Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1547/22 Wyrok z dnia 4 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Paulina Rypińska po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 30 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2022 r. przez wykonawcę SutcoPolska Sp. z.o.o., ul. Hutnicza 10, 40-241 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawa Sp. z.o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa przy udziale wykonawcy SIGMA S.A., Barak 6, 21-002 Jastków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Sutco-Polska Sp. z.o.o. z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1547/22 Uzasadnienie Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. ul. Obozowa 43, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa i montaż wraz z projektowaniem wykonawczym urządzeń wchodzących w skład linii technologicznej do segregacji odpadów surowcowych zbieranych selektywnie wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, nr postępowania: SZP.27.55.2021.LK, Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 24 grudnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym UE 2021 /S 250-660135. Odwołujący: Sutco-Polska sp. z o.o. ul. Hutnicza 10, 40-241 Katowice wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. ZARZUTY. W toku Postępowania Zamawiający naruszył następujące przepisy: art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 10 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SIGMA S.A. z siedzibą w Jastkowie, dalej „Sigma”, mimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje dotyczące oceny spełniania przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do pkt 6.2.2.4.1 SWZ (doświadczenie wykonawcy) oraz pkt 6.2.2.4.2 lit a) SWZ (doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy); oraz art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8,10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez bezzasadne wezwanie wykonawcy Sigma do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu osób i doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy w przypadku, gdy ww. podmiot powinien być wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi na spełnienie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, a w takim przypadku nie ma zastosowania procedura uzupełniania dokumentów; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów: art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Sigma, mimo iż nie wyzkazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej 6.2.2.4.2 lit a) SWZ (doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy), bowiem doświadczenie osoby wskazane w uzupełnionym we trybie art. 128 ust. 1 Pzp wykazie osób w zakresie Kontraktu nr 3 nie potwierdzenia spełniania warunku przez Sigmę; oraz ewentualnie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie wezwania Sigma do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do pkt 6.2.2.4.1 SWZ (doświadczenie wykonawcy); 2. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r („uznk”) przez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę Sigma jako tajemnica przedsiębiorstwa: dane zawarte w schemacie zamaszynowienia (schemat graficzny 3D w skali kompatybilnej do projektu budowlanego) stanowiący Załącznik nr 05A do OPZ oraz w treści Załącznika nr IB do Części Il SWZ - Wykaz urządzeń wykorzystywanych w projekcie tabele nr od 1 do 13, pomimo że zastrzeżone przez Sigma informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu: art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sigma, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - w zakresie opisanym w treści uzasadnienia odwołania. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania; 3. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów Sigma zawierających dane zawarte w schemacie zamaszynowienia (schemat graficzny 3D w skali kompatybilnej do projektu budowlanego) stanowiący Załącznik nr 05A do OPZ oraz w treści Załącznika nr IB do Części Il SWZ - Wykaz urządzeń wykorzystywanych w projekcie - tabele nr od 1 do 13; 4. odrzucenia oferty Sigma i unieważnienia czynności wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na postawie art. 128 ust. 1 Pzp (czynność z dnia 20 maja 2022 r.); 5. ewentualnie - w przypadku oddalenia odwołania w zakresie zarzutu związanego z odrzuceniem oferty wykonawcy - wezwania Sigma do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do pkt 6.2.2.4.1 SWZ (doświadczenie wykonawcy); 6. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Oferta Odwołującego jako jedyna pozostała powinna uzyskać najwyższą ilość punktów. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Skuteczność wykazania interesu we wniesieniu odwołania w przypadku bezzasadności utajnienia dokumentów, potwierdziła KIO, m.in. w wyroku KIO 2446/15. UZASADNIENIE Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Sigma na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp oraz zarzut ewentualny związany z zaniechaniem wezwania Sigma do uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy zgodnie z pkt „6.2.2.4.1. swz idw (zarzut cofnięty). Wskazano na wymaganie w zakresie realizacji co najmniej dwóch kontraktów postawione w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy w pkt 6.2.2.4.2 lit. a swz: „a) 1 (jedną) osobą, która zostanie skierowana do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy, która, (i) posiada wykształcenie wyższe techniczne, (ii) w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Przedstawiciela Wykonawcy lub Dyrektora Budowy lub Menadżera Kontraktu lub funkcję równoważną do wymienionych, polegającą na zarządzaniu realizacją co najmniej 2 (dwóch) kontraktów na: - dostawę i montaż instalacji sortowania odpadów komunalnych lub na - roboty budowlane dotyczące instalacji sortowania odpadów komunalnych, o wartości min. 19 000 000,00 PLN netto każdy. Minimalny wymagany okres pełnienia powyższych funkcji przy zarządzaniu realizacją każdego z dwóch kontraktów to 6 miesięcy nieprzerwanie (...)” Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy (zarzut cofnięty) Sigma wskazała dwa zamówienia - w tym jedno z nich dotyczyło projektu: „Zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania odpadów, zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do sortowania odpadów oraz dostawa, montaż i uruchomienie tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie, gm. Skierniewice” - zamówienie zrealizowane w okresie 15.07.2015 r. - 12.08.2016 r. na rzecz EKO-REGION sp. z o.o. To zamówienie zostało też powołane dla wykazania doświadczenia osoby wskazanej przez Sigma na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy - Pana M. T. . W przypadku wykazu osób ww. zamówienie zostało określone jako „Kontrakt nr 1”. W dniu 2 maja 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Sigma na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie ww. zamówienia. Zamawiający powziął informację, że zamówienie dotyczące zakładu w Julkowie stanowiło dwa odrębne zamówienia realizowane w wyniku przeprowadzenia dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji zostało wykonane w oparciu o dwie umowy: - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2015/S 138-254542 „Dostawa i montaż urządzeń do mechanicznego przetwarzania odpadów wraz z projektem Julków/ 2015” - wartości netto 3.699.000,00 zł; - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2015/S 009-011516 „Dostawa i montaż urządzeń do segregacji odpadów - Julków/ 2015” - o wartości netto 15.800.000,00 zł. Zamawiający wskazując na wątpliwości w odniesieniu do wykazu osób wezwał Sigmę do wyjaśnień czy zamówienie dotyczące zakładu w Julkowie było wykonane w oparciu o dwie umowy, a jeśli tak to jaki był zakres tych umów i na jaką kwotę opiewały poszczególne umowy. W odpowiedzi (pismo z dnia 5 maja 2022 r.) Sigma przyznała, że „Kontrakt nr 1 został zrealizowany w ramach jednego zadania - kontraktu na gruncie dwóch umów”. Wykonawca wskazał, że umowy były ze sobą powiązane oraz stanowią inwestycję etapową. Jednocześnie Sigma uznała, że doświadczenie zdobyte w oparciu o dwie umowy jest prawidłowe w kontekście warunku, gdyż Zamawiający nie zdefiniował jak rozumieć pojęcie kontrakt i nigdzie nie zastrzegł, że taka forma wykazania spełniania warunku może być niewłaściwa. W dniu 20 maja 2022 r. Zamawiający a podstawie art. 128 ust. 1 PZP wezwał wykonawcę Sigma do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu osób i osoby wskazanej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że nie uznaje wyjaśnień wykonawcy, iż na potwierdzenie spełniania wymagań można było wskazać doświadczenie obejmujące dwie umowy. Zamawiający stwierdził m.in., że: a. ustawa Pzp definiuje zamówienie jako umowę (w liczbie pojedynczej) odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług (art. 7 pkt 32 Pzp); b. definicja pojęcia kontrakt, której użyto w SWZ, jak i przyjęte w obrocie gospodarczym znaczenie tego słowa jednoznacznie wskazuje, że kontrakt to umowa a nie grupa umów czy zadanie; c. mając na uwadze brzmienie pkt 2.19 i 31.1 SWZ oraz pkt 6.2.2.4.1 i 6.2.2.4.2 SWZ Zamawiający zrównuje pojęcie zamówienia z kontraktem, a zatem odrębne umowy realizowane przez wykonawcę nie mogą być uznane za jeden kontrakt - jedno zamówienie d. każda z umów dotycząca zakładu w Julkowie miała odrębny zakres (umowa nr 1 dotyczyła projektu linii dla instalacji przetwarzania odpadów a umowa nr 2 dotyczyła projektu linii dla sortowania odpadów) i stanowiła odrębne zamówienie publiczne, które mogło być udzielone innemu wykonawcy. 1 2. W konsekwencji Zamawiający uznał, że Sigma powinna uzupełnić dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie osoby Przedstawiciela Wykonawcy. W odpowiedzi z 25 maja 2022 r. Sigma po raz kolejny zakwestionowała zasadność wezwania wskazując, że dopuszczalne było posłużenie się zadaniem realizowanym w oparciu o dwie umowy w celu wykazania doświadczenia osoby Przedstawiciela Wykonawcy. Jednocześnie, wykonawca uzupełnił wykaz osób wskazując w nim także kolejne zamówienie dla Przedstawiciela Wykonawcy Pana M. T. - Kontrakt nr 3, zamówienie zrealizowane na rzecz EKOPAK sp. z o.o. Przedstawiony powyżej stan faktyczny potwierdza, iż wykonawca Sigma powinien zostać wykluczony z postępowania przede wszystkim z tego względu, iż podał zarówno w wykazie dostaw (poz. 1), jak w wykazie osób (Kontrakt 1) wprowadzające w błąd informacje sugerujące. że realizacja w zakładzie w Julkowie stanowiła zamówienie realizowane w oparciu o jeden kontrakt. W wykazie osób zamówienie zostało określone jako Kontrakt nr 1, co wskazuje, że było wykonywane w ramach jednej umowy. Okolicznością bezsporną test, że inwestycja w zakładzie w Julkowie nie była realizowana w oparciu o jeden kontrakt tylko zakres wskazany w wykazie przez Sigmę był realizowany w oparciu o dwa odrębne zamówienia. 15. Zamawiający w wezwaniu z dnia 20 maja 2022 r. opisał szeroko i wyczerpująco dlaczego doświadczenie zdobyte w oparciu o dwie umowy nie może być uznane za prawidłowe Odwołujący również wskazuje na ww. argumenty jako uzasadniające odmowę uznania doświadczenia dotyczącego zakładu w Julkowie za prawidłowe. Skoro Zamawiający literalnie w treści SWZ wskazał tak w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, iż powinno odnosić się do kontraktu, to nie sposób uznać, że ów kontrakt może być podzielony na kilka umów. Stanowisko Sigma nie tylko jest sprzeczne z literalną treścią warunku udziału w postępowaniu, ale także wypacza jego sens. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość sumowania zakresów oraz wartości kilku umów to nie ulega wątpliwości fakt, że w SWZ nie doprecyzowałby, iż poprzez zamówienie należy rozumieć kontrakt. W przypadku, gdyby to z punktu widzenia Zamawiającego nie było istotne, opis warunku dotyczyłby zakresu wymaganych dostaw i instalacji bez zastrzeżenia czy powinny być rozumiane jako kontrakt. Sigma, która z tak sformułowanym warunkiem się nie zgadza była uprawniona wnieść odwołanie na jego nieproporcjonalność na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz swz. Warunek podlega wykładni językowej, a to oznacza, że powinien być interpretowany zgodnie z jego literalną treścią - ani na korzyść ani na niekorzyść wykonawcy, a obiektywnie. Akceptacja stanowiska Sigma prowadzi natomiast do przyjęcia skrajnie korzystnej dla ww. podmiotu i niewynikającej z wykładni językowej treści warunku - tj. uznania, że kontrakt to w istocie nie umowa i może być wykazany poprzez zsumowanie dowolnej ilości umów. Innymi słowy, w ocenie Sigma (i Zamawiającego, który częściowo w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy takie stanowisko zaaprobował) można rozumieć dowolnie. Nie sposób zgodzić się z taką interpretacją - na etapie składania ofert nie można odchodzić od treści wymagań, które są wiążące tak dla wykonawców, jak i dla Zamawiającego. W wyroku KIO 1736/14 Izba stwierdziła, że „Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i następne ustawy Pzp i może mieć miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania ofert”. Gdyby powyższe nie było istotne i w SWZ nie znajdowało się zastrzeżenie o konieczności odnoszenia zamówienia do kontraktu, to potencjalnie w postępowaniu mogłyby wziąć udział również inne podmioty. Skoro takie sformułowanie zostało uwzględnione w warunku zdolności technicznej i zawodowej to powinno być respektowane na etapie badania ofert. Jeżeli nawet przyjąć, iż Sigma miała wątpliwości w zakresie rozumienia warunku (choć jest on jednoznaczny dla przeciętnego odbiorcy), to powinna na etapie publikacji dokumentów zamówienia zadać właściwe pytania do treści ogłoszenia i SWZ lub zakwestionować warunek jako nadmierny, a nie dążyć do liberalizacji na etapie oceny ofert. W odniesieniu do wyroku TSUE w sprawie C-387/14 powoływanego przez wykonawcę Sigma należy zauważyć, iż w tej sprawie rozpatrywana była sprawa, w której zamawiający nie wykluczył możliwości wskazywania doświadczenia zdobytego w ramach kilku umów („Dlatego też, jeżeli - tak jak w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym możliwości powołania się na doświadczenie zdobyte przy większej liczbie zamówień nie wykluczono ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, instytucja zamawiająca pod kontrolą właściwych sądów krajowych powinna sprawdzić, czy połączone doświadczenie z dwóch umów tub z większej ich liczby, zważywszy na charakter danych prac oraz na przedmiot i cele danego zamówienia, pozwala zapewnić jego prawidłowe wykonanie”). W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie wskazał, że zamówienie należy rozumieć jak jeden kontrakt a zatem pierwszeństwo ma wykładnia literalna treści SWZ. Należy uznać, że Sigma w taki sposób opisała doświadczenie w ramach wykazu dostaw jak i wykazu osób, który nie informował, że dostawy w ramach realizacji na rzecz zakładu w Julkowie byty realizowane w oparciu o dwa kontrakty (umowy). Jak było wskazane w przypadku wykazu osób były nawet nazwane „Kontraktem nr 1”. Dopiero analiza doświadczenia przeprowadzona przez Zamawiającego doprowadziła do ujawnienia, że w tym przypadku nie mamy do czynienia z jednym kontraktem ale z odrębnymi umowami dotyczącymi dwóch odrębnych (choć wykonywanych na jednym zakładzie) zamówień publicznych. Nie sposób nie uznać, że Sigma nie zdawała sobie sprawy z literalnej treści SWZ - sposób opisania ww. realizacji w wykazach wskazuje, że został on sporządzony w taki sposób celowo (w sposób sugerujący, że był to jeden kontrakt), a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (poprzez dokonanie skrajnej nadinterpretacji warunku na korzyść tego wykonawcy). Wykonawca powinien byt w wykazach wskazać, że jest to doświadczenie zdobyte w oparciu o dwie umowy, tak aby Zamawiający miał szansę ocenić ofertę zgodnie z faktycznym zakresem tego doświadczenia. Opisane powyżej okoliczności jako istotne z punktu widzenia oceny doświadczenia nie powinny być zatajone a fakt, że Zamawiający samodzielnie zorientował się o rzeczywistym zakresie doświadczenia nie zwalnia w żaden sposób wykonawcy z obowiązku przedkładania rzetelnych informacji. Profesjonalny charakter działalności wykonawcy wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp). Z całą pewnością działanie Sigma wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Informacje te dotyczą bowiem warunku udziału w postępowaniu i oceny doświadczenia wykonawcy oraz osób wskazywanych na potwierdzenie spełnienia wymagań. W przypadku uznania, że doszło do wprowadzenia w błąd i wypełnienia przesłanek wykluczenia w ww. zakresie należy uznać, że bezzasadne było wezwanie Sigma 20 maja 2022 r. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Nie sposób przepisu tego wykorzystywać w celu sanowania błędu wykonawcy polegającego na próbie zatajenia istotnych dla oceny spełniania warunku udziału informacji nie można zastąpić informacji nieprawdziwej prawdziwą. W przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów wskazujemy, że zamówienie wskazane w uzupełnionym w trybie art. 128 ust. 1 PZP dla Pana M. T. wykazie osób - Kontrakt nr 3 wykonane na rzecz EKOPAK sp. z o.o. nie potwierdza spełnienia wymagań. Przedmiotowe zamówienie dotyczy doświadczenia realizowanego w okresie 04.2021 r. - 04.2022 r. To oznacza,. że na dzień składania ofert (25.02.2022 r.) inwestycja nie była zakończona, a instalacja nie była w użytkowaniu. Należy wskazać, że np. w odniesieniu do doświadczenia innych osób np. - Kierownika montażu i rozruchu oraz Projektanta technologii sortowni Zamawiający wprost w treści SWZ oraz w udzielanych do SWZ odpowiedziach na pytania dopuszczał, aby instalacja była niefunkcjonująca (nie w stałym użyciu). W przypadku Przedstawiciela Wykonawcy takiego zastrzeżenia brak. Niezależnie od powyższego Przedstawiciel Wykonawcy pełni funkcję zarządzającą na całej inwestycji a warunek dotyczył kontraktu obejmującego dostawę i montaż instalacji. Nie sposób uznać, że wykonawca mógłby w tym kontekście wskazać doświadczenie, które na dzień składania ofert nie zostało zakończone. W odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 9 lutego 2022 r. zamawiający skrócił ilość nieprzerwanego doświadczenia przy konkretnym kontrakcie dla Przedstawiciela Wykonawcy z 10 do 6 miesięcy. W uzasadnieniu wniosku o zmianę SWZ jeden z wykonawców wskazał, że: Jednocześnie uważamy, iż kryterium czasu realizacji przedsięwzięcia określonego na min. 10 miesięcy nie odzwierciedla możliwości potencjalnego Wykonawcy. Podobny zakres kontraktów (projektowanie, produkcja, wykonawstwo, montaż i uruchomienie linii technologicznych o podobnych parametrach jak w postępowaniu, byliśmy w stanie wykonać w czasie krótszym, tj. ok. 6 miesięcy, co daje gwarancję wykonania zakresu przetargu w okresie dłuższym, wymaganym przez Zamawiającego. Powyższe wskazuje, że doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy należy interpretować jako odnoszące się do inwestycji zakończonej na dzień składania ofert. A zatem także z tego względu należy uznać, że Sigma nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę fakt, że jest to inwestycja „uzupełniona” w wykazie osób to brak jest możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia w tym zakresie. Z ostrożności, w przypadku oddalenia przez Izbę ww. zarzutów w zakresie zasadności wykluczenia wykonawcy Sigma wskazać należy, iż zasadne jest wezwanie wykonawcy Sigma do uzupełnienia wykazu dostaw - pkt 6.2.2.4.1 SWZ. Analogicznie jak w zakresie doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy Zamawiający powinien dojść do wniosku, że to samo doświadczenie dotyczące zakładu w Julkowie z poz. 1 wykazu dostaw nie powinno być wykonane w oparciu od dwie umowy. Warunek udziału w postępowaniu w tym zakresie wyklucza możliwość sumowania kilku kontraktów. Nie można uznać, że jeden kontrakt może być rozumiany jako kilka umów. Skoro do takich wniosków doszedł Zamawiający w odniesieniu do tej samej inwestycji i analogicznego warunku w zakresie doświadczenia osoby na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, to konsekwentnie powinien także uznać, że również doświadczenie z poz. 1 wykazu dostaw nie spełnia wymagań określonych w SWZ. W każdym z warunków jest zastrzeżenie, że doświadczenie powinno być odnoszone do kontraktu. Zamawiający w wezwaniach do wyjaśnień z dnia 2 maja 2022 r. oraz z dnia 12 maja 2022 r. wyraźnie wskazywał na wątpliwości dotyczące także warunku z pkt 6.2.2.4.1 SWZ. Niezrozumiałe jest zatem zakwestionowanie w wezwaniu z dnia 20 maja 2022 r. wyłącznie doświadczenia dotyczącego doświadczenia osoby Przedstawiciela Wykonawcy. Warto też wskazać, że w wyniku złożonych przez Sigmę wyjaśnień brak jest informacji czy cały zakres na potwierdzenie spełniania warunku byk wykonany w ramach jednego z kontraktów (np. w zakresie wydajności czy separatorów wymienionych w tiretach i-iv pkt 6.2.2.4.1 SWZ, w odpowiedzi z dnia 16 maja 2022 r. Sigma nie wskazał, że umowa nr 2 przykładowo obejmowała także kompletację urządzeń). Można przyjąć, że gdyby tak było to nie ulega wątpliwości fakt, że w wykazie nie zostałoby wpisane doświadczenie zsumowane z dwóch odrębnych umów. Z odpowiedzi udzielanych przez Sigmę wynika, że niezbędne jest łączne wykazywania doświadczenia. Zasadne i konieczne jest zatem także wezwanie Sigma do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu dostaw. Il. Zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez Sigma. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przestanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy - poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2 uznk. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 1 1 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. 2. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 18 ust. 1-3, jak również art. 16 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z poglądami doktryny: „W orzecznictwie KIO ugruntowało się stanowisko, że wymóg wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie składając wyjaśnień, a także w niezbędnym zakresie stosownych dowodów wykonawca rezygnuje w postępowaniu z ochrony informacji, które uprzednio, poza tym postępowaniem mogły spełniać przestanki z art. 11 ust. 4 ZNKU (KIO 545/ 16, KIO 563/16, KIO 561/15, KIO 1730/15). Pogląd ten znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów - zob. wyr. SO w Przemyślu z 11.5.2015 r., I Ca 131/15, niepubl. ” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2018 r.). 3. Stanowisko to zostało potwierdzone w orzeczeniach KIO 291 / 15, KIO 2475/16: Zgodnie z art. 1 1 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: a. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,. jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności. Zastrzeżenie przez wykonawcę Sigma całości dokumentów ujawniających dane zawarte w schemacie zamaszynowienia (schemat graficzny 3D w skali kompatybilnej do projektu budowlanego) stanowiący Załącznik nr 05A do OPZ oraz w treści Załącznika nr IB do Części Il SWZ - Wykaz urządzeń wykorzystywanych w projekcie - tabele nr od 1 do 13 było bezpodstawne. Z całą pewnością złożone przez Sigma wyjaśnienia tajemnicy są ogólne i w żaden sposób nie potwierdzają zasadności poczynionego utajnienia. Odnosząc się do samego zastrzeżenia poufności dokumentów należy wskazać, że Sigma powołała bardzo ogólne okoliczności uzasadniające utajnienie dokumentów. Sformułowania wskazujące na uwzględnienie w dokumentach „unikalnych rozwiązań” czy rozwiązań „specjalistycznych, unikalnych usprawiedliwiających przypuszczenie, że inni wykonawcy mogą wykorzystać je w sposób nieuprawniony”, których ujawnienie mogłoby spowodować „zaburzenie konkurencji pomiędzy SIGMA S.A. a pozostałymi wykonawcami, którzy będą zainteresowani realizacją Etapu 2 inwestycji” nie są wystarczające do wyłączenia zasady jawności postępowania. Wyjaśnienie powinno być konkretne i nawiązujące do zastrzeganych informacji. Nie sposób zgodzić się z treścią wyjaśnień wykonawcy, który wskazuje, że ochrona tajemnicy wynika z unikalnego i specjalistycznego charakteru rozwiązania oraz faktu doboru właściwego rozwiązania do wymagań SWZ na potrzeby tego postępowania. Należy wskazać, że umiejętność doboru rozwiązania w celu spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego nie jest z automatu chroniona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Taka umiejętność stanowi bowiem niezbędne minimum, które powinien wykazać wykonawca, aby jego oferta nie została odrzucona z postępowania. Prawidłowy dobór urządzeń do wymagań dokumentacji postępowania jest wymagany od każdego wykonawcy w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co więcej, jeżeli unikalne rozwiązanie zostało przygotowane na bazie doświadczeń na potrzeby tego postępowania, to tym bardziej nie stanowi ono tajemnicy gdyż dotyczy tego postępowania o udzielenie zamówienia i weryfikacji zgodności zaoferowanego rozwiązania w tym konkretnym postępowaniu przetargowym. Co więcej, wykonawca Sigma wskazał na specjalistyczny charakter rozwiązania, jednak nie określił nawet z jakiego rodzaju tajemnicą w rozumieniu art. 1 1 ust. 2 uznk mamy do czynienia. Co równie istotne Sigma nie wskazała na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Nie każda informacja z punktu widzenia przedsiębiorstwa nawet jeżeli ma charakter techniczny lub technologiczny lub organizacyjny ma wartość gospodarczą, która jako odrębna przesłanka powinna być wykazana. Wykonawca dążąc zatem do zastrzeżenia informacji powinien także wykazać w stosunku do nich wartość gospodarczą. W złożonych wyjaśnieniach nie podała wartości gospodarczej dla żadnej z zastrzeganych informacji, a co więcej nawet do wartości gospodarczej się nie odniosła, a tym samym zastrzeżenie jawności informacji jest nieskuteczne. Lakoniczne wskazanie na możliwość zaburzenia konkurencji po odtajnieniu dokumentów ma charakter hipotetyczny i nie zostało w żaden sposób uprawdopodobnione. Sigma wyraziła jedynie przypuszczenie, że inni wykonawcy mogą wykorzystywać informacje w sposób nieuprawniony - nie wskazała nawet czy kiedykolwiek znajdowała się w takiej sytuacji. Nie można z definicji łączyć możliwości zapoznania się z dokumentami w celu oceny zgodności oferty wykonawcy z SWZ w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z bezprawnym wykorzystywaniem informacji przez inne podmioty. W odniesieniu do rozważań o zaburzeniu konkurencji w ramach Etapu 2 inwestycji należy wskazać ten argument za całkowicie bezzasadny. Etap 2 polegający na zwiększeniu wydajności w wyniku doposażenia instalacji (por. pkt 1.1 Załącznika nr 3 - Opis Procesu Sortowania) będzie realizowany w przyszłości w ramach odrębnego zamówienia, w ramach którego będą mogli wziąć udział wszyscy zainteresowani wykonawcy. Wykonawca nie wskazał w jaki sposób interes Sigma miałby być w takiej sytuacji naruszony. Można stwierdzić nawet, że to bezzasadne utajnienie informacji w Etapie 1 może zaburzyć konkurencję w planowanym postępowaniu w ramach Etapu 2. 1 2. Należy stwierdzić, że zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości dokumentów uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, a te również brak przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności. W wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2020 KIO 477/20, Izba wprost stwierdziła, że mimo iż zastrzeżone dokumenty co do zasady potencjalnie posiadały walor tajemnicy jednak w związku z brakiem dowodów odtajnieniu podlegała cała ich treść. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu wynika, że Sigma nie wykazała, że wykonawca podjął w stosunku do zastrzeżonych informacji kroki mające na celu zachowanie informacji w poufności - wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach żadnych dowodów na tę okoliczność. Samo wskazanie, że cyt. „Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, w szczególności poprzez zobowiązanie wszystkich pracowników, współpracowników i osób zaangażowanych w przygotowanie Oferty do zachowania poufności, nieujawnianie ich osobom postronnym, niepublikowanie na stronie internetowej, w mediach społecznościowych czy jakichkolwiek mediach branżowych ” , bez złożenia jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie ww. twierdzeń, jest bezzasadne, ogólne i niewystarczające. Skoro wykonawca deklaruje, że stosuje w swoim przedsiębiorstwie szereg środków (w tym zobowiązania pracowników, współpracowników, wszystkich podmiotów zaangażowanych w przygotowanie oferty) to nie ulega wątpliwości, że mógł i powinien je przedstawić w toku postępowania przetargowego. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby przedstawienie samych wyjaśnień tajemnicy (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające: Poza tym nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa - wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z SWZ, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami a zatem oferta powinna być odtajniona w celu m.in. umożliwienia Odwołującemu jej weryfikacji ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej jeżeli część techniczna będzie zawierała do tego podstawy. Utrzymanie zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tytko art. 18 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt 1 Pzp. Tym samym, zasadne i konieczne jest odtajnienie dokumentów bezzasadnie objętych poufnością przez wykonawcę Sigma. III. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Sigma z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia - zarzut ewentualny do zarzutu tajemnicy. Odwołującemu nie zostały udostępnione dokumenty dołączone do oferty Sigma. Powyższe uniemożliwia szczegółowe odniesienie się do ich treści oraz weryfikację zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami. Niemniej jednak w przypadku oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty Sigma wskazujemy, że oferta ww. wykonawcy jako niezgodna z SWZ powinna zostać od rzucona. 2. Zamawiający w treści SWZ oraz odpowiedziach na pytania postawił jednoznaczne wymagania dotyczące procesu technologicznego sortowania odpadów i oczekiwał jednoznacznych efektów technologicznych, które miała zapewnić linia oferowana przez wykonawców linia sortownicza. 3. Przykładowo Zamawiający oczekiwał: a. Zgodnie z odpowiedzią z dnia 09.02.2022 r. na pytania 8 i 9 oraz wymaganiami na str. 26 OPZ Zamawiający wymagał wydzielenie w kabinie wstępnej do osobnych kontenerów o poj. min. 32 m3 : 1) Gabarytowego balastu, 2/ folii, 3) Kartonu b. Zgodnie z odpowiedzią z dnia 09.02.2022 r. na pytanie 1 oraz zawarty na stronie 93 OPZ wymóg wydzielenia >80% papieru z frakcji 50/60-340 mm Zamawiający wymagał zapewnienia odzysku papieru z całego strumienia frakcji średniej, a nie tylko ze strumienia 2D po separacji balistycznej. c. Zgodnie z odpowiedzią z dnia 09.02.2022 r. na pytanie 5 oraz zgodnie z odpowiedzią z dnia 04.02.2022 r. na pytanie 17 wykonawcy miał wskazać urządzenia kluczowe dla instalacji, które to urządzenia zgodnie z zapisem na str. 9 OPZ mają oferować parametry zapobiegające konieczności ich wymiany lub dublowania przy rozbudowie instalacji. d. W odpowiedzi z dnia 04.02.2022 r. na pytanie 18 Zamawiający wymaga automatycznego wydzielenia jako osobnych i niezmieszanych produktów (tj. frakcji surowcowych) przez separatory optyczne zgodnie z zapisami ujętymi w Części III SWZ OPZ Część A. Na str. 93 i 94 Części III SWZ OPZ Część A wśród parametrów gwarantowanych Zamawiający wymaga wydzielenia w procesie automatycznej segregacji: o min. 9 jednorodnych frakcji materiałowych tworzyw sztucznych o min. 2 jednorodnych frakcji metali, tj. metali żelaznych i nieżelaznych o min. 2 jednorodnych frakcji papieru, tj. karton i papier mix, o kartoników wielomateriałowych. Ponadto na str. 14 Części III SWZ OPZ Część A Zamawiający wskazuje wymagane frakcje surowcowe do wydzielenia. g. Zgodnie z pkt 3.2.B.(v) OPZ str. 14 Zamawiający wymaga wydzielenia mieszaniny frakcji materiałowych energetycznych przeznaczonych do termicznego przetwarzania i skierowania ich opcjonalnie na instalację ponowne zawrócenie do procesu celem pogłębienia poziomów odzysku frakcji utraconych na sprawnościach urządzeń. h. Zgodnie z pkt 4.3.3.4. OPZ str. 26 Zamawiający wymaga, aby separatory optyczne umożliwiały wydzielenie zarówno pozytywne, jak i negatywne tworzyw sztucznych, papieru i kartonu, PCV oraz kartoników na napojach. Zgodnie z odpowiedzią z dnia 09.02.2022 r. na pytanie 2 Zamawiający oczekuje od Wykonawców wskazania jakie frakcje i na jakich urządzeniach, względnie kabinach sortowniczych zostaną wydzielone na przedstawionej przez Wykonawców instalacji. W celu weryfikacji treści ofert Zamawiający wymagał załączenia do oferty FORMULARZA TECHNICZNEGO zgodnie z Załącznik nr IB do części Il SWZ - wzór Formularza Technicznego Oferty. Zgodnie z treścią Formularza Technicznego oferta powinna obejmować schematy zamaszynowienia dla Etapu 1 oraz Etapu 2 inwestycji, jak również wykaz urządzeń wykorzystanych w projekcie oraz inne informacje pozwalające na ocenę, czy zawarte w ofercie rozwiązania spełniają wymagania określone w treści OPZ. W pkt 4 na str. 1 Formularza Oferty Technicznej Zamawiający wyraźnie wskazał, że „Zamawiający wymaga zawarcia w ofercie rozwiązań wymaganych w treści OPZ”. Jednocześnie zgodnie z pkt 12.5.3 SWZ wypełniony formularz techniczny waz ze schematem zamaszynowienia stanowił merytoryczną treść oferty. W ocenie Odwołującego wymagania techniczne nie zostały spełnione przez wykonawcę Sigma. W szczególności nie zostały najprawdopodobniej uwzględnione w Formularzu Technicznym (np. na schematach) mimo, iż stanowią one istotne z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia wymagania. W przypadku odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 9.02.2022 r. Zamawiający wskazywał nawet wprost, że oczekuje przedstawienia jakie frakcje i na jakich urządzenia (względnie kabinach sortowniczych) zostaną wydzielone. Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. I. ZARZUT nr 1 1. [Warunki udziału] Zamawiający w pkt 6.2.2.4. Części I SWZ postawił warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w zakresie odnoszącym się do doświadczenia wykonawcy (pkt 6.2.2.4.1. SWZ) oraz osób skierowanych do realizacji zamówienia (pkt 6.2.2.4.2. SWZ) na funkcji: a) „Przedstawiciela Wykonawcy”, b) „Kierownika montażu i rozruchu” , c) „Projektanta technologii sortowni” , d) „Menadżera BIM” (lit. d). Po zmianie SWZ dnia 09.02.2022 r. (pismo SZP.27.55.2021.8.LK) dotyczącej warunku sformułowanego w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji „Przedstawiciela Wykonawcy” (pkt 6.2.2.4.2. a, Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazaniem się: a) 1 (jedną) osobą, która zostanie skierowana do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy, która: (i) posiada wykształcenie wyższe techniczne, (ii) w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Przedstawiciela Wykonawcy lub Dyrektora Budowy lub Menadżera Kontraktu lub funkcję równoważną do wymienionych, polegającą na zarządzaniu realizacją co najmniej 2 (dwóch) kontraktów na: - dostawę i montaż instalacji sortowania odpadów komunalnych lub na - roboty budowlane dotyczące instalacji sortowania odpadów komunalnych, o wartości min. 19 000 000,00 PLN netto każdy. Minimalny wymagany okres pełnienia powyższych funkcji przy zarządzaniu realizacją każdego z dwóch kontraktów to 6 miesięcy nieprzerwanie. 2. [Podmiotowe środki dowodowe]. Na potwierdzenie spełniania ww. warunków udziału, przewidziano w pkt 7.3.1.3. i 7.3.1.4. SWZ obowiązek złożenia następujących dokumentów: a) „wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. (...) Wykaz powinien być zgodny z wymaganiami określonymi w pkt. 6.2.2.4.1. IDW i sporządzony wg wzoru Wykazu w Załączniku nr 3 do Części II SWZ. b) wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności: - Przedstawiciela Wykonawcy odpowiedzialnego w szczególności za kierowanie realizacją przedmiotu zamówienia, /.../ Wzór wykazu stanowi Załącznik 4 do Części II SWZ.” 3. [Pojęcia „zamówienie” i „kontrakt” w SWZ i wzorach oświadczeń] Warunki w zakresie doświadczenia (pkt 6.2.2.4.1. SWZ) odnosiły się do wymogu wykazania się zrealizowanymi „zamówieniami” a w odniesieniu do doświadczenia osób (pkt 6.2.2.4.2 lit. a) SWZ) - doświadczenia w zarządzaniu „kontraktami”. Sformułowanie ujęte w pkt 6.2.2.4.1. SWZ „zamówienie (kontrakt)” miało na celu doprecyzowanie, iż chodzi o jedno zamówienie realizowane na rzecz jednego zamawiającego, który dostarczył w sposób kompleksowy całą instalację sortowni odpadów komunalnych. Z reguły kompleksowe dostawy instalacji realizowane są na podstawie jednego kontraktu, jednak celem Zamawiającego nie było ograniczenie wykazywania się doświadczeniem wykonawcom, którzy dostarczyli kompleksowo instalację na rzecz jednego zamawiającego, tyle że na podstawie odrębnych umów. Z tego względu, takie ograniczenie w warunku 6.2.2.4.1. SWZ się nie znalazło a Zamawiający użył pojęcia „zamówienia”. W odniesieniu natomiast do warunku pkt 6.2.2.4.2a SWZ warunek dotyczący osób delegowanych na funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, został sformułowany odmiennie i ograniczał się jedynie do doświadczeniu w co najmniej 6-miesięcznym (nieprzerwanym) zarządzaniu „kontraktami” (nie „zamówieniami”) obejmującymi wskazany w warunku przedmiot zamówienia (dostawa i montaż instalacji sortowania lub roboty dotyczące instalacji sortowania) o wartości min. 19 000 000 zł netto. Zamawiający, odmiennie niż w warunku doświadczenia wykonawcy 6.2.2.4.1 SWZ, w warunku 6.2.2.4.2.a SWZ odnoszącego się do Przedstawiciela Wykonawcy nie użył sformułowania „zamówienie” jak i formułował wymóg nieprzerwanego zarządzania kontraktem, co oznaczało, iż warunek ten odnosi do zarządzania jednym kontraktem (umową). Stąd też, w ocenie Zamawiającego, z treści warunku wynikało ograniczenie możliwości wykazywania się doświadczeniem przez Przedstawiciela Wykonawcy tylko do doświadczenia zdobytego na podstawie jednego kontraktu (umowy). Powyższe nazewnictwo znalazło swój wyraz w treści wzorcowych oświadczeń. Konsekwentnie, wzór oświadczenia „Wykaz wykonanych dostaw” zobowiązywał wykonawców do podania informacji o realizowanych „zamówieniach” (Kolumna 2, 5 i 6 odpowiednio „Nazwa i przedmiot zamówienia”, „Podmiot na rzecz którego zamówienie zostało wykonane” i „Data wykonania zamówienia”) jak stanowił pkt 6.2.2.4.1. SWZ. W odniesieniu natomiast do oświadczenia osób, „Wykaz osób” przewidywał wskazanie doświadczenia osób w zakresie zarządzania „kontraktami”. Zamawiający w warunkach stosował odmienne terminy „zamówienia” oraz „kontraktu”. 4. [Podmiotowe środki dowodowe SIGMA] SIGMA w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przewidzianych w SWZ, pismem z 11.04.2022 r. (wpływ do Zamawiającego 12.04.2022 r.) złożył m.in.: 1) Oświadczenie „Wykaz wykonanych dostaw” wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do Części II SWZ wskazując w nim nazwy i przedmiot dwóch referencyjnych „zamówień” (kolumna 2), w tym w poz. 1 zamówienie w przedmiocie „Zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania odpadów, zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do sortowania odpadów oraz dostawa, montaż i uruchomienie tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie, gm. Skierniewice”. Ponadto, wraz z informacją o przedmiocie zamówień, SIGMA w oświadczeniu przedstawił informacje o wydajności sortowni (kolumna 4), wyposażenia sortowni (kolumna 5), podmiotu na rzecz którego „zamówienie” zostało wykonane - „EkoRegion” Sp. z o.o. z/s w Bełchatowie (kolumna 6), daty wykonania „zamówienia” - od 15.07.2015 r. do 12 08.2016 r. (kolumna 7). 2) Referencje „Eko-Region” wykonania zamówienia z poz. 1 „Wykazu dostaw”. Treść dołączonych referencji wskazywała, iż przedmiot zamówienia realizowany był w dwóch etapach, których wartość została połączona: „Całość przedmiotu zamówienia (etap I i II) wykonana została w terminie od dnia 15 lipca 2015 roku do dnia 12 sierpnia 2016 roku. Łączna wartość wykonanych robót to 19 499 000,00 PLN netto.” 3) Oświadczenie „Wykaz osób” wg wzoru Zał 3 do Części II SWZ wskazując w poz. 1 osobę na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy z informacją o doświadczeniu zawodowym (kolumna 5). SIGMA składając oświadczenie posłużył się terminem „kontrakt” zgodnie z terminami przyjętymi we wzorze oświadczenia. SIGMA przedstawił informacje o realizowanych „kontraktach” wskazując, iż Przedstawiciel Wykonawcy posiada doświadczenie w realizacji „kontraktu” wskazanego w pkt 1 „Wykazu wykonanych dostaw” (jako „zamówienie”). Tym samym, SIGMA w treści składanych oświadczeń przyjął odmienne terminy „zamówienia” i „kontraktu”, których sam Zamawiający używał w warunkach i wzorach oświadczeń. 5. [Wątpliwości Zamawiającego] Złożony dokument referencyjny wskazywał, iż referencyjne zamówienie w pozycji 1 „Wykazu wykonanych dostaw” wskazane jednocześnie jako „Kontrakt 1” zarządzany przez wskazanego w „Wykazie osób” Przedstawiciela Wykonawcy, realizowane było w dwóch etapach. Powyższe potwierdzała dokonana przez Zamawiającego analiza ogłoszeń o udzielonych zamówieniach nr 2015/S 138-254542 z 21.07.2015 r. oraz nr 2016/S 009-011516 z 14.01.2016 r., która również wskazywała, iż referencyjne dostawy ujęte w poz. 1 „Wykazu dostaw” realizowane były na podstawie dwóch odrębnych umów. Powyższe wzbudziło wątpliwości, stąd Zamawiający 02.05.2022 r. oraz z 12.05.2022 r. wezwał SIGMA do wyjaśnienia powyższych wątpliwości. 6. [Wyjaśnienia SIGMA] W odpowiedzi SIGMA (pisma z 05.05.2022 r. i 16.05.2022 r.) wyjaśnił, iż realizowane zamówienie (kontrakt) wykonywane było w oparciu o dwie umowy tj. 1) umowę na zadanie pn. „Zaprojektowanie linii składającej się urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania odpadów oraz o dostawę, montaż i uruchomienie tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie, gm. Skierniewice” o wartości 3 699 000,00 PLN + VAT. 2) umowę na zadanie pn. „Zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie, gm. Skierniewice” o wartości 15 800 000,00 PLN + VAT. Jak wynikało z treści udzielanych wyjaśnień, obie umowy obejmowały wykonanie jednego zamówienia w dwóch etapach. Powyższe znajdowało swe jednoznaczne potwierdzenie w cytowanej treści referencji przez „Eko-Region” Sp. z o.o. 7. [Pozycja 1 w „Wykazie wykonanych dostaw” - jedno zamówienie] Na podstawie (1) treści oświadczenia „Wykaz wykonanych dostaw”, (2) treści referencji (3) treści udzielonych wyjaśnień SIGMA jak i (4) treści ogłoszeń publikowanych w DzUUE (5) treści uzupełnionego oświadczenia „Wykaz osób”, Zamawiający uznał, iż okoliczności faktyczne wskazują, iż zamówienie wskazane w pozycji 1 złożonego „Wykazu wykonanych dostaw” do którego odnosi się „Kontrakt nr 1” wskazany w „Wykazie osób” było jednym zamówieniem, tyle że realizowanym w częściach. W ocenie Zamawiającego spełnione zostały przesłanki definiujące jedno zamówienie a więc przesłanki tożsamości przedmiotowej, czasowej i podmiotowej, tyle że formalnie realizacja obu etapów zamówienia miała miejsce na podstawie dwóch odrębnych umów. 1) Przesłanka przedmiotowa. Jak wynika z treści ogłoszeń o zamówieniu obie umowy dotyczą „podobnego” przedmiotu realizowanego dla tego samego zamawiającego („EkoRegion Sp. z o.o. Przedmiotem pierwszej umowy było: „Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do wykonania projektu linii składającej się urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania odpadów oraz do dostawy, montażu i uruchomienia tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących - w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie, gm. Skierniewice.” Kod CPV: 42417200 Przenośniki, 43411000 Maszyny sortujące i przesiewające. (pkt II.1.5. i II.1.6. ogło o zamówieniu z 27.05.2015 r.. Natomiast przedmiotem drugiej umowy było „Wykonanie przez Wykonawcę projektu linii składającej się z urządzeń i maszyn do sortowania odpadów oraz do dostawy, montażu, uruchomienia i przeprowadzenia pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących - w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Julkowie,” Kod CPV: 42417200 Przenośniki, 43411000 Maszyny sortujące i przesiewające, 51500000 Usługi instalowania maszyn i urządzeń. (pkt II.1.5. i II.1.6. ogło z 24.10.2015 r. nr 2015/S 207-375369). Przedmiot obu umów realizowany był w tym samym miejscu - Zakład/Instalacja Przetwarzania Odpadów w Julkowie, gm. Skierniewice - na terenie planowanego do wybudowania budynku hali sortowni (pkt II.1.2 ww. ogłoszeń). 2) Przesłanka czasowa. Postępowania były wszczęte w tym samym czasie - publikacja obu ogłoszeń o zamówieniu odpowiednio w dniach 25.05.2015 r. oraz 24.10.2015 r. 3) Przesłanka podmiotowa. Obie części zamówienia skierowane były do tej samej grupy przedsiębiorców, którzy w zakresie swej działalności oferowali wykonanie jednego jak i drugiego przedmiotu zamówienia, o czym świadczy choćby fakt, iż obie części zamówienia pozyskał ten sam wykonawca. 8. [Uzasadnienie uznania warunków za spełnione przez SIGMA] 1) Odnośnie warunku doświadczenia wykonawcy (pkt 6.2.2.4.1 SWZ) - dotyczy zarzutu cofniętego. 2) Odnośnie warunku doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy (pkt 6.2.2.4.2.a SWZ). W odpowiedzi na argumentację Odwołującego ewentualnego zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pzp (pkt 27 uzasadnienia odwołania) wskazującą na brak konsekwencji Zamawiającego, który w analogicznej sytuacji wezwał do uzupełnienia „Wykazu osób” uznając, iż jego doświadczenie jest niewystraczające, Zamawiający chciałby wskazać na różnice pomiędzy warunkiem doświadczenia wykonawcy (pkt 6.2.2.4.1. SWZ a warunkiem dotyczącym doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy (pkt 6.2.2.4.2. lit. a) SWZ). Zamawiający w warunku pkt 6.2.2.4.2a dotyczącym Przedstawiciela Wykonawcy nie użył terminu „zamówienie” jak i formułował wymóg nieprzerwanego zarządzania kontraktem, co oznaczało, iż warunek ten odnosi do zarządzania jednym kontraktem (umową). Stąd też, w ocenie Zamawiającego, z treści warunku wynikało ograniczenie możliwości wykazywania się doświadczeniem przez Przedstawiciela Wykonawcy tylko do doświadczenia zdobytego na podstawie jednego kontraktu (umowy). Z tego powodu Zamawiający uznał, iż SIGMA nie potwierdziła spełnienia warunku zarządzania kontraktem (umową), którego wartość wynosiła minimum 19 000 000 zł netto, albowiem wartość poszczególnych umów stanowiących przedmiot zamówienia wskazanego w poz. 1 „Wykazu osób” była niższa niż kwota wskazana w warunku. Konsekwentnie, Zamawiający zobligowany był wezwać SIGMA do uzupełniania dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 pzp (wezwanie z dnia 20.05.2022 r. znak: SZP.27.55.2021.23.LK). 9. [Zarzut główny naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 - dalej: „zarzut główny”] W odniesieniu do zarzutu głównego w związku z wprowadzeniem w błąd przy przedstawianiu informacji że spełnia ww. warunki, Odwołujący dopatruje się podstaw wykluczenia SIGMA z postępowania z tego względu, iż SIGMA „podał zarówno w Wykazie dostaw (poz. 1), jak w Wykazie osób (Kontrakt 1) wprowadzające w błąd informacje sugerujące, że realizacja w zakładzie w Julkowie stanowiła zamówienie realizowane w oparciu o jeden kontrakt. W wykazie osób zamówienie zostało określone jako jeden Kontrakt nr 1, co wskazuje że było wykonane w ramach jednej umowy.” (pkt 14 uzasadnienia odwołania) Aby wykluczyć wykonawcę z postępowania w oparciu o jedną z podstaw prawnych, Odwołujący zobowiązany jest wykazać łączne spełnienie przesłanek ujętych w w zarzucie odwołania przepisów. 10. [Wprowadzenie w błąd] Przesłanką konieczną dla zastosowania przywołanych podstaw wykluczenia jest przedstawienie informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd. Mając na względzie orzecznictwo, Zamawiający, oceniając czy informacje wykonawcy wprowadzają go w błąd, powinien ograniczyć się do ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. SIGMA podając informację o wykonawstwie jednego „zamówienia” (pkt 1 „Wykazu wykonanych dostaw”) oraz przywołując to zamówienie jako Kontrakt nr 1 w „Wykazie osób”, które realizowane było w dwóch etapach (informacja wynikająca z treści referencji) podał informacje prawdziwe. Powyższe potwierdziła analiza ogłoszeń o zamówieniach. Wprawdzie SIGMA nie podał informacji o „umowach” stanowiących części wskazanego przedmiotu „zamówienia”, niemniej jednak SWZ jak i wzorcowe dokumenty nie formułowały jednoznacznie obowiązku podania informacji w stosunku do „umowy”. Warunki udziału odnosiły się do „zamówienia”. Złożony „Wykaz dostaw” i „Wykaz osób”, jest odpowiedzią na sformułowane przez Zamawiającego wymaganie w takim brzmieniu, jak interpretował je SIGMA. Z tego powodu, nie było podstaw do stosowania sankcji przewidzianych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp. Zamawiający podkreśla także, iż treść referencji wskazywała, iż zamówienie realizowane jest w dwu etapach. Stwierdzenie tego faktu zostało dokonane w oparciu o dokumenty przedstawione przez SIGMA. Potwierdzenie realizacji zamówienia na podstawie dwóch umów zostało potwierdzone. Nawet, gdyby hipotetycznie założyć - z czym Zamawiający się nie zgadza - że SIGMA nie złożyła informacji o umowach stanowiących podstawę wykonania zamówienia (kontraktu) w sposób nieprawidłowy, SIGMA nie ponosi w tym zakresie winy z uwagi na treść warunku SWZ pkt 6.2.2.4.1. i treść wzorcowego oświadczenia „Wykaz dostaw”, które nie odnosiły się do wymogu realizacji wymaganych dostaw na podstawie „umowy” lecz „zamówienia”. W stosunku do warunku 6.2.24.2.a (Przedstawiciel Wykonawcy) niezależnie od formułowanego przez Zamawiającego stanowiska utożsamiającego „kontrakt” z „umową”, wywiedzenie zasady dokonywania oceny spełniania wymogu posiadania doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy w oparciu o „umowę” wymagało od wykonawców zastosowania zabiegów interpretacyjnych, których wynik może być błędny i nie zawsze zbieżny z wynikiem wykładni Zamawiającego. Pojęcie „kontraktu” nie zostało zdefiniowane wprost w SWZ przez to Zamawiający dopuszcza sytuację, w której wykonawcy przedstawiając informacje dotyczące doświadczenia Przedstawiciela Wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku, działali w błędnym przekonaniu, iż informacje te potwierdzają spełnienie warunków. Z tego powodu, trudno wykonawcy przypisać winę w sformułowaniu Wykazu, który odnosił się do realizacji „zamówienia” złożonego z dwu umów, a nie w odniesieniu do poszczególnych umów. Pogląd ten znajduje swe uzasadnienie w orzecznictwie. Zatem odpadają podstawy wykluczenia tego wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp. Niezależnie od powyższego nie została spełniona kolejna przesłanka „istotnego wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” wynikająca z braku informacji o dwu umowach stanowiących podstawę dla wykonania referencyjnego zamówienia wskazywanego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” jak i w pkt 1 „Wykazu osób”. Normy zawarte w pkt art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 nakazują ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd „istotny”. W odniesieniu do warunku dot. Przedstawiciela Wykonawcy (pkt 6.2.2.4.2.a SWZ) ocena umów przez Zamawiającego doprowadziła do wniosku, iż „Wykaz osób” wymaga uzupełnienia, co SIGMA uczyniła wskazując, iż osoba wskazana na funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, poza wskazanymi w pierwotnym oświadczeniu „Wykaz osób”, zrządzała także innym (trzecim) „kontraktem”, który potwierdzał spełnianie warunków o których mowa w pkt 6.2.2.4.2.a SWZ. Tym samym, ta sama osoba wskazana na funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, spełniała warunek. W tych okolicznościach wykluczenie SIGMA stanowiłoby środek nieproporcjonalny do znaczenia informacji dotyczących poszczególnych umów stanowiących „zamówienie”. 13. Wobec braku podstaw do wykluczenia SIGMA na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp, Zamawiający miał tym samym podstawy prawne do wezwania SIGMA na podstawie art. 128 ust. 1 pzp do uzupełniania „Wykazu osób” (pismo z 20.05.2022 r.). 14. [Zarzut ewentualny - naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp - zaniechanie wykluczenia] Odwołujący w pkt 25 uzasadnienia odwołania zarzuca nie wykazanie spełnienia warunku udziału określonego w pkt 6.2.2.4.2a SIWZ przez osobę wskazaną na funkcję Przedstawiciela Wykonawcy z tego powodu, iż zamówienie wskazane w uzupełnionym „wykazie osób” wykonane na rzecz EKOPAK Sp. z o.o. nie potwierdza spełnienia warunków albowiem doświadczenie w nieprzerwanym zarządzaniu kontraktem przez okres 6 miesięcy odnosi się do kontraktu realizowanego w okresie 04.2021 - 04.2022 r., a więc częściowo po upływie terminu składania ofert (25.02.2022 r.). Zgodnie z pkt 6.2.2.4.2.a SWZ w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji „Przedstawiciela Wykonawcy” Zamawiający oczekiwał wykazaniem się: 1 (jedną) osobą, która zostanie skierowana do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy, która: (i) posiada wykształcenie wyższe techniczne, (ii) w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Przedstawiciela Wykonawcy /.../ lub funkcję równoważną polegającą na zarządzaniu realizacją co najmniej 2 (dwóch) kontraktów na: - dostawę i montaż instalacji sortowania odpadów komunalnych lub na - roboty budowlane dotyczące instalacji sortowania odpadów komunalnych, o wartości min. 19 000 000,00 PLN netto każdy. Minimalny wymagany okres pełnienia powyższych funkcji przy zarządzaniu realizacją każdego z dwóch kontraktów to 6 miesięcy nieprzerwanie. Tym samym, brak jest zastrzeżenia, aby sprawowanie funkcji zarządzania kontraktem ograniczało się do kontraktu zakończonego czy też dotyczyło instalacji funkcjonującej (będącej w użyciu). Wymóg ciągłego 6-miesięcznego zarządzania kontraktem odnosił się do określonych rodzajowo kontraktów, natomiast z warunku SWZ nie wynika aby wymóg sprawowania funkcji zarządzenia kontraktem dotyczył całego okresu w którym kontrakt obowiązywał. Wbrew stanowisku Odwołującego w pkt 19 uzasadnienia odwołania o konieczności literalnego czytania warunków, Odwołujący uzasadniając w pkt 25 zarzut, odchodzi od literalnego brzmienia warunków udziału (pkt 6.2.2.4.2.a)-c) SWZ). Odwołujący powołuje się na treść innych warunków, sformułowanych w odniesieniu do pozostałych funkcji, tj. „Kierownika montażu i rozruchu” pkt 6.2.2.4.2. lit. b) SWZ) oraz „Projektanta technologii sortowni” (pkt 6.2.2.4.2. lit. c) SWZ), wskazując, iż skoro w warunku dotyczącym tych funkcji znalazło się zastrzeżenie, iż instalacja może nie funkcjonować (nie być w stałych użyciu), to brak takiego zastrzeżenia w odniesieniu do funkcji Przedstawiciela Wykonawcy oznacza, iż warunek należy interpretować jako odnoszący się do inwestycji zakończonej na dzień składania ofert. W kontekście takiego argumentu istotne jest również przywołanie warunków odnoszących się do funkcji „Kierownika montażu i rozruchu” oraz „Projektanta technologii sortowni”. Zgodnie z pkt 6.2.2.4.2. lit. b) i c) SWZ: b) 1 (jedną) osobą, która zostanie skierowana do pełnienia funkcji Kierownika montażu i rozruchu, która: (i) posiada wykształcenie wyższe techniczne, (ii) w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Kierownika montażu i rozruchu oraz uczestniczyła w próbach eksploatacyjnych przy realizacji co najmniej 2 (dwóch) kontraktów na dostawę instalacji sortowni odpadów komunalnych spełniającej wymagania określone w warunku, o którym mowa w pkt 6.2.2.4.1. z wyłączeniem konieczności spełniania wymagania, iż kontrakt obejmował również wykonanie wykonawczego projektu technologicznego instalacji oraz wymagania, aby instalacja sortowni odpadów była aktualnie funkcjonująca (będąca w stałym użyciu). Minimalny wymagany okres pełnienia funkcji Kierownika montażu i rozruchu przy realizacji każdego z dwóch kontraktów to 6 miesięcy nieprzerwanie. Warunek odnoszący się do funkcji Przedstawiciela wykonawcy nie odwoływał się do instalacji spełniającej wymogi określone w warunku doświadczenia wykonawcy o którym mowa w pkt 6.2.2.4.1. SWZ, a więc instalacji funkcjonującej. Tym samym, dokonanie takiego zastrzeżenia w warunku dotyczącym Przedstawiciela Wykonawcy było zbędne, inaczej niż w odniesieniu do funkcji pozostałych. Zamawiający nie sformułował także warunku, aby pełnienie funkcji przy zarządzaniu kontraktów dotyczyło całego kontraktu lub poszczególnych etapów. Zamawiający określił jedynie, iż doświadczenie w zarządzaniu dotyczyć ma kontraktów dotyczących określonego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zauważa, iż w celu zapewnienia konkurencji w dniu 09.02.2022 r. dokonał zmiany warunku 6.2.2.4.1.a) swz przez obniżenie warunku zarządzania kontraktem o wartości oraz skróceniu okresu zarządzania kontraktem do 6 miesięcy. Zmiany nie należy utożsamiać z potwierdzeniem wykładni SWZ zaprezentowanych w pytaniu jednego z wykonawców. Tym samym, mając na względzie, iż SIGMA wykazał w stosunku do Przedstawiciela Wykonawcy spełnienie warunku pkt 6.2.2.4.2. lit. a) SWZ, Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu ewentualnego odwołania. 15. [Zarzut ewentualny - naruszenie art. 128 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ZamPublU - zaniechanie wezwania do uzupełnienia] Podstawę dla oceny spełnienia warunków stanowią wymogi SWZ. Zamawiający uzasadnił motywy którymi kierował się uznając spełnienie przez SIGMA warunku doświadczenia. Zamawiający nie miał podstaw prawnych do stwierdzenia braku środków dowodowych, co rodziłoby obowiązek wezwania do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. II. ZARZUT nr 2 Odwołujący upatruje naruszenia zasady jawności postępowania (art. 18 ust. 1 pzp) i wskazał na naruszenie jedynie zasady udzielania zamówień publicznych z, określonymi w jej ramach, ustawowymi wyjątkami. Odwołujący nie podniósł formalnego zarzutu naruszenia przepisów materialnych pzp związanych z dostępem do dokumentacji postępowania - protokołu i jego załączników, tj. art. 74 ust. 1 i 2 w związku art. 73 ust. 1 pzp oraz przepisami Rozporządzenia w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przywołane przepisy pzp stanowią konkretny przejaw realizacji zasady jawności postępowania i ustanawiają - z jednej strony określone uprawienia, które w tym zakresie ustawodawca przypisał wykonawcom, a z drugiej strony konkretne obowiązki przypisane zamawiającym. Zasada jawności postępowania, poprzez dookreślenie sposobu dostępu do dokumentacji postępowania, znajduje swoją emanację właśnie w przywołanych przepisach pzp i Rozporządzenia w sprawie protokołu, których naruszenia w postaci konkretnego zarzutu odwołania Odwołujący nie podniósł. Bez odniesienia się do zasad udostępniania dokumentacji i naruszenia w tym zakresie konkretnych obowiązków, nie można mówić o poprawnym sformułowaniu zarzutów co do naruszenia zasady jawności. Odwołujący, formułując samodzielnie zarzut naruszenia zasady jawności i nie łącząc go z zarzutem związanym z zaniechaniem realizacji konkretnych obowiązków wynikających z art. 74 ust. 1 i 2 w związku art. 73 ust. 1 pzp i przepisów Rozporządzenia, de facto nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych. Biorąc pod uwagę powyższe już tylko z tego względu przedmiotowy zarzut odwołania powinien zostać oddalony jako niezasadny. 2. Odnosząc się formalnie do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zakresie zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wskazanych elementów oferty Przystępujący wskazano, że zarzut jest spóźniony. Otwarcie ofert miało miejsce 25 lutego 2022 r. Odwołujący zwrócił się o udostępnienie oferty wraz z załącznikami w dniu 2 marca 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi 7 marca 2022 r., gdzie wskazał, że przekazuje ofertę w części jawnej, a więc w zakresie niezastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa: „Treść: Dzień dobry, w odpowiedzi na Państwa wniosek o udostępnienie oferty wykonawcy SIGMA S.A., Barak 6, 21-022 Jastków, w załączeniu przesyłam część jawną oferty złożonej przez w. Wykonawcę. Uprzejmie proszę o potwierdzenia otrzymania korespondencji”. 7 marca 2022 r. Zamawiający przekazał również zał 10 do oferty SIGMA, który zawierał uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów i informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym już 7 marca 2022 r. r. Odwołujący miał świadomość, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych zawartych w schemacie zamaszynowienia (schemat graficzny 3D w skali kompatybilnej do projektu budowlanego) Załącznik nr 05A do OPZ oraz w treści Załącznika nr 1B do Części II SWZ i w wykazie urządzeń wykorzystywanych w projekcie - tabele nr od 1 do 13, zostało ocenione przez Zamawiającego za skuteczne i prawidłowe. Gdyby tak nie było, Zamawiający udostępniłby przedmiotowe załączniki do oferty. Zamawiający wprost oświadczył Odwołującemu, że przekazuje mu jawną treść oferty. Powyższe potwierdza, że już w tym dniu Zamawiający zakończył czynność badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do oferty SIGMA i od tego dnia Odwołujący miał wiedzę co do tego, jakie informacje ujęte w ofercie SIGMA Zamawiający ocenił za skutecznie zastrzeżone. Zamawiający nie dał żadnych podstaw do uznania, że kwestia ta nie została przez niego ostatecznie rozstrzygnięta, czy też, że będzie ona jeszcze podlegać dalszemu badaniu. Zamawiający wprost udzielił odpowiedzi, że udostępnia ofertę w części jawnej. Zamawiający ocenił zastrzeżenie przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, czemu dał wyraz w odpowiedzi na wniosek SUTCO o udostępnienie z dnia 7 marca 2022 r. Od tego dnia zaczął więc biec termin na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na odmowie udostępnienia Odwołującemu załącznika do oferty w postaci danych zawartych w schemacie zamaszynowienia oraz w treści Załącznika nr 1B do Części II SWZ i w wykazie urządzeń wykorzystywanych w projekcie - tabele nr od 1 do 13 złożonych przez SIGMA. W zakresie, który dotyczy przedmiotowej sprawy, termin na wniesienie odwołania określa art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ZamPublU. Z uwagi na upływ przedmiotowego terminu w dniu 17 marca 2022 r., zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 ZamPublU w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy ZamPublU w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez nieudostępnienie Odwołującemu ww. dokumentów SIGMA należy uznać za spóźniony. W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu ziściły się przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący SUTCO powziął informacje o zaniechaniu udostępnienia mu zastrzeżonych elementów oferty już w dniu 7 marca 2022 r., co powoduje, że omawiany zarzut stawiany na obecnym etapie, należy uznać za spóźniony. Jedynie na wypadek nieuznania przez Izbę ww. argumentacji, jest spóźniony, Zamawiający wskazuje, że Odwołujący kwestionuje ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa SIGMA z opisanych niżej powodów. W ocenie Odwołującego skuteczność zastrzeżenia schematu i wykazu urządzeń jako tajemnicy przedsiębiorstwa dyskwalifikuje fakt, że SIGMA: a. złożyła „lakoniczne i ogólne zastrzeżenie”, które nie jest zdaniem Odwołującego wystarczające do wyłączenia zasady jawności; b. nie określiła charakteru informacji, które miały podlegać ochronie; c. nie wykazała wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji; d. nie załączyła do uzasadnienia tajemnicy dowodów w postaci dokumentów własnych na podejmowanie deklarowanych w nich środków zabezpieczających poufność zastrzeganych informacji. e. zastrzegła całość schematu zamaszynowienia i wykazu urządzeń, podczas gdy „może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający wskazuje, że z dochowaniem należytej staranności dokonał czynności badania i oceny ofert i w ramach tej czynności ocenił również zasadność i skuteczność zastrzeżenia przez każdego z wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym miejscu zaznaczyć należy, że: 1) zarówno SIGMA, jak i SUTCO dokonali zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do schematu zamaszynowienia (3D) dla Etapu I oraz Etapu II i wykazu rządzeń wykorzystanych w projekcie zgodnie z formularzami maszyn i urządzeń wg załączonych wzorów do załącznika nr 1B do Części II SWZ. 2) zarówno SIGMA, jak i SUTCO powołali się w swoich wyjaśnieniach na techniczny, technologiczny charakter informacji, które nie powinny podlegać ujawnieniu z uwagi na objęte ich tajemnicą przedsiębiorstwa; 3) zarówno SIGMA, jak i SUTCO zastrzegli całość schematu zamaszynowienia i wykazu urządzeń. Zamawiający dokonał badania oświadczeń i doszedł do uzasadnionego wniosku, że obydwaj wykonawcy skutecznie zastrzegli objęte oświadczeniem informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowe oświadczenia są w istocie analogiczne i brak jest podstaw do stawienia zarzutu nierównego traktowania wykonawców, czy zasady uczciwej konkurencji. Zdaniem Zamawiającego, zastrzegane informacje mają charakter techniczny i technologiczny. Wykonawca wskazuje bowiem wprost, że chodzi o unikalne rozwiązania odnoszące się do układu linii technologicznej i dedykowane rozwiązania sprzętowe „sprawdzone we wcześniejszych realizacjach” oraz dobrane do niniejszego postępowania przy uwzględnieniu jego parametrów. W wyjaśnieniach wskazano, że wykonawca SIGMA, bazując na zrealizowanych wcześniej kontraktach, zaoferował - przygotowany pod potrzeby Zamawiającego uzewnętrznione w SWZ w Postępowaniu - schemat układu linii technologicznej zbudowany w oparciu o dobrane indywidualnie specjalistyczne urządzenia. To zadaniem wykonawcy było więc autorskie zaprojektowanie technologiczne instalacji, dobór poszczególnych urządzeń i ich ilości, sposobu ich połączenia w ciągu technologicznym3. Nie mamy tutaj więc do czynienia ze zwykłą odpowiedzią na zdefiniowane precyzyjnie potrzeby zamawiającego, ale z ofertą mającą charakter autorski, gdyż przedmiotowy schemat zamaszynowienia będzie stanowił podstawę do przygotowania na etapie realizacji zamówienia projektu technologicznego instalacji, zaś tabele sprzętowe określają rodzajowo urządzenia, którymi hala ma być zabudowana. Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym (pkt 10 uzasadnienia zarzutu odwołania), że wykonawca zobowiązany był do wskazania, a wręcz udowodnienia konkretnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Należy zaznaczyć, że wykazanie, iż określone informacje mają wartość gospodarczą nie sprowadza się co do zasady do wskazania skonkretyzowanej wartości wyrażonej w określonej sumie pieniężnej. Wykazanie wartości gospodarczej określonych informacji nie wymaga wskazywania Zamawiającemu określonej kwoty, czy też udowadniania takiej wartości. Oczywistym jest, że nie jest możliwym na etapie postępowania o udzielenie zamówienia (tj. a priori, przed ujawnieniem i poniesieniem strat) wskazanie precyzyjnej kwoty, w jakiej wyraża się wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Biorąc pod uwagę powyżej przedstawioną argumentację, jak również treść wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy SIGMA, nie można zgodzić się z twierdzeniem, jakoby nie wykazano przesłanki dotyczącej charakteru informacji, w szczególności nie wykazano, aby informacje posiadały wartość gospodarczą. Odnosząc się z kolei do kwestii rzekomego obowiązku przedkładania dowodów potwierdzających stosowane działania (pkt 12-13 uzasadnienia zarzutu odwołania), procedury mające na celu zachowanie informacji w tajemnicy, Zamawiający wskazuje, że przepis art. 18 ust. 3 ustawy ZamPublU nie nakazuje wykonawcy udowodnić zamawiającemu zaistnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - zgodnie z tym przepisem wykonawca ma jedynie wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe oznacza, że każdorazowo oczekiwanie od wykonawcy złożenia w takim przypadku konkretnych dowodów nie jest wymagane. Pojęcie „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy, a którym posługuje się ustawodawca, nie może być zdaniem Zamawiającego utożsamiane z pojęciem „udowodnienie”, ponieważ takie podejście do przedmiotowego zagadnienia przeczyłoby zasadzie racjonalnego ustawodawcy, który w pzp posługuje się zarówno pojęciem „wykazanie”, jak i „udowodnienie”. Ww. definicje wskazują więc na obowiązek podjęcia rozsądnych działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Uznaje się, że muszą one być „odpowiednie” i „rozsądne” w danych okolicznościach. Również sam Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa schematu i wykazów urządzeń nie przedstawił żadnych dowodów, potwierdzających podjęcie środków mających na celu utrzymanie informacji w tajemnicy. 4. W zakresie zarzutu ewentualnego do zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia schematu i wykazu urządzeń, tj. zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty SIGMA z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia Zamawiający odnosząc się do postawionych zarzutów, wskazuje, że zgodnie z pkt 12.5. SWZ wskazano zawartość oferty. Zamawiający w ramach oferty wymagał złożenia Załącznika nr 1B do Części II SWZ - wzór Formularza Technicznego Oferty. Wykonawca SIGMA złożył ofertę, która jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. SIGMA złożył Formularz A, w którym oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ oraz zgodnie z Formularzem cenowym i Formularzem Technicznym, jak również zadeklarował, spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Wykonawca SIGMA oświadczył jednocześnie, że zapoznał się z SWZ i przyjął warunki tam określone do stosowania i ścisłego przestrzegania. Ponadto, zgodnie z wytycznymi SWZ, Wykonawca SIGMA złożył wypełniony w sposób prawidłowy Formularz cenowy oferty (przygotowany zgodnie ze stosownym wzorem), a także wypełniony Formularz techniczny oferty (według wzoru określonego w Załączniku 1B do Części II SWZ) wraz ze schematem zamaszynowienia hali. Co istotne, przedstawiony przez Wykonawcę SIGMA schemat zamaszynowienia spełnia wszystkie wymagania postawione dla tego dokumentu w Formularzu Technicznym, tj.: - stanowi schemat graficzny 3D w skali kompatybilnej do projektu budowlanego stanowiącego załącznik nr 05A do OPZ); przedstawia rozmieszczenie urządzeń hali i zawiera rozmieszczenie wszystkich urządzeń będących przedmiotem oferty; - zawiera rozwiązania przedstawiające układ linii technologicznej dla zakresu dostaw będącego przedmiotem zamówienia Etapu 1, tj. dla wydajności instalacji wynoszącej 30 000 Mg/rok oraz dla Etapu 2 inwestycji, po zrealizowaniu którego moc przerobowa wzrośnie do docelowej wartości 60.000 Mg rocznie. - zawiera miejsce umieszczenia i wielkość bufora na przyjęcie odpadów wraz ze wskazaniem jego powierzchni oraz lokalizację bram hali koniecznych do obsługi instalacji technologicznej. Jednocześnie wykonawca wymagane tabele zawierające określenie oferowanych urządzeń i ich parametrów, zgodnie z wzorami. W tabelach wykonawca uzupełnił wszystkie wymagane dane. W oparciu o informacje Zamawiający dokonał weryfikacji wskazanych urządzeń pod względem spełnienia wymagań ujętych w pkt. 4.3.2.1 OPZ, Zamawiający stwierdził, że zaoferowane przez Wykonawcę SIGMA urządzenia spełniają wymagania. Twierdzenia, wedle których na schemacie zamaszynowienia hali powinny być przedstawione jeszcze inne informacje, niewynikające z opisu wymagań, które schemat niniejszy ma spełniać, są nieuprawnione i nie znajdują podstawy w SWZ. Niezależnie od powyższego, informujemy, iż oferta spełnia parametry kwestionowane w pkt 3 uzasadnienia zarzutu odwołania. Wskazują na to schematu, tabele i deklaracje wykonawcy. SUTCO przedstawia własną interpretację postanowień SWZ oderwaną od ich literalnego brzmienia, jakoby wykonawcy mieli prezentować na schemacie jeszcze jakieś dodatkowe elementy wynikające z OPZ, poza tymi, które w opisowej części Formularza Technicznego ujął Zamawiający. Takich wymagań Zamawiający nie sformułował. Na obecnym etapie wskazywanie przez Odwołującego, że jego zdaniem na schemacie powinny znaleźć się jeszcze wybrane przez niego elementy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia jest nieuprawnione. Co więcej, niezrozumiałe jest dlaczego akurat te, wybrane przez Odwołującego elementy, miałyby się tam znaleźć, a nie inne, wynikające z OPZ, czy odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego. Gdyby przyjąć optykę Odwołującego, w dokumentach technicznych, czy schemacie zamaszynowienia, wykonawcy powinni potwierdzać wszystkie wymagania OPZ. Zdaniem Zamawiającego jest to o tyle błędne, że elementem świadczenia, które oferuje wykonawca jest wykonanie projektu technologicznego sortowni. Skoro wykonanie projektu technologicznego sortowni stanowi przedmiot zamówienia, to Zamawiający nie może wymagać jego wykonania już na etapie składania ofert, a do tego w istocie sprowadzają się zarzuty Odwołującego. Zamawiający określił cel, jaki przyświecał mu przy żądaniu schematu zamaszynowienia - oczekiwał m.in. potwierdzenia, że wszystkie planowane urządzenia tworzące ciąg technologiczny zmieszczą się w hali (również w przypadku realizacji Etapu 2). Nie było natomiast celem Zamawiającego potwierdzanie wszystkich, czy wybranych elementów i wymagań OPZ poprzez ujmowanie określonych dodatkowych informacji, rysunków, czy danych na przedmiotowym schemacie zamaszynowienia. Te szczegółowo wskazywać będzie dopiero projekt technologiczny, który w toku realizacji umowy opracuje wykonawca. Na marginesie, wskazać należy, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób mieszany, ujmując w nim nie tylko poszczególne wymogi co do danych urządzeń, ale również określając precyzyjnie wymagania funkcjonalne i wydajnościowe, które ma osiągnąć instalacja. Brak spełniania tych gwarantowanych wymagań wydajnościowych przez zaprojektowaną przez Wykonawcę instalację, skutkować będzie nieodebraniem przedmiotu zamówienia. Treść oferty wykonawcy referująca do ogółu wymagań określonych w warunkach zamówienia, w tym OPZ stanowiących ich część, potwierdza spełnienie przez wykonawcę SIGMA parametrów wydajnościowych. Zamawiający jasno opisał i wylistował dokumenty i oświadczenia, które składają się na treść oferty, jak również sformułował precyzyjne wymagania co do ich treści i formy. Wymogom tym sprostał wykonawca SIGMA, tym samym brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia z uwagi na niespełnianie wymagań określonych w OPZ. Na potwierdzenie powyższego. Oferta może zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp m.in. wówczas, gdy z jej treści wynika, że nie obejmuje swoim zakresem całości prac składających się na przedmiot zamówienia lub oferowany sposób, czy termin wykonania tych prac nie odpowiada wymaganemu . Tym samym podstawą odrzucenia oferty ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia jest niezgodność oferty z postanowieniami SWZ o charakterze merytorycznym. Zamawiający, aby miał obowiązek skorzystania z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, musi w pierwszej kolejności ustalić bezsporną treść oferty oraz jednoznaczną i niebudzącą wątpliwości treść warunków zamówienia jako wzorca, do którego porównywać będzie można treść oferty. Kluczowe znaczenie przy badaniu prawidłowości oceny ofert przez zamawiającego mają więc warunki zamówienia określone w SWZ. To bowiem SWZ jest podstawowym dokumentem zamówienia kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. SWZ jest dokumentem zamówienia, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Podkreślić jednakże należy, że interpretacja zapisów SWZ winna być dokonana w oparciu o całość zapisów zawartych w dokumencie, nie zaś na podstawie wybranych przez wykonawcę fragmentów, wyrwanych z kontekstu całego dokumentu . Dla odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że treść złożonej oferty jest z nimi niezgodna. Niewystarczające jest powzięcie co do tego wątpliwości, które nie są poparte dowodami jednoznacznie na to wskazującymi . Jednocześnie treść oferty wykonawcy należy odczytywać, uwzględniając, że wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią warunkami zamówienia . Odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest z nimi niezgodna, przy czym określające warunki zamówienia postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w wykładni postawień zawartych w SWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie można bowiem interpretować w sposób rozszerzający, co oznacza, że odrzucenie oferty wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy. Mając na względzie z uwagi na brak podstaw do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ZamPublU, wnoszę o oddalenie zarzutu jako całkowicie niezasadnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Sigma S.A. w Jastkowie i wniósł o oddalenie odwołania i pozostawienie bez rozpoznania zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa lub jego oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska wskazał, że kontrakt nr 1 oraz kontrakt nr 2 został zrealizowany w ramach jednego zadania - kontraktu na gruncie dwóch umów, z których wartość umowy nr 1 wynosiła 3 6999 000 zł + vat, a drugiej 15 800 000 + vat. Wskazane umowy są funkcjonalnie połączone biorąc pod uwagę m.in. przedmiot zamówienia i w obrocie występują jako jedno zamówienie publiczne (zadanie-kontrakt) - stanowiąc inwestycję etapowa. Tym samym, nie było możliwe wykonanie zamówienia w całości, zgodnie z dokumentacją, stanowiącą jedną - funkcjonalną całość - na gruncie wykonania jedynie jednego etapu. Dla osiągnięcia faktycznej realizacji zamówienia publicznego (zadania) - konieczne było ukończenie obu etapów inwestycji. Wskazał, iż brak jest podstaw do twierdzenia, iż z treści dokumentacji postępowania wynika, że jedną umowę należy postrzegać jako jedno zamówienia. W żadnym punkcie specyfikacji czy załączników zamawiający nie wyjaśnił, co należy rozumieć pod pojęciem „zamówienia”, a obecne zdefiniowanie na tym etapie godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W IDW w słowniczku nie opisano pojęcia zamówienia bądź kontraktu. Na etapie oceny ofert nie ma możliwości interpretacji postanowień SWZ i to na niekorzyść wykonawców, a warunki udziału w postępowaniu winny być czytane literalnie. W ocenie przystępującego nie można postrzegać jednej umowy jako jednego zamówienia na gruncie dokumentacji przedmiotowego postępowania. Wskazano na wyrok KIO 21/18 i TSUE Esaprojekt z 4 maja 2017 r. Uznał, że skoro zamawiający ani nie wyjaśnił pojęcia „zamówienia”, ani nie wyłączył możliwości powoływania się na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie należy mieć na uwadze zamówienie z racji swojej charakterystyki powstałe na gruncie wieloetapowych inwestycji które nie stanowią odrębnego zadania, zatem funkcjonalne połączenie umów w ramach konkretnych etapów składa się na jedno zadanie inwestycyjne. W ocenie przystępującego błędna jest analiza odwołującego w zakresie utożsamiania pojęcia umowy, kontraktu oraz zamówienia. Przypomniał brak definicji tych pojęć i fakt, że zmawiający nie wyłączył możliwości powoływania się na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie. Wobec tego nie ma podstaw do twierdzenia o jakimkolwiek wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Przystępujący bezpośrednio wskazał, że przedłożone pierwotnie oświadczenie zostało zrealizowane w ramach jednego zadania, zamówienia - na podstawie dwóch umów. Wykonawca nigdy nie ukrywał faktu, że zamówienie stanowiło funkcjonalnie połączoną całość na gruncie dwóch odrębnych umów. Podkreśla, że sposób jego działania przesądza, że nie można mu przypisać zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa tj. winy umyślnej lub nieumyślnej. Przytoczył treść warunku z pkt 6.2.2.4.2a stwierdzając, że wskazano w nich m.in. wartość nieprzerwany okres pełnienia funkcji i brak zapisów, które wskazywałyby na konieczność, aby przedmiotowe instalacje znajdowały się na etapie funkcjonowania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie. Skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego po jego stronie uczestnika o formalnych brakach zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk dotyczącego zaniechania ujawnienia dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę przystępującego zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Słusznie zauważył zamawiający, że odwołujący sformułował zarzut podając jako podstawę prawną przepis art. 18 ustanawiający zasadę jawności w systemie zamówień publicznych bez wskazania przepisu art. 73, 74 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz przepisów rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania. W ocenie Izby twierdzenie o braku powołania wskazanych przepisów materialnych związanych z dostępem do dokumentacji mające stanowić podstawę oddalenia zarzutu jako niezasadnego, jest nieprawidłowe. Stwierdzić należy, że przepis art. 18 jest przepisem prawa materialnego i stanowi samodzielną podstawę oceny zachowań zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie fakt oznaczenia przepisu jako zasady udzielania zamówień nie odbiera mu przymiotu przepisu prawa materialnego, który może, a w sprawie rozpoznawanej został, wskazany jako przepis prawa naruszony zaniechaniem zamawiającego. Odnosząc się do kolejnego formalnego zastrzeżenia w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk zamawiający stwierdził, że zarzut jest spóźniony wobec faktu, że oferty otwarto 25 lutego 2022 r, odwołujący zwrócił się o udostępnienie oferty wraz z załącznikami w dniu 2 marca 2022 r., a zamawiający udzielił odpowiedzi 7 marca 2022 r. o treści: „Dzień dobry, w odpowiedzi na Państwa wniosek o udostępnienie oferty wykonawcy SIGMA S.A., Barak 6, 21-022 Jastków, w załączeniu przesyłam część jawną oferty złożonej przez w. Wykonawcę. Uprzejmie proszę o potwierdzenia otrzymania korespondencji”. 7 marca 2022 r. Zamawiający przekazał również zał 10 do oferty SIGMA, który zawierał uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów i informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie zamawiającego, 7 marca 2022 r. r. odwołujący miał świadomość, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych zawartych w schemacie zamaszynowienia Załącznik nr 05A do OPZ oraz w treści Załącznika nr 1B do Części II SWZ i w wykazie urządzeń wykorzystywanych w projekcie - tabele nr od 1 do 13, zostało ocenione przez zamawiającego za skuteczne i prawidłowe. „Gdyby tak nie było, Zamawiający udostępniłby przedmiotowe załączniki. Zamawiający wprost oświadczył Odwołującemu, że przekazuje mu jawną treść oferty. Powyższe potwierdza, że już w tym dniu Zamawiający zakończył czynność badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do oferty SIGMA i od tego dnia Odwołujący miał wiedzę co do tego, jakie informacje ujęte w ofercie SIGMA Zamawiający ocenił za skutecznie zastrzeżone. Zamawiający nie dał żadnych podstaw do uznania, że kwestia ta nie została przez niego ostatecznie rozstrzygnięta, czy też, że będzie ona jeszcze podlegać dalszemu badaniu. Zamawiający wprost udzielił odpowiedzi, że udostępnia ofertę w części jawnej. Zamawiający ocenił zastrzeżenie przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, czemu dał wyraz w odpowiedzi na wniosek SUTCO o udostępnienie z dnia 7 marca 2022 r. Od tego dnia zaczął więc biec termin na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na odmowie udostępnienia Odwołującemu /.../ W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu ziściły się przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący SUTCO powziął informacje o zaniechaniu udostępnienia mu zastrzeżonych elementów oferty już w dniu 7 marca 2022 r., co powoduje, że omawiany zarzut stawiany na obecnym etapie, należy uznać za spóźniony.” (cytaty z odpowiedzi na odwołanie). Skład orzekający nie podziela powyższego stanowiska zamawiającego. Fakt udostępnienia części oferty ze sformułowaniem w piśmie przewodnim „przesyłam część jawną oferty” nie przesądza, zdaniem Izby o fakcie przeprowadzenia przez zamawiającego oceny zasadności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i podjęciu decyzji o odmowie udostępnienia takich informacji. W kontekście sytuacyjnym, czasowym i zacytowanej treści pisma wnioskowanie przedstawione przez zamawiającego Izba ocenia jako nadmierny. Nie ma oczywiście podstaw do oczekiwania, że zamawiający miałby użyć wprost słowa „odmawiam” lub jego synonimu, jednakże fakt przekazania części treści bez skomentowania powodu wykonania takiej czynności, jest niewystarczający do uznania czynności za zakończoną i ostateczną w stosunku do treści wniosku. Zatem termin podniesienia zarzutu w tym zakresie rozpoczął bieg wraz z decyzją o wyniku postępowania tj. wyboru oferty najkorzystniejszej i został dochowany. W konsekwencji zasadne jest odniesienie się do zarzutu przedmiotowo. W tym zakresie skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego i jego uzasadnienie co do zasadności i zakresu zastrzeżenia przez przystępującego wykonawcę informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji niezasadność zarzutu o zaniechaniu zamawiającego udostępnienia informacji zastrzeżonych. Kolejny zarzut dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w zakresie odnoszącym się do doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (pkt 6.2.2.4.2. SWZ) na funkcji „Przedstawiciela Wykonawcy” Izba uznaje za niezasadny w kontekście wymogów swz, przedstawionych prac referencyjnych, rozumienia pojęć użytych w specyfikacji ( zamówienie, kontrakt) i ich odniesienia do charakteru prac, w tym etapowości, tożsamości stron umowy, za dopuszczalne uznać należało doświadczeniem wykonawcy, który dostarczył kompleksowo instalację na rzecz jednego zamawiającego, tyle że na podstawie odrębnych umów. Izba oddala zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10, art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 wobec niewykazania spełniania przesłanek zawartych przepisie ustawy pzp, w tym wprowadzenia w błąd, złożenia nieprawdziwych informacji, strony podmiotowej w postaci braku winy wykonawcy. Stwierdza się brak podstaw do wykluczenia wykonawcy, a w konsekwencji także do wezwania u uzupełnienia dokumentów wobec wykazania wymaganego doświadczenia. W zakresie pozostałych zarzutów określonych jako ewentualne skład orzekający oddala je jako niezasadne i niedowiedzione. Z zastrzeżeniem stanowiska w części wstępnej dotyczącego oceny formalnej wniosku o udostępnienie dokumentacji ofertowej, Izba podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 35 …

…Sygn. akt: KIO 1593/22 WYROK z dnia 4 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2022 r. przez odwołującego: HAMSTER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (ul. Pod Hałdą 37B, 44-206 Rybnik) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Administracja Zasobów Komunalnych w Pszczynie (ul. Sznelowiec 12, 43-241 Łąka), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: HAMSTER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (ul. Pod Hałdą 37B, 44-206 Rybnik) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Administracja Zasobów Komunalnych w Pszczynie (ul. Sznelowiec 12, 43-241 Łąka) kwotę 4.088 zł 32 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt osiem złotych trzydzieści dwa grosze) tytułem wynagrodzenia i kosztów dojazdu pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1593/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 czerwca 2022 r. przez odwołującego: HAMSTER Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Administracja Zasobów Komunalnych w Pszczynie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Projekt i budowę budynku toalety samoobsługowej w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Numer referencyjny: AZK.291.4.22. Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP pod nr 2022/BZP 00074125/01 w dniu 3 marca 2022 r. Odwołujący podał, że: (...) cyt.: „W dniu 10.06.2022 roku powzięliśmy informację o odrzuceniu naszej oferty i unieważnieniu postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu podał, że unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt. 2) uPzp, ponieważ złożono dwie oferty, które zostały przez niego odrzucone (załącznik nr 1). Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż odrzucono naszą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a), ponieważ wykonawca HAMSTER Polska Sp. z o.o. podlegał wykluczeniu z postępowania, opierając się na brzmieniu pkt. 7.2.c) SWZ oraz art. 109 ust. 1 pkt.8 uPzp, tj. że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zanim do tego doszło, Zamawiający pismem z dnia 19.05.2022 roku poinformował nas o wyborze naszej oferty jako najkorzystniejszej i wezwał nas do podpisania umowy. Na tę czynność drugi uczestnik postępowania - Budotechnika Sp. z o. o. złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia naszej oferty i żądając unieważnienia postępowania. Odwołanie to Krajowa Izba odwoławcza postanowieniem z dnia 31.05.2022 roku (sygn. akt KIO 1400/22) odrzuciła jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Uprzednio Zamawiający zainspirowany odwołaniem jw. w trakcie trwania procedury odwoławczej wystąpił do Gminy Chrzanów w sprawie wyjaśnienia poświadczenia należytego wykonania robót przez HAMSTER Polska Sp. z o. o. z dnia 10.04.2019 roku. Z wyjaśnienia Gminy wynika, że poświadczenie to nie spełnia wymagań Zamawiającego. Poświadczenie to, jak również inne dokumenty zostały przez nas złożone na wezwanie Zamawiającego. Skoro więc Zamawiający stwierdził, że poświadczenie to, jako jeden z dokumentów podmiotowych nie spełnia jego wymagań, i jest rozbieżne z oświadczeniem złożonym na załączniku nr 6 do oferty, winien wezwać nas do uzupełnienia tych dokumentów, ponieważ w tym postępowaniu w stosunku do naszej firmy jeszcze nie korzystał z procedury określonej w art. 128 ust. 1 uPzp. Tymczasem Zamawiający nie wyczerpawszy tej procedury, do czego był zobowiązany, dokonał odrzucenia naszej oferty i unieważnił postępowanie, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 uPzp. W tym miejscu pragniemy podkreślić, że poświadczenie z Gminy Chrzanów w swej treści jest ogólne i w naszym przekonaniu, odpowiadało wymaganiom Zamawiającego ponieważ przy jego realizacji pojawiło się zaangażowanie Wojewódzkiego Konserwatora zabytków. Nadinterpretacją w tej sytuacji jest powoływanie się przez Zamawiającego na postanowienia art. 109 ust. 1 pkt. 8 uPzp i zarzucanie nam zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przepis art. 109 ust. 1 pkt. 8 uPzp przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. W omawianym przypadku przedstawienie przedmiotowego poświadczenia i złożenie druku nr 6 (Wykaz wykonanych robot budowlanych) nie może być traktowane jako działanie umyślne w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, ponieważ oprócz złożonego na wezwanie poświadczenia posiadamy również inne dokumenty, które potwierdzają spełnienie warunku wymaganego przez Zamawiającego (dowód - załącznik nr 2 - Protokół końcowego odbioru z dnia 07.05.2018 roku oraz załącznik nr 3 - Pozwolenie nr 1362/17 Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na prowadzenie robót budowlanych i konserwatorskich na obszarze wpisanym do rejestru zabytków z dnia 24.11.2017 roku). Nie ma wiec żadnych okoliczności wskazujących na to, że złożenie zakwestionowanego dokumentu (poświadczenia Gminy Chrzanów) i złożenie stosownego oświadczenia na druku nr 6 było zamierzonym działaniem, bowiem nie ma żadnej przyczyny dla jakiej mogłoby to być zrobione, jak również, że wynikało z rażącego niedbalstwa. W rzeczywistości złożenie tych dokumentów było efektem omyłki zważywszy, że poświadczenie to ma charakter bardzo ogólny a zapis dotyczący obserwacji archeologicznej, gdzie przy realizacji jest wymagana decyzja Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, pozwalająca na prowadzenie badań archeologicznych, sugerował, że obszar jest wpisany do rejestru zabytków. Z tego też względu miała miejsce nasza omyłka polegająca na złożeniu poświadczenia z Gminy Chrzanów i umieszczeniu tej realizacji w wykazie wykonanych robót budowlanych. W tej sytuacji bezpodstawnym jest powoływanie się przez Zamawiającego na zamierzone działanie, czy też rażące niedbalstwo. W opisanym stanie faktycznym Zamawiający był zobowiązany do wdrożenia procedury określonej w art. 128 ust. 1 uPzp poprzez wezwanie wykonawcy HAMSTER Polska Sp. Z o. o. do uzupełnienia tych dokumentów, tak aby odpowiadały wymaganiom Zamawiającego. Zaniechanie wykonania tej czynności stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 uPzp. Na skutek tych wadliwych czynności i zaniechań zamawiającego, utraciliśmy możliwość uzyskania zamówienia. Stanowi to naruszenie naszego interesu poprzez nieuzasadnione pozbawienie nas zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z jego realizacji. Zamawiającemu zarzucamy: a) zaniechanie zastosowania procedury określonej w art. 128 ust. 1 uPzp polegającej na wezwaniu nas do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wymaganych podmiotowych środków dowodowych do wdrożenia której zamawiający był zobowiązany, b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 a) poprzez bezpodstawne odrzucenie naszej oferty, pomimo że oferta nasza nie podlegała odrzuceniu, a zatem nie wystąpiła okoliczność określona w art. 226 ust. 1, zgodnie z którą zamawiający byłby zwolniony z obowiązku jego zastosowania, c) naruszenie art. 255 pkt. 2) uPzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, d) naruszenie art. 17 ust. 2 uPzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, na podstawie art. 513 oraz art. 516 ust. 1 uPzp, wnosimy o: 1) uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia naszej oferty, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 2) zasądzenie od Zamawiającego na naszą rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków”. W uzasadnieniu wskazał (cyt.): „Z przytoczonych w pkt. 5 niniejszego odwołania argumentów wynika, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił naszą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a) ustawy Prawo zamówień publicznych pomimo, że nie wystąpiły okoliczności uprawniające Zamawiającego do dokonania tej czynności, efektem czego jest bezpodstawne unieważnienie postępowania i pozbawienie nas możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Jak wyżej wykazaliśmy odrzucenie naszej oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a), a także zaniechanie czynności wezwania nas do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 uPzp, miało istotny wpływ na wynik postępowania. W wyniku tych wadliwych czynności i zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany utraciliśmy możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym korzyści wynikających z jego realizacji, co stanowi naruszenie naszego interesu bowiem w wyniku zgodnego z przepisami prawa przeprowadzenia postępowania zamówienie powinno być udzielone naszej firmie. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie art. 17 ust. 2 uPzp”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29 czerwca 2022 r.) wniósł o (cyt.): „1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów poniesionych w związku ze stawiennictwem na rozprawę (wg spisu kosztów przedstawionego na rozprawie a w razie jego braku wg norm przepisanych); Ponadto wnoszę o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do pism Zamawiającego, skierowanych do KIO z dnia 20.06.2022 r. oraz 21.06.2022 r. oraz dowodu nr I będącego załącznikiem do niniejszego pisma na okoliczność ich treści, w szczególności za okoliczność zasadności wykluczenia i odrzucenia wykonawcy, prawidłowości unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia postępowania”. W uzasadnieniu wskazał (cyt.): „Dyrektor Administracji Zasobów Komunalnych w Pszczynie, pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. unieważnił czynność z dnia 19 maja 2022 r., polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa budynku toalety samoobsługowej w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Ponadto Dyrektor Administracji Zasobów Komunalnych w Pszczynie na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia I l września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp, unieważnił postępowania, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa budynku toalety samoobsługowej w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia albowiem wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu (art. 255 pkt 2) ustawy Pzp). W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty, które zostały odrzucone przez Zamawiającego. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o. ul. Pod Hałdą 37B, 44206 Rybnik. Na podstawie Art. 226 ust I pkt 2 lit. a) PZP Zamawiający odrzuca bowiem ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z brzmieniem pkt 7.2 lit. c) SWZ Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania w sytuacji w której Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust I pkt 8 Pzp). Ponadto w treści pkt 8 ust 3 lit a), tiret drugi SWZ, zdefiniowano jeden z warunków udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże minimalny poziom zdolności, tj. wykaże że wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie robót budowlanych - co najmniej dwie roboty budowlane odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, lub dotyczące obiektów użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto każda, z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Co najmniej jedna z robót musi dotyczyć obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, kierowane do Wykonawcy na podstawie art. 274 ust I Pzp, Wykonawca celem wykazania spełnienia wyżej opisanego warunku udziału złożył m.in. 1) Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którego treści, pozycji nr 2, wskazał, że na rzecz Gminy Chrzanów, Al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów, wykonał zamówienie którego przedmiotem była: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie” w obszarze wpisanym do rejestru zabytków.” 2) Poświadczenie z Gminy Chrzanów, z dnia 10.04.2019 r. , które miało stanowić dowód określający, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie. W treści wykazu wykonanych robót budowalnych Wykonawca ten jednoznacznie oświadczył, że robota wykonana na rzecz Gminy Chrzanów dotyczyła obiektu znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Wymaga podkreślenia, że oświadczenie to, stanowiło podstawę do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten wykazał spełnienie warunku udziału opisanego w pkt 8 ust. 3 lit a), tiret drugi SWZ. W efekcie oferta Wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o. została wybrana jako najkorzystniejsza. Z czynnością wyboru oferty wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o., jako najkorzystniejszej oferty, nie zgodził się Wykonawca Budotechnika sp. z o.o.(...), który dnia 24 maja 2022 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W treści odwołania, wskazano, że: Wykonawca HAMSTER POLSKA Sp. z o.o. złożył do oferty dokument w formie załącznika nr 6 wraz z dowodami, jednak nie potwierdzają one spełnienia jednego z warunków SWZ określonego w pkt. 8.3.a) w zakresie robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto, z których co najmniej jedna musi dotyczyć obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Wykonawca przestawił dane nieprawdziwe odnośnie wykazu wykonanych robót budowlanych w obszarze wpisanym do rejestru zabytków powołując zadanie: Dostawa i montaż automatyczne/ toalety samoobsługowej wraz z przyłączeniami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie. Przedmiotowe zadanie realizowane było na działce 1156/48 na podstawie umowy nr ZP.272.46.2018. dla którego Gmina Chrzanów poświadczyła w zakresie prac objętych umową tylko ...zapewnienie nadzoru archeologicznego. Obszar powołanej działki znajduje się w strefie obserwacji archeologicznej, a nie jak zaznaczył Wykonawca w załączniku nr 6 do SWZ:...w obszarze wpisanym do rejestru zabytków”. Uchwała Nr XII/127/ll Rady Miejskiej w Chrzanowie z dnia 30 sierpnia 2011 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego fragmentu Starego Miasta między ul. Krakowską, ul. Garncarską i ul. Kusocińskiego w Chrzanowie w paragrafie 8 jasno określa zasady ochrony dziedzictwa kulturowego dla przedmiotowej działki: „8. Zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, ustala się : 1) objęty opracowaniem planu obszar zaliczony został w całości do strefy ochrony konserwatorskiej „ Wo - strefa obserwacji archeologicznej; 2) ustala się: wymóg badań archeologicznych poprzedzających prace ziemne, obowiązuje prowadzenie wszelkich prac ziemnych pod nadzorem archeologicznym zgodnie z przepisami odrębnymi; 3) wyznacza się, tereny mieszkaniowo usługowe do kompleksowej rewaloryzacji zabudowy z uwzględnieniem uwarunkowań konserwatorskich”. Celem weryfikacji ww. zarzutów zawartych w odwołaniu, Zamawiający dnia 26 maja 2022 r. zwrócił się do uprzedniego zamawiającego tj. Gminy Chrzanów, z prośbą o wyjaśnienie i uszczegółowienie poświadczenia należytego wykonania robót z dnia 10 kwietnia 2019 r. tj. o jednoznaczne określenie czy wskazany teren Placu 1000-lecia w Chrzanowie, w zakresie działki 1 156/48 jest obszarem wpisanym do rejestru zabytków. W odpowiedzi na ww. wniosek Gmina Chrzanów wskazała co następuje: „ (...) zgodnie ze 'Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy Chrzanów”, uchwalonym na Sesji Rady Miejskiej w Chrzanowie Uchwałą Nr XXXVI/374/2021 z dnia 26 października 2021 r., teren działki ozn. nr 1156/48 położony w jednostce ewidencyjnej Chrzanów miasto. obręb Chrzanów. znajduje się w strefie obserwacji archeologicznych. Ponadto informuję, że działka ozn. nr 1156/48 położona w jednostce ewidencyjnej Chrzanów — miasto, obręb Chrzanów, znajduje się na terenie objętym ustaleniami miejscowego plan zagospodarowania przestrzennego fragmentu Starego Miasta między ul. Krakowską, ul. Garncarską i ul. Kusocińskiego w Chrzanowie (Uchwała Nr XII/127/1 1 z dnia 30 sierpnia 2011 r., ogł. Dz. Urz. Woj. Mai. z dnia 13 września 2011 r., Nr 433, poz. 4086). ' Zgodnie z zasadami ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, określonymi w S 8 ww. planu miejscowego, obszar objęty opracowaniem planu zaliczony został w całości do strefy ochrony konserwatorskiej „ Wo” — strefa obserwacji archeologicznej. Na terenie objętym planem ustala się wymóg badań archeologicznych poprzedzających prace ziemne, obowiązuje prowadzenie wszelkich prac ziemnych pod nadzorem archeologicznym, zgodnie z przepisami odrębnymi. Zgodnie z ogólnodostępnym wykazem obiektów wpisanych do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego (we stanu na luty 2022 r.). teren działki ozn. nr 1156/48 położonej w jednostce ewidencyjnej Chrzanów — miasto. obręb Chrzanów. nie jest obszarem wpisanym do rejestru zabytków. Z uwagi na powyższe należało przyjąć, że składając wykaz wykonanych robót budowlanych, zawierający oświadczenie o treści: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie w obszarze wpisanym do rejestru zabytków.” Wykonawca HAMSTER POLSKA sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co nie tylko mogło ale również miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż stanowiło decyzję w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Pismem z dnia 14 czerwca 2002 r. Wykonawca złożył odwołanie do Prezesa KIO, zarzucając: 1) zaniechanie zastosowania procedury określonej w art. 128 ust. I pzp, czyli wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2a) pzp poprzez odrzucenie oferty; 3) naruszenie art. 255 pkt 2 ) pzp poprzez unieważnienie postępowania i wreszcie 4) naruszenie art. 17 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia Wykonawcy. Zamawiający nie zgadza się z ww. zarzutami i wnosi o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności, Zamawiający podnosi, iż nie ma prawa wzywać Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, który zawierał nieprawdziwe informacje. Instytucja uzupełnienia dokumentu nie służy bowiem do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Taka praktyka jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok KIO 2720/21). Artykuł 128 ust. I ustawy PZP stanowi bowiem, że uzupełnieniu podlega oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub zawiera błędy. Okoliczność, gdy dokument lub oświadczenie zawierają informacje niezgodne ze stanem faktycznym, nie obejmuje żadnej z powyższych sytuacji. W takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. I pkt 10 ustawy Pzp. Nie może zastosować tutaj procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przedstawione stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy PZP (KIO 905/20, KIO 113/18, KIO 116/18, KIO 1036/19). Zjawiska wprowadzenia w błąd zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia odnotowywane są dość często. Czasami jedyną szansą na wykrycie nieprawdziwych informacji jest interwencja konkurentów. Taka sytuacja miała miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy, jak również w okolicznościach sprawy wskazanej w wyroku KIO 319/21. Zamawiającemu znany jest z urzędu fakt, iż firma Hamser Sp. z o.o. oraz Budotechnika sp. z o.o. to w istocie jedyne dwie firmy na rynku województwa śląskiego i w okolicach konkurujące ze sobą w zakresie robót objętych przedmiotem zamówienia. Z tego też prostego faktu, od Wykonawcy — oprócz faktu, iż pozostaje podmiotem gospodarczym, od którego wymaga się podwyższonego stopnia zawodowej staranności należałoby wymagać szczególnej rzetelności w toku przygotowywania ofert. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy, fakt, iż dysponuje inną robotą budowlaną spełniającą warunek wpisania jej do rejestru zabytków nie ma znaczenia w okolicznościach sprawy. To bowiem Wykonawca odpowiada za prawdziwość i rzetelność sporządzanej oferty na etapie jej sporządzania ( a nie po wybraniu konkretnej oferty jako najkorzystniejszej, czy unieważnieniu postępowania) . Z tych samych powodów Wykonawca nie może zasłaniać się rzekomą omyłką. Jak wynika również z ww. pisma Gminy Chrzanów Rejestr Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego, jest rejestrem ogólnodostępnym. zatem o rżącym niedbalstwie Wykonawcy świadczy również fakt, iż chociażby nie sprawdził informacji, które wskazywał jako prawdziwe. Gdyby bowiem nie inny Wykonawca, który poinformował Zamawiającego o powyższej sytuacji, doszłoby do udzielenia zamówienia Wykonawcy który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Nadto, wbrew zarzutom Odwołującego, dotyczącym rzekomego obowiązku wezwania go do uzupełnienia lub poprawienia oferty, podkreślić trzeba niezależnie od tego co wskazano powyżej - iż nie mogło to nastąpić po wyborze oferty jako najkorzystniejszej. Nie był to bowiem etap badania i oceny ofert w zakresie wykazania spełnienia podmiotowych środków dowodowych. Brak było również potrzeby zwracania się o jakiekolwiek wyjaśnienia do Wykonawcy, albowiem sporna kwestia została wyjaśniona bezpośrednio z poprzednim zamawiającym, tj. Gminą Chrzanów. Dowód: l) pismo Gminy Chrzanów z dnia 27 maja 2022 r. wraz z pismem i mailem Zamawiającego z dnia 26 maja 2022 r. A zatem, podniesione wyżej twierdzenia wraz z dowodami wskazują, iż: po pierwsze wybrany wykonawca w toku postępowania przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; po wtóre, informacje te miały lub mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu ( warunek udziału w postępowaniu, wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej); po trzecie - wprowadzenie w błąd nastąpiło na skutek rażącego niedbalstwa (w szczególności podwyższony miernik staranności wymagany od przedsiębiorcy, ogólna dostępność rejestru zabytków, umożliwiająca weryfikacje danych; treść „referencji” poprzedniego zamawiającego z których nie wynika że obiekt należy do rejestry zabytków). Brak jest zatem podstaw, by mówić w tym przypadku o zachowaniu przez wybranego wykonawcę należytej staranności, o której mowa w art. 355 kc. Model ten sprowadza się do zasady uczciwego działania. Działanie uczciwe zakłada rzetelne przedstawienie żądanych informacji i dokumentów, wyklucza posługiwanie się nieprawdziwymi danymi i wprowadzanie zamawiającego w błąd. Skoro w jednym z kluczowych i podstawowych aspektów oferty warunkującym udział w przetargu zawarto informację merytorycznie nieprawdziwą, to oznacza, że wykonawca, postąpił — w okolicznościach niniejszej sprawy — co najmniej rażąco niedbale (KIO 319/21)”. Dalej wskazując m.in. na orzecznictwo KIO (wyroki: KIO 98/17, KIO 676/16) i doktrynę podniósł: (cyt.): „Przykładem rażącego niedbalstwa jest uznanie, że np. złożenie oświadczeń o spełnianiu ściśle określonych wymagań lub kryteriów kwalifikacji przez podmiot trzeci bez zweryfikowania, czy rzeczywiście ten podmiot je spełnia” (.). Na podstawie art. 14 ustawy PZP do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z aft. 355 S I k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 1 0 marca 2004 r., IV CK 151/03, wyrok z dnia I l lutego 2015 r., KIO 1 77/15, wyrok z dnia 1 1 października 2016 r., KIO 1773/16, wyrok z dnia 27 lutego 2015 r., KIO 491/15, wyrok z dnia 26 stycznia 2016 r., KIO 1/16, wyrok z dnia 17 maja 2016 r., KIO 673/16, wyrok z dnia 28 września 2015 r., KIO 2000/15). Zamawiający nie ma ani prawa, ani obowiązku do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia informacji niewadliwych. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ( na gruncie„ starego pzp, odpowiednik w obecnym art. 128 pzp) stosowany jest tyko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia. Przepisy Pzp nie przewidują możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuują obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych lub poprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W doktrynie słusznie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednolita i zachowująca aktualność w nowym stanie prawnym w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty (wyrok KIO 1/16 oraz KIO 526/15, KIO 177/15, KIO1370/15). Przepisy PZP nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji zawartej w jednolitym dokumencie i nie zawierają obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe również do złożenia informacji niewadliwych.” Dalej także wskazując na orzecznictwo (382/17) podkreślił, że: „Na podstawie art. 14 ustawy PZP do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 S I k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 S 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać Odwołującego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.” Podobnie w wyroku KIO/UZP 1223/09, zachowującym częściowo aktualność w stanie prawnym odnoszącym się do niniejszej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza orzekła między innymi, iż „z uwagi na profesjonalny charakter działalności, wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 k.c. dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. Natomiast z mocy art. 329 k.c. i art. 430 k.c. w związku z art. 14 ustawy PZP odpowiada również za działania swoich pracowników, czy osób trzecich, którym powierza przygotowanie oferty” Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Jak podał Zamawiający w piśmie z dnia 20 czerwca 2022 r. (...) kopia odwołania została wysłana do wykonawców pocztą elektroniczną w dniu 15.06.2022 r. Zatem termin na zgłoszenie przystąpienia - w myśl art. 525 ust.1 Pzp - upłynął z dniem 18 czerwca 2022 r. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zarzuty podnoszone w odwołaniu są niezasadne i tym samym odwołanie w całości podlega oddaleniu. Ustalenia podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego są prawidłowe. Zgodnie z pkt 7.2 pod lit. c) i e) SWZ wskazano: „Dodatkowo zamawiający wykluczy wykonawcę na podstawie art. 109 ustawy pzp”: (...) c) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) e) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Stosownie do postanowień punktu 8 ust 3 lit a), tiret drugi SWZ, zdefiniowano jeden z warunków udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże minimalny poziom zdolności, tj. wykaże że wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie robót budowlanych - co najmniej dwie roboty budowlane odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, lub dotyczące obiektów użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto każda, z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Co najmniej jedna z robót musi dotyczyć obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków.” W odpowiedzi na wezwanie skierowane do wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o. na podstawie art. 274 ust 1 Pzp, wykonawca celem wykazania spełnienia wyżej opisanego warunku udziału złożył m.in. 1) Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którego treści, pozycji nr 2, wskazał, że na rzecz Gminy Chrzanów, Al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów, wykonał zamówienie którego przedmiotem była: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie” w obszarze wpisanym do rejestru zabytków.” 2) Poświadczenie z Gminy Chrzanów, z dnia 10.04.2019 r., które miało stanowić dowód określający, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie. W treści wykazu wykonanych robót budowalnych wykonawca HAMSTER jednoznacznie oświadczył, że robota wykonana na rzecz Gminy Chrzanów dotyczyła obiektu znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Oświadczenie to, stanowiło podstawę do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten wykazał spełnienie warunku udziału opisanego w pkt 8 ust. 3 lit a), tiret drugi SWZ. Czynności wyjaśniające, jakie podjął Zamawiający skutkiem odwołania wniesionego przez wykonawcę Budotechnika sp. z o.o. z Pilchowic z uwagi na wybór oferty wykonawcy HAMSTER, jako najkorzystniejszej oferty doprowadziły do ustalenia, że w tym postępowaniu wykonawca złożył oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym, co w konsekwencji prowadziło do uzasadnionego zastosowania fakultatywnej przesłanki przewidzianej pkt 7.2 lit. c) SWZ. W tym przypadku bowiem wykonawca składając Wykaz wykonanych robót budowlanych, złożył oświadczenie o treści: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie w obszarze wpisanym do rejestru zabytków”, które to zadanie - jak ustalił i podał Zamawiający w porozumieniu z Gminą Chrzanów - zgodnie z ogólnodostępnym wykazem obiektów wpisanych do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego (wg stanu na luty 2022 r.), teren działki ozn. nr 1156/48 położonej w jednostce ewidencyjnej Chrzanów — miasto, obręb Chrzanów, nie jest obszarem - tak jak wymagał warunek - wpisanym do rejestru zabytków. Tym samym uzasadnione było przyjęcie, że ten wykonawca, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co nie tylko mogło, ale również miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż stanowiło decyzję w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i, którego oferta w konsekwencji została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym oferta wykonawcy HAMSTER podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Niewątpliwie fakt dysponowania inną robotą budowlaną spełniającą warunek wpisania jej do rejestru zabytków nie ma - jak podnosił Zamawiający - znaczenia w okolicznościach tej sprawy do oceny spornego wymagania. Wykonawca odpowiada bowiem za prawdziwość i rzetelność sporządzanej oferty na etapie jej sporządzania. Z tych samych powodów wykonawca nie może zasłaniać się rzekomą omyłką. Ponadto z pisma Gminy Chrzanów Rejestr Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego wynika, że wskazywany rejestr jest rejestrem ogólnodostępnym i nie sprawdzenie informacji wymaganej na potwierdzenie warunku, świadczy na gruncie Pzp o niedbalstwie wykonawcy do którego z kolei nawiązuje również przesłanka opisana w punkcie 7.2. lit. e) SWZ. Wbrew zarzutom Odwołującego, dotyczącym zaniechania obowiązku wezwania go do uzupełnienia lub poprawienia oferty, uwzględniając postanowienia SWZ i stan faktyczny tej sprawy taki obowiązek nie wystąpił. SWZ przewiduje dodatkowe przesłanki wykluczenia wykonawcy i Zamawiający w stanie faktycznym tej sprawy, skutkiem zarzutów konkurencyjnego wykonawcy i wyjaśnień jakie bezpośrednio uzyskał od Gminy Chrzanów, a których to ustaleń Odwołujący nie kwestionuje, był zobowiązany do zastosowania art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp. W konkluzji Izba stwierdza, że powyższe ustalenia nie potwierdziły tym samym naruszenia art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, albowiem w zakresie zaskarżonym zarzut przeprowadzenia przedmiotowego Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości Postępowania należało uznać za niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 15 …

…Sygn. akt: KIO 267/22 KIO 268/22 WYROK z dnia 15 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 31.01.2022 r. przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D., ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800 Chodzież (KIO 267/22); B. w dniu 31.01.2022 r. przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D., ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800 Chodzież (KIO 268/22); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska w Chodzieży, ul. Paderewskiego 2, 64-800 Chodzież, przy udziale: A. wykonawcy: T. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych T. D., ul. Młyńska 4, 64-800 Chodzież zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 267/22 po stronie zamawiającego; B. wykonawcy: M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "Zieleń" Zakład Usługowo-Handlowy M. D., ul. Leśna 58A/3, 64-800 Chodzież zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 268/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołania; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: wykonawcę: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D., i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D. ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800 Chodzież tytułem wpisów od odwołań, w tym: 2.1.1. kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D. ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800 Chodzież tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 267/22; 2.1.2. kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D. ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800 Chodzież tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 268/22; 2.2. zasądza od wykonawcy: W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ARBOR" W. D. ul. ks. Ignacego Czechowskiego 2d/lok. 4, 64-800 Chodzież na rzecz zamawiającego: Gmina Miejska w Chodzieży, ul. Paderewskiego 2, 64-800 Chodzież kwotę 5 463 zł 27 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt trzy złote dwadzieścia siedem groszy) tytułem kosztów poniesionych na wynagrodzenie pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 267/22 i o sygn. akt KIO 268/22 oraz dojazdu na posiedzenie w sprawie o sygn. akt KIO 268/22. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 267/22 KIO 268/22 Uzasadnienie KIO 267/22 Zamawiający Gmina Miejska w Chodzieży prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Utrzymanie terenów zielonych oraz prace związane z utrzymaniem dróg gruntowych i wewnętrznych na terenie miasta Chodzieży w 2022r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00305459/01 z dnia 8 grudnia 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę W. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D. „ARBOR" z siedzibą w Chodzieży oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę T. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych T . D. z siedzibą w Chodzieży w dniu 24.01.2022 r. KIO 268/22 Zamawiający Gmina Miejska w Chodzieży prowadzi także postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Omiatanie i zimowe utrzymanie ulic na terenie miasta Chodzieży w 2022 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00309010/01 z dnia 10 grudnia 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę W. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D.„ARBOR" z siedzibą w Chodzieży oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 24.01.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo - Handlowy „ZIELEŃ” M. D. z siedzibą w Chodzieży. KIO 267/22 Wykonawca W. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D.„ARBOR" na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania; 2. zaniechaniu przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego i uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd „przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych” - podczas, gdy odwołujący przedstawił na wezwanie zamawiającego informacje zgodne z rzeczywistością, natomiast zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał żadnych informacji, które zawierałyby dane nieprawdziwe, które mogłyby wprowadzić zamawiającego w błąd; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy ustawodawca nakłada na zamawiającego obowiązek wskazania szczegółowych informacji uzasadniających podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty. 3) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości w związku z brakiem udostępnienie informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych T. D. jako najkorzystniejszej, - przeprowadzenia ponownej oceny ofert i dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji. Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta jest najkorzystniejszą ofertą (pod względem ceny oraz pozostałych kryteriów łącznie) złożoną w postępowaniu. Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę uznając, że zachodzą przesłanki do jego wykluczenia co jest decyzją rażąco naruszającą przepisy ustawy, zwłaszcza, że Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób podstaw podjęcia ww. decyzji. Przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na utrzymaniu na terenie miasta Chodzieży terenów zielonych: parków i rond (na powierzchni 13 745,00 m2), skwerów (na powierzchni 7 890,00 m2), ciągów pieszych i deptaków (na powierzchni 29 910,00 m2), zieleni w ciągach ulic (na powierzchni 39 916,00 m2), terenów zrewitalizowanych (na powierzchni 13 550,00 m2), terenów osiedli mieszkaniowych i parkingów (na powierzchni 27 495,00 m2) poprzez: w okresie zimowym odśnieżanie, likwidacja gołoledzi; opróżnianie koszy, przegląd drzewostanu, wykonanie dekoracji przedświątecznej, usuwanie zagrożenia w zakresie bezpieczeństwa ze strony drzew uszkodzonych, utrzymanie ciągów spacerowych oraz obsadzenie kwiatami rabat kwiatowych, montaż i renowacja ławek oraz koszy na śmieci, utrzymanie obiektów kultu pamięci narodowej, koszenie terenów (pobocza, skarpy) a także oczyszczanie jezdni przy krawężniku i czyszczenie studzienek ściekowych kanalizacji. W związku z tym, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona (oferta najkorzystniejsza cenowo, jak i ze względu na pozostałe kryteria łącznie) Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przedstawił podmiotowe środki dowodowe zgodnie z wezwaniem oraz zgodnie z postanowieniami SWZ. W odpowiedzi Zamawiający wzywał wielokrotnie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, na które Odwołujący odpowiadał. W konsekwencji Zamawiający w dniu 24.01.2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę „Zakład Usług Komunalnych T. D.” oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta została odrzucona na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a, ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej ustawy PZP), zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postepowania”. Zamawiający, uzasadniając powyższą decyzję w istocie zacytował kierowaną do Odwołującego korespondencję oraz składane przez niego wyjaśnienia. Poza powyższymi cytatami Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek okoliczności lub też podstaw podjęcia ww. decyzji. W treści wezwań o udzielenie wyjaśnień Zamawiający nigdy nie sformułował jakichkolwiek wątpliwości dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych ze względu na ich prawdziwość czy zgodność ze stanem rzeczywistym. Zamawiający podczas badania i oceny złożonych ofert prowadził korespondencję z Odwołującym w całkowicie w innym zakresie, a mianowicie żądał przedstawienia dodatkowych dokumentów od podmiotów trzecich (niezgodnie z przepisami Pzp). Odwołujący podkreślił, że z uzasadnienia odrzucenia oferty nie sposób wywieść podstaw zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący nie wie co Zamawiający uznał za błąd czy też jakie informacje stanowią zdaniem zamawiającego błąd. Zamawiający ograniczył się jedynie do zacytowania przepisu ustawowego. Działanie takie jest oczywiście nieprawidłowe i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający bowiem powinien prowadzić postępowanie zgodnie z procedurą określoną w ustawie, a co za tym idzie dokonywać czynności zgodnych z właściwymi przepisami oraz postanowieniami SWZ. Tym samym skoro Zamawiający zastosował wobec wykonawcy przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp to powinien ta okoliczność wykazać. Nie jest bowiem dopuszczalne gołosłowne stosowanie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym, odwołujący podczas postepowania odwoławczego może jedynie oświadczyć, że żadna z przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (określonych powyżej) nie miała miejsca - w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie Zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, a Odwołujący postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym absolutnie nie można mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, ani też lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący wskazał, że ww. przepis, stanowiący podstawę wykluczenia Odwołującego ma charakter ekstraordynaryjny i ich zastosowanie stanowi wyjątek, a nie zasadę. Tym samym, „ratio legis tych uregulowań jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który wprowadzają Zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie (udowodnienie) zastosowanej podstawy odrzuceniu oferty wykonawcy. W tym przypadku Zamawiający uznał, że wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a co za tym idzie prawnym obowiązkiem Zamawiającego było wykazanie podstaw tej decyzji w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Trudno jednak mówić, że Zamawiający nie sprostał ciężarowi wykazania istnienia przesłanek, bowiem nie podjął nawet takiej próby ograniczając się jedynie do zacytowania przepisów ustawy. Powyższe oznacza, że oferta Odwołującego została odrzucona bezpodstawnie. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający naruszył ww. przepisy bowiem nie zawarł żadnego uzasadnienia faktycznego, tzn. nie wskazał na żadne okoliczności i fakty, które uzasadniałyby podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty ze względu na istnienie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Identycznie należy ocenić brak uzasadnienia prawnego - Zamawiający bowiem jedynie zacytował przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Oznacza to, że Zamawiający zaniechał czynności do której zobowiązuje go ustawa w art. 153 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca T. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych T. D.z siedzibą w Chodzieży zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 9 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów reprezentacji oraz o przeprowadzenia dowodów z dokumentów na podstawie art. 536 Pzp, zobowiązanie wykonawcy do złożenia dokumentów: a) dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za wykonaną usługę przez Odwołującego na rzecz B. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo - Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9 64-840 Budzyń, na kwotę 413.928, 31 zł w okresie 01.03.2019 do 29.02.2020 oraz na kwotę 465.567,97 zł w okresie od 01.03.2020 r. do 28.02.2021 r. b) dowodów księgowych - faktur VAT, potwierdzających wykonanie usług na rzecz podmiotu B. P.prowadząca działalność gospodarczą pod firma Firma Usługowo Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840 Budzyń na kwotę 413.928, 31 zł, w okresie 01.03.2019 - 29.02.2020 oraz na kwotę 465.567,97 zł. w okresie od 01.03.2020r. do 28.02.2021r c) umowy zawartej z Firmą Usługowo - Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840 Budzyń a Odwołującym w zakresie potwierdzającym udział w przetargu: utrzymania terenów zielonych , omiatanie ulic, chodników, sadzenie roślin na powierzchni 21 ha w okresie od 01.03.2019r. do 29.02.2020 r. o wartości 413.928,31 zł oraz utrzymania terenów zielonych , omiatanie ulic, chodników, sadzenie roślin na powierzchni 24,3 ha w okresie od 01.03.2020r. do 28.02.2021 r. o wartości 463.567,97 zł Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 22 grudnia 2021 r. na podstawie art. 274 ust. 2 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu m.in. w zakresie: - Zdolność techniczna lub zawodowa: „Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie polegające na utrzymaniu zieleni na powierzchni min. 70000 m2nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 400000,00 PLN, wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie, a w tym: 1) utrzymywał zieleń ozdobną na terenie otwartym (ronda, skwery itp.), na powierzchni min. 600 m2; 2) utrzymywał na terenie otwartym rabaty kwiatowe (ronda, skwery itp.) na powierzchni min. 5000 m2; 3) wykonał nasadzenia kwiatów na terenach otwartych ( ronda, skwery itp.) w ilości min. 8 tys. sztuk; 4) wykonywał koszenie trawników w parkach, ciągach spacerowych, pieszo-rowerowych oraz ulicach w okresie wiosenno-jesiennym na powierzchni min. 30000 m2; 5) zamiatał ciągi piesze w parkach, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni min. 30000 m2; 6) remontował i montował ławki parkowe w ilości min. 30 szt., 7) remontował(w tym malowanie metodą natryskową) i osadzał kosz w ilości min 30 szt., 8) oczyszczanie ulicznych wpustów kanalizacji deszczowej, w ilości 15 szt.” Odwołujący w dniu 27grudnia 2021 r. złożył następujące dokumenty: 1) w tzw. „wykazie usług do postępowania”, wykazał, iż w okresie od 1.03.2019 do 29.02.2020 oraz od 01.03.2020 do 28.02.2021 „utrzymywał tereny zielone" itd. odpowiednio na powierzchni 21 ha i 24,3 ha, tj. 210000 m2i 243000 m2. W wykazie wskazał firmę F.H.U „BETINA” B. P. jako „zleceniodawcę” tychże robót. Dodatkowo złożył następujące referencje wydane przez Firmę Usługowo-Handlową „BETINA” B. P., z siedzibą przy ul. Rogozińskiej 9, 64-840 Budzyń: 2) referencje wydane w Budzyniu z dnia 06.05.2020, wskazujące, że „Firma ARBOR W. D.z siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie oddnia 01.03.2019 do dnia 29.02.2020 zajmowała się utrzymaniem terenów zielonych oraz ulic i ciągów pieszych na terenie miast i wspólnot mieszkaniowych o łącznej powierzchni 21 ha. Zakres prac obejmował: koszenie trawy, usuwanie odpadów, opróżnianie koszy, naprawę iwymianę elementów małej architektury, dbanie o place zabaw, sadzenie oraz zabiegi pielęgnacyjne zieleni niskiej i wysokiej oraz utrzymanie cieków wodnych. Wartość prac wyniosła 413.928,31 zł. Firma posiada wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt iuprawnienia, co pozwala na profesjonalną realizację zadań. Powierzone prace zostały wykonane należycie i w wyznaczonym terminie.” 3) referencje wydane w Budzyniu z dnia 15.03.2021, wskazujące, że „Firma ARBOR W. D.z siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie od dnia 01.03.2020 do dnia 28.02.2021 zajmowała się utrzymaniem terenów zielonych oraz ulic i ciągów pieszych na terenie miast i wspólnot mieszkaniowych o łącznej powierzchni 24,3 ha. Zakres prac obejmował: koszenie trawy, usuwanie odpadów, opróżnianie koszy, naprawę i wymianę elementów małej architektury, utrzymanie psich wybiegów, dbanie o place zabaw, sadzenie oraz zabiegi pielęgnacyjne zieleni niskiej i wysokiej, utrzymanie cieków wodnych oraz infrastruktury odprowadzającej wodę. Wartość prac wyniosła 465.567,97 zł. Firma posiada wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt i uprawnienia, co pozwala na profesjonalną realizację zadań. Powierzone prace zostały wykonane należycie i w wyznaczonym terminie.” Zamawiający w dniu 27 grudnia 2021 r. ponownie wezwał Odwołującego do przedłożenia brakujących dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie: „nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 400000,00 PLN, wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie.” Jednakże nie wykazał spełnienia szczegółowych warunków, których wymaga Zamawiający (patrz ust. 7 punkty 1-8). 1) utrzymywał zieleń ozdobną na terenie otwartym (ronda, skwery itp.), na powierzchni 4500 m2 (Zamawiający żądał min. 600 m2) 2) utrzymywał na terenie otwartym rabaty kwiatowe (ronda, skwery itp.) na powierzchni 11300 m2(min. 5000 m2); 3) wykonał nasadzenia kwiatów na terenach otwartych (ronda, skwery itp.) w ilości 12000 szt. (min. 8 tys. sztuk); 4) wykonywał koszenie trawników w parkach, ciągach spacerowych, pieszo-rowerowych oraz ulicach w okresie wiosenno-jesiennym na powierzchni 12 ha, tj. 120000 m2(min. 30000 m2); 5) zamiatał ciągi piesze w parkach, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni 7,5 ha, tj. 75000 m2(min. 30000 m2); 6) remontował i montował ławki parkowe w ilości 52 szt. (min. 30 szt.); 7) remontował (w tym malowanie metodą natryskową) i osadzał kosz w ilości 67 szt. (min 30 szt.); 8) oczyszczał uliczne wpusty kanalizacji deszczowej, w ilości 22 szt. (min. 15 szt.).” Wykonawca w dniu 28 grudnia 2021 r. uzupełnił dokumenty o: 1. rozszerzony wykaz usług, w ramach którego oświadczył, że: 1) utrzymywał zieleń ozdobną na terenie otwartym (ronda, skwery itp.), na powierzchni 4500 m2 (Zamawiający żądał min. 600 m2); 2) utrzymywał na terenie otwartym rabaty kwiatowe (ronda, skwery itp.) na powierzchni 11300 m2(min. 5000 m2); 3) wykonał nasadzenia kwiatów na terenach otwartych (ronda, skwery itp.) w ilości 12000 szt. (min. 8 tys. sztuk); 4) wykonywał koszenie trawników w parkach, ciągach spacerowych, pieszo-rowerowych oraz ulicach w okresie wiosenno-jesiennym na powierzchni 12 ha, tj. 120000 m2 (min. 30000 m2); 5) zamiatał ciągi piesze w parkach, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni 7,5 ha, tj. 75000 m2 (min. 30000 m2); 6) remontował i montował ławki parkowe w ilości 52 szt. (min. 30 szt.); 7) remontował (w tym malowanie metodą natryskową) i osadzał kosze w ilości 67 szt. (min 30 szt.); 8) oczyszczał uliczne wpusty kanalizacji deszczowej, w ilości 22 szt. (min. 15 szt.). Dotychczas przekazane przez wykonawcę dokumenty, potwierdzające zdolność techniczną lub zawodową wzbudziły uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający ze zdziwieniem przyjął, że tym „jednym zamówieniem” polegającym na „utrzymaniu zieleni na powierzchni min. 70 000 m2 nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 400000,00 PLN” było zamówienie wykonywane „na terenie miast i wspólnot mieszkaniowych” dla firmy prywatnej - Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P., z siedzibą przy ul. Rogozińskiej 9, 64-840 Budzyń, która zgodnie z wpisem w CEiDG zajmuje się (przeważająca działalność gospodarcza) działalnością rachunkowo-księgową i doradztwem podatkowym. Z treści referencji tejże firmy wynikało, iż powierzyła ona Odwołującemu usługi o wartości 413.928,31 zł i 465.567,97 zł, odpowiednio na ogromniej przestrzeni 210000 m2 i 243000 m2, zlokalizowanym na bliżej niezidentyfikowanym obszarze „terenu miast i wspólnot mieszkaniowych”. Referencje w żaden sposób nie wspominały jednak m.in. o zimowym utrzymaniu ulic, o czym wspominał Zamawiający w wezwaniu. Referencje w tym zakresie wzbudziły wątpliwości Zamawiającego również z tego powodu, iż niewykwalifikowana w tym zakresie firma potwierdza należyte wykonanie tych zadań. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że tego typu referencje wydaje zarządca drogi bądź zarządca wspólnoty lub spółdzielni mieszkaniowej. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do Firmy Usługowo-Handlowej „BETINA” B. P. o potwierdzenie wystawionych referencji oraz o wskazanie szczegółowej lokalizacji / umiejscowienia wykonanych usług, ze wskazaniem miejscowości i ulic dla tych lokalizacji. Zamawiający prosi ponadto o przekazanie informacji czy wykonawca realizował przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze podwykonawcy. Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P. w dniu 4 stycznia 2021r. potwierdziła, że wystawione referencje dla Odwołującego są prawdziwe. Wskazała przy tym, że prace wykonywane były „dla Wspólnot Mieszkaniowych i deweloperów w miejscowościach: Poznań, Piła, Szamotuły, Oborniki, Wągrowiec os. Piaskowe, Rogoźno Cieśle, Czarnków, Trzcianka, Budzyń, Chodzież”. Wskazała przy tym, że „ogólny zakres wykonywanych prac polegał m.in. na całorocznym utrzymaniu terenów, w skład, którego wchodziło koszenie traw, sadzenie roślin, zamiatanie i odśnieżanie dróg i parkingów”. Powyższa odpowiedź pogłębiła wątpliwości Zamawiającego. Wynikało z niej, że wszystkie wykonywane prace realizowane były nie na drogach publicznych, a drogach i terenach wewnętrznych wspólnot mieszkaniowych i deweloperów. Wątpliwym wydaje się Zamawiającemu by znany mu wykonawca utrzymywał równolegle, nieprzerwanie przez 12 miesięcy, teren wspólnot mieszkaniowych w tylu odległych od siebie miejscowościach. Wątpliwym również wydaje się by Odwołujący wykonywał „jedno zamówienie polegające na utrzymaniu zieleni na powierzchni min. 70000 m2. W rozumieniu Zamawiającego, potencjalnie wykonywał on wiele zamówień dla różnych podmiotów na sumarycznej wymaganej powierzchni. Zamawiający, równolegle, w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do Odwołującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, a mianowicie: wskazanie podmiotów na rzecz których realizowane były wskazane usługi, szczegółową lokalizację/umiejscowienie wykonywanych usług oraz czy Wykonawca realizował przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze podwykonawcy. Odwołujący w dniu 31 grudnia 2021 r. wskazał, że „w przedłożonych środkach dowodowych „referencje” występował jako „podwykonawca firmy FHU BETINA B. P., z siedzibą w Budzyniu przy ulicy Rogozińskiej 9”. Wskazał ponadto, że „z tego powodu, mogę jedynie wskazać przybliżone lokalizacje wykonywanych usług oraz podmioty na rzecz których te usługi były wykonywane: wspólnoty mieszkaniowe w Czarnkowie, Budzyniu, Chodzieży, Cieśli, Rogoźnie, Wągrowcu, Poznaniu, Trzciance, Pile; firmy deweloperskie Comvest, Pilbuilding, Onyx Development”. Wyjaśnienia Odwołującego nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego - wręcz przeciwnie wzbudziły obawy poświadczania przez niego i firmę BETINA nieprawdy. Zdecydowanie wątpliwym wydaje się podwykonywanie przez Odwołującego tychże prac dla firmy FHU BETINA B. P.. Świadczyłoby to o tym, iż to firma BETINA podpisywała umowę na utrzymanie terenów (w tym zimowe utrzymanie dróg) z wymienionymi wspólnotami, nie wykonując nawet takiej działalności gospodarczej (patrz CEiDG). Jedyne dwa posiadane kody PKD , choć trochę zbliżone do wykonywania usługi utrzymania terenów to 81.21.Z Niespecjalistyczne sprzątanie budynków i obiektów przemysłowych, 81.30.Z Działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni. Wydaje się niezwykle wątpliwe by tyle podmiotów zlecało utrzymanie zieleni, zamiatanie ciągów pieszych w parkach, ścieżek spacerowych i pieszo- rowerowych oraz ulic w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym ich odśnieżanie itp. podmiotowi nie realizującemu tego typu działalności gospodarczej. Utrzymanie dróg z uwagi na charakter tego obowiązku wiąże się z ogromną odpowiedzialnością po stronie zarządcy drogi, ryzyko związane z ewentualną odpowiedzialnością odszkodowawczą za należyte jej utrzymanie jest bardzo wysokie. Firmy ubezpieczeniowe w pierwszej kolejności kwestionują wszelkie uchybienia, w zakresie realizacji tego obowiązku i ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej. Mało prawdopodobne jest, aby zarządca drogi powierzył takiemu podmiotowi, świadczącemu usług na taką skalę. Ponadto, bardzo wątpliwym jest aby na terenie wspólnot mieszkaniowych i terenów deweloperskich znajdowały się parki, ścieżki pieszo rowerowe i ulice. Niewiarygodna jest również nieznajomość i niemożliwość wskazania przez Odwołującego lokalizacji wykonywanych prac, gdyż jak wskazuje był jedynie „podwykonawcą”. Nie przeszkadza mu to jednak w szczegółowym wskazaniu naprawy 67 sztuk koszy na odpady, czy też oczyszczenia 22 szt. studzienek deszczowych. Odwołujący, bez wezwania Zamawiającego, w dniu 3 stycznia 2022 r. złożył dodatkowe referencje, zgodnie z którymi wykonywał samodzielnie (a nie jako podwykonawca) zadania związane z utrzymaniem zieleni w Pile, Opolu, Sopocie i Poznaniu. Jednakże wskazane tam usługi, nie były warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu (np. cięcia koron drzew) lub nie spełniały warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej - okresowość, powierzchnia i wartość prac. Powyższe wątpliwości i uwagi poruszył również inny konkurent w tymże postępowaniu -T. D., Zakład Usług Komunalnych z siedzibą w Chodzieży. Zamawiający, celem ostatecznego rozwiania swoich wątpliwości, w dniu 12 stycznia 2022 r. wezwał Odwołującego do przedstawienia umowy zawartej z Firmą UsługowoHandlową „BETINA” B. P. oraz dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za wykonanie dla niej usług na kwoty 413.928,31zł i 465.567,97 zł. Wobec w/w wątpliwości Zamawiający podejrzewał, że takie dokumenty nie istnieją, a wykonawca i firma BETINA mogą poświadczać nieprawdę. Odwołujący w dniu 13 stycznia 2022 r. oświadczył, że nie przedstawi wskazanych w wezwaniu z dnia 12.01.2022r. dokumentów w obawie o naruszenie zasad konkurencyjności. Zamawiający zauważył, że wykonawca w oświadczeniu z dnia 31 grudnia 2021 r. wskazał, że występował jako „podwykonawca firmy FHU BETINA B. P., z siedzibą w Budzyniu przy ulicy Rogozińskiej 9” i że „z tego powodu, mogę jedynie wskazać przybliżone lokalizacje wykonywanych usług” mimo że wezwany został do wskazania szczegółowych lokalizacji. Natomiast w oświadczeniu z dnia 13 stycznia 2022 r. oświadczył, że w umowach i fakturach znajdują się dokładne kwoty za wykonanie poszczególnych prac, oraz wskazują one szczegółowe lokalizacje kontrahentów, ujawnienie tych danych spowoduje naruszenie konkurencji czyli dane te stanową tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający, pismem z dnia 17 stycznia 2022 r. poinformował Odwołującego, że złożenie dokumentów, o których mowa w piśmie z dnia 12stycznia 2022 r. nie narusza zasad konkurencyjności. Pod rygorem odrzucenia oferty wezwał Odwołującego do przedstawienia żądanych dokumentów, tj. kopii umowy oraz dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty -pomiędzy firmą ARBOR W. D. FHU Betina B. P.. Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy dopuścił częściowe zakrycie lub zanonimizowanie dokumentów. Odwołujący w piśmie z dnia 18 stycznia 2022 r. poinformował Zamawiającego, że ten nie ma prawa żądać w/w dokumentów - a w związku z tym ich nie udostępni. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Dodatkowe wątpliwości Zamawiającego budziły identyczne graficznie (czcionka, format pisma i cyfr, umiejscowienie nagłówków, dat itp.) wzory oświadczeń firmy FHU Betina B. P. oraz ARBOR W. D.. W szczególności referencje firmy Betina z „Budzyń, 06.05.2020” i „Budzyń, 15.03.2021” oraz oświadczenia firmy ARBOR ... „Budzyń, 28.12.2021”, mimo że wcześniejsze oznaczone zostały miejscowo jako Chodzież, tj. siedziba firmy. W zakresie podstaw zastosowania przesłanki wykluczenia - art.109 ust 1 pkt 8 Pzp Zamawiający miał uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w przetargu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Zamawiający miał prawo i obowiązek podjąć czynności wyjaśniające te wątpliwości. Zamawiającemu nie można odmówić prawa do jakiejkolwiek konfrontacji zmierzającej do realnej oceny spełnienia warunków udziału w przetargu i sprowadzenia postępowania do formalnego sprawdzenia czy treść oświadczenia odpowiada treści warunków przetargu, czego domaga się Odwołujący. Takie stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza: np. wyrok KIO 2147/14. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący otrzymał informacje o wątpliwościach dotyczących referencji wydanych przez podmiot FHU Betina B. P.. Odwołujący nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie otrzymał żadnych informacji mogących posłużyć realnej ocenie spełnienia warunków udziału w przetargu. Nie jest prawdą jak wskazuje Odwołujący, że nie był wzywany do udzielenia wyjaśnień, i Zamawiający nie sformułował jakichkolwiek wątpliwości. O powyższym świadczy pismo Zamawiającego z dnia 29.12.2021, pismo z dnia 12.01.2022 r. , pismo z dnia 17.01.2022 r. Wątpliwości Zamawiającego zostały opisane szczegółowo w części I pisma, pojawiające się na każdym etapie kierowania konkretnych pytań i odpowiedzi wykonawcy. Zamawiający podniósł, że został wprowadzony w błąd. W piśmie z dnia 31.12.2021 r. Zamawiający został poinformowany, że wykonawca wykonywał usługi jako podwykonawca i nie może podać lokalizacji, natomiast w piśmie z dnia 13.01.2022 r. wskazał, że nie może podać danych konkretnych albowiem są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i ujawnienie tych danych stanowi zagrożenie funkcjonowania jego firmy. Odwołujący, powołuje się na naruszenie art.16 Pzp - naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez nakazanie ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Zamawiającego, tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może być przez przedsiębiorców traktowana w sposób instrumentalny i dowolny w każdej sytuacji, kiedy wykonawca ma problemy w wykazaniu spełniania warunków udziału w przetargu, bądź ich nie spełnia. Zamawiający podkreślił, że nie można obarczać winą Zamawiającego za okoliczności leżące po stronie wykonawcy. Analizując treść oświadczenia z dnia 13.01.2022 r., można stwierdzić, że wykonawca nie zrozumiał treści wezwania. Referencje przecież wystawiła firma FHU Betina B. P., która była głównym wykonawcą, wezwanie wprost dotyczyło umów łączących oba podmioty i dowodów księgowych wystawionych za usługi wykonane na rzecz tego konkretnego podmiotu w wysokości odpowiadającej kwocie : 413.928,31złoraz 463.567,97zł. Zamawiający wskazał dodatkowo, że zgodnie z ustawą o podatku od towaru i usług - VAT, każdy podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą świadczenie usług, przy dzisiejszym rozwoju technologii, udostępnienie tego dokumentu nie wiąże się z nadmiernymi utrudnieniami dla wykonawcy. Dane te zostały ujawnione przez wykonawcę zgodnie z zasadą jawności. Podstawową zasadą jest zasada jawności - nie ujawnia się tajemnicy przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności tych zastrzeżeń. Na wykonawcy ciąży obowiązek „wykazania”, że spełnia przesłanki ustawy art.11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W niniejszym przypadku trudno jest mówić, że wykonawca cokolwiek wykazał, czy udowodnił, w jaki sposób przedłożenie dowodów wykonania usługi na rzecz FHU Betina B. P. naruszy tajemnice jego przedsiębiorstwa. Zwłaszcza, że okoliczność spełniania warunków udziału w przetargu była również kwestionowana przez drugiego wykonawcę, który tak samo ma prawo do postępowania prowadzonego według uczciwych zasad, zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania. KIO 268/22 Wykonawca W. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. D.„ARBOR" na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania; 2. zaniechaniu przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący podlega wykluczenia z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd „przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych” - podczas, gdy Odwołujący przedstawił na wezwanie Zamawiającego informacje zgodne z rzeczywistością, natomiast Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty nie wskazał żadnych informacji, które zawierałyby dane nieprawdziwe, które mogłyby wprowadzić zamawiającego w błąd; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy ustawodawca nakłada na Zamawiającego obowiązek wskazania szczegółowych informacji uzasadniających podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty. 3) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości w związku z brakiem udostępnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty wykonawcy Zakład Usługowo Handlowy „ZIELEŃ” M.D. jako najkorzystniejszej, - przeprowadzenia ponownej oceny ofert i dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji. Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta jest najkorzystniejszą ofertą (pod względem ceny oraz pozostałych kryteriów łącznie) złożoną w postępowaniu. Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę uznając, że zachodzą przesłanki do jego wykluczenia Odwołującego, co jest decyzją rażąco naruszającą przepisy ustawy, zwłaszcza, że Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób podstaw podjęcia ww. decyzji. Przedmiotem postępowania jest omiatanie nawierzchni jezdni, chodników i placów. W okresie zimowym zamiast omiatania obowiązuje odgarnianie śniegu z jezdni oraz chodników wraz z likwidacją gołoledzi. W związku z tym, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przedstawił podmiotowe środki dowodowe zgodnie z wezwaniem zamawiającego oraz zgodnie z postanowieniami SWZ. W odpowiedzi Zamawiający wzywał wielokrotnie Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, na które Odwołujący odpowiadał. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta została odrzucona na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a, ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej ustawy PZP), zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postepowania”. Zamawiający, uzasadniając powyższą decyzję w istocie zacytował kierowaną do Odwołującego korespondencję oraz składane przez niego wyjaśnienia. Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek okoliczności lub też podstaw podjęcia ww. decyzji. Zamawiający podczas badania i oceny złożonych ofert prowadził korespondencję z Odwołującym w całkowicie w innym zakresie, a mianowicie żądał przedstawienia dodatkowych dokumentów od podmiotów trzecich (niezgodnie z przepisami Pzp). Natomiast, w treści wezwań o udzielenie wyjaśnień Zamawiający nie sformułował jakichkolwiek wątpliwości dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych ze względu na ich prawdziwość czy zgodność ze stanem rzeczywistym. Przedstawiona przez Zamawiającego podstawa prawna odrzucenia oferty nie została w żaden sposób wykazana i udowodniona przez Zamawiającego. Zamawiający w żaden sposób nie przedstawił choćby najmniejszego argumentu lub też okoliczności uzasadniającej zastosowanie ww. przepisu. Odwołujący podkreślił, że z uzasadnienia o odrzuceniu oferty nie sposób wywieść podstaw zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący nie wie co Zamawiający uznał za błąd czy też jakie informacje stanowią zdaniem Zamawiającego błąd. Zamawiający ograniczył się jedynie do zacytowania przepisu ustawowego. Działanie takie jest oczywiście nieprawidłowe i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający bowiem powinien prowadzić postępowanie zgodnie z procedurą określoną w ustawie, a co za tym idzie dokonywać czynności zgodnych z właściwymi przepisami oraz postanowieniami SWZ. Tym samym skoro Zamawiający zastosował wobec wykonawcy przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp to powinien ta okoliczność wykazać. Nie jest bowiem dopuszczalne gołosłowne stosowanie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący podczas postępowania odwoławczego może jedynie oświadczyć, że żadna z przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie miała miejsca - w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie Zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, a Odwołujący postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym absolutnie nie można mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, ani też lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący wskazał, że ww. przepis, stanowiący podstawę wykluczenia Odwołującego ma charakter ekstraordynaryjny i jego zastosowanie stanowi wyjątek, a nie zasadę. Obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie (udowodnienie) zastosowanej podstawy odrzuceniu oferty wykonawcy. W tym przypadku Zamawiający uznał, że wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a co za tym idzie prawnym obowiązkiem Zamawiającego było wykazanie podstaw tej decyzji w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Trudno jednak mówić, że Zamawiający nie sprostał ciężarowi wykazania istnienia przesłanek, bowiem Zamawiający nie podjął nawet takiej próby ograniczając się jedynie do zacytowania przepisów ustawy. Powyższe oznacza, że oferta Odwołującego została odrzucona bezpodstawnie. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający naruszył ww. przepisów bowiem nie zawarł żadnego uzasadnienia faktycznego, tzn. nie wskazał na żadne okoliczności i fakty, które uzasadniałyby podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty ze względu na istnienie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Identycznie należy ocenić brak uzasadnienia prawnego - Zamawiający bowiem jedynie zacytował przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Oznacza to, że Zamawiający zaniechał czynności do której zobowiązuje go ustawa w art. 153 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca M. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo - Handlowy „ZIELEŃ” M. D.z siedzibą w Chodzieży zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 9 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów reprezentacji przedstawionych na rozprawie oraz przeprowadzenia dowodów z dokumentów na podstawie art. 536 Pzp, zobowiązanie Odwołującego do złożenia: a) dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za wykonaną usługę przez Odwołującego na rzecz B. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo — Handlowa „Betina”, ul. Rogozińska 9 64-840 Budzyń, na kwotę 309.153,24 zł w okresie 01.01.2019 r. do 31.12.2019 r. b) dowodów księgowych — faktur VAT, potwierdzających wykonanie usług na rzecz podmiotu B. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo — Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840 Budzyń na kwotę 309.153,24 zł, w okresie 01.01.2019 r. do 31.12.2019 r. c) umowy zawartej z Firmą Usługowo — Handlowa Betina, ul. Rogozińska 9, 64-840 Budzyń a Odwołującym w zakresie potwierdzającym udział w przetargu: prace związane z zamiataniem i odśnieżaniem dróg na powierzchni 121.600 m(2) w okresie od 01.01.2019r. do 31.12.2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 22 grudnia 2021 r. na podstawie art. 274 ust. 2 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia w terminie 5 dni (od dnia otrzymania wezwania) aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 273 ust. 1 Pzp oraz dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, m.in.: - Zdolność techniczna lub zawodowa: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie polegające na omiataniu i odśnieżaniu dróg na powierzchni min. 70 000 m2 nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 250 000,00 PLN, wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie, a w tym: 1) zamiatał ciągi piesze, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie wiosennojesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni min. 70 000 m2, , 2) opróżniał kosze uliczne, w ilości min. 150 szt. nie rzadziej niż 2 razy w tygodniu; Odwołujący w dniu 27 grudnia 2021 r. złożył następujące dokumenty: 1) W ttzw. „wykazie usług do postępowania”, wskazał, iż w okresie od 01.03.2020 do 28.02.2021 „utrzymywał tereny zielone ulic, chodników oraz ścieżek rowerowych" na powierzchni 24,3 ha, tj. 243 000 m2. W wykazie wskazał firmę F.H.U „BETINA” B. P.jako „zleceniodawcę” tychże robót. W nim wskazał, że zamiatał ciągi piesze, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni 97 895 m2 (Zamawiający "maga} min. 70 000 m2) oraz opróżniał kosze uliczne, w ilości 213 szt. (min. 150 szt.) nie rzadziej niż 2 razy w tygodniu; 2) referencje wydane przez Firmę Usługowo-Handlową „BETINA” B. P., z siedzibą przy ul. Rogozińskiej 9, 64-840 Budzyń z dnia 15.03.2021, wskazujące, że „Firma ARBOR W. D.z siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie od dnia 01.03.2020 do dnia 28.02.2021 zajmowała się utrzymaniem terenów zielonych oraz ulic i ciągów pieszych na terenie miast i wspólnot mieszkaniowych o łącznej powierzchni 24,3 ha. Zakres prac obejmował: koszenie trawy, usuwanie odpadów, opróżnianie koszy, naprawę i wymianę elementów małej architektury, utrzymanie psich wybiegów, dbanie o place zabaw, sadzenie oraz zabiegi pielęgnacyjne zieleni niskiej i wysokiej, utrzymanie cieków wodnych oraz infrastruktury odprowadzającej wodę. Wartość prac wyniosła 465.567,97 zł. Firma posiada wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt i uprawnienia, co pozwala na profesjonalną realizację zadań. Powierzone prace zostały wykonane należycie i w wyznaczonym terminie.” Zamawiający w dniu 27 grudnia 2021 r. ponownie wezwał Odwołującego do przedłożenia brakujących dokumentów lub złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie: - Zdolność techniczna lub zawodowa. Wykonawca przedstawił „co najmniej jedno zamówienie polegające na omiataniu i odśnieżaniu dróg na powierzchni min. 70 000 m nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 250 000,00 PLN”, jednakże załączone dokumenty nie potwierdziły stawianych przez Zamawiającego wymogów szczegółowych (patrz ust. 7 pkt l2). Szczegółowy zakres prac zawarty w referencjach nie wspominał w żaden sposób o „zamiataniu ciągów pieszych, ścieżek spacerowych i pieszorowerowych oraz ulic w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym odśnieżaniu”. Wykonawca w dniu 28 grudnia 2021 r. uzupełnił dokumenty o: 1. nowy wykaz usług, w ramach którego oświadczył, że w okresie od ,01.01.2019. do 31.12.2019 „zamiatał i odśnieżał drogi" na powierzchni 121 600 m2 za kwotę 309 153,24 zł. W wykazie wskazał firmę F.H.U „BETINA” B. P. jako „zleceniodawcę” tychże robót. W nim wskazał, że zamiatał ciągi piesze, ścieżki spacerowe i pieszo-rowerowe oraz ulice w okresie wiosenno-jesiennym, a w okresie zimowym je odśnieżał na powierzchni 121 600 m2 (Zamawiający wymagał min. 70 000 m2) oraz opróżniał kosze uliczne, w ilości 186 szt. (min. 150 szt.) nie rzadziej niż 2 razy w tygodniu. 2. nowe referencje wydane w Budzyniu z dnia 21.01.2020, wskazujące, że „Firma ARBOR W. D.z siedzibą w Chodzieży przy ul. Czechowskiego 2D/4 w okresie od dnia 01.01.2019 do dnia 31.12.2019 prowadziła prace związane z zamiataniem i odśnieżaniem dróg na łącznej powierzchni 121.600 m2. Łączna wartość zamówienia wyniosła 309.153,24 zł. Firma posiada wykwalifikowany zespół oraz niezbędny sprzęt, uprawnienia oraz pozwolenia, co umożliwia rzetelne i profesjonalne wykonanie zakresu umów. Wszystkie prace były wykonywane należycie i w wyznaczonych terminach”. Zamawiający wyjaśnił, że dotychczas przekazane dokumenty, na tym etapie postępowania, potwierdzające zdolność techniczną lub zawodową wzbudziły uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Zgodnie z SWZ Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie polegające na omiataniu i odśnieżaniu dróg na powierzchni min. 70 000 m2 nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy o wartości min. 250 000,00 PLN, wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie. Zamawiający ze zdziwieniem przyjął, że tym „jednym zamówieniem” o w/w powierzchni minimalnej i w/w wartości minimalnej, wykonywanym nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy było zamówienie wykonywane „na terenie miast i wspólnot mieszkaniowych” oraz „dróg” dla firmy prywatnej. Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P., z siedzibą przy ul. Rogozińskiej 9, 64840 Budzyń, która zgodnie z wpisem w CEiDG zajmuje się (przeważająca działalność gospodarcza) działalnością rachunkowo-księgową i doradztwem podatkowym. Z treści referencji tejże firmy wynika, iż powierzyła Odwołującemu roboty o wartości 465.567,97 zł i 309.153,24 zł, odpowiednio na ogromnym obszarze 243 000 m2 i 121 600 m2 , zlokalizowanym na bliżej niezidentyfikowanym obszarze „terenu miast i wspólnot mieszkaniowych” oraz „dróg”. Referencje w tym zakresie wzbudziły wątpliwości Zamawiającego również z tego powodu, iż niewykwalifikowana w tym zakresie firma potwierdza należyte wykonanie tychże zadań. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że tego typu referencje wydaje zarządca drogi bądź zarządca wspólnoty lub spółdzielni mieszkaniowej. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do Firmy Usługowo-Handlowej „BETINA” B. P. o potwierdzenie wystawionych referencji dotyczących „prac związanych z zamiataniem i odśnieżaniem dróg na łącznej powierzchni 121.600 m2 ” oraz o wskazanie szczegółowej lokalizacji / umiejscowienia wykonanych usług, ze wskazaniem miejscowości i ulic dla tych lokalizacji. Zamawiający prosi ponadto o przekazanie informacji czy Wykonawca realizował przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze podwykonawcy”. Firma Usługowo-Handlowa „BETINA” B. P. w dniu 4 stycznia 2021 r._potwierdziła, że wystawione przez nią referencje są prawdziwe. Wskazała przy tym, że prace wykonywane były „dla Wspólnot Mieszkaniowych i deweloperów w miejscowościach: Poznań, Piła, Szamotuły, Oborniki, Wągrowiec os. Piaskowe, Rogoźno Cieśle, Czarnków, Trzcianka, Budzyń, Chodzież”. Wskazała, że „ogólny zakres wykonywanych prac polegał m.in. na całorocznym utrzymaniu terenów, w skład, którego wchodziło koszenie traw, sadzenie roślin, zamiatanie i odśnieżanie dróg i parkingów”. Odpowiedź ta wzbudziła kolejne wątpliwości Zamawiającego. W samych referencjach mowa była o „drogach”, natomiast teraz firma Betina uściśliła, że „dla wspólnot mieszkaniowych i deweloperów”. Wątpliwym wydaje się Zamawiającemu by znany mu wykonawca utrzymywał (w tym odśnieżał) równolegle, nieprzerwanie przez 12 miesięcy, teren dróg wspólnot mieszkaniowych w tylu odległych od siebie miejscowościach. Firma Betina zaświadczała pierwotnie (referencje z 21.01.2020), że na terenie 121,600 m2 wykonawca prowadził prace związane z zamiataniem i odśnieżaniem dróg. Teraz (pismo z 04.01.2022) wskazała, że w skład prac wchodziły również „koszenie traw”, „sadzenie roślin” czy też „zamiatanie i odśnieżanie parkingów”, które nie były elementem postępowania, ale jednak stanowiły jakąś nieokreśloną część powierzchni prac. A przypomnieć należy, że konkretna powierzchnia konkretnych robót stanowiła warunek udziału w postępowaniu. Wątpliwym również wydaje się by wykonawca wykonywał „jedno zamówienie polegające na omiataniu i odśnieżaniu dróg na powierzchni min. 70 000 m2 ”. Zamawiający domniema, że wykonawca potencjalnie wykonywał wiele zamówień dla różnych podmiotów na sumarycznej wymaganej powierzchni, co niezgodne jest z postawionymi wymogami. Zamawiający, równolegle, również w dniu 29 grudnia 2021 r. wystąpił do Odwołującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, a mianowicie: wskazanie podmiotów na rzecz których realizowane były wskazane usługi, szczegółową lokalizację / umiejscowienie wykonywanych usług oraz czy wykonawca realizował przedmiotowe usługi jako główny wykonawca czy w charakterze podwykonawcy. Odwołujący w dniu 31 grudnia 2021 r. wskazał, że „w przedłożonych środkach dowodowych „referencje” występował jako „podwykonawca firmy FHU BETINA B. P., z siedzibą w Budzyniu przy ulicy Rogozińskiej 9”. Wskazał ponadto, że „z tego powodu, mogę jedynie wskazać przybliżone lokalizacje wykonywanych usług oraz podmioty na rzecz których te usługi były wykonywane: wspólnoty mieszkaniowe w Czarnkowie, Budzyniu, Chodzieży, Cieśli, Rogoźnie, Wągrowcu, Poznaniu, Trzciance, Pile; firmy deweloperskie Comvest, Pilbuilding, Onyx Development”. Powyższe wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego — wręcz przeciwnie wzbudziły obawy poświadczania przez niego i firmę BETINA nieprawdy. Zdecydowanie wątpliwym wydaje się podwykonywanie przez firmę ARBOR W. D.tychże prac dla firmy FHU BETINA B. P.. Świadczyłoby to o tym, iż to firma BETINA podpisywała umowę na utrzymanie terenów (w tym zimowe utrzymanie dróg) z wymienionymi wspólnotami i deweloperami, nie wykonując nawet takiej działalności gospodarczej (patrz CEiDG). Niewiarygodna jest również nieznajomość i niemożliwość wskazania przez Odwołującego lokalizacji wykonywanych prac, gdyż jak wskazuje był jedynie „podwykonawcą”. Nie przeszkadza mu to jednak w szczegółowym wskazaniu naprawy tam 186 sztuk koszy na odpady. Utrzymanie dróg z uwagi na charakter tego obowiązku wiąże się z ogromną odpowiedzialnością po stronie zarządcy drogi, ryzyko związane z ewentualną odpowiedzialnością odszkodowawczą za należyte jej utrzymanie jest bardzo wysokie. Firmy ubezpieczeniowe w pierwszej kolejności kwestionują wszelkie uchybienia, w zakresie realizacji tego obowiązku i ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej. Mało prawdopodobne jest aby zarządca drogi powierzył takiemu podmiotowi, świadczącemu usług na taką skalę. Odwołujący, bez wezwania Zamawiającego, w dniu 3 stycznia 2022 r. złożył dodatkowe referencje, w których wykonywał samodzielnie (a nie jako podwykonawca) zadania związane z utrzymaniem zieleni w Pile, Opolu, Sopocie i Poznaniu. Jednakże przedmiotowe usługi (pielęgnacja zieleni, cięcia koron drzew itp.), nie były w żadnym stopniu elementem niniejszego postępowaniu (omiatanie i zimowe utrzymanie dróg). Powyższe wątpliwości i uwagi poruszył również konkurent w tymże postępowaniu — M. D.. Zamawiający, celem ostatecznego rozwiania swoich wątpliwości w dniu 12 stycznia 2022 r. wezwał Odwołującego do przedstawienia umowy zawartej z Firmą UsługowoHandlową „BETINA” B. P. oraz dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty za wykonanie dla niej usługi na kwotę 309.153,24 zł. Wobec w/w wątpliwości Zamawiający podejrzewał, że takie dokumenty nie istnieją, a Odwołujący i firma BETINA mogą poświadczać nieprawdę. Odwołujący w dniu 13 stycznia 2022 r. oświadczył, że „w obawie o naruszenie zasad konkurencyjności” nie przedstawi wskazanych w wezwaniu z dnia 12.01.2022r. dokumentów. Zamawiający zauważył, że Odwołujący w oświadczeniu z dnia 31 grudnia 2021 r. wskazał, że występował jako podwykonawca firmy FHU BETINA B. P. i że z tego powodu, mógł wskazać jedynie przybliżone lokalizacje wykonywanych usług, mimo że wezwany został do wskazania szczegółowych lokalizacji. Teraz w oświadczeniu z dnia 13 stycznia 2022 r. oświadczył, że jednak zna szczegółowe lokalizacje wykonywanych prac, bo wiedza ta jest elementem domniemanej umowy. Zamawiający pismem z dnia 17 stycznia 2022 r. poinformował Odwołującego, że złożenie dokumentów, o których mowa w piśmie z dnia 12 stycznia 2022 r. nie narusza zasad konkurencyjności i pod rygorem odrzucenia oferty wezwał ponownie do przedstawienia żądanych dokumentów, tj. kopii umowy oraz dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty — pomiędzy firmą ARBOR W. D.a FHU Betina B. P.. Dodatkowo, Zamawiający wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawcy dopuścił częściowe zakrycie lub zanonimizowanie dokumentów. Odwołujący w piśmie z dnia 18 stycznia 2022 r. poinformował, że Zamawiający nie ma prawa żądać w/w dokumentów — a w związku z tym ich nie udostępni. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy. Zamawiający wyjaśnił, że dodatkowo wątpliwości Zamawiającego budziły identyczne graficznie (czcionka, format pisma i cyfr, umiejscowienie nagłówków, dat itp.) wzory oświadczeń firmy FHU Betina B.P. oraz ARBOR W. D.. W szczególności referencje firmy Betina z „Budzyń, 15.03.2021” i „Budzyń, 21.01.2020” oraz oświadczenia firmy Arbor z... „Budzyń, 28.12.2021”, mimo że wcześniejsze oznaczone zostały miejscowo jako Chodzież, tj. siedziba firmy. W zakresie podstaw zastosowania przesłanki wykluczenia — art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający wyjaśnił, że miał uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w przetargu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Zamawiający miał prawo i obowiązek podjąć czynności wyjaśniające. Zamawiającemu nie można odmówić prawa do jakiejkolwiek konfrontacji zmierzającej do realnej oceny spełnienia warunków udziału w przetargu i sprowadzać postępowania do formalnego sprawdzenia czy treść oświadczenia odpowiada treści warunków przetargu, czego domaga się Odwołujący. Takie stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza : np. wyrok KIO 2147/14. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informacje o wątpliwościach dotyczących referencji wydanych przez podmiot FHU Betina B. P.. Wykonawca nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie otrzymał żadnych informacji mogących posłużyć realnej ocenie spełnienia warunków udziału w przetargu. Nie jest prawdą, że Odwołujący że nie był wzywany do udzielenia wyjaśnień i nie sformułował jakichkolwiek wątpliwości. O powyższym świadczy pismo Zamawiającego z dnia 29.12.2021, pismo z dnia 12.01.2022 r. , pismo z dnia 17.01.2022 r. Wątpliwości Zamawiającego zostały opisane szczegółowo w części I tego pisma, pojawiające się na każdym etapie kierowania konkretnych pytań i odpowiedzi wykonawcy. Zamawiający został wprowadzony w błąd. W piśmie z dnia 31.12.2021 r. Zamawiający został poinformowany, że Odwołujący wykonywał usługi jako podwykonawca, i nie może podać lokalizacji, natomiast w piśmie z dnia 13.01.2022 r. wskazywał, że nie może podać danych konkretnych albowiem są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i ujawnienie tych danych stanowi zagrożenie funkcjonowania jego firmy. Następnie Odwołujący, powołał się na naruszenie art. 16 Pzp - naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania poprzez nakazanie ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może być przez przedsiębiorców traktowana w sposób instrumentalny i dowolny w każdej sytuacji, kiedy wykonawca ma problemy w wykazaniu spełniania warunków udziału w przetargu, bądź ich nie spełnia. Zdaniem Zamawiającego, nie można obarczać winą Zamawiającego za okoliczności leżące po stronie wykonawcy. Analizując treść oświadczenia wykonawcy z dnia 13.01.2022 r. można stwierdzić, że nie zrozumiał treści wezwania. Referencje przecież wystawiła firma FHU Betina B. P., która była głównym wykonawcą, wezwanie wprost dotyczyło umów łączących oba podmioty i dowodów księgowych wystawionych za usługi wykonane na rzecz tego konkretnego podmiotu w wysokości odpowiadającej kwocie: 309.153,24 zł. Zamawiający wskazał dodatkowo, że zgodnie z ustawą o podatku od towaru i usług — VAT, każdy podatnik jest obowiązany wystawić fakturę dokumentującą świadczenie usług, przy dzisiejszym rozwoju technologii, udostępnienie tego dokumentu nie wiąże się z nadmiernymi utrudnieniami dla wykonawcy. Podstawową zasadą jest zasada jawności, nie ujawnia się tajemnicy przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Na wykonawcy ciąży obowiązek „wykazania”, że spełnił przesłanki art. 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W niniejszym przypadku trudno jest mówić, że Odwołujący cokolwiek wykazał, czy udowodnił, w jaki sposób przedłożenie dowodów wykonania usługi na rzecz FHU Betina B. P. naruszy tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Zwłaszcza, że okoliczność spełniania warunków udziału w przetargu była również kwestionowana przez drugiego wykonawcę, który tak samo ma prawo do postępowania prowadzonego według uczciwych zasad, zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Odwołania zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniach, stosownie do art. 555 Pzp. Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia obu odwołań, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca T. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Komunalnych T. D.z siedzibą w Chodzieży skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 267/22 po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. Wykonawca M. D.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowy „ZIELEŃ” M. D.z siedzibą w Chodzieży skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 268/22 po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. W ramach postępowania odwoławczego oba odwołania wniesione przez Odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówienie publicznego prowadzonych równolegle przez Zamawiającego zostały rozpoznane łącznie na podstawie art. 544 ust. 2 Pzp. W obu postępowaniach wniesione odwołania zostały sformułowane przez Odwołującego w ten sam sposób, zawierają identyczne zarzuty i tożsame uzasadnienie przedstawione na poparcie podniesionych zarzutów. Odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego we wskazanych dwóch odrębnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dokonanej na takiej samej podstawie prawnej i tożsamym uzasadnieniu faktycznym odnoszącym się okoliczności, które wystąpiły w obu postepowaniach w toku badania i oceny oferty Odwołującego. Wobec powyższego, Izba uznała za uzasadnione w tym przypadku przedstawienie rozstrzygnięcia Izby co do zarzutów podniesionych w obu odwołaniach w taki sposób, że przedstawione poniżej rozważania i uzasadnienie rozstrzygnięcia poszczególnych zarzutów odnoszą się w takim samym zakresie do tożsamych zarzutów przedstawionych w każdym z odwołań. W obu odwołaniach nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie natomiast z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, podlega wykluczeniu wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający zastosował wobec Odwołującego w obu postępowaniach przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp na podstawie okoliczności, które wystąpiły w związku ze złożonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami, które nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego co do rzeczywistego zrealizowania przez Odwołującego zadania wskazanego w wykazie co do jego zakresu i wartości, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca jest zobowiązany wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinno co do zasady nastąpić poprzez złożenie wymaganych przez zamawiającego dokumentów - oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych. Jeśli złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty nie budzą wątpliwości zamawiającego, to wykazanie spełnienia warunków kończy się na etapie tzw. formalnego wykazania ich spełnienia, tj. przez złożenie wymaganych dokumentów. Jeżeli jednak złożone oświadczenia i dokumenty budzą uzasadnione wątpliwości zamawiającego, to zamawiający ma prawo żądania stosownych wyjaśnień, a wykonawca musi dołożyć wszelkich starań, aby wyjaśnić wątpliwości zamawiającego i wykazać (udowodnić) zamawiającemu, że złożone dokumenty potwierdzają rzeczywisty stan rzeczy, zgodnie z ich treścią. Podkreślenia wymaga, że zamawiający na każdym etapie postępowania jest uprawniony do weryfikacji oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę w powyższym zakresie. W przypadku powzięcia przez zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do np. wskazanego przez wykonawcę doświadczenia w ramach zdolności technicznych i zawodowych, zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawcy wyjaśnień, a wykonawca ma obowiązek wyjaśnić wszelkie wątpliwości w sposób pełny i rzetelny, tak aby przekonać Zamawiającego i wykazać, że złożone oświadczenia są zgodne z rzeczywistością. Istotą bowiem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu jest wykazanie realnych zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy do prawidłowej realizacji danego zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Stan faktyczny w niniejszych sprawach, szczegółowo opisany przez Zamawiającego, potwierdza, że z opisaną powyżej sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Dokumentacja postępowania, w tym treść wezwań Zamawiającego kierowanych do Odwołującego o złożenie wyjaśnień, potwierdza, że Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości co do rzetelnego przedstawienia przez Odwołującego w złożonych oświadczeniach i dokumentach zakresu i wartości wykonanych usług. Składane przez wykonawcę kolejne wyjaśnienia ze względu na niespójność ich treści wątpliwości te pogłębiły. Dlatego też Zamawiający ostatecznie wezwał Odwołującego do przedstawienia konkretnych dowodów, które w sposób niebudzący wątpliwości, potwierdziłyby zrealizowane usługi. W świetle przepisów Prawa zamówień publicznych Zamawiający nie może żądać od wykonawcy konkretnych dokumentów - dowodów, potwierdzających okoliczności co do których zachodzą wątpliwości, gdyż to wykonawca ma obowiązek w ramach wyjaśnień takie dowody przedłożyć. W tym zakresie działania Zamawiającego wykraczały poza uprawnienia wynikające z obowiązujących przepisów Pzp, jednak działania te zmierzały niewątpliwie do skłonienia wykonawcy do złożenia dowodów, które ostatecznie rozwiałyby wszelkie wątpliwości. Zamawiający powinien bowiem w ocenie Izby poprzestać na dwukrotnym wezwaniu Odwołującemu do wyjaśnień i dokonać oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu na tym etapie. Sugerowanie bowiem wykonawcy jakie konkretne dowody ma przedłożyć, może stanowić naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podkreśla, że to po stronie Odwołującego było przedstawienie stosownych dowodów do składanych Zamawiającemu wyjaśnień. Wykonawca może przedłożyć dowody według własnego uznania, inne niż przykładowo wskazane przez Zamawiającego, ale muszą być one wystarczające do potwierdzenia prawdziwości złożonych przez wykonawcę oświadczeń. W niniejszej sprawie, brak wyjaśnienia przez Odwołującego wątpliwości Zamawiającego, które Zamawiający powziął, w ocenie Izby, w sposób uzasadniony na podstawie składanych przez Odwołującego dokumentów (wykaz usług, referencje), pomimo że Zamawiający wzywał wielokrotnie Odwołującego do przedstawienia dowodów na potwierdzenie, że zrealizował określone usługi we wskazanym zakresie, stanowił podstawę do przyjęcia przez Zamawiającego, że Odwołujący, pomimo że formalnie złożył wymagane dokumenty, to jednak nie jest w stanie wykazać, że rzeczywiście takie usługi zrealizował w zakresie potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postepowaniu. Brak wykazania powyższych okoliczności przez wykonawcę powoduje, że oświadczenie zawarte przez Odwołującego w wykazie usług złożone Zamawiającemu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu należy traktować jako wprowadzające Zamawiającego w błąd co do wykonania tych usług, a zatem musi skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Podkreślić należy, że wykonawca składając wymagane w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe musi się liczyć z tym, że zamawiający na każdym etapie postępowania może wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści tych dokumentów, co będzie skutkowało koniecznością przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych dowodów w postaci dokumentów, które rozwieją wątpliwości Zamawiającego w jakimkolwiek zakresie, w którym wątpliwości takie powstaną. W niniejszej sprawie Odwołujący potwierdził, że w obu postępowaniach był wielokrotnie wzywany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, na które Odwołujący odpowiadał. Z treści wezwań wynika, że, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w wezwaniach o udzielenie wyjaśnień Zamawiający wyraźnie komunikował Odwołującemu swoje wątpliwości, dotyczące braku wykazania przez wykonawcę szczegółowych okoliczności, dotyczących wykazanych w wykazie usług, które ostatecznie nie zostały wyjaśnione przez Odwołującego. Jak wynika z wezwań do wyjaśnień, Zamawiający zwracał się wielokrotnie o wyjaśnienie i wykazanie przez Odwołującego szczegółów dotyczących zakresu, miejsca wykonania usług wskazanych w wykazie na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, które wyraźnie określał w kierowanych do Odwołującego wezwaniach. Odwołujący odpowiadając na wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie przedstawił jednak żadnych wiarygodnych dowodów, które wyprowadziłyby Zamawiającego z przekonania o tym, że wskazane przez Odwołującego w wykazie usługi nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Podkreślenia wymaga również fakt, że Odwołujący także w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających wykonanie wskazanych w wykazie usług. Odwołujący oświadczył jedynie w odwołaniu, że „żadna z przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie miała miejsca - w szczególności, nie nastąpiło ani wprowadzenie Zamawiającego w błąd, ani przedstawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, a Odwołujący postępował z zachowaniem należytej staranności, w związku z czym nie można mu zarzucić zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa ani też lekkomyślności lub niedbalstwa.” Zatem Odwołujący zaniechał również na etapie postępowania odwoławczego wykazania, że złożone w wykazie usług oświadczenia były prawdziwe. Wykonawca oczywiście nie ma obowiązku przedstawienia dowodów, ale w takim przypadku musi liczyć się ze skutkami braku wykazania, że wątpliwości Zamawiającego są nieuzasadnione, a w konsekwencji, że złożone oświadczenie w ramach wykazu usług jest niewiarygodne, a tym samym nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie stanowi wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do okoliczności istotnych z punktu widzenia czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu, mających istotny wpływ na wynik postępowania. Działanie wykonawcy polegające na przedstawieniu Zamawiającemu oświadczenia o wykonaniu usług, których wykonawca nie może uwiarygodnić co do ich zakresu, wartości i wymaganych cech należy zakwalifikować co najmniej jako działanie lekkomyślne lub niedbałe, które skutkuje wprowadzeniem Zamawiającego w błąd co do okoliczności, że wykonawca wykonał dane usługi we wskazanym zakresie. Biorąc pod uwagę, że ciężar dowodu w niniejszym postępowaniu spoczywał na Odwołującym, który twierdził, że wykazane w postępowaniu usługi, zgodnie z warunkami udziału w postepowaniu, realnie wykonał, Izba odstąpiła od wezwania Odwołującego do przedłożenia dowodów, zgodnie z wnioskami złożonymi przez Zamawiającego w odpowiedziach na odwołania. W ocenie Izby, inicjatywa dowodowa w powyższym zakresie w pełni spoczywała na ww. wykonawcy. W powyższych okolicznościach decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa. Zamawiający wykazał, że Odwołujący pomimo umożliwienia mu przez Zamawiającego przedstawienia obiektywnych wyjaśnień i dowodów potwierdzających treść złożonych oświadczeń i dokumentów, żadnych dowodów nie przedstawił, nie przedstawił nawet rzetelnych i konkretnych informacji dotyczących wskazanych usług, które byłyby możliwe w jakikolwiek sposób do zweryfikowania przez Zamawiającego. Nie sposób bowiem przyjąć, że skoro postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter sformalizowany, to Zamawiający nie może poddać weryfikacji treści składanych przez wykonawców oświadczeń w przypadku, gdy poweźmie wobec tych oświadczeń uzasadnione wątpliwości. Zamawiający prawidłowo uznał, że wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający wykazał, że został wprowadzony w błąd przez wykonawcę (Odwołującego), który w żaden sposób nie uwiarygodnił swoich oświadczeń w zakresie wykonania usług wskazanych w wykazie, a tym samym pozostawił niewyjaśnione wątpliwości Zamawiającego co do rzeczywistego wykonania wskazanych usług, co Zamawiający prawidłowo zakwalifikował jako wprowadzenie w błąd skutkujące wykluczeniem wykonawcy i w konsekwencji odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Okoliczność, że Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia konkretnych dowodów w postaci umów lub faktur, tj. dokumentów, które nie były wymagane w postępowaniu, Izba oceniła jako niemającą w okolicznościach tej sprawy wpływu na wynik prowadzonych postępowań, gdyż niezależnie od tej czynności oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. W oparciu o dokumentację prowadzonych przez Zamawiającego postępowań, w szczególności w oparciu o treść decyzji podjętych przez Zamawiającego w zakresie odrzucenia ofert złożonych przez Odwołującego w obu postępowaniach (pisma Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 r.) Izba stwierdziła, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty w obu postępowaniach wskazał zarówno podstawę prawną odrzucenia oferty jak i przedstawił szczegółowe uzasadnienie faktyczne, które wyczerpuje wymogi art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający w informacji przekazanej Odwołującemu szczegółowo wyjaśnił, jakie okoliczności uzasadniały podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w obu postępowaniach. Zamawiający przytoczył wszystkie okoliczności i fakty istotne dla podjętej decyzji - dokładny przebieg prowadzonej wobec Odwołującego procedury wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych, z przytoczeniem treści pism oraz podsumowaniem zawierającym stwierdzenie, że „Wykonawca oraz podmiot udzielający referencji nie przedłożył dokumentów/dowodów które w sposób jednoznaczny zaprzeczą wątpliwościom Zamawiającego co do wykonanych przez Wykonawcę usług, wskazanych w ramach potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. posiadanego doświadczenia.” oraz „W związku z tym oferta wykonawcy podlega wykluczeniu - podstawa wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej ustawy PZP), zgodnie z którym „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.” Uzasadnienie w obu postępowaniach zostało przedstawione na blisko 10 stronach pisma. W odniesieniu do uzasadnienia prawnego, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, wskazanie przepisu ustawy Pzp stanowiącego podstawę odrzucenia oferty wraz z zacytowaniem jego treści wyczerpuje wymóg podania uzasadnienia prawnego. Podkreślić należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest kierowane do wykonawców będących profesjonalistami na rynku, którzy przystępując do udziału w takim postępowaniu, przyjmują na siebie obowiązek i ryzyko związane ze znajomością procedury i obowiązujących przepisów prawa w stopniu zawodowym. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowania zasady przejrzystości w związku z brakiem udostępnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy podkreślić, że Odwołujący w jakimkolwiek stopniu nie uzasadnił niniejszego zarzutu w odwołaniu ani na rozprawie. Nie wskazał, na czym polegał „brak udostepnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa” podniesiony w treści zarzutu. Wobec powyższego należało uznać, że zasady prowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp nie zostały naruszone, w szczególności biorąc pod uwagę, że pozostałe zarzuty odwołania również nie potwierdziły się. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 31 …

…Sygn. akt: KIO 1430/21 WYROK z dnia 1 lipca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2021 roku przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu przy udziale wykonawcy Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 ​ w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust 2 ustawy ​ z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ​ ze zm.) w zakresie odnoszącym się sprzeczności treści oferty Sweco Polska Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu z treścią specyfikacji warunków zamówienia oraz w zakresie odnoszącym się do prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z powodu cofnięcia zarzutu w przedmiotowym zakresie. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy Sweco Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.). 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika tego wykonawcy w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 3.2.zasądza od zamawiającego Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau ​ w Oświęcimiu na rzecz wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą ​ w Warszawie, kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy ​ sto złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu ​ od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 1430/21 Uzasadnienie Zamawiający Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego w ramach realizacji projektu pn. „Budowa Centrum Obsługi Odwiedzających Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu - etap III i etap IV”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym zgodnie z postanowieniami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp” lub „ustawą”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00027424/01 z dnia 2021-04-02. W dniu 11 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k z siedzibą ​ Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: w 1.niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Sweco Polska Sp. z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22,60-829 Poznań [dalej zwanym SWECO], 2.zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SW ECO, pomimo iż SW ECO przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, 3.zaniechanie odrzucenia oferty SW ECO z postępowania pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, 4.zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, ​tj. zaniechania odrzucenia oferty SWECO, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna z treścią SWZ, 5.prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Naruszenie art. 239 Ustawy PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP i w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Ustawy poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty SW ECO, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna z treścią SW Z oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia ​z postępowania wykonawcy SW ECO, pomimo iż SW ECO przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 3.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 Ustawy PZP i art. 116 Ustawy PZP poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty SWECO, pomimo niewykazania spełniania przez SWECO warunku udziału w postępowaniu. 4.naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności oceny ofert, 2.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.wykluczenie z postępowania wykonawcy SWECO, 4.odrzucenia oferty SWECO, 5.dokonanie ponownej oceny ofert, 6.wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych ​ w postępowaniu kryteriów oceny ofert poprzedzony wezwaniem do złożenia oświadczeń ​ i dokumentów na podstawie art. 26 ust.2 Pzp. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Ustawy PZP oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu. Ponadto w wyniku ww. naruszeń przepisów Ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania, co także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący odniósł się do powyższych zarzutów. Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia SWECO z postępowania pomimo, iż SWECO przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego Na wstępie Odwołujący wskazuje ze Zamawiający podniósł rangę uprawnień bez ograniczeń, gdyż wielokrotnie w treści SIWZ wskazywał na konieczność zapewnienia personelu posiadającego uprawnienia bez ograniczeń. Powyższe obrazuje, iż SWECO miało pełną świadomość konieczności zapewnienia osób z​ uprawnieniami bez ograniczeń oraz konsekwencji udzielania nieprawdziwych informacji. Przedstawienie informacji telekomunikacyjnej niezgodnych ze stanem faktycznym w zakresie Projektanta branży SW ECO w Załączniku nr 6 Do SIW Z - Wykaz Osób, w pozycji inspektor w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oświadczyło, iż Pan T. K. posiada uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. SW ECO w Załączniku nr 1A Do SIW Z- (dotyczy Kryterium nr 4 „Zastępowalność kluczowego personelu"), w pozycji inspektor w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i​ urządzeń telekomunikacyjnych oświadczyło, iż Pan A. W. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Zamawiający w dziale 5 SIW Z pkt.3.1.1.2. wskazał warunki jakimi powinien dysponować Wykonawca (kluczowy personel) w zakresie inspektora branży telekomunikacyjnej: 3.1.1.2.5. jedną (1) osobą, która będzie wykonywała nadzór inwestorski w branży telekomunikacyjnej, spełniającą łącznie następujące minimalne wymagania: 3.1.1.2.5.1. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych: .1.1.2.5.2. posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie (nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych liczone jako suma miesięczna wskazanych w wykazie kontraktów) w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego; 3.1.1.2.5.3. przynależy do właściwej izby samorządu zawodowego (legitymuje się aktualnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa). Zamawiający w dziale XV SW Z pkt. 3.5.2. wskazał Kryterium nr 4: W ramach niniejszego kryterium Zamawiający będzie oceniać wskazanie osób mogących zastępować czasowo lub stale osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i które będą wskazane przez Wykonawcę w Wykazie osób jako kluczowy personel. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z działem XV SWZ w pkt. 3.5.4.3.S. za jedną osobę na zastępstwo inspektora ​ specjalności telekomunikacyjnej przyznał punkt. w Wzór załącznika nr 1A zgodnie z SIW Z nakazywał konieczność wskazania rodzaju uprawnień/kwalifikacji w tym również specjalność oraz wskazanie czy posiadane uprawnienia zostały wydane z ograniczeniami czy bez ograniczeń. W załączniku nr 1A SWECO oświadczył, iż Pan A. W. posiada uprawnienia bez ograniczeń. Wzór załącznika nr 6 zgodnie z SIW Z nakazywał wskazanie: numer uprawnień i datę nadania, specjalność i zakres oraz czy uprawnienia sa bez ograniczeń W załączniku nr 6 SWECO oświadczył, iż Pan K. posiada uprawnienia bez ograniczeń. Zarówno oświadczenie firmy Sweco w zakresie Pana W. jak i Pana K. jest nieprawdziwe i wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie czynności badania oferty jak ​ i w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zgodnie z załączonym dokumentem (Decyzja nr DT/W BT/02375/02/U) Pan K. uprawniony jest do „projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych". Zgodnie z tą decyzją Pan K. nie posiada uprawnień bez ograniczeń, gdyż posiada uprawnienia jedynie w zakresie instalacji przewodowych oraz nie posiada uprawnień ​ zakresie sieci. w Zgodnie z załączonym dokumentem (Decyzja nr DT-W BT/02389/02/U) P. W. uprawniony jest do „projektowania i kierowania robotami w specjalnościach instalacyjnych ​ telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą". w Zgodnie z tą decyzją Pan W. nie posiada uprawnień bez ograniczeń, gdyż posiada uprawnienia jedynie w zakresie instalacji przewodowych oraz nie posiada uprawnień ​ zakresie sieci. w Na podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 120, poz. 581 z późn. zm.), na podstawie którego zostały wydane uprawnienia Pana L., uprawnienia budowlane w telekomunikacji były bowiem nadawane bez ograniczeń l​ ub w ograniczonym zakresie do m.in. projektowania i kierowania robotami budowlanymi, ​ specjalnościach wyodrębnionych w ramach specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji: a)przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącej urządzeń liniowych ​i stacyjnych, b)radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. Jednocześnie zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. ​ akres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu Z i​ w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania. Z przywołanego przepisu nie wynika zatem możliwość rozszerzającej interpretacji zakresu uprawnień budowlanych nadanych przez poprzednio obowiązujące przepisy, lecz konieczność oparcia się na treści dokumentu (tak KIO w wyroku z dnia 12 grudnia 2017 r., KIO 2481/17. Powyższe potwierdza dr J. S. (główny specjalista Krajowego Biura PIIB), wskazując jednocześnie, iż o uprawnieniach nadanych bez ograniczeń w określonym zakresie można mówić wyłącznie wówczas, gdy w treści decyzji oznaczono to wprost i literalnie ( w specjalnościach i​ nstalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktura towarzysząca,4221): ​N a podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.U. Nr 120poz. 581 z późn. zm.) uprawnienia budowlane w telekomunikacji nadawane były bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie do: 1) projektowania, 2) kierowania robotami budowlanymi, 3​ ) projektowania i kierowania robotami budowlanymi, w specjalizacjach wyodrębnionych ​ ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w ​ telekomunikacji: w a)przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej urządzeń liniowych ​ i stacyjnych, b)radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. Podstawą wydania ww. rozporządzenia był art. 16 ust. 2 pierwotnego tekstu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414), którego przepisy przewidywały podział uprawnień na uprawnienia bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie. A zatem, biorąc pod uwagę stosowaną wówczas terminologię, przy wyjaśnianiu treści decyzji o nadaniu uprawnień należy uwzględniać jej treść. Przy czym obowiązuje tu następująca zasada - decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych jest decyzją bez ograniczeń; jeżeli zawiera wprost taki zapis w treści decyzji. Natomiast, jeżeli decyzja nie zawiera wprost stwierdzenia „bez ograniczeń”, to znaczy, że jest decyzją w ograniczonym zakresie, który wynika bezpośrednio z treści decyzji. Powyższe potwierdził Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który jako następca prawny Głównego Inspektora Państwowej Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej wskazane stanowisko wyraził m.in. w piśmie z dnia 23 września 2008 r., znak: DT-W ST- 6120-4/08(6). oraz potwierdził w piśmie z dnia 27 października 2010 r., znak: DT-WOT- 612-6/10(2), w podobnej sprawie. W związku z powyższym opisane w pytaniu uprawnienia budowlane upoważniające d​ o projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych ​ telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji w i​ urządzeń liniowych są uprawnieniami w zakresie ograniczonym w telekomunikacji przewodowej. Powyższe potwierdza brak wyraźnie zapisanego wyrażenia „bez ograniczeń" oraz dokładne określenie zakresu wynikającego z treści decyzji; który ogranicza się wyłącznie do telekomunikacji przewodowej w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych (bez sieci). (...)" Mając na uwadze oświadczenie SW ECO oraz treść ww. dwóch decyzji, z której - zgodnie z powyższymi interpretacjami KIO oraz dr S. - wynika jednoznacznie, iż Pan K. oraz Pan W. nie posiadają uprawnień bez ograniczeń: -w zakresie sieci, -w zakresie instalacji radiowych, -bez ograniczeń, wskazać należy, iż SW ECO składając oświadczenie o uprawnieniach Pana W. i Pana . w treści zawartej w ofercie wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryterium punktowego. Jak wynika z wyboru oferty SW ECO jako najkorzystniejszej - Zamawiający uznał powyższe informacje jako wystarczające. Tymczasem przedmiotowe doświadczenie SW ECO nie spełnia wymagań SW Z. Zatem wprowadzenie w błąd Zamawiającego spowodowało konsekwencje w zakresie czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Mając na względnie nieposiadanie przez Pana K. uprawnień telekomunikacyjnych bez ograniczeń, SW ECO nie spełnia również warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na oczekiwanie na uzyskanie wglądu do informacji publicznej Odwołujący zastrzega prawo do wykazania przed KIO kolejnych zastrzeżeń w zakresie informacji nieprawdziwych. Wskazać należy, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy PZP ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Tak tez uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 444/18: „Coistotne, dla wypełnienia normy art. 24 ust. 1 pkt 17 po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i​ to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie o​ d okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło." Z kolei dla ustalenia, że zachodzi przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy wystarczające jest ustalenie rażącego niedbalstwa. Zdaniem Odwołującego każda z ww. opisanych okoliczności faktycznych jest przykładem rażącego niedbalstwa. SW ECO zna bowiem doskonale zakres doświadczenia personelu, którym posługuje się przy realizacji projektów. Skoro zaś zna ten stan faktyczny, to wpisanie innych okoliczności do dokumentów przekazywanych do Zamawiającego, jest rażącym niedbalstwem. Z kolei, aby uznać daną informację za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w wykazie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie SW ECO wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Tak też Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2018 roku, sygn. akt KIO 531/18: „Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zatem jeżeli odwołujący przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje odnośnie osób którymi dysponuje, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś podmiot trzeci dotarł do właściwych informacji uznać należy, że wykazał się on co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp." Podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim właśnie jest przedmiotowy wykaz. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 maja 2018 roku, sygn. akt 596/18 wskazała: „W tym miejscu wskazać bowiem należy, że na skutek implementacji d​ o krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 139 ustawy Pzp). ​ e kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń wiedzy składanych przez wykonawców, T w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych.". Zgodnie z aktualnym stanem prawnym głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też związanych z​ przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Wynika z tego większe niż dotychczas znaczenie kwestii prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych informacji. Krajowa Izba Odwoławcza zidentyfikowała powyższą zmianę stanu prawnego i od czasu jego wejścia w życie bardzo restrykcyjnie orzeka w zakresie przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP. Między innymi zwracana jest uwaga na konieczność dołożenia należytej staranności przy sporządzaniu oferty oraz podkreślany jest zawodowy i profesjonalny charakter wykonawców. W wyroku z dnia 7 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 271/19 wskazano: „Przepis ten (art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP - dopisek Odwołującego) dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego - dalej kc. a zgodnie z art. 355 § 1 kc w dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej ​ stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób w postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. ​E . Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (​ tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i​ umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego." Podanie ww. informacji niezgodnych ze stanem faktycznym należy zakwalifikować jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada SWECO. Zgodnie z przepisem art. 110 ust. 2 i 3 Ustawy PZP w przypadku podania nieprawdziwych informacji zaniechanie wykluczenia jest możliwe tylko wtedy, gdy dany wykonawca w trybie art. 110 ust. 2 Ustawy PZP złoży samooczyszczenie. Podkreślić jednak należy, że samooczyszczenie złożyć można skutecznie jedynie w przypadku, gdy dany wykonawca składa je z własnej inicjatywy - jeszcze przed otrzymaniem wezwania do wyjaśnień czy też podniesienia zarzutu. Tak też wielokrotnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo: a.Wyrok z dnia 14.06.2018r., sygn. akt KIO 1102/18: „Instytucja samooczyszczenia jest podejmowana z inicjatywy samego wykonawcy, w sytuacji, gdy ten ma świadomość ​i wie że podlega wykluczeniu. Samooczyszczenie winno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji" b.Wyrok z dnia 28.02.2018r., sygn. akt KIO 274/18: „Łączna interpretacja art. 24 ust 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy". Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 Ustawy PZP i art. 116 Ustawy PZP poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów Ustawy i zaniechanie odrzucenia oferty SWECO, pomimo niewykazania spełniania przez SWECO warunku udziału w postępowaniu. Powyżej Odwołujący wskazał, że SW ECO nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie inspektora branży telekomunikacyjnej, wobec czego oferta złożona przez tego wykonawcę powinna być odrzucona przez Zamawiającego stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b). Naruszenie art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Stosownie do przepisu art. 16 pkt 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i​ przejrzystości. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z niniejszego odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 16 pkt 1 Pzp. Zamawiający - poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów - dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając na względzie przedstawioną powyżej argumentację, podkreślenia wymaga, iż działanie Zamawiającego skutkuje istotnymi wadami postępowania. Wobec powyższego zarzuty należy uznać za zasadne. W dniu 14 maja 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Sweco Polska Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w Poznaniu (dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 28 czerwca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 28 czerwca 2021r. Przystępujący złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 29 czerwca 2021 r. na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania Odwołujący złożył pismo procesowe, będące repliką na odpowiedź na odwołanie oraz na pismo procesowe Przystępującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie, pism procesowych, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej SW Z), Dział V Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postepowaniu, w pkt 2 Zamawiający ustanowił przesłanki wykluczenia z​ postępowania: 2. Zamawiający wykluczy z postępowania Wykonawcę w przypadkach, o których mowa w: 2.1. art. 108 ust. 1 pkt 1) - 6) Pzp (obligatoryjne przesłanki wykluczenia), 2.2. art. 109 ust. 1 pkt 1), 4), 6), 8) i 10) Pzp (fakultatywne przesłanki wykluczenia). Izba ustaliła, iż Istotne dla analizowanej sprawy jest to, że Zamawiający ustanowił fakultatywne przesłanki wykluczenie, m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 Pzp. W punkcie 3 Rozdziału V Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek istotny dla sprawy, określony w pkt 3.1.1.2.5.1 oraz w 3.1.1.2.6: 3. Warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego 3.1.W przedmiotowym postępowaniu udział mogą brać Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w zakresie: 3.1.1. zdolności technicznej lub zawodowej. W tym zakresie Zamawiający wymaga, aby Wykonawca: 3.1.1.2. dysponował co najmniej (kluczowy personel): 3.1.1.2.5. jedną (1) osobą, która będzie wykonywała nadzór inwestorski w branży telekomunikacyjnej, spełniającą łącznie następujące minimalne wymagania: 3.1.1.2.5.1. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; 3.1.1.2.5.2. posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie (nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych -liczone jako suma miesięczna wskazanych w wykazie kontraktów) w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego; 3.1.1.2.5.3. przynależy do właściwej izby samorządu zawodowego (legitymuje się aktualnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa). 3.1.1.2.6. Inspektor nadzoru powinien posiadać uprawnienia budowlane, o których mowa w niniejszej SW Z i powinny być zgodne z ustawą z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zgodnie z art. 12a ustawy Prawo budowlane samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w art. 12 ust. 1 ustawy mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Regulację odrębną stanowią przepisy ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. W SWZ w Rozdziale VII, pkt 2 Zamawiający wskazał: 2. W związku z bezpośrednim powiązaniem warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej oraz kryterium nr 2, na podstawie art. 126 ust 2 Ustawy Pzp Zamawiający wzywa do złożenia wraz z ofertą Wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usługi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu doświadczenia oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu osób stanowi załącznik nr 6 do SWZ. W SW Z w Dziale XV Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający ustanowił w pkt 3 następujące kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej (istotne dla sprawy kryterium nr 4): 3. Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej: 3.1. Kryterium nr 1: Cena - waga kryterium 60 % 3.2. Kryterium nr 2: Dodatkowe doświadczenie kluczowego personelu-waga kryterium 20% 3.3. Kryterium nr 3: Termin stawienia się Inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie, ​w skutek wezwania Zamawiającego w sprawach niecierpiących zwłoki – waga kryterium 10 % 3.4. Kryterium nr 4: Zastępowalność personelu - waga kryterium 10 %. Zgodnie z pkt 3.5.4. SWZ Kryterium nr 4: W ramach niniejszego kryterium Zamawiający będzie oceniać wskazanie osób mogących zastępować czasowo lub stale osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia ​i które będą wskazane przez Wykonawcę w Wykazie osób jako kluczowy personel. (…) 3.5.4.2. Maksymalna liczba uzyskanych punktów może wynieść 10. Liczba punktów zostanie przyznana za wskazanie osób mogących zastępować czasowo lub stale osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i które będą wskazane przez wykonawcę w Wykazie osób jako kluczowy personel. Dla każdej osoby wskazanej ​w Wykazie osób, mającej uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, jako kluczowy personel można wskazać co najwyżej jedną inną osobę na zastępstwo, spełniającą minimalne wymagania zamawiającego dla danej osoby kluczowego personelu ​w zakresie kwalifikacji i doświadczenia, określonych w dziale V pkt 3.1.1.2. SWZ. 3.5.4.3. Punkty (Xz) będą przyznawane w następujący sposób: (…) .. 3.5.4.3.5. za jedną osobę na zastępstwo inspektora w specjalności telekomunikacyjnej ​ 1 punkt. 3.5.4.4. W ramach kryterium zastępowalności kluczowego personelu osoby wskazane przez Wykonawcę nie mogą się powtarzać. 3.5.4.5. W celu oceny oferty w powyższym kryterium (Kryterium nr 4) Wykonawca sporządzi Wykaz – zastępowalność kluczowego personelu stanowiący załącznik nr 1A do Formularza oferty. Wypełniony i opatrzony w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym załącznik nr 1A do formularza ofertowego należy złożyć wraz z ofertą. 3.5.4.6. Zamawiający informuje, że załącznik nr 1A do formularza oferty zawierający oświadczenie wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie będzie podlegał uzupełnieniu ​lub zmianie na etapie oceny i badania oferty. W postępowaniu złożone zostały 3 oferty: 1.Oferta nr 1: Sweco Polska Sp. z o.o., ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań, 2.Oferta nr 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., Aleje Jerozolimskie 155 ​lok. U3, 02-326 Warszawa, 3.Oferta nr 3: Konsorcjum firm: MBI spółka z o.o., ul. Wojskowa 11, 87-800 Włocławek (lider konsorcjum), AMP spółka z o.o., ul. Barska 44, 87-800 Włocławek (członek konsorcjum). Wykonawca Sweco Polska Sp. z o.o. w treści załącznika nr 6 – Wykaz osób, ​ poz. 5 wskazał na stanowisko inspektora w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń w telekomunikacyjnych Pana T. K.. Wykonawca Sweco Polska Sp. z o.o. wskazał, iż osoba ta posiada uprawnienia budowlane nr DT/WBT/02375/02/U d​ o projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, wydane dnia 28.10.2002 r. W treści Załącznika nr 1A wykonawca wskazał jako osobę wyznaczoną d​ o zastępowania ww. osoby, która będzie wykonywała nadzór inwestorski w branży telekomunikacyjnej Pana A. W., wskazując, iż posiada on uprawnienia budowlane d​ o kierowania robotami budowlanym bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych o nr DT-WBT/02389/02/U. Izba zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, i​ ż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SW ECO, pomimo iż SW ECO przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, w pierwszej kolejności należy odnieść s​ ię do treści warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1.2.5.1. SIW Z tj.posiada uprawnienie budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacji w zakresie wymaganych uprawnień dla inspektora w branży telekomunikacyjnej Izba podziela argumentację przedstawioną przez Odwołującego w zakresie postawionych przez Zamawiającego wymagań. Z treści warunku jednoznacznie wynika, iż osoba wskazana na stanowisko inspektora nadzoru w specjalności telekomunikacyjnej musi posiadać uprawnienia: - do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, - w specjalności instalacyjnej, - w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacji. Posiadane uprawnienia powinny być zgodne z ustawą z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. ​ sprawie przygotowania zawodowego do samodzielnych funkcji technicznych w ​ budownictwie lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej w obowiązujących przepisów. Istota sporu miedzy stronami, sprowadza się do tego, czy uprawnienia budowlane posiadane przez Pana K. i Pana W. odpowiadają wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w postępowaniu oraz, czy informacje podane przez Przystępującego dotyczące tych uprawnień wprowadziły Zamawiającego w błąd. Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie (str. 5,6) wskazuje, że w treści dokumentacji przetargowej, precyzując wymagania udziału w postępowaniu nie posłużył się w sposób bezwzględny definicjami legalnymi ustawy prawo budowlane czy aktualnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. Biorąc pod uwagę, ż​ e wskazane wyżej uprawnienia nadane zostało inspektorom pod rządami wcześniej obowiązujących przepisów, przypisanie treści w nich zawartej znaczenia zgodnie z przepisami aktualnie obowiązującymi jest nieuprawnione. W ocenie Izby, powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze, Zamawiający precyzyjnie określił, iż uprawnienia mają dotyczyć kierowania robotami bez ograniczeń, określił specjalność i wymagany zakres. Po drugie, dopuścił możliwość legitymowania się uprawnieniami budowlanymi, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, pod warunkiem że będą one odpowiadały uprawnieniom wymaganym. Zamawiający, poprzez niedoprecyzowanie określenia „odpowiadające” musi przyjąć znaczenie tego słowa, jakie nadaje mu Słownik Języka Polskiego (SJP). Zgodnie ze SJP odpowiadający - odpowiadać to ( … ) spełniać określone warunki, być zgodnym z czymś, być podobnym lub takim samym jak coś innego, ( https://sjp.pwn.pl/szukaj/odpowiadaj%C4%85cy.html dostęp 07.07.2021). Natomiast sięgając do słownika wyrazów bliskoznacznych, pod pojęciem „odpowiedni” czytamy: bliski, bratni, równy, trafny, zgodny, dobrany, jednaki, podobny, akuratny, pokrewny, stosowny, tożsamy, wspólny, zbieżny, adekwatny, jednakowy, paralelny, tego typu, zbliżony, dopasowany, identyczny, odpowiedni, siostrzany, właściwy, analogiczny, bliźniaczy, kongruentny, uśredniony, ekwiwalentny, jednoznaczny, kompatybilny, niesprzeczny, przybliżony, równoczesny, równoległy, równoprawny, równoważny, tego rodzaju, porównywalny, równorzędny, równoznaczny, współmierny, proporcjonalny, równobrzmiący, równokształtny, pokrywający się ( dostęp 07.07.2021). Wobec powyższego, nawet bez odniesienia się do definicji legalnych, których Zamawiający nie dookreślał, w ocenie Izby, za uprawnienia odpowiadające wymaganym przez Zamawiającego, należy uznać takie uprawnienia (bez względu na posługiwaną się wcześniej terminologią), na podstawie których inspektor w danej specjalności, będzie uprawniony do wykonania takich samych czynności i w takim samym zakresie jak inspektor posiadający uprawnienia wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów, tzn. uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacji. Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawa budowlanego, osoby które, przed dniem wejścia wżycie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych ​ budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. w Wobec powyższego, porównanie wymagań w zakresie uprawnień określonych w SWZ, z​ uprawnieniami wydanymi na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, z​ uprawnieniami posiadanymi przez osoby wskazane na dane stanowisko jest nie tylko celowe, ale i konieczne. Zamawiający bowiem musi mieć pewność, że osoby wskazane przez wykonawcę, spełniają postawione w SW Z wymagania, tzn. Zamawiający musi mieć pewność, że zachowany dotychczasowy zakres posiadanych przez te osoby uprawnień, uprawnia je do: - kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, - w specjalności instalacyjnej, - w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacji. Stanowisko Zamawiającego, że jego zamiarem było aby wykonawcy dysponowali osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej, a nie radiowej/bezprzewodowej, bowiem zakres prac nie obejmuje wykonania elementów komunikacji radiowej/bezprzewodowej, nie znajduje potwierdzenia w zapisach SWZ – co wykazał podczas rozprawy Odwołujący. Jednocześnie Izba podkreśla, że jeżeli treść warunku udziału w postępowaniu, obejmuje większy zakres wymagań, niż konieczny do wykonania danego zakresu robót, może t​ o prowadzić do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został określony z naruszeniem zasady proporcjonalności, ale nie oznacza to, iż Zamawiający przy jego ocenie może stosować łagodniejsze kryterium, niż ustanowił w treści SW Z, powołując się na zasadę proporcjonalności. Zasada proporcjonalności odnosi się do określania warunków udziału ​ postępowaniu a nie do oceny ich spełnienia. Określając warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający przekazuje w wykonawcom precyzyjną informację co do tego, jakie wymagania są niezbędne aby ubiegać się o dane zamówienie. Na tej podstawie wykonawca podejmuje decyzję o możliwości ubiegania się o dane zamówienie. Zatem treść warunku udziału ​ postępowaniu ma wpływ na krąg podmiotów, które złożą w ofertę postępowaniu. w Jeżeli zamiarem Zamawiającego, jak twierdzi w odpowiedzi na odwołanie, było ustanowienie warunku udziału w postępowaniu, który obejmuje jedynie pewien zakres czynności, wpisujących się w zakres wymaganych uprawnień, to winien ten zamiar wyraźnie i​ jednoznacznie wyrazić w treści SW Z. W ten sposób, Zamawiający umożliwiłby wykonawcom posiadającym uprawnienia jedynie w ograniczonym zakresie, ale właściwym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, możliwość ubiegania się dane zamówienia. Brak takiego zastrzeżenia przez Zamawiającego, oznacza, że treść warunku udziału w postępowaniu należy odczytywać zgodnie z jego literalnym brzmieniem. Odnosząc się do uprawnień Pana T.K., wskazać należy, że zostały wydane na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty nr DT-W BT/02375/02/U z dnia 28 października 2002 r. na podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych ​ w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z1995 r. Nr 120, poz. 581 ze zm.), czyli na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zgodnie z przepisami tego rozporządzenia uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i kierowania nadawane były bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie w specjalizacjach, o których mowa w ust. 2 (§ 4 ust. 1 i 1a). Natomiast ust. 2 ww. paragrafu ustanawiał następujące specjalizacje w ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji: a) przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej urządzeń liniowych ​i stacyjnych; b) radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. Przedmiotowe rozporządzenie, na podstawie którego wydano decyzję nadającą uprawnienia dla Pana T. K., wyraźnie stwierdzało, że uprawnienia budowlane d​ o projektowania i kierowania robotami budowlanymi w telekomunikacji nadawane były bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie w specjalizacjach, o których mowa w ust. 2. Ponadto jeśli Zamawiający w treści warunku postawił wymóg posiadania przez wskazaną osobę uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych to oznacza to, ż​ e wymagał uprawnień bez ograniczeń w danej specjalności (bez ograniczenia d​ o specjalizacji), a ponieważ ww. rozporządzenie rozróżniało uprawnienia bez ograniczeń l​ ub w ograniczonym zakresie, tzn. że chodzi o uprawnienia, które wydane na podstawie ​ w. rozporządzenia były bez ograniczeń. Skoro rozporządzenie wymieniało uprawnienia bez ograniczeń lub w w ograniczonym zakresie w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla: 1) telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszą, 2​ ) telekomunikacji radiowej, a obecne przepisy ustanawiają uprawnienia bez ograniczeń, ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, których wymagał Zamawiający, w to uprawnione było stanowisko Odwołującego, że uprawnienia odpowiadające wymaganym przez Zamawiającego, to uprawnienia bez ograniczeń, obejmujące zakresem sieci, instalacje i urządzenia, dla telekomunikacji przewodowej ​ raz z infrastrukturą towarzyszą i telekomunikacji radiowej/przewodowej. Izba uznała w z​ a słuszne stanowisko odwołującego, który cytując stanowisko pani J. S. wskazał, że przy wyjaśnianiu treści decyzji o nadaniu uprawnień należy uwzględniać jej treść. Przy czym obowiązuje tu następująca zasada – decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych jest decyzją bez ograniczeń, jeżeli zawiera wprost taki zapis w treści decyzji. Natomiast, jeżeli decyzja nie zawiera wprost stwierdzenia „bez ograniczeń”, to znaczy, że jest decyzją w ograniczonym zakresie, który wynika bezpośrednio z treści decyzji. Powyższe potwierdził Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który jako następca prawny Głównego Inspektora Państwowej Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej wskazane stanowisko wyraził m.in. w piśmie z dnia 23 września 2008 r., znak: DT-W ST- 6120-4/08(6), oraz potwierdził w piśmie z dnia 27 października 2010 r., znak: DT-WOT- 612-6/10(2), w podobnej sprawie. W związku z powyższym opisane w pytaniu uprawnienia budowlane upoważniające d​ o projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych ​ telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji w i​ urządzeń liniowych są uprawnieniami w zakresie ograniczonym w telekomunikacji przewodowej. Powyższe potwierdza brak wyraźnie zapisanego wyrażenia „bez ograniczeń” oraz dokładne określenie zakresu wynikającego z treści decyzji, który ogranicza się wyłącznie do telekomunikacji przewodowej w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych (bez sieci). W ocenie Izby, uprawnień wydanych dla Pana K. nie można uznać za odpowiadające wymaganym przez Zamawiającego w treści SW Z. Treść uprawnień odnosi się do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych ​ telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji w i​ urządzeń liniowych i wyłącznie taki zakres uprawnień został potwierdzony przez Śląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa (dalej ŚOIIB) w piśmie z dnia 6 czerwca 2013 r. Zamawiający podnosi, że w treści ww. pisma, wskazane jest że są to uprawnienia „bez ograniczeń”, co potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że powyższa informacja „bez ograniczeń” nie może być interpretowana rozszerzająca, tzn. w oderwaniu od dalszego zapisu określającego, że są to uprawnienia bez ograniczeń do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej ​ telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji w i​ urządzeń technicznych. Izba dostrzega pewną niekonsekwencję w treści powyższego stanowiska, bowiem z jednej strony ŚOIIB wskazuje, że uprawnienia Pana K. s​ ą uprawnieniami bez ograniczeń, a z drugiej strony potwierdza konkretny zakres, w jakim zostały one wydane zgodnie z treścią decyzji, wskazującą ścisły zakres uprawnień, co z kolei stoi w sprzeczności z uprawnieniami bez ograniczeń. Wobec powyższego, Izba pominęła dowód z pisma ŚOIIB z dnia 6 czerwca 2013 r. złożony przez Przystępującego, jako nieprzydatny w sprawie, prowadzący do wzajemnie wykluczających się wniosków. Zgodnie ze stanowiskiem zawartym w piśmie z dnia 14 kwietnia 2021 r. Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa Krajowej Komisji Kwalifikacyjnej (stanowiącym dowód Odwołującego)zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o​ ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania. Decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych określa każdorazowo zakres prac projektowych lub robót budowlanych w konkretnej specjalności budowlanej, do których uprawniona jest dana osoba. (…) w przypadku powstania wątpliwości odnośnie zakresu uprawnień budowlanych, osoba legitymująca się tymi uprawnieniami powinna zwrócić się z wnioskiem do organu, który wydał taka decyzję o nadaniu uprawnień budowlanych, z wnioskiem o wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości. Obecnie organem uprawnionym do dokonywania wyjaśnień odnośnie treści decyzji o nadaniu uprawnień budowlanych jest właściwa miejscowo okręgowa komisji kwalifikacyjna okręgowej izby inżynierów budownictwa (…). Uprawnienia budowlane nadawane na podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. ​ sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 120, poz. 581 z późn. zm.) w były wydawane oddzielnie w zakresie telekomunikacji przewodowej lub telekomunikacji radiowej. Podkreślenia wymaga fakt, że decyzje o nadaniu uprawnień budowlanych, wydane na podstawie ww. rozporządzenia MŁ, obejmujące pełny zakres telekomunikacji przewodowej wraz infrastrukturą towarzyszącą, bądź telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, posiadały stosowny zapis „bez ograniczeń”. Natomiast każdy określony w decyzji zakres jak np.: „linie, instalacje i urządzenia liniowe oraz stacyjne” czy „obiekty nadawcze radiofonii i TV naziemnej” wskazuje na ograniczony zakres uprawnień budowlanych. Nadmieniam, że pełen zakres uprawnień budowlanych ​ telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą obejmował: sieci, linie, instalacje i urządzenia liniowe w oraz urządzenia stacyjne (vide § 4 ust. 2). Wobec powyższego, uprawnienia Pana K. uprawniające do projektowania i​ kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych, nie obejmują sieci oraz nie są to uprawnienia obejmujące specjalizację radiową, dotyczącą obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i​ odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. Nie są zatem uprawnieniami, które odpowiadają uprawnieniom wymaganym w SW Z, bowiem osoba legitymująca się takimi uprawnieniami nie może nadzorować robót budowlanych w zakresie robót radiowych/bezprzewodowych i sieci, których wykonanie wynika z dokumentacji postępowania - co wykazał Odwołujący podczas rozprawy. Odnosząc się do uprawnień budowlanych dla Pana A. W., które również zostały wydane na podstawie na podstawie decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i​ Poczty nr DT-W BT/02375/02/U z dnia 27 listopada 2002 r. na podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z1995 r. Nr 120, poz. 581 ze zm.), (czyli n​ a podstawie wcześniej obowiązujących przepisów), to zgodnie z treścią Decyzji ​Nr DT-W BT/02389/02/U o ich nadaniu, upoważniają one do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń. Są to zatem, uprawnienia bez ograniczeń ​ specjalizacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, lecz nie obejmują specjalizacji radiowej, dotyczącej w obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. Wobec powyższego uprawnienia Pana K. oraz uprawnienia Pana W. n​ ie uprawniają do nadzorowania robót budowlanych w takim samym zakresie, jaki wynika z​ obecnie nadawanych uprawnień bez ograniczenia w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, zatem nie można uznać że są to uprawnienia odpowiadające uprawnieniom wymaganym przez Zamawiającego. Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Zamawiającego, które nie stanowiły potwierdzenia, że ww. osoby spełniają wymagania Zamawiającego. Izba pominęła okoliczności dotyczące uprawnień Pana T. B., do których referował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wskazując na brak ich związku z treścią objętą odwołaniem. Odnosząc się zatem do zarzutu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy SW ECO, pomimo iż SW ECO przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, w ocenie Izby zarzut został potwierdzony. Zgodnie z art. 109 ust. 1 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8)który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10)który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w Izba wskazuje, że dla zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: 1.przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; 2.błąd polega na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu; 3. przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wymaga łącznego zaistnienia przesłanek: 1.przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; 2.przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; 3.informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega n​ a przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z​ rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Istotne znaczenie ma charakter informacji, gdyż zaznaczyć należy, ż​ e w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw d​ o wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy ​ postępowaniu. Z kolei wskazanie w art.109 ust. 1 pkt 10 Pzp informacji wprowadzających zamawiającego w błąd i w mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać mając na uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych i każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Dla stwierdzenia podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, błędne przekonanie zamawiającego powinno mieć znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podkreśliła, że dla zbadania czynności wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd (wina umyślna), czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem ​ sposób rażący standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego w n​ a rynku w sposób profesjonalny (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej). Pojęcie „zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadomie zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega o​ d modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet z​ miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o przypisaniu winy ​ tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy, w ​ sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. Natomiast w a​ rt. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej jako brak zamiaru c​ o do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, g​ dy ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym charakterem działalności wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty nakłada n​ a wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. Nie jest wystarczające zaistnienie pewnego stanu niepewności l​ ub wywołanie wątpliwości co do rzetelności czy kompletności przedstawionych informacji. Aby mogło dojść do podważenia zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy informacji przedstawionych przez wykonawcę, powinny zostać przedstawione dowody, najczęściej spoza dokumentacji postępowania – wówczas dochodzi do wykazania rzeczywistego stanu rzeczy, podważającego stan wiedzy oparty na dokumentacji postępowania. Ocena wpływu naruszenia przepisów ustawy na wynik postępowania następuje na moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, w oparciu o zgromadzony n​ a etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego materiał. To na podstawie przedstawionych przez wykonawców w postępowaniu o zamówienie dokumentów następuje bowiem decyzja zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności analizowanej sprawy wskazać należy, że Przystępujący w zakresie uprawnień dla Pana K. oraz Pana W. podał ​ ofercie informacje nieprawdziwe, które wprowadziły Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunku udziału w w postępowaniu (Pan K.) a także w zakresie decyzji c​ o do przyznanej Przystępującemu ilości punktów, w ramach kryterium oceny ofert (Pan W.). Przystępujący wskazał w zakresie uprawnień dla Pana K., w Załączniku nr 6informacje, iż posiada on uprawnienia bez ograniczeń – co, jak wyżej zostało wykazane, n​ ie jest prawdą. Ponadto, nie podając informacji o zakresie posiadanych uprawnień, pomimo, i​ ż zakres taki należało podać, nie przekazał Zamawiającemu informacji, zataił te informacje, ż​ e posiadane uprawniają nie obejmują sieci – które były wymogiem SWZ. W ocenie Izby, taki wybiórczy sposób przekazywania informacji (tzn. wskazanie, ż​ e uprawnienia są bez ograniczeń oraz brak odniesienia się do zakresu, który nie obejmuje wymaganej sieci) stwarza mylne, nieprawdziwe przekonanie, że dana osoba posiada uprawnienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, tj. uprawnienia bez ograniczeń oraz obejmujące sieci, a co za tym idzie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wskazać należy, że powyższe informacje wynikają bezpośrednio z treści oferty Przystępującego (z Załącznika nr 6), a nie są to informacje wynikające z innych dokumentów posiadanych przez Zamawiającego. Izba wskazuje również, że Przystępującemu można przypisać co najmniej rażące niedbalstwo, przy przedstawianiu informacji co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polegające na nieprzestrzeganiu podstawowych zasad ostrożności i staranności przy przedstawianiu powyższych informacji. Wobec powyższego, Izba doszła do przekonania, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, bowiem na podstawie tych informacji Zamawiający uznał że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co do Informacji dotyczących uprawnień dla Pana W., w ocenie Izby potwierdził s​ ię również zarzut przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, dotyczące oceny w ramach kryterium oceny ofert. W Załączniku nr 1A Formularza ofertowego Przystępujący wskazał, że Pan W. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, podając numer uprawnień i datę ich nadania. Jednakże zestawiając powyższą treść z treścią Decyzji na mocy której Pan W. uzyskał uprawnienia budowlane, wskazać należy, że powyższe uprawnieninia odnoszą się wyłącznie do telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Uprawnienia nie obejmują specjalizacji radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i​ telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych, które należą do specjalności instalacyjnej objętych uprawnieniami wydawanymi na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów. Zatem treść wskazana w Załączniku nr 1A n​ ie jest zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, natomiast na podstawie tej treści można wyprowadzić wniosek, że Pan W. posiada uprawnienia obejmujące pełen zakres należący do specjalności telekomunikacyjnej. Również i w tym przypadku, Izba doszła do przekonania, ż​ e wprowadzenie w błąd jest wynikiem co najmniej niedbalstwa ze strony Przystępującego, polegającego na braku przewidzenia skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego ​ błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. w Reasumując, Przystępujący podał w załącznikach do oferty informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Na skutek podania tych informacji, Zamawiający został wprowadzony w błąd, tj. nabrał mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, w ocenia Izby potwierdziły się okoliczności określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, uzasadniające wykluczenie wykonawcy z​ postępowania, a zatem zarzut Odwołującego jest zasadny. W ocenie Izby potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp i art. 116 Ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów Ustawy oraz kryteriów oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty SW ECO, pomimo niewykazania spełniania przez SW ECO warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wykazał, że Przystępujący w zakresie inspektora w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych wskazał osobę, która nie spełnia warunków udziału określonych w SWZ w zakresie posiadanych uprawnień. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego (strona 7 pisma procesowego), iż zarzut nie zawiera żadnych faktów odnoszących się do niewykazania przez Sweco spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a Odwołujący poprzestał jedynie na odniesieniu s​ ię do pozostałej treści odwołania. Odwołujący wykazał poprzez dowody, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a na potwierdzenie przywołał zacytowaną j​ uż w odwołaniu argumentację. Izba podziela również stanowisko Odwołującego co do naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, zamawiający uznając uprawnienia dla ww. osób za odpowiadające uprawnieniom wymaganym, określonym w SWZ, dokonał zmiany warunków udziału ​ postępowaniu już po terminie składania ofert, bowiem za potwierdzające spełnienia warunku udziału w postępowaniu w uznał węższy zakres uprawnień niż wymagał tego w SWZ, c​ zym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji rozpoznania wszystkich powyżej opisanych zarzutów, Izba uwzględniła także zarzut naruszenia art. 239 Pzp uznając, że Zamawiający niezgodnie z przepisami dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie części zarzutu dotyczącego naruszenia art. 239 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i w związku z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) w zakresie odnoszącym się sprzeczności treści oferty Przystępującego z treścią specyfikacji warunków zamówienia oraz w zakresie odnoszącym się do prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z powodu cofnięcia zarzutu w przedmiotowym zakresie. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 o​ raz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 492/21 WYROK z dnia 22 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Konrad Wyrzykowski Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 i 16 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ANTEA POLSKA S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. Dulęby 5 (40-833 Katowice), „Pectore – Eco” Sp. z o.o. z​ siedzibą w Gliwicach przy ul. Zwycięstwa 50/4 (44-10 Gliwice) oraz DHI Polska Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Bagno 2/89 (00-112 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie przy Żelaznej 59A (00-848 Warszawa) przy udziale: A.wykonawcy Ł. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ekovert Ł. S. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Średzkiej 10/1B (54-017 Wrocław), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kancelarii Radców Prawnych O. D. J. T. Sp. p. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 221 lok. 2 (02-087 Warszawa) oraz G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W IND-HYDRO G. Ł. z siedzibą w Łodzi przy ul. Opiekuńczej 19 (93-411 Łódź), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ANTEA POLSKA S.A. z siedzibą w Katowicach, „Pectore – Eco” Sp. z o.o. z​ siedzibą w Gliwicach oraz DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 492/21 Uzasadnie nie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Opracowanie prognoz oddziaływania na środowisko i przeprowadzenie SOOŚ (nr zamówienia: KZGW/KPP/108/2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 października 2020 r., pod numerem 2020/S 200-485722. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ANTEA POLSKA S.A.z siedzibą w Katowicach, „Pectore – Eco” Sp. z o.o. z​ siedzibą w Gliwicach oraz DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na: - zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kancelarii Radców Prawnych O. D. J. T. Sp. p. z siedzibą w Warszawie oraz G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W IND-HYDRO G. Ł. z siedzibą w Łodzi (zwanych dalej jako: „Kancelaria”) z postępowania, mimo że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd; - zaniechanie wykluczenia Kancelarii z postępowania, mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu; - zaniechanie dokonania przez zamawiającego rzetelnego uzasadnienia dla wysokości punktacji przy ocenie oferty złożonej przez odwołującego w sposób zgodny z wymaganiami pkt 15.4.3 lit b) SIW Z, gdzie przewidział:Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt 15.2.3 SIW Z poprzez przyznanie punktów za opis sposobu realizacji zamówienia: Sposób komunikacji i współpracy z Zamawiającym oraz innymi Wykonawcami w Projekcie: „Przegląd i aktualizacja planów zarządzani ryzykiem powodziowym, co skutkowało przyznaniem odwołującemu w tych kryteriach zbyt małej ilości punktów; - wyborze oferty Kancelarii jako oferty najkorzystniejszej, z uwagi na to, że Kancelaria winna być wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz na zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Kancelarii z postępowania, pomimo tego, że Kancelaria w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadziła zamawiającego w błąd: a)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p. M.S., wskazanej na stanowisko kierownika projektu, gdyż osoba ta nie spełnia warunku posiadania doświadczenia w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, wskazała pracę w toku (m.st. Warszawa), wskazano pracę przy projekcie farm wiatrowych Kcynia, która nie została wykonana w zakresie wskazanym w ofercie oraz wskazano błędny okres realizacji; b)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p. M.K.S., wskazanej na stanowisko specjalisty ds. gospodarki wodnej, gdyż osoba ta może się wylegitymować jedynie 48 miesięcznym okresem doświadczenia, zamiast wskazanych 60 miesięcy, a ponadto wskazano jako referencyjną pracę, w której osoba nie brała udziału (RZGW w Krakowie), zaś w przypadku pracy przy projekcie dla RZGW w Gdańsku osoba ta faktycznie funkcję pełniła jedynie przez 2 miesiące; c)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p. M.R.-S., wskazanej na stanowisko specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 3, gdyż osoba ta wykazała faktycznie 4 miesiące, zamiast 60 m-cy, przy czym wskazano również szereg prac, które nie dotyczą ocen oddziaływania na środowisko, a p. M.R.-S. pełniła jedynie funkcje zarządcze, niemerytoryczne; d)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p . J.S., wskazanego na stanowisko specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 2, gdyż osoba ta wykazała faktycznie 4 miesiące, zamiast 46 m-cy, przy czym wskazano również szereg prac, które nie dotyczą ocen oddziaływania na środowisko, a p. J.S. pełnił jedynie funkcje zarządcze, nie merytoryczne; 2) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Kancelaria z postępowania, pomimo tego, że Kancelaria w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiła informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w zakresie: a)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p. M.S., wskazanej na stanowisko kierownika projektu, gdyż osoba ta nie spełnia warunku posiadania doświadczenia w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, wskazała pracę w toku (m.st. Warszawa), wskazano pracę przy projekcie farm wiatrowych Kcynia, która nie została wykonana w zakresie wskazanym w ofercie oraz wskazano błędny okres realizacji; b)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p. M.K.S., wskazanej na stanowisko specjalisty ds. gospodarki wodnej, gdyż osoba ta może się wylegitymować jedynie 48 miesięcznym okresem doświadczenia, zamiast wskazanych 60 miesięcy, a ponadto wskazano jako referencyjną pracę, w której osoba nie brała udziału (RZGW w Krakowie), zaś w przypadku pracy przy projekcie dla RZGW w Gdańsku osoba ta faktycznie funkcję pełniła jedynie przez 2 miesiące; c)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p. M.R.-S., wskazanej na stanowisko specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 3, gdyż osoba ta wykazała faktycznie 4 miesiące, zamiast 60 m-cy, przy czym wskazano również szereg prac, które nie dotyczą ocen oddziaływania na środowisko, a p. M.R.-S. pełniła jedynie funkcje zarządcze, niemerytoryczne; d)przy przedstawieniu informacji, że spełnione są warunki udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym co do osoby p . J.S., wskazanego na stanowisko specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 2, gdyż osoba ta wykazała faktycznie 4 miesiące, zamiast 46 m-cy, przy czym wskazano również szereg prac, które nie dotyczą ocen oddziaływania na środowisko, a p. J.S. pełnił jedynie funkcje zarządcze, nie merytoryczne; 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Kancelarii z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na to, że Kancelaria nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.2. SIWZ dla osób wskazanych na stanowisko: (i) kierownika projektu, (ii) specjalisty ds. gospodarki wodnej, (iii) specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 3, (iv) specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 2, a w konsekwencji także: 4) art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie uznania oferty Kancelarii za odrzuconą w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu; 5) art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia i udostępnienia odwołującemu uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej jego ofercie w kryterium komunikacja opisanym w pkt 15.4.3 lit b) SIW Z:„Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt 15.2.3 SIW Z poprzezprzyznanie punktów za opis sposobu realizacji zamówienia: Sposób komunikacji i współpracy z Zamawiającym oraz innymi Wykonawcami w Projekcie: „Przegląd i aktualizacja planów zarządzani ryzykiem powodziowym”, co utrudnia odwołującemu możliwość skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej i skutkuje zaniżeniem przyznanych punktów o 2 pkt; 6) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez uznanie oferty Kancelarii za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Kancelarię, jako oferty najkorzystniejszej; - wykluczenie Kancelarii z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp i w konsekwencji uznania oferty Kancelarii za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp; - dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym przyznaniu odwołującemu dwóch dodatkowych punktów w kryterium komunikacja opisanym w pkt 15.4.3 lit b) SIW Z:Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt 15.2.3 SIW Z poprzez przyznanie punktów za opis sposobu realizacji zamówienia: Sposób komunikacji i współpracy z Zamawiającym oraz innymi Wykonawcami w Projekcie: „Przegląd i aktualizacja planów zarządzani ryzykiem powodziowym co utrudnia odwołującemu możliwość skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawne. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnił, że w tym celu złożył ofertę, której treść odpowiadała treści SIW Z, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie odwołującego przez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowiło w ocenie odwołującego wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust 1 nPzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wymienionych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechać zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w pkt 7.2.2. SIW Z wskazał, iż w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: Dysponuje lub przy realizacji zamówienia będzie dysponował zespołem, który skieruje do realizacji usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania, w skład którego wchodzić będą specjaliści posiadający wiedzę oraz doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, w tym co najmniej osoby o następującym doświadczeniu, wykształceniu, kwalifikacjach (wszystkie wymagania dla osób na danym stanowisku muszą być spełnione łącznie), min. (i) kierownika projektu, (ii) specjalisty ds. gospodarki wodnej, (iii) specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 3, (iv) specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 2. Odwołujący stanowczo stwierdził, że bezsprzecznie w niniejszej sprawie Kancelaria podała w złożonej zamawiającemu ofercie informacje wprowadzające w błąd: 1. Pani M.S. – kierownik projektu, Wymagania: w ostatnich 20 latach przed upływem terminu składania ofert, posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie realizacji prac naukowo-badawczych lub studialnych związanych z ochroną środowiska, w tym ocenami oddziaływania na środowisko. Jak wskazał odwołujący, Kancelaria wskazała dwie prace z tego zakresu: a)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2020-10/2020, 4 m-ce Klient/ Pracodawca: Miasto St. Warszawa /Kancelaria Radców Prawnych O. D. J. i Partnerzy (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Prognoza oddziaływania na środowisko do zmiany Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego m.st. Warszawy” - etap 1. zakres obowiązków: członek zespołu Odwołuący podał, że zgodnie z informacją ze strony:dium_uwarunkowanj_kierunkow_zagospodarowania_przestrzennego_m_stWarszawy__wylozenie_do_public.htm realizacja raportu przypadła na styczeń 2021 r. a obecnie prowadzone są konsultacje społeczne zmiany Studium wraz przedmiotowym raportem, czyli procedura soos jest w toku. Zatem nie można twierdzić, że projekt został zakończony i odebrany. b)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 10/2008 - 06/2010 20 m-cy, Klient/ Pracodawca: ...... Projektowanie Farm Wiatrowych – B. Ł. ul. Chocianowicka 190 - 93-460 Łódź, nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Farma Wiatrowa Kcynia, Zadanie: Przygotowanie Karty informacyjnej przedsięwzięcia oraz Raportu o oddziaływaniu planowanego przedsięwzięcia na środowisko - Budowa farmy wiatrowej Kcynia 300MW zakres obowiązków w projekcie: Kierownik zespołu ds. ochrony środowiska. Odwołujący podał, że na stronie właściwiej RDOŚ nie ma takiego postępowania we wskazanym okresie. W 2009 r. RDOŚ prowadził kilka postępowań dotyczących budowy farm wiatrowych, jednak wnioskodawcą we wszystkich przypadkach był Burmistrz Kcyni, a wielkość farm wiatrowych nie przekraczała łącznie kilkudziesięciu MW. Poza tym pomyłka w dacie realizacji projektu podkreślenie poniżej: nazwy/tytuły zrealizowanych projektów: Wdrożenie instrumentów wspierających realizację działań PZRP okres realizacji projektów (od-od miesiące/rok): 16/2019 - 07/2020 8 m-cy wartość projektów: 1 405 000,00 zł brutto, zakres obowiązków w projekcie: kierownik merytoryczny Projektu oraz współautor prac merytorycznych z zakresu m.in. Opracowanie przygotowujące rozwiązania prawne, kontrolne oraz inwestycyjne na bazie „Wytycznych w sprawie nietechnicznych metod zarządzania ryzykiem powodziowym”; Opracowanie listy potencjalnych wskazań lokalizacyjnych dla działań aPZRP w tym Metodyka wyznaczania potencjalnych wskazań lokalizacyjnych w celu przywracania naturalnych parametrów morfologicznych rzek i ekosystemów dolinowych. Zamawiający jednoznacznie i kategorycznie wymagał w pkt 7.2.2. Ip.1 SIW Z, dla kierownika projektu doświadczenia: „w ostatnich 20 latach przed upływem terminu składania ofert, posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie realizacji prac naukowo- badawczych lub studialnych związanych z ochroną środowiska, w tym ocenami oddziaływania na środowisko oraz w zarządzaniu projektami i kierowaniu zespołem specjalistów, podczas realizacji minimum 3 projektów związanych z ochroną środowiskalub ocenami oddziaływania na środowisko o wartości zamówienia co najmniej 500 000,00 zł brutto każdy.”. Odwołujący wsyjasnił, że z uwagi na powyższe w jego przekonaniu, spełniona została: -wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa przez Kancelarię w zakresie wykazania minimalnego doświadczenie dla kierownika projektu przez p. M.S. oraz -wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przesłanka przedstawienia przez Kancelarię informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnego doświadczenie dla kierownika projektu dla p. M.S. Innymi słowy, wprowadzenie w błąd w zakresie wykazania spełniania warunków miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Powyższe automatycznie powinno dodatkowo skutkować wykluczeniem Kancelarii z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; 2. Pani M.K.S. – specjalista ds. gospodarki wodnej, Wymagania: doświadczenie w ostatnich 10 latach, posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie realizacji prac naukowo-badawczych lub studialnych związanych z ochroną przeciwpowodziową lub gospodarką wodną oraz uczestniczył w realizacji minimum 2 prac w tym zakresie. Zdaniem odwołującego, terminy prac zostały „dopasowane” do brakujących czasów trwania, aby wyszło 60 m-cy, co jest niezgodne z prawdą. Kancelaria nie uwzględniła, iż prawie wszystkie prace wskazane zostały zlecone ww. osobie przez odwołującego, a konkretnie „Pectore-Eco” Sp. z o.o. lub Fundację W W N, który ma doskonałe rozeznanie w zleconym zakresie. Ponadto, wszystkie prace były wykonywane na zlecenie jednostek podległych zamawiającemu lub przez niego samego nie została nawet sprawdzona poprawność tego przez zamawiającego - właściwie natychmiastowa weryfikacja powinna nastąpić. a)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 10/2018 - 11/2019 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie / Pectore-Eco Sp. z o.o. nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Analiza możliwości zwiększenia retencji na terenach leśnych, rolniczych i zurbanizowanych na obszarze ZP Pilicy w ramach utrzymania oraz zwiększenia istniejącej zdolności retencyjnej w Regionie Wodnym Środkowej Wisły, zakres obowiązków: opracowanie metodyki i przeprowadzenie analizy wielokryterialnej w celu wyboru optymalnego zestawu działań. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 10/2019 - 11/2019 Klient/ Pracodawca; Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie / Fundacja WWN; b)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 08/2017 - 11/2018 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie / Pectore-Eco Sp. z o.o. nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Analiza możliwości zwiększenia retencji na terenach leśnych, rolniczych i zurbanizowanych na obszarze ZP Wkry w ramach utrzymania oraz zwiększenia istniejącej zdolności retencyjnej w Regionie Wodnym Środkowej Wisły, zakres obowiązków: opracowanie metodyki i przeprowadzenie analizy wielokryterialnej w celu wyboru optymalnego zestawu działań”. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2017 - 10/2017 oraz 11/2018 (ze względu na fakt, iż w ramach projektu wykonywano na podstawie odrębnych umów inne zadania); c)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): maj - 12/2014 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku / Pectore-Eco Sp. z o.o. nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Program „Kompleksowe zabezpieczenie przeciwpowodziowe Żuław do roku 2030". Plan działań dla etapu l (2014-2020) zakres obowiązków: przeprowadzenie analiz i hierarchizacja działań przewidzianych do realizacji w ramach Programu". Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 06/2014 - 09/2014; d)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 11/2013 - 07/2014 Klient/ Pracodawca: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Pectore-Eco sp. z o.o. nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie MasterPlanów dla obszarów dorzeczy Wisły i Odry - Opracowanie 2 oddzielnych procedur i prognoz oddziaływania na środowisko: dla obszaru dorzecza Wisły i dla obszaru dorzecza Odry, zakres obowiązków: udział w opracowaniu metodyki prowadzenia oceny zgodności inwestycji z RDW, przeprowadzanie ocen zgodności inwestycji z RDW”. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 01/2014-03/2014; e)„okres realizacji prac (od-od -miesiące/rok): 05/2014 - 12/2015 Klient/ Pracodawca: Krajowy Zarząd w Warszawie/ Pectore-Eco Sp. z o.o., nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: „Opracowanie aktualizacji planów gospodarowania wodami na obszarach dorzeczy” - Opracowanie 10 oddzielnych planów oraz prognoz oddziaływania na środowisko dla obszarów dorzeczy: Wisły, Odry, Dniestru, Dunaju, Jarft, Łaby, Niemna, Pregoły, Świeżej, Ocker, zakres obowiązków: Zastępca kierownika zespołu, członek zespołu, współautor opracowania”. Tymczasem prawidłowo przekazana Zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2014 -12/2014; f)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 05/2014 - 12/2015 Klient/ Pracodawca: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Pectore-Eco Sp. z o.o., nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie aktualizacji Programu wodnośrodowiskowego kraju” oraz Prognoza oddziaływania aktualizacji Programu wodno- środowiskowego kraju, zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania”. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2014- 12/2014; g)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 12/2017 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Pectore- Eco Sp. zo.o., nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Przeprowadzenie pogłębionych analiz presji dla pilotażowych jednolitych części wód w celu ustalenia przyczyn nieosiągnięcia dobrego stanu wód z uwagi na występowanie substancji biogennych - opracowanie metodyki zakres obowiązków: kierownik projektu”. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 12/2016; h)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 02 - 10/2017 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie/ Pectore-Eco Sp. z o.o. nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie warunków korzystania z wód wybranych zlewni - analiza stanu zasobów wodnych zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania”. Tymczasem p. M.K.S. niebrała udziału w tym opracowaniu; i)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 04 - 10/2016 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku/ Pectore-Eco Sp. z o.o. nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Strategiczna ocena oddziaływania na środowisko projektu Planu przeciwdziałania skutkom suszy w regionie wodnym Dolnej Wisły zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania”. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2016 - 10/2016. Ponadto odwołujacy dodał, ze p. M.K.S. nie brała udziału w projekcie przez cały okres jego trwania, oficjalnie zastąpiła jednego z ekspertów na 2 m-ce; j)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 10/2013 - 12/2015 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie/ Pectore-Eco Sp. zo.o., nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Program wycinki drzew i krzewów na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią dla RZGW w Krakowie wraz ze strategiczną oceną oddziaływania na środowisko, zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania”. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 10/2013 - 11/2015; k)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07- 12/2015, Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach/ Pectore-Eco Sp. z o.o., nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie „Planu utrzymania wód obejmującego obszar RZGW w Gliwicach” wraz z przeprowadzeniem procedury strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 08/2015 - 12/2015; l)„okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 04 - 11/2015 Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie/ Pectore-Eco Sp. z o.o. nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie „Planu utrzymania wód obejmującego obszar RZGW w Krakowie” wraz z przeprowadzeniem procedury strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania”. Tymczasem prawidłowo przekazana zamawiającemu informacja powinna się przedstawiać następująco w kwestionowanym fragmencie: okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 05/2015- 11/2015. Jak zwrócił uwagę odwołujacy, zamawiający jednoznacznie i kategorycznie wymagał w pkt 7.2.2. Ip.2 SIW Z dla specjalisty ds. gospodarki wodnej doświadczenia: „w ostatnich 10 latach przed upływem terminu składania ofert, posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie realizacji prac naukowo- badawczych lub studialnych związanych z ochroną przeciwpowodziową lub gospodarką wodną oraz uczestniczył w realizacji minimum 2 prac w tym zakresie”. Odwołujący stwierdził, że niezgodne z rzeczywistością informacje w zakresie podanych poszczególnych okresów wskazanego doświadczenia, co w konsekwencji spowodowało, że p. M.K.S. wykazała 48 miesięcy, zamiast zadeklarowanych 60 m-cy, a ponadto wskazana została praca, w której nie brała udziału, zaś w innej brała udział tylko przez 2 miesiące. Z uwagi na powyższe w przekonaniu odwołującego, spełniona została: - wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa przez Kancelarię w zakresie wykazania minimalnego doświadczenie dla specjalisty ds. gospodarki wodnej, p. M.K.S. oraz - wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przesłanka przedstawienia przez Kancelarię informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnego doświadczenie dla specjalisty ds. gospodarki wodnej, p. M.K.S. Innymi słowy, wprowadzenie w błąd w zakresie wykazania spełniania warunków miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Powyższe automatycznie powinno dodatkowo skutkować wykluczeniem Kancelarii z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; 3. Pani M.R.-S. – specjalista w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 3, Odwołujący wyjaśnił, że Kancelaria dla tej osoby w sposób nieuprawniony wskazała prace z okresu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, chociaż zamawiający wyraźnie ograniczył czasowo 5-letnie doświadczenie w pkt. 7.2.1 SIW Z dotyczącym warunków dla podmiotu, gdzie odwołał się do tej ustawy. Już tylko z tego powodu prace sprzed wejścia w życie ustawy nie powinny w ogóle zostać wzięte pod uwagę. Dla osoby wskazanej na to stanowisko zamawiający wymagał: posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, w tym przeprowadzania strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, opracowywania prognoz oddziaływania na środowisko, uczestniczył w realizacji przynajmniej 5 prac w tym zakresie. a)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 03/2006 - 12/2006 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Ministerstwo Rozwoju/ Mott MacDonald Limited (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Przygotowanie projektów do wsparcia z Europejskiego Funduszu Regionalnego - Projekt Phare nr 2003/005-710.01.06 Przygotowanie projektów do wsparcia z Europejskiego Funduszu Regionalnego, zgodnie z umową o numerze referencyjnym PL2003/005-710.01.06. Opracowanie studiów wykonalności wraz z oceną wpływu na środowisko, raportów oceny oddziaływania na środowisko oraz w zależności od potrzeb audytu energetycznego dla zgłoszonych przez Ministerstwo projektów (40 projektów w województwie lubelskim). Projekt dotyczył województw w Ramach Rozwoju Polski Wschodniej, (należy podać) zakres obowiązków: Koordynator regionalny dla województwa lubelskiego, współautor opracowań (należy podać). Tymczasem praca nie spełnia warunku jako wykonana sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; b)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09-10/2008 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Klient prywatny/ Mott McDonald, (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Due diligence .środowiskowe dla zakładu PZL Świdnik w trakcie transakcji kupna (należy podać) zakres obowiązków: Współautor opracowania (należy podać). Tymczasem praca nie obejmowała swoim zakresem ocen oddziaływania na środowisko, a czynności audytorskie; c)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 03-09/2007 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Gmina Kurów (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie dokumentacji projektu niezbędnej o aplikacje o dofinansowanie ze środków RPO dla „Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z oczyszczalnią w m. Kurów - przygotowanie wniosku aplikacyjnego i raportu oceny oddziaływania na środowisko (należy podać) zakres obowiązków: Współautor opracowania (należy podać). Tymczasem praca nie spełnia warunku, gdyż wykonana została przed wejściem w życie ustawy z dnia 3 października 2008, r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa - w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; d)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 03-10/2007 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Gmina Grabowiec (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie dokumentacji projektu niezbędnej o aplikacje o dofinansowanie ze środków RPO dla „Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z oczyszczalnią w m. Grabowiec - przygotowanie wniosku aplikacyjnego i raportu oceny oddziaływania na środowisko (należy podać) zakres obowiązków: Współautor opracowania (należy podać). Tymczasem praca nie spełnia warunku, gdyż wykonana została przed wejściem w życie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; e)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2009-09/2010 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Gmina Miejska Krosno/ Mott MacDonald (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Raport oceny oddziaływania ma środowisko dla budowa drogi „G” i „Z" - odcinek od ul. Zręcińskiej do ul. Korczyńskiej w Krośnie (należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Projektu, weryfikator (należy podać). Tymczasem pełnienie funkcji zarządczej - Kierownika Projektu nie może być traktowane jako tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko oraz nie świadczy o współautorstwie opracowania; f)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09.2007-02.2008 (należy podać), Klient/ Pracodawca: Gmina Miejska Krosno/ Mott MacDonald (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: ........................ Przygotowanie założeń projektu, analiza wykonalności, rekomendacje. Opracowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego oraz Studium Wykonalności i Raportu oceny oddziaływania ma środowisko. W kolejnym etapie opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej w celu uzyskania pozwolenia na budowę (należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Projektu (należy podać). Tymczasem pełnienie roli zarządczej nie świadczy o autorstwie w zakresie oceny oddziaływania na środowisko. Ponadto praca sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; g)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 10/2009-09/2011 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Zakład Gospodarki Wodno Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka z o.o./ Mott MacDonald (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Dokumentacja aplikacyjna dla zadania „Modernizacja Oczyszczalni ścieków w Tomaszowie Mazowieckim i skanalizowanie części aglomeracji Tomaszowa Mazowieckiego” - Opracowanie założeń, analiza wykonalności wraz z przygotowaniem wstępnego studium wykonalności i wniosku do Funduszu Spójności, raportu oceny oddziaływania na środowisko dla przedsięwzięcia" Modernizacja Oczyszczalni ścieków w Tomaszowie Mazowieckim i skanalizowanie części aglomeracji Tomaszowa Mazowieckiego”, (należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Projektu (należy podać). Podobnie jak powyżej, pełnienie funkcji zarządczej - Kierownika Projektu nie jest tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko oraz nie świadczy o współautorstwie opracowania; h)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2011-06/2012 (należy podać) Klient/ Pracodawca: ZDM w Poznaniu/Mott MacDonald, (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Raport oceny oddziaływania na środowisko dla przebudowy układu komunikacyjnego w obrębie ul. Czechosłowackiej na odcinku od skrzyżowania z ul. Modrzewiową do skrzyżowania z ul. Łozową w Poznaniu (należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Działu Ochrony Środowiska (należy podać). I znów, pełnienie funkcji zarządczej - Kierownika Działu Ochrony środowiska nie jest tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko oraz nie świadczy o współautorstwie opracowania; i)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 10/2012- 03/2013 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Biuro Projektów Systemów WodnoŚciekowych „EKOSAN” s.c./Mott MacDonald. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Karta Informacyjna Przedsięwzięcia dla Rozbudowy oczyszczalni ścieków w Długiej Kościelnej, gmina Halinów (należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Działu Ochrony Środowiska, współautor opracowania (należy podać). Także w tym wypadku pełnienie funkcji zarządczej - Kierownika Działu Ochrony środowiska nie jest tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko oraz nie świadczy o współautorstwie opracowania; j)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 06.-08/2012 (należy podać) Klient/, Pracodawca: Klient prywatny/Mott MacDonald. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Due diligence środowiskowe, techniczne i komercyjne dla spółki zajmującej się gospodarka odpadową w trakcie transakcji kupna (należy podać) zakres obowiązków: Dyrektor Projektu, współautor opracowania (należy podać). Tymczasem praca nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, a czynności audytorskie oraz sprzedażowe. Także pełnienie funkcji zarządczej - Dyrektora Projektu nie jest tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko; k)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2009-06/2011 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Ministerstwo Rozwoju Regionalnego /Mott MacDonald (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Umowa ramowa - Doradztwo w przygotowaniu do realizacji projektów indywidualnych finansowanych z funduszy strukturalnych i FS. Weryfikacja prawidłowości studium wykonalności, programu funkcjonalno użytkowego, raportu, oceny oddziaływania na środowisko oraz dokumentacji: Weryfikacja prawidłowości sporządzenia dokumentacji projektowej dia projektów POliŚ 7.2-16 „Poprawa dostępności dó portu Kołobrzeg od strony lądu (drogi i kolej). Etap I” oraz POliŚ 7.2-17 „Poprawa dostępności do portu Kołobrzeg od strony lądu (drogi i kolej). Etap II". Weryfikacja prawidłowości sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko studjum wykonalności dla projektu POliŚ 7.2-4 „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia kolejowa)” Weryfikacja prawidłowości sporządzenia studium wykonalności dla projektu POliŚ 2.1- 13 “System gospodarki odpadami dla Miasta Poznania”. Weryfikacja prawidłowości sporządzenia 11 dokumentacji projektowych oraz 11 specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych dla projektu POliŚ 12.1-1.1 „Budowa i remont oraz doposażenie baz Lotniczego Pogotowia Ratunkowego, Etap 1, Etap 2” Weryfikacja prawidłowości sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego dla projektu pn. Budowa Zintegrowanego Systemu Gospodarki Odpadami Komunalnymi dla gmin regionu ciechanowskiego (część 1B), przewidzianego do realizacji w ramach RPO Województwa Mazowieckiego na lata 2007-2013. Weryfikacja prawidłowości sporządzenia studium wykonalności dla projektu pn. „Budowa wewnętrznego układu komunikacyjnego Portu lotniczego w Krakowie" (część 4A), przewidzianego do realizacji w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2007-2013. Weryfikacja prawidłowości sporządzenia dokumentacji projektowej (projekt budowlany), programu funkcjonalno-użytkowego oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych dla projektu POliŚ 7.1-21 Budowa połączenia kolejowego MPL „Kraków - Balice” z Krakowem, odcinek Kraków Główny - Mydlniki - Balice. Weryfikacja prawidłowości sporządzenia 5 programów funkcjonalno-użytkowego dla projektu POIŚ 2.1 - 17 pn. „System zagospodarowania odpadów komunalnych w Olsztynie. Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów "Weryfikacja dokumentacji projektowej dla projektu przewidzianego do realizacji w ramach RPO Województwa Kujawsko- Pomorskiego pn.: Skomunikowanie terenów inwestycyjnych miasta Włocławek - przebudowa ul. Kapitulnej do połączenia z Rondem Falbanka oraz Zazamczem do ul. Wienieckiej” Weryfikacja prawidłowości sporządzenia Studium Wykonalności dla projektu POiŚ 6.316 "Port lotniczy Warszawa- Budowa nawierzchni lotniskowych i drogowych (należy podać), zakres obowiązków: Kierownik Projektu, Dyrektor Projektu/współautor opracowania (należy podać). Tymczasem praca nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, a czynności audytorskie, weryfikatorskie oraz doradcze. Również pełnienie funkcji zarządczych - nie jest tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko; l)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 02/2012-04/2012 (należy podać) Klient/ Pracodawca: MPW IK w Bydgoszczy / Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej.. ,prący: Audyt rozwiązań technologicznych i uwarunkowań środowiskowych Spółki, Wodnej Kapuściska z siedziba w Bydgoszczy zakres obowiązków: Ekspert (należy podać). Tymczasem praca nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko; m)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2013-10/2013 (należy podać) Klient/ Pracodawca: PKP S.A./ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Raport oceny oddziaływania na środowisko dla przedsięwzięcia polegającego na przebudowie linii kolejowej nr 4 szlak Strzałki — Idzikowice w zakresie kolejowych obiektów inżynieryjnych położonych w km: 62,238; 63,728; 60,868/60,87; 62,605; 64,338/64,343 zakres obowiązków: Kierownik Działu Ochrony Środowiska, weryfikator (należy podać). Tymczasem wskazany zakres obowiązków nie wskazuje na pełnienie roli specjalisty w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, a jedynie pełnienie funkcji zarządczych lub weryfikatorskich; n)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 11/2013-07/2014 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie MasterPlanów dla obszarów dorzeczy Wisły i Odry Opracowanie 2 oddzielnych prognoz oddziaływania na środowisko. Prognoza oddziaływania na środowisko dla MasterPlanu dla obszaru dorzecza Wisły Prognoza oddziaływania na środowisko dla MasterPlanu dla obszaru dorzecza Odry zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania (należy podać). W tym przypadku wskazany zakres obowiązków został podany niezgodnie ze stanem faktycznym. Pani M.R.-S. pełniła wyłącznie rolę Dyrektora Technicznego we wskazanym projekcie [zamawiający ma pełen dostęp do tej dokumentacji w tym zakresie, była to praca wykonywana na jego zlecenie]; o)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 05/2014-12/2015, wsparcie w trakcie okresu gwarancyjnego Klient/ Pracodawca: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: „Opracowanie aktualizacji Programu wodno-środowiskowego kraju” - Prognoza oddziaływania aktualizacji Programu wodno-środowiskowego kraju „(należy podać) zakres obowiązków: Dyrektor projektu ze strony Wykonawcy, członek zespołu, współautor opracowania (należy podać). Tu także wskazany zakres obowiązków został podany niezgodnie ze stanem faktycznym. Pani M.R.-S. pełniła rolę zarządczą (Dyrektora Technicznego) w Mott MacDonald Polska, co również było wskazywane w opracowywanych dokumentach. M.R.-S. została zaakceptowana przez zamawiającego jako specjalista w dziedzinie realizacji projektów hydrotechnicznych [zamawiający ma pełen dostęp do tej dokumentacji w tym zakresie, była to praca wykonywana na jego zlecenie]; p)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 05/2014-12/2015 Klient/Pracodawca: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: „Opracowanie aktualizacji planów gospodarowania wodami na obszarach dorzeczy” Opracowanie 10 oddzielnych prognoz oddziaływania na środowisko: Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Wisły Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Odry Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Dniestru, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Dunaju, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Jarft, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Łaby, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Niemna, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Pregoły, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Świeżej, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Ucker (należy podać) zakres obowiązków: Dyrektor Projektu ze strony Wykonawcy, członek zespołu, współautor opracowania (należy podać). Także w tym przypadku wskazany zakres obowiązków został podany niezgodnie ze stanem faktycznym. Pani M.R.-S. pełniła rolę zarządczą (Dyrektora Technicznego) w Mott MacDonald Polska, co również było wskazywane w opracowywanych dokumentach. M.R.-S. została zaakceptowana przez zamawiającego jako specjalista w dziedzinie realizacji projektów hydrotechnicznych [zamawiający ma pełen dostęp do tej dokumentacji w tym zakresie, była to praca wykonywana na jego zlecenie]; q)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2014-01/2016 Klient/Pracodawca: MZDW w Warszawie/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: RAPORT O ODDZIAŁYWANIU PRZEDSIĘW ZIĘCIA NA ŚRODOW ISKO Budowy drogi wojewódzkiej Paszkowianki na odcinku od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 719 do autostrady A2 z włączeniem do węzła autostradowego „Pruszków” oraz włączeniem do drogi wojewódzkiej nr 720 w rejonie przejazdu autostradowego W D300 (należy podać), zakres obowiązków: Dyrektor Techniczny - Doradztwo Infrastrukturalne, Woda i Środowisko, weryfikator (należy podać). Praca nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko. Nadto pełnienie funkcji zarządczych nie jest tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko ani autora raportu; r)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 08/2019-10/2019 (należy podać) Klient/ Pracodawca: SGS Sp. z o.o/ Qenergy Sp. z o.o (należy podać), nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Raport techniczny i Środowiskowy typu Due Diligence dla biogazowni w Ruchocicach (należy podać) zakres obowiązków: Współautor opracowania (należy podać). Praca nie spełnia warunku, gdyż nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, a czynności audytorskie, weryfikatorskie oraz doradcze; s)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 02/2020-09/2020 (należy podać) Klient/ Pracodawca: PGW W P KZGW w Warszawie /PectoreEco Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Prognoza oddziaływania na środowisko do Projektu Planu Przeciwdziałania Skutkom Suszy, zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania (należy podać). Praca została zrealizowana przez p. M.R.-S., jednak podane terminy nie są zgodne ze stanem faktycznym, praca była realizowana od 02/2020 do 05/2020; t)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2020-10/2020 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Miasto St. Warszawa /Kancelaria Radców Prawnych O. D. J. i Partnerzy (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Prognoza oddziaływania na środowisko do zmiany Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego misf. Warszawy” - etap 1. zakres obowiązków: członek zespołu (należy podać). Praca nie spełnia warunku, Zgodnie z informacją ze strony: dium_uwarunkowan_i_kierunkow_zagospodarowania_przestrzennego_m_st ......................... Warszawy_-_wyl ożeni e_d o_p ublic.htm, realizacja raportu przypadła na styczeń 2021 r. a obecnie prowadzone są konsultacje społeczne zmiany Studium wraz przedmiotowym raportem, czyli procedura soos jest w toku, zatem nie można twierdzić, że projekt został zakończony i odebrany; u)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2020-12/2020 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Ministerstwo Klimatu i Środowiska /Kancelaria Radców Prawnych O. D. J. i Partnerzy (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Przeprowadzenie strategicznej oceny oddziaływania na środowisko pn.: „Program Środowisko, Energia i Zmiany Klimatu finansowany z Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego 2014-2021 zakres obowiązków: Kierownik zespołu (należy podać). Wskazanie tej pracy także ma wprowadzać zamawiającego w błąd, gdyż nie została zrealizowana przed dniem składania ofert do zamawiającego. Jak zwrócił uwagę odwołujący, zamawiający jednoznacznie i kategorycznie wymagał w pkt 7.2.2. lp.4 SIW Z dla specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko doświadczenia: „posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, w tym przeprowadzania strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, opracowywania prognoz oddziaływania na środowisko, uczestniczył w realizacji przynajmniej 5 prac w tym zakresie”. Odwołujący stwierdził, że niezgodne z rzeczywistością informacje w zakresie podanych poszczególnych okresów wskazanego doświadczenia, co w konsekwencji spowodowało, że dla p. M.R.-S. wykazano 4 miesiące, zamiast zadeklarowanych 60 m-cy, a ponadto jak wykazano powyżej szereg prac nie dotyczył ocen oddziaływania na środowisko, a p. M.R.-S. pełniła jedynie funkcje zarządcze, niemerytoryczne. Z uwagi na powyższe w przekonaniu odwołującego, spełniona została: - wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa przez Kancelaria w zakresie wykazania minimalnego doświadczenie dla specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko, p. M.R.-S. oraz - wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przesłanka przedstawienia przez Kancelarię informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnego doświadczenia dla specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko, p. M.R.-S. Innymi słowy, wprowadzenie w błąd w zakresie wykazania spełniania warunków miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Powyższe automatycznie powinno dodatkowo skutkować wykluczeniem Kancelarii z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; 4. Pan J.S. – specjalista w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 2, Jak zwrócił uwagę odwołujacy wymagania zamawiającego zostały ukształtowane następująco: posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, w tym przeprowadzania strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, opracowywania prognoz oddziaływania na środowisko, uczestniczył w realizacji przynajmniej 5 prac w tym zakresie. a)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2008-12/2011 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Wykonawca robót PBG / SOCOTEC Polska z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: „Projektowanie i Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów w Gdańsku Szadółkach, Roboty Budowlano-Montażowe" - Koordynacja projektów i formalne zarządzanie - projektem. W zakres realizowanych prac projektowych wchodziły następujące dokumenty: Raport oddziaływania na środowisko Projekt budowlany Projekty wykonawcze i dokumentacja powykonawcza. Przygotowanie wniosku IPPC Instrukcja eksploatacji składowiska Przygotowanie wniosku o wydanie decyzji na wytwarzanie odpadów Otrzymanie warunków na wykonanie przyłączy: energetycznych, wodociągowych i kanalizacyjnych łącznie z otrzymaniem pozwolenia na budowę dla przedmiotowych przyłączy. Analiza ruchu dla ulic w zakresie realizowanego zakładu Wykonanie projektów zjazdów z dróg publicznych na teren inwestycji z otrzymaniem pozwolenia na budowę. Uzyskanie decyzji środowiskowej oraz pozwolenia na budowę, (należy podać) zakres obowiązków: Koordynacja projektów i formalne zarządzanie projektem, (należy podać). Tymczasem pełnienie funkcji zarządczych - nie jest tożsame z pełnieniem roli eksperta w zakresie ocen oddziaływania na środowisko. Ponadto p. J.S. nie jest autorem raportu oddziaływania na środowisko w ww. projekcie; b)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 02/2012-04/2012 (należy podać) Klient/ Pracodawca: MPW IK w Bydgoszczy./ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Audyt rozwiązań technologicznych i uwarunkowań środowiskowych Spółki Wodnej Kapuściska z siedziba w Bydgoszczy (należy podać) zakres obowiązków: Ekspert (należy podać). Tymczasem praca nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko; c)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 05/2012-11/2013 (należy podać) Klient/ Pracodawca: PKP S.A./ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Projekt linii kolejowej LCS WarszawaRadom - Koordynacja projektów i formalne zarządzanie projektem. Opracowanie Koncepcji programowo-przestrzennej, projektów budowlanych, wszystkich branż, Raport oceny oddziaływania na środowisko na etapie ponownej oceny oddziaływania na środowisko dla linii kolejowej Warszawa-Radom (Czachowek — Stacja Radom) łącznie 64450,00 km linii kolejowej (należy podać) zakres obowiązków: Koordynacja projektów i formalne zarządzanie projektem, (należy podać). Tymczasem praca nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, a jedynie czynności zarządcze; d)okres realizacji prac,(od-od miesiące/rok): 11/2013-07/2014 (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Opracowanie MasterPlanów dla obszarów dorzeczy Wisły i Odry Opracowanie 2 oddzielnych procedur i prognoz oddziaływania na środowisko: Prognoza oddziaływania na środowisko dla MasterPIanu dla obszaru dorzecza Wisły Prognoza oddziaływania na środowisko dla MasterPIanu dla obszaru dorzecza Odry (należy podać) zakres obowiązków: członek zespołu, współautor opracowania (należy podać). Praca spełnia warunek; e)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 05/2014-12/2015 Klient/Pracodawca: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: „Opracowanie aktualizacji Programu wodno-środowiskowego kraju” - Prognoza oddziaływania aktualizacji Programu wodnośrodowiskowego kraju. „(należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Projektu ze strony Wykonawcy, członek zespołu, współautor opracowania (należy podać). Informacja dotycząca obowiązków: Kierownik Projektu - nie jest prawdziwa. Kierownikiem projektu była pa n i A.H. z Pectore-Eco. Ponadto, p. J.S. pełnił rolę specjalisty w dziedzinie realizacji projektów hydrotechnicznych [zamawiający ma pełen dostęp do tej dokumentacji w tym zakresie, była to praca wykonywana na jego zlecenie]; f)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 05/2014-12/2015 plus wsparcie w okresie gwarancyjnym w okresie: 01/201609/2016 Klient/ Pracodawca: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: „Opracowanie aktualizacji planów gospodarowania wodami na obszarach dorzeczy”. - Opracowanie 10 oddzielnych procedur i prognoz oddziaływania na środowisko: Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Wisły Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Odry Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Dniestru, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Dunaju, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Jarft, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru ddrzecza Łaby, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Niemna, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Pregoły, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami. dla obszaru dorzecza Świeżej, Prognoza oddziaływania planu gospodarowania wodami dla obszaru dorzecza Ucker (należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Projektu ze strony Wykonawcy, członek zespołu, współautor opracowania (należy podać). Tymczasem informacja podana w zakresie obowiązków: Kierownik Projektu - nie jest prawdziwa. Kierownikiem projektu była pani A.H. z Pectore-Eco. Ponadto, p. J.S. pełnił rolę specjalisty w dziedzinie realizacji projektów hydrotechnicznych [zamawiający ma pełen dostęp do tej dokumentacji w tym zakresie, była to praca wykonywana na jego zlecenie]; g)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 08/2014-01/2016 Klient/Pracodawca: MZDW w Warszawie/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko Budowy drogi wojewódzkiej Paszkowianki na odcinku od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 719 do autostrady A2 z włączeniem do węzła autostradowego „Pruszków” oraz włączeniem do drogi wojewódzkiej nr 720 w rejonie przejazdu autostradowego W D300 (należy podać) zakres obowiązków: współautor opracowania (należy podać). Praca spełnia warunek. h)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 02/2016-08/2017 Klient/Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: „Przeprowadzenie aktualizacji dla zadania pn,: projekt Planu przeciwdziałania skutkom suszy na obszarze działania RZGW we Wrocławiu wraz z procedurą strategicznej oceny oddziaływania na środowisko” (należy podać) zakres obowiązków: Kierownik Projektu, współautor opracowania (należy podać). Wskazany okres realizacji jest niezgodny ze stanem faktycznym, gdyż projekt trwał w okresie 03/2016 - 08/2017; i)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 11/2015-04/2016 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu/ Mott MacDonald Polska Sp. z o.o. (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Strategiczna ocena oddziaływania na środowisko dla przygotowywanego przez RZGW i W ZMiUW projektu planu utrzymania wód zakres obowiązków: Kierownik Projektu, współautor opracowania (należy podać). Wskazany okres realizacji jest niezgodny ze stanem faktycznym, albowiem projekt trwał w okresie 12/2015 - 04/2016; j)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2017-09/2020 (należy podać) Klient/ Pracodawca: PFR Nieruchomości S.A. w Warszawie (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Projekty inwestycyjne realizowane przez PFRN S.A. przygotowanie zakresu, wstępna ocena inwestycji oraz weryfikacja prawidłowości opracowania Kart informacji o Przedsięwzięciu, udział w procedurze uzyskanie Decyzji środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia, Raportów z wstępnego szczegółowego zanieczyszczenia gruntów oraz Planów remediacji opracowywanych przez zewnętrzne podmioty dla inwestycji mieszkaniowych przygotowywanych i realizowanych przez PFRN. zakres obowiązków: Naczelny Projektant Instalacji Sanitarnych - zakres obowiązków obejmował kompleksowo branżę sanitarną wraz z elementami gospodarki wodnej, ściekowej oraz ochrony środowiska (należy podać). Tymczasem praca nie obejmowała wykonania prac w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, a czynności projektowe - pełnienie funkcji Projektanta Instalacji Sanitarnych; k)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 07/2020-10/2020 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Miasto St. Warszawa /Kancelaria Radców Prawnych O. D. J. i Partnerzy (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Prognoza oddziaływania na środowisko do zmiany Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego m.st. Warszawy” - etap 1.zakres obowiązków: członek zespołu (należy podać). Praca nie spełnia warunku. Zgodnie z informacją ze strony: , realizacja raportu przypadła na styczeń 2021 r. a obecnie prowadzone są konsultacje społeczne zmiany Studium wraz przedmiotowym raportem, czyli procedura soos jest w toku, zatem nie można twierdzić, że projekt został zakończony i odebrany; l)okres realizacji prac (od-od miesiące/rok): 09/2020-12/2020 (należy podać) Klient/ Pracodawca: Ministerstwo Klimatu i Środowiska /Kancelaria Radców Prawnych O. D. J. i Partnerzy (należy podać) nazwa/tytuł zrealizowanej pracy: Przeprowadzenie strategicznej oceny oddziaływania na środowisko pn.: „Program Środowisko, Energia i Zmiany Klimatu finansowany z Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego 2014-2021 zakres obowiązków: członek zespołu (należy podać). Kancelaria wprowadziła w błąd zamawiającego, gdyż praca nie została zrealizowana przed dniem składania ofert do zamawiającego. Odwołujący po raz kolejny wskazał, że zamawiający jednoznacznie i kategorycznie wymagał w pkt 7.2.2. lp.4 SIW Z dla specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko doświadczenia: „posiada łącznie co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie ocen oddziaływania na środowisko, w tym przeprowadzania strategicznej oceny oddziaływania na środowisko, opracowywania prognoz oddziaływania na środowisko, uczestniczył w realizacji przynajmniej 5 prac w tym zakresie”. Odwołujący stwierdził, że niezgodne z rzeczywistością informacje w zakresie podanych poszczególnych okresów wskazanego doświadczenia, co w konsekwencji spowodowało, że dla p. J.S. wykazało 46 miesięcy, zamiast zadeklarowanych 60 m-cy, a ponadto jak wykazano powyżej szereg prac nie dotyczyły ocen oddziaływania na środowisko, a p. J.S. pełnił jedynie funkcje zarządcze, niemerytoryczne. Z uwagi na powyższe w przekonaniu odwołującego, spełniona została: - wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa przez Kancelaria w zakresie wykazania minimalnego doświadczenie dla specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko, p. J.S. oraz - wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przesłanka przedstawienia przez Kancelarię informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie wykazania minimalnego doświadczenia dla specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko, p. J.S. Innymi słowy, wprowadzenie w błąd w zakresie wykazania spełniania warunków miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Powyższe automatycznie powinno dodatkowo skutkować wykluczeniem Kancelarii z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W opinii odwołującego decyzja w zakresie uznania wykazania przez Kancelarię warunków udziału w postępowaniu decyduje o tym, czy wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, zatem należy stwierdzić, że wskazane powyżej podane przez Kancelarię wprowadzające w błąd informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w zakresie, w jakim mogły prowadzić do tego, że zamawiający uznałby, iż Kancelaria spełnia określony w pkt. 7.2.2. warunek udziału w postępowaniu dla osób wskazanych na stanowisko: (i) kierownika projektu, (ii) specjalisty ds. gospodarki wodnej, (iii) specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 3, (iv) specjalisty w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko 2. W dalszej kolejności w odniesieniu do zamierzonego działania lub rażacego niedbalstwa/lekkomyślności lub niedbalstwa odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca ustanowił zatem sankcję wykluczenia z postępowania w przypadku, gdy spełnione zostaną przesłanki: zostanie wykazane, że wykonawca przekazał w toku postępowania informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, a takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. podstawa wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, przy czym należy brać pod uwagę obie postaci winy nieumyślnej, tj. niedbalstwo i lekkomyślność. Doktryna definiuje lekkomyślność jako stan, w którym dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie, niedbalstwo zaś jako stan, w którym podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Należy zatem uznać, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp może mieć miejsce, gdy wykonawca nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych, przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, a informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przepis ten niewątpliwie ma na celu ochronę uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie oraz sprzyja wykonawcom zachowującym należytą staranność w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący doszedł do przekonania, żę w przedmiotowej sprawie wypełniona została norma art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, bowiem Kancelaria nie zachowała przy składaniu przedmiotowego oświadczenia należytej staranności i nie zweryfikowała informacji, które okazały się nieprawdziwe. Należy mieć na względzie, że w przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355§2 KC, zawodowy charakter działalności. A przecież z uwagi na regulacje korporacyjne od przedsiębiorcy, którym jest Kancelaria, wymagana jest jeszcze wyższa szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu. Staranność ta obejmuje weryfikację informacji przedstawianych zamawiającemu, a pochodzących od podmiotów trzecich, w tym osób, na których potencjał wykonawca się powołuje wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Weryfikacja ta powinna nastąpić przed przedstawieniem danej informacji zamawiającemu. Odwołujący zauważył, że ze względu na to, iż działanie Kancelarii było co najmniej lekkomyślne i rażąco niedbałe, spełniła się ostatnia z wymaganych przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Jednocześnie, mając na względzie, że rażące niedbalstwo jest kwalifikowanym stopniem niedbalstwa, odwołujący stwierdził, że spełniła się także przesłanka wynikająca z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, tj. niedbalstwo po stronie Kancelarii. Zdaniem odwołującego, brak należytej weryfikacji przez Kancelarię doświadczenia osób wskazanych na stanowisko kierownika projektu, specjalisty ds. gospodarki oraz dwóch specjalistów w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko, należy potraktować jako działanie co najmniej lekkomyślne. W przekonaniu odwołującego, Kancelaria winna była zakładać, że brak zweryfikowania tego doświadczenia może doprowadzić do podania informacji wprowadzających w błąd i godziło się z taką możliwością. Z tych względów, zdaniem odwołującego, zmaterializowały się przesłanki wykluczenia Kancelarii z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie dokonując tej czynności, zamawiający naruszył wskazane przepisy Pzp. Mając powyższe na uwadze, odwołujący podniósł, że w tym zakresie Kancelaria nie wykazała także spełniania warunków udziału w postępowaniu i winna podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zdaniem odwołującego doświadczenie wskazanych osób nie było trudne do zweryfikowania, wystarczyło wysłać zapytanie do tych osób celem potwierdzenia istotnych z punktu widzenia postępowania informacji. Tak więc Kancelaria musiała się liczyć z tym, że fakt przedstawienia błędnych informacji może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż tego typu dane należą do najistotniejszych informacji przedstawianych przez wykonawców, jako że stanowią podstawę do weryfikacji przez zamawiającego zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Także zamawiający nie wykazał się czujnością i nie zweryfikował podanych przez Kancelarię informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko kierownika projektu, specjalisty ds. gospodarki wodnej oraz dwóch specjalistów w dziedzinie ocen oddziaływania na środowisko informacje te, choć nieprawdziwe, stałyby się podstawą do uznania, że Kancelaria spełnia warunek udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze i w tym stanie faktycznym przedmiotowej sprawy wypełnione zostały wszystkie przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący podzielił stanowisko wyrażone uprzednio wielokrotnie w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej informacji mającej, bądź mogącej mieć wpływ na wynik postępowania, nie można zastępować inną informacją prawdziwą. Odwołujący z ostrożności procesowej podniósł, że w tych okolicznościach faktycznych nie są możliwe uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykazu osób stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ. W przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd, czynności tej bowiem nie można konwalidować, a zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący za słuszne uznał stanowisko prezentowane w doktrynie, że podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za „błąd" podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący zauważył, że jednolita i zachowująca aktualność w nowym stanie prawnym w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość uzupełnienia dokumentów w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona. Z uwagi na powyższe, w ocenie odwołującego, w konsekwencji doszło do naruszenia dyspozycji art. 91 Pzp przez dokonanie wyboru oferty, która podlega odrzuceniu, bowiem Kancelaria winna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 5 petitum odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt 15.4.3 lit b) przewidział: Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt 15.2.3 SIW Z poprzez przyznanie punktów za opis sposobu realizacji zamówienia: b) Sposób komunikacji i współpracy z Zamawiającym oraz innymi Wykonawcami w Projekcie: „Przegląd i aktualizacja planów zarządzani ryzykiem powodziowym" w celu sprawnej realizacji zamówienia oraz zapewnienia jednolitego podejścia metodycznego przy realizacji produktów, mając świadomość, że będą one stanowić element większej całości, w tym: - proponowane kanały komunikacji z Zamawiającym i innymi Wykonawcami w Projekcie; - proponowany zakres i zasady współpracy z Wykonawcą zamówienia głównego; - koncepcja organizacji i parametrów repozytorium służącego udostępnianiu produktów i wyników prac; - proponowane rozwiązania, których celem jest zapewnienie skutecznej wymiany informacji z Zamawiającym w zakresie monitorowania postępów realizacji poszczególnych zadań oraz identyfikacji ryzyk i podejmowania działań zaradczych. Za to podkryterium można dostać maksymalnie 5 punktów. W tym kontekście odwołuący wyjasnił, że zgodnie z przedłożonym na etapie oferty Opisem realizacji projektu, podkreślił następujące, wartości dodane w zakresie kryterium dot. sposobów komunikacji: - znajomość specyfiki pracy zespołu zamawiającego i innych wykonawców aPZRP, - dodatkowe narzędzia komunikacji (MS Teams, SharePoint), - nowoczesne narzędzie do wymiany produktów (FTP, SharePoint). Odwołujący podkreślił, iż w SOPZ wskazane wyżej, jako wartości dodane elementy nie zostały opisane, zdefiniowane, przedstawione jako elementy obowiązkowe, wymagane umową. Jednakże według zamawiającego, Wykonawca nie zaproponował wartości dodanych, które będą miały istotny wpływ na jakość i usprawnienie realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno zgodzić się z taką opinią, ze względu na niżej przedstawione argumenty. Zgodnie z harmonogramem realizacji zamówienia, czas na opracowanie właściwych produktów tj. prognoz oddziaływania na środowisko dla 6 projektów aktualizacji planów zarządzania ryzykiem powodziowym (aPZRP) jest bardzo krótki. Zakładając na etapie składania oferty, termin rozpoczęcia prac w projekcie na styczeń 2021 r., realny czas na przygotowania prognoz to ok. 2 miesiące, zakładając wymagany SOPZ czas na kontrolę produktów przez zamawiającego i wewnętrzną kontrolę jakości wykonawcy. Czas na realizację kluczowego produktu projektu sprawia, iż kluczowa po stronie wykonawcy jest bardzo dobra znajomość zakresu prac i produktów ocenianych w procedurze SOOŚ tj. projektów aktualizacji planów zarządzania ryzykiem powodziowym, ale także bardzo dobra komunikacja i bieżąca współpraca z wykonawcą zadania głównego (zadania 1 i 2 w projekcie), który równolegle prowadzi w tym okresie proces konsultacji społecznych projektów aPZRP. Zdaniem odwołujacego, zamawiający podkreślił wagę tego elementu, wskazując proponowany zakres i zasady współpracy z Wykonawcą zamówienia głównego jako jeden z ocenianych elementów kryterium. Wykonawca, mając w swoim zespole partnera (DHI), który jest także partnerem konsorcjum po stronie wykonawcy zadania głównego, doskonale zna specyfikę prac projektowych, zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy zadania głównego. Tym samym jest w stanie także zapewnić bardzo dobre relacje i wymianę informacji między wykonawcami, szczególnie w zakresie potencjalnych zmian w listach działań w projektach aPZRP lub potencjalnych konfliktów społecznych lub środowiskowych, powstających/ujawniających się w trakcie procesu konsultacji społecznych projektów aPZRP. Elementy te są krytycznie ważne z perspektywy procedury SOOŚ i ocenianych dokumentów, celem ujęcia w ocenie wszystkich proponowanych w aPZRP działań, bez zagrożenia koniecznością wykonania ponownej procedury SOOŚ, w przypadku istotnych.zmian w projektach aPZRP i braku ujęcia tych działań w ramach procedury SOOŚ. Trudno zatem zgodzić się z oceną, iż dotychczasowa wiedza i wypracowane relacje przez partnera Wykonawcy nie stanowią wartości dodanej w realizacji zamówienia. Według odwołującego, zamawiający jako jeden z elementów podlegających ocenie w ramach kryterium dot. sposobu komunikacji wskazał proponowane kanały komunikacji z Zamawiającym i innymi Wykonawcami w Projekcie. Nie zdefiniował precyzyjnie w SOPZ oczekiwanych/wymaganych kanałów komunikacji. Wykonawca poza standardowymi, klasycznymi spotkaniami osobistymi, komunikacją drogą telefoniczną i elektroniczną, wskazał narzędzie MS Teams jako platformę do komunikacji w postaci spotkań online (wideokonferencje), jak również jako przestrzeń do wymiany dokumentów, jako narzędzie skorelowane z niżej opisaną platformą SharePoint online. To szczególnie ważna droga komunikacji w świetle panującej w kraju i na świecie sytuacji pandemicznej wywołanej wirusem COVID-19, dostosowująca się do funkcjonujących obostrzeń w zakresie m.in. organizacji spotkań/grupowania się w jednym miejscu. Doświadczenia Wykonawcy (partnera konsorcjum DHL) z realizacji zamówienia głównego (Zadanie 1 i 2) potwierdzają, iż forma tej współpracy może być efektywna i równie skuteczna jak tradycyjna, zwłaszcza przy właściwym zarządzaniu dokumentacją, dzięki integracji MS Teams z platformą SharePoint online. Poza MS Teams jako dodatkowy kanał komunikacji, Wykonawca wskazał kanał współdzielenia zasobów, w ramach którego przewidział przygotowane na potrzeby zamówienia platformy SharePoint i platformę FTP, jak również wskazał dedykowany geoportal SOOŚ do komunikacji z szeroką grupą intereariuszy projektu na potrzeby konsultacji społecznych w ramach procedury SOOŚ. Dedykowany geoportal stanowi także dodatkowe narzędzie, względem zapisów SOPZ i zakresu zamówienia. Trudno zatem zgodzić się z oceną, iż Wykonawca nie zaproponował dodatkowych kanałów komunikacji, które realnie wesprą prowadzenie projektu przez zamawiającego i współpracę z innymi uczestnikami projektu. Następnie odwołujacy wyjaśnił, że zamawiający jako jeden z elementów wskazanych do oceny w ramach kryterium dot. sposobu komunikacji podał koncepcję organizacji i parametrów repozytorium służącego udostępnianiu produktów i wyników prac. Zamawiający nie zdefiniował precyzyjnie w SOPZ oczekiwanych/ wymaganych parametrów repozytorium. Wykonawca zaproponował w swojej ofercie nie jedną, a dwie osobne przestrzenie, służące wymianie informacji i produktów. Typowe repozytoria/platformy FTP stanowią bardzo dobre rozwiązanie do przekazywania produktów wielkoobjętościowych, optymalne rozwiązanie do wymiany/ przekazywania dużych pakietów danych. Należy ponownie wrócić do bardzo krótkiego czasu realizacji właściwej części zamówienia tj. opracowania prognoz OOŚ, zatem ograniczony czas na prace przygotowawcze, w tym zbieranie i wymianę danych. Większość z danych, niezbędnych do pozyskania przez Wykonawcę, stanowić będą dane pochodzące z zasobów zamawiającego, zatem repozytorium jest optymalnym rozwiązaniem, które zmniejsza ryzyko ewentualnej utraty danych podczas wymiany danych z wykorzystaniem nośników zewnętrznych (przekazanie kurierem, transport - nośnik może ulec uszkodzeniu). Wykonawca szczegółowo opisał proponowane rozwiązanie (platforma FTP) do wymiany produktów i danych, jak również wskazał na zalety .tego rozwiązania. Repozytoria nie są jednak optymalnym rozwiązaniem do zarządzania dokumentacją lub pracę na dokumentach/plikach. Dlatego także Wykonawca zaproponował dodatkową platformę - SharePoint Online, jako repozytorium dokumentów projektu. Poprzez to dodatkowe narzędzie zmawiający będzie miał dostęp do bieżących dokumentów projektowych, zarówno organizacyjnych (umowa, notatki ze spotkań, raporty miesięczne, procedury), jak i produktów opracowywanych w postaci plików .doc, .pdf lub .xls w wersji roboczej i ostatecznej. Szybki dostęp do dokumentacji zarządczej wszystkich uczestników projektu, z odpowiednio przyznanymi w uzgodnieniu z zamawiającym poziomami dostępu, ulokowanej w jednej uporządkowanej przestrzeni, może stanowić narzędzie wspierające w bieżącym zarządzaniu projektem przez zamawiającego. Stanowi też swoiste zabezpieczenie utraty dostępu do danych, w sytuacji potencjalnego braku dostępu po stronie zamawiającego do poczty elektronicznej iub zasobów dyskowych PGW W P (np. awaria). SharePoint online umożliwia pracę na dokumentach kilku osób jednocześnie, zatem udostępniając zamawiającemu produkty w wersji roboczej do kontroli, przedstawiciele po stronie zamawiającego (w procedurę odbiorową może być zaangażowanych nawet kilkanaście osób jednocześnie) mogą prowadzić kontrolę, nanosić kolejne zmiany lub komentarze w pliku i mieć bieżący dostęp do zmian/uwag wnoszonych przez innych pozostałych uczestników kontroli, co zabezpiecza przed ewentualnym przesyłaniem uwag wykluczających się, jak również usprawnia/ przyspiesza proces kontroli, kiedy już ktoś jakąś uwagę zgłosił i nie ma potrzeby zapisywać jej ponownie. Podsumowując, Wykonawca zaproponował optymalne rozwiązanie w postaci nie jednej, a dwóch platform wymiany danych, bazując na doświadczeniach swoich, jak również innych projektach realizowanych na zlecenie zamawiającego. Trudno zatem zgodzić się z oceną, iż zaproponowanie nie 1, ale 2 dedykowanych platform do wykorzystania przez zamawiającego, Wykonawcę i innych uczestników całego Projektu, nie stanowią wartości dodanej w realizacji zamówienia. Podsumowując, odwołujący podkreślił, że znacznie rozszerzył zakres proponowanych usług, względem zapisów SOPZ, zaproponował elementy nieujęte w dokumentacji przetargowej, które realnie, poprawią komunikację w projekcie, wesprą zamawiającego w bieżącym zarządzaniu projektem, jak również współpracę między różnymi uczestnikami projektu, tym samym istotnie usprawnią realizację zamówienia i poprawią jakość tejże komunikacji. Zatem ocena tego kryterium w ramach Opisu realizacji zamówienia powinna opiewać nie na 3 punkty, a na 5 punktów, tj. powinno uzyskać ocenę bardzo dobrą. Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, gdyż zamawiający niewątpliwie naruszył ww. przepis oraz zasady opisane w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Ł. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ekovert Ł. S. z siedzibą we Wrocławiu, a po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Kancelaria Radców Prawnych O. D. J. T. Sp. p. z siedzibą w Warszawie oraz G. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WIND-HYDRO G. Ł. z siedzibą w Łodzi. Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i podał uzasadnienie dla tego wniosku. Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający załączył dowody oznaczone jako załączniki od 1 do 13. Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, pismem z dnia 4 marca 2021 r. przedstawił swoje stanowisko wobec zarzutów podniesionych odwołaniu, w którym wniósł o ich oddalenie i podał uzasadnienie w tym zakresie. Do przedmiotowego pisma ww. wykonawca załączył dowody oznaczone jako załączniki od 1 do 92. Odwołujący pismem z dnia 5 marca 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym zawarł uzupełniającą argumentację do stanowiska podanego w odwołaniu. Do przedmiotowego pisma odwołujący załączył dowody oznaczając je w sposób analogiczny jak zarzuty postawione w odwołaniu. Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2021 r. złożył kolejne pismo procesowe, w którym odniósł się głównie do dowodów wniesionych przez odwołującego wraz z pismem z dnia 5 marca 2021 r. Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, złożył drugie pismo procesowe z dnia 11 marca 2021 r., zawierające uzupełniającą argumentację. Do pisma ww. wykonawca załączył dowody oznaczone jako załączniki od 93 do 99. Odwołujący złożył kolejne pismo procesowe z dnia 11 marca 2021 r., do którego załączył kolejne dowody i wniósł o dopuszczenie dowodów z zeznań świadków. Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, złożył trzecie pismo procesowe z dnia 12 marca 2021 r., do którego dołączył kolejne dowody i wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka. Odwołujący na rozprawie w dniu 16 marca 2021 r. złożył ostatnie pismo procesowe, do którego załączył kolejne dowody. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 15 lutego 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów przedstawionych w pkt 1, 2, 3, 4 i 6 petitum odwołania i wyeliminowania z postępowania wybranego wykonawcy, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kancelarię Radców Prawnych O. D. J. T. Sp. p. z siedzibą w Warszawie oraz G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W IND-HYDRO G. Ł. z siedzibą w Łodzi (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „Kancelarią”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego oraz wykonawcy Ł. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ekovert Ł. S. z siedzibą we Wrocławiu, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 1 marca 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wykaz osób złożony przez przystępującego zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 5 lutego 2021 r.; 2)złożone wraz z odpowiedzią na odwołanie: - załącznik nr 1 – dokumenty dotyczące Wdrożenia instrumentów wspierających realizację działań PZRP (KZGW) – umowa nr KZGW/KPP/2019/174 z 16 grudnia 2019 r; - załącznik nr 2 – dokumenty dotyczące Analizy możliwości zwiększenia retencji na terenach leśnych, rolniczych i zurbanizowanych na obszarze ZP Pilicy w ramach utrzymania oraz zwiększenia istniejącej zdolności retencyjnej w Regionie Wodnym Środkowej Wisły (RZGW Warszawa) – umowa o dzieło na 270/ROO/18 z 18 września 2018 r.; - załącznik nr 3 – dokumenty dotyczące Analizy możliwości zwiększenia retencji na terenach leśnych, rolniczych i zurbanizowanych na obszarze ZP Wkry w ramach utrzymania oraz zwiększenia istniejącej zdolności retencyjnej w Regionie Wodnym Środkowej Wisły (RZGW Warszawa) – umowa o dzieło na 731/ZP/17 z 24 sierpnia 2017 r.; - załącznik nr 4 – dokumenty dotyczące Programu „Kompleksowe zabezpieczenie przeciwpowodziowe Żuław do roku 2030”. Plan działań dla etapu Il (2014-2020) (RZGW Gdańsk) – umowa nr 22/2014 z 28 kwietnia 2014 r., aneks nr 1 do tej umowy z 24 października 2014 r., protokół przekazania-odbioru z 15 grudnia 2014 r., notatka z narady roboczej w dniu 6 czerwca 2014 r. w RZGW Gdańsk, program Kompleksowe zabezpieczenie przeciwpowodziowe Żuław do roku 2030 zwany Programem Żuławskim – 2030 plan działania dla etapu II (2014-2020) i zdjęcie w formacie .tif strony na której został podany zespół projektu; - załącznik nr 5 – dokumenty dotyczące Opracowania MasterPlanów dla obszarów dorzeczy Wisły i Odry – Opracowanie 2 oddzielnych procedur i prognoz oddziaływania na środowisko: dla obszaru dorzecza Wisły i dla obszaru dorzecza Odry (KZGW) – umowa nr KZGW/DPiZWpgw/POPT/1/2013 z 5 listopada 2013 r. i aneks nr 1 do przedmiotowej umowy; - załącznik nr 6 – dokumenty dotyczące „Opracowania aktualizacji planów gospodarowania wodami na obszarach dorzeczy” – opracowanie 10 oddzielnych planów oraz prognoz oddziaływania na środowisko dla obszarów dorzeczy: Wisły, Odry, Dniestru, Dunaju, Jarft, Łaby, Niemna, Pregoły, Świeżej, Ücker (KZGW) – umowa nr KZGW/DPiZWpgw/POPT/FW/2/2013/agz/os z 29 maja 2014 r. i aneks nr 1 do przedmiotowej umowy; - załącznik nr 7 – dokumenty dotyczące „Opracowania aktualizacji Programu wodno-środowiskowego kraju” oraz Prognozy oddziaływania aktualizacji Programu wodno-środowiskowego kraju (KZGW) – umowa nr KZGW/DPiZWpgw/POPT/FW/2/2013/agz/os z 29 maja 2014 r. i aneks nr 1 do przedmiotowej umowy; - załącznik nr 8 – dokumenty dotyczące Opracowania warunków korzystania z wód wybranych zlewni – analiza stanu zasobów wodnych (RZGW Kraków) – umowa nr 74/ZG/2017 z 29 marca 2017 r. i umowa nr 201/ZG/2016 z 6 kwietnia 2016 r.; - załącznik nr 9 – dokumenty dotyczące Strategicznej ocena oddziaływania na środowisko projektu Planu przeciwdziałania skutkom suszy w regionie wodnym Dolnej Wisły (RZGW Gdańsk) – skan str. 2 opracowania zawierający wskazanie zespołu projektowego; - załącznik nr 10 – dokumenty dotyczące Programu wycinki drzew i krzewów na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią dla RZGW w Krakowie wraz ze strategiczną oceną oddziaływania na środowisko (RZGW Kraków) – umowa nr 946/UW/2013 z 8 października 2013 r., aneksy nr 1, 2 i 3 do przedmiotowej umowy, 5 protokołów odbioru; - załącznik nr 11 – dokumenty dotyczące „Opracowania Planu utrzymania wód obejmującego obszar RZGW w Gliwicach” wraz z przeprowadzeniem procedury strategicznej oceny oddziaływania na środowisko (RZGW Gliwice) – skan dwóch pierwszych stron opracowania; - załącznik nr 12 – dokumenty dotyczące opracowania „Planu utrzymania wód obejmującego obszar RZGW w Krakowie” – umowa nr 392/TW/2015 z 27 kwietnia 2015 r., aneks nr 1 do przedmiotowej umowy oraz dwa załączniki do umowy; - załącznik nr 13 – dokumenty dotyczące „Prognozy oddziaływania na środowisko do Projektu Planu Przeciwdziałania Skutkom Suszy (KZGW)” – umowa nr KZGW/3/2018 z 9 listopada 2018 r., aneks nr 2 do przedmiotowej umowy oraz protokół odbioru; 3)dokumenty załączone do pisma procesowego przystępujacego z 4 marca 2021 r.: - protokół odbioru z dnia 21 października 2020 r. do umowy o dzieło nr UMIA/AM/ii/2/1/1.1/43/2010 z dnia 6 lipca 2020 r. – załącznik nr 1; - Raport o oddziaływaniu planowanego przedsięwzięcia na środowisko Budowa farmy wiatrowej KCYNIA – załącznik nr 2; - Raport końcowy, ocena oddziaływania planowanej farmy wiatrowej sporządzony przez P.I – załącznik nr 3; - postanowienie Urzędu Gminy Kcynia z 16 lipca 2009 r., pismo PRIMATEX S.A. 3 sierpnia 2009 r., pismo Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska w Bydgoszczy z 4 lutego 2010 r. , pismo Urzędu Miejskiego w Kcyni do Prokuratury Rejonowej w Szubinie z 24 czerwca 2010 r. – załącznik nr 4; - umowa o współpracy z dnia 1 października 2008 r. do czasu przygotowania Raportu, zawarta pomiędzy M.S. a B.Ł. wraz z aneksem – załącznik nr 5; - referencje do umowy z 30 lipca 2010 r. opisujące zakres i czas współpracy, oraz oświadczenie pana B.Ł. – załącznik nr 6; - oświadczenie z 2 marca 2021 r. pani M.B. – złącznik nr 7; - umowa nr KZGW/3/2018 z dnia 9 listopada 2018 r. – załącznik nr 8; - pismo Urzędu Miejskiego w Kcyni z 25 czerwca 2010 r. – załącznik nr 9; - karty informacyjne przedsięwzięcia – załącznik nr 10; - oświadczenie o uczestnictwie w Projekcie, wykonania prac specjalistycznych przez panią dr M.S. z 1 marca 2021 r. – załącznik nr 11; - pismo Regionalnej Dyrekcji Ochrony środowiska w Bydgoszczy z 4 lutego 2010 r. – załącznik nr 12; - pismo Primatex z 19 marca 2010 r. – załącznik nr 13; - pismo Primatex z 3 sierpnia 2009 r. – załącznik nr 14; - umowa 15/Z/2014 z 1 czerwca 2014 r. – załącznik nr 15; - umowa 28/6.2./Z/16 z 1 maja 2016 r. wraz z fakturą – załącznik nr 16; - umowa nr 10/6.2/Z/2015 z dnia 2 stycznia 2015 r. wraz z aneksem – załącznik nr 17; - umowa nr 21/6.2/Z/2013 z dnia 1 sierpnia 2013 r. – załącznik nr 18; - umowa nr 1/001/Z/2018 – załącznik nr 24; - umowa o dzieło nr 1/1)/0/2017 (umowa na prawach autorskich) – załącznik nr 29; - umowa o dzieło nr 31//D/019/2017 (umowa na prawach autorskich) – załącznik nr 30; - umowa zlecenie nr 29 8/030/2017 – załącznik nr 31; - umowa zlecenie nr 74/4/020/2018 – załącznik nr 34; - korespondencja mailowa z panią A.R., Kierownikiem, Wydział Planowania w Gospodarowaniu Wodami, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie – załącznik nr 35; - opracowanie warunków korzystania z wód wybranych zlewni – analiza stanu zasobów wodnych z września 2017 r. ETAP II Raport pt. „Opracowanie warunków korzystania z wód wybranych zlewni. Analiza stanu zasobów wodnych w zlewni rzeki Mierzawy oraz ETAP II Raport pt. „ Opracowanie warunków korzystania z wód wybranych zlewni. Analiza stanu zasobów wodnych w zlewni Biczyczanki” – załącznik nr 36; - notatka ze spotkania z 22 sierpnia 2016 r. – załącznik nr 37; - wydruk z archiwalnej strony Pectore-Eco Sp. z o.o. - załącznik nr 38; - oświadczenie z 2 marca 2021 r., wystawione przez J.J.-S. – załącznik nr 39; - korespondencja mailowa z 11 kwietnia 2016 r. o zgłoszeniu pani M.K.S. jako osoby do kontaktu przy realizacji przedmiotowego projektu przez odwołującego na prośbę RZGW w Gdańsku – załącznik nr 40; - korespondencja pani M.K.S. z 7 czerwca 2016 r. dotycząca ustaleń terminów spotkań konsultacyjnych – załącznik nr 41; - druga stronę opracowania: Oddziaływanie na Środowisko zawierającą wymienienie pani M.K.S. w składzie zespołu projektowego/autorskiego – załącznik nr 42; - zaproszenie z dnia 15 lipca 2016 r. na spotkanie konsultacyjne podczas której pani M.K.S. przedstawiała prezentacje wraz z notatką ze spotkania w Gdańsku z 9 sierpnia 2016 r. – załącznik nr 43; - pismo Mott MacDonald z 3 marca 2021 r. – załącznik nr 44; - wyciąg z Raportu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, wrzesień 2010 – załącznik nr 45; - oświadczenie z 3 marca 2021 podpisane przez panią E.L. – załącznik nr 46; - wyciąg z Raportu oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla projektu „Modernizacja Oczyszczalni Ścieków skanalizowanie części aglomeracji Tomaszowa Mazowieckiego – załącznik nr 47; - uzupełnienie do Raportu o oddziaływaniu przedsiębiorstwa na środowisko, styczeń 2012 – załącznik nr 48; - karta informacyjna przedsięwzięcia, listopad 2012 r. dot. Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Długiej Kościelnej, Gmina Halinów – załącznik nr 49; - Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, wrzesień 2013 r. – załącznik nr 50; - Plan Komunikacji dla realizacji zadania pn. Opracowanie MasterPlanów dla obszarów dorzeczy Wisły i Odry, grudzień 2013 r. – załącznik nr 51; - notatka ze spotkania z 14 stycznia 2014 r. – w spotkaniu brała udział również Prezes odwołującego się Pectore-Eco Sp. z o.o. – załącznik nr 52; - notatka ze spotkania z 19 maja 2014 r. – w spotkaniu brała udział również Prezes odwołującego się Pectore-Eco Sp. z o.o. – załącznik nr 53; - notatka ze spotkania z grudnia 2013 r. – w spotkaniu brała udział również Prezes odwołującego się Pectore-Eco Sp. z o.o. – załącznik nr 54; - notatka ze spotkania z 29 stycznia 2014 r. – w spotkaniu brała udział również Prezes odwołującego się Pectore-Eco Sp. z o.o. – załącznik nr 55; - sprawozdanie z postępu zadania Opracowanie MasterPlanów dla obszarów dorzeczy Wisły i Odry, 29 listopada 2013 r. – załącznik nr 56; - oświadczenie pana M.D. z 3 marca 2021 r. – załącznik nr 57; - Plan Komunikacji z lipca 2014 – załącznik nr 58; - opracowanie Aktualizacji Programu Wodno-Środowiskowego Kraju, marzec 2015 r. – załącznik nr 59; - notatka ze spotkania z dnia 20 lutego 2015 r. – załącznik nr 60; - oświadczenie z 4 maja 2015 r. – załącznik nr 61; - pismo z 26 lutego 2015 r. – załącznik nr 62; - Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko październik 2013 r. – załącznik nr 63; - Karta Informacyjna Przedsięwzięcia z października 2014 r. – załącznik nr 64; - pismo z Qenergy Sp. z o.o. – załącznik nr 65; - wydruk ostatecznej wersji prognozy dostępnej na stronie https://wody.gov.pl/images/Pliki_do_pobrania/Prognoza oddziaywania_na_rodo wisko_projektu PPSS.pdf – załącznik nr 66; - protokół odbioru z 5 października 2020 r. – załącznik nr 67; - pismo PGWWP z 4 marca 2021 r. – załącznik nr 68; - protokół odbioru z 22 grudnia 2020 r. – załącznik nr 69; - korespondencja mailowa z 9 listopada 2020 r. – załącznik nr 70; - pismo z 22 września 2009 r. – załącznik nr 71; - oświadczenie pana M.D. z 3 marca 2021 r. – załącznik nr 72; - pismo z listą osób zaangażowanych w wykonanie projektów z 26 lutego 2015 r. – załącznik nr 73; - protokół odbioru 31 lipca 2014 r. – załącznik nr 74; - oświadczenie pana M.D. z 3 marca 2021 r. – załącznik nr 75; - referencje PFR Nieruchomości S.A. wraz z zastrzeżeniem tajemnicy – załącznik nr 76; - notatka 24 kwietnia 2014 r. – załącznik nr 77; - oświadczenie z 23 grudnia 2013 r. – załącznik nr 78; - oświadczenie z 12 marca 2015 r. – załącznik nr 79; - faktura z 28 grudnia 2015 r. – załącznik nr 80; - wydruk dotyczący Projektu „Plan utrzymania wód obejmującego obszar RZGW w Krakowie” (zarzut „l”) – załącznik nr 81; -wydruk dotyczący Projektu „Plan utrzymania wód obejmującego obszar RZGW w Gliwicach”(zarzut „k”) – załącznik nr 82; - wydruk dotyczący projektu „Program wycinki drzew i krzewów na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią dla RZGW w Krakowie wraz ze strategiczną oceną oddziaływania na środowisko” (zarzut „j”) – załącznik nr 83; - umowa zlecenie nr 44/Z/029/2017 z dnia 15 września 2017 r. – załącznik nr 84; - umowa zlecenia nr 66/Z/029/2017-2018 z dnia 8 listopada 2018 r. – załącznik nr 85; - oświadczenie pana A.T. – załącznik nr 86; - korespondencja mailowa z 1 marca 2021 r. – załącznik nr 87; - korespondencja mailowa z 9 grudnia 2014 r. – załącznik nr 88; - pismo z 3 marca 2021 r. z Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie – załącznik nr 89; - spotkanie statutowe z 16 kwietnia 2015 r. – załącznik nr 90; - protokół ze spotkania 3 czerwca 2014 r. – załącznik nr 91; - notatka ze spotkania z 26 sierpnia 2015 r. – załącznik nr 92; 4)dokumenty załączone do pisma procesowego odwołującego z 5 marca 2021 r.: - wydruk ze strony internetowej obwieszczenia o wyłożeniu do publicznego wglądu projektu Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego m. st. Warszawy – dowód 1a; - wydruk korespondencji z poczty elektronicznej z 2 marca 2021 r. – dowód 1aa; - pismo z RDOŚ w Bydgoszczy z 17 lutego 2021 r. – dowód 1b; - umowa zlecenie z 10 października 2019 nr 01/7001/2019 – dowód 2a; - umowa zlecenie z 15 września 2017 nr 441702912017 oraz umowa zlecenie nr 661702912017-2018 – dowód 2b; - umowa pomiędzy Conseko - Safage S.A. a Pectore-Eco Sp. z o.o. z dnia 20 maja 2014 r. – dowód 2c; - umowa zlecenie z 2 stycznia 2014 nr 3/002/72014 – dowód nr 2d; - umowa zlecenie z 1 lipca 2014 nr 15/016/72014 – dowód nr 2ef; - umowa o dzieło z 7 grudnia 2016 nr 1098/ZP/16 pomiędzy Skarbem Państwa — Regionalnym Zarządem Gospodarki Wodnej w Warszawie a „Pectore-Eco” Sp. z o.o. – dowód 2g; - pismo z Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Zarząd Zlewni w Krakowie z 19 lutego 2021 r. – dowód 2h; - pismo z dnia 14 września 2016 r. znak ZGPW-77127120161EL – wyrażenie zgodny przez zamawiającego (RZGW Gdańsk) na zmianę eksperta – dowód 2i; - umowa konsorcjum z 10 września 2013 r. zawarta pomiędzy Pectore-Eco Sp. z o.o., a DHI Polska sp. z o.o. – dowód 2j; - umowa zlecenie z 27 lipca 2015 nr 10/EZ/UW/UO/2015 – dowód 2k; - umowa z 22 kwietnia 2015 nr 392/TW/2015 – dowód 2l; - Raport z oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla projektu: Budowa drogi „G” i „Z” – odcinek od ul. Zręcińskiej do ul. Korczyńskiej w Krośnie, wrzesień 2009 – dowód 3e; - uzupełnienie do ww. raportu – dowód 3ee; - pismo z RDOŚ w Rzeszowie z 19 lutego 2021 r. – dowód 3eee; - pismo z RDOŚ w Łodzi z 17 lutego 2021 r. – dowód 3g; - Raport z oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla projektu: Modernizacja oczyszczalni ścieków w Tomaszowie Mazowieckim i skanalizowanie części aglomeracji Tomaszowa Mazowieckiego, październik 2009 – dowód 3ggg; - Raport z oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla projektu: Budowa drogi wojewódzkiej tzw. „Paszkowianki” z drogą wojewódzką nr 719 w rejonie miejscowości Kanie do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 718 w rejonie węzła autostradowego „Pruszków” oraz z włączeniem do drogi wojewódzkiej nr 720 w rejonie przejazdu autostradowego WD300 – dowód 3q; - umowa zlecenie z 18 lutego 2020 nr 01/Z/015/2020 – dowód 2s; 5)załączony do pisma procesowego zamawiającego z 10 marca 2021 r. wykaz osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia pn.: Opracowanie planu przeciwdziałania skutkom suszy; 6)dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego z 11 marca 2021 r.: - pismo Primatex do Gminy – załącznik nr 93; - pismo RDOŚ w Bydgoszczy z dnia 21 lipca 2010 r. – załącznik nr 94; - wydruk wpisu z CEIDG – załącznik nr 95; - korespondencję SMS prowadzoną w sprawie projektu ZP Pilica pomiędzy panię M.K.S. a panią K.B. – załącznik nr 96; - korespondencję SMS prowadzoną w sprawie projektu ZP Wkry pomiędzy panię M.K.S. a panią K.B. – załącznik nr 97; - pismo Mott MacDonald z 10 marca 2021 r. – załącznik nr 98; - rejestr rozmów z telefonu pani M.K.S. – załącznik nr 99; 7)dokumenty załączone do pisma procesowego odwołującego z 11 marca 2021 r.: - wykaz tabelaryczny zawierający konfrontację dowodów złożonych w postępowaniu na tamten moment; - oświadczenie pani K.B. z dnia 10 marca 2021 r. – dowód 2aa; - SIW Z w postępowaniu naOpracowanie aktualizacji: Programu wodno-środowiskowego kraju i planów gospodarowania wodami na obszarach dorzeczy – dowód 2ee; - umowa podwykonawcza z 20 cze…

…Sygn. akt: KIO 499/21 WYROK z dnia 16 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o. siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, z uwagi na przedstawienie w formularzu ofertowym w zakresie kryterium oceny ofert informacji wprowadzających w błąd zamawiającego dotyczących pełnienia funkcji kierownika budowy przy budowie dwóch tuneli drogowych, które to informacje miały istotny wpływ na decyzje zmawiającego podejmowane w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o. siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. Sygn. akt KIO 499/21 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego w ul. Swarzędzkiej w Kobylnicy w ciągu drogi powiatowej nr 2407P Koziegłowy – Swarzędz w zamian za likwidację przejazdu kolejowo – drogowego kat. A w km 7,532 linii kolejowej nr 353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap III” w systemie „projektuj i buduj”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2020 r., za numerem 2020/S 193-465489. W dniu 15 lutego 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o. siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na: - wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący; - wadliwej i zawyżonej ocenie oferty Przystępującego w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”; - zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu przedstawienia w ofercie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a odnoszących się do podstaw oceny oferty w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 91 ust. 1 ustawy pzp w zakresie wadliwej oceny ofert w ramach kryteriów oceny oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty niebędącej najkorzystniejszą w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, 2. art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy pzp oraz 24 ust 1 pkt 16 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który podanymi w ofercie informacjami wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie podstaw punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem prawidłowej punktacji dla oferty Przystępującego, ewentualnie wykluczenie z postępowania Przystępującego z postępowania wobec podania w ofercie informacji wprowadzających w błąd w odniesieniu do podstaw punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”. Ponadto, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości – na okoliczności wskazane w odwołaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w postępowaniu Zamawiający określił wobec wykonawców warunek graniczny odnoszący się do kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego personelu kluczowego, w szczególności w odniesieniu do kandydata na stanowisko kierownika budowy. Zamawiający wymaga od wykonawców dysponowania kandydatem na stanowisko Kierownika budowy który spełnia następujące warunki minimalne (ostateczne i obowiązujące w postępowaniu brzmienie warunku): TOM I SIW Z – IDW – 8.6.2 pkt. „3) kierownik budowy – uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle obowiązujących przepisów prawa, posiadającego co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych nad min. jedną robotą budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10,0 mln. zł brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu nad/pod czynną linią kolejową.” Dodatkowo w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Zamawiający zastosował w pkt 20.7.3. SIW Z w odniesieniu do wskazanej osoby punktację w ramach kryterium oceny ofert. Zgodnie z SIW Z w jej obowiązującym w tym zakresie brzmieniu: TOM I SIW Z – IDW – 20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy. „W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” W ocenie Odwołującego podstawa zarówno oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i przyznawania dodatkowych punktów w ramach powołanego kryterium oceny ofert jest klarowna i nie wymagająca żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Zamawiający wymagał od wykonawcy, który oczekiwał w ramach kryterium dodatkowej punktacji, aby wykazał się doświadczeniem zawodowym kandydata na stanowisko kierownika budowy w szczególności: - pełnił (czas przeszły dokonany – Zamawiający nie dopuszczał usług trwających na dzień składania ofert) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcji kierownika budowy lub kierownika robót mostowych - na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem m.in. b) budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda. W świetle opisu sposobu oceny ofert w ramach powołanego kryterium oceny, Zamawiający dopuszczał zatem punktację wyłącznie w odniesieniu do usług zrealizowanych/wykonanych przez kandydata, a dodatkowo wymagając, aby w szczególności, kandydat pełnił uprzednio taką funkcję przy min. 2 robotach budowlanych, z których każda obejmowała konkretny rodzaj tunelu tj. tunel drogowy pod czynną linią kolejową o podanej wartości. Zamawiający doprecyzował przy tym i określił sankcje w zakresie podania w treści oferty danych, które nie będą podstawą dodatkowej punktacji wskazując w szczególności, że: - jeżeli Wykonawca nie wskaże doświadczenia kierownika budowy, Zamawiający uzna, iż kierownik budowy nie posiada doświadczenia podlegającego punktowaniu w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i oferta Wykonawcy otrzyma w tym zakresie 0 pkt. - Zamawiający nie przyzna również punktów ofercie, jeżeli Wykonawca nie wpisze wszystkich informacji niezbędnych do oceny doświadczenia kierownika budowy. Oczywistym jest przy tym, że podanie przez wykonawcę w ofercie w zakresie punktowanego kryterium informacji, które wprost potwierdzają brak podstaw punktacji – w szczególności powołując się na usługę wciąż realizowaną przez kandydata a także polegającą na pełnieniu funkcji dla jednego a nie, jak brzmi podstawa punktacji, dwóch obiektów, wprost niespełniającego opisu kryterium oceny nie daje podstaw do dodatkowej punktacji. W odniesieniu do podstaw punktacji w sytuacji gdy kandydat pełnił funkcję przy realizacji 1 obiektu a nie 2 podkreślić należy, że Zamawiający premiował punktacją w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika w wykonaniu więcej niż 1 obiektu referencyjnego. Uzasadnienie punktacji jest oczywiste – zwiększone doświadczenie przy wykonanych robotach przekłada się w sposób bezpośredni na jakość wykonywania prac przy realizacji zamówienia przez wybranego wykonawcę. Tymczasem Przystępujący w zakresie podstaw punktacji prezentuje faktycznie doświadczenie kandydata na tym samym obiekcie – jednym tunelu – oczekując przyznania z tego tytułu dodatkowej, nienależnej zdaniem Odwołującego punktacji. Odwołujący podkreślił, że uwzględniając charakter i znaczenie informacji zawartych w Formularzu ofertowym jako oferty sensu stricte i bezpośredniej podstawy dla oceny ofert w kryterium oceny, informacje te nie podlegają jakimkolwiek procedurom sanującym, w tym w szczególności uzupełnieniom ani wyjaśnieniom prowadzącym do zmiany treści oświadczenia wykonawcy i tym samym treści oferty. Dodatkowo wskazał, że mając na względzie charakter powyższych informacji jako elementów stanowiących kryterium oceny nie podlegają one procedurze poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy pzp bowiem procedura ta dotyczy wyłącznie oceny zgodności treści oferty z treścią z SIWZ nie zaś kryteriów oceny ofert jak w przedmiotowym przypadku. Wskazał, że potwierdza powyższe stanowisko także wprost treść SIW Z w której Zamawiający wskazuje: Dane kierownika budowy zawarte w ofercie dotyczące niniejszego kryterium, nie podlegają uzupełnieniu. W trakcie postępowania Zamawiający udzielał wyjaśnień w zakresie dotyczącym definicji tunelu drogowego w odniesieniu do kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w trakcie postępowania przed złożeniem ofert: „172. Proszę o podanie definicji tunelu drogowego w kontekście wymagań stawianych kierownikowi budowy jako kryterium wyboru oferty. Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.), § 3 poprzez tunel należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszorowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne.” Pozostałe wymagania Zamawiającego dotyczące budowy tunelu pod czynną linia kolejową są aktualne.” Zamawiający nie dokonał w trakcie postępowania modyfikacji w zakresie brzmienia warunku odnoszącego się do rodzaju tunelu, który jest podstawą spełnienia warunku jak i dodatkowej punktacji w tym zakresie a wyłącznie doprecyzował, że jeden tunel to jedna budowla. Zgodnie z SIW Z tak warunek jak i punktacja są oparte o doświadczenie w budowie tunelu drogowego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że o ile faktycznie Przystępujący miał zamiar spełnić kryterium przy odwołaniu do doświadczenia uzyskanego na nieukończonej budowie tunelu miał ku temu możliwości na etapie poprzedzającym składanie ofert w przetargu wnosząc odpowiednie odwołanie (wnosił je właśnie w zakresie warunku jak i kryterium Budimex S. A. – podmiot udostępniający w postępowaniu Przystępującemu potencjał m.in. w zakresie kierownika budowy) względnie dodatkowe pytania do SIW Z, co jednak nie miało miejsca. Odnośnie ilości punktowanych obiektów dodatkowa punktacja w ramach SIW Z oparta była (w przypadku gdy wykonawca powoływał się na budowę tuneli) o minimum 2 tunele o wskazanych parametrach. W przypadku pełnienia funkcji przy budowie (w dodatku nieukończonej) 1 tunelu nie można mówić o podstawie do punktacji dodatkowej. W tym kontekście wyjaśnienie nr 172 pełni funkcję dodatkowego potwierdzenia, że punktacja dotyczy obiektów budowlanych. Zatem nie ulega wątpliwości, że punktowane doświadczenie musi dotyczyć min. 2 obiektów – skoro 1 tunel to 1 obiekt. Nie bez znaczenia jest także fakt, że w odwołaniu jakie wniósł w przedmiotowym postępowaniu do KIO wobec warunku udziału oraz kryterium dotyczącego doświadczenia kierownika budowy podmiot użyczający potencjał osobowy dla wykonawcy – Budimex S. A. - miał pełną świadomość brzmienia kryterium oceny czemu dał wyraz w odwołaniu do KIO na etapie SIW Z, w szczególności kwestionując m.in. przedmiotowe kryterium oceny (s. 25/26 odwołania) – poniżej fragment odwołania Budimex S. A.: „Dodatkowo promowane są jedynie bardzo szczegółowo określone roboty obejmujące zakresem odpowiednio budowę i wiaduktu kolejowego nad linią kolejową za min. 10 mln złotych brutto oraz budową tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o tej samej wartości. Zamawiający poza warunkami udziału w postępowaniu dodatkowo jeszcze „promuje” w kryteriach oceny wykonawców, którzy dysponują kadrą (kierownikiem budowy) z licznym doświadczeniem w realizacji zadań o powyżej drobiazgowo opisanej charakterystyce i to w dodatku jedynie (jak to było już podnoszone wcześniej) w zakresie budowy tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości min. 10 mln złotych brutto każda.” Wnosząc jednocześnie o zmianę opisu kryterium w następujący sposób: „20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem.” Przechodząc do treści oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że wykaz personelu potwierdza, że kandydat nadal pełni funkcję na powołanym zadaniu referencyjnym. Powyższa okoliczność odpowiada rzeczywistości zarówno na dzień składania ofert w postępowaniu jak również na dzień sporządzania odwołania. Wskazane roboty dotyczące obiektu TT09/TD10 nie zostały ukończone i stąd informacja zawarta w wykazie w Kolumnie okres pełnienia funkcji jako: ”obecnie”. Skoro więc roboty nie zostały ukończone nie można mówić o nabyciu przez wskazaną osobę wymaganego/punktowanego doświadczenia zgodnie z SIW Z. SIW Z operuje w odniesieniu do doświadczenia zawodowego kierownika czasem przeszłym dokonanym – „który pełnił w okresie ostatnich 7 lat”. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego, Przystępujący nie spełnia wskazaną osobą i jej wykazanym doświadczeniem podstaw do dodatkowej punktację w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie zawodowe. Zamawiający punktował w postępowaniu w ramach kryterium doświadczenie zawodowe nie ilość czasu pełnienia funkcji na stanowisku na określonym rodzaju robót (przedmiotem punktacji nie są np. lata czy też miesiące sprawowania funkcji) ale ilość wykonanych (ukończonych) zadań na stanowisku kierownika budowy. Gdyby zatem punktacja była oparta o kryterium czasu a nie ilości zadań można byłoby rzecz jasna mówić o podstawie do takiej oceny oferty Budimex. Na tej zasadzie jak ocenił doświadczenie Zamawiający, za dopuszczalną można byłoby uznać sytuację gdy osoba pełni funkcję kierownika budowy przy robotach obejmujących swym zakresem rzeczowym budowę tunelu drogowego jednak w trakcie pełnienia przez taką osobę funkcji roboty tego rodzaju nie zostały faktycznie jeszcze wykonane bądź dopiero się rozpoczęły gdy kierownik przestał już pełnić funkcję. W tym kontekście wyjaśnienie nr 172 pełni funkcję dodatkowego potwierdzenia, że punktacja dotyczy obiektu budowlanego. Zatem nie ulega wątpliwości, że punktowane doświadczenie musi dotyczyć min. 2 obiektów – skoro 1 tunel to 1 obiekt. Ponadto przywołana definicja tunelu w kontekście tunelu drogowego o którym mowa w SIW Z odnosi się do obiektu który pełni swoją funkcję – co wprost oznacza że status takiego obiektu przysługuje jedynie obiektowi, który jest ukończony. Nieukończony tunel jest co najwyżej obiektem w budowie. Podsumowując w ocenie Odwołującego w tej sytuacji w odniesieniu do wskazanego kierownika budowy oferta Przystępującego nie zasługuje na dodatkową punktację w kryterium doświadczenie zawodowe, co ma bezpośredni wpływ na ranking ofert w postępowaniu. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z SIW Z podstawą punktacji w kryterium Doświadczenie zawodowe kierownika budowy jest w zakresie ilości tuneli: „20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” Przystępujący podał w Wykazie dwukrotnie ten sam obiekt a w jego ramach powołuje się na rzekome doświadczenie Kierownika budowy w pełnieniu funkcji na budowie 2 sztuk tuneli: 1. tunel – tunel drogowy TD10, 2. tunel – drogowy ew. - drogowy (tramwajowy TT09). Tymczasem przedmiot wykonywanych nadal robót to jeden tunel. PFU obowiązujący w postępowaniu o zamówienie publiczne na wykonanie tego zadania przewidywał budowę samodzielnego tunelu TT-09 jako dwunawowego tunelu tramwajowego i odrębnego tunelu drogowego TD-10 (dla 3 pasów jezdni w każdym kierunku). Jednak wykonawca w trakcie projektowania (inwestycja w formule projektuj/buduj) w ramach optymalizacji projektu ostatecznie zaprojektował i wykonuje jeden tunel 3-nawowy (jedna nawa dla ruchu tramwajowego i dwie nawy dla ruchu samochodowego). Odwołujący odwołał się do udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie definicji tunelu drogowego – pytanie nr 172, które potwierdzają, że brzmienie kryterium oceny jest powiązane z punktacją za 2 tunele – czyli 2 obiekty. Zgodne z definicjami legalnymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Art. 3. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych 3) budowli – należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznych części przedmiotów składających się na całość użytkową; 7) robotach budowlanych – należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zatem aby uznać, że mamy do czynienia z 2 tunelami - tunel drogowy i tunel tramwajowy powinny być odrębnymi obiektami tak jednak nie jest. Potwierdza powyższe także sama konstrukcja obiektu - żadna z części nie jest oddylatowana (odseparowana) a konstrukcja stanowi monolityczną całość. Wyłącznie na potrzeby zgodności z PFU dla przedmiotowej inwestycji obiekt budowlany/tunel nazwano jako Tunel tramwajowy TT-09 oraz Tunel drogowy TD-10. Jednak to nie nomenklatura ale obowiązujące regulacje określają co faktycznie jest jednym obiektem. W przypadku realizowanego obiektu mamy do czynienia z jedną konstrukcją z podziałem na 3 ciągi komunikacyjne (tunel ma trzy nawy w tym jedna dla torowiska i dwie dla jezdni) co jednak nie powoduje, że mamy do czynienia z 2 tunelami. W tej sytuacji, skoro przedmiotem zamówienia jest 1 tunel to punktacja za doświadczenie w kierowaniu budową na 1 tunelu jest całkowicie bezpodstawna. Ponadto Odwołujący wskazał, że o braku podstaw do dodatkowej punktacji przesądzają także następujące okoliczności: - obiekt Tt09/Td10 leży wciągu jednej drogi - ulicy o nazwie Trasa Łagiewnicka. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (tj. Dz.U. 2016 poz. 124 ) torowisko jest elementem drogi. Zgonie z definicjami zawartymi w Dziale III Rozporządzenia: § 10. 1. Droga powinna mieć w szczególności: 1) jezdnię – jeżeli jest przeznaczona do ruchu pojazdów; 2) pobocza lub chodnik – jeżeli jest przeznaczona do ruchu pieszych; 3) torowisko tramwajowe – jeżeli jest przeznaczona do ruchu pojazdów szynowych. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 172 do SIW Z Zamawiający przesądził, że definiuje na potrzeby podstaw punktacji w kryterium oceny doświadczenie kierownika budowy, zgodnie z powołanym powyższej Rozporządzeniem (§ 3) tunel jako „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne.” W związku z powyższą definicją – jeden tunel to jedna budowla przeprowadzająca jedną drogę. Zgodnie z odpowiedzą na pytanie 172, wykazane w ofercie Przystępującego doświadczenie kierownika nie dotyczy dwóch budowli przeznaczonych do przeprowadzenia „samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową”. Zarówno jezdnie w obu kierunkach jak i torowisko to elementy drogi w terenie zabudowanym - ulicy o nazwie Trasa Łagiewnicka i nie stanowią one samodzielnych ciągów komunikacyjnych w rozumieniu przywołanych definicji. Z powyższego można wywnioskować, iż nawet gdyby tunele jako osobne konstrukcje były dwa to zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 172 w sytuacji gdy służą do przeprowadzenia jednej drogi, pod tą samą przeszkodą terenową, stanowią jedną budowlę a nie dwie. Dodatkowo, co wykazano powyżej pod względem konstrukcyjnym w rzeczywistości to jeden nierozdzielny monolit co potwierdza, że jest to wyłącznie jeden tunel. Powyższe oznacza, że poprawna punktacja w kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe kierownika dla Budimex winna wynosić nie 20 pkt ale 0 pkt. Nienależna punktacja bezpośrednio ma wpływ na wynik postępowania powodując, że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Niezależnie od powyższego profesjonalny wykonawca jakim jest Przystępujący nawet korzystając z doświadczenia personelu innego podmiotu – w tym przypadku z tej samej grupy kapitałowej Budimex S. A., ma obowiązek dokonać wnikliwej weryfikacji doświadczenia zawodowego personelu, na który powołuje się oczekując dodatkowej punktacji. W sprawie Przystępujący albo nie zapoznał się z faktycznym zakresem rzeczowym robót, którymi kieruje wskazany kandydat albo też dokonał analiz i świadomie i celowo wprowadza w błąd Zamawiającego, zapewniając o wykonywaniu 2 odrębnych tuneli, w celu uzyskania nienależnej w tej sytuacji punktacji w ramach kryterium. Odwołujący wskazał w związku z powyższym, że Wykonawca ten podlegać winien także wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy pzp. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO, podanie przez Wykonawcę w treści oferty informacji dotyczących punktowanych parametrów oceny ofert, nie odpowiadających rzeczywistości, skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp odnosi się do lekkomyślności lub niedbalstwa (winy nieumyślnej) i obejmuje przypadki wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena, czy wystąpiły okoliczności obligujące zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp wymaga ustalenia: 1) czy wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego: w przedmiotowej sprawie, w ocenie Odwołującego tak właśnie jest, co potwierdzają powyższe okoliczności faktyczne. Wykonawca zapewnia Zamawiającego w treści oferty, że wskazany kierownik posiada doświadczenie zasługujące na dodatkową punktację, podczas gdy faktycznie tak nie jest. 2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia: mamy do czynienia z parametrem ocenianym w ramach kryterium oceny ofert a różnice punktowe pomiędzy ofertami mają marginalny charakter co oznacza wprost, że informacje te w sprawie wręcz faktycznie miały i to bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie postępowania. 3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa: profesjonalny charakter Przystępującego wymaga weryfikacji potencjału na jaki powołuje się w celu uzyskania punktacji. Okoliczności sprawy wskazują, że składając oświadczenie o posiadanym przez kierownika budowy doświadczeniu wykonawca działał w pełnej świadomości zarówno tego jakie są podstawy punktacji jak i jakie jest faktyczne doświadczenie zawodowe kandydata. Dodatkowo mamy do czynienia z inwestycją szczególną (Budowa Trasy Łagiewnickiej) która, uwzględniając skalę i wartość zamówienia, jest w pełni transparentna a dokumentacja zarówno konstrukcyjna, pod względem decyzji administracyjnym jak i fotograficznym prezentującym postęp prac (elektroniczny dziennik budowy - http://www.trasalagiewnicka.krakow.pl/dziennik/), jest w pełni dostępna w przestrzeni publicznej. Jednoznaczność kryterium nie pozwala na argumentację o wątpliwości interpretacyjnej a ewentualne zaniechanie wezwania do wyjaśnień SIW Z obciąża wykonawcę. Powołał się na wyrok KIO 1085/17 z dnia 14 czerwca 2017 r. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechująca się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Powołał się na wyrok KIO 1004/17 z dnia 7 czerwca 2017 r. W przedmiotowej sprawie opis kryterium oceny ofert nie był niejednoznaczny czy też wątpliwy, ani też niesporny w ocenie Odwołującego jest obiekt referencyjny i to, że stanowi 1 a nie 2 tunele. Dodatkowo sam fakt podania informacji nieprawdziwych w celu uzyskania nienależnej dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert jest samodzielną i wystarczającą podstawą wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia kwestia tego, czy w wyniku uzyskania dodatkowej punktacji na podstawie informacji nie odpowiadającej faktom, wykonawca ten uzyskuje zamówienie czy też nie. Sankcjonowane wskazanym przepisem jest podanie informacji które mogły mieć wpływ na wynik postępowania a w przypadku dotyczącym kryteriów oceny ofert jest tak zawsze. Powołał się na wyrok KIO 2517/19 z dnia 31 grudnia 2019 r. oraz wyrok KIO 927/19 z dnia 7 czerwca 2019 r. W dniu 12 marca 2021 r. na rozprawie Zamawiający wskazał, że w zakresie zarzutu dotyczącego przyznawania punktów w kryterium oceny ofert nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego dotyczącym pełnienia funkcji przez kierownika budowy na robotach zrealizowanych, natomiast w zakresie wykonania dwóch tuneli drogowych zaznaczył, że z odwołania oraz pisma pochodzącego od Trasa Łagiewnicka S.A. z siedzibą w Krakowie z dnia 18 lutego 2021 r. dowiedział się, że przyznanie Przystępującemu 20 pkt w kryterium było błędne, gdyż aktualnie w ocenie Zamawiającego referencyjna robota nie obejmowała wykonania dwóch tuneli tylko jednego. Zamawiający formalnie nie uwzględnił wniesionego odwołania, nie złożył również odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący w dniu 12 marca 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 5 października 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania (w tym odwołanie oraz wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2654/20), odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami, a także dowody przedłożone na rozprawie przez Odwołującego (przekrój poprzeczny dla obiektu TT-09 i TD-10, zdjęcie tunelu TT-09 i TD-10, zrzut ekranu ze strony Zamawiającego Trasa Łagiewnicka, zrzut ekranu z relacji z budowy Miasta Kraków, opinia rzeczoznawcy, pismo od Trasa Łagiewnicka, fragmenty z filmów, opinia rzeczoznawcy – potwierdzenie mailowe, porównanie koncepcji w fazie przetargu z rzeczywistym, docelowym projektem (dofinansowanie na linię tramwajową), artykuły ze stron internetowych), Zamawiającego (pismo do Zamawiającego od Trasy Łagiewnickiej S. A. z dnia 18 lutego 2021 r.) i Przystępującego (rysunki dla obiektu budowalnego: Tunel tramwajowy TT-09, Tunel drogowy TD-10: projekt wykonawczy rzut z góry cz. 1, projekt wykonawczy rzut z góry cz. 2, rysunki: projekt budowlany projekt zagospodarowania terenu od km 2+000.00 do km 2+400.00 (Budowa Trasy Łagiewnickiej) i projekt budowlany Plan orientacyjny, Dziennik budowy TUNEL TT-09, Dziennik budowy TUNEL TD-10, decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 20/6740.4/2018 z dnia 17 października 2018 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, projekt budowlany Budowa Trasy Łagiewnickiej TOM 4.5. projekt architektoniczno – budowlany, Tunel tramwajowy TT-09, tunel drogowy TD-10, projekt wykonawczy TOM 4.5. Tunel tramwajowy TT-09, tunel drogowy TD-10, oświadczenie projektanta w sprawie obiektów inżynierskich TT-09 i TD-10 z zakresu zadania Budowa Trasy Łagiewnickiej, opinia techniczna dotycząca dwóch tuneli TT09 i TD10 na budowie Trasy Łagiewnickiej Etap III, oświadczenie kierownika budowy Tomasza Wójcik, przejściowe świadectwo płatności). Na podstawie art. 538 ust. 4 ustawy pzp, Izba postanowiła zmienić postanowienie o dopuszczeniu dowodów Odwołującego i oddalić wnioski dowodowe w zakresie dotyczącym przedłożonych Izbie Rozporządzeń, fragmentu ustawy Prawo budowlane, a także Normy PN-S-02203:1197, stanowiących akty prawne i regulacje znane Izbie z urzędu, a także w zakresie zmiany SIW Z z dnia 4 listopada 2020 r., stwierdzonej innymi dowodami (dokumentacja postępowania). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl TOMU I SIW Z – IDW pkt 8.6.2 3) po modyfikacji z dnia 4 listopada 2020 r.:„W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 3) kierownik budowy – uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle obowiązujących przepisów prawa, posiadającego co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych nad min. jedną robotą budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10,0 mln. zł brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu nad/pod czynną linią kolejową.” Zgodnie z TOMEM I SIW Z – IDW pkt 20.7.3. SIW Z po modyfikacji z dnia 4 listopada 2020 r.: „Doświadczenie kierownika budowy W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem: a) budowę wiaduktu kolejowego nad czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto b) budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto – 10 pkt.; 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.; Zamawiający uzna wymagane uprawnienia do kierowania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278 ze zm.) oraz uprawnienia obowiązujące wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a także zgodnie z art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U.2019, poz. 1186, ze zmianami), zamawiający uzna również wymagane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi nabyte w innych niż Rzeczpospolita Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej, państwach członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stronach umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Konfederacji Szwajcarskiej, na zasadach określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t. j. Dz. U. z 2020r., poz. 220). Jeżeli Wykonawca nie wskaże doświadczenia kierownika budowy, Zamawiający uzna, iż kierownik budowy nie posiada doświadczenia podlegającego punktowaniu w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i oferta Wykonawcy otrzyma w tym zakresie 0 pkt. Zamawiający nie przyzna również punktów ofercie, jeżeli Wykonawca nie wpisze wszystkich informacji niezbędnych do oceny doświadczenia kierownika budowy. Dane kierownika budowy zawarte w ofercie dotyczące niniejszego kryterium, nie podlegają uzupełnieniu. Maksymalnie w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” oferta Wykonawcy może uzyskać 20 pkt.” Zgodnie z pkt 20.7.4. TOM I SIW Z – IDW:„Doświadczenie projektanta branży mostowej w zakresie opracowanych dokumentacji Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na projektanta branży mostowej, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie projektant branży mostowej będzie pełnił swoją funkcje przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył) dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową (w tym jeden projekt tunelu pod linią kolejową) - 5 pkt.; 2) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył) następujące trzy projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową (w tym jeden projekt tunelu pod linią kolejową) - 10 pkt.” W wyjaśnieniach SIW Z z dnia 16 listopada 2020 r. na pyt. 172:„Proszę o podanie definicji tunelu drogowego w kontekście wymagań stawianych kierownikowi budowy jako kryterium wyboru oferty.” Zamawiający wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.), § 3 poprzez tunel należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne. Pozostałe wymagania Zamawiającego dotyczące budowy tunelu pod czynną linią kolejową są aktualne.” W formularzu ofertowym Przystępujący wskazał: „III. Oświadczam, że Pan/Pani …T. W. będzie pełnił/a funkcję kierownika budowy. Ww. osoba posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiada co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień) która pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, nad co najmniej dwiema robotami budowlanymi zgodnymi z wymogami w IDW (warunki rozdz. 8.6.2. pkt. 3 oraz kryterium oceny ofert rodz. 20.7.3) wymienionymi w tabeli poniżej.” W Tabeli wskazano, że Pan T. W. pełnił od 10.2018 r. – obecnie funkcję kierownika budowy na zadaniu: „Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego TD10 pod czynną linią kolejową w ramach inwestycji pn.: ,,BUDOWA TRASY ŁAGIEW NICKIEJ W KRAKOW IE OD SKRZYŻOWANIA Z UL. GROTA ROW ECKIEGO DO SKRZYŻOWANIA Z UL. BESKIDZKĄ I Z UL. HALSZKI W RAZ Z BUDOW Ą ODCINKA LINII TRAMWAJOW EJ’ Nazwa i adres Zamawiającego TRASA ŁAGIEW NICKA S.A. ul. Józefa Marcika 14C, 30-443 Kraków Zakres rzeczowy zgodny z warunkiem w pkt. 20.7.3. Pełnienie funkcji Kierownika budowy w ostatnich 7 latach na Robocie budowlanej obejmującej zakresem budowę tunelu drogowego (TD10 – tunel drogowy) pod czynną linią kolejową o wartości ponad 10 mln złotych brutto. Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto.” Wskazano również, że pełnił funkcję kierownika budowy od 10.2018 r. – obecnie na zadaniu: „Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego TT09 pod czynną linią kolejową w ramach inwestycji pn.: ,, BUDOWA TRASY ŁAGIEW NICKIEJ W KRAKOW IE OD SKRZYŻOWANIA Z UL. GROTA ROW ECKIEGO DO SKRZYŻOWANIA Z UL. BESKIDZKĄ I Z UL. HALSZKI W RAZ Z BUDOW Ą ODCINKA LINII TRAMWAJOW EJ’ Nazwa i adres Zamawiającego TRASA ŁAGIEW NICKA S.A. ul. Józefa Marcika 14C, 30-443 Kraków Zakres rzeczowy zgodny z warunkiem w pkt. 20.7.3. Pełnienie funkcji Kierownika budowy w ostatnich 7 latach na Robocie budowlanej obejmującej zakresem budowę tunelu drogowego (TT09 – tunel tramwajowy) pod czynną linią kolejową o wartości ponad 10 mln złotych brutto. Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto.” Jako podstawa dysponowania osobą Panem T. W. zostało wskazane w formularzu ofertowym: „Dysponowanie pośrednie – użyczenie od podmiotu trzeciego (zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu i do uczestnictwa w realizacji na podstawie umowy podwykonawczej, która zostanie zawarta pomiędzy Budimex S.A. a Budimex Budownictwo Sp. z o.o.” Ponadto ustalono, że w dniu 15 października 2020 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego w ul. Swarzędzkiej w Kobylnicy w ciągu drogi powiatowej nr 2407P Koziegłowy – Swarzędz w zamian za likwidację przejazdu kolejowo – drogowego kat. A w km 7,532 linii kolejowej nr 353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap III” w systemie „projektuj i buduj”. Odwołanie zostało złożone wobec zapisów SIW Z m.in. w zakresie„kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert.” Odwołujący żądał zmiany zapisów SIW Z w pkt 20.7.3. 2) na:„wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.; na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę wiaduktu/tunelu drogowego nad/pod czynną linią kolejową oraz budowę/przebudowę infrastruktury towarzyszącej w postaci odwodnienia i kolizji sieci podziemnych, o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” Izba ustaliła, że bezsporna między Stronami i Przystępującym była kwestia, że referencyjna robota budowlana nie została jeszcze zakończona. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Przystępującego w kryterium oceny ofert – doświadczenie personelu kierownika budowy, któremu Zamawiający przypisał 20 pkt. Mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane na rozprawie, Izba uznała, że ocena ta nie została przeprowadzona w sposób prawidłowy. W ramach postawionych zarzutów Odwołujący podniósł, że z treści opisu kryterium wynika, że Zamawiający nie powinien premiować personelu – kierownika budowy, który pełnił funkcję na inwestycji niezakończonej, a taką właśnie wskazał w formularzu ofertowym Przystępujący: okres pełnienia funkcji przez kierownika budowy – od 2018 do obecnie. Odwołujący wywodził powyższe z użycia w treści opisu kryterium czasownika „pełnił”. Izba uznała, że argumentacja Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści SIW Z. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że czasownik „pełnić” należy do grupy czasowników niedokonanych, które wskazują na trwanie danej czynności i nie informują o jej zakończeniu. Ponadto, mając na względzie postanowienia SIW Z dotyczące opisu kryterium oceny ofert, należy stwierdzić, że w sytuacji kiedy Zamawiający wymagał wykazania się zadaniami zakończonymi znajdowało to odzwierciedlenie w treści SIW Z. Przykładowo, w pkt 20.7.4. dotyczącym premiowania personelu – projektanta branży mostowej, Zamawiający wprost wskazał, że wykazywane usługi dotyczą projektów zrealizowanych (zakończonych). Izba wzięła również pod uwagę stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie, uznając je za wiarygodne. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że formułując kryterium oceny ofert – doświadczenie kierownika budowy, miał świadomość, iż niewiele może być osób spełniających postawione wymagania. Z tego też powodu po pierwsze dokonał w dniu 4 listopada 2020 r. modyfikacji SIW Z i wydłużył możliwość pełnienia funkcji z okresu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert do 7 lat. Po drugie, nie opisał kryterium w sposób, który wskazywałby na wymaganie wykazania się robotami zrealizowanymi, jak uczynił to w przypadku innych postanowień SIW Z. Aby uniknąć sytuacji, które sygnalizował Odwołujący, że przyjęcie iż kryterium dotyczące kierownika budowy nie obejmuje inwestycji zakończonych byłoby nielogiczne i mogło prowadzić do nieuzasadnionego premiowania osób, które faktycznie w ogóle nie zdążyły pełnić funkcji na danej robocie albo pełniły ją w tak krótkim czasie, że inwestycja została wykonana tylko w niewielkim zakresie co niweczyłoby sens kryterium, Zamawiający określił, że każda z inwestycji ma mieć wartość nie mniejszą niż 10 mln złotych brutto. Przystępujący przedstawił również dowód na tą okoliczność – przejściowe świadectwo płatności. Co więcej, zauważenia wymaga, że Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu – doświadczenie personelu kierownika budowy konstruując go w taki sam sposób jak przy kryterium oceny ofert, przy użyciu określenia „pełnił”, a Odwołujący nie podniósł zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, pomimo że celem spełnienia warunku i kryterium Przystępujący wskazał tą samą osobę Pana T. W. i te same inwestycje. Izba uznała jednak za zasadne dalsze twierdzenia Odwołującego, a dotyczące wykazania się przez Przystępującego doświadczeniem personelu – kierownikiem budowy na potrzeby kryterium oceny ofert przedstawiające w formularzu ofertowym informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do ilości tuneli, na której wskazana osoba – Pan T. W. pełnił funkcję. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 172 w wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 16 listopada 2020 r. określił, iż tunel, o którym mowa w opisie kryterium ma być rozumiany jako tunel, o którym mowa w § 3 Rozporządza Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). W myśl tego przepisu pkt 2), poprzez tunel rozumie się „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne.” Wskazania wymaga, że ww. Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie (w tym tunele - § 1 ust. 2 pkt 2). Zgodnie § 1 ust. 3 warunki techniczne zapewniają w szczególności: „1) bezpieczeństwo konstrukcji w aspekcie zapewnienia nośności i stateczności, 2) bezpieczeństwo obiektów inżynierskich, w szczególności z uwagi na możliwość pożaru, powodzi, pochodu lodów, uderzenia statków i pojazdów, wpływu ruchu zakładu górniczego, 3) bezpieczeństwo użytkowania, 4) bezpieczeństwo obsługi i bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich, 5) trwałość obiektów inżynierskich, 6) ochronę środowiska przyrodniczego, zwanego dalej "środowiskiem", 7) warunki użytkowe uwzględniające potrzeby osób niepełnosprawnych.” Zgodnie z § 60 ust. 2 ww. Rozporządzenia – Konstrukcja tunelu: „Dla dróg, dla których przewidywany w perspektywie 15 lat średni dobowy ruch przypadający na jeden pas ruchu przekroczy 10 000 pojazdów, oraz dla dróg dwujezdniowych poszczególne kierunki ruchu powinny być prowadzone w oddzielnych tunelach lub w oddzielonych pełną ścianą nawach jednego tunelu, z zastrzeżeniem ust. 3”. Ponadto, zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (Dz. U. 2020 r., poz. 1333 z późn. zm.) z pkt 1 i 3: „Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; (…) 3) budowli - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.” Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) lit. a ustawy Prawo budowlane: „1. Obiekt budowlany jako całość oraz jego poszczególne części, wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając: 1) spełnienie podstawowych wymagań dotyczących obiektów budowlanych określonych w załączniku I do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EW G (Dz.Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.), dotyczących: a) nośności i stateczności konstrukcji.” Mając na względzie powyższe Zamawiający wymagał, aby ocenie podlegało doświadczenie osoby pełniącej funkcję przy robocie budowlanej obejmującej tunel, jako budowlę, obiekt budowlany, czyli obiekt odrębny, samodzielny pod względem nie tylko funkcjonalnym ale i konstrukcyjnym, składający się wraz z instalacjami na całość użytkową. Zamawiający żądał dwóch robót budowlanych, każdej obejmującej budowę tunelu. W ocenie Izby, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że Przystępujący wykazał się doświadczeniem personelu – kierownika budowy pełniącego funkcję na jednej robocie budowlanej obejmującej budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową, a konkretnie tunelu drogowego i tramwajowego stanowiących jeden obiekt budowlany, jeden tunel w znaczeniu nadanym przez Zamawiającego w opisie kryterium. Analizując treść fragmentu projektu budowlanego z sierpnia 2017 r. złożonego jako dowód przez Przystępującego dla referencyjnej roboty wykonywanej w ramach inwestycji pn.: ,,Budowa Trasy Łagiewnickiej w Krakowie od skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej’’ ETAP III dla Zamawiającego TRASA ŁAGIEW NICKA S.A. z siedzibą w Krakowie, dotyczącego opracowania: „TOM 4.5. PROJEKT ARCHITEKTONICZNO – BUDOW LANY Tom 4.5. – Tunel tramwajowy TT-09, Tunel drogowy TD-10, zauważyć można iż w wielu postanowieniach różni się on od fragmentu projektu wykonawczego z dnia 16 czerwca 2020 r. (również złożonego przez Przystępującego na rozprawie). W obu dokumentach w pkt 1.2. Podstawa opracowania wskazano, że niniejszy opis techniczny dotyczy Tomu 4.5.: TT-09 tunel tramwajowy i TD-10 tunel drogowy. W pkt 2.1. obu dokumentów wskazano: „Projektowany obiekt inżynierski będzie stanowić część Trasy Łagiewnickiej, która z kolei będzie stanowić fragment Trzeciej Obwodnicy Krakowa. Tunel TT-09 będzie przeprowadzał linię tramwajową z dzielnicy Kurdwanów na ul. Zakopiańską przez obszar Białych Mórz. Tunel TD-10 będzie przeprowadzał dwie jezdnie trasy głównej (po trzy pasy ruchu) przez rejon Białych Mórz od dzielnicy Kurdwanów do ul. Zakopiańskiej.”W pkt 3.1.1. wskazano ogólny opis funkcji obiektu, przy czym zaznaczyć należy, że projekt budowlany zawiera wyłącznie zapis: „Tunel tramwajowy TT-09 jednonawowy będzie przeprowadzał linię tramwajową z dzielnicy (…). Tunel drogowy TD-10 dwunawowy będzie przeprowadzał dwie jezdnie trasy głównej (po trzy pasy ruchu) (…)”, natomiast w projekcie wykonawczym przed tym zapisem dodano zdanie: „Tunel TT-09 i TD-10 posiadają wspólną konstrukcję nośną w postaci ramy żelbetowej zamkniętej.” Podobnie w pkt 3.1.2. – Ogólny opis rozwiązań konstrukcyjnych. W projekcie wykonawczym dopisano, że „tunele są ze sobą połączone monolitycznie na odcinku wspólnego przebiegu”. Ponadto, w pkt 3.2. projektu budowlanego Dylatacje: „W obiekcie nie przewiduje się urządzeń dylatacyjnych. Segmenty ramy będą zdylatowane ze sobą za pomocą szczelin dylatacyjnych, które będą uszczelnione ze sobą za pomocą tzw. Wkładek dylatacyjnych.” W pkt 3.4.7. projektu wykonawczego wskazano: „W obiekcie nie przewiduje się urządzeń dylatacyjnych. Na stykach segmentów żelbetowych w ścianach i płytach przewiduje się zastosowanie szczelnych dylatacji (…)” Inaczej w obu dokumentach opisano odwodnienie (pkt 3.2. projektu wykonawczego: „do wpustów ulicznych osadzonych na studzienkach nierewizyjnych”; pkt 3.4.8. projektu wykonawczego: tunel TD-10 do wpustów ulicznych, a TT-09 odwodnienie liniowe). W projekcie wykonawczym dodano punkt 3.3., pkt 3.3.1. Płyta denna: „Płytę denną segmentów tunelu stanowić będzie monolityczna, żelbetowa płyta (…) stanowiąca konstrukcję nośną i jednocześnie pełniącą rolę płyty fundamentowej. Na płycie dennej wykonana zostanie zasypka, ułożone będą sieci uzbrojenia terenu, izolacja i nawierzchnia drogowa lub tramwajowa. (…) Z płyty dennej wypuszczone jest zbrojenie łącznikowe dla połączenia ze ścianami tunelu drogowego i tramwajowego. W miejscach występowania różnicy rzędnych pomiędzy płytą denną w tunelu tramwajowym i drogowym zastosowano przekładki z wełny mineralnej lub styropianu. Przyjęte rozwiązania techniczne zabezpieczają płytę denną przed wyporem wody gruntowej w stanie realizacji i eksploatacji (…)”; pkt 3.3.3. „Płytę stropową segmentów tunelu będącą konstrukcją nośną stanowić będzie monolityczna, żelbetowa płyta (…) Na płycie stropowej wykonana zostanie zasypka tunelu.” W projekcie wykonawczym rozszerzono zapisy odnośnie wyposażenia obiektu. W pkt 3.4.1. wskazano m.in. „W rejonie występowania wysokiego poziomu wód gruntowych płyta denna tunelu zabezpieczona będzie matą bentonitową połączoną z izolacją przeciwwodną np. termozgrzewalną na ścianach tunelu.” W pkt 3.4.10 projektu wykonawczego ustalono, że „Po wschodniej stronie tunelu TT-09 (od strony rzeki Wilgi) przewidziano budynek techniczny do celów sterowania i zasilania obiektów TT-09 i TD-10. Po zachodnio – południowej stronie tunelu TD-10 przewidziano budynek techniczny do celów sterowania i zasilania dla obiektów TT-09 i TD10.” W pkt 4.4 Technologia prowadzenia robót i opracowań roboczych wskazano m.in.: „Obiekt zostanie wykonany w technologii monolitycznej na miejscu budowy.” Prowadzenie robót zostało opisane łącznie dla całego obiektu. W pkt 6.4. Etapowanie robót. wskazano, że „Obiekt wznoszony jest w całości w jednym etapie. Etapowanie robót na obiekcie polega na kolejnym wykonywaniu poszczególnych elementów (segmentów) konstrukcji tunelu.” W pkt 8.11 – System sterowania i zarządzania tunelem (podobnie pkt 5.12 projektu budowlanego) wskazano, że „W budynku Centrum Zarządzania są zlokalizowane wszystkie układy sterowania, serwery oraz stanowisko komputerowe operatora systemu, mające służyć sterowaniu urządzeń tunelu w trakcie prac konserwacyjnych i w trakcie prowadzenia akcji ratunkowej. Wszystkie systemy zostały połączone w jeden zintegrowany układ sterowania i zarządzania umożliwiający w dowolnej chwili i w dowolny sposób zarządzać całym tunelem. (…)” Zaznaczenia wymaga również, że prace były wykonywane w oparciu o decyzję Prezydenta Miasta Krakowa nr 20/6740.4/2018 z dnia 17 października 2018 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, w której zatwierdzono projekt budowlany i udzielono zezwolenia na realizację inwestycji drogowej (dowód przedłożony przez Przystępującego). W pkt 3) decyzji wskazano: „Projektowana inwestycja planowana jest do realizacji w zakresie następujących robót budowlanych: (…) 3) Tunele”, gdzie podano budowę tunelu TT-09 i TD-10, podobnie na str. 14 decyzji. Co więcej, z przedłożonych przez Przystępującego Dzienników Budowy dla referencyjnej inwestycji wynika, że zostały one wydane 25 października 2018 r. W Dziennikach dopisano ręcznie, w jednym TUNEL TT-09, w drugim TUNEL TD-10. Z Dzienników wynika, że prace były wykonywane równolegle. Powyższe dokumenty w ocenie Izby potwierdzają argumentację Odwołującego w zakresie w jakim podnosił na rozprawie, że pierwotne założenia nie przewidywały monolitycznego połączenia tuneli w jeden obiekt. Przystępujący zaprzeczył tym twierdzeniom przedkładając jednocześnie dokumenty, z których taki stan faktyczny wynika. Projekt wykonawczy z czerwca 2020 r. przewiduje inną konstrukcję obiektu niż przewidywano w projekcie budowlanym – jako połączonego ścianą nośną żelbetową monolityczną, co w ocenie Izby powoduje, że mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym tworzącym użytkową całość. Sam fakt prowadzenia dwóch Dzienników budowy nie świadczy zdaniem Izby, że są to dwa obiekty budowlane. Dzienniki te zostały wydane na etapie projektu budowlanego, który nie przewidywał połączonej konstrukcji tuneli, jak to miało miejsce w terminie późniejszym, a prace rozpoczęły się już w 2018 r. Konstrukcja została zmieniona projektem wykonawczym z 2020 r., a dokumentowanie prac po prostu kontynuowano w wydanych wcześniej dziennikach budowy. Jak wynika z przejściowego świadectwa płatności tunele są oddzielnie rozliczane, gdyż zapewne takie były pierwotne założenia. Zauważenia wymaga, że opisy tuneli przedstawiano łącznie, jest także jeden obiekt zarządzający całą budowlą. Tunel przeprowadza jedną drogę, a prace wykonywane są w jednym czasie, jako jedna robota budowlana. Powyższe wynika również z przedłożonych przez Odwołującego zdjęć obiektu, które przedstawiają jedną budowlę. Przystępujący nie zaprzeczył, aby zaprezentowany na nich obiekt nie przedstawiał referencyjnego tunelu. Ponadto, z pisma przedłożonego przez Zamawiającego pochodzącego od Trasy Łagiewnickiej S. A. z dnia 18 lutego 2021 r., a także pisma przedstawionego przez Odwołującego z tego samego dnia wynika, że „tunel tramwajowy i drogowy posiadają jedną ścianę wspólną, nawy tuneli połączone są jako konstrukcja monolityczna. Połączenie poszczególnych naw tunelu stanowi wspólna żelbetonowa ściana nośna.” I dalej, że „tunele TT09 i TD-10 spełniają wymagania definicji „tunelu” zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.).” Na podstawie uzyskanej informacji Zamawiający, jak wyjaśnił na rozprawie, uznał że został wprowadzony w błąd przez Przystępującego, a referencyjny obiekt stanowi jeden obiekt budowlany, jeden tunel o funkcji tramwajowo – drogowej. Zauważenia wymaga, że w piśmie wskazano, że tunele TT-09 i TD-10 spełniają wymagania „tunelu” zgodnie z Rozporządzeniem, a więc należy uznać, że tunele łącznie spełniają wymagania postawione w Rozporządzeniu, ergo jest to jeden obiekt budowlany. Ponadto, jak wskazują dowody przedstawione przez Odwołującego, w informacjach powszechnie dostępnych zamawiający - Inwestor traktuje ten obiekt jako jeden tunel drogowo – tramwajowy. Odnosząc się do oświadczenia kierownika budowy T. W. to podkreślić trzeba, że dokument ten nie został opatrzony datą. Ponadto, kierownik budowy oświadcza jedynie, że tunele są realizowane jako odrębne obiekty – brak wskazania jakie (czy są to obiekty budowlane zgodnie z ustawą Prawo budowlane) oraz, że jest to realizacja dwóch tuneli o różnych funkcjach i różnych parametrach technicznych. W ocenie Izby, oświadczenie to nie potwierdza stanowiska Przystępującego. Izba zgadza się, że tunele te spełniają odrębne funkcje – jeden jest tunelem tramwajowym, a drugi drogowym. Nie oznacza to jednak, że stanowią dwa odrębne obiekty budowlane, bowiem konstrukcyjnie zostały połączone monolityczną ścianą nośną i tworzą jedną budowlę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Izba nie uznała za wiarygodną opinię techniczną przygotowaną przez rzeczoznawcę G. R., gdyż została ona sporządzona na potrzeby własne Przystępującego i na jego zlecenie, jest to dokument prywatny, a kwestia stanowiąca przedmiot opinii jest zawarta w dokumentach źródłowych przedłożonych Izbie (decyzja, projekty: budowlany i wykonawczy, dzienniki budowy). Ponadto stwierdzono w niej, że „stan faktyczny jest taki, że Inwestor, organy odpowiedzialne za udzielenie zgody na realizację inwestycji, nadzór budowlany traktują konsekwentnie konstrukcje TT09 i TD10 jako oddzielne budowle – tunele.” z czego rzeczoznawca wyprowadził wniosek, że są to dwa obiekty budowlane. Z twierdzeniem tym nie można się zgodzić, gdyż Inwestor w przywoływanym w niniejszym uzasadnieniu piśmie wskazuje, że tunele (oba tunele) spełniają wymagania definicji „tunelu” zgodnie z Rozporządzeniem. Taki stan faktyczny nie wynika również z analizy projektów: budowlanego i wykonawczego, czyli zmiany w zakresie wspólnej ściany nośnej, do czego rzeczoznawca się nie odnosi. Rzeczoznawca przywołał elementy różniące tunele, przywołał dane i parametry wynikające z projektów ale nie przeprowadził analizy eksperckiej wykazującej, że połączenie konstrukcji w sposób monolityczny nie przesądza o wykonaniu jednej budowli w rozumieniu Prawa budowlanego. Podobnie jeśli chodzi o oświadczenie projektanta w sprawie obiektów inżynierskich TT09 i TD10 wskazać należy, że dokument nie został opatrzony datą, nie jest wiadome kiedy został sporządzony, co ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że projekt wykonawczy odmiennie od projektu budowlanego przewidywał wykonanie obiektu w technologii monolitycznej, w tym wprowadził wspólną ścianę nośną żelbetonową dla tunelu TT-09 i TD-10. Oświadczenie wskazuje na elementy różniące tunele, jak wyposażenie, pełniona funkcja, parametry techniczne, czy że tunele mogą funkcjonować niezależnie od siebie. Brak jest natomiast informacji odnośnie konstrukcji obiektu, bowiem oświadczenie w ogóle nie odnosi się do kwestii wykonania budowli i połączenia tuneli w sposób monolityczny. Oświadczenie zostało podpisane wyłącznie przez trzech z ośmiu projektantów wskazanych w projekcie wykonawczym. Do konstrukcji tunelu, jako jednej budowli odnosi się natomiast opinia o realizowanej inwestycji z dnia 11 marca 2021 r. przedłożona przez Odwołującego. Potwierdza ona stanowisko Przystępującego, że pod względem funkcjonalnym można wydzielić nawy tramwajową i drogową, jednak pod względem konstrukcyjnym jest to jeden obiekt budowlany, co znajduje potwierdzenie w dokumentach źródłowych. Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Izby Przystępujący podając w formularzu ofertowym informacje dotyczące pełnienia funkcji kierownika budowy na dwóch robotach budowlanych obejmujących budowę dwóch tuneli, na potrzeby spełnienia kryterium oceny ofert wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzję Zmawiającego w postępowaniu. Zdaniem Izby działaniu Przystępującego można przypisać co najmniej niedbalstwo, a więc wypełniona została dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp, skutkująca wykluczeniem Przystępującego z postępowania. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy pzp: „16)wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Wskazania wymaga, że art. 24 ust. 1 pkt 16) dotyczy celowego wprowadzenia w błąd następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych dokumentów o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub spełnianiu kryteriów selekcji. Drugi przepis, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp jest zatem bardziej pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy pzp. Przepisy te różnicuje przede wszystkim stopień winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16) może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, na to się godzi. Ta przesłanka wykluczenia aktualizuje się również wówczas, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo, kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17) działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, czyli niedbalstwo lub lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Celowe wprowadzenie w błąd dotyczy okoliczności związanych z podstawami wykluczenia, spełnieniem warunków udziału w postępowaniu lub kryteriami selekcji. Z uwagi na to, że są efektem zamierzonego działania (lub rażącego niedbalstwa), zawsze stanowią podstawę do wykluczenia, niezależnie od ich wpływu na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Natomiast nieumyślne, niecelowe wprowadzenie w błąd w zakresie przedstawiania albo zatajania informacji odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub podstaw wykluczenia, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16), a z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ma za zadanie wyeliminowanie z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. Podkreślić należy, że stwierdzenie w art. 24 ust. 1 pkt 17): „istotny wpływ na decyzje zamawiającego” wskazuje na wszystkie decyzje zamawiającego. Ponadto, wystarczający jest potencjalny wpływ na te decyzje w takim znaczeniu, że błędne informacje nie musiały wywrzeć tego wpływu ale mogły. Co więcej, pkt 17 wprost wskazuje, że złożenie informacji powinno mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a więc chodzi tu o wszelkie decyzje, a nie jedynie wybór oferty najkorzystniejszej. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie wypełniły się wszystkie ustawowe przesłanki zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp. Przystępujący niewątpliwie przedstawił w formularzu ofertowym nieprawdziwe informacje. Materiał dowodowy zgromadzony w niniejszym postępowaniu odwoławczym potwierdził, że budowla, którą Przystępujący wskazał na spełnienie kryterium oceny ofert to jeden obiekt budowlany. Sposób przedstawienia informacji wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem Zamawiający przyjął, iż osoba wskazana przez Przystępującego pełniła funkcję kierownika budowy przy dwóch robotach budowlanych obejmujących budowę tunelu, a więc dwóch tuneli. Na tej podstawie Zamawiający przyznał Wykonawcy maksymalną ilość punktów w kryterium – 20 pkt i ostatecznie oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Wpływ przedstawionych informacji na decyzje Zamawiającego w tym postępowaniu jest zatem oczywisty. Zdaniem Izby działaniu Wykonawcy można przypisać co najmniej niedbalstwo wyrażające się w niezweryfikowaniu informacji podanych w ofercie z rzeczywistym stanem faktycznym w kontekście wymagań postawionych w kryterium, że referencyjny tunel ma być obiektem budowlanym w rozumieniu Prawa budowlanego. Od profesjonalnego podmiotu jakim niewątpliwie jest Przystępujący można wymagać dochowania należytej staranności przy przygotowywaniu oferty, której w niniejszej sprawie nie można przypisać Przystępującemu. Zauważyć należy, że osoba wskazana na wykazanie doświadczenia personelu stanowi zasób podmiotu trzeciego – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, czyli wykonawcy, który nie złożył oferty w postępowaniu ale na etapie jego ogłoszenia wniesionym odwołaniem w sprawie KIO 2654/20 kwestionował wymagania kryterium dotyczące kierownika budowy i wnioskował o jego zmianę. Powyższe świadczy o tym, że najprawdopodobniej Budimex S.A. miał świadomość, że nie będzie w stanie wykazać się takim doświadczeniem. Biorąc również pod uwagę dowody przedstawione przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym stwierdzić należy, że Wykonawca nie miał problemu z pozyskaniem dokumentów źródłowych – projektów budowlanego i wykonawczego, na podstawie których mógł łatwo zweryfikować informacje wskazane w ofercie. W takim stanie rzeczy Izba uznała, że Przystępujący w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. Podkreślić trzeba, że Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp, który stanowi: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” podważając liczbę punktów przyznanych Przystępującemu w kryterium doświadczenie personelu – kierownika budowy. Mając na względzie, że potwierdził się zarzut najdalej idący, skutkujący wykluczeniem Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp, Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. …

…Sygn. akt: KIO 59/21 WYROK z dnia 4 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 121 (45-231 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SP ZOZ Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Mokotów z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Madalińskiego 13 (02-513 Warszawa) w przy udziale wykonawcy Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Wilanowskiej 313 (02-665 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 3, 4 i​ 6 petitum odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ​ zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. w 1843 ze zm.) z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o.z siedzibą w Opolu i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 59/21 Uzasadnie nie SP ZOZ Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Mokotów z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi opieki serwisowej oprogramowania systemu MEDICOM przez okres 24 miesięcy lub dostarczenie rozwiązania równoważnego tj. dostawa i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz ze świadczeniem usługi opieki serwisowej oprogramowania przez okres 24 miesięcy (znak sprawy: SZP.26.1.26.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 grudnia 2020 r., pod numerem 763242-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca Medinet Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej: „wykonawcą”; - nieprawidłowym uznaniu, że przedstawione przez wykonawcę informacje zawarte w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), zwanej dalej: „ZnkU”; - zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w sytuacji, w której zamawiający, działając z należytą starannością, powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty wykonawcy w kontekście ceny zaoferowanej za dostawę i wdrożenie nowego Zintegrowanego Systemu Informatycznego („ZSI”); - zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, w której w ofercie wykonawcy nie zawarto informacji o nazwie i wersji oferowanego przezeń oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co utrudnia, a wręcz uniemożliwia weryfikację zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”); zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania ww. warunku; - zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIW Z w sytuacji, w której pierwotnie złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania ww. warunku. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę; 2) art. 8 ust. 1 i 3 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że przedstawione przez wykonawcę w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ZnkU, podczas gdy wykonawca nie wykazał, zgodnie z przywołanym przepisem Pzp, że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji zachodzą przesłanki uzasadniające ograniczenie w stosunku do nich zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3​ ) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty w zakresie dostawy i wdrożenia ZSI w sytuacji, w której zważywszy na zaoferowaną przez wykonawcę za ten element zamówienia cenę i wymagania zamawiającego wynikające z załącznika nr 3 do SIW Z –Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia rozwiązania równoważnego… (dalej: „SOPZ”), zamawiający działając z należytą starannością powinien był powziąć wątpliwości co do możliwości zrealizowania tego elementu zamówienia zgodnie z postawionymi mu wymaganiami; 4) art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w zakresie nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI w sytuacji, w której – zważywszy na zaoferowaną przez wykonawcę cenę za dostawę i wdrożenie całego ZSI (którego elementem są wskazane powyżej rodzaje oprogramowania) – zamawiający i odwołujący nie byli w stanie ocenić, czy zaoferowany przez wykonawcę system spełnia wymagania szczegółowo opisane w SOPZ; 5) art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których wykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy; ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, w odniesieniu do wynikającego z niego wymagania, aby systemy ZSI dla których wykonawca świadczył usługi asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) obejmowały grupę minimum 300 użytkowników każdy; ewentualnie: art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z (wykazu usług i referencji), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp wykazu i załączonych do niego referencji nie wynika, aby wykonawca wykonał, bądź wykonywał co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI obejmujących grupę minimum 300 użytkowników każdy, przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego; 6) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia, dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIW Z (wykazu osób), ponieważ ze złożonego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2 Pzp wykazu oraz z przesłanego następnie oświadczenia wykonawcy z 29 grudnia 2019 r. nie wynika jakiego rodzaju certyfikatem zarządzania projektami IT dysponuje osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko kierownika projektu; a w konsekwencji opisanych powyżej naruszeń: 7) art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażające się w szczególności wyborem oferty wykonawcy przy braku weryfikacji zgodności oferty z SIWZ, zaoferowanej ceny, czy spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru oferty wykonawcy; - ponownego badania i oceny ofert, w tym: • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny oferty w części obejmującej dostawę i wdrożenie ZSI spełniającego wymagania zamawiającego; • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, a to nazwy i wersji oferowanego oprogramowania bazodanowego oraz oprogramowania systemowego niezbędnego do uruchomienia ZSI, co umożliwi zamawiającemu i odwołującemu weryfikację zgodności treści oferty wykonawcy z SIW Z, zwłaszcza w kontekście nierealnej, zdaniem odwołującego, ceny za dostawę i wdrożenie ZSI spełniającego wymagania zamawiającego; • uznania za bezskuteczne objęcia przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia i uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienia tych informacji odwołującemu; • wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, opisany w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na fakt, że w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; ewentualnie: wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie – wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIWZ; • wezwania wykonawcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia (względnie – wyjaśnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b tiret pierwsze SIWZ Ponadto odwołujący wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, zastrzegając jednocześnie możliwość przedstawienia dalszych dowodów bezpośrednio na rozprawie; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ważną ofertę w postępowaniu, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. W ocenie odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych w petitum odwołania przepisów zamawiający wybrał ofertę, która w przedmiotowym stanie faktycznym nie mogła być uznana za najkorzystniejszą, a ponadto została złożona przez podmiot, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, w wyniku nakazania zamawiającemu przez Izbę wykonania czynności, których przeprowadzenia domagał się odwołujący, mogło dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, bądź do wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a tym samym do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił tym samym, że po jego stronie zaktualizowały się przesłanki interesu i szkody, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „nPzp”, uprawniające go do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia mu informacji bezpodstawnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnił, że w odpowiedzi na wniosek odwołującego o udostępnienie oferty wykonawcy zamawiający, w dniu 31 grudnia 2020 r., przekazał mu jedynie część oczekiwanych przez niego informacji. Zamawiający udostępnił bowiem m.in. złożony przez wykonawcę wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 12 do SIW Z, który nie zawiera wszystkich danych, tj. personaliów osób, przy udziale których wykonawca zamierza zrealizować zamówienie. Odwołującemu nie udostępniono również uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji (zwane przez wykonawcę Oświadczeniem o tajemnicy przedsiębiorstwa), mimo że – jak wynika z pisma wykonawcy z dnia 28 grudnia 2020 r. – zostało ono sporządzone i przekazane zamawiającemu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaniechania udostępnienia wspomnianego Oświadczenia o tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał na brak podstaw do uznawania zawartych w tego rodzaju dokumencie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ZnkU. Odwołujący przypomniał przy tym, że omawiane uzasadnienie jest elementem oferty podlegającym badaniu w płaszczyźnie skuteczności wyłączenia jawności określonych informacji. Skoro zatem odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie oferty wykonawcy i otrzymał m.in. dokument (wykaz osób), którego treść została przed odwołującym częściowo utajniona, to zamawiający powinien był przekazać odwołującemu również przygotowane przez wykonawcę uzasadnienie takiej decyzji. Zaniechanie realizacji tego obowiązku stanowiło w ocenie odwołującego obrazę przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp. W kwestii zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę części informacji zawartych w złożonym przez wykonawcę wykazie osób odwołujący – nie znając, jak wspomniał, uzasadnienia przyczyn objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa – wskazał na konieczność wykazania, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to obowiązek łącznego wykazania, w świetle przepisu art. 11 ust. 2 ZnkU, że: 1. zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą; 2. zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 3. podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi (tu – wykonawca) podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący zaznaczył, że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp rozumieć zasadniczo należy „udowodnienie”, zwłaszcza w odniesieniu do przesłanki wymienionej w pkt 3 powyżej. Ocena zasadności zastrzeżenia opierać powinna się nie tylko na oświadczeniach podmiotu korzystającego z omawianego wyjątku od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również na analizie przedstawionych w ramach wspomnianego wykazania dowodów. Niewykazanie zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa zawsze skutkuje koniecznością ich ujawnienia na wniosek innego uczestnika postępowania. Odwołujący zauważył, że objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa informacje niezbędne są do oceny spełniania przez wykonawcę warunku udziału w odstępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIW Z i chociażby z tego względu odwołujący, chcąc w pełni realizować przysługujące mu prawo do weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, winien mieć do tych informacji dostęp. Co więcej, osoby wskazane w wykazie zdobywały doświadczenie w związku z realizacją zamówień publicznych (zamawiającymi były podmiot lecznicze), zatem także z tego względu zastrzeżenie informacji o nich powinno zostać uznane za bezskuteczne, jako poczynione wyłącznie w celu utrudnienia (uniemożliwienia) odwołującemu weryfikacji związanej z nimi kwestii wykazania spełniania przez wykonawcę wzmiankowanego warunku udziału w postępowaniu, co dodatkowo podważa stałość wartości gospodarczej nieudostępnionych odwołującemu informacji. Co więcej, doświadczenie życiowe wskazuje, że osoby wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące swojego zatrudnienia i nabytego doświadczenia zawodowego na portalach społecznościowych (Facebook, LinkedIn), chociażby w celu podniesienia swojej wartości na rynku pracy. Zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT. Odnosząc się z ostrożności do pojawiającego się często w odniesieniu do zastrzeganych informacji o osobach skierowanych do realizacji zamówienia argumentu mającego uzasadniać ich wartość gospodarczą, a to obawy o „podkupienie” personelu (ang. employee poaching) odwołujący wskazał, że działanie takie uzasadnione jest wyłącznie w szczególnych przypadkach. Każdy wykonawca dysponuje bowiem środkami techniczno-finansowymi umożliwiającymi takie ukształtowanie zasad współpracy z pozostającym w jego dyspozycji personelem, które zagwarantuje wykonawcy należytą ochronę pracowników (współpracowników) przed „niezdrowym zainteresowaniem konkurencji” i dopiero, gdy wykonawca wykaże, że wspomniane środki są niewystarczające i nieskuteczne, może skorzystać z ochrony jaką przewiduje przepis art. 8 ust. 3 Pzp. Reasumując, odwołujący wskazał, że niezasadne nieudostępnienie mu opisanych powyżej informacji stanowiło ad casum naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp i uniemożliwiło weryfikację wykazania spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.2 lit. b SIW Z i ewentualne formułowanie dalszych zarzutów w tym zakresie, w czym należy upatrywać istotnego wpływu zarzucanego zamawiającemu naruszenia na wynik postępowania, o którym mowa w art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp. Jeśli o zarzuty zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie – weryfikacji spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu odwołujący zwrócił uwagę, że w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z zamawiający przesądził, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali lub wykonują co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez minimum 2 kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym każdy z systemów w danym podmiocie obejmował grupę minimum 300 użytkowników. Celem wykazania spełniania ww. warunku wykonawca złożył wykaz usług, z którego wynika, że świadczy dwie usługi serwisu dla systemu Medicus On-Line na rzecz SP ZOZ Warszawa-Ursynów i SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim. Zdaniem odwołującego dokumenty te wykazywały, aby – po pierwsze – każda z usług świadczona była przez wykonawcę w ramach jednej 2-letniej umowy, po drugie – że usługi dotyczyły systemów dla grupy minimum 300 użytkowników. Odnosząc się do pierwszego z przytoczonych powyżej aspektów odwołujący wskazał, że skoro – zgodnie z rozdziałem III SIW Z – przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi opieki serwisowej oprogramowania (bez znaczenia jest przy tym, czy będzie to opieka nad oprogramowaniem już funkcjonującym u zamawiającego, czy dostarczonym w ramach rozwiązania równoważnego), to omawiany warunek udziału w postępowaniu należy odczytywać jako wymóg legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym do przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej 2-letniej umowy, w wykonaniu której wykonawca świadczył na rzecz zamawiającego usługę opieki serwisowej oprogramowania. Tymczasem jak wyjaśnił odwołujący z ustaleń przez niego dokonanych wynikało, że żadne ze wskazanych przez wykonawcę zamówień nie spełnia powyższego wymogu. Zamówienie na rzecz SP ZOZ WarszawaUrsynów zrealizowane zostało na podstawie umowy przewidującej jedynie 12-miesięczny okres obowiązywania. Umowa z wykonawcą została zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019) i jak wynika z § 2 wzoru umowy w tym postępowaniu kontrakt zawarto na okres 12 miesięcy, począwszy od dnia 1 stycznia 2020 r. W kwestii drugiego z poruszonych wcześniej aspektów odwołujący podał, że z przedstawionych przez wykonawcę referencji wystawionych przez wspomniane podmioty lecznicze nie wynika, jakoby systemy, dla których świadczone były usługi wsparcia technicznego obejmowały po minimum 300 użytkowników. Odwołujący wyjaśnił, że dotarł do dokumentów, z których wynika, że chociażby w odniesieniu do zamówienia na rzecz SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim liczba ta jest mniejsza niż 300. W ocenie odwołującego przedstawione powyżej okoliczności dotyczące liczby użytkowników systemu zamawiający powinien był zakwalifikować jako wprowadzenie w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnianiu przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z rozdziału V ust. 1 pkt 2.3.1 SIW Z, popełnione co najmniej w warunkach rażącego niedbalstwa. Postępowanie wykonawcy – zdaniem odwołującego – tak dalece odbiegało od wzorca staranności właściwego profesjonalnemu uczestnikowi obrotu gospodarczego, że nie mieściło się w ramach „zwykłego” niedbalstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący zauważył, że zweryfikował wiarygodność przedstawionych przez wykonawcę informacji w oparciu o dokumenty, do których dostęp jest możliwy w zwykłej i dozwolonej drodze. Tym samym oczekiwanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp było uzasadnione okolicznościami sprawy i konieczne. Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła zaprezentowanej powyżej kwalifikacji zachowania wykonawcy odwołujący podniósł, że wykluczenie wykonawcy z postępowania możliwe jest również w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Podkreślenia wymaga, że zakres jego zastosowania jest szerszy niż art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i obejmuje również przypadki, w których nieprawdziwe informacje dotyczą kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Co więcej, na gruncie komentowanego przepisu nie jest konieczne osiągnięcie skutku w postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd (choć ad casum okoliczność ta miała miejsce). Ewentualnie, na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła także i powyższych wniosków odwołania odwołujący wskazał na konieczność zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp i wezwania wykonawcy do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia wspomnianych dokumentów podmiotowych. Należy bowiem zauważyć, że skorzystanie z przewidzianej w tym przepisie procedury jest co do zasady (z zastrzeżeniem wyjątków wynikających z treści art. 26 ust. 3 Pzp) obligatoryjne i umożliwia realizację spoczywającego na każdym zamawiającym obowiązku ustalenia ponad wszelką wątpliwość, że wykonawca, któremu zamierza powierzyć realizację zamówienia jest do tego zdolny. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ww. wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 6 petitum odwołania tj. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., zwanej dalej nadal: „nPzp”), ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 4 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2021 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty wykonawcy, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała sprawę na rozprawę w zakresie zarzutów niewycofanych przez odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Atende Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z cofnięciem odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 6 petitum odwołania tj. co do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w powyżej określonym zakresie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wykaz osób skierowanych przez przystępującego do realizacji zamówienia; - uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 28 grudnia 2020 r.; - wykaz usług złożony przez przystępującego wraz z referencjami tj. referencją z SP ZOZ Warszawa-Ursynów z 23 grudnia 2020 r. oraz referencją z SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z 22 grudnia 2020 r.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 30 grudnia 2020 r.; 2)dokumentów w postaci elektronicznej, załączonych do odwołania na płycie CD: - SIW Z z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019), przeprowadzonego przez SP ZOZ WarszawaUrsynów; - wzoru umowy w postępowaniu jw.; - pisma zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r.; 3)złożonych przez odwołującego na posiedzeniu: - oświadczenia dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.; - umowy nr 28/2011 zawartej w dniu 20 czerwca 2011 r. pomiędzy SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz podmiotem, pod którego nazwą wcześniej działał przystępujący; - umowy z 31 maja 2017 r. zawartej pomiędzy SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim a przystępującym; 4)złożonych przez przystępującego na posiedzeniu dwóch wydruków z systemów informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim oraz SP ZOZ Warszawa-Ursynów. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 2.3.1) SIW Z wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zobowiązany był do wykazania, że należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwie usługi w dwóch różnych podmiotach (u dwóch różnych zamawiających), których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez minimum dwa (2) kolejne lata u jednego zamawiającego, przy czym każdy z systemów w danym podmiocie obejmował grupę minimum 300 użytkowników. W celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca powinien złożyć wykaz usług, którego wzór stanowił załącznik nr 10 do SIW Z wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIW Z). Wzór wykazu usług w celu opisania doświadczenia miał postać tabelki, która zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa, przedmiot usługi, data wykonania (dzień, miesiąc, rok), podmiot na rzecz którego usługa została wykonana oraz sposób dysponowania. W rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.2) lit. b) SIW Z zamawiający podał wymóg dotyczący osób, jakimi powinien dysponować wykonawca w przypadku oferowania rozwiązania równoważnego. Miały to być co najmniej trzy osoby, w tym jedna osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika projektu oraz dwie osoby skierowane do realizacji zamówienia w charakterze wdrożeniowców. W ww. fragmencie SIW Z zamawiający podał, szczegółowe wymogi dla tych osób. W celu potwierdzenia ww. warunku wykonawca powinien złożyć wykaz osób, którego wzór stanowił załącznik nr 11 do SIW Z wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie tego warunku (rozdział VII ust. 6 pkt 1) lit. a) SIW Z). Wzór wykazu osób miał postać tabelki, która zawierała następujące kolumny: liczba porządkowa, imię i nazwisko, wykształcenie, zakres wykonywanych czynności wartość projektu nazwa podmioty oraz podstawa dysponowania osobą. Pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia m. in. wykazu usług wraz z dowodami oraz wykazu osób. Przystępujący wraz z pismem z dnia 28 grudnia 2020 r. złożył m. in. wymagane wykazy. Ze złożonego wykazu usług wynikało, że przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 2.3.1) SIWZ wskazał dwie usługi: - Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w SPZOZ Warszawa-Ursynów, w tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 30 stycznia 2015 r. i była wykonywana nadal tj. na dzień złożenia wykazu, na rzecz SPZOZ Warszawa-Ursynów oraz stanowiła zasób własny przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z dnia 23 grudnia 2020 r., w których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie świadczy oraz świadczyła w okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do zintegrowanego systemu informatycznego ZSI klasy HIS Medicus On-Line. Ponadto wystawca referencji wskazał, że prace wykonywane są z należytą starannością; - Świadczenie serwisu dla systemu ZSI Medicus On-Line w Szpitalu w Mińsku Mazowieckim, w tym: świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego) do systemów ZSI przez ponad dwa kolejne lata, obejmujących grupę minimum 300 użytkowników. Z kolejnych kolumn wykazu wynikało, że usługa była wykonywana od dnia 1 czerwca 2014 r. i była wykonywana nadal tj. na dzień złożenia wykazu, na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim oraz stanowiła zasób własny przystępującego. Do wykazu przystępujący załączył referencję z dnia 22 grudnia 2020 r., w których wskazano, że firma Atende Medica Sp. z o.o. obecnie świadczy oraz świadczyła w okresie ostatnich 5 lat usługi, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej (usługi wsparcia technicznego), nadzoru autorskiego oraz serwisu oprogramowania Medicus On-Line. Ponadto wystawca referencji wskazał, że prace wykonywane są z należytą starannością. W wykazie osób przystępujący wskazał trzy osoby podając ich imiona i nazwiska, wykształcenie, zakres wykonywanych czynności wartość projektów brutto nazwę podmiotu oraz podstawę dysponowania tymi osobami. Przy czym imiona i nazwiska osób zawartych w wykazie zostały zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący złożył pismo z dnia 28 grudnia 2020 r. zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 30 grudnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego. Odwołujący pismem z dnia 30 grudnia 2020 r. zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty przystępujacego. W odpowiedzi na powyższy wniosek zamawiający przekazał odwołującemu m. in. wykaz usług złożony przez przystępujacego wraz z referencjami oraz zanonimizowany wykaz osób złożony przez przystępującego tj. przekazany wykaz osób zawierał zaczernione imiona i nazwiska osób podanych przez przystępujacego. Jak oświadczył pełnomocnik odwołującego na rozprawie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący otrzymał po wniesieniu odwołania w dniu 28 stycznia 2021 r. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 8 ust. 1 i 3 Pzp – 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu; - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 24 ust. 1 pkt 17 – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 26 ust. 3 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jeśli chodzi zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania, skład orzekający wskazał, że zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania, iż kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki zawarte w art. 11 ust. 2 ZnkU: – w postaci materialnej, czyli: 1)zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą; 2)zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; – w postaci formalnej, czyli: 3)uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jako reprezentatywny dla pierwszej materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w którym wskazano, że zastrzeżenie poufnościmoże być uznane za usprawiedliwione wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które jako całość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się rzeczonym rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję legalną tajemnicy wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz „zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony z całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych informacji względem siebie). W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie – dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego miernika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd Najwyższypodjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00). Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 ZnkU. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w ustalonym stanie rzeczy przystępujący wykazał, że dane, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ZnkU co oznaczało, że odwołanie w zakresie tego zarzutu było niezasadne. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał na to, że zastrzegane informacje miały dla niego znaczenie gospodarcze. W tym zakresie przystępujący wyjaśnił, że wymagania zamawiającego odnośnie osób były wysokie i dotyczyły stosunkowo wąskiej grupy specjalistów. Do wykonania zadań należało zgłosić osoby posiadające szczególne, specjalistyczne kwalifikacje, a nie informatyków ze standardowym wykształceniem. Podkreślić należy, że rynek informatyczny działa przede wszystkim w oparciu o potencjał ludzki, wysoce wyspecjalizowany i nieliczny. Dobór osób ma kluczowe znaczenie dla właściwej realizacji inwestycji i pomyślnego jej zakończenia. Liczne próby podkupienia pracowników, przejęcia itp. wskakują, że chronienie danych tych osób jest w pełni uzasadniane. Ponadto wartość tajemnicy przedsiębiorstwa została dokładniej opisana przez przystępujacego w pkt IV uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do drugiej materialnej przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wyjaśnił, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie były publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. Odwołujący próbując podważyć spełnienie tej przesłanki przez przystępujacego odwołał się w zasadzie do argumentacji odnoszącej się do doświadczenia życiowego wskazując że osoby wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące swojego zatrudnienia i nabytego doświadczenia zawodowego na portalach społecznościowych (Facebook, LinkedIn), w celu podniesienia swojej wartości na rynku pracy i zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT. Powyższa argumentacja nie mogła zostać wzięta pod uwagę. Odwołujący powinien konkretnie wykazać, że informacje, które zastrzegł przystępujący były jawne lub zostały wcześniej ujawnione. Przystępujący w pkt III uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa opisał podjęte działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, a także odnosił się do tego załącznik nr 1 do przedmiotowego uzasadnienia. Powyższe fragmenty odnosiły się również do trzeciej, formalnej przesłanki wskazanej w treści art. 11 ust. 2 ZnkU. W ocenie składu orzekającego przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym zakresie należy przypomnieć, że odwołujący kwestionował zastrzeżenie przez przystępującego imion i nazwisk osób wskazanych w wykazie osób oraz zwrócił uwagę na fakt nieprzekazania mu przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia. Jak wynika z powyżej wskazanego ustalenia Izba uznała, że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto skład orzekający wziął pod uwagę, że przystępujący nie zastrzegł całości wykazu osób, ale wyłącznie dane dotyczące imion i nazwisk wskazanych osób. Odwołujący podnosił w tym zakresie, że wyłącznie znajomość imion i nazwisk osób wymienionych w wykazie umożliwi mu weryfikację spełnienia warunku przez przystępującego. W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że weryfikacja spełnienia warunku powinna nastąpić przez analizę treści wykazu oraz zawartych tam informacji odnoszących się do wykształcenia, zakresu wykonywanych czynności przez taką osobę, wartości projektu w którym brała udział, nazwy podmiotu na rzecz którego wykonywała czynności oraz podstawy dysponowania osobą. Te wszystkie informacje były odwołującemu znane. Po drugie jak słusznie zauważył przystępujący to zamawiający (a nie odwołujący) jest podmiotem uprawnionym do weryfikacji, czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z tego względu to zamawiający musi dysponować wszystkimi informacjami składanymi przez wykonawców w toku postępowania. Brak jest podstaw prawnych, zgodnie z którymi również inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu otrzymywali informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa swoich konkurentów. Wręcz przeciwnie, instytucja tajemnicy przedsiębiorstwa umożliwia skuteczne zastrzeżenie takich informacji, o ile zastrzeżenie zostało dokonane w sposób należyty. Jeśli chodzi o brak przekazania uzasadnienia zastrzeżenia, Izba stwierdziła, że rzeczywiście na moment wniesienia odwołania zamawiający nie przekazał tego uzasadnienia odwołującemu, natomiast przekazał je później. Przedmiotowa okoliczność nie miała wpływu na zasadność zarzutu, ponieważ odwołujący otrzymał od zamawiającego uzasadnienie, zatem żądanie w tym zakresie dezaktualizowało się oraz jak wskazano powyżej Izba uznała, że przystępujący spełnił wszystkie przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 ZnkU. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Kolejna grupa zarzutów skierowanych na rozprawę dotyczyła spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie okresu świadczenie usług oraz minimalnej liczby użytkowników systemu. Jeśli chodzi o tę pierwszą okoliczność Izba uznała, że odwołujący dokonał niedopuszczalnej interpretacji treści warunku przyjmując, iż jego spełnienie wiązało się z koniecznością legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem analogicznym do przedmiotu zamówienia, tj. nabytym w ramach jednej dwuletniej umowy. Izba uznała, że mając na uwadze wykładnie językową treści przedmiotowego warunku, która powinna być podstawową metodą wykładni postanowień SIW Z, treść warunku w kwestionowanym zakresie należało odczytywać jako wymaganie posiadania doświadczenia w realizacji dwóch usług u dwóch różnych zamawiających, których przedmiotem było świadczenie asysty technicznej do systemów ZSI przez minimum dwa kolejne lata u jednego zamawiającego. Z treści warunku nie wynikał wymóg dwuletniego świadczenia usługi, na podstawie jednej umowy lub jednego zamówienia. Tym samym cała argumentacja odwołującego w tym zakresie okazała się chybiona. Przytoczona powyżej w części dotyczącej ustaleń, treść wykazu usług złożonego przez przystępującego, wyraźnie potwierdzała spełnienie przedmiotowego warunku. Potwierdzenia zarzutu w tym zakresie nie stanowiły także dowody złożone przez odwołującego. Dodowy dotyczące usługi realizowanej na rzecz SP ZOZ Warszawa-Ursynów tj.: SIW Z z 19 grudnia 2019 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na serwis pogwarancyjny systemu informatycznego Medicus On-Line (znak sprawy: SPZOZ.U.990/2019) oraz wzór umowy w ww. postępowaniu, dotyczyły tylko jednego zamówienia, które zostało wszczęte w 2019 r., natomiast jak wynika z wykazu oraz referencji przystępujący świadczył usługę na rzecz ww. jednostki od ponad 5 lat. Ponadto jak ustaliła powyżej Izba dla wykazania spełnienia warunku nie było konieczne realizowanie usługi na podstawie jednej umowy lub zamówienia. Dowody przedłożone przez odwołującego na okoliczność podważenia drugiej usługi, świadczonej przez przystępującego na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim, także nie potwierdziły postawionego zarzutu. Odwołujący złożył w tym zakresie następujące dokumenty: - oświadczenie dyrektora szpitala w Mińsku Mazowieckim z dnia 18 stycznia 2021 r.; - umowę nr 28/2011; - umowę z 31 maja 2017 r. Z ww. oświadczenia pośrednio wynikało, że przystępujący świadczył usługę na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim przez okres kilku lat, natomiast obie umowy potwierdziły, że przystępujący świadczył usługę dla ww. podmiotu nieprzerwanie przez okres co najmniej od grudnia 2015 r do maja 2018 r., co nie stało w sprzeczności z informacjami wynikającymi z wykazu usług. W przypadku kolejnego wymogu składającego się na treść warunku, tj. minimalnej liczby użytkowników objętych przez każdy system, Izba ustaliła, że już w wykazie co do każdej z obu usług przystępujący wskazał, iż obejmowała ona grupę minimum 300 użytkowników. Obie referencje co prawda nie wskazywały liczby użytkowników, niemniej okoliczność ta nie miała znaczenia, ponieważ to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz usług stanowił potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa referencje powinny przede wszystkim potwierdzać odpowiednie wykonanie umowy i nie muszą zawierać wyczerpującego opisu zakresu usług. Dokumenty świadczące o należytym wykonaniu zamówień wystawiają ich odbiorcy. Mają one, co do zasady, weryfikować i dokumentować należyte wykonanie zamówienia zrealizowanego dla innego podmiotu. Nie muszą w pełni opisywać zakresu robót, dostaw, czy usług, tak jak wykaz. Nie muszą także zawierać tych samych informacji co w wykazie. W związku z powyższym Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia argumentacji odwołującego szczególnie, że pozostał on bierny w tej materii, poprzestając na gołosłownej argumentacji. Jedynym dowodem złożonym w tym zakresie przez odwołującego było pismo zastępcy dyrektora SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim z dnia 8 sierpnia 2013 r. Przedmiotowy dokument nie mógł potwierdzić podniesionej przez odwołującego argumentacji, ponieważ został sporządzony w sierpniu 2013 r., natomiast jak wynikało z wykazu, początek realizacji usługi świadczonej na rzecz szpitala w Mińsku Mazowieckim, został wskazany jako 1 czerwca 2014 r. W związku z tym nie mógł dotyczyć okoliczności przedmiotowego postępowania oraz pozostawiał spore wątpliwości co do swojej aktualności. Ponadto z powyższego dokumentu wynikało, że liczba użytkowników systemu informatycznego na tamten moment była nie mniejsza niż 80 osób, co nie przesądzało, że już wtedy osiągała 300 użytkowników, ponieważ została w nim wskazana tylko dolna granica liczby użytkowników. Tymczasem przystępujący złożył dowody w postaci dwóch wydruków z systemów informatycznych wdrożonych w SP ZOZ w Mińsku Mazowieckim orazSP ZOZ Warszawa-Ursynów, z których wynikało, że liczba użytkowników tych systemów przewyższa wymagane przez zamawiającego minimum. Zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 nPzp obowiązkiem stron jest wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 nPzp spoczywa na podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne. Przy czym ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07). W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym obciążony był odwołujący, ponieważ to on kwestionował zaniechanie zamawiającego dotyczące braku wykluczenia przystępującego z postępowania. W ocenie Izby odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w związku z podniesioną argumentacją. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że przystępujący w kontekście postawionych zarzutów: spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu, nie wprowadził w wyniku rażącego niedbalstwa zamawiającego w błąd oraz nie przedstawił zamawiającemu co najmniej w wyniku lekkomyślności informacji wprowadzających go w błąd w tym zakresie. Izba nie znalazła przy tym podstaw do konieczności wezwania przystępującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie przedmiotowego warunku. Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów nie mogły znaleźć potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz 7 ust. 1 Pzp, gdyż w ocenie Izby, w kontekście postawionych w odwołaniu zarzutów, zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z, a przy tym nie zostały naruszone zasady systemu zamówień publicznych określone w art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3033/20 WYROK z dnia 7 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2020 r. przez wykonawcę BIO – EKOS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Nowe Chechło w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach przy udziale wykonawcy Z. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych Z. F. z siedzibą w Tychach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami: 1, 2 w zakresie dotyczącym pkt 5.1.2.2.1 SIWZ oraz 5.1.2.2.7 SIWZ, 3 w aspekcie sformułowania użytego w pkt 13.3.3.1 i nadania mu brzmienia „za każdy dzień przekroczenia czasu jednokrotnego pierwszego koszenia”, 5, 6 i 7; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w zakresie pkt 5.1.2.2.3 SIWZ i nakazuje Zamawiającemu doprecyzowane warunku udziału poprzez wprowadzenie parametrów technicznych wymaganego sprzętu; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach w części 1/4 oraz odwołującego BIO – EKOS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Nowe Chechło w części 3/4 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na rozprawie oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na rozprawie, 4.2. zasądza od zamawiającego Gminę Miasto Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach na rzecz Odwołującego BIO – EKOS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Nowe Chechłokwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Katowicach. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 3033/20 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasto Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „utrzymanie zieleni niskiej w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK w Tychach”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 218-535610. W dniu 19 listopada 2020 roku wykonawca BIO – EKOS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Nowe Chechło (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w stosunku do treści ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w szczególności wzoru umowy. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich, wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim Zamawiający określił ilości i rodzaj wymaganych sprzętów do koszenia oraz pojazdów przewidzianych do poruszania się po parkach i skwerach. Ponadto poprzez dokonanie w punkcie Działu II ust. 1 pkt 1b OPZ umożliwienia Zamawiającemu zlecenia wykonawcom terminu pierwszego pokosu bez wskazania terminu, w którym najpóźniej może on zostać wykonany, co powoduje brak możliwości poprawnej kalkulacji ceny ze względu na nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiot zamówienia. 2.art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp - poprzez ustalenie warunku udziału w postępowaniu w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w punkcie: ·5.1.2.2.1 SIW Z - poprzez brak jednoznacznego, precyzyjnego wskazania jakiego rodzaju pojazdu żąda Zamawiający, w związku z powyższym wykonawcy mają możliwość wykazania pojazdów, które są nie odpowiednie do przedmiotu zamówienia. ·5.1.2.2.3. SIW Z - poprzez ustalenie warunku dotyczącego posiadania kosiarek spalinowych bez wskazania ich parametrów technicznych podczas gdy w obecnym brzmieniu wymóg ten dopuszcza kosiarki „ręczne, ogrodowe”, które nie mogą służyć do realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak odpowiednich - warunków technicznych. ·5.1,2.2.7. SIW Z - poprzez ustalenie warunku dotyczącego posiadania dmuchaw akumulatorowych, które są nieodpowiednie (w szczególności poprzez ich małą wydajność) do wykonania przedmiotu zamówienia, podczas gdy w innych punktach Zamawiający żądał 39 sztuk sprzętu z silnikiem spalinowym 3.art. 91 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez ustalenie kryterium oceny ofert wskazane w pkt 13.3.2 jako, Kryterium nr 2 oraz w punkcie 13.3.3 jako Kryterium nr 3 w sposób nie przekładający się na jakość wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zarówno czas pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach jak również wysokość kary umownej nie mają realnego wpływu na jakość wykonania zamówienia; 4.art. 91 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez ustalenie kryteriów jakościowych nie przekładających się na jakość zamówienia, jednocześnie powodując, iż oferty znacznie droższe, a nawet przewyższające budżet Zamawiającego zostaną najwyżej ocenione, w związku z powyższym postępowanie może zostać unieważnione z powodu złożenia zbyt wysokich ofert przez Wykonawców. 5.art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez sporządzenie W U, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, powodujące nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego - i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę stosunku prawnego w jakim: a)nie określono maksymalnej wysokości kar umownych w §10 W U, do których zapłaty zobowiązany może być wykonawca, b)nie wprowadzono w §10 W U procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcia naruszeń, przed ich nałożeniem, c)ustalono w §3 WU w sposób rażąco wysoki możliwość ograniczenia przedmiotu zamówienia, d)nałożono w §4 ust. 2 W U wyłącznie, na wykonawcę nieproporcjonalne i bliżej nie określone ryzyko ponoszenia wszelkiej odpowiedzialnością szkody powstałe z prowadzeniem „prac”, e)uprawniono w §5 ust. 1 W U w sposób uprzywilejowany Zamawiającego w zakresie, możliwości dokonywania kontroli bez udziału Wykonawcy, wyłącznie pa podstawie pisemnego oświadczenia Zamawiającego oraz nie wprowadzono w WU procedury odbiorowej, f)rozbieżności pomiędzy kryterium oceny ofert w zakresie wysokości kary umownej a wysokością kary umownej wskazanej w §10 ust. 1 pkt 4 WU, g)nieprecyzyjne określenie tytułu §11 W U, który stanowi, iż dotyczy on prawa odstąpienia oraz wypowiedzenia; natomiast z treści ww. paragrafu wynika jedynie prawo odstąpienia, h)niejednoznacznie i nieprecyzyjnie wskazano przesłankę, do odstąpienia w § 11 ust. 1 pkt 4 c WU. 6.art. 395 k.c. oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art 487 §2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez brak ustalenia terminu w jakim przysługuje Zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy. 7.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 3a Pzp i art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp - poprzez ustalenie przez Zamawiającego w punkcie 3.6 SIW Z w sposób nieproporcjonalny, do przedmiotu zamówienia i w sprzeczny, z treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp wymogu zatrudniania osób na umowę o pracę. Przedmiotowy zarzut dotyczy także § 4 ust. 3, W U, które w konsekwencji wprowadzenia w SIW Z wymogu, o którym mowa w art. 29 ust. 3austawy Pzp nakłada na Wykonawcę obowiązek przedstawienia, wykazu osób zatrudnionych na umowę o pracę realizujących całość przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, przeprowadzenie postępowania odwoławczego tj. posiedzeń i rozpraw z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego, oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.Usunięcie obu kryteriów nr 2 i 3. Z ostrożności procesowej w przypadku nie uznania za zasadne usunięcia ww. kryteriów, gdyby Izba uznała, iż mają one wpływ na jakość przedmiot zamówienia, zmianę wagi ww. kryteriów na 10 % każde z nich. Ponadto w przypadku pozostawienia przez Izbę Kryterium nr 3 wprowadzenia w punkcie 13.3.3.1 doprecyzowania, iż kara umowna będzie obowiązywała za każdy dzień przekroczenia czasu jednorazowego pierwszego koszenia. 2.Wprowadzenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości 20% wynagrodzenia netto Wykonawcy w §10 WU. 3.Wprowadzenia procedury reklamacyjnej w §10 W U postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłocznie usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz odniesienie się przez wykonawcę do podanych przez Zamawiającego podstaw naliczenia kar umownych. 4.Ograniczenia możliwości zmniejszenia przedmiotu zamówienia określonego w §3 W U do 10% wartości każdej pozycji wskazanej w załączniku nr 1 do WU. 5.Zmianę treści §4 ust. 2 W U w następujący sposób: Strony uzgadniają, iż Wykonawca od dnia podpisania umowy odpowiada na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego za szkody spowodowane zawinionym działaniem lub zaniechaniem Wykonawcy na terenie prowadzonych prac w; trakcie ich realizacji. 6.Wprowadzenie w §5 W U obowiązku każdorazowego uczestnictwa wykonawcy w trakcie dokonywanych kontroli prac przez Zamawiającego, a w przypadku jego nieobecności zobowiązanie Zamawiającego do sporządzenia pisemnego protokołu wraz z dokumentacją fotograficzną. Ponadto wprowadzenie w §5 WU procedury odbiorowej. 7.Wprowadzenie okresu w jakim Zamawiający będzie mógł skorzystać z umownego prawa odstąpienia w §11 W U oraz wprowadzenie definicji „istotności naruszenia”, a także wprowadzenia obowiązku wezwania w §11 ust. 1 pkt 4c W U przez Zamawiającego do zaprzestania istotnego naruszania obowiązków przez wykonawcę przed dokonaniem odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Ponadto określenia jednoznacznie w § 11 W U czego dotyczy ten paragraf - wypowiedzenia czy odstąpienia. 8.Wprowadzenia w punkcie 3.6 SIW Z iż wymóg zatrudniania na podstawie umowy o pracę dotyczy jedynie osób wykonujących pracę administracyjną i biurową 9.Wykreślenie wymogu Zamawiającego określonego w Dziale III ust. 1 pkt 6 OPZ aby ciągniki w parkach i skwerach posiadały bezbieżnikowe - balonowe opony. 10.Wykreślenie wymogu dotyczącego dmuchaw akumulatorowych w punkcie 5.1.2.2.7 SIWZ; 11.Określenie w sposób jednoznaczny i adekwatny do przedmiotu zamówienia parametrów technicznych kosiarek mechanicznych spalinowych z koszem na trawę w punkcie 5.1.2.2.4 SIW Z oraz dookreślenie parametrów technicznych pojazdu o którym mowa w punkcie 5.1.2.2. SIW Z oraz zwiększenie dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu do 2500 kg. 12.Określenie przez Zamawiającego w Dziale II ust. I pkt 1 b, iż termin wykonania pierwszego pokosu przez wykonawcę zostanie zlecony przez Zamawiającego nie później niż w terminie do dnia 31 maja 2021 r. W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący wpierw przedstawił okoliczności faktyczne sprawy i wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Utrzymanie zieleni niskiej w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK w Tychach”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 listopada 2020 r. Odwołujący w trakcie zapoznawania się z treścią SIW Z stwierdził, iż jej treść nie opowiada wymogom przepisów Pzp oraz innych aktów prawnych. W związku z powyższym Odwołujący powziął decyzję o złożeniu przedmiotowego odwołania. I.Ad. warunki udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z doktryną określenie warunków udziału w postępowaniu winno umożliwiać ocenę zdolności danego wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W tym miejscu przytacza stanowisko doktryny i orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1500/19 oraz z dnia 22 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 18/18). Odwołujący poniósł, że w punkcie 5.1.2.2.1, SIW Z Zamawiający żąda aby Wykonawca posiadał, pojazd masie nie przekraczającej 500 kg i masie całkowitej 1300 kg - co najmniej 2 szt. Jednakże nie zostało w warunku udziału w postępowaniu określone jaki rodzaju pojazdu to ma być. W związku z powyższym –wykonawcy mogą wykazywać posiadanie pojazdów, które w ogóle nie muszą służyć do realizacji przedmiotu zamówienia i nie muszą w żaden sposób być przez danego wykonawcę wykorzystywane do realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym określenie warunku przez Zamawiającego w sposób obecnie obowiązujący nie wypełnia, zdaniem Odwołującego, przesłanek określonych w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp. Następnie, Odwołujący wskazał, iż żądanie posiadania pojazdów które mają możliwość załadunku jedynie 800 kg jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia przez fakt, iż takie pojazdy są bardzo mało wydajne. Wielokrotne kursy po parkach i skwerach pojazdów powodują większe zagrożenie dla pieszych, większy koszt wykonywania prac ze względu na koszty paliwa oraz koszty wydłużonych godzin pracy zarówno sprzętu jak i pracowników. Ponadto częstsze kursy tych samochodów mogą powodować zwiększenie ewentualnych zniszczeń tych parków i skwerów. Pozostawienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w sposób nie zmieniony powoduje, iż Zamawiający po pierwsze nie ma możliwości realnej oceny czy wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia, gdyż warunek ten jest nieprecyzyjny, po drugie w sposób nieuprawniony i niepotrzebny zwiększa koszty wykonawców powodując tym samym niegospodarność Zamawiającego w dysponowaniu środkami publicznymi. Ponadto, Odwołujący podniósł, że w punkcie 5.1.2.2.3 SIW Z Zamawiający wskazał, iż żąda kosiarki mechanicznej spalinowej z koszem na trawę. Jednakże Zamawiający nie wskazał żadnych parametrów technicznych jakie winny te kosiarki posiadać. Brak określenia tych parametrów, powoduje iż wykonawcy będą mogli wykazywać posiadanie np. kosiarek spalinowych tzw. ogrodowych, które nie służą do wykonywania koszenia tak dużych terenów, są nieefektywne, awaryjne oraz wymagają o wiele większej czasochłonności. W związku z powyższym warunek ten nie pozwala Zamawiającemu na ocenę faktycznej zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Następnie Odwołujący wskazał, że w punkcie 5.1.2.2.7 SIW Z iż Zamawiający żąda od wykonawców aby posiadali dwie dmuchawy akumulatorowe. W ocenie Odwołującego, przedmiotowy warunek jest nieproporcjonalny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie widział jakichkolwiek racjonalnych podstaw do żądania ww. dmuchaw. Dmuchawy akumulatorowe mogą działać po ich naładowaniu przez ok. 30 minut. W takim czasie pracy nie ma żadnych możliwości aby zrealizować, prace, których wymaga od wykonawców Zamawiający. Odwołujący podkreślił, że nie sposób również uznać, iż dmuchawy tę mają wpłynąć na poprawę ochrony środowiska ze względu na ich niską, emisyjność zanieczyszczeń, gdyż Zamawiający w pozostałych swoich wymaganiach wskazuje na 39 sztuk sprzętu spalinowego, więc wprowadzenie dwóch dmuchaw akumulatorowych pozostaje bez znaczenia na ślad węglowy pozostawiony przez wykonawcę w trakcie realizacji prac. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że żaden z postawionych warunków przez Zamawiającego, a zaskarżonych przez niego nie, może służyć do realnej oceny zdolności wykonawców do wykonania przedmiotu zamówienia. II. Ad. Kryteria oceny ofert Na wstępie Odwołujący wskazał, iż pojęcie „kryterium” nie posiada definicji, ustawowej. Zgodnie ze stanowiskami przedstawianymi w doktrynie oraz judykaturze, kryteria oceny ofert stanową mierniki służące za podstawę oceny ofert złożonych w postępowaniu, które gwarantują wybór oferty realnie najkorzystniejszej. Kryteria oceny, ofert mają zagwarantować wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego już na etapie przygotowywania oferty możliwość jednoznacznego przewidzenia, które aspekty oferty są najważniejsze dla zamawiającego i jak będą one oceniane. W tym miejscu Odwołujący przywołał stanowisko doktryny i orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 18 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1233/19). W świetle powyższej konstatacji Odwołujący wskazał, iż ustanowione przez Zamawiającego kryterium pn.: „Czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” - nie ma żadnego wpływu na jakość ani rzetelność Wykonawcy zainteresowanego przedmiotowym postępowaniem, a w konsekwencji nie jest niczym uzasadnione. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wskazał w pkt. 13.3.2.1, iż: „Przez ,,czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” - rozumie się czas (dni robocze) liczone od dnia przystąpienia do prac lub według wskazań Zamawiającego do momentu, gdy Wykonawca poinformuje Zamawiającego o zakończeniu prac.” I dalej w pkt 13.3.2.2. SIW Z: „Ilość dni roboczych, w trakcie których zostanie zrealizowane jednorazowe koszenie trawników należy podać liczbowo (np. 25 dni roboczych, 30 dni roboczych itp.). Możliwe jest zaoferowanie ilości dni roboczych w przedziale od 18 do 35 dni roboczych.” Dalej Odwołujący wskazał, że w Dziale II pkt 1 lit. r) OPZ wskazane zostało, iż: „Maksymalny czas wykonywania jednego zabiegu koszenia wynosi (z wyłączeniem ppkt s): - 20 dni roboczych - łącznie na wszystkich terenach wskazanych w Dziale I w pkt 2 ppkt a, - 25 dni roboczych - łącznie na wszystkich terenach wskazanych w Dziale I pkt 2 ppkt b.” Odwołujący podkreślił również, iż w niniejszym kryterium można uzyskać maksymalnie 30,00 pkt - czyli 30% łącznej punktacji. Dalej Odwołujący ponownie wskazał, iż tak określone kryterium w żaden sposób nie przekłada się na możliwość wyboru wykonawcy, który zapewni rękojmie należytej realizacji przedmiotowego zamówienia. Skoro bowiem sam Zamawiający przewiduje, iż każde kolejne koszenie będzie trwało odpowiednio - 20 lub 25 dni roboczych w zależności od lokalizacji - to jednoznacznie, zdaniem Odwołującego wynika, iż Wykonawca, który zaproponuje, np. 35 dni roboczych w niniejszym kryterium, nie jest w stanie zagwarantować odpowiedniej realizacji zamówienia. Ponadto, na ewentualną jakość świadczonej usługi przez wykonawcę ma termin, w którym zostanie zlecone pierwsze koszenie. Jeśli Zamącający pragnie aby parki i skwery zostały skoszone, i uporządkowane jak najszybciej po okresie zimowym to winien on zlecić wykonanie tego koszenia w terminie wcześniejszym. Na termin pierwszego koszenia zgodnie z obowiązującą treścią SIW Z wykonawca nie ma wpływu. Wobec, czego deklarowany termin wykonania pierwszego koszenia jest pozbawiony jakiegokolwiek wpływu na jakość przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, że skoro termin pierwszego pokosu nie ma wpływu na jakość realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, to ustalenie kary umownej za zwłokę w jego wykonaniu również nie może mieć wpływu na jakość wykonania przedmiotu zamówienia przez danego wykonawcę. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego oba te kryteria winny zostać usunięte przez Zamawiającego, gdyż nie zostały spełnione ustawowe przesłanki do ich wprowadzenia. Odwołujący przywołał wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1282/20. III.Ad. SIWZ Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ określił wymóg zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę; „3.6. Wymagania, dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. III.6.1.Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, Zamawiający wymaga od Wykonawcy (lub Podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, w ramach przedmiotu zamówienia wskazane w załączniku nr 1 do SIWZ, III.6.1.1.Osoby wykonujące w ramach przedmiotu zamówienia czynności kierownicze nie muszą być zatrudnione przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę. III.6.2.Sposób dokumentowania zatrudnienia ww. osób, uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę powyższych wymagań oraz sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań; określa wzór umowy stanowiący załączniku nr 3 do SIWZ.” Ponadto Odwołujący wskazał, że odpowiednie zapisy dotyczące powyższego wymagania Zamawiającego znajdują się w § 4 ust. 3 -7 Wzoru Umowy. W tym miejscu Odwołujący przywołał stanowisko doktryny oraz Prezesa UZP oraz wraz z Generalnym Inspektorem Danych Osobowych dot. art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na dwie istotne okoliczności. Po pierwsze wprowadzenie przedmiotowej regulacji dotyczącej: zatrudniania na umowę o pracę nie może być oderwane i pozbawione związku z charakterem danego zamówienia publicznego. Zamawiający mają obowiązek ocenić w jakim zakresie przepis, art. 29 Pzp może, zostać przez nich zastosowany. Po drugie, art. 36 Pzp nakłada, na zamawiających obowiązek wskazania w sposób jednoznaczny i precyzyjny jakie czynności niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia winny być wykonywane przez osoby zatrudnione na umowie, o pracę — czego Zamawiający zaniechał. Odwołujący wskazał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest utrzymanie zieleni niskiej w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK. Zgodnie z zapisami OPZ, wszystkie prące mogą być wykonywane wyłącznie w okresie od wiosny do jesieni - z racji na swoją charakterystykę. Wymaganie Zamawiającego zatrudnienia osób zaangażowanych w realizację zamówienia z wyłączeniem osób wykonujących czynności kierownicze - jest niezgodne z charakterem przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego taki wymóg jest bezcelowy, ponieważ jak zostało wskazane powyżej, czynności które mogą być wykonywane: w okresie wiosenno-jesiennym mają charakter pracy sezonowej. Tym samym nieuprawnione, jest żądanie Zamawiającego, aby osoby te były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Istota umowy o, pracę dotyczy stabilności zatrudnienia danych osób. Jednakże wykonawcy, którzy będą brali udział w niniejszym postępowaniu są pracodawcami, którzy zatrudniają w zdecydowanej większości pracowników sezonowych i tylko w krótkich okresach czasu mogą oni wykonywać swoje obowiązki. Odwołujący wskazał ponadto, iż Zamawiający, wymaga, aby wykonawca posiadał 46 szt. sprzętu, manualnego obsługiwanego, przez pracowników taki wymóg przekłada się na zatrudnienie na podstawię umowy o pracę 46 osób do obsługi, wszystkich sprzętów - zatem wykonawca ponosił będzie niewspółmiernie wielki, koszt zatrudnienia wymaganego personelu. Wysokość samego wynagrodzenia pracowników można w sposób prosty obliczyć: 46 etatów x najniższa krajowa 33,73 zł po 1 stycznia z kosztami pracodawcy x 11 miesięcy = 1.706.738 zł. Jest to kwota wyłącznie dotycząca kosztów zatrudnienia pracowników, których żąda Zamawiający. Przy budżecie Zamawiającego, który w ocenie Odwołującego wynosi ok. 1,5 mln -1,8 mln zł jest to kwota nieproporcjonalnie wysoka i powoduje, iż wykonawcy przedstawią ceny znacznie przekraczające budżet Zamawiającego, na skutek błędnie przygotowanego SIWZ. Ponadto Odwołujący wskazał, że tak dużą ilość personelu bezie potrzebował wyłącznie do dokonania jednorazowego koszenia, które wykonuje się na wszystkich terenach jednocześnie. Odwołujący podkreślił, iż przedmiotowe zamówienia dotyczy wyłącznie utrzymania zieleni niskiej, nie jest zamówienia kompleksowym, w którym Odwołujący mógłby rozdzielać pracę pomiędzy cały 46 osobowy personel. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł, aby wymóg zatrudniania na umowę o pracę dotyczył jedynie pracowników biurowych i administracyjnych. IV.Ad. Warunki Umowy W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się również szeregu naruszeń przepisów prawa w Warunkach Umowy w przedmiotowym postępowaniu. Kary umowne Na wstępie Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający w §10 W U „Kary umowne i inne zastrzeżenia umowne” ustalił szeroki katalog kar umownych, naliczanych zarówno kwotowo jak również procentowo, liczonych od wynagrodzenia umownego brutto. Niemniej jednak, nie wskazał maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłacenia zobowiązany może być wykonawca na podstawie umowy - co stanowi nieuzasadnione przeniesienia całości ryzyk na wykonawcę i utrudnia kalkulację ceny wskazanej w ofercie. Odwołujący wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przywołując wyrok z dnia 21 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1270/20 oraz z dnia 04 września 2018 r., sygn. akt KIO 1601/18. Odwołujący zwrócił uwagę również na stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, którywskazał, iż: „(...)brak górnej granicy kar umownych, co może powodować - szczególnie w połączeniu z zastosowaniem odpowiedzialności oderwanej od winy wykonawcy - bardzo dotkliwe skutki dla wykonawców, np. w przypadku przedłużającej się niemożności dostawy wskutek awarii linii produkcyjnej. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody" (wyrok SN z dn. 24 stycznia 2014 r., sygn. I CSK 124/13). Zastrzeżenie kar umownych w nadmiernej wysokości może oznaczać, iż zamawiający naruszył dyrektywy kształtowania treści SIW Z zawarte w PZP (por. wyroki KIO z dn. 20 listopada 2015 r., sygn. KIO 2399/15, oraz z dn. 31 lipca 2015 r., sygn. KIO 1519/15). W świetle powyższej konstatacji Odwołujący stwierdził, iż brak określenia górnego limitu kar umownych może prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, a w konsekwencji do rażącej nierówności stron umowy. Minimalnym zabezpieczeniem równości stron winno być wprowadzenie ograniczenia wysokości kar umownych. Odwołujący stoi na stanowisku, iż limit 20 % wartości wynagrodzenia netto wykonawcy jest odpowiedni i proporcjonalny w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt 13.3.3.1 SIW Z przez „Wysokość kary umownej” rozumie się kwotę wyrażoną w formie kary umownej za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy, które rozpatrywane będzie na podstawie wysokości kary umownej za każdy dzień przekroczenia czasu jednorazowego koszenia w wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym (załącznik nr 5 do SIWZ). Niemniej jednak, Zamawiający w §10 ust. 1 pkt 4) Wzoru Umowy wskazał: „za każdy przypadek przekroczenia czasu jednorazowego pierwszego koszenia zadeklarowanego przez Wykonawcę w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ wysokości …. zł”. W związku z powyższym istnieje rozbieżność pomiędzy treścią kryterium a jego odpowiednikiem w treści umowy. Takie rozbieżności w dokumentacji uniemożliwiają wykonawcom zainteresowanym wzięciem udziału w przedmiotowym postępowaniu rzetelne skalkulowanie ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że pierwsze koszenie różni się od każdego następnego pokosu. Przede wszystkim dotyczy ono czasu jaki jest potrzebny na wykonanie pierwszego pokosu, który jest bezpośrednio zależny od terminu w jakim wykonanie pierwszego pokosu zostanie zlecone przez Zamawiającego. Ponadto W § 10 W U nie przewidziano procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na niego kary umownej. Kary umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1968 r. (sygn. akt II CR 419/67): „(...) jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 k.c.), kary umownej nie nalicza się.” W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, w pełni uzasadnione jest wprowadzenie do wzoru umowy procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na niego kary umownej i niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy. Ograniczenie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił w §3 W U, iż zakres zamówienia może zostać zmniejszony nawet o 30 %. Zdaniem Odwołującego przy takim charakterze zamówienia tj. sprowadzającym się do wykonania 4 pokosów w parkach i skwerach w ciągu roku jest to wykorzystywanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego w stosunku do wykonawców. Zamawiający wymaga od wykonawców zatrudnia na umowę o pracę min. 46 osób przez cały okres trwania umowy. Wobec czego Zamawiający z jednej strony żąda aby wykonawcy ponosili niczym nie uzasadnione wysokie koszty pracownicze, a z drugiej umożliwia sobie ograniczenie przedmiotu zamówienia aż o 30 % wartości zamówienia. Takie postępowanie Zamawiającego zdaniem Odwołującego powoduje nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał w jakim terminie i w jaki sposób poinformuje wykonawcę o ograniczeniu przedmiotu zamówienia. Brak jest w umowie jakichkolwiek informacji w tym zakresie. Wykonawca może wykonywać prace w braku świadomości, iż Zamawiający ograniczył dany przedmiot zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający, w ocenie Odwołującego, również w tym zakresie narusza zasady współżycia społecznego i narusza równowagę kontraktową stron. Odpowiedzialność W §4 ust. 2 Zamawiający wskazał, iż: „Strony uzgadniają, iż Wykonawca od dnia podpisania umowy odpowiada na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego za wszelkie szkody powstałe w ternie w związku z prowadzeniem prac." W ocenie Odwołującego, Zamawiający ponownie formułuje treść W U w sposób sprzeczny z przepisami poprzez nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron. Zgodnie z treścią tego przepisu wykonawca jest całkowicie, bez ograniczeń odpowiedzialny za wszelkie szkody powstałe w terenie w związku z prowadzeniem prac. Nie sposób zgodzić się z tak sformułowanym, nieprecyzyjnym rozszerzeniem odpowiedzialności przez Zamawiającego. Brak sprecyzowania w przedmiotowym przepisie jakich prac oraz przez kogo wykonywanych ma ono dotyczyć. Z racji faktu, iż wykonawca będzie przebywał na terenach parków oraz skwerów jedynie przez krótkie okresy czasu w trakcie trwania całej umowy, zasady odpowiedzialności wykonawcy winny być precyzyjne i jednoznaczne, tak by nie przerzucać całości ryzyk Zamawiającego na wykonawcę. Brak jest w ww. przepisie W U określenia jakiego „terenu” dotyczy to postanowienie. Dany wykonawca może nie ma pewności wobec tego czy Zamawiający nie będzie próbował rozszerzać odpowiedzialności wykonawcy również na inne tereny np. przyległe od terenów prowadzenia prac wykonawcy. Zaproponowana zmiana treści przepisu §4 ust. 1 W U pozwoli na doprecyzowanie zakresu odpowiedzialności wykonawcy i pozwoli uniknąć wątpliwości przy sporządzaniu wyceny kosztów i ryzyk jakie wykonawca winien uwzględnić w swojej cenie. Kontrole i odbiory. Odwołujący wskazał również, iż w §5 ust. 1 W U Zamawiający wykorzystując swoją uprzywilejowaną pozycję, ustalił, iż przysługuje Zamawiającemu prawo do samodzielnego przeprowadzania kontroli, nie informując o nich wykonawcy. Następnie po przeprowadzonej kontroli sporządza on jedynie pisemny dokument z przeprowadzonego odbioru. Wykonawca winien mieć możliwość stawiennictwa w trakcie przeprowadzanej kontroli przez Zamawiającego. Brak jest w W U jakiejkolwiek procedury odbiorowej zgodnie, z którą Zamawiający przeprowadza odbiory wykonanych zadań wykonawcy. Nie określenie w sposób precyzyjny i jednoznaczny tej procedury z jednoczesnym pozbawieniem możliwości uczestnictwa w kontrolach Zamawiającego wykonawcę, pozbawia go możliwości kwestionowania ustaleń Zamawiającego i daje nieograniczone możliwości zapłaty lub odmowy zapłaty wynagrodzenia przez Zamawiającego. Odstąpienie Zamawiający w § 11 ust. 1 W U Odstąpienie/Wypowiedzenie wskazał: „Zamawiający może odstąpić od umowy w każdym czasie w każdym z niżej wymienionych przypadków:(...)” W ocenie Odwołującego, taki zapis jest sprzeczny z dyspozycją art. 395 §1 Kodeksu cywilnego, który stanowi: „§ 1. Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie." Odwołujący przywołał stanowisko zawarte w komentarzu do ustawy Kodeks cywilny (tu przypis: Ciszewski Jerzy, Nazaruk Piotr, Kodeks cywilny. Komentarz. WKP 2019): „Regulacja z art. 395 § 1 jest przepisem iuris cogentis. Zakazuje on zastrzegania bezterminowego prawa odstąpienia od umowy, gdyż takie prawo zupełnie unicestwiałoby stabilność sytuacji prawnej stron. Tym samym nieważne jest postanowienie, które daje jednej lub obu stronom nieograniczone terminem uprawnienie do odstąpienia od umowy (art. 58). Przy spełnieniu przesłanek wynikających z art. 58 § 3 nieważność takiego postanowienia może skutkować nieważnością całej umowy. Mając na względzie cel komentowanej instytucji, za niedopuszczalne, uznał Odwołujący, zastrzeganie terminów zbyt długich (np. do czasu śmierci strony). Klauzula zastrzegająca prawo odstąpienia od umowy podlega bowiem ocenie z punktu widzenia art. 3531 i 58 § 1 i 2 (co do skutków zastrzeżenia terminu - por. art. 94 i 116) (zob. W. Popiołek [w:] Kodeks cywilny, t. 1, red. K. Pietrzykowski, 2018, kom. do art. 395, nb 5)." Na potwierdzenie tej tezy Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 08 maja 2014 r. sygn. akt VIII Ga 213/13. W ocenie Odwołującego, w związku z faktem, że wyżej wskazany zapis W U nie określa żadnego zdarzenia ani terminu w jakim zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy, zastrzeżenie prawa odstąpienia jest w świetle treści art. 395 Kc nieważne, a co za tym idzie oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu od umowy będzie bezskuteczne. Zgodnie z §11 ust. 1 pkt 4c W U Zamawiający wprowadził nieprezencyjne określenie dotyczące „istotności naruszenia”, które może spowodować odstąpienie od umowy przez Zamawiającego. Brak w umowie jakichkolwiek wskazówek lub wyjaśnień na czym miałaby polegać „istotność naruszenia”. Jest to o tyle znaczące w przedmiotowej sprawie, gdyż Zamawiający wskazał, że jeśli do niego dojdzie może on bez wezwania wykonawcy, odstąpić od umowy. Wobec czego aby wykonawca miał możliwość poprawnego określenia ryzyka, a tym samym ceny zapis winien zostać przez Zamawiającego doprecyzowany. Ponadto Odwołujący wskazał, że w celu zachowania zasad stabilności prawnej stron, Zamawiający winien przed dokonaniem odstąpienia od umowy, pozwolić wykonawcy na poprawę jakości świadczonych usług oraz zaprzestanie naruszania przepisów umowy. Jednocześnie w tytule §11 Zamawiający wskazał, że przepis tego paragrafu dotyczy zarówno odstąpienia oraz wypowiedzenie, jednakże z treści umowy nie wynika prawo do wypowiedzenia, co może wprowadzać w błąd wykonawców. V.OPZ Odwołujący wskazał również, iż Zamawiający w sposób nieproporcjonalny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia wskazał w Opisie Przedmiotu Zamówienia w Dziale III ust. I pkt 6 wymóg poruszania się po parkach oraz skwerach ciągnikami wyłącznie wyposażonymi w specjalistyczne bezbieżnikowe - balonowe opony. Wymóg poruszania się ww. pojazdami o takich oponach powoduje, iż wykonawcy dodatkowo muszą doliczyć koszty dowożenia tych pojazdów do miejsca wykonywania przedmiotu zamówienia, z uwagi na fakt, iż pojazdy z oponami balonowymi nie mogą poruszać się po drogach publicznych. W związku z powyższym wykonawcy zobowiązani są dodatkowo doliczyć do ceny oferty koszty związane z przywożeniem oraz odwożeniem tych pojazdów do parków oraz skwerów. Powoduje to niczym nie uzasadnione podwyższenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 3 grudnia 2020 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz podniesionymi przez odwołującego zarzutami zamawiający uznaje ww. zarzuty w części wynikającej z uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w odwołaniu podniósł siedem rozbudowanych zarzutów, do których zamawiający, posługując się numeracją zarzutów poniżej się odniósł. Zarzut nr 1 polegający na naruszeniu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim Zamawiający określił ilości i rodzaj wymaganych sprzętów do koszenia oraz pojazdów przewidzianych do poruszania się po parkach i skwerach. Ponadto poprzez dokonanie w punkcie Działu II ust. 1 pkt 1b OPZ umożliwienia Zamawiającemu zlecenia wykonawcom terminu pierwszego pokosu bez wskazania terminu, w którym najpóźniej może on zostać wykonany, co powoduje brak możliwości poprawnej kalkulacji ceny ze względu na nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiot zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a)Wykreślenia wymogu Zamawiającego określonego w Dziale III ust. I pkt 6 OPZ aby ciągniki w parkach i skwerach posiadały bezbieżnikowe - balonowe opony. b)Wykreślenia wymogu dotyczącego dmuchaw akumulatorowych w punkcie 5.1.2.2.7 SIWZ, c)Określenia w sposób jednoznaczny i adekwatny do przedmiotu zamówienia parametrów technicznych kosiarek mechanicznych spalinowych z koszem na trawę w punkcie 5.1.2.2.3 SIW Z oraz dookreślenie parametrów technicznych pojazdu o którym mowa w punkcie 5.1.2.2.1 SIW Z oraz zwiększenie dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu do 2500 kg. d)Określenia przez Zamawiającego w Dziale II ust. I pkt 1 ppkt b, iż termin wykonania pierwszego pokosu przez wykonawcę zostanie zlecony przez Zamawiającego nie później niż w terminie do dnia-31 maja 2021 r. e)Wprowadzenia w §5 W U obowiązku każdorazowego uczestnictwa wykonawcy w trakcie dokonywanych kontroli prac przez Zamawiającego, a w przypadku jego nieobecności zobowiązanie Zamawiającego do sporządzenia pisemnego protokołu wraz z dokumentacją fotograficzną. Ponadto wprowadzenie w §5 WU procedury odbiorowej. Ad a) Zamawiający zadeklarował, że uwzględnia odwołanie w tym zakresie i wykreśla wymóg określony w Dziale III ust. I pkt 6 OPZ aby ciągniki w parkach i skwerach posiadały bezbieżnikowe - balonowe opony. Ad b) Zamawiający zadeklarował, że zmienia warunki udziału w postępowaniu wobec powyższego, zarzut odwołującego staje się bezprzedmiotowy. Wymóg dotyczący dysponowania dmuchawami akumulatorowymi określony w punkcie 5.1.2.2.7 SIWZ zostanie wykreślony. Ad c) Zamawiający w tym zakresie uwzględnił odwołanie. Zamawiający zmienił warunki udziału w postępowaniu określone w punkcie 5.1.2.2.3. SIWZ tzn. zastępuje zapis: „5.1.2.2.3. kosiarką mechaniczną spalinową z koszem na trawę - co najmniej 7 szt." zapisem: „5.1.2.2.2. kosiarka z koszem na trawę o szerokości roboczej koszenia od 100 cm do 180 cm - 4 szt.” Ponadto Zamawiający wykreśla wymaganie zawarte w punkcie 5.1.2.2.1 SIWZ. W związku z powyższym zamawiający zadeklarował, że wykreśli również zapis w Dziale III ust. I pkt 5 OPZ, tj. „Dopuszczalna masa pojazdów poruszających się po Parku Świętego Franciszka z Asyżu: •po alejkach - masa nie przekraczająca 500 kg (masa całkowita nie przekraczająca 1.300 kg), •po trawnikach - masa nie przekraczająca 700 kg.” Ad d) Zamawiający uwzględnił odwołanie i wprowadza w Dziale II ust. I pkt 1 ppkt b OPZ zdanie „...Przy czym termin wykonania pierwszego pokosu przez wykonawcę zostanie zlecony przez Zamawiającego nie później niż w terminie do dnia 31 maja 2021 r.” Ad e) Zamawiający przychylił się częściowo do twierdzeń odwołującego i zgodnie z żądaniem odwołującego wprowadzi dodatkowy wymóg w postaci dokumentacji fotograficznej, obrazującej stwierdzone nieprawidłowości lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę prac. Zamawiający stwierdził, iż w pozostałym zakresie zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w każdym czasie i w każdych warunkach ma prawo skontrolować wykonawcę i stwierdzić nienależyte wykonanie umowy gdyż przedmiot zamówienia będzie wykonywany na terenach publicznych, które są „terenami otwartymi". Ograniczenie stwierdzenia nienależytego wykonania umowy do sytuacji, kiedy obecny jest wykonawca stanowiłoby niezrozumiałe i radykalne ograniczenie jego praw, w szczególności do tego aby wykonawca w sposób należyty wykonał umowę. To postanowienie nie ogranicza w żadnym wypadku praw wykonawcy, który może w każdym momencie zakwestionować zasadność ustaleń zamawiającego w zakresie nienależytego wykonania zobowiązania, np. jeśli jego udokumentowanie będzie budziło wątpliwości. Zamawiający podniósł, iż zarzut nie jest również zasadny w kwestii określenia procedury odbiorowej. Z § 6 ust. 2 wynika, że podstawowymi dokumentami określającymi zakres wykonanych prac jest kosztorys powykonawczy zawierający obmiar i dziennik wykonanych prac, czyli dokumenty, które sporządza i dołącza do faktury wykonawca. Już sam ten fakt, gdzie to wykonawca samodzielnie określa zakres miesięcznych wykonanych prac a zamawiający jedynie zatwierdza powoduje, że to wykonawca a nie zamawiający pozostaje w uprzywilejowanej pozycji. Jasnym jest, przy tym że ze względu na art. 462 § 1 Kc zamawiający nie ma prawa nie zatwierdzić ww. dokumentów, kiedy umowa została wykonana należycie. W związku z tym, że kontrole określone w § 5 ust. 1 W U mają charakter „wyrywkowy”, większość prac zatwierdzanych i rozliczanych jest przez zamawiającego na podstawie przedstawianych przez wykonawcę ww. dokumentów. Z uwagi na powyższe, Zamawiający zadeklarował, że § 5 ust. 1 W U, przyjmie następujące brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli na każdym etapie prac terminowości, jakości, prawidłowości i efektów wykonywania prac stanowiących przedmiot niniejszej umowy, przeprowadzanej samodzielnie lub przy udziale przedstawiciela Wykonawcy. W przypadku kontroli przeprowadzonej bez udziału Wykonawcy przez upoważnionego pracownika Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach, stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę prac, zostanie udokumentowane pisemnie wraz z dokumentacją fotograficzną obrazującą stwierdzone nieprawidłowości lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę prac.” Zarzut nr 2 polegający na naruszeniu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp - poprzez ustalenia warunku udziału w postępowaniu w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w punkcie: a)5.1.2.2.1 SIW Z - poprzez brak jednoznacznego, precyzyjnego wskazania jakiego rodzaju pojazdu żąda Zamawiający, w związku z powyższym wykonawcy mają możliwość wykazania pojazdów, które są nieodpowiednie do przedmiotu zamówienia. b)5.1.2.2.3 SIW Z - poprzez ustalenie warunku dotyczącego posiadania kosiarek spalinowych bez wskazania ich parametrów technicznych podczas gdy w obecnym brzmieniu wymóg ten dopuszcza kosiarki „ręczne, ogrodowe”, które nie mogą służyć do realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak odpowiednich warunków technicznych. c)5.1.2.2.7 SIW Z - poprzez ustalenie warunku dotyczącego posiadania dmuchaw akumulatorowych, które są nieodpowiednie (w szczególności poprzez ich małą wydajność) do wykonania przedmiotu zamówienia, podczas gdy w innych punktach Zamawiający żądał 39 sztuk sprzętu z silnikiem spalinowym. Ad a) - c) Zamawiający wskazał, iż jego stanowisko w związku z zarzutem nr 2 jest wyrażone w treści odpowiedzi na zarzut nr 1 w pkt. a) - c). Ponadto Zamawiający zadeklarował, że zmieni warunek określony w punkcie 5.1.2.2. SIWZ, wykreślając punkty: „5.1.2.2.1, pojazdem o masie nie przekraczającej 500 kg i masie całkowitej do 1300 kg -co najmniej 2 szt., 5.1.2;2.3. kosiarką mechaniczną spalinową z koszem na trawę - co najmniej 7 szt., 5.1.2.2.4.kosą spalinową/ wykaszarką spalinową - co najmniej 22 szt., 5.1.2.2.6.nożycami mechanicznymi do cięcia żywopłotów - co najmniej 4 szt., 5.1.2.2.7.dmuchawą akumulatorową - co najmniej 2 szt.” W związku z powyższym warunek określony w punkcie 5.1.2.2. SIWZ po zmianie będzie brzmieć: „5.1.2.2. Dysponował co najmniej: 5.1.2.2.1.kosiarką z koszem na trawę o szerokości roboczej koszenia od 100 cm do 180 cm -4 szt., 5.1.2.2.2.kosiarką mechaniczną samojezdną typu miniciągnik z koszem na trawę 0szerokości roboczej koszenia od 85 cm do 137 cm - co najmniej 4 szt., 5.1.2.2.3 samochodem transportowym - dostawczym o masie całkowitej do 3,5 t - co najmniej 4 szt.” Zarzut nr 3 i 4 a)polegający na naruszeniu art. 91 ust. 2 Pzp - poprzez ustalenie kryterium oceny ofert wskazane w punkcie 13.3.2 SIW Z jako Kryterium nr 2 oraz w punkcie 13.3.3 SIW Z jako Kryterium nr 3 w sposób nie przekładający się na jakość wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zarówno czas pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach jak również wysokość kary umownej nie mają realnego wpływu na jakość wykonania zamówienia. b)polegający na naruszeniu art. 91 ust. 2 Pzp - poprzez ustalenie kryteriów jakościowych nie przekładających się na jakość zamówienia, jednocześnie powodując, iż oferty znacznie droższe, a nawet przewyższające budżet Zamawiającego zostaną najwyżej ocenione, w związku z powyższym postępowanie może zostać unieważnione z powodu złożenia zbyt wysokich ofert przez Wykonawców. Odwołujący wskazuje, iż ustanowione przez Zamawiającego kryterium pn.: „Czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” nie ma żadnego wpływu na jakość ani rzetelność Wykonawcy zainteresowanego przedmiotowym postępowaniem, a w konsekwencji nie jest niczym uzasadnione. Dalej odwołujący w uzasadnieniu wskazuje, iż tak określone kryterium w żaden sposób nie przekłada się na możliwość wyboru wykonawcy, który zapewni rękojmie należytej realizacji przedmiotowego zamówienia. Skoro bowiem sam Zamawiający przewiduje, iż każde kolejne koszenie będzie trwało odpowiednio - 20 lub 25 dni roboczych w zależności od lokalizacji - to jednoznacznie wynika, iż Wykonawca, który zaproponuje, np. 35 dni roboczych w niniejszym kryterium, nie jest w stanie zagwarantować odpowiedniej realizacji zamówienia. Ponadto na ewentualną jakość świadczonej usługi przez wykonawcę ma termin, w którym zostanie zlecone pierwsze koszenie. Jeśli Zamawiający pragnie aby parki i skwery zostały skoszone i uporządkowane jak najszybciej po okresie zimowym, to winien on zlecić wykonanie tego koszenia w terminie wcześniejszym. Na termin pierwszego koszenia zgodnie z obowiązującą treścią SIW Z wykonawca nie ma wpływu. Wobec czego deklarowany termin wykonania pierwszego koszenia jest pozbawiony jakiegokolwiek wpływu na jakość przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu o: Usunięciu obu kryterium nr 2 i 3. Z ostrożności procesowej w przypadku nie uznania za zasadne usunięcie ww. kryteriów, gdyby Izba uznała, iż mają one wpływ na jakość przedmiot zamówienia, zmianę wagi ww. kryteriów na 10% każde z nich. Ponadto w przypadku pozostawienia przez Izbę Kryterium nr 3 wprowadzenia w punkcie 13.3.3.1 doprecyzowania, iż kara umowna będzie obowiązywała za każdy dzień przekroczenia czasu jednorazowego pierwszego koszenia. Zamawiający uznał ww. zarzuty za bezzasadne. Wykonanie pierwszego pokosu w parkach i skwerach stanowiący kryterium nr 2 w postępowaniu jest bardzo ważny. Z doświadczenia zamawiającego wynika, że jego jakość wykonania ma istotny wpływ na bieżące utrzymanie trawnika. Pierwszy pokos wymaga dużego doświadczenia pracowników i sprawnego sprzętu. Właściwe wykonanie wpływa na dalszy wzrost i krzewienie się trawy. Natomiast czas trwania pokosu na parkach i skwerach ma istotny wpływ na zminimalizowanie uciążliwości hałasu i zanieczyszczeń na które skarżą się mieszkańcy. Dodatkowo czas wykonania wpływa na szybki dostęp mieszkańców na swobodne korzystanie z pełnych zasobów tych terenów. Dlatego też, w ocenie Zamawiającego, wartość kryterium nr 2 w postaci 30% jest jak najbardziej uzasadniona. Przy kolejnym zabiegu koszenia będą wyznaczone strefy, które nie będą koszone do 20% na danym parku. Dlatego obszar kolejnych pokosów będzie zmniejszony a czasu wykonania pokosu na tych terenach nie można porównać z pierwszym koszeniem po okresie zimowym. W trakcie trwania postępowania wprowadzono zmianę dotyczącą koszonej powierzchni parków i skwerów, która została zmniejszona. Mając na uwadze powyższe kryterium nr 2 ulegnie zmianie. Zamawiający dokona zmiany czasu jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach, gdzie możliwe będzie do zaoferowania ilość dni roboczych w przedziale od 16 do 25 dni roboczych. Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do doprecyzowania punktu 13.3.3.1 SIW Z zamawiający uznaje ww. zarzut odwołującego za zasadny i dokona zmiany punktu poprzez wprowadzenie zwrotu „pierwszego". W związku z powyższym zamawiający dokona zmiany punktu 13.3.3.1 SIW Z w brzmieniu „Przez „Wysokość kary umownej” rozumie się kwotę wyrażoną w formie kary, umownej za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy, które rozpatrywane będzie na podstawie wysokości kary umownej za każdy dzień przekroczenia czasu pierwszego koszenia w wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym (załącznik nr 5 do SIWZ)”. W ramach tych zarzutów zamawiający zmienia sposób obliczania punktacji w kryterium nr 2czas koszenia określony w pkt 13.3.2. SIWZ. „13.3.2. Kryterium nr 2: sposób obliczania punktacji w kryterium czas koszenia - punktacja obliczana będzie według następującego wzoru: najkrótszy czas koszenia Ilość punktów =x waga kryterium czas koszenia z badanej oferty 13.3.2.1Przez „czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” - rozumie się czas (dni robocze) liczone od dnia przystąpienia do prac lub według wskazań Zamawiającego do momentu, gdy Wykonawca poinformuje Zamawiającego zakończeniu prac. 13.3.2.2Ilość dni roboczych, w trakcie których zostanie zrealizowane jednokrotne pierwsze koszenie trawników należy podać liczbowo (np. 20 dni roboczych, 25 dni roboczych itp.). Możliwe jest zaoferowanie ilości dni roboczych w przedziale od 16 do 25 dni roboczych. 13.3.2.3Oferty z czasem jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach dłuższym niż 25 dni roboczych oraz oferty z podaniem przedziału czasowego (np. 19-21 dni roboczych) będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP. 13.3.2.4Wskazanie czasu koszenia nastąpi w pkt nr 1.1. formularza oferty (załącznik nr 5 do SIWZ). 13.3.2.5W przypadku braku wskazania przez Wykonawcę w treści oferty czasu koszenia, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca zaoferował maksymalny czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach, tj. 25 dni roboczych i przyzna 0,00 pkt. w ramach przedmiotowego kryterium. 13.3.2.6W kryterium nr 2 można uzyskać max. 30,00 pkt.” W ramach tych zarzutów zamawiający doprecyzowuje również opis kryterium oraz zmienia sposób punktacji kryterium nr 3 „wysokość kary umownej” określony w pkt 13.3.1. SIWZ. „13.3.3.1. Przez „Wysokość kary umownej” rozumie się kwotę wyrażoną w formie kary umownej za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy, które rozpatrywane będzie na podstawie wysokości kary umownej za każdy dzień przekroczenia czasu jednokrotnego pierwszego koszenia w wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym (załącznik nr 5 do SIWZ).” „13.3.3.3. Zamawiający dopuszcza wskazanie jedynie następujących wysokości kary umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto): 0,8%, 0,7%, 0,6%, 0,5%, 0,3%. 13.3.3.4.W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto) w wysokości: 13.3.3.4.1.0,8 % - otrzyma 10,00 pkt, 13.3.3.4.2.0,7 % - otrzyma 7,50 pkt, 13.3.3.4.3.0,6 % - otrzyma 5,00 pkt, 13.3.3.4.4.0,5 % - otrzyma 2,50 pkt, 13.3.3.4.5.0,3 % - otrzyma 0,00 pkt, 13.3.3.5.Oferty z wartością kary umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto) w wysokości poniżej 0,3 % oraz z wartością kary umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto) w wysokości powyżej 0,8 %, a także z podaniem w sposób sprzeczny niż wskazano powyżej będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. 13.3.3.6.W przypadku braku wskazania przez Wykonawcę w treści oferty wartości kary umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto), Zamawiający przyjmie, że Wykonawca zaoferował minimalną wartość kary umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto), tj. 0,3 % i przyzna 0,00 pkt w ramach przedmiotowego kryterium.” Z uwagi na powyższe zmianie ulegną również postanowienia § 10 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy (zał. 3 do SIWZ), tj. „za każdy przypadek przekroczenia czasu jednokrotnego pierwszego koszenia zadeklarowanego przez Wykonawcę w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ w wysokości %,” Analogiczna zmiana nastąpi również w formularzu ofertowym tj. załączniku nr 5 do SIW Z oraz w treści SIW Z - w punkcie 13.3.3.2 - 13.3.3.4 SIWZ. Zarzut nr 5 polegający na naruszeniu art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 Pzp - poprzez sporządzenie W U, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, powodujące nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego - i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę stosunku prawnego w jakim: a)nie określono maksymalnej wysokości kar umownych w §10 W U, do których zapłaty zobowiązany może być wykonawca, b)nie wprowadzono w §10 W U procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem, c)ustalono w §3 WU w sposób rażąco wysoko możliwość ograniczenia przedmiotu zamówienia, d)nałożono w §4 ust. 2 W U wyłącznie na wykonawcę nieproporcjonalne i bliżej nie określone ryzyko ponoszenia wszelkiej odpowiedzialności za szkody powstałe z prowadzeniem „prac”, e)uprawniono w §5 ust. 1 W U w sposób uprzywilejowany Zamawiającego w zakresie możliwości dokonywania kontroli bez udziału Wykonawcy, wyłącznie na podstawie pisemnego oświadczenia Zamawiającego oraz nie wprowadzono w WU procedury odbiorowej, f)rozbieżności pomiędzy kryterium oceny ofert w zakresie wysokości kary umownej a wysokością kary umownej wskazanej w §10 ust. 1 pkt 4 WU, g)nieprecyzyjne określenie tytułu §11 W U, który stanowi iż dotyczy on prawa odstąpienia oraz wypowiedzenia, natomiast z treści ww. paragrafu wynika jedynie prawo odstąpienia, h)niejednoznacznie i nieprecyzyjnie wskazano przesłankę do odstąpienia w §11 ust. 1 pkt 4 c WU. Ad. a) Zamawiający zarzut uznał za bezzasadny. Ani przepisy prawa zamówień publicznych ani przepisy kodeksu cywilnego nie określają obowiązku wprowadzenia maksymalnej wysokości kar umownych ani też nie formułują definicji kary rażąco wygórowanej. Brak zastrzeżenia górnego limitu wszystkich kar umownych jest zgodny z zasadą swobody umów i uprawnieniem Zamawiającego działającego w interesie publicznym do zwiększenia odpowiedzialności wykonawców za należyte wykonanie zamówienia. Zauważyć należy, że przywołane wyroki nie mają zastosowania do niniejszej sprawy bowiem dotyczą sytuacji, kiedy już z samych warunków umownych wynikało, że kara umowna jest rażąco wygórowana i prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego. W niniejszej sprawie takie okoliczności jednak nie zachodzą. Nawet gdyby zliczyć wszystkie kary umowne zastrzeżone postanowieniami warunków umowy to nawet wtedy kara nie byłaby rażąco wygórowana. Na przykład podstawowa kwota kar umownych na zwłokę lub za przypadek nienależytego wykonania umowy w wysokości 500 zł przy przykładowej wartości szacunkowej 1 miliona złotych wynosi zaledwie 0,05% wartości wynagrodzenia brutto. Tym nie mniej zamawiający dokonał zmiany kryteriów oceny ofert, w skutek czego wysokość kar umownych uległa zwiększeniu, co powoduje, że wprowadzenie limitu kar umownych stało się zasadne. Stąd też zamawiający wprowadzi w § 10 po ustępie 6 ustęp 7 w brzmieniu: „Zamawiający nie może naliczyć kar umownych w wysokości większej niż 20% wartości wynagrodzenia brutto.” Ad. b) Zamawiający nie uwzględnił odwołania w tym zakresie. Z żadnego przepisu prawa nie wynika obowiązek wprowadzania do umowy trybu reklamacyjnego, tym bardziej w zakresie kar umownych. Zauważyć należy, że zamawiający zastrzegł kary umowne za zwłokę lub inne przypadki nienależytego wykonania umowy, zatem zawsze będą to przypadku zawinione przez Wykonawcę. Wykonawca powołując się na przepisy ogólne Kodeksu cywilnego może kary kwestionować. Ad. c) Odwołujący w uzasadnieniu również zarzuca Zamawiającemu, iż nie wskazał w jakim terminie i w jaki sposób poinformuje wykonawcę o ograniczeniu przedmiotu zamówienia. Brak jest w umowie jakichkolwiek informacji w tym zakresie. Wykonawca może wykonywać prace w braku świadomości, iż Zamawiający ograniczył dany przedmiot zamówienia. Zamawiający uwzględnił odwołanie. Skorzystanie z zapisu § 3 ust. 1 W U nastąpi poprzez wpisanie przez Zamawiającego do harmonogramu prac lub przez złożenie przez Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy w formie pisemnej z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem. Zakres prac zostanie zawarty w harmonogramie prac lub w oświadczeniu, które Zamawiający prześle Wykonawcy na adres e-mail: Zamawiający przychylił się częściowo do zarzutu Odwołującego, iż w tym przypadku możliwość zmniejszenia lub zwiększenia zakresu zamówienia do 30 % wartości każdej pozycji wskazanej w kosztorysie ofertowym Wykonawcy jest zbyt duża. W związku z powyższym zamawiający dokona zmiany wzoru umowy poprzez zmianę § 3 ust. 1 W U i nadaje mu brzmienie: „W trakcie realizacji umowy Zamawiający w uzasadnionych przypadkach (np. prowadzone inwestycje, przekazane w administrowanie nowych terenów, powolny wzrost traw, zmniejszenie obszarów utrzymywanych terenów z powodu przekazania ich innej jednostce, itp.), zastrzega sobie w przypadku zaistnienia takich potrzeb możliwość zmniejszania lub zwiększania zakresu zamówienia do 20% wartości każdej pozycji wskazanej w załączniku nr 1 do umowy (kosztorys ofertowy Wykonawcy) pod warunkiem, że zwiększenie zakresu przedmiotu zamówienia nie spowoduje, iż łączna wartość umowy ulegnie zwiększeniu. Zmniejszenie zakresu spowoduje odpowiednie zmniejszenie wynagrodzenia”. Ad. d) Zamawiający uznał odwołanie w tej części. Podstawą zarzutu jest postanowienie umowne - Strony uzgadniają, iż Wykonawca od dnia podpisania umowy odpowiada na zasadach ogólnychKodeksu ....... cywilnego za ............. wszelkie ....... szkody powstałe ............... w .. terenie ...... w .. związku z prowadzeniem prac. Zamawiający zatem dokona dodania zwrotu „przez Wykonawcę”, a zatem zapis § 4 ust. 2 WU otrzyma ostateczne brzmienie: „2. Strony uzgadniają, iż Wykonawca od dnia podpisania umowy odpowiada na zasadach ogólnych Kodeksucywilnego za wszelkie szkody powstałe w terenie w związku z prowadzeniem prac przez Wykonawcę.” Ad. e) W odpowiedzi na zarzut odpowiedź została udzielona w odpowiedzi na zarzut nr 1 pkt e) Ad. f) W odpowiedzi na zarzut odpowiedź została udzielona w odpowiedzi na zarzut nr 3 i 4 Ad. g) Zamawiający uznaje zarzut odwołującego i dokona wykreślenia zapisu „wypowiedzenie" w tytule § 11. Ad. h) Zamawiający stwierdził, że zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Jasnym jest, że nie sposób określić wszystkich okoliczności istotnego nienależytego wykonania, które będą uprawniały do odstąpienia od umowy. Tym nie mniej ze względu na cel zawartej umowy, zachowanie zasad bezpieczeństwa i ochrony mienia wykładnia oświadczenia woli w tym zakresie nie będzie nastręczała trudności. Zarzut nr 6 polegający na naruszeniu art. 395 k.c. oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 Pzp - poprzez brak ustalenia terminu w jakim przysługuje Zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy. Problematyka obowiązku określania terminu przy umownym prawie odstąpienia od umowy na podstawie art. 359 K.c. była przedmiotem wykładni Sądu Najwyższego. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 21 maja 2020 r. (V CSK 592/19, LEX nr 3028840)surowe wymagania przewidziane w art. 395 § 1 k.c. uzasadnione są dążeniem do wyznaczenia przynajmniej czasowych granic poważnego ograniczenia pewności stosunku umownego, jakim jest umożliwienie kontrahentowi całkowicie dowolnego decydowania o jego istnieniu i właśnie czynnik nieograniczonej swobody decyzji jest wyznacznikiem charakteru zastrzeżenia umownego z art. 395 § 1 k.c. Jeżeli natomiast strony wprowadzą do umowy skonkretyzowane przyczyny, w których może dojść do odstąpienia i od ich wystąpienia uzależnią skuteczność oświadczenia, to tego rodzaju uprawnienie staje się czynnością o określonym uzasadnieniu (kauzalną), kontrolowalną, która może zbliżać się w charakterze do wypowiedzenia umowy i pełni raczej funkcje dyscyplinujące kontrahenta, niż osłabiające więź umowną. Jak dale] stwierdził Sąd Najwyższynależy wskazać jaki jest cel tak rygorystycznego podejścia do tego terminu. Otóż, art. 395 § 1 k.c. zakazuje zastrzegania bezterminowego prawa odstąpienia od umowy, gdyż takie prawo zupełnie unicestwiałoby stabilność sytuacji prawnej stron. Kluczowym jednak jest wskazanie, że nie jest wymagane żadne uzasadnienie odstąpienia. Uprawniony ma pełną swobodę dokonania odstąpienia, chyba że strony przewidziały określony warunek zawieszający (art. 89 k.c.), nadając przez to uprawnieniu do odstąpienia charakter warunkowy (tak np. art. 492 k.c.). Stąd, ustawodawca zadbał o to, aby przy konstrukcji odstąpienia, zależnej de facto od niczym nieuzasadnionego uznania uprawnionego, wprowadzić rygorystyczny wymóg terminu. Jednakże - jak już wyżej wskazano - diametralnie inaczej należy podejść do sytuacji, gdy strony wprowadzą do umowy skonkretyzowane przyczyny, w których może dojść do odstąpienia i od ich wystąpienia uzależnią skuteczność oświadczenia. Zamawiający uznał odwołanie w części dotyczącej określenia terminu w jakim przysługuje Zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy. Zamawiający dokona zmiany warunków umowy przez dodanie w § 11 ust. 5 w brzmieniu: „ 5. Zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy z przyczyn określonych w § 11 ust. 1 pkt 2-4 w terminie 6 miesięcy od zakończenia umowy.” Zarzut nr 7 polegający na naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 3a Pzp i art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp - poprzez ustalenie przez Zamawiającego w punkcie 3.6 SIW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i w sprzeczny z treścią art. 29 ust. 3a Pzp wymogu zatrudniania osób na umowę o pracę. Przedmiotowy zarzut dotyczy także §4 ust. 3 W U, które w konsekwencji wprowadzenia w SIW Z wymogu, o który mowa w art. 29 ust. 3a Pzp nakłada na Wykonawcę obowiązek przedstawienia wykazu osób zatrudnionych na umowę o pracę realizujących całość przedmiotu zamówienia. Zamawiający uznał ww. zarzut wyłącznie w części wynikającej z poniższego uzasadniania (doprecyzowanie czynności), w pozostałym zakresie zarzut uznaje za bezzasadny. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp: „(...) ustawodawca regulując brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o prace osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy/podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: a)wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, b)wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, c)w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, d)i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy to zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem (…). Zamawiający podkreślił, że przed wszczęciem przedmiotowego postępowania Zamawiający dokonał analizy (oceny) czy przy realizacji zamówienia publicznego polegającego na utrzymaniu zieleni niskiej w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK w Tychach, wystąpią czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W wyniku tej analizy stwierdzono, że wszystkie czynności (za wyjątkiem czynności wykonywanych przez kierowników nadzorujących pracowników szeregowych) wykonywane w ramach przedmiotowego postępowania wpisują się w opisane powyżej cechy stosunku pracy. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIW Z (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) zakres rzeczowy umowy obejmuje w szczególności. -wiosenne grabienie liści, w okresie od lutego do marca, -koszenie trawników, gdzie wykonawca zobowiązany jest do gotowości rozpoczęcia prac w terminie od dnia 1 kwietnia do końca października, -utrzymanie i pielęgnacja żywopłotów i krzewów, -jesienne grabