – 36.553.829,40 zł (w tym poz. 5. z „A” 11.255.243,18 zł, „D” 14.821.660,72 zł), Lech – 36.759.085,26 zł (w tym poz. 5. z „A” 12.225.826,63 zł, „D” 17.749.123,46 zł). Reasumując, powyższa analiza dowodzi, że ustalona na 20 mln zł wartość brutto robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną jako element wymaganego minimalnego poziomu zdolności zawodowej do wykonania tego zamówienia była oczywiście proporcjonalna i adekwatna do przedmiotu zamówienia, jaki mógł być brany pod uwagę przez Zamawiającego na podstawie wiedzy o skali i wartości robót w tych branżach, którą miał przy określaniu warunków udziału w postępowaniu na potrzeby ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Natomiast forsowana przez Zamawiającego i Przystępującego koncepcja, nie dość, że nie znajduje oparcia w wykładni językowej i abstrahuje od powyższych okoliczności, zmierza de facto do odstąpienia od określenia minimalnego poziomu wymaganej zdolności zawodowej w odniesieniu do robót, które stanowią istotę tego zamówienia, czyli dotyczących wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. W celu wykazania posiadania wymaganego na mocy dla wykonania tego zamówienia poziomu zdolności zawodowej (co najmniej dwukrotnego należytego wykonania robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł), czyli wykazania spełniania warunku udziału w tym postępowaniu z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) IDW, a także wskazania zakresu, w jakim wykona to zamówienie przy pomocy podwykonawców, Invest House Plus przedstawił następujące informacje w dokumentach składających się na złożoną przez niego ofertę. Po pierwsze, IHP w swoim JEDZ potwierdził, że w celu spełnienia tego warunku polega na zdolności zawodowej innego podmiotu. Po drugie, w odrębnym JEDZ Democo Poland sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie Podgórnym opisało w kontekście posiadania takiej zdolności: 1) budowę na rzecz Isabella PL sp. z o.o. od 1 marca 2020 r. do 29 kwietnia 2021 r. zakładu produkcyjnego namiotów oraz akcesoriów kempingowych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacją, w tym z miejscami postojowymi, w miejscowości Lubawa, o wartości 22.502.731,00 zł; 2) budowę na rzecz Gminy Tarnowo Podgórne od 1 października 2018 r. do 30 czerwca 2020 r. Zespołu Szkół Technicznych wraz z budową ciągów pieszo-jezdnych, miejsc postojowych, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego o poj. V=100 m3 oraz wewnętrznej instalacji gazowej, o wartości 44.671.988 zł. Po trzecie, w sporządzonym na formularzu z załącznika nr 6 do IDW Democo zobowiązało się na potrzeby realizacji tego zamówienia do oddania na rzecz Invest House Plus doświadczenia w zakresie dwukrotnej realizacji robót budowlanych, o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, deklarując wykonanie robót budowlanych w charakterze podwykonawcy. Po czwarte, w ramach oferty sporządzonej na formularzach z załączników nr 1 i 1.1 do IDW IHP wskazał spośród czterech głównych zakresów robót wyszczególnionych w „Tabeli elementów ryczałtowych” roboty budowlane jako część tego zamówienia, którą zamierza powierzyć Democo jako podwykonawcy. Poza tym wskazując, że także roboty sanitarne i roboty elektryczne powierzy bliżej niesprecyzowanemu podwykonawcy. Tylko roboty teletechniczne nie zostały podane jako część zamówienia, która będzie przedmiotem podwykonawstwa. Na późniejszym etapie postępowania, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (pismem z 7 maja 2024 r.) do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Invest House Plus załączył do pisma z 15 maja 2024 r. m.in. sporządzony na formularzu z załącznika nr 7 do IDW „Wykaz wykonanych zamówień”, w którym – po stwierdzeniem w brzmieniu: Wykaz zamówień potwierdzający posiadane doświadczenie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną – zawarło analogiczne informacje odnośnie zdolności zawodowej Democo, co uprzednio wskazane w JEDZ Democo, przy każdej z obu pozycji wykazu dodając następujące stwierdzenie:Wykonawca oświadcza, że wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. IHP załączył dodatkowo odpowiednio „List referencyjny” z 7 marca 2022 r. i „Poświadczenie wykonanych robót budowlanych” z 18 czerwca 2020 r., w których odpowiednio „Isabella PL” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawie i Gmina Tarnowo Podgórne potwierdziły należyte wykonanie na ich rzecz robót budowlanych opisanych odpowiednio w poz. 1. i 2. „Wykazu wykonanych zamówień”. Reasumując, wszechstronna analiza złożonej oferty i załączonych do niej dokumentów powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że o ile Democo zadeklarowało posiadanie i udostępnienie doświadczenia spełniającego warunek z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze IDW, o tyle jednocześnie ograniczyło swój udział w wykonaniu zamówienia tylko do robót budowlanych, o których mowa w lit. „A” „Tabeli elementów ryczałtowych”. Taki też zakres podwykonawstwa Democo, czyli bez branży teletechnicznej z lit. „D” Tabeli elementów ryczałtowych”, określił w treści oferty Invest House Plus. Dodatkowo w ramach złożonych na odrębne wezwanie podmiotowych środków dowodowych Invest House Plus dodatkowo potwierdził, że doświadczenie Democo spełnia warunek udziału, w tym odnośnie wymaganego minimalnie poziomu zdolności. Poza wszelkim sporem jest fakt, że na podstawie powyższych informacji Zamawiający pozytywnie zweryfikował spełnianie przez Invest House Plus warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt 5) IDW, czemu dał wyraz wybierając ofertę IHP jako najkorzystniejszą. Z kolei Przystępujący IHP przyznał w toku rozprawy, że żadne z robót budowlanych wskazanych w „Wykazie wykonanych zamówień” nie obejmowały swoim zakresem wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości co najmniej 20 mln zł. Co więcej, ponieważ na rozprawie nie zostały zaprzeczone okoliczności podniesione w drugim odwołaniu, za przyznane należy uznać, że wartość tych robót, a tym samym ich skala była wręcz marginalna. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są zasadne. {KIO 1957/24} Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp określono, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych {pkt 8}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 10}. Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65–242) podstaw wykluczenia w następujących sytuacjach: - jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; - jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}. W poprzednim stanie prawnym, pod rządami Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w jej ostatecznym brzmieniu (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „poprzednia ustawa pzp” lub „ppzp”}, implementację powyższych przepisów prawa unijnego zawierał art. 24 ust. 1 w pkt 16 i 17, stanowiąc, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów {pkt 16}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. Z uwagi na zbliżone brzmienie poprzednio i aktualnie obowiązujących przepisów prawa krajowego, stanowiących implementację tych samych przepisów prawa unijnego, co do zasady za aktualne należy uznać orzecznictwo wypracowane na tle stosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 poprzedniej ustawy pzp. Dla prawidłowej interpretacji obecnie obowiązujących przepisów nie bez znaczenia jest również zestawienie ich z jeszcze dawniejszymi przepisami, zarówno krajowymi, jak i unijnymi, które obowiązywały w powyższym zakresie. Według dawnego art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do 27 lipca 2016 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) {dalej: „dawna ustawa pzp” lub „dpzp” z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach miało to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp można było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości. W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp przepis art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp przy uwzględnieniu art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej. W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12 wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp umyślnego zawinienia wykonawcy. Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b Rozporządzenia Rady (W E, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1 ze zm.) – stanowiącego, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji – że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego [por. pkt 75 i 119 wyroku]. Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 177/15, argumentując w uzasadnieniu wyroku z 11 lutego 2015 r., że co prawda powyższe rozstrzygnięcie dotyczyło przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak zarówno treść art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być również niedbalstwo. Izba wywiodła, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż częstokroć może wymagać pozyskania dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 dpzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z 109 ust. 1 pkt 10 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 17 ppzp) wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne dla wykluczenia z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 16 ppzp). W przypadku obu powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy pierwszą przesłanką jest przedstawienie zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia informacji wprowadzających w błąd, co w art. 24 ust. 2 pkt 3 dawnej ustawy pzp ograniczało się do nieprawdziwych informacji, czyli niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Jak trafnie wskazywano, pojęcie „prawda” rozumieć należy tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z faktami i danymi), co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości [por. uzasadnienie wyroku Izby z 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10, w którym odwołano się do stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, nr 3, poz. 42)]. Natomiast funkcjonujące de lege lata pojęcie „informacji wprowadzających w błąd” ma szersze znaczenie, które nie ogranicza się tylko do nieprawdziwych informacji. Wprowadzające w błąd mogą być również informacje, które same w sobie są prawdziwe, ale jednocześnie niepełne, fragmentaryczne czy podane w takim kontekście, że fałszywie oddają stan faktyczny mający znaczenie dla ustalenia istnienia lub nieistnienia okoliczności doniosłej dla postępowania o udzielenie zamówienia. Są więc to informacje nieprawdziwe w takim sensie, że fałszywie oddają stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej. Najprościej rzecz ujmując, chodzi zatem o słownikową „półprawdę”, czyli informację, która przez celowe nieujawnienie całej prawdy wprowadza w błąd, inaczej mówiąc prawdę częściową, niezupełną, tak sformułowaną, że może w niej tkwić kłamstwo [Słownik języka polskiego oraz Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego, https://sjp.pwn.pl/]. Ponieważ w tej sprawie Przystępujący, w zakresie powyżej ustalonym, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału, została wypełniona pierwsza z przesłanek koniecznych dla zastosowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Druga przesłanka, o której już była mowa powyżej, dotyczy tego, aby przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd było zawinione przez wykonawcę, przy czym art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp wymaga co najmniej wystąpienia rażącego niedbalstwa, natomiast według art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp wystarczająca jest lekkomyślność. Rażące niedbalstwo jako najcięższy z przypadków winy nieumyślnej oznacza zachowanie się w sposób istotnie odbiegający od oczekiwań stawianych wobec podmiotu działającego na rynku profesjonalnie. Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że przez rażące niedbalstwo rozumie się niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (vide uzasadnienie wyroku z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Jednocześnie porównanie art. 355 kc z przepisami kc, w których występuje pojęcie „rażącego niedbalstwa”, wskazuje na to, że rażące niedbalstwo to coś więcej niż brak zachowania zwykłej staranności w działaniu. Wykładnia tego pojęcia powinna zatem uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności w przewidywaniu skutków działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy z umyślnością (vide uzasadnienie wyroku z 25 września 2002 r. sygn. akt I CKN 969/00). Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia co do zasady badane jest na podstawie oświadczeń własnych wykonawców, co służy usprawnieniu i przyspieszeniu czynności zamawiającego. Jednocześnie wskazuje, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w tych oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Stąd przedstawienie przez Przystępującego w wykazie robót, czyli szczegółowym oświadczeniu własnym, w jaki sposób spełnia warunek udziału określony w tym postępowaniu przez Zamawiającego, stanowi rażące naruszenie tego wzorca. Co więcej, Przystępujący nawet w toku postępowania odwoławczego nie był w stanie przyznać, że wprowadził Zamawiającego w błąd, twierdząc, że działał w dobrej wierze i przy dochowaniu należytej staranności. Wobec tego zachowanie Przystępującego należy ocenić jako nie tylko rażąco niedbałe naruszenie podstawowych reguł obowiązujących wykonawcę uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale jako działanie w zamiarze wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Trzecią i ostatnią przesłanką, która musi łącznie wystąpić z poprzednimi, jest to, aby wprowadzenie w błąd dotyczyło informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przy czym według dominującego w orzecznictwie Izby stanowiska wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie musiały faktycznie wpłynąć na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogły mieć potencjalny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu. Taka interpretacja jest również podzielana przez Sąd Okręgowy w Warszawie, który trafnie wskazał , dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ppzp istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił, że gdyby nawet zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy) zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (vide uzasadnienie wyroku wydanego 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 849/18; podobnie w uzasadnieniu wyroku z 5 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 48/21). Przy czym ponownie należy podkreślić, że skoro decyzje m.in. odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający podejmuje na podstawie oświadczeń przedstawionych przez wykonawcę (w aktualnym stanie prawnym zaliczanych do podmiotowych środków dowodowych) na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ani nawet uprawnienia do ustalania tzw. prawdy materialnej tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych okoliczności przez danego wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki. Innymi słowy nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez wykonawcę w postępowaniu oświadczeń. Ponieważ w okolicznościach tej sprawy nastąpiło skuteczne wprowadzenie w błąd Zamawiającego, który na podstawie oświadczeń Przystępującego wybrał jego ofertę, przesłanka ta została więcej niż wypełniona. Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył m.in. podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na dokonanie tych czynności lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższa regulacja jest analogiczna do poprzednio zawartej w art. 26 ust. 3 poprzedniej ustawy pzp, stąd za w pełni aktualne należy uznać stanowisko uprzednio wielokrotnie wyrażone w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu (w powyżej objaśnionym rozumieniu), nie można w tym trybie zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem w zakresie istotnych dla tego postępowania informacji, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie zawiera błąd dotyczący braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie wręcz potwierdza spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która w rzeczywistości wprowadzała w błąd. Stąd wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji w oświadczeniach na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi się wiązać z odrzuceniem oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego tych warunków. Odmienne stanowisko oznaczałoby równie…

…Sygn. akt KIO 1014/24 WYROK Warszawa, dnia 23 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Katarzyna Prowadzisz Ewa Sikorska Protokolantka: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w miejscowości Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Kobylarnia (Lider) i MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice (Partner)w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w miejscowości Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Kobylarnia (Lider) i MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice (Partner) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w miejscowości Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Kobylarnia (Lider) i MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice (Partner) tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 423 zł 00 gr (słownie: czterysta dwadzieścia trzy złote zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, ​ 70-340 Szczecin tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w miejscowości Kobylarnia, ul. Zakole 1, ​ 86-061 Kobylarnia (Lider) i MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18, 96100 Skierniewice (Partner) na rzecz Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, ​ 70-340 Szczecin kwotę 4 023 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwadzieścia trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. …………..….……. ……………...….… Sygn. akt KIO 1014/24 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowa drogi S10 Szczecin – Piła; odcinek 6, węzeł Łowicz Wałecki (z węzłem) – węzeł Piecnik (bez węzła)”, Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 października 2023 r. pod pozycją 2023/S 191-597244. W dniu 25 marca 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w miejscowości Kobylarnia i MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach zwani dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, podjętych niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz od zaniechania czynności, które Zamawiający zobowiązany był podjąć na podstawie ustawy Pzp, tj. wobec następujących czynności Zamawiającego a polegających na: 1.wyborze oferty wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą Budimex”, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że wykonawca Budimex złożył ofertę niezgodną z treścią warunków zamówienia, zawartych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, 2.wyborze oferty wykonawcy Budimex, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że wykonawca Budimex złożył ofertę, która zawiera rażąco niską cenę, 3.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Czynnościom tym Zamawiający zarzucił naruszenie: 1.art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, do poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ani do wyboru oferty w sposób przejrzysty i zgodny z przepisami ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadzało Zamawiającego do błędnego uznania, że oferta wykonawcy Budimex nie podlega odrzuceniu oraz do wyboru tej oferty, jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta wykonawcy Budimex jest niezgodna z treścią SW Z, gdyż wykonawca ten zaoferował niezgodne z SW Z rozwiązanie projektowo-konstrukcyjne w zakresie sześciu przejść górnych dla zwierząt, co z kolei skutkowało zaniechaniem wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; przedmiotowa niezgodność występuje niezależnie w następujących zakresach: a.obiekt inżynierski nr PZGd-68.8, b.obiekt inżynierski nr PZGd-73.6, c.obiekt inżynierski nr PZGd-74.6, d.obiekt inżynierski nr PZGd-75.4, e.obiekt inżynierski nr PZGd-76.9, f.obiekt inżynierski nr PZGd-78.4. 2.art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, do poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ani do wyboru oferty w sposób przejrzysty i zgodny z przepisami ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadzało Zamawiającego do błędnego uznania, że oferta wykonawcy Budimex nie podlega odrzuceniu oraz do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta wykonawcy Budimex jest niezgodna z treścią SW Z, gdyż wykonawca ten zaoferował niezgodne z SW Z rozwiązanie projektowo-konstrukcyjne w zakresie łącznic w węźle Łowicz Wałecki L05 z trasą główną, strona (L) i (P) – obiekty inżynierskie W S-66,0-L oraz W S-66-P, co z kolei skutkowało zaniechaniem wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 3.art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, w związku art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, do poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ani do wyboru oferty w sposób przejrzysty i zgodny z przepisami ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadzało Zamawiającego do błędnego uznania, że oferta wykonawcy Budimex nie podlega odrzuceniu oraz do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz w związku z udzieleniem przez wykonawcę Budimex wyjaśnień elementów cenotwórczych w stopniu niewystarczającym, czyli takich wyjaśnień, które wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i kosztów, co z kolei skutkowało zaniechaniem wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 4.art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, do poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ani do wyboru oferty w sposób przejrzysty i zgodny z przepisami ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadzało Zamawiającego do błędnego uznania, że oferta wykonawcy Budimex nie podlega odrzuceniu oraz do wyboru tej oferty, jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta wykonawcy Budimex została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca ten złożył do wyjaśnień załącznik nr 8 objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, który wprowadzał pozostałych wykonawców i zamawiającego w błąd w zakresie udzielenia przez wykonawcę Budimex wyjaśnień na zadane pytania przez Zamawiającego, w ramach badania rażąco niskiej ceny i zgodności oferty z warunkami zamówienia, co z kolei skutkowało zaniechaniem wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Budimex, jako oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty Budimex, jako niezgodnej z treścią warunków zamówienia w zakresie: a)zaoferowanego rozwiązania projektowo-konstrukcyjne dla sześciu przejść górnych dla zwierząt o numerach PZG-68.8, PZGd-73.6, PZGd-74.6, PZGd-75.4, PZGd-76.9, PZGd-78.4, b)zaoferowanego rozwiązania projektowo-konstrukcyjne dla łącznic w węźle Łowicz Wałecki L05 z trasą główną, strona (L) i (P) – obiekty inżynierskie WS-66,0-L oraz WS-66,0-P, 4)odrzucenia oferty wykonawcy Budimex, jako zawierającej rażąco niską cenę i koszty, 5)odrzucenia oferty wykonawcy Budimex, z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 6)dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący w zakresie zarzutu odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie niezgodnych z PFU rozwiązań projektowo-konstrukcyjnych w zakresie sześciu obiektów inżynierskich – przejścia górnego dla zwierząt o numerach PZGD-68.8, PZGD-73.6, PZGD-74.6, PZGD-75.4, PZGD-76.9, PZGD-78.4 podniósł m.in., wykonawca że Budimex w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przekazał załącznik nr 8. Jednakże, załącznik 8, w wersji odtajnionej nie zawiera najważniejszych informacji, o które zapytywał Zamawiający (kolumny nr 2 „Przeszkoda pod obiektem” i kolumny nr 3 „Sposób pokonania przeszkody”, kolumny nr 7 „Ilość przęseł”, kolumny nr 8 „Elementy drogi na obiekcie i przekroje ruchowe w [m]” oraz kolumny nr 9 „Całkowita szerokość obiektu w [m]”). Tym samym, Zamawiający nie był w stanie zweryfikować zgodności oferty wykonawcy Budimex z SW Z, a tym bardziej domniemywać jej zgodności z warunkami zamówienia. Trudno zatem stwierdzić, na jakiej podstawie Zamawiający ocenił zgodność oferty z wymaganiami, skoro nie zweryfikował podanych parametrów obiektów, których poprawność budziła Jego wątpliwości i dlatego wnosił o ich wyjaśnienie. Nieprzekazane przez wykonawcę Budimex parametry, tj. parametry przekrojów ruchowych, elementów drogi na obiekcie, całkowitej szerokości, to parametry cenotwórcze, wskazujące, czy wykonawca Budimex przyjął poprawne założenia do oferty. Na podstawie odtajnionej wersji załącznika nr 8, Zamawiający (oraz Odwołujący) był w stanie zweryfikować tylko parametry długości i rozpiętości przęseł, gdyż tylko te parametry podał wykonawca Budimex. Z tego względu, Zamawiający zobowiązany był do uznania niezgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia, w zakresie sześciu ww. obiektów. Zamawiający opisał parametry funkcjonalne obiektów w kolumnie 4 tabeli 1.1 PFU, poprzez odwołanie do decyzji środowiskowej (dalej: „DŚU”) oraz poprzez wskazanie pkt. 1.1.3.1 PFU. I tak, w DŚU opisane są parametry środowiskowe obiektów, tj. np. szerokość obiektów, kształt i spadek najścia dla zwierząt. Te parametry zostały przedstawione przez Budimex w dwóch różnych dokumentach (plikach) jako „tajemnica przedsiębiorstwa” i w wersji jawnej oznaczono jako „[TP]”, zaś w wersji zastrzeżonej (następczo przez Zamawiającego odtajnionej) nie zostały one w ogóle przekazane. Natomiast w pkt. 1.1.3.1 PFU „Droga ekspresowa” są zawarte dane, które mogą posłużyć dla zweryfikować zgodności podanego w odpowiedzi wykonawcy Budimex parametru, tj. rozpiętości przęseł. W pkt. 1.1.3.1 PFU opisano bowiem minimalne parametry drogi ekspresowej i jej infrastruktury, czyli elementy, które znajdują się pod przęsłami górnego przejścia dla zwierząt, które determinują ten parametr. I tak, w załączniku nr 8 (wersja odtajniona), wykonawca Budimex wskazał, dla przedmiotowych sześciu obiektów (przejścia górne dla zwierząt) ilości i rozpiętości przęseł. Z powyższego wynika, że: a.w przypadku obiektów w wierszu 8 oraz 17 – przyjęto obiekty dwuprzęsłowe o konstrukcji z prefabrykowanych betonowych konstrukcji łupinowych; b.w przypadku obiektów w wierszu 19, 20, 24, 27 – przyjęto obiekty trzyprzęsłowe o konstrukcji z prefabrykowanych betonowych konstrukcji łupinowych. Z powyższego wynika, że wykonawca Budimex przyjął nieprawidłową (za małą) rozpiętość przęseł o długości 18,1m, tj.: a.w przypadku obiektów w wierszu 8 oraz 17 tabeli – oba przęsła obiektów powinny mieć rozpiętość minimum 19,35m (zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 106, rozpiętości obiektów dwuprzęsłowych, powinny być równe) – b.w przypadku obiektów w wierszu 19, 20, 24 oraz 27 – skrajne przęsła północne powinny mieć rozpiętość minimum 19,35m Odwołujący podniósł, że przyjmując dopuszczalne, minimalne parametry obiektów, elementów i infrastruktury, wskazane w załączniku nr 8 wykonawcy Budimex, rozpiętości 18,1 m są nieprawidłowe i nie pozwalają na usytuowania wszystkich elementów, zgodnie z SW Z, w tym PFU, przepisami techniczno-budowlanymi, oraz wytycznymi do projektowania. Minimalna rozpiętość przęsła powinna więc wynosić 19,35 m a nie jak wskazał wykonawca Budimex 18,10m. Szerokość 18,1m jest niewystarczająca dla umiejscowienia obligatoryjnych elementów infrastruktury takiej jak: a.2,80m - połowa szerokości pasa dzielącego, drogi ekspresowej S10 (2,50m) wraz z opaską i połową szerokości minimalnej podpory (0,30m) – zgodnie z zapisami PFU pkt. 1.1.3.1 oraz pkt. 2.1.16.2.6 a także wymaganiami WR-D-22-2-01 pkt. 4.8 (8), b.9,50m – dwa pasy ruchu (3,50m) oraz pas awaryjny (2,50m) – zgodnie z zapisami PFU pkt. 1.1.3.1, c.1,75m – pobocze 1,25m poszerzone o minimalną wartość elementu odwodnienia 0,50m – zgodnie z PFU pkt. 1.1.3.1 oraz odpowiedzią Zamawiającego nr 282, w którym nie wyraził zgody na wliczanie szerokości ścieku / odwodnienia do szerokości pobocza, d.1,00m – minimalna szerokość dla lokalizacji kanału technologicznego, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego nr 145 oraz WR-D-22-3 pkt.4.9 a także zał.1 do PFU Wytyczne dla kanałów technologicznych, e.4,00m – pas technologiczny (3,00m + 2x0,50m) – zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU oraz odpowiedzią Zamawiającego nr 213, f.0,30m – połową szerokości minimalnej podpory (0,30m) – zgodnie z zapisami PFU pkt. pkt. 2.1.16.2.6 Łącznie rozpiętość przęsła wynosić musi minimum 19,35m, czego wykonawca Budimex nie uwzględnił w swojej ofercie. Tym samym, sześć ww. oferowanych i wycenionych obiektów - przejść dla zwierząt, z uwagi na zaoferowane i wycenione przez wykonawcę Budimex przęsła o rozpiętości 18,1m jest niezgodny z warunkami zamówienia. Przepisy ustawy Pzp determinują, że PFU stanowi integralną część dokumentacji przetargowej, zawierającą wytyczne Zamawiającego do planowanej inwestycji, które wiążą wykonawców przygotowujących na jego bazie projekty budowlane i wykonawcze oraz realizujących następnie roboty budowlane w nich określone. Nie mniej jednak, określając rolę PFU w ramach zamówienia publicznego realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj”, należy wziąć też pod uwagę specyfikę tego typu realizacji, która zakłada, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji oraz uzyskania pozwolenia na budowę i ten wykonawca jest odpowiedzialny za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowanego obiektu. System ten, w swojej idei zakłada minimalizację ryzyka związanego z projektowaniem i roszczeniami z tytułu wadliwiej, niekompletnej lub zawierającej nieoptymalne rozwiązania dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego. Innymi słowy, modyfikacje względem PFU są dopuszczane wówczas, gdy rozwiązania w niej zawarte nie pozwalają wykonawcy realizacji zamówienia w sposób zgodny ze sztuką budowlaną. Choć zatem charakter PFU zakłada pewną elastyczność pozostawioną wykonawcy, odpowiedzialnemu za cały proces inwestycyjny, to elastyczność ta nie jest bezwzględna, a tym bardziej nie pozwala na oferowanie i wycenianie w ofercie rozwiązania A, a następnie zmianę tego rozwiązania – jeżeliby się okazało niezgodnie z SW Z – na rozwiązanie B, które nie zostało wyartykułowane w ofercie, a tym bardziej wycenione. Postanowienia PFU, co wynika z § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego, zwanego dalej „rozporządzeniem”, powinny być na tyle precyzyjne, aby umożliwić wycenę oferty, stąd zasadne jest wskazanie, jako wiążącej, liczby obiektów inżynierskich oraz sposobu obejście przeszkody. Przepis ten brzmi „Program funkcjonalno- użytkowy służy do opisu przedmiotu zamówienia, ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty - szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych”. Zamawiający, nawet w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj”, obowiązany jest zatem do udostępnienia wykonawcom w PFU danych, pozwalających na dokonanie kalkulacji oferty w oparciu o konkretne rozwiązanie projektowe. Dlatego też, wypełniając obowiązek z § 15 rozporządzenia, Zamawiający wyszczególnił w PFU w sposób wiążący obiekty inżynierskie oraz sposób obejścia przeszkody, równocześnie formułując warunki na tyle elastycznie, że pozwalają wykonawcom indywidualnie dobrać zaoferowaną długość obiektu i ilość przęseł, które są ograniczone jedynie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego i celem jaki chce on osiągnąć w ramach przedmiotowej inwestycji. Wykonawca Budimex zdaje się nie dostrzegać różnicy pomiędzy możliwością modyfikacji niewiążących założeń PFU w celu zaoferowania optymalnej oferty, a (nie)możliwością modyfikacji treści oferty. O ile pierwsza modyfikacja jest dopuszczalna (w granicach niewiążących wykonawców postanowień) o tyle modyfikacja oferty po jej otwarciu nie jest dopuszczalna, z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Tymczasem w powoływanej odpowiedzi na pytanie nr 76 wykonawca Budimex wskazuje: „Wykonawca zastrzega, że przyjęte rozwiązania koncepcyjne na etapie przetargu nie ograniczają go do wprowadzenia kolejnych rozwiązań, zgodnych z przepisami prawa, wymaganiami Zamawiającego oraz przekazaną przez niego dokumentacją, które mogą zostać wprowadzone na etapie projektowania”. Rozwiązania koncepcyjne są zawarte w Koncepcji Programowej oraz częściowo w PFU, a nie w ofercie. Ustawa Pzp narzuca, że w ofercie zostaje zaoferowany jeden, skonkretyzowany sposób wykonania zamówienia, którego koszt wykonawstwa został precyzyjnie obliczony i odzwierciedlony w cenie ofertowej wykonawcy. Tylko taka konstrukcja, pozwala Zamawiającemu na weryfikację, czy zaoferowany przedmiot jest zgodny z warunkami zamówienia oraz realnie wyceniony. Tym samym, Zamawiający nie weryfikuje luźnej koncepcji, która na etapie projektowana zostanie zmienione i zupełnie inne rozwiązania zostaną wprowadzone za zupełnie inne koszty. Zamawiający weryfikuje konkretną ofertę, zero-jedynkowo decydując o jej zgodności lub niezgodności z SWZ. Odwołujący wskazał z ostrożności, że wykonawca Budimex nie kwestionował wiążącego charakteru sposobu wykonania obiektów inżynierskich. Nawet jeżeliby jednak wykonawca Budimex wniósł takie odwołanie, to Odwołujący wskazuje, że w podobnym stanie faktyczno-prawnym Krajowa Izba Odwoławcza orzekła o legalności narzucenia przez Zamawiającego określonych metod projektowych w zakresie obejścia przeszkody w pasie drogi realizowanej, w przetargu „zaprojektuj i wybuduj”. Przywołał wyrok Izby z dnia 8 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 1978/16. Reasumując podniósł, że zaprojektowane i wycenione przez wykonawcę Budimex obiekty inżynierskie – przejścia górne dla zwierząt – o numerach PZGd-68.8, PZGd-73.6, PZGd-74.6, PZGd-75.4, PZGd-76.9, PZGd-78.4, są niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż nie dają możliwości poprawnego rozmieszczenia i przeprowadzenia pod obiektem wszystkich wymaganych i opisanych w PFU elementów drogi ekspresowej S10 wraz z infrastrukturą (w tym pasów technologicznych). Dodatkowo, są to elementy mające istotny wpływ na cenę ofertową wykonawcy Budimex. Wszystkie te obiekty mają bowiem mniejszą niż wymaganą długość, co drastycznie wpłynęło na obniżenie ceny. Tym samym, oferta wykonawcy Budimex podlega odrzuceniu. W zakresie zarzutu 2, tj. zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie niezgodnych z rozwiązań projektowo-konstrukcyjnych w zakresie łącznic w węźle Łowicz Wałecki L05 z trasą główną, strona (L) i (P) – Obiekty Inżynierskie W S-66,0 odwołujący podniósł m.in., że wykonawca Budimex w załączniku nr 8, w wierszu 1 i 2 wskazał, że obiekty w km 66+040,53, tj. WS-66P oraz WS-66L, zaprojektuje i wykona o rozpiętości 12,3m. Zamawiający w PFU umieścił tabelę 1.1 [Wykaz obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, jezdniach dodatkowych oraz innych drogach i przeszkodach.], w której opisał, że parametry funkcjonale obiektów W S-66P oraz WS-66L, poprzez wskazanie pkt. 1.1.3.1 PFU oraz pkt. 1.1.3.2 PFU. Parametry dla łącznicy L05 na węźle Łowicz Wałecki, Zamawiający opisał w pkt. 1.1.3.1 oraz 1.1.3.2 PFU. Zamawiający podał nieprawidłowe parametry – brak opasek. Zamawiający, odpowiadając na pytanie 316 dotyczące opasek na łącznicach podał, że „rozwiązania projektowe, muszą być zgodne z przepisami, decyzjami, postanowieniami, zapisami PFU”. Tym samym, Zamawiający wyartykułował warunki dla typu łącznic P1, wskazując, że jest to jednokierunkowa, jednopasowa jezdnia z opaską wewnętrzną (po lewej stronie względem kierunku ruchu) o szerokości 0,5 m i opaską zewnętrzną (po prawej stronie względem kierunku ruchu) o szerokości 1,0 m i o szerokości pasa ruchu = 4,5m, o szerokość jezdni wraz z opaskami = 6,0 m, z obustronnymi poboczami = min. 1,0m. Czyli cała korona drogi łącznicy P1 wynosić ma min. 8,0m. Z uwagi na powyższe nieścisłości, zostały zadane dwa kolejne pytania dot. węzła Łowicz Wałecki – nr 551 i nr 552 i w ich wyniku Zamawiający w dniu 29.11.2023 r. dokonał zmiany do PFU. Zamawiający zdecydował się opisać łącznice w sposób nietypowy, gdyż poprzez wskazanie konkretnego punktu w wytycznych do projektowania „W R-D-22-1, pkt. 6.3 ppkt. 5”., który nie odnosi się do łącznic. Tym samym Zamawiający nie wprowadził zmian do typu łącznic, a więc nie zmienił typu łącznic P1. Dalej, w odpowiedziach z dnia 24.11.2023 r., na pytanie nr 96, Zamawiający konsekwentnie podtrzymywał parametry i wymagania wobec łącznic wskazane w SW Z, gdyż odpowiedział, że nie dopuszcza zmiany typu i ilości łącznic węzłów drogowych. Wobec czego wykonawcy zobowiązani byli zaoferować zaprojektowanie łącznic typu P1, o parametrach wskazanych w WR-D i PFU. Z uwagi na fakt, że na łącznicy L05 ruch ma odbywać się w obu kierunkach, należało do oferty przyjąć, że łącznica L05 powinna mieć przekrój 2xP1 = 2x8,00m, a więc min. 16,0m. Zważywszy, że w poboczach będą musiały być usytuowane bariery ochronne, pobocza zewnętrzne będą mieć szerokość min. 1,5m, a pobocze wewnętrzne między łącznicami min. 2,5m, to w konsekwencji szerokość korpusu drogowego łącznicy L05 wynosi min. 17,5m. Przy założeniu zaś, że przyczółki obiektów sytuujemy bezpośrednio przy poboczu to w osiach podpór należy przyjąć szerokość minimum 17,5m + 0,6m = 18,1 m. Budimex w swojej ofercie ujął wykonanie obu obiektów W S-66P oraz W S-66L o rozpiętości 12,30m, a nie jak wymaga Zamawiający o rozpiętości 18,1m. Tym samym zaniżył rozpiętości tych obiektów o 32% każdy. Tak więc argumentacja odnosząca się do zarzutu pierwszego pozostaje adekwatna również w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu. Reasumując podniósł, że zaprojektowane i wycenione przez wykonawcę Budimex obiekty W S-66,0-P oraz W S66,0-L są niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż znacząco nie uwzględniają minimalnych rozpiętości przęseł narzuconych przez Zamawiającego. Tym samym, oferta wykonawcy Budimex podlega odrzuceniu. W zakresie zarzutu 3, tj. zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na cenę rażąco niską Odwołujący podniósł m.in., że analizując wyjaśnienia wykonawcy Budimex stwierdzić należy, że wykonawca Budimex złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które są ogólnikowe, nieskonkretyzowane i nie obalają domniemania rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny, co wykluczającej możliwość uznania, że wykonawca Budimex dowiódł brak rażąco niskiej ceny. Przywołał wyrok Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 1894/19, KIO 1362/19 i KIO 1295/19. Powyższe wynika z całości udzielonych odpowiedzi, na wnioski o wyjaśnienia, skierowane przez Zamawiającego, Wykonawcy nie byli uprawnieni do dowolnego przypisywania wartości poszczególny wierszom w Wykazu Płatności, ani do kumulowania całego zysku w pierwszym etapie plac, ani żądania podwyższenia ceny w innych przypadkach niż dopuszczone umowną waloryzacją czy przepisami prawa. Wykaz Płatności był został jednak na tyle ogólnie sformułowany, że przy popadnięciu w ustawowe domniemanie rażąco niskiej ceny Zamawiający nie miał możliwości weryfikacji kompletności założonych przez wykonawcę Budimex kosztów ani ich wysokości, pod kątem realności. Dlatego też, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Budimex z wnioskiem o wyjaśnienia, w którym zastrzegł, że żądał „podania konkretnych założeń i kalkulacji, wraz z uzasadnieniem i dowodami (…) co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także innych, które uważacie Państwo za istotne”. Zatem, Zamawiający oczekiwał konkretnych założeń kosztowych, konkretnych kalkulacji – wskazanie samych założeń nie czyni zadość wezwaniu Zamawiającego, konkretnego uzasadnienia założeń i kalkulacji („wyjaśnienia nie mogą być ogólnikowe” – np. na podstawie własnego doświadczenia) oraz dowodów. Zamawiający żądał wyjaśnień, które pozwalałyby na zweryfikowanie oferty dwojako. Po pierwsze, żądał informacji odnoszących się do całej oferty, tj. wszystkich III punktów Wykazu Płatności (czemu dał wyraz w pyt. Nr 1) – poprzez złożenie odrębnych dla każdej okoliczności wyliczeń i uzasadnienia, które wykaże, dlaczego dana okoliczność spowodowana obniżenie ceny do zaoferowanego poziomu. Po drugie, poprzez zadawanie szczegółowych pytań o poszczególne koszty, z żądaniem przedstawienia wyliczeń, na podstawie których wykonawca Budimex ustalił wartość danego kosztu. I tak, pomimo bardzo ścisłego sita weryfikacji, któremu miała zostać poddana oferta wykonawcy Budimex, pomimo udzielenia szeregu odpowiedzi, w dalszym ciągu Zamawiający (ani konkurencja) nie ma wiedzy, jakiej wysokości są trzy podstawowe elementy ceny wykonawcy Budimex: koszty, ryzyko i zysk. Udzielone wyjaśnienia nie dają możliwości weryfikacji, jaki procent wartości oferty to wyliczone koszty, ile wykonawca Budimex przewidział rezerwy na koszty, i jaki jest zakładany zysk. W jaki sposób Zamawiający ocenił cenę jako realną, skoro zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy Budimex, koszty ryzyka mogły zostać skalkulowany na poziomie 1 zł? W jaki sposób Zamawiający uznał poszczególne koszty za realne, skoro wykonawca Budimex nie przestawił do swoich wyjaśnień jakichkolwiek wyliczeń, które wezwaniem Zamawiającego zobowiązany był złożyć? Tak sformułowane obalają domniemania ceny rażąco niskim. Zgodnie z opisem sposobu obliczania ceny oferty, koszty ogólne powinny być równomiernie rozłożone po kontrakcie. Na pytanie nr 1 wykonawca Budimex nie udzielił szczegółowej odpowiedzi, lecz odesłał do odpowiedzi, które dotyczyły wyjaśnień nie tylko rażąco niskiej ceny, lecz również treści oferty, jednakże w ujęciu właśnie kosztowym. Natomiast na pytanie nr 2, dotyczące Wykazu Płatności, punkt I„ Wymagania Ogólne”, wykonawca Budimex odpowiedział ogólnie. Tak sformułowane wyjaśnienie ceny ofertowej w zakresie Wymagań Ogólnych, nie pozwalały na weryfikację wysokości przyjętych kosztów, wartości rezerw na ryzyka, ani zakładanego poziomu zysku. Zamawiający nie jest uprawniony domyślać się, co się kryje za pozycją 12.221.273,00 – tj. czy koszt zawartego w tej pozycji ryzyka wynosi 6 zł czy 6.000.000,00. Połączenie tych trzech elementów nie pozwala na uznanie tych wartości za realne. Przyjęcie ryzyka chociaż na poziomie 2% daje kwotę 8.748.784,60 zł netto, minimalnego zysku na poziomie 2%, który również daje kwotę 8.748.784,60 zł netto, i kosztów pozostałych na poziomie 2%, które również daje kwotę 8.748.784,60 zł netto, jednoznacznie pokazuje nierealność przedstawionych wyliczeń, gdyż łączna kwota tylko tych trzech pozycji wynosi 26.246.353,80 zł netto. Przyjęte procentowe wartości składowe są minimalnymi stawkami, obowiązującymi w branży budowlanej. Kwota ta przekracza o ponad 100% wartość wskazaną w 5 wierszu tabeli. Już tylko ten jeden fakt wskazuje na nierealność złożonej oferty przez wykonawcę Budimex. Ryzyko kontraktowe jest o tyle istotnym czynnikiem oferty Budimex, że stanowiło ono szczególny zakres troski Zamawiającego, wyartykułowany w wielu pytaniach zadanych do oferty wykonawcy Budimex. Dalej Odwołujący wskazał, że zwrócić uwagę należy na wartość robót, tj. punkt III w Wykazie Płatności. W pytaniu nr 8 Zamawiający żąda rozbicia cen ryczałtowych pozycji III „Roboty”, w rozbiciu asortymentu robót zgodnym z przekazaną przez Zamawiającego tabelą, „w stopniu szczegółowości pozwalającym na weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Dla każdej z pozycji rozbicia ceny ryczałtowej należy przedstawić wyliczenia, na podstawie których ustalona została dana wartość”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca Budimex wskazał: „Odpowiedź znajduje się w załączniku nr 2”. Wykonawca Budimex nie załączył żadnych kosztorysów i obmiarów, ani cen jednostkowych pozwalających Zamawiającemu oraz innym wykonawcom zweryfikować zagregowane elementy podanych robót z tabeli zawartej w załączniku nr 2, pod względem rażąco niskiej ceny. Skoro Zamawiający żądał wyliczeń – i to nie jakichkolwiek, lecz pozwalających na weryfikację tych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny – to należy uznać, że zamiarem Zamawiającego było badanie tej ceny, a nie przyjęcie deklaracji wykonawcy Budimex pod kątem planowanych kosztów. Wykonawca Budimex nie przedstawił żadnych(!) wyliczeń do robót, których wartość wynosi 391.069.230.00 netto, co stanowi 89,4% ceny ofertowej. Z uwagi na brak konkretnych wyliczeń również w innych częściach wyjaśnień, wykonawca Budimex nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, które ustawa Pzp nałożyła na jego ofertę. Kolejnym zakresem, który był dla Zamawiającego istotny, to weryfikacja rozwiązań projektowych dla branży mostowej. Mianowicie, w pytaniu nr 76 Zamawiający zapytuje: „Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa? Jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w przypadku posadowienia specjalnego jaką technologię planują Państwo zastosować dla każdego z obiektów? Prosimy o podanie dla każdego obiektu rozwiązania konstrukcyjno–budowlanego parametrów przekrojów ruchowych, ilości i rozpiętości przęseł?”. Dalej, w pytaniu nr 86 Zamawiający zapytuje: „Prosimy o podanie, wszystkich drogowych obiektów inżynierskich jakie wykonawca przyjął do określenia wartości oferty dla przeszkód wskazanych w Tabeli nr 1.1 pkt 1.1.3.3 PFU, wraz z następującymi informacjami dla każdego obiektu osobno: a) przeszkoda, b) sposób pokonania przeszkody, c) przewidywany kilometraż drogi, d) rodzaj obiektu inżynierskiego/rodzaj obiektu mostowego, e) przewidywana długość całkowita i rozpiętości przęseł w [m], f) elementy drogi na obiekcie w [m], g) całkowita szerokość obiektu [m]”, h) rodzaj konstrukcji, i) rodzaj posadowienia, j) koszt wskaźnikowy w PLN/m² .Ponadto prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n.”. Z uwagi na fakt, że wykonawca Budimex przerzucił część wyjaśnień dotyczących kosztów do części wyjaśnień, dot. treści oferty, odpowiedzi na te pytania należy uwzględnić przy ocenie, czy wykonawca Budimex obalił domniemanie ceny rażąco niskiej. I tak, na pytanie nr 76 wykonawca Budimex udzielił odpowiedzi: „Przyjęte przez Wykonawcę rozwiązania projektowe dla branży mostowej, rodzaj i technologia posadowienia, rozwiązania konstrukcyjno –budowlane parametrów przekrojów ruchowych, ilości i rozpiętości przęseł zostały określone w Załączniku nr 8. (Odpowiedź na pytanie nr 76 zawarta jest w odpowiedzi na pytanie nr 86)”. Zaś na pytanie nr 86: „Zestawienie wszystkich drogowych obiektów inżynierskich jakie wykonawca przyjął do określenia wartości oferty dla przeszkód wskazanych w Tabeli nr 1.1 pkt 1.1.3.3 PFU, wraz z wymaganymi informacjami dla każdego obiektu osobno znajduje się załączniku nr 8 (odp. nr 76)”. Analizując załącznik nr 8 do wyjaśnień udzielonych przez Budimex S.A., tj. dokumentu „załącznik_nr_8_obiekty_mostowe_1888092” (część jawna), oraz porównując go z wersją tego samego dokumentów, ale z utajnionymi treściami (w miejsce treści – „[TP]”), tj. „zalacznik_nr_8_tajemnica-obiekty_mostowe_1888093”, widzimy, że załączniki te różnią się od siebie. Przekazana wersja załącznika nr 8 odtajniona nie zawiera kolumn nr 2 „Przeszkoda pod obiektem”, nr 3 „Sposób pokonania przeszkody”, nr 7 „Ilość przęseł”, nr 8 „Elementy drogi na obiekcie i przekroje ruchowe w [m]” oraz nr 9 „Całkowita szerokość obiektu w [m]”. Brak tych danych uniemożliwia nie tylko weryfikację poprawności przyjętych przez Budimex rozwiązań technicznych, lecz uniemożliwia również weryfikację przyjętych do oferty cen jednostkowych obiektów, wymienionych w załączniku nr 8. Jak zatem Zamawiający zweryfikował realność kosztów 28 obiektów inżynierskich, których jednostkowa wartość wynosi od 1.250.429,70 PLN do 8.490.454,69 PLN – na kwotę ponad 100 mln PLN? Zamawiający żądał podania kosztu wskaźnikowego w PLN/m², całkowitego kosztu budowy obiektów, które to koszty oblicza się z uwzględnieniem danych zawartych w załączniku nr 8 (długość razy szerokość). Brak parametru szerokości uniemożliwiał weryfikację podanych przez wykonawcę Budimex cen jednostkowych. Brak uzyskania od wykonawcy Budimex danych umożliwiających weryfikację wskazanego kosztu pod kątem jej rażąco niskiego poziomu nie uprawniał Zamawiającego do bezkrytycznego zaakceptowania cen jednostkowych przedstawionych obiektów m2/PLN i ostatecznie zaniechaniu uznania, że oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca Budimex nie obalił ustawowego domniemania ceny rażąco niskiej. Wykonawca Budimex nie wskazał jakichkolwiek dowodów, że ponad przeciętnie niskie koszty, przyjęte do oferty, są realne. Odwołujący przedstawił realne ceny jednostkowe nw. asortymentu robót, publikowane w profesjonalnym i uznawanym przez branżę kwartalniku „Cennik dla Profesjonalistów – Sekocenbud”. Ceny jednostkowe do wykonania robót drogowych przez wykonawcę Budimex wskazują, że są one zaniżone względem cen rynkowych i to w znacznym stopniu. Nie klasyfikują się nawet jako koszt minimalny w Sekocenbud, dostępny na rynku. Odwołujący podkreślił, że również dla Krajowej Izby Odwoławczej Sekocenbud stanowi punkt wyjścia dla oceny realności przedstawianych przez wykonawców założeń i wyliczeń. Przykładowo przywołał wyrok Izby w sprawie z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 522/19. Izba orzekła: Reasumując podniósł, że wycena poszczególnych rodzajów robót w ofercie Budimex, a w ślad za tym cena ofertowa, nie są uzasadnione w żadnej mierze ani cenami rynkowymi ani nie usprawiedliwia jej ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Co kluczowe, w konsekwencji nie daje Zamawiającemu rękojmi należytego wykonania zamówienia, zgodnie z jego warunkami, powodując, że cel gospodarczy prowadzonego postępowania nie zostałby przez Zamawiającego osiągnięty, a sama realizacja napotkałaby szereg trudności wynikających z ewidentnych wad i niedoszacowania oferty. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Budimex, nie są wystarczające dla obalenia ustawowego domniemania ceny rażąco niskiej. Nie wykazują bowiem żadnych nadzwyczajnych okoliczności, uprawdopodobniających zastosowanie tak niskich cen i nie są kompletne, gdyż pominięto w nim istotne elementy, o których wyjaśnienie zwracał się Zamawiający. Treść udzielonych wyjaśnień w istocie potwierdza, że wykonawca Budimex nie jest w stanie wykazać realności założonych przez siebie kosztów i ceny ofertowej, co świadczy o występowaniu rażąco niskiej ceny. Przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r., sygn. akt: XXIII Zs 11/24 oraz Izby w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17. Wykonawca Budimex, choć złożył wyjaśnienia oraz dowody, to jednak całość przedstawionych wyjaśnień, nie daje możliwości weryfikacji kalkulacji, kosztów, zakresu wycenionych ryzyk ich wysokości, weryfikacji realności poczynionych założeń, a zatem nie uzasadnia obniżenie cen za wskazane przez Zamawiającego cenę o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT i nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Udzielone przez wykonawcę Budimex wyjaśnienia nie obaliły domniemania ich rażąco niskiego poziomu. Udzielone odpowiedzi nie wyczerpują swym wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, nie umożliwiają weryfikacji założeń, nie zawierają kalkulacji, nie przekazują tak podstawowych informacji jak wysokość rezerwy na koszty czy zakładany zysk. Tym samym, oferta Budimex podlega odrzuceniu, z uwagi na rażąco niską cenę. W zakresie zarzutu 4, tj. zarzutu zaniechania odrzucenia oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca Budimex złożył do wyjaśnień załącznik nr 8 objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, który wprowadzał pozostałych wykonawców i zamawiającego w błąd w zakresie udzielenia przez wykonawcę Budimex wyjaśnień na zadane pytania przez Zamawiającego, w ramach badania rażąco niskiej ceny i zgodności oferty z warunkami zamówienia Odwołujący podniósł m.in., że wyjaśnienia udzielone w toku postępowania stanowią część oferty i informacje w nich zawarte mogą stanowić potwierdzenie zgodności oferty z SW Z albo – jak to ma miejsce w przypadku oferty wykonawcy Budimex – potwierdzenie niezgodności oferty wykonawcy Budimex z treścią SW Z. Mianowicie, wykonawca Budimex zagroził interesowi i naruszył interes Odwołującego, gdyż w jawnym załączniku nr 8 do wyjaśnień zawarł szereg informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, i oznaczonych skrótem „[TP]”. Zaś w wersji tajnej, która nie miała trafić do pozostałych wykonawców, nie zawarł pięciu kolumn. Przy czym, załącznik w wersji tajnej był podstawą dla Zamawiającego do badania rażącej niskiej ceny i zgodności oferty z SW Z. O ile pierwotna wersja, jawna, zawierała 15 kolumn, uwzględniające odpowiedzi na wszystkie pytania Zamawiającego w ramach rażąco niskiej ceny i zgodności oferty z SW Z, z zastrzeżonymi parametrami technicznymi obiektów inżynierskich, o tyle wersja tajna załącznika nr 8, która następnie została przez Zamawiającego odtajniona, nie zawiera 5 kolumn –, kolumny nr 2 „Przeszkoda pod obiektem” i kolumny nr 3 „Sposób pokonania przeszkody”, kolumny nr 7 „Ilość przęseł”, kolumny nr 8 „Elementy drogi na obiekcie i przekroje ruchowe w [m]” oraz kolumny nr 9 „Całkowita szerokość obiektu w [m]”. Z ostrożności Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z zapytaniem, czy udostępniony mu Załącznik nr 8, wersja tajna-odtajniona, stanowi jedyny dokument, na podstawie którego wykonawca Budimex wykazywał realność swej ceny i zgodność swej oferty z SW Z. Równocześnie Odwołujący wskazał Zamawiającemu, że w dokumencie tym brakuje 5 kolumn z szeregiem istotnych danych. Zamawiający potwierdził, że jest to jedyny dokument, którym dysponuje, i na podstawie którego dokonał oceny oferty wykonawcy Budimex. Wprowadzenie przez wykonawcę Budimex pozostałych wykonawców w błąd, poprzez wskazanie, że treści te rzekomo są dostępne dla Zamawiającego, a jedynie dla pozostałych wykonawców stanowią informacje niedostępne – tajemnicę przedsiębiorstwa, narusza interes Odwołującego. Doprowadziło to do uznania przez Zamawiającego, że wykonawca Budimex nie jest zobowiązany do wyjaśniania rażąco niskiej ceny, pomimo że zaoferowana cena wprowadza ustawowe domniemanie rażąco niskiego poziomu, co może być skutkiem zaoferowania świadczenia niezgodnego z SW Z. Wykonawca Budimex sprawiał zatem pozory, że nie ma nic do ukrycia, oraz że jego oferta została w należyty sposób wyjaśniona i jest zgodna z SW Z, gdy tymczasem części kluczowych informacji wykonawca Budimex nikomu nie przedstawił. Takie zachowanie narusza interes Odwołującego również i z tego względu, że Odwołujący zaoferował i wycenił cały zakres zamówienia, zgodnie z SW Z, i chce konkurować w postępowaniu z wykonawcami, którzy złożyli porównywalne zakresy. Skoro Zamawiający nie miał pewności, czy zakres oferty wykonawcy Budimex odpowiada zakresowi SW Z, zaś za jej rażąco niski poziom przemawia za nie objęciem zakresem świadczenia wszystkich obligatoryjnych elementów, to złożenie dwóch zupełnie różnych dokumentów – jednego dla konkurencji, a drugiego dla Zamawiającego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Tajemnica przedsiębiorstwa to bowiem informacja zawarta w ofercie, lecz nie ujawniona konkurencji, a nie informacja pominięta w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. Złożenie dwóch różnych wersji załącznika nr 8, pod pozorem zastrzegania części przekazanych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowi naruszenie dobrych obyczajów i przepisów prawa, co naruszyło interes odwołującego, który chce konkurować w postępowaniu z ofertami porównywalnymi i wykonawcami, którzy tę porównywalność umieją udowodnić. Wykonawca Budimex nie tylko nie wykazał, że zawarł o ofercie zakres świadczenia dot. wskazanych w załączniku nr 8, część jawna, obiektów inżynierskich, lecz nawet nie wyjaśnił, jakie przyjął założenia techniczne w brakujących kolumnach tajnego załącznika nr 8, czym pozbawił się możliwości wykazania zgodności własnej oferty z treścią SWZ. Możliwość uznania za czyn nieuczciwej konkurencji złożenia w postępowaniu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji została potwierdzona wyroku o sygn. KIO 5/22. Istotne jest również orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 37/22. Tym samym złożony Zamawiającemu przez wykonawcę Budimex załącznik nr 8 w dwóch różnych wersjach, będący częścią oferty, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W treści odwołania Odwołujący zamieścił także szereg tabel i rysunków. Zamawiający w dniu 26 marca 2024 r. przy użyciu Platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl/ przekazał wykonawcom kopię odwołania. W dniu 28 marca 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 9 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego oraz przyznanie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego (wynagrodzenie pełnomocnika) w kwocie 3.600,00 zł. W dniu 16 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) Przystępujący złożył pismo procesowe w sprawie. W dniu 18 kwietnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone w załączeniu do pisma procesowego z dnia 18 kwietnia 2024 r. dowody, tj.: 1)Załącznik nr 1 – Szerokość przęsła w osiach podpór, tj. z uwzględnieniem ½ szerokości podpory (a-j) z każdej strony. 2)Załącznik nr 2 – Szerokość przęsła w osiach podpór, tj. z uwzględnieniem ½ szerokości podpory (a-g) z każdej strony. Izba uznała złożoną przez Odwołującego opinię prywatną dotyczącą sposobu obliczenia rozpiętości przęseł w obiektach mostowych (dowód nr 1A i 1B) na okoliczność potwierdzenia, że rozpiętość przęseł 18,1 m jest niewystarczająca dla uwzględnienia wszelkich elementów infrastruktury dotyczących odcinka nr 5 za stanowisko Strony ją składającej. Izba oddaliła wnioski Odwołującego o powołanie biegłego: 1)z zakresu budownictwa drogowego i projektowania obiektów mostowych na okoliczność weryfikacji czy podana rozpiętość na rysunku złożonym przez wykonawcę Budimex jest rozpiętością teoretyczną przęsła w świetle PFU pkt 3.1., gdzie jest podana rozpiętość teoretyczna przęsła i czy dokumentacja techniczna i wiedza techniczna pozwala na zlokalizowanie kanału technologicznego poza obiektem mostowym poza wskazanymi przejściami górnymi dla zwierząt; 2)z zakresu kosztorysowania na okoliczność weryfikacji czy dwa obiekty W S66 i W S66P mogą być wykonane w ramach kosztu wskazanego przez wykonawcę Budimex; 3)z zakresu budownictwa w celu weryfikacji czy wyrysowany obiekt mostowy z podporami jest wykonany o pochyleniu 45 stopni podpór z uwagi na to, że dotychczas na terenie całego kraju nie było obiektu o takiej konstrukcji, gdzie nachylenie podpór wynosiłoby 45 stopni; 4)z zakresu budownictwa mostowego w celu weryfikacji sposobu podawania rozpiętości teoretycznej przęsła w obiekcie z podporami skośnymi w kontekście punktu 3.1. PFU, a więc spisu dokumentów wiążących wykonawców w tym WRM-11 w punkcie 3.1., gdzie zdefiniowano rozpiętości teoretyczne przęsła; uznając że zostały powołane jedynie dla zwłoki i wykraczają poza zarzuty odwołania. Izba dopuściła zawnioskowane przez Przystępującego i złożone na rozprawie dowody, tj.: 1)Rysunek – Przekrój ruchowy pod przęsłem obiektów WS-66P i WS 66L w km 66+040,53. 2)Tabelę przedstawiającą informacje o minimalnych ilościach przedstawionych w PFU wraz z kosztami Wykonawcy wskazanymi w wyjaśnieniach. (dotyczą nawierzchni) 3)Zakres oferty wynikający z PFU – wraz ze wskazaniem miejsc, w których koszty te zostały uwzględnione oraz wskazaniem pytań, które dotyczy wprost danych zakresów. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Formuła ta znajduje zastosowanie, gdy Zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami koncepcyjnymi odnoszącymi się do planowanej inwestycji W takim przypadku Zamawiający przekazuje wykonawcom program funkcjonalno-użytkowy (PFU), który nie jest projektem budowlanym, a jedynie wstępem do jego opracowania. Zamawiający przekazuje wykonawcom jedynie opis, program, założenia i wytyczne dla obiektu będącego przedmiotem inwestycji. To dopiero przygotowanie projektu budowlanego przez wykonawcę w sposób ostateczny i wiążący dookreśla wszystkie parametry techniczne obiektu budowlanego i weryfikuje niekiedy poprawność założeń przyjętych przez Zamawiającego. Wobec czego – na co wielokrotnie wskazywała już Krajowa Izba Odwoławcza - oferta wykonawcy nie jest sporządzana na podstawie kompletnej dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego, ale wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w PFU. Program funkcjonalno-użytkowy - zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2004 r., nr 202, poz. 2072) - służy bowiem do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Wobec powyższego punktem wyjścia do rozważań dotyczących niezgodności treści oferty wykonawcy Budimex z treścią SW Z są konkretne i przywołane przez Strony i Przystępującego postanowienia PFU, wyjaśnienia ich treści oraz dokonane następnie modyfikacje SWZ, w tym PFU. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, do poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ani do wyboru oferty w sposób przejrzysty i zgodny z przepisami ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadzało Zamawiającego do błędnego uznania, że oferta wykonawcy Budimex nie podlega odrzuceniu oraz do wyboru tej oferty, jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta wykonawcy Budimex jest niezgodna z treścią SWZ, gdyż wykonawca ten zaoferował niezgodne z SWZ rozwiązanie projektowo-konstrukcyjne w zakresie sześciu przejść górnych dla zwierząt, co z kolei skutkowało zaniechaniem wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; przedmiotowa niezgodność występuje niezależnie w następujących zakresach: a.obiekt inżynierski nr PZGd-68.8, b.obiekt inżynierski nr PZGd-73.6, c.obiekt inżynierski nr PZGd-74.6, d.obiekt inżynierski nr PZGd-75.4, e.obiekt inżynierski nr PZGd-76.9, f.obiekt inżynierski nr PZGd-78.4. (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SW Z”, Tom III: PROGRAM FUNKCJONALNO– UŻYTKOW Y wraz z załącznikami” w tabeli 1.1 Wykaz „ obiektów inżynierskich z informacją o przeszkodach koniecznych do pokonania, w tym obiektów ekologicznych (przejścia dla zwierząt) na trasie głównej, łącznicach, jezdniach dodatkowych oraz innych drogach i przeszkodach” w wierszu 8, 17, 19, 20, 24 i 27 podał, że w zakres zamówienia wchodzi wykonanie sześciu obiektów inżynierskich PZGd (wiadukt pełniący funkcję przejścia górnego dla zwierząt). Przedmiotowa tabela 1.1. wskazuje kolizję projektowanego i budowanego odcinka drogi S10 z następującymi przejściami: a.obiekt inżynierski nr PZGd-68.8, b.obiekt inżynierski nr PZGd-73.6, c.obiekt inżynierski nr PZGd-74.6, d.obiekt inżynierski nr PZGd-75.4, e.obiekt inżynierski nr PZGd-76.9, f.obiekt inżynierski nr PZGd-78.4. Zamawiający, pismem z dnia 8 stycznia 2024 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy Budimex o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia, w tym skierował do niego pytania nr 76 i 86, tj.: „76. Jakie rozwiązania projektowe dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały przyjęte przez Państwa? Jaki rodzaj posadowienia przewidziano, a w przypadku posadowienia specjalnego jaką technologię planują Państwo zastosować dla każdego z obiektów? Prosimy o podanie dla każdego obiektu rozwiązania konstrukcyjno – budowlanego parametrów przekrojów ruchowych, ilości i rozpiętości przęseł? (…) 86. Prosimy o podanie, wszystkich drogowych obiektów inżynierskich jakie wykonawca przyjął do określenia wartości oferty dla przeszkód wskazanych w Tabeli nr 1.1 pkt 1.1.3.3 PFU, wraz z następującymi informacjami dla każdego obiektu osobno: a) przeszkoda b) sposób pokonania przeszkody, c) przewidywany kilometraż drogi, d) rodzaj obiektu inżynierskiego/rodzaj obiektu mostowego e) przewidywana długość całkowita i rozpiętości przęseł w [m] f) elementy drogi na obiekcie w [m] g) całkowita szerokość obiektu [m] h) rodzaj konstrukcji, i) rodzaj posadowienia, j) koszt wskaźnikowy w PLN/m² . Ponadto prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia. Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej” z podaniem wskazanych w tabeli danych, tj.: „Lp”, „obiekt”, „Długość całkowita”, „Szerokość całkowita”, „Rodzaj konstrukcji”, „Rodzaj posadowienia/technologia”, „Koszt całkowity (netto)” i „Koszt posadowienia (netto)”. W odpowiedzi na powyższe wykonawca Budimex, pismem z dnia 29 stycznia 2024 r., podał, odpowiadając na pytanie nr 76, że „Przyjęte przez Wykonawcę rozwiązania projektowe dla branży mostowej, rodzaj i technologia posadowienia, rozwiązania konstrukcyjno budowlane parametrów przekrojów ruchowych, ilości i rozpiętości przęseł zostały określone w Załączniku nr 8. (Odpowiedź na pytanie nr 76 zawarta jest w odpowiedzi na pytanie nr 86) Wykonawca zastrzega, że przyjęte rozwiązanie na etapie przetargu nie ograniczają go do wprowadzenia kolejnych rozwiązań, zgodnych z przepisami prawa, wymaganiami Zamawiającego oraz przekazaną przez niego dokumentacją, które mogą zostać wprowadzone na etapie projektowania.”, natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 86 podał „Zestawienie wszystkich drogowych obiektów inżynierskich jakie wykonawca przyjął do określenia wartości oferty dla przeszkód wskazanych w Tabeli nr 1.1 pkt 1.1.3.3 PFU, wraz z wymaganymi informacjami dla każdego obiektu osobno znajduje się w załączniku nr 8 (odp. nr 76)”. W załączeniu do złożonych wyjaśnień wykonawca Budimex złożył załącznik nr 8 zatytułowany „Obiekty inżynierskie zgodnie z wykazem tabeli 1.1” oraz załącznik nr 8 „Obiekty inżynierskie zgodnie z wykazem tabeli 1.1”, który został objęty przez niego tajemnicą przedsiębiorstwa i, który decyzją Zamawiającego z dnia 16 lutego 2024 r. został odtajniony. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia - jak już wyżej wskazano - prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Formuła ta znajduje zastosowanie, gdy Zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami koncepcyjnymi odnoszącymi się do planowanej inwestycji W takim przypadku Zamawiający przekazuje wykonawcom program funkcjonalno-użytkowy (PFU), który nie jest projektem budowlanym, a jedynie wstępem do jego opracowania. Wobec powyższego punktem wyjścia do rozważań dotyczących niezgodności treści oferty wykonawcy Budimex z treścią SW Z są konkretne i przywołane przez Strony i Przystępującego postanowienia PFU, wyjaśnienia ich treści oraz dokonane modyfikacje. Bezspornym jest, że wykonawca Budimex w zakresie sześciu obiektów inżynierskich nr PZGd-68.8, nr PZGd73.6, nr PZGd-74.6, nr PZGd-75.4, nr PZGd-76.9 i nr PZGd-78.4, jak wynika z treści załącznika nr 8 (dokumentu, który został przez wykonawcę złożony w odpowiedzi na wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia), przyjął jako „rodzaj konstrukcji/rozwiązanie konstrukcyjno-budowlane” „prefabrykowaną betonową konstrukcję łupinową” o rozpiętości przęseł na poziomie „18.1+18.1”. Ilość przęseł, co przyznał sam Odwołujący w treści odwołania (str. 8 pkt 9), także została wskazana w odtajnionym załączniku nr 8. Z załącznika tego bowiem wynika, że w przypadku obiektów z pozycji 8 i 17 przyjęto obiekty dwuprzęsłowe o konstrukcji z prefabrykowanych betonowych konstrukcji łupinowych, natomiast w przypadku obiektów z pozycji 19, 20, 24 i 27 przyjęto obiekty trzyprzęsłowe o konstrukcji z prefabrykowanych betonowych konstrukcji łupinowych. Wiadomo więc jest jaki rodzaj rozwiązania konstrukcyjno– budowlanego zastosował wykonawca Budimex, jak również ile przęseł przyjął w spornych pozycjach. Zastosowane rozwiązanie (konstrukcja łupinowa) - w ocenie Zamawiającego – pozwala na zaprojektowanie obiektu przy wskazanej przez wykonawcę rozpiętości przęseł. Zamawiający nie wymagał bowiem przyjęcia przez wykonawców konkretnych rozwiązań projektowych. Wobec tego sam Zamawiający dokonał wyrysowania obiektu z prefabrykatów o konstrukcji łupinowej, bazując na rysunku sporządzonym przez Odwołującego a co – w jego ocenie potwierdza, że wykonanie takiej właśnie konstrukcji jaką zaplanował wykonawca Budimex spełnia wymagania postawione przez niego w dokumentacji postępowania. Powyższe potwierdziło, iż istnieje techniczna możliwość zaprojektowania i wykonania obiektu inżynierskiego o rozpiętości teoretycznej przęsła mniejszej niż światło obiektu na poziomie jezdni. Wykonawca Budimex okoliczność tę także podkreślał, wskazując również, że konstrukcja łupinowa jest to rozwiązanie znane i stosowane. Konstrukcję taką (z prefabrykatów betonowych o konstrukcji łupinowej) przyjął także Odwołujący w odniesieniu do obiektów inżynierskich nr PZGd-68.8, PZGd-73.6, PZGd-74.6, PZGd-75.4, PZGd-76.9, PZGd-78.4, gdyż wskazał rozwiązanie projektowe, w którym przyjął konstrukcję z prefabrykatów betonowych o konstrukcji łupinowej. W taki też sposób realizowany jest obecnie obiekt mostowy na DK20. Nie jest to więc rozwiązanie nieznane, którego nie stosuje się i, którego w tym przypadku nie da się zastosować. Kolejną kwestią na jaką zwracał uwagę Odwołujący jest kwestia dotycząca rozpiętości przęseł jaką przyjął wykonawca Budimex. W ocenie Odwołującego jest ona zbyt mała, gdyż wynosi 18,1 m, podczas gdy powinna wynosić 19,35 m a tym samym nie uwzględnia ona wszystkich obligatoryjnych elementów infrastruktury. Jednak – jak wykazał Przystępujący – odwołując się m.in. do rysunku sporządzonego przez Odwołującego i zamieszczonego w treści odwołania wszystkie elementy infrastruktury, które zostały zdefiniowane przez Odwołującego na tym rysunku (str. 9 odwołania i pkt 13 odwołania) przy zadeklarowanej przez wykonawcę Budimex rozpiętości przęsła zostaną pokonane, uwzględniając zastosowaną i zadeklarowaną konstrukcję łupinową obiektu. (załącznik nr 8 do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Budimex) A ponadto – jak słusznie wskazał wykonawca Budimex - postanowienia PFU nie narzucają wykonawcom obowiązku poprowadzenia kanału technologicznego pod obiektem. Oznacza to więc, że istnieje możliwość poprowadzenia kanału technologicznego poza obiektem, w pasie drogowym. Powyższe wynika z treści PFU oraz przepisów prawa (m.in. ustawa prawo o ruchu drogowym), które pozwalają na poprowadzenie tego kanału poza obiektem w pasie drogowym. Tym samym rozwiązanie wykonawcy Budimex jest w tym zakresie także zgodne z warunkami zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, do poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ani do wyboru oferty w sposób przejrzysty i zgodny z przepisami ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadzało Zamawiającego do błędnego uznania, że oferta wykonawcy Budimex nie podlega odrzuceniu oraz do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta wykonawcy Budimex jest niezgodna z treścią SWZ, gdyż wykonawca ten zaoferował niezgodne z SWZ rozwiązanie projektowo-konstrukcyjne w zakresie łącznic w węźle Łowicz Wałecki L05 z trasą główną, strona (L) i (P) – obiekty inżynierskie WS-66,0-L oraz WS-66-P, co z kolei skutkowało zaniechaniem wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 29 listopada 2023 r, odpowiadając na pytanie wykonawców poinformował, że dokonał zmiany treści SWZ w sposób następujący: I. ZMIANA DOTYCZY TREŚCI SWZ TOM III: PROGRAM FUNKCJIONALNO-UŻYTKOWY Z ZAŁĄCZNIKAMI. 1. Pkt 1.1.3.1 droga ekspresowa Istniejący zapis: pojazd miarodajny - PP1 Zastępuje się następującym: pojazd miarodajny - Zgodnie z WRD 22.1 pkt 6.3 ppkt 5. 2. Pkt 1.1.3.2 Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe obsługujące przyległy teren Istniejący zapis: Węzeł Łowicz Wałecki (…) Łącznice L01, L02, L03, L04, L05 typ łącznic: - P1 prędkość do projektowania Vdp - 40 km/h szerokość jezdni wraz z opaskami - 6,00 m szerokość pasa ruchu - 3,0 m pobocza gruntowe - min 1 m rodzaj konstrukcji nawierzchni - podatna kategoria ruchu - KR 5 Zastępuje się następującym: Węzeł Łowicz Wałecki (…) Łącznice L01, L02, L03, L04, L05 typ łącznic: - Zgodnie z WRD 22.1 pkt 6.3 ppkt 5. prędkość do projektowania Vdp - 40 km/h szerokość jezdni wraz z opaskami - 6,00 m pobocza gruntowe - min 1 m rodzaj konstrukcji nawierzchni - podatna kategoria ruchu - KR 5 3. Pkt 1.1.3.2 Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe obsługujące przyległy teren Istniejący zapis: DW41, 42, 43 (…) pojazd miarodajny - PP1 Zastępuje się następującym: DW41, 42, 43 (…) pojazd miarodajny - Zgodnie z WRD 22.1 pkt 6.3 ppkt 5. 4. Pkt 1.1.3.2 Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe obsługujące przyległy teren Istniejący zapis: Droga gminna DG46 (…) pojazd miarodajny - PP1 Zastępuje się następującym: Droga gminna DG46 (…) pojazd miarodajny - Zgodnie z WRD 22.1 pkt 6.3 ppkt 5. 5. Pkt 1.1.3.2 Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe obsługujące przyległy teren Istniejący zapis: Droga gminna DG42 (…) pojazd miarodajny - PP1 Zastępuje się następującym: Droga gminna DG42 (…) pojazd miarodajny - Zgodnie z WRD 22.1 pkt 6.3 ppkt 5. 6. Pkt 1.1.3.2 Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe obsługujące przyległy teren Istniejący zapis: DW177 (…) pojazd miarodajny - PP1 Zastępuje się następującym: DW177 (…) pojazd miarodajny - Zgodnie z WRD 22.1 pkt 6.3 ppkt 5. 7. Pkt 1.1.3.2 Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe obsługujące przyległy teren Istniejący zapis: Węzeł Mirosławiec (…) Łącznice L01 (1), L02 (2), L03 (3), L04 (4) typ łącznic: - P1 Zastępuje się następującym: Węzeł Mirosławiec (…) Łącznice L01 (1), L02 (2), L03 (3), L04 (4) typ łącznic: - Zgodnie z WRD 22.1 pkt 6.3 ppkt 5.” Wykonawca Budimex w treści załącznika nr 8 (poz. 1 i 2) podał, że obiekty w km 66+040,53, tj. W S-66P oraz W S-66L zaprojektuje i wykona w rozpiętości 12,3m. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia - jak już wyżej wskazano - prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W takim przypadku Zamawiający przekazuje wykonawcom program funkcjonalno-użytkowy (PFU), który nie jest projektem budowlanym, a jedynie wstępem do jego opracowania. Wobec powyższego punktem wyjścia do rozważań dotyczących niezgodności treści oferty wykonawcy Budimex z treścią SW Z są konkretne i przywołane przez Strony i Przystępującego postanowienia PFU, wyjaśnienia ich treści oraz dokonane modyfikacje. W kontekście powyższego bezspornym jest, że Zamawiający - co wprost wynika z PFU - w pkt 1.1.3.1 „droga ekspresowa” podał „pojazd miarodajny - PP1”, natomiast w pkt 1.1.3.2 „Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe obsługujące przyległy teren” podał „Łącznice L01, L02, L03, L04, L05 typ łącznic: - P1”. Bezspornym jest także, że w wyniku dokonanej w dniu 29 listopada 2023 r. modyfikacji SW Z (PFU) w punkcie 1.1.3.1 „droga ekspresowa” w miejsce „pojazd miarodajny - PP1” wpisał „pojazd miarodajny - Zgodnie z W RD 22.1 pkt 6.3 ppkt 5”. Natomiast w punkcie 1.1.3.2 „Węzły i łącznice, przejazdy, inne drogi oraz jezdnie dodatkowe obsługujące przyległy teren” w miejsce „Łącznice L01, L02, L03, L04, L05 typ łącznic: - P1” wpisał „Łącznice L01, L02, L03, L04, L05 typ łącznic: - Zgodnie z W RD 22.1 pkt 6.3 ppkt 5”. Analogiczną treść wprowadził do łącznic „L01 (1), L02 (2), L03 (3), L04 (4)” w miejsce „typ łącznic: - P1”, wpisując „typ łącznic: - Zgodnie z WRD 22.1 pkt 6.3 ppkt 5.”. W wyniku wprowadzenia modyfikacji treści PFU Zamawiający wykreślił więc wymóg dotyczący zastosowania typu łącznic P1. Oznacza to – jak słusznie podniósł Przystępujący – że zadaniem wykonawcy był dobór odpowiedniego typu łącznicy, który będzie zgodny z obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami PFU. Zamawiający w zakresie dotyczącym doboru typu łącznic wymagał jedynie aby zastosowany typ łącznicy pozwalał na prowadzenie ruchu według parametrów W RD 22.1 pkt 6.3. ppkt 5. Oczekiwał przy tym uwzględniania takich parametrów jakie wymagane są dla łącznicy P1. W PFU błędnie wskazał - co konsekwentnie podkreślał na rozprawie – typ łącznicy, wykreślając łącznicę P1. Oznacza to, że brak jest w SW Z (PFU) postanowień, które nakładałyby na wykonawcę obowiązek przyjęcia łącznicy P1 w przyjętym przez wykonawcę rozwiązaniu. Warto tu wskazać także na pkt 2.1.16.2.1. PFU, który wskazuje, że w każdej sytuacji wskazane przez Zamawiającego parametry należy traktować jako minimalne. Tak więc w kontekście zapisów Zamawiającego i inna łącznica niż P1 o ile spełniałaby wymogi Zamawiającego mogłaby być przez wykonawców zastosowana. Wykonawca Budimex – co także jest bezsporne - zaoferował obiekt o konstrukcji żelbetowo-płytowej o rozpiętości przęsła 12.3 dla obiektów W S-66 P oraz W S-66 L. Przy takim rozwiązaniu – jak podkreślał w złożonym piśmie procesowym oraz na rozprawie - możliwe jest zastosowanie typu łącznicy P1, ale przy użyciu podpór skośnych. Takie rozwiązanie, które planuje zastosować wykonawca Budimex pozwala na uwzględnienie przeszkód na łącznicy 2xP1. Na dowód czego wykonawca ten przedstawił rysunek stanowiący przekrój ruchowy pod przęsłem obiektów: W S-66 P i W S – 66 L w km 66+040,53 uwzględniający przeszkody na łącznicy 2xP1 zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno– budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351 oraz z 2022 r., poz. 88). Rozpiętość przęseł założona przez wykonawcę Budimex pozwala więc na pokonanie wszelkich przeszkód zgodnie z wymaganiami PFU, jak również na przeprowadzenie pod obiektem łącznicy typy P1. Natomiast rysunek przedstawiony w odwołaniu przez Odwołującego (s.15) zawiera jedynie jego przypuszczenie co do tego jakie rozwiązanie w tym zakresie zaoferował wykonawca Budimex. Powyższe w kontekście wyjaśnień i rysunku przedstawionego przez wykonawcę Budimex, zawierającego przewidywane przez niego rozwiązania i związane z tym założenia co do zastosowanego rodzaju podpór wskazuje na to, że rozwiązanie zaplanowane przez wykonawcę Budimex jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast podania tak szczegółowych informacji, jak np. dotyczących planowanych do zastosowania podpór (ich konstrukcji) Zamawiający nie tylko, że nie wymagał, ale i nie wymagał przedstawienia żadnego rozwiązania graficznego dotyczącego tych właśnie konstrukcji. Przedmiotowe postępowanie jest bowiem prowadzone w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jako takie pozostawia wykonawcy pewną swobodę w projektowaniu. Wobec tego nie ma możliwości uzyskania od wykonawców tak dużego stopnia szczegółowości. Na tym etapie postępowania nie było więc obowiązku przedstawienia bardziej szczegółowych informacji dotyczących oferowanego rozwiązania. Istotnym było jedynie aby zaplanowane rozwiązanie było zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w PFU. Z kolei argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 18 kwietnia 2024 r. stanowi w istocie rozszerzenie zakresu zarzutów odwołania wniesionego w dniu 25 marca 2024 r. Tymczasem Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania Zamawiającego jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Oznacza to, że na tym etapie postępowania precyzowanie zarzutu - w taki sposób jak uczynił to Odwołujący – a więc przez pryzmat przedstawienia nowych okoliczności, które miałyby świadczyć o niemożliwości zastosowania rozwiązania planowanego przez wykonawcę Budimex nie może mieć miejsca, gdyż stanowi nieuprawnione rozszerzenie zarzutu (jego podstawy prawnej i faktycznej). Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, w związku art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, do poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ani do wyboru oferty w sposób przejrzysty i zgodny z przepisami ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadzało Zamawiającego do błędnego uznania, że oferta wykonawcy Budimex nie podlega odrzuceniu oraz do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę i koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz w związku z udzieleniem przez wykonawcę Budimex wyjaśnień elementów cenotwórczych w stopniu niewystarczającym, czyli takich wyjaśnień, które wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i kosztów, co z kolei skutkowało zaniechaniem wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej (zarzut 3 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Łączną wartość szacunkową zamówienia Zamawiający oszacował na kwotę 893 478 024,15 PLN (netto) zł, co stanowi równowartość 200 619 279,72 euro. Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 773 928 147,68 zł brutto. W postępowaniu złożono 6 ofert, a ich ceny brutto były następujące: cena oferty złożonej przez wykonawcę Budimex S.A. – 538 050 252,90 zł (oferta nr 1); cena oferty złożonej przez Odwołującego -570 848 457,99 zł (oferta nr 2); cena oferty złożonej przez wykonawcę MOSTOSTAL WARSZAWA S.A. - 644 153 295,67 zł (oferta nr 3); cena oferty złożonej przez wykonawcę Mota - Engil Central Europe S.A.- 680 993 299,01 zł (oferta nr 4); cena oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. (lider) i NDI SOPOT S.A. (partner) – 588 272 447,75 zł (oferta nr 5) i cena oferty złożonej przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. – 614 097 160,32 zł (oferta nr 6). Zamawiający pismem z dnia 8 stycznia 2024 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy Budimex o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia, wskazując jednocześnie, że cena oferty wykonawcy Budimex jest niższa o 30,48 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz zadając 88 pytań. W odpowiedzi na powyższe wykonawca Budimex, pismem z dnia 29 stycznia 2024 r., złożył wyjaśnienia, załączając do nich kilkanaście załączników. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Oznacza to, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego. Składane są bowiem celem stwierdzenia, że podejrzenie Zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było nieuzasadnione. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa bowiem na wykonawcy. W niniejszym stanie faktycznym, co jest niewątpliwe, Zamawiający skierował do wykonawcy Budimex wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał bowiem, że cena oferty wykonawcy Budimex jest niższa o 30,48 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiający - co należy podkreślić - zadał wykonawcy 88 pytań, na które wykonawca Budimex udzielił odpowiedzi, składając jednocześnie kilkanaście załączników. Analiza złożonych wyjaśnień potwierdza, że nie są one – wbrew twierdzeniom Odwołującego - ani ogólnikowe, ani nieskonkretyzowane, ani też, że nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny. Przeciwnie, są one szczegółowe i stanowią faktycznie odpowiedź na zadane wykonawcy pytania i pozwalają uznać, ze cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska. Podkreślić bowiem należy, że część z pytań jakie wezwaniem z dnia 8 stycznia 20214 r. były skierowane do tego wykonawcy dotyczy aspektów cenowych, część zaś dotyczy kwestii związanych z treścią oferty. Na każde z pytań, w których Zamawiający wprost pytał o koszt danego elementu czy też o podstawę przyjętej wyceny, odpowiedź z dotyczącymi pytania informacjami otrzymał. Poziom szczegółowości udzielonej odpowiedzi jest przy tym adekwatny do zadanych wykonawcy pytań. Wykonawca przedstawił więc wyjaśnienia odpowiadające wezwaniu Zamawiającego. Co więcej wykonawca Budimex dla zobrazowania, że wszelkie żądane przez Zamawiającego informacje dotyczące ceny zostały Zamawiającemu przekazane przedłożył zestawienie zawierające zakres oferty wynikający z PFU – wraz ze wskazaniem miejsc, w których koszty te zostały uwzględnione oraz wskazaniem pytań, które dotyczyły wprost danych zakresów z odwołaniem do numerów odpowiedzi udzielonych na pytania Zamawiającego. Analiza powyższego wskazuje więc na ogrom informacji dotyczących ceny jakie zostały przekazane na wezwanie Zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku określenia ryzyka i zysku na kontrakcie wskazać należy, że istotnie brak jest w treści wezwania żądania wyodrębnienia w Wykazie płatności wartości zysku czy kwoty ryzyka na kontrakcie. Niemniej jednak wykonawca w tabeli „Wymagania ogólne” obejmującej kwotę kosztów w wysokości 25 372 000,00 zł netto uwzględnił w ramach tej kwoty „koszty pozostałe wykonawcy w tym zysk i rezerwa na ryzyka” (pozycja 5 tabeli) w wysokości 12 221 273,00 zł netto. Koszty ujęte w pozycji 5 tabeli – jak wskazał wykonawca Budimex - zawierają część przewidywanego zysku i inne koszty ogólne Wykonawcy. Podstawą płatności są bowiem kwoty poszczególnych elementów zryczałtowanych podane przez wykonawcę w Wykazie płatności oraz uszczegółowione w Tabeli Rozliczeniowej a kwoty ryczałtowe – zgodnie z pkt 9 Podstawy płatności – mają obejmować „wszystkie koszty, w tym w szczególności: zysk kalkulacyjny, zawierający też ewentualne ryzyka wykonawcy (…)”. Wykonawca podał więc jaką kwotę uwzględnił w ramach Wymagań Ogólnych na pokrycie ryzyk realizacyjnych oraz części zysku. Jeśli zaś chodzi o wysokość minimalnego zysku, ryzyka czy też kosztów pozostałych, które – w ocenie Odwołującego – nie zostały podane w sposób, który pozwalałby na weryfikację, który z elementów jaką część tej kwoty obejmuje i jaki jej procent stanowi, co miałoby świadczyć o tym, że wykonawca Budimex kwoty te zaniżył nie znajduje potwierdzenia, to przede wszystkim stwierdzić należy, że Zamawiający nie żądał podania tych kwot z takim rozbiciem na jaki wskazuje Odwołujący. Kwota obejmująca koszty ryzyka i zyk została więc uwzględniona przez wykonawcę. Natomiast brak jej realności w żaden sposób nie został wykazany przez Odwołującego. Twierdzenia jakoby kwota ta była nierealna i zaniżona nie znajduje żadnego potwierdzenia. Przeciwnie to wykonawca Budimex wykazał, że twierdzenia Odwołującego także w odniesieniu do jego oferty (oferty Odwołującego) złożonej na równoległym odcinku drogi gdzie przyjął on rezerwy ryzyka na poziomie 1,5% w obliczu przypisywanej wykonawcy Budimex rezerwy na rzekomym poziomie 2% podważa wiarygodność tych twierdzeń. A ponadto – jak słusznie podniósł wykonawca Budimex – brak jest ustalonego niejako z góry wysokości minimalnego poziomu zysku i rezerwy na ryzyka jaki powinien być przyjęty przez wykonawcę. W kontekście powyższego nie może być mowy o tym, że kwota przyjęta przez wykonawcę Budimex jest zaniżona. Odnosząc się do kwestii prawidłowości przyjętych cen ryczałtowych dotyczących poz. III Wykazu Płatności „Roboty” stwierdzić należy, że wykonawca Budimex w zakresie dotyczącym odpowiedzi na pytanie nr 8 wnoszące „o przedstawienie rozbicia cen ryczałtowych w Wykazie płatności w pozycji III ROBOTY, w stopniu szczegółowości pozwalającym na weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny”, wymagał aby były one przedstawione w rozbiciu na wskazane asortymenty robót według przedstawionej tabeli zawierającej „ROBOTY PRZYGOTOWAW CZE, ROBOTY ZIEMNE, ODW ODNIENIE, PODBUDOW Y, NAW IERZCHNIE, ROBOTY W YKOŃCZENIOW E, OZNAKOWANIE DRÓG I URZĄDZENIA BEZPIECZEŃSTWA RUCHU, OBIEKTY INŻYNIERYJNE NIEPEŁNIĄCE FUNKCJI EKOLOGICZNEJ, OBIEKTY INŻYNIERYJNE PEŁNIĄCE FUNKCJE EKOLOGICZNĄ, EKRANY AKUSTYCZNE, INFRASTRUKTURA TOWARZYSZĄCA, ZIELEŃ – NASADZENIA, INNE ROBOTY (NIESKLASYFIKOWANE W INNYCH ELEMENTACH ROZLICZENIOW YCH)”, oczekując podania ceny netto i brutto poszczególnych pozycji oraz dla każdej z pozycji rozbicia ceny ryczałtowej i przedstawienia wyliczenia, na podstawie którego ustalona została dana wartość. Wykonawca Budimex w złożonych wyjaśnieniach (załącznik nr 2) określił wartości poszczególnych asortymentów robót, których wyodrębnienia oczekiwał Zamawiający. Co więcej roboty te rozbił na takie, które składają się na daną pozycję, odnosząc do nich wartości netto oraz wartość brutto pozycji je obejmującej. Dokonał więc dokładnego wskazania składowych poszczególnych asortymentów robót. A ponadto – jak słusznie wskazał wykonawca Budimex – wyjaśnienia dotyczące tego zakresu należy czytać łącznie z pozostałymi informacjami zawartymi w treści złożonych wyjaśnień, które wyjaśniają podstawy zaoferowanych wartości za poszczególne asortymenty i tym samym stanowią część składową wyliczeń dotyczących tego właśnie zakresu, np. załącznik 3, 5, 8, 9, 10 oraz odpowiedzi na pytania nr 68 i 71. Odnosząc się do kwestii dotyczącej realności cen zaoferowanych za obiekty inżynierskie stwierdzić należy, że wykonawca Budimex złożył w tym zakresie dwa załączniki nr 8: jeden „załącznik nr 8 obiekty inżynierskie zgodnie z wykazem tabeli 1.1.” (załącznik jawny) oraz drugi „załącznik nr 8 obiekty inżynierskie zgodnie z wykazem tabeli 1.1.” (załącznik objęty tajemnicą przedsiębiorstwa następnie odtajniony przez Zamawiającego). Załączniki te, co jest bezsporne, różnią się treścią zawartych w nich informacji. W treści załącznika nr 8, który był pierwotnie objęty tajemnicą przedsiębiorstwa bark jest bowiem takich informacji jak: kolumna nr 2 „Przeszkoda pod obiektem”, nr 3 „Sposób pokonania przeszkody”, nr 7 „Ilość przęseł”, nr 8 „Elementy drogi na obiekcie i przekroje ruchowe w [m]” oraz nr 9 „Całkowita szerokość obiektu w [m]”, a które zawarte są w załączniku nr 8 (jawnym od początku), a który w tym zakresie odsyła do załącznika objętego tajemnicą przedsiębiorstwa. Brak tych danych – jak konsekwentnie podkreślał Odwołujący – uniemożliwia weryfikację podanych przez wykonawcę Budimex cen jednostkowych. Niemniej jednak wszystkie te dane zostały Zamawiającemu dostarczone. Zamawiający miał więc wiedzę zarówno o cenie całkowitej danego obiektu, koszcie jego posadowienia oraz koszcie wskaźnikowym za m² poszczególnych obiektów, a więc o wszystkich danych cenotwórczych wpływających na przyjęty koszt dotyczący obiektów inżynierskich. I tak „ilość przęseł” i ich rozpiętość została wskazana w kolumnie 6 załącznika nr 8. „Elementy drogi na obiekcie i przekroje ruchowe w [m]” są narzucone treścią SW Z. „Całkowita szerokość obiektu w [m]” – jak wskazał wykonawca Budimex – stanowi informacje wynikającą z treści przedstawionych przez niego informacji jako iloraz powierzchni całkowitej obiektu oraz długości obiektu. Tak więc złożone wyjaśnienia pozwoliły Zamawiającemu na zweryfikowanie poprawności oferty wykonawcy z wymaganiami zdefiniowanymi w tabeli 1.1. PFU dotyczącymi obiektów inżynierskich. Wymagane informacje o przyjętej ilości obiektów zawarte są bowiem w kolumnie nr 1 Tabeli 1.1. PFU i kolumnie nr 1 załącznika nr 8 do wyjaśnień wykonawcy Budimex; o planowanym kilometrażu umieszczania danego obiektu w kolumnie nr 2 Tabeli 1.1. PFU i kolumnie nr 4 załącznika nr 8 do wyjaśnień wykonawcy Budimex, o rodzaju pokonywanej przez obiekt przeszkody w kolumnie nr 3 tabeli 1.1. PFU oraz kolumnie nr 2 załącznika nr 8 do wyjaśnień wykonawcy Budimex, możliwości pokonania przeszkód o zdefiniowanych parametrach w kolumnie nr 4 Tabeli 1.1. PFU oraz kolumnie nr 6 załącznika nr 8 do wyjaśnień wykonawcy Budimex oraz o przyjętym rodzaju obiektu inżynierskiego w kolumnie nr 5 Tabeli 1.1. PFU oraz kolumnie nr 1 załącznika nr 8 do wyjaśnień wykonawcy Budimex. W kontekście powyższego nie może być mowy o braku informacji, które pozwoliłyby na ocenę realności zaoferowanej ceny. Zamawiający dysponował bowiem obligatoryjnymi wymaganiami i danymi cenotwórczymi co pozwoliło mu na ocenę i jednoznaczne stwierdzenie, że zaoferowana cena jest ceną realną. Odnosząc się do kwestii dotyczącej cen dla poszczególnych warstw nawierzchni Odwołujący podniósł, że wykonawca Budimex zaniżył ceny rynkowe wykonania elementów robot drogowych a świadczyć o tym ma „Cennik dla Profesjonalistów – Sekocenbud”. Tymczasem – jak słusznie podniósł wykonawca Budimex – Sekocenbud nie jest publikatorem, który uwzględniałby w swej treści zmienne właściwe dla danego kontraktu, jego lokalizacji i uwarunkowań. A ponadto nie wprowadza ceny jednostkowej w zależności od ilości wykonanych robót, jak również nie podaje cen jednostkowych wykonania nawierzchni z wykorzystaniem destruktu, który z kolei zostanie wykorzystany przez wykonawcę w 100% (tak też wskazał w kryterium - 100% wykorzystania destruktu), co w konsekwencji spowoduje obniżenie kosztów tego wykonawcy. Tymczasem Odwołujący w przedstawionej tabeli pokazał ceny „Sekocenbud IV kw 2023” dla wyspecyfikowanych w niej elementów robót drogowych i zestawiając je z cenami oferowanymi przez wykonawcę Budimex. Nie uwzględnił albo i pominął istotne dla poszczególnych elementów kwestie. Powyższe wykazał z kolei wykonawca Budimex. I tak, odnosząc się do „kosztów wykonania wymiany gruntu” wskazał przykładowo, że Sekocenbud nie zawiera cen dla wymiany gruntu a jedynie ceny dla wykopu oraz nasypu z pozyskaniem i transportem z ukopu lub/i dokopu a ceny przywołane nie maja bezpośredniego przełożenia na koszty realizacji związane z tym postępowaniem. Wymiana gruntu może nastąpić przy użyciu różnej technologii a Zamawiający w ramach tej części robot nie narzucił wyłącznie jednej technologii robót. Stąd też cena za wzmocnienie gruntu uzależniona jest od powierzchni wzmocnień i głębokości wymiany. Z kolei koszt wykonania nasypu nie uwzględnia zapisów W W IORB oraz – jak wskazał wykonawca Budimex – faktu, że na etapie składania ofert zoptymalizował niweletę w taki sposób, aby maksymalnie zbilansować roboty ziemne. Zamierza bowiem wykonywać nasypy drogowe z materiału pozyskanego z wykopu, o ile materiał ten będzie spełniał wymogi WWIORB, zaś jego nadmiar będzie utylizował. Jeśli chodzi o koszt wykonania warstw konstrukcyjnych wykonawca Budimex – jak wynika z treści oferty - w 100% zagospodaruje destrukt asfaltowy pozyskany w wyniku rozbiórki istniejącej nawierzchni w ramach realizowanego zadania. Spowoduje to więc obniżenie ceny wykonania nawierzchni. Wykonawca Budimex złożył Tabelę przedstawiającą informacje o minimalnych ilościach przedstawionych w PFU wraz z kosztami Wykonawcy wskazanymi w wyjaśnieniach w zakresie dotyczącym nawierzchni, w której zestawiono wartość robót wynikająca z minimalnych długości i szerokości wskazanych w PFU (warstwy nawierzchni oraz górne warstwy konstrukcji nawierzchni) na łączną kwotę 119 923 869,46 zł z wartością robót wynikającą z wyjaśnień wykonawcy – załącznik nr 2 - warstwy nawierzchni oraz górne warstwy konstrukcji nawierzchni), tj. z kwotą łączną wynikającą z oferty wykonawcy Budimex w wysokości 126 157 826,00 zł. Ceny podane przez wykonawcę Budimex są więc wyższe niż wynikające z minimum przewidzianego w PFU. W kontekście powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że cena oferty wykonawcy Budimex jest rażąco niska. Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, do poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ani do wyboru oferty w sposób przejrzysty i zgodny z przepisami ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadzało Zamawiającego do błędnego uznania, że oferta wykonawcy Budimex nie podlega odrzuceniu oraz do wyboru tej oferty, jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta wykonawcy Budimex została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca ten złożył do wyjaśnień załącznik nr 8 objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, który wprowadzał pozostałych wykonawców i zamawiającego w błąd w zakresie udzielenia przez wykonawcę Budimex wyjaśnień na zadane pytania przez Zamawiającego, w ramach badania rażąco niskiej ceny i zgodności oferty z warunkami zamówienia, co z kolei skutkowało zaniechaniem wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej (zarzut 4 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający pismem z dnia 8 stycznia 2024 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy Budimex o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia, wskazując jednocześnie, że cena oferty wykonawcy Budimex jest niższa o 30,48 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz zadając 88 pytań. W odpowiedzi na powyższe wykonawca Budimex, pismem z dnia 29 stycznia 2024 r., złożył wyjaśnienia, załączając do nich kilkanaście załączników, w tym dwa załączniki nr 8: jeden „załącznik nr 8 - obiekty inżynierskie zgodnie z wykazem tabeli 1.1.” (załącznik jawny) oraz drugi „załącznik nr 8 obiekty inżynierskie zgodnie z wykazem tabeli 1.1.” (załącznik objęty tajemnicą przedsiębiorstwa następnie odtajniony przez Zamawiającego). Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. Ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Oznacza to, że przepis ten dotyczy sytuacji, w których oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji – w myśl ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że wykonawca Budimex, składając wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny w celu ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia złożył dwa załączniki nr 8: jeden „załącznik nr 8 obiekty inżynierskie zgodnie z wykazem tabeli 1.1.” (załącznik jawny) oraz drugi „załącznik nr 8 obiekty inżynierskie zgodnie z wykazem tabeli 1.1.” (załącznik objęty tajemnicą przedsiębiorstwa następnie odtajniony przez Zamawiającego). Załączniki te, co jest bezsporne, różnią się treścią zawartych w nich informacji. W treści załącznika nr 8, który był pierwotnie objęty tajemnicą przedsiębiorstwa bark jest bowiem takich informacji jak: kolumna nr 2 „Przeszkoda pod obiektem”, nr 3 „Sposób pokonania przeszkody”, nr 7 „Ilość przęseł”, nr 8 „Elementy drogi na obiekcie i przekroje ruchowe w [m]” oraz nr 9 „Całkowita szerokość obiektu w [m]”, a które zawarte są w załączniku nr 8 (jawnym od początku), a który w tym zakresie odsyła do załącznika objętego tajemnicą przedsiębiorstwa. Brak tych danych – jak wskazał Zamawiający – w żaden sposób nie uniemożliwił weryfikacji podanych przez wykonawcę Budimex cen jednostkowych, jak również oceny zgodności oferty tego wykonawcy z SW Z. Dane te, jak wykazał wykonawca Budimex, wskazując na dokumenty w treści których są one zawarte, zostały więc przekazane Zamawiającemu i w konsekwencji pozwoliły Zamawiającemu na zweryfikowanie poprawności oferty tego wykonawcy. Nie może być więc mowy o braku informacji, które pozwoliłyby na ocenę realności zaoferowanej ceny i zgodności z treścią SW Z a tym bardziej o wprowadzeniu Zamawiającego oraz pozostałych wykonawców w błąd. Zamawiający był bowiem w posiadaniu informacji, które pozwoliły na ustalenie przyjętej do obliczeń szerokości obiektów. Tymczasem Odwołujący, podnosząc ów zarzut, poza odwoływaniem się do wprowadzenia w błąd Zamawiającego i innych wykonawców nie pokusił się nawet o przypisanie tego rzekomego naruszenia do danego czynu nieuczciwej konkurencji i nie wykazał zaistnienia przesłanek tego czynu. Dlatego tez Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2) lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………..…….……. …………..….……. ……………...….… …

…Sygn. akt: KIO 840/24, KIO 842/24 WYROK Warszawa, dnia 2 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Joanna Stankiewicz-Baraniak Adriana Urbanik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 marca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2024 r.: - przez wykonawcę Prokom Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (KIO 840/24), - przez wykonawcę Prokom Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (KIO 842/24), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie KIO 840/24 – wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie KIO 842/24 – wykonawcy Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Oddala odwołanie w sprawie KIO 840/24 oraz KIO 842/24. 2.Kosztami postępowania w sprawie KIO 840/24 oraz KIO 842/24 obciążawykonawcę Prokom Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Prokom Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania w sprawie KIO 840/24 oraz KIO 842/24. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 840/24, KIO 842/24 Uzasadnienie KIO 840/24 Zamawiający – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: "Rozbudowa DW 986 wraz z budową wiaduktu w m. Ropczyce nad linią kolejową 91”, nr postępowania: PZDW/WZP/243/WI/27/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 października 2023 r., za numerem 2023/S 195-611824. W dniu 14 marca 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Prokom Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o. (dalej: "Wykonawca INKO"), w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2) czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp w związku z bezzasadnym przyjęciem, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 3) a w konsekwencji także czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w związku z bezzasadnym przyjęciem, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na postawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp; 4) ewentualnie także zaniechania czynności wezwania Odwołującego w trybie art. 122 ustawy pzp do zastąpienia w terminie określonym przez Zamawiającego podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 5) ewentualnie także zaniechania czynności wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w VIII.1 ppkt 4) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") – Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW"). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania w związku z bezzasadnym przyjęciem, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 2. a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp poprzez odrzucenie Odwołującego z postępowania z uwagi na bezzasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na postawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp; 3. ewentualnie także art. 122 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego w trybie tam przewidzianym do zastąpienia w terminie określonym przez Zamawiającego podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazanie, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4. ewentualnie także art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w VIII.1 ppkt 4) IDW. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy INKO jako oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3) ewentualnie także wezwanie Odwołującego na podstawie art. 122 ustawy pzp do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby w terminie określonym przez zamawiającego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4) ewentualnie także wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału, o którym mowa w VIII.1 ppkt 4) IDW. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w pkt VIII.1 ppkt 4) IDW i Załączniku do SW Z pn. "Podstawowe informacje dotyczące postępowania" wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowe w następującym brzmieniu: „Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał: W zakresie robót budowlanych: • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy lub rozbudowy lub przebudowy drogi publicznej klasy min. G o długości min. 1,0 km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) zgodnie z [1] lub zgodnie z [2], • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy lub rozbudowy lub przebudowy drogowego obiektu mostowego stałego (nie tymczasowego), tj. mostu lub wiaduktu lub estakady (nie kładki) o klasie nośności A zgodnie z [3] lub kl. I zgodnie z [4] lub równoważne.” Zamawiający żądał złożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku „wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie.” Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 6 listopada 2023 r. W postępowaniu oferty złożyło 6 (sześciu) wykonawców, w tym Odwołujący. Odwołujący w ofercie oświadczył, że w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VIII.1 ppkt 4) IDW, będzie polegał na zasobach innego podmiotu – firmy EM-Technik sp. z o.o. (dalej jako: "EM-Technik"). W dniu 25 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przedstawił w zakreślonym przez Zamawiającego terminie żądane dokumenty, w tym Wykaz zrealizowanych zamówień. Do wykazu została dołączona referencja wystawiona przez Prokom Construction sp. z o.o. Zamawiający w dniu 4 marca 2024 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp. Jako uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji Zamawiającego wskazano: „Przedstawione referencje wzbudziły u Zamawiającego szereg wątpliwości, między innymi dotyczących tego czy firma EM-TECHNIK faktycznie wykonywała ww. zamówienie. W związku z czym Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w dniu 15.02.2024 r. (…) zwrócił się do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach z prośbą udzielenie odpowiedzi na pytania. (…) ZDW Katowice poinformował: (…) Ad. 3. Warunki udziału Podwykonawców reguluje § 23 Umowy; Ad.4-7. Na zadaniu Wykonawca nie zgłaszał Podwykonawców. Jednocześnie ZDW Katowice przedstawił kopie umów dotyczące ww. zamówień, SIW Z a także pismo dotyczące zgłoszenia EM-TECHNIK Sp. z o.o. jako podwykonawcy oraz sprzeciw do tego pisma. Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentów otrzymanych od ZDW Katowice stwierdził, że: 1. W zakresie zadania pn. „Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej 791 na odcinku od DK1 do DK 78, etap II na które została zawarta umowa z dnia 05.04.2019 r. nr W IK/P/180924/1/1 firma EM-TECHNIK pomimo zgłoszenia jej jako podwykonawcy w związku ze sprzeciwem ZDW Katowice nie mogła pełnić takiej funkcji bez rażącego naruszenia umowy przez głównego wykonawcę tj. Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA Sp. z o.o. zapisów umowy, które to naruszenie skutkowało by nałożeniem kar umownych zgodnie z § 25 ust 2 pkt k umowy lub nawet odstąpieniem od umowy zgodnie z § 28 ust 4 pkt f umowy. Podkreślić także należy, że zgodnie z § 23 ust 5 umowy wykonawca zobowiązany był przedłożyć na koniec każdego kwartału pełną listę podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia, jednocześnie w ust 6 ww. paragrafu stwierdzono, że nieprzedstawienie listy stanowi istotne uchybienie obowiązkom konsultanta. W dokumentacji przesłanej przez ZDW Katowice brak list podwykonawców przedłożonych przez Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA Sp. z o.o., z czego jasno wynika, że ww. wykonawca nie realizował umowy za pośrednictwem podwykonawców. 2. W zakresie zadania pn. „Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 Etap II." na które została zawarta umowa z dnia 16.11.2021 r. nr W I-K/W/210927/1/1 firma EM-TECHNIK nie była podwykonawcą ponieważ wykonawca tj. Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA Sp. z o.o. pomimo zapisów umowy wskazanych § 23 nie dokonał zgłoszenia podwykonawcy, pomimo sankcji określonych w § 25 ust 2 pkt k. oraz § 28 ust 4 pkt f umowy. Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznał, że przedstawione w referencjach dotyczące firmy EM-TECHNIK Sp. z o.o. informacje nie odpowiadają stanowi faktycznemu, który został przedstawiony w dokumentach przekazanych przez ZDW Katowice. Tym samym Wykonawca PROKOM CONSULTING wskazując, że podmiot, na zasoby którego się powoływał tj. EM-TECHNIK spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wprowadził Zamawiającego w błąd. (…) Zamawiający odstąpił od wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego „Doświadczenia Wykonawcy". Wezwanie takie byłoby bezcelowe w związku z tym, że wykonawca przedstawił dokumenty nieodpowiadające stanowi faktycznemu, które mogły wprowadzić w błąd zamawiającego i mogły mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane i z tego tytułu podlega wykluczeniu. (…) Podsumowując: 1. PROKOM CONSULTING przedłożył referencje wystawione przez PROKOM COSTRUCTION na rzecz EM-TECHNIK, których treść nie znajduje potwierdzenia w informacjach uzyskanych z ZDW Katowice; 2. PROKOM CONSULTING przedłożył dokumenty, z których nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia; 3. Zamawiający został wprowadzony w błąd, co do faktycznego doświadczenia EM-TECHNIK, co bez dodatkowej weryfikacji mogło doprowadzić do wyboru PROKOM CONSULTING jako oferty najkorzystniejszej; 4. wykonawca PROKOM CONSULTING podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp.” Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego wskazując, że została podjęta z rażącym naruszeniem przepisów ustawy pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania niezbędnym jest wykazanie spełnienia dwóch warunków: (a) przedstawienie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji nieprawdziwych wprowadzających zamawiającego w błąd, (b) przedstawienie tych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Określona w ustawie pzp przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania odnosi się do zamkniętego charakteru sytuacji, w której może zostać zastosowania. Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien ograniczyć się do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Dla uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami, jest brak ich zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia oraz weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony czy też, że wykonawca nie podlega wykluczeniu. Powołał się na wyrok KIO 778/23, KIO 618/17 oraz KIO 1083/15, a także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2014 r. w którym wskazano, że: „Informacje "nieprawdziwe" to takie, które są sprzeczne z rzeczywistością i poddają się weryfikacji według kryterium prawda/fałsz. Z informacjami "wprowadzającymi w błąd" mamy do czynienia wtedy, gdy powstałe na ich podstawie wyobrażenia odbiorcy nie są zgodne z rzeczywistością (stanem rzeczywistym).” (sygn. akt: IV CSK 56/14). Odwołujący podniósł, że zastosowanie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp wymaga jednoznacznego potwierdzenia, że informacje przedstawione przez wykonawcę są niezgodne z rzeczywistością. Taka przesłanka nie zachodzi na gruncie niniejszej sprawy w stosunku do Odwołującego. Zamawiający w sposób całkowicie arbitralny przyjmuje, że Odwołujący próbował wprowadzić go w błąd, w zakresie w jakim deklarował, że EM-Technik brał udział w realizacji zamówienia: „przedstawione w referencjach dotyczące firmy EM-TECHNIK Sp. z o.o. informacje nie odpowiadają stanowi faktycznemu, który został przedstawiony w dokumentach przekazanych przez ZDW Katowice” oraz „wprowadzenie Zamawiającego w błąd polega na przedłożeniu w ramach uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nieprawdziwych informacji o rzeczywistym doświadczeniu EM-TECHNIK.” Wbrew przyjętym przez Zamawiającego założeniom Prokom Construction sp. z o.o. na potrzeby świadczenia usługi nadzoru w ramach Zamówienia zaangażowała EM-Technik jako swojego podwykonawcę / usługodawcę. ZDW Katowice przekazało Zamawiającemu kopię zawartej umowy podwykonawczej pomiędzy Prokom Construction sp. z o.o. oraz EM-Technik. Zgodnie z treścią umowy podwykonawczej miała ona wejść w życie od momentu jej akceptacji przez inwestora. Z uwagi na fakt, że ZDW Katowice zwlekało z ustosunkowaniem się do brzmienia tej umowy strony postanowiły rozpocząć współpracę bez względu na stanowisko inwestora w tym zakresie. W dniu 7 listopada 2019 r. zostało zawarte oświadczenie, które wprowadzało w życie zawartą umowę – od tego momentu EM-Technik brał czynny udział w realizacji Zamówienia. Zaangażowania tego podmiotu nie zmieniła odpowiedź ZDW Katowice, w której zgłoszono zastrzeżenia do brzmienia przedmiotowej umowy. Firma Prokom Construction sp. z o.o. pomimo braku akceptacji podwykonawcy korzystała z jego usług oraz zaangażowała personel EM-Technik do wykonywania usługi przez cały okres realizacji umów. Przepisy kodeksu cywilnego, jak i samej ustawy pzp, nie uzależniają ważności umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi od uzyskania zgody inwestora na jej zawarcie (wejście w życie). Tego rodzaju obowiązki istnieją wyłącznie w stosunku do umów o podwykonawstwo na roboty budowlane. Potwierdzeniem powyższych okoliczności są dokumenty finansowo – księgowe, z których wynika, że EM-Technik wystawiała, zgodnie z umową podwykonawczą, faktury VAT tytułem należnego wynagrodzenia, a Prokom Construction sp. z o.o. dokonywała ich płatności. Pracownicy EM-Technik – m.in. (i) p. Bąbol oraz (ii) p. Zalewski oraz (iii) p. Żółtaszek – zostali włączeni do zespołu Prokom Construction sp. z o.o. dedykowanego do realizacji zamówienia. ZDW Katowice dokonało akceptacji proponowanego składu osobowego personelu inżyniera obejmującego wyżej wskazane osoby. Udział pracowników EMTechnik w świadczeniu usługi miał zatem charakter realny oraz faktyczny. Odwołujący zaznaczył, że zakres udziału EMTechnik dotyczył branży drogowej oraz branży mostowej (spółka oddelegowała do realizacji zamówienia inżynierów w tych specjalnościach). Odwołujący wskazał, że zarówno informacja, że EM-Technik świadczył na rzecz Prokom Construction sp. z o.o. usługi nadzoru, a także że brał udział w realizacji Zamówienia są informacjami obiektywnie prawdziwymi. Zamawiający nie dysponuje żadnym dokumentem, który potwierdzałby przyjętą przez niego podstawę faktyczną wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością, a tym samym nie mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odpada zatem podstawowy warunek zastosowania wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Decyzja Zamawiającego została podjęta z naruszeniem dyspozycji tego przepisu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w sposób błędny przyjmuje, że „EMTechnik nie była podwykonawcą, ponieważ wykonawca tj. Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA Sp. z o.o. pomimo zapisów umowy wskazanych § 23 nie dokonał zgłoszenia podwykonawcy”. Zamawiający nie dopuszcza sytuacji, w której konsorcjum pomimo obowiązków umownych, do których przestrzegania było zobowiązane, dopuściło do realizacji zamówienia podwykonawcę, który nie został zgłoszony oficjalnie do Zamawiającego. Okoliczność niezgłoszenia EM-Technik jako podwykonawcy nie pozbawia spółki możliwości legitymowania się doświadczeniem nabytym w ramach realizacji Zamówienia. Zamawiający nie określił w SW Z warunku wykazania się doświadczeniem jako wykonawca lub zgłoszony podwykonawca (tzw. mianowany podwykonawca). Odebranie EM-Technik możliwości powoływania się na zdobyte doświadczenie tylko dlatego, że inwestor nie identyfikuje spółki jako podwykonawcy, stanowiłoby zmianę postanowień SW Z po terminie składania ofert, co byłoby działaniem niedopuszczalnym na gruncie ustawy pzp. Nawet jeśli na gruncie przedmiotowej umowy doszło do naruszenia zasad określonych w jej § 23 to odpowiedzialność w tym zakresie winna ponosić firma Prokom Construction sp. z o.o. oraz ewentualnie w ramach solidarności kontraktowej także Ayesa Polska sp. z o.o. Żadna z tych firm nie bierze udziału w postępowaniu, a zatem ewentualne uchybienia w tym zakresie pozostają irrelewantne dla oceny zdolności podmiotowej Odwołującego. Nawet jeśli Odwołujący, EM-Technik i Prokom Construction sp. z o.o. należą do jednej grupy kapitałowej to stanowią odrębne podmioty gospodarcze, które ponoszą odrębną odpowiedzialność w ramach prowadzonej przez siebie działalności. Członkowie zarządów poszczególnych spółek ponoszą odpowiedzialność za kierowanie daną spółką, a nie pozostałymi podmiotami. Podmioty te nie tworzą również grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy Kodeks spółek handlowych. Zatem, nawet jeśli można przypisać Prokom Construction sp. z o.o. rażące naruszenie postanowień zawartej z ZDW Katowice umowy to nie ma to wpływu ani na odpowiedzialność pozostałych spółek, jak i ocenę jakości świadczonej przez EM-Technik usługi nadzoru w ramach umowy z Prokom Construction sp. z o.o. Przedstawione przez Odwołującego w postępowaniu informacje dotyczące realizacji przez EM-Technik Zamówienia są informacjami obiektywnie prawdziwymi oraz zgodnymi z rzeczywistością. Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w tym zakresie w błąd. Zamawiający oparł swoje rozstrzygnięcie na niepełnym materiale dowodowym, co doprowadziło do przyjęcia mylnych wniosków. Informacje od ZDW Katowice, na których brzmienie powołuje się Zamawiający, nie uwzględniają szeregu okoliczności, które nie były prawdopodobnie znane ZDW Katowice (albo z uwagi na upływ czasu ZDW Katowice nie miało dostępu do wszystkich istotnych w sprawie danych). W konsekwencji nie zaistniała podstawa odrzucenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Z daleko posuniętej ostrożności w przypadku uznania, że wykonawca nie ma możliwości powoływania się na doświadczenie zdobyte jako podmiot niezaakceptowany przez inwestora, to Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien wezwać go w trybie art. 122 ustawy pzp lub art. 128 ust. 1 ustawy pzp do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku, o którym mowa w pkt VIII.1 ppkt 4) IDW. Powołał się na wyrok KIO 211/22 i wskazał, że uznanie, że Odwołujący nie wykazał się jego spełnieniem, bez uprzedniej możliwości skorzystania z procedury uzupełnienia dokumentów, a zatem podlega wykluczeniu z postępowania, byłoby działaniem przedwczesnym. KIO 842/24 Zamawiający – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Rozbudowa DW 988 na odcinku od miejscowości Czudec do miejscowości Zaborów”, nr postępowania: PZDW/W ZP/243/W I/26/2023.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 października 2023 r., za numerem 2023/S 196-615034 W dniu 14 marca 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Prokom Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o. (dalej: "Wykonawca INKO"), w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2) czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp w związku z bezzasadnym przyjęciem, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 3) a w konsekwencji także czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w związku z bezzasadnym przyjęciem, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na postawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp; 4) ewentualnie także zaniechania czynności wezwania Odwołującego w trybie art. 122 ustawy pzp do zastąpienia w terminie określonym przez Zamawiającego podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 5) ewentualnie także zaniechania czynności wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w VIII.1 ppkt 4) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") – Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW"). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania w związku z bezzasadnym przyjęciem, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 2. a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp poprzez odrzucenie Odwołującego z postępowania z uwagi na bezzasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na postawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp; 3. ewentualnie także art. 122 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego w trybie tam przewidzianym do zastąpienia w terminie określonym przez Zamawiającego podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazanie, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4. ewentualnie także art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w VIII.1 ppkt 4) IDW. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3) ewentualnie także wezwanie Odwołującego na podstawie art. 122 ustawy pzp do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby w terminie określonym przez zamawiającego innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4) ewentualnie także wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału, o którym mowa w VIII.1 ppkt 4) IDW. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w pkt VIII.1 ppkt 4) IDW i Załączniku do SW Z pn. „Podstawowe informacje dotyczące postępowania” wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowe w następującym brzmieniu: "Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał: W zakresie robót budowlanych: • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy/rozbudowy/przebudowy drogi min. kl. G o długości min. 2 km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) zgodnie z [1] lub 12], • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy/rozbudowy/przebudowy obiektu mostowego stałego (nie tymczasowego), tj. mostu/wiaduktu/estakady (nie kładki) o kl. nośności A zgodnie z [3] lub kl. I zgodnie z [4] lub równoważne.” Zamawiający żądał złożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku „wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie.” Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 13 listopada 2023 r. W postępowaniu oferty złożyło 8 (ośmiu) wykonawców, w tym Odwołujący. Odwołujący w ofercie oświadczył, że w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VIII.1 ppkt 4) IDW, będzie polegał na zasobach innego podmiotu – firmy EM-Technik Sp. z o.o. (dalej jako: "EM-Technik"). W dniu 17 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przedstawił w zakreślonym przez Zamawiającego terminie żądane dokumenty, w tym Wykaz zrealizowanych zamówień. Zamawiający w dniu 4 marca 2024 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp. W pozostałym zakresie odwołanie jest analogicznej treści jak w sprawie KIO 840/24. W dniu 25 marca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionych odwołań w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 25 marca 2024 r. swoje stanowisko w sprawie KIO 840/24 oraz KIO 842/24 przedstawił w piśmie procesowym wykonawca INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz w sprawie KIO 842/24 wykonawca Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie. Wykonawcy wnieśli odpowiednio o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 840/24) oraz wykonawca Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie (KIO 842/24). Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 842/24 wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, z uwagi na brak wykazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje w świetle art. 525 ust. 1 ustawy pzp. W zgłoszonym przystąpieniu Wykonawca wskazał, że: „posiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego, gdyż w postępowaniu złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została oceniona na drugiej pozycji a tym samym w przypadku utrzymania w mocy zaskarżonej czynności posiada hipotetyczną szansę na uzyskanie zamówienia.” W ocenie Izby, ewentualne rozstrzygnięcie na korzyść Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie wpłynęłoby na sytuację wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w sposób wykazywany w zgłoszonym przystąpieniu. Zauważyć należy, że żądanie odwołania sprowadzało się do przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania i unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie. W przypadku oddalenia odwołania, czyli rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, a więc Strony, do której wykonawca INKO zgłosiło przystąpienie sytuacja w postępowaniu nie uległaby zmianie na korzyść wykonawcy INKO, gdyż oferta wykonawcy Promost pozostałaby ofertą najkorzystniejszą, a tego wyboru wykonawca INKO nie zakwestionował własnym odwołaniem. Niewątpliwie, wykonawca INKO nie wykazał więc interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego INKO w sprawie KIO 840/24, pismo procesowe Przystępującego Promost w sprawie KIO 842/24 oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołania podlegały oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów w obu sprawach Izba ustaliła następujący stan faktyczny: KIO 840/24 W Rozdziale I SWZ IDW w pkt VII.1 Zamawiający przewidział podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. W Rozdziale I SWZ IDW Załącznik nr 1 Zamawiający wskazał: - „Opis przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest: Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Rozbudowa DW 986 wraz z budową wiaduktu w m. Ropczyce nad linią kolejową 91” (…) Wykonawca w ramach usługi zarządza, pełni kontrolę i nadzór inwestorski, a także współpracuje ze służbami Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. W zakresie niniejszego zamówienia, Wykonawca ma zapewnić płynne wdrożenie Kontraktu w zakresie przygotowania, projektowania i realizacji robót budowlanych, sprawny i terminowy odbiór dokumentów i robót oraz prawidłowe przyszłe funkcjonowanie i obsługę robót przez Zamawiającego.” - „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA (…) a) Doświadczenie Wykonawcy. Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał: W zakresie robót budowlanych: • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy lub rozbudowy lub przebudowy drogi publicznej klasy min. G o długości min. 1,0 km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) zgodnie z [1] lub zgodnie z [2], • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy lub rozbudowy lub przebudowy drogowego obiektu mostowego stałego (nie tymczasowego), tj. mostu lub wiaduktu lub estakady (nie kładki) o klasie nośności A zgodnie z [3] lub kl. I zgodnie z [4] lub równoważne. (…) Zamawiający nie wymaga, aby wykazane doświadczenie, o którym mowa w w/w punktach dla drogi i mostu (budowy/rozbudowy/przebudowy) były realizowane w ramach jednej usługi. Ponadto, Zamawiający dopuszcza, aby wykazane doświadczenie zostało uzyskane podczas realizacji kontraktu w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Wykonane usługi winny być poparte dowodami, że zostały wykonane należycie (np. referencje). (…) Poprzez sformułowania: „budowa”, „rozbudowa”, „przebudowa”, „droga publiczna”, „obiekt mostowy” – Zamawiający rozumie def. zgodne z [5] i [6]. Poprzez sformułowanie: „droga kl. G” – Zamawiający rozumie def. zgodną z [1]. Poprzez sformułowanie: „obiekt kl. A” – Zamawiający rozumie def. zgodną z [3]. Poprzez sformułowanie: „obiekt kl. I” – Zamawiający rozumie def. zgodną z [4]. Odnośniki: [1] Rozp. MTiGM z dn. 02.03.1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakimi powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie [2] Rozp. MI z dn. 24.06.2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dot. dróg publicznych [3] PN-85/S-10030 obiekty mostowe. Obciążenia [4] PN-EN 1991-2007 Eurokod1: Oddziaływanie na konstrukcje; Część 2: Obciążenia ruchome mostów [5] Ustawa z dn. 21.03.1985 o drogach publicznych [6] Ustawa z dn. 07.07.1994 r. Prawo budowlane.” Do oferty Odwołujący dołączył zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot: EM-TECHNIK sp. z o.o., w którym wskazano: „1. Zakres udostępnianych wykonawcy zasobów: zdolności techniczne lub zawodowe, o którym mowa w pkt VIII.1 4) IDW 2. Sposób i okres udostępniania wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia: Powyższe zasoby zostaną udostępnione na cały okres realizacji ww. zamówienia. Podwykonawstwo w ww. zakresie, których wskazane zdolności dotyczą – świadczenie usługi nadzoru nad robotami budowlanymi 3. Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający te zasoby zrealizuje roboty budowalne lub usługi. Zasoby zostaną wykorzystane jako: - udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi - udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, - wydawanie opinii, - stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, - udzielanie konsultacji, - delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie.” Na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący złożył: - wykaz usług, w którym wskazał: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK 78 Etap II” – pełnienie nadzoru nad wykonaniem przebudowy drogi kl. G o dł. powyżej 1km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) oraz nadzór nad wykonaniem przebudowy obiektów mostowych stałych o kl. nośności A. Podmiot trzeci wykazujący posiadanie doświadczenia, na którego zasobach Wykonawca polega - EM-TECHNIK Sp. z o.o., 218 155 473,52 zł brutto, 12.09.2019 - 30.09.2022, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach. - referencje z dnia 15 lutego 2023 r.: „Firma Prokom Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy ulicy Reymonta 30/1 zaświadcza, że firma EM-TECHNIK Sp. z o.o., ul. Jana Sobieskiego 13, 42-456 Chruszczobród, pełniła obowiązki wykonywania czynności nadzoru inwestorskiego związanego z realizacją zadania pn.: Świadczenia usługi Konsultanta dla zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 Etap II” Zakres usług obejmował świadczenie usługi Konsultanta nad następującymi robotami budowlanymi: przebudowa drogi wojewódzkiej klasy G jednojezdniowej o długości ok. 24,5 km, budowa 5 skrzyżowań typu rondo, przebudowa i budowa chodników, ścieżek rowerowych, ciągów pieszo-rowerowych, przebudowa zjazdów, przebudowa istniejących zatok autobusowych oraz budowa nowych, budowa i przebudowa przepustów, przebudowa mostów: nad rzeką Warta (klasa A, długość 54 m — 16+22+16), nad rzeką Ordonka (klasa A, długość 18,1 m), nad ciekiem bez nazwy w m. Postęp (klasa A, długość 10,8m), nad ciekiem bez nazwy w km 28+826,84 (klasa A, długość 7 m), nad ciekiem bez nazwy w m. Marciszów (klasa A, długość 5,5 m), przebudowa kanalizacji sanitarnej , przebudowa sieci wodociągowych, przebudowa kanalizacji deszczowej, przebudowa sieci gazowych, przebudowa linii energetycznych nN i sN, przebudowa sieci teletechnicznych, przebudowa oświetlenia ulicznego. Data rozpoczęcia robót budowlanych i sprawowania usługi Konsultanta: 12.09.2019 r. Data zakończenia robót budowlanych: 16.09.2022 r. Data zakończenia realizacji usługi Konsultanta: 30.09.2022 r. Wartość zrealizowanych robót budowlanych: 177.362.173,59 zł netto, 218.155.473,52 zł brutto. Przedmiotowa usługa nadzoru inwestorskiego została zrealizowana rzetelnie i z należytą starannością.” Zgodnie z pismem z dnia 15 lutego 2024 r. Zamawiający zwrócił się do ZDW Katowice o udzielenie informacji: „Zamawiający — Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich prowadzi postępowanie pn. Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Rozbudowa DW 986 wraz z budową wiaduktu w m. Ropczyce nad linią kolejową 91”. Jeden z wykonawców biorących udział w przedmiotowym postepowaniu - Prokom Consulting sp. z o.o. ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec (dalej Prokom Consulting) na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedłożył Wykaz usług, w którym powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego EMTECHNIK sp. z o.o. ul. Jana Sobieskiego 13, 42-456 Chruszczobród (dalej EM-TECHNIK) i wskazuje zrealizowanie przez ten podmiot usługi pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku do DK 1 do Dk78 Etap Il -pełnienie nadzoru nad wykonaniem przebudowy drogi klasy G o dł. powyżej 2 km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) oraz nadzór nad wykonaniem przebudowy obiektów mostowych stałych o kl. nośności A). Jednocześnie Prokom Consulting przedkłada wystawione przez Prokom Construction sp. z o.o. ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec (dalej Prokom Construction) referencje / poświadczenie zgodnie z którym firma EM-TECHNIK „pełniła obowiązki wykonywania czynności nadzoru inwestorskiego związanego z realizacją zadania pn. Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 79f na odcinku do DK 1 do DK78 Etap Il”, kopia ww. referencji stanowi załącznik do niniejszego pisma. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zwraca się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na pytania: 1 Czy Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku do DK 1 do Dk78 Etap Il obejmowała: - przebudowę drogi klasy G o dł. powyżej 2 km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) - przebudowę obiektów mostowych stałych o kl. nośności A? 2 Czy Prokom Construction wykonywała czynności nadzoru inwestorskiego związanego z realizacją zadania pn. Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku do DK 1 do DK78 Etap Il? 3 Czy zgodnie z zapisami SIW Z lub postanowień umowy Wykonawca Prokom Construction miał obowiązek zgłoszenia podwykonawcy czy też przedkładania Zamawiającemu umów o podwykonawstwo zawartych w trakcie realizacji zamówienia i na jakich zasadach? 4 Z jakich podwykonawców korzystał Prokom Construction? 5 Czy EM-TECHNIK była podwykonawcą w ramach w/ w zadania? 6 Czy EM-TECHNIK „pełniła obowiązki wykonywania czynności nadzoru inwestorskiego związanego z realizacją zadania pn. Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku do DK 1 do DK 78 Etap Il?” 7 Jaki był zakres czynności rzeczywiście wykonywanych przez EM-TECHNIK w ramach w/w zadania? Zamawiający wnioskuje o: 1 przekazanie Opisu Przedmiotu Zamówienia i skanu oferty/oferty elektronicznej złożonej przez Prokom Construction do zadania świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku do DK 1 do DK78 Etap Il 2 przekazanie skanu umowy na Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku do DK 1 do Dk78 Etap Il zawartej z Prokom Construction. 3 przekazanie skanu umów zawartych pomiędzy EM-TECHNIK a Prokom Construction.” Pismem z 23 lutego 2024 r. ZDW Katowice wskazało:„Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach w odpowiedzi na pismo znak PZDW/W ZP/243/W I/27/2023 z dn. 15.02.2024 r. informuje, że nadzór nad zadaniem j. w. był prowadzony na podstawie 2-ch Umów o Świadczenie Usług Konsultanta. Pierwsza Umowa na Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn.• „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 Etap II" realizowana była przez konsorcjum firm Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Reymonta 30/1 , 41-200 Sosnowiec oraz Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Szyb Walenty 26a; 41-700 Ruda Śląska. Odnosząc się do zadanych pytań w kontekście Umowy WI-K/180924/1/1, tut. Zarząd informuje: Ad. 1. Zadanie Przebudowa DW 791 na odcinku od DKI do DK 78, etap II obejmowało przebudowę drogi o długości 24,5 km; W ramach zadania przebudowane zostały obiekty mostowe o klasie nośności A; Ad. 2. Czynności nadzoru inwestorskiego wykonywało Konsorcjum Firm Prokom Construction Sp. z o.o. oraz Ayesa Polska Sp. z o.o. Ad. 3. Zgodnie z par. 23 ust. 2. Umowy Wykonawca zobowiązany był do uzyskania pisemnej akceptacji Zamawiającego przed skierowaniem każdego ewentualnego Podwykonawcy do wykonywania przedmiotu Umowy. Ad. 4. Prokom Construction sp. z o.o. pismem 498/GM/19/POCZESNA z dn. 11.10.2019 r. przekazał Zamawiającemu umowę podwykonawczą z firmą EM-TECHNIK Sp. z o.o. W odpowiedzi, Zamawiający pismem W IK.KP.5730.RPO.29.39.LD.18813 z dn. 20.11.2019 r. wniósł sprzeciw do przedmiotowej umowy podwykonawczej. Inne podmioty jako podwykonawcy nie byli przez Konsorcjum Firm Prokom Construction Sp. z o.o. oraz Ayesa Polska Sp. z o.o. przedkładane Zamawiającemu. Ad. 5. EM-Technik Sp. z o.o. nie był podwykonawcą na przedmiotowym zadaniu. Ad. 6. EM-Technik Sp. z o.o. nie wykonywała czynności nadzoru inwestorskiego na przedmiotowym zadaniu. Ad. 7. Wobec faktu, iż EM-Technik Sp. z o.o. nie wykonywała czynności nadzoru inwestorskiego na przedmiotowym zadaniu brak jest możliwości określenia zakresu czynności wykonywanych przez ww. podmiot. Druga Umowa na Świadczenie usługi Konsultanta nr W I-K/W/210927/1/1 została zawarta dniu 16.11.2021 r. pn: Zamówienie polegające na powtórzeniu podobnych usług dla zadania: „Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 Etap II.". Umowa została zawarta z Konsorcjum firm Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec oraz Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Szyb Walenty 26a; 41-700 Ruda Śląska. Odnosząc się do zadanych pytań w kontekście Umowy WI-K/W/210927/1/1, tut. Zarząd informuje: Ad. 1. Zadanie Przebudowa DW 791 na odcinku od DKI do DK 78, etap II obejmowało przebudowę drogi o długości 24,5 km; W ramach zadania przebudowane zostały obiekty mostowe o klasie nośności A. Ad. 2. Czynności nadzoru inwestorskiego wykonywało Konsorcjum Firm Prokom Construction Sp. z o.o. oraz Ayesa Polska Sp. z o.o.; Ad. 3. Warunki udziału Podwykonawców reguluje par. 23 Umowy; Ad.4-7. Na zadaniu Wykonawca nie zgłaszał Podwykonawców. Informujemy jednocześnie, iż kopie Umów z f. Prokom oraz wskazana w piśmie korespondencja z firmą Prokom została przekazana Państwu za pismem WI-K.KP.5730.RPO.16.26.JMAR.2339.24 z dn. 14.02.2024 r.” Umowy o Świadczenie Usług Konsultanta dla zadania pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 Etap II”: Wartość umowy z dnia 5 kwietnia 2019 r. wynosiła: 2 573 000,00 zł netto. Wartość umowy z dnia 16 listopada 2021 r. wynosiła: 896 467,02 zł netto. Zgodnie z artykułem 7 ust. 2 umowy konsorcjum z dnia 3 grudnia 2018 r. Strony ustaliły udział w realizacji kontraktu po 50%. W dniu 11 października 2019 r. Prokom Construction sp. z o.o. zwróciła się do ZDW Katowice o akceptację umowy podwykonawczej. Umowa NR 2/POCZ/2019 została zawarta dnia 11 października 2019 r. pomiędzy Prokom Construction sp. z o.o. a EM - Technik sp. z o.o. W umowie wskazano: „W związku z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie funkcji Konsultanta w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 etap II” i wyborem oferty Zamawiającego jako najkorzystniejszej w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 j.t. z późniejszymi zmianami), Zamawiający zawarł umowę (zwaną dalej Umową Główną) z ZDW Katowice zwanym dalej Inwestorem. (…) par. 1 Przedmiot umowy 1. Przedmiotem umowy są Usługi związane z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz kompleksowego sprawowania nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 etap II” 2. Obowiązki Podwykonawcy: a) pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu zgodnie z obowiązkami wynikającymi z Umowy Głównej b) sprawowanie kompleksowego nadzoru inwestorskiego zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane (…) par. 3 Wynagrodzenie i warunki płatności 1. Za wykonanie przedmiotu Umowy Podwykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości 2.100.000 zł netto.” Pismem z dnia 20 listopada 2019 r. ZDW Katowice wniosło do Prokom Construction sp. z o.o. sprzeciw wobec Umowy podwykonawczej z firmą EM-Technik sp. z o.o.: „W nawiązaniu do pisma nr 498/GM/19/POCZESNA z dnia 11.10.2019 r. (wpłynęło dnia 14.10.2019 r.) w sprawie zawartej umowy podwykonawczej zawartej przez PROKOM Construction Sp. z o.o. z EM-Technik Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Sobieskiego 13 Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach zgłasza sprzeciw do przedłożonej umowy nr 2/POCZ/2019 z dnia 11.10.2019 r. Po zapoznaniu się z treścią przedłożonej umowy oraz uwzględniając zapisy umowy nr W I-K/P/180924/1/1 z dnia 5.04.2019 r. na świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 etap II” dalej „Umowa” z konsorcjum składającym się z przedsiębiorstw PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „Wykonawca”, „Konsorcjum”) Zamawiający stwierdza niezgodność zawartej umowy podwykonawczej z Umową. Uwagi do zawartej umowy podwykonawczej: I. W komparycji umowy podwykonawczej należy wskazać na właściwą siedzibę spółki (ul. Jana III Sobieskiego 13, 42-456 Chruszczobród). W zakresie Wykonawcy uznajemy za niedopuszczalne zawarcie umowy jedynie przez jednego z konsorcjantów, bez wskazania, że działa on na rzecz obu konsorcjantów czy też bez powołania się na udzielone pełnomocnictwo do reprezentacji w konsorcjum. Umowa w obecnym brzmieniu nie może stanowić podstawy do występowania podwykonawcy w ramach realizacji inwestycji, gdyż umowa została zawarta przez jednego z Konsorcjantów 2. Podobnie, za niedopuszczalne należy uznać powierzenie całości przedmiotu Umowy Podwykonawcy, co ma niewątpliwie miejsce w par. 1 ust. 1-2 Umowy podwykonawczej. Co prawda w par. 23 ust. 1 Umowy dopuszczono do powierzenia wykonywania Umowy podwykonawcom, to jednak zastrzeżono zgodność z Opisem przedmiotu zamówienia i z Ofertą. Wykonawca w ofercie nie wskazał jakiegokolwiek zakresu prac, który miałby zostać powierzony Podwykonawcą. Co więcej EM-Technik Sp. z o.o. nie jest podmiotem, który została wskazany jako Podwykonawca. Stąd też, w świetle złożonej oferty oraz postanowienia par. 23 ust. 1 przedmiotową Umowę podwykonawczą uznajemy za niedopuszczalną. 3. Ponadto przedmiotowa Umowa podwykonawcza nie może zostać zaakceptowana także i z tej przyczyny, że nie uwzględnia ona szeregu postanowień Umowy (m.in. brak uwzględnienia obowiązków z zakresu prawa pracy - vide par. 16 ust. 3 Umowy).” Pismem z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy INKO oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty wskazując:„Zamawiający wyklucza wykonawcę na podstawie art. 108 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp i odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2a ustawy Pzp. UZASADNIENIE FAKTYCZNE I PRAWNE Zamawiający w SW Z w pkt VIII. 1 Instrukcji dla Wykonawców i załączniku PODSTAW OW E INFORMACJE DOTYCZĄCE POSTĘPOWANIA wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający postawił warunki dotyczące niezbędnego doświadczenia Wykonawcy lub osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia: (…) Zamawiający pismem o sygn. PZDW/W ZP/243/Wl/27/2023 z dnia 25.01.2024 r. wezwał wykonawcę PROKOM CONSULTING do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz na spełnienie warunków udziału w postępowaniu. PROKOM CONSULTING wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie „Doświadczenia Wykonawcy” powołał się na zasoby podmiotu trzeciego: EM-TECHNIK Sp. z o.o. ul. Jana Sobieskiego 13, 42-456 Chruszczobród (dalej EMTECHNIK). Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu PROKOM CONSULTING przedstawił wykaz usług, w którym zostało wskazane zamówienie pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DKI do DK 78 Etap Il” — pełnienie nadzoru nad wykonaniem przebudowy drogi kl. G o dł. powyżej 1 km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) oraz nadzór nad wykonaniem przebudowy obiektów mostowych stałych o kl. nośności A” wykonane na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach przez podmiot udostępniający zasoby - EM-TECHNIK. Na potwierdzenie, że w/w usługa została wykonana należycie wykonawca PROKOM CONSULTING przedstawił referencje wystawione dla EM-TECHNIK przez PROKOM COSTRUCTION sp. z o.o. ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec (dalej PROKOM COSTRUCTION sp. z o.o.). Przedstawione referencje wzbudziły u Zamawiającego szereg wątpliwości, między innymi dotyczących tego czy firma EM-TECHNIK faktycznie wykonywała ww. zamówienie. W związku z czym Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w dniu 15.02.2024 r. pismem o sygn. PZDW/W ZP/243/Wl/27/2023 zwrócił się do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Katowicach z prośbą o udzielenie odpowiedzi na pytania: (…) Tym samym w związku z faktem, że to na Zamawiającym stosującym wobec Wykonawcy sankcję wykluczenia z postępowania spoczywa ciężar dowodu i wykazania, że ziściły się wszystkie przesłanki warunkujące takie wykluczenie, Zamawiający podjął faktyczne udokumentowane działania w celu ustalenia z całą pewnością, że informacje podane w referencjach EM-TECHNIK są prawdziwe. Jak argumentuje KIO wyroku z dnia 6 listopada 2020 r. (KIO 2584/20) wywodzenie tej kwestii jedynie z nazw postępowań może zakładać pewne prawdopodobieństwo, że może okazać, iż dane elementy nie wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia, jednak to prawdopodobieństwo nie może być powodem do zastosowania tak dotkliwej sankcji, jaką jest wykluczenie z postępowania. W odpowiedzi na ww. prośbę ZDW w Katowicach przesłał odpowiedź, w której stwierdził, że: (…) Jednocześnie ZDW Katowice przedstawił kopie umów dotyczące ww. zamówień, SIW Z a także pismo dotyczące zgłoszenia EM-TECHNIK Sp. z o.o. jako podwykonawcy oraz sprzeciw do tego pisma. Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentów otrzymanych od ZDW Katowice stwierdził, że: 1. W zakresie zadania pn. „Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn. Przebudowa drogi wojewódzkiej 791 na odcinku od DKI do DK 78, etap l/ na które została zawarta umowa z dnia 05.04.2019 r. nr Wl-K/P/180924/1/1 firma EMTECHNIK pomimo zgłoszenia jej jako podwykonawcy w związku ze sprzeciwem ZDW Katowice nie mogła pełnić takiej funkcji bez rażącego naruszenia umowy przez głównego wykonawcę tj. Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA Sp. z o.o. zapisów umowy, które to naruszenie skutkowałoby nałożeniem kar umownych zgodnie z par. 25 ust. 2 pkt k umowy lub nawet odstąpieniem od umowy zgodnie z par. 28 ust. 4 pkt f umowy. Podkreślić także należy, że zgodnie z par. 23 ust. 5 umowy wykonawca zobowiązany był przedłożyć na koniec każdego kwartału pełną listę podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia, jednocześnie w ust 6 ww. paragrafu stwierdzono, że nieprzedstawienie listy stanowi istotne uchybienie obowiązkom konsultanta. W dokumentacji przesłanej przez ZDW Katowice brak list podwykonawców przedłożonych przez Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA Sp. z o.o., z czego jasno wynika, że ww. wykonawca nie realizował umów za pośrednictwem podwykonawców. 2. W zakresie zadania pn. „Świadczenie usługi Konsultanta dla zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 Etap Il. 'l na które została zawarta umowa z dnia 16.11.2021 r. nr Wl-K/W/210927/1/1 firma EM-TECHNIK nie była podwykonawcą, ponieważ wykonawca tj. Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA Sp. z o.o. pomimo zapisów umowy wskazanych par. 23 nie dokonał zgłoszenia podwykonawcy, pomimo sankcji określonych w par. 25 ust 2 pkt k. oraz par. 28 ust 4 pkt f umowy. Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznał, że przedstawione w referencjach dotyczące firmy EM-TECHNIK Sp. z o.o. informacje nie odpowiadają stanowi faktycznemu, który został przedstawiony w dokumentach przekazanych przez ZDW Katowice. Tym samym Wykonawca PROKOM CONSULTING wskazując, że podmiot, na zasoby którego się powoływał tj. EMTECHNIK spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wprowadził Zamawiającego w błąd. Zamawiający dokonał również analizy dokumentów (KRS, CEDIG), z których wynika reprezentacja podmiotów: PROKOM CONSTRUCTION i PROKOM CONSULTING. - w przypadku PROKOM CONSTRUCTION sp. z o.o. uprawniony do reprezentacji jest: GRZEGORZ JERZY MOLICKI - prezes zarządu. – w przypadku PROKOM CONSULTING sp. z o.o. uprawniony do reprezentacji jest: GRZEGORZ JERZY MOLICKI - prezes zarządu. W związku z powyższym Zamawiający uznaje, że PROKOM CONSULTING miała wiedzę o treści referencji wystawianych przez PROKOM CONSTRUCTION dla EM-TECHNIK, które nie odpowiadają stanowi faktycznemu, ponieważ zostały one podpisane przez p. Grzegorza Molickiego - osobę uprawnioną do reprezentacji w obu spółkach tj. PROKOM CONSULTING i PROKOM CONSTRUCTION. Zamawiający odstąpił od wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust 1 ustawy PZP w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego „Doświadczenia Wykonawcy". Wezwanie takie byłoby bezcelowe w związku z tym, że wykonawca przedstawił dokumenty nieodpowiadające stanowi faktycznemu, które mogły wprowadzić w błąd zamawiającego i mogły mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane i z tego tytułu podlega wykluczeniu. Przepisy PZP nie przewidują obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych, „Naprawienie" dokumentów zawierających nieprawdziwe informacje musiałoby polegać na zaniechaniu ich oceny w postępowaniu bez wyciągania negatywnych konsekwencji w stosunku do niego z tytułu podania nieprawdziwych informacji i poddaniu jej zupełnie innego dokumentu lub dokumentów zastępujących ten złożony pierwotnie. Stwarzanie takiej szansy wykonawcom, którzy chcą naprawić swoje działanie będące rezultatem ich lekkomyślności lub niedbalstwa Zamawiający uznaje za niesprawiedliwe i dyskryminujące. Zamawiający w pkt VII IDW przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wskazuje on, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istotą tej przesłanki jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych bądź niedbałych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego) w sposób istotny wpływają na decyzje podejmowane przez zamawiającego — czyli np. dotyczące wyboru wykonawcy. Celem przedmiotowej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistniał, gdy przedstawione zostały informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający został wprowadzony w błąd, czyli nabrał błędnego przekonania, które miało znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W orzecznictwie wyrażony został również pogląd, że wprowadzające w błąd informacje dotyczą nie tylko oświadczenia własnego wykonawcy, ale także mogą dotyczyć oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, które wykonawca przedkłada zamawiającemu (tak w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., KIO 576/17). Zamawiający stwierdził, że wykonawca PROKOM CONSULTING podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp. Łącznie zostały spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w tym przepisie. Profesjonalny podmiot występujący na rynku zamówień publicznych i prowadzący kilka powiązanych ze sobą działalności gospodarczych musi mieć świadomość wysokiego poziomu staranności przy składaniu podmiotowych środków dowodowych. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd polega na przedłożeniu w ramach uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nieprawdziwych informacji o rzeczywistym doświadczeniu EM-TECHNIK - tym samym jest to przedstawianie informacji (nie)potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu. To wprowadzenie w błąd podważa rzetelność (wiarygodność, uczciwość i staranność) wykonawcy PROKOM CONSULTING. Bezkrytyczne przyjęcie, że zgodnie z treścią referencji wystawionych na rzecz EM-TECHNIK wykonawca PROKOM CONSULTING spełnia warunki udziału w postępowaniu mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego - spowodować wybór PROKOM CONSULTING niezgodnie z ustawą PZP. W opinii Zamawiającego Wykonawca PROKOM CONSULTING przedkładając referencje wystawione przez PROKOM COSTRUCTION na rzecz EM-TECHNIK chciał wywołać po stronie Zamawiającego decyzję o wyborze PROKOM CONSULTING jako oferty najkorzystniejszej. Potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma decydujący wpływ na decyzję Zamawiającego Podsumowując: 1. PROKOM CONSULTING przedłożył referencje wystawione przez PROKOM COSTRUCTION na rzecz EMTECHNIK, których treść nie znajduje potwierdzenia w informacjach uzyskanych z ZDW Katowice; 2. PROKOM CONSULTING przedłożył dokumenty, z których nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia; 3. Zamawiający został wprowadzony w błąd, co do faktycznego doświadczenia EM-TECHNIK, co bez dodatkowej weryfikacji mogło doprowadzić do wyboru PROKOM CONSULTING jako oferty najkorzystniejszej; 4. wykonawca PROKOM CONSULTING podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.” KIO 842/24 Izba ustaliła, że stan faktyczny w sprawie KIO 842/24 jest analogiczny jak w sprawie KIO 840/24, przy czym: - przedmiotem zamówienia jest Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Rozbudowa DW 988 na odcinku od miejscowości Czudec do miejscowości Zaborów”. - w Rozdziale I SW Z IDW Załącznik nr 1 Zamawiający wskazał: WARUNKI „ UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA (…) a) Doświadczenie Wykonawcy. Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał: W zakresie robót budowlanych: • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy/rozbudowy/przebudowy drogi min. kl. G o dł. min. 2 km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) zgodnie z [1] lub [2], • min. 1 usługę polegającą na nadzorze nad wykonaniem budowy/rozbudowy/przebudowy obiektu mostowego stałego (nie tymczasowego), tj. mostu/wiaduktu/estakady (nie kładki) o kl. nośności A zgodnie z [3] lub kl. I zgodnie z [4].” - Odwołujący w wykazie usług wskazał: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK 78 Etap II” – pełnienie nadzoru nad wykonaniem przebudowy drogi kl. G o dł. powyżej 2km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) oraz nadzór nad wykonaniem przebudowy obiektów mostowych stałych o kl. nośności A Podmiot trzeci wykazujący posiadanie doświadczenia, na którego zasobach Wykonawca polega - EM-TECHNIK Sp. z o.o.” - pismem z dnia 5 marca 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. oraz poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp. Dowody Odwołujący: - oświadczenie z dnia 7 listopada 2019 r.: „W związku z zawartą umową podwykonawczą nr 2/POCZ/2019 z dnia 11.10.2019 r. pomiędzy Prokom Construction sp. z o.o. (Zamawiający) a EM-technik sp. z o.o. (Podwykonawca), na realizację zadania: Pełnienie funkcji Konsultanta w ramach zadania pn.: Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78, etap I l strony oświadczają: W dniu 11.10.2019 r. Zamawiający pismem 498/GM/19/POCZESNA zwrócił się do ZDW Katowice z wnioskiem o akceptację umowy Podwykonawczej nr 2/POCZ/2019. Zgodnie z treścią zawartej umowy S 2 pkt a. Strony ustaliły, iż dniem rozpoczęcia realizacji umowy będzie data uzyskania pisemnej akceptacji ZDW Katowice. Wobec faktu, iż do dnia dzisiejszego Zamawiający ne przedstawił żadnego pisemnego stanowiska Strony przyjmują, iż ZDW Katowice nie wnosi zastrzeżeń do umowy i wyraża „milczącą” zgodę na jej zawarcie. Wobec powyższego umowa nr 2/POCZ/2019 wchodzi w życie z dniem podpisania niniejszego oświadczenia.” Faktury wystawione przez EM-TECHNIK na Prokom Construction sp. z o.o.: - faktura nr EM/01/11/19 z dnia 30.11.2019: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec, 75 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/12/19 z dnia 31.12.2019: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec, 50 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/01/20 z dnia 31.01.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec Za miesiąc styczeń 2020, 50 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/02/20 z dnia 28.02.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec, Za miesiąc luty 2020, 70 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/03/20 z dnia 31.03.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec, Za miesiąc marzec 2020, 70 000,00 zł netto. - faktura nr EM/02/04/20 z dnia 30.04.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec 3. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach, 100 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/05/20 z dnia 31.05.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec 3. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach, 100 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/06/20 z dnia 30.06.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec 3. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach, 100 000,00 zł netto. - faktura nr EM/05/07/20 z dnia 29.07.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec 3. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach, 100 000,00 zł netto. - faktura nr EM/03/12/20 z dnia 31.12.2020: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec 3. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach, 150 000,00 zł netto. - faktura nr EM/03/02/21 z dnia 16.02.2021: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec, 50 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/05/21 z dnia 2021-05-12: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 na odcinku DK 1 do DK 78 - Etap II, 30 000,00 zł netto. - faktura nr EM/04/05/21 z dnia 28.05.2021: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa DK 94 Sosnowiec - faktura końcowa 3. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach, 300 000,00 zł netto. - faktura nr EM/03/07/21 z dnia 2021-07-28: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach2. Inżynier Kontraktu DW 791, 100 000,00 zł netto. - faktura nr EM/01/08/21 z dnia 2021-08-24: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. KST w Krakowie "Górka Narodowa" 2. Inżynier Kontraktu DW 791, 100 000,00 zł netto. - faktura nr EM/03/12/21 z dnia 31.12.2021: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II 2. Przebudowa linii tramwajowej w Pabianicach, 150 000,00 zł netto. - faktura nr EM/02/11/22 z dnia 30.11.2022: Usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania:1. Przebudowa DW 791 etap II - rozliczeni końcowe 2. Budowa przejścia granicznego w Malhowicach, 600 000,00 zł netto. - potwierdzenia zapłaty ww. faktur. - organizacja zespołu inżyniera schemat: T.R. – inżynier kontraktu, G.M. – inżynier kontraktu, inspektor branża mostowa – P.Ż., G.R., inspektor branża drogowa – T.W., M.Z., K.B., główny inspektor robót drogowych – A.P., główny specjalista ds. technologii – obsługa laboratoryjna – D.B., inspektor branża elektryczna – B.M., inspektor branża teletechn. – W.K., inspektor branża wodno-kanalizacyjna, roboty gazowe – M.H., technolog – P.S., Geodeta – M.P., R.P., obsługa biurowa – A.S.. - umowy o pracę pomiędzy EM TECHNIC sp. z o.o. a D.B.: z dnia 1 kwietnia 2020 r. (do 31.12 2020), z dnia 31.12.2020 r. (do 31.12.2021), z dnia 31.12.2021 r. (do 31.10.2022), stanowisko: Specjalista ds. technicznych wraz z wyciągiem z dokonanych przelewów wynagrodzeń. - umowa z dnia 31.10.2019 r. pomiędzy EM TECHNIC sp. z o.o. a M.Z. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą ZALEW SKI Mirosław M-BUD: „W związku z zawarciem umowy podwykonawczej między Zamawiającym a PROKOM Construction Sp. z o.o., z siedzibą w Sosnowcu przy ul. Reymonta 30/1 (dalej: PROKOM), na realizację usługi Konsultanta w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DKI do DK78, Etap II” par. 1 Przedmiot umowy 1. Przedmiotem umowy są Usługi związane z pełnieniem funkcji Inspektora robót drogowych oraz Zastępcy Inżyniera Kontraktu w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK78, Etap II” (…) par. 2 Terminy Ustala się następujące terminy realizacji Umowy: a. rozpoczęcie realizacji przedmiotu Umowy i świadczenia usług: z dniem podpisania umowy b. Czas trwania umowy: do 15.11.2021 r. w okresie realizacji robót budowlanych oraz do zakończenia okresu gwarancji i rękojmi. W przypadku zmiany terminu realizacji robót budowlanych, termin zakończenia realizacji umowy może ulec zmianie.” wraz z wyciągiem potwierdzenia przelewów za usługi. - porozumienie realizacyjne pomiędzy Konsorcjantami z dnia 29 listopada 2019 r. wraz z Aneksem nr 1 z dnia 4 listopada 2021 r.: „art. 4 a) Ayesa Polska Sp. z o.o. – zapewnienie osoby Inspektora nadzoru branży elektrycznej - zapewnienie osoby Inspektora nadzoru branży teletechnicznej, b) PROKOM Construction Sp. z o.o. – koordynacja całości prac w ramach Kontraktu – zapewnienie osoby Inżyniera Kontraktu – zapewnienie pozostałego personelu kluczowego oraz pomocniczego wg potrzeb – badania laboratoryjne – utrzymanie biura – obsługa geodezyjna – promocja wg pkt 24.2 OPZ – obsługa w okresie gwarancyjnym wg pkt 16 OPZ – wszystkie pozostałe czynności niezbędne do prawidłowego wykonania Kontraktu a nie wymienione powyżej.” - 3 umowy o pracę zawarte pomiędzy G.M. a EM-TECHNIK na stanowisku specjalista ds. technicznych na 1/8 etatu od dnia 1 kwietnia 2020 do dnia 31 sierpnia 2022 r. wraz z wyciągiem z dokonanych przelewów wynagrodzeń. - faktury wystawione przez firmę Usługi Inżynierskie G.M. na EM-TECHNIK (listopad 2019, grudzień 2019, styczeń 2020, luty 2020, marzec 2020 – 5 szt. dwie pierwsze za usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania referencyjnego oraz dla Przebudowy DK 94 Sosnowiec wraz z wyciągiem z dokonanych przelewów za usługi. - umowa z dnia 7.11.2019 r. pomiędzy EM TECHNIC sp. z o.o. a E.T. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Nelmat [Inspektor}: „W związku z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie funkcji Konsultanta w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK78, Etap II” i wyborem oferty Prokom Construction sp. z o.o. jako najkorzystniejszej (…) Zamawiający [EM-TECHNIK]zawarł umowę z ZDW Katowice (…) par. 1 Przedmiot umowy 1. Przedmiotem umowy są Usługi związane z pełnieniem funkcji Inspektora robót sanitarnych w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK78, Etap II”.oraz faktury za usługi oraz wyciągiem z potwierdzeniem przelewów za usługi. - umowa z dnia 7.11.2019 r. pomiędzy EM TECHNIC sp. z o.o. a P.Ż. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Invest Probud [Inspektor}: „W związku z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie funkcji Konsultanta w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK78, Etap II” i wyborem oferty Prokom Construction sp. z o.o. jako najkorzystniejszej (…) Zamawiający [EM-TECHNIK]zawarł umowę z ZDW Katowice (…) par. 1 Przedmiot umowy 1. Przedmiotem umowy są Usługi związane z pełnieniem funkcji Inspektora robót mostowych w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK78, Etap II”.oraz faktury za usługi oraz wyciągiem z potwierdzeniem przelewów za usługi. - referencje wystawione przez ZDW Katowice dla Prokom Construction potwierdzające należytą realizację usługi z wykazu usług. Dowody Zamawiający: - wykaz osób dot. spornej realizacji: G.M., M.Z., P.Ż., M.H. – podstawa dysponowania – dysponowanie bezpośrednie (umowa zlecenie). Przedmiotem sporu w niniejszych sprawach odwoławczych o tożsamym stanie faktycznym była ocena czy Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący przedstawił w postępowaniu w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd dotyczące spełnienia warunku doświadczenia wykonawcy, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego i skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzuceniem jego oferty. Izba na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że decyzja Zamawiającego o zastosowaniu wobec Odwołującego sankcji z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp była właściwa. Zdaniem Izby, Odwołujący nie dochował należytej staranności przekazując Zamawiającemu informacje w postępowaniu w sposób, który mógł wpłynąć na decyzje Zamawiającego dotyczące oceny spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu i ostatecznie doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Przepis dotyczy sankcji wykluczenia wykonawcy, który w sposób nieumyślny przedstawił w postępowaniu o udzielenie zamówienia informacje wprowadzające w błąd, które mogły wywrzeć istotny wpływ na wszelkie decyzje podejmowane przez zamawiającego. Mowa tu o winie nieumyślnej, czyli niedbalstwie lub lekkomyślności. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Dla wyczerpania dyspozycji powyższego przepisu nie jest konieczne skuteczne wprowadzenie w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd i poprzez wywołanie mylnego wyobrażenia o rzeczywistości doprowadzić do podjęcia na ich podstawie istotnych decyzji w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, iż przepis ma za zadanie wyeliminować z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszych spraw odwoławczych zdaniem Izby kluczowym dla stwierdzenia czy decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego była prawidłowa jest analiza informacji przedstawionych przez Odwołującego w wykazie usług złożonym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu, którymi to informacjami Zamawiający dysponował na etapie badania i oceny ofert a następnie zestawienie tych informacji ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Odwołujący podnosił bowiem w odwołaniu, że ustalenia Zamawiającego były nieprawidłowe, ponieważ informacje podane przez Wykonawcę w wykazie usług są zgodne z istniejącym stanem rzeczy. W ocenie Izby, Odwołujący nie podołał jednak ciężarowi dowodu i nie wykazał powyższej okoliczności. Przedłożony Izbie przez Odwołującego materiał dowodowy jest wewnętrznie sprzeczny w zakresie okoliczności, które miał potwierdzać, a przede wszystkim przedstawia stan rzeczy odmienny od oświadczeń złożonych przez Odwołującego na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba zauważa w pierwszej kolejności, że z wykazów usług złożonych przez Odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówienia będących przedmiotem rozpoznania w obu sprawach odwoławczych wynika, że podmiot EMTECHNIK, na którego zasobach Odwołujący polegał celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenia wykonawcy, wykonał na rzecz ZDW Katowice zamówienie: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK1 do DK 78 Etap II” – pełnienie nadzoru nad wykonaniem przebudowy drogi kl. G o dł. powyżej 1km (zrealizowanej w jednej umowie/kontrakcie) oraz nadzór nad wykonaniem przebudowy obiektów mostowych stałych o kl. nośności A w terminie: 12.09.2019 - 30.09.2022. Informacje odnośnie do „pełnienia nadzoru inwestorskiego” nad ww. robotami budowalnymi przez EM-TECHNIK potwierdzają również przedłożone przez Odwołującego referencje wystawione przez firmę Prokom Construction sp. z o. o. Z tak przedstawionych informacji nie wynika bynajmniej, aby nadzór był sprawowany przez EMTECHNIK wyłącznie co do części obowiązków, wręcz przeciwnie informacje w wykazie usług oraz poświadczenie należytego wykonania usługi referują do realizacji nadzoru nad robotami budowlanymi wskazanymi w wykazie usług w pełnym zakresie. Podkreślić należy, że rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415 z późn. zm.) w par. 9 ust. 3 stanowi, że: „Jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: 1) o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.” Z informacji przedstawionych w wykazie usług nie wynika jednak, aby usługa nadzoru nad wskazanymi w nim robotami budowlanymi była wykonywana wspólnie przez grupę wykonawców, a jedynie przez jeden podmiot EM-TECHNIK. Zdaniem Izby Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie wykazał, że EM-TECHNIK był podmiotem bezpośrednio uczestniczącym w realizacji referencyjnej usługi, a jedynie, że ewentualnie udostępnił wykonawcy Prokom Construction w jakimś zakresie pozyskany zasób osobowy. Słusznie podnosili Zamawiający i Przystępujący w obu sprawach, że taki stan rzeczy dotyczący personelu skierowanego do realizacji usługi nadzoru można by było wyłącznie rozpatrywać w kontekście warunku doświadczenia osób a nie doświadczenia wykonawcy. Warunek udziału w postępowaniu obejmował bowiem obowiązek wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w pełnieniu usługi nadzoru nad robotami budowlanymi i jakkolwiek warunek stanowił jakiego zakresu prac miały dotyczyć te roboty budowlane to bynajmniej nie określał, że wystarczającym jest wykazanie się doświadczeniem inspektora branży drogowej i mostowej. Pełnienie przez wykonawcę usługi nadzoru nad robotami budowlanymi wiąże się ze spełnieniem szeregu obowiązków i wymagań w tym związanych ze współpracą z zamawiającym, a także w znacznej mierze, ale nie wyłącznie obejmujących posiadanie odpowiedniego, doświadczonego personelu. Szczegółowe obowiązki Konsultanta zostały opisane w umowach zawartych na wykonanie referencyjnej usługi, które pozyskał Zamawiający od ZDW Katowice i stanowią szeroki zakres tej usługi (kontrolny, dokumentacyjny, rozliczeniowy – par. od 12 do 19, których Izba nie przytacza z uwagi na obszerność materiału). Co jednak kluczowe, Odwołujący w wykazie usług nie wskazał na okoliczności związane z realizacją usługi w grupie wykonawców, co ewentualnie mogłoby prowadzić do badania przez Zamawiającego rzeczywistego, bezpośredniego uczestnictwa podmiotu EM-TECHNIK w referencyjnej usłudze czy też podejmowania dalszych decyzji w postępowaniu. Dalej podnieść należy, że bezsporne w sprawie było, iż podmiot EM-TECHNIK nie był podwykonawcą zgłoszonym zamawiającemu ZDW Katowice, a co wynika również z dokumentacji postepowania – pisma ZDW Katowice w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o udostępnienie informacji. Zamawiający ZDW Katowice nie posiada wiedzy, aby podmiot taki pełnił usługę nadzoru nad referencyjnymi robotami budowlanymi. Izba podziela przy tym stanowisko Odwołującego, że co do zasady dla badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy irrelewantne są kwestie wykonywania przez głównego wykonawcę obowiązków informacyjnych w zakresie podwykonawstwa a istotny jest rzeczywisty udział danego podmiotu w realizacji zamówienia. Innymi słowy, zdaniem Izby podwykonawca nie musi być podwykonawcą mianowanym przy wykonywaniu danego zamówienia, aby mógł powoływać się na zdobyte podczas realizacji doświadczenie w sytuacji, gdy zamawiający nie sformułował takiego wymogu w SW Z. Niemniej jednak, co już Izba podnosiła, Odwołujący nie wykazał w postepowaniu odwoławczym, aby podmiot EMTECHNIK rzeczywiście wykonał referencyjną usługę zgodnie z oświadczeniem podanym w wykazie, podczas gdy informacje, które zgromadził Zamawiający na etapie podejmowania decyzji o wykluczeniu wykonawcy świadczyły o tym, że oświadczenie to nie polega na prawdzie m.in. w tym zakresie, że zamówienie powołane w wykazie usług było wykonywane w Konsorcjum firm: Lider PROKOM CONSTRUCTION sp. z o.o., Partner AYESA POLSKA sp. z o.o. Ponadto, Zamawiający ustalił, że zgłoszenie podwykonawcy EM-TECHNIK zamawiającemu ZDW Katowice nie doszło do skutku z uwagi na sprzeciw ZDW Katowice co do zapisów umowy – były to okoliczności bezsporne. Zestawienie tych ustaleń również z okolicznościami wynikającymi z dowodów przedłożonych przez Odwołującego prowadzi do jednoznacznego wniosku, że Odwołujący przestawił w wykazie usług informacje wprowadzające w błąd, które mogły wpłynąć na decyzje Zamawiającego w postępowaniu. Przechodząc zatem do stanu faktycznego wynikającego z materiału dowodowego Izba zauważa, że umowa podwykonawcza zawarta w dniu 11 października 2019 r. pomiędzy EM-TECHNIK a Prokom Construction stanowi o kompleksowym wykonaniu przez EM-TECHNIK usług nadzoru: Przedmiotem „ umowy są Usługi związane z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu oraz kompleksowego sprawowania nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn.: „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku od DK 1 do DK 78 etap II” 2. Obowiązki Podwykonawcy: a) pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu zgodnie z obowiązkami wynikającymi z Umowy Głównej b) sprawowanie kompleksowego nadzoru inwestorskiego zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane (…).” Zgodnie z oświadczeniem załączonym do odwołania z dnia 7 listopada 2019 r. Strony tej umowy postanowiły (pomimo braku wymaganej akceptacji umowy przez ZDW Katowice) o jej wejściu w życie z dniem podpisania oświadczenia. Z dokumentów tych wynika zatem, że to podmiot EM-TECHNIK miał wykonać kompleksowo usługi nadzoru, co byłoby zgodne z oświadczeniem w wykazie usług. Odmienny jednak stan rzeczy wynika z dalszych dowodów zgromadzonych przez Zamawiającego, ale przede wszystkim przedłożonych przez samego Odwołującego, które miałyby wykazywać bezpośrednie uczestnictwo podmiotu EM-TECHNIK w realizacji referencyjnego zamówienia. Izba zauważa, że referencyjna usługa była wykonywana w Konsorcjum firm, a zgodnie z artykułem 7 ust. 2 umowy konsorcjum z dnia 3 grudnia 2018 r. Strony ustaliły udział w realizacji kontraktu po 50%. Natomiast porozumienie realizacyjne pomiędzy Konsorcjantami z dnia 29 listopada 2019 r. stanowi w art. 4 o zakresie rzeczowym: „a) Ayesa Polska Sp. z o.o. – zapewnienie osoby Inspektora nadzoru branży elektrycznej - zapewnienie osoby Inspektora nadzoru branży teletechnicznej, b) PROKOM Construction Sp. z o.o. – koordynacja całości prac w ramach Kontraktu – zapewnienie osoby Inżyniera Kontraktu – zapewnienie pozostałego personelu kluczowego oraz pomocniczego wg potrzeb – badania laboratoryjne – utrzymanie biura – obsługa geodezyjna – promocja wg pkt 24.2 OPZ – obsługa w okresie gwarancyjnym wg pkt 16 OPZ – wszystkie pozostałe czynności niezbędne do prawidłowego wykonania Kontraktu a nie wymienione powyżej.” Niewątpliwie zatem EM-TECHNIK nie wykonywało referencyjnej usługi tak jak oświadczyło w wykazie usług w pełnym zakresie, gdyż część obowiązków zgodnie z postanowieniem realizacyjnym miał wykonać Konsorcjant Ayesa Polska sp. z o.o. Jednocześnie zakres obowiązków podany w postanowieniu realizacyjnym potwierdza wcześniejsze rozważania Izby, że doświadczenie wykonawcy w realizacji usługi nadzoru nad robotami budowlanymi nie obejmuje jedynie zapewnienia kluczowego personelu ale również szereg innych zadań, jak chociażby w tym przypadku: koordynacja prac, badania, obsługa itp. Dalej Izba zwraca uwagę, że wszystkie osoby, które miały być skierowane do realizacji zamówienia, a których zmiany nie zostały zgłoszone ZDW Katowice – bynajmniej taka okoliczność nie została wykazana, miały być zgodnie z wykazem osób złożonym w postępowaniu przez Konsorcjum zaangażowane bezpośrednio przez Konsorcjantów na podstawie umowy zlecenia, a nie poprzez udostępnienie zasobu przez inny podmiot. Dowody złożone przez Odwołującego w odniesieniu do osób świadczą o pewnym pośrednictwie EM-TECHNIK w angażowaniu części personelu do realizacji referencyjnej usługi (5 osób na 16 co wynika ze schematu organizacyjnego), przy czym dowody te również przedstawiają wewnętrznie sprzeczny i niepewny stan faktyczny. W zakresie dowodów dotyczących Pana Pawła Żółtaszek oraz Pana Mirosława Zalewskiego Izba zauważa, że umowy zostały zawarte w związku z referencyjną usługą na pełnienie funkcji odpowiednio inspektora robót mostowych i drogowych przez EM-TECHNIK z ww. w ramach prowadzonych przez te osoby działalności gospodarczych. To ww. osoby bezpośrednio uczestniczyły zatem w realizacji zamówienia i nabyły w tym zakresie doświadczenie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, że doświadczenie to dotyczy osób zaangażowanych w wykonanie usługi a nie doświadczenia wykonawcy. Okoliczności te nie świadczą o nabyciu doświadczenia w realizacji usługi nadzoru przez EM-TECHNIK, a tym bardziej nie w pełnym zakresie, jak wynika z oświadczenia złożonego przez Odwołującego w wykazie usług. Izba zauważa przy tym, że w umowie zawartej z Panem Pawłem Żółtaszek EM-TECHNIK powołuje się na zawarcie umowy bezpośrednio z ZDW Katowice podobnie jak w wykazie usług, która to okoliczność nie wynika z ustalonego w sprawie stanu faktycznego - to nie EM-TECHNIK a Konsorcjum firm Ayesa Polska oraz Prokom Construction zawarło umowy z ZDW Katowice na realizację referencyjnej usługi. Faktury i potwierdzenia przelewów potwierdzają wyłącznie dokonywanie płatności na rzecz tych osób za pośrednictwem EM-TECHNIK ze środków otrzymanych być może od Prokom Construction (stąd faktury wystawione przez EM-TECHNIK na Prokom Construction sp. z o.o. złożone przez Odwołującego jako dowód w postępowaniu). Co do Pana Dawida Bąbol to przedłożone dowody świadczą wyłącznie o zatrudnieniu tej osoby na umowę o pracę przez EM-TECHNIK na stanowisku specjalisty ds. technicznych. Z dowodów nie sposób wywieść czy osoba ta została udostępniona Konsorcjantom jako zasób kadrowy do realizacji referencyjnej usługi, czy też jak wynika z przedstawionego przez Zamawiającego wykazu osób – Pan D.B. wykonywał czynności w ramach usługi na podstawie dysponowania bezpośredniego – umowy zlecenia. W odniesieniu do osoby Pana Grzegorza Molickiego oraz Pana Miłosza Halibożek Izba zauważa, że Odwołujący nie podniósł w odwołaniu zaangażowania tych osób z ramienia EM-TECHNIK w realizację referencyjnej usługi. Okoliczności te są zdaniem Izby nie tylko spóźnione, ale i w tym zakresie nie potwierdzają wykazywanej przez Odwołującego tezy o bezpośrednim udziale EM-TECHNIK w realizacji usługi dla ZDW Katowice. Pan G.M. jest prezesem zarządu spółki Prokom Contruction (okoliczność bezsporna), a złożone dowody stanowią o zawarciu przez EM-TECHNIK z ww. umowy o pracę na stanowisku specjalisty ds. technicznych oraz jednocześnie przedstawiają faktury wystawiane przez Grzegorza Molickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Inżynieryjne G.M. na EM-TECHNIK za usługi zarządzania i nadzoru inwestorskiego dla zadania referencyjnego oraz dla zadania Przebudowa DK 94 Sosnowiec. Trudno zatem z powyższego wywieść czy Pan G.M. był zaangażowany w realizację usługi w ramach Prokom Construction (Strony umowy z ZDW Katowice), w ramach własnej działalności gospodarczej czy też z ramienia EM-TECHNIK. Natomiast co do osoby Pana Miłosza Halibożek to Odwołujący wbrew tezie dowodowej o dalszym podwykonawstwie nie przedstawił dowodów, że osoba ta była w jakikolwiek sposób powiązana z EMTECHNIK. Odwołujący przedstawił bowiem umowę zawartą pomiędzy EM-TECHNIK a E.T. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Nelmat, która zgodnie z umową miała pełnić funkcję inspektora robót sanitarnych (ponownie jak wskazano w umowie z uwagi na zawarcie umowy przez EM-TECHNIK z ZDW Katowice) oraz faktury i płatności dokonywane w tym zakresie. Konkludując powyższe podkreślić ponownie należy, że wszystkie złożone przez Odwołującego dowody dotyczą ewentualnego pośrednictwa EM-TECHNIK w zaangażowanie części personelu na potrzeby realizacji referencyjnej usługi. Nie potwierdzają natomiast oświadczenia Odwołującego z wykazu usług o wykonaniu na rzecz ZDW Katowice usługi nadzoru. Podmiotowe środki dowodowe złożone na potwierdzenie spełnienia warunku udziału zawierały zatem informacje wprowadzające w błąd co do podmiotów faktycznie realizujących referencyjną usługę co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, pozytywną weryfikacje podmiotową Odwołującego, w tym wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący nie dochował należytej staranności i przedstawił informacje wprowadzające w błąd co do rzeczywistego stanu rzeczy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Okoliczności dotyczące powiązania spółek EM-TECHNIK, Prokom Construction oraz Prokom Consulting, również poprzez osobę Pana Grzegorza Molickiego były bezsporne i nie pozostawiają zdaniem Izby wątpliwości, że Odwołujący posiadał pełną wiedzę na temat faktycznej realizacji usługi na rzecz ZDW Katowice, którą jednak przedstawił w sposób odmienny w wykazie usług. W konsekwencji zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp i odrzucił jego ofertę w zakresie obu rozpoznawanych przed Izbą spraw odwoławczych. Izba uznała również za chybione zarzuty ewentualne wniesionych odwołań. Odwołujący podnosił zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do zastąpienia w terminie określonym przez Zamawiającego podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 122 ustawy pzp) bądź także zaniechanie czynności wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w VIII.1 ppkt 4) SWZ. Izba w tym zakresie podziela w pełni stanowisko wyrażone przez Zamawiającego jak i Przystępującego INKO, które jest poglądem jednolitym w orzecznictwie Izby, że w sytuacji stwierdzenia wypełnienia się przesłanek dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp wykonawca nie może w ramach uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zastąpić informacji wprowadzających w błąd informacjami zgodnymi z rzeczywistym stanem rzeczy. Jak słusznie wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2023 r. KIO 84/23:„Odmienne stanowisko oznaczałoby również, że w ramach badania zaistnienia podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 8 i 10 pzp mieści się również badanie czy wykonawca, który przedstawił informację wprowadzającą w błąd, był już wzywany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji tych podstaw wykluczenia, że dla ich zaistnienia konieczne jest jeszcze zaistnienie czwartej przesłanki. Innymi słowy nie podlegałby wykluczeniu wykonawca, który co prawda przedstawił wprowadzające w błąd informacje, ale uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia tej nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku.” Wykluczenie na tym etapie nie jest więc jak argumentował Odwołujący działaniem przedwczesnym, a zgodnym z celem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania w sprawie KIO 840/24 oraz KIO 842/24 w wysokości 30 000,00 zł (15 000,00 zł dla każdej ze spraw). Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …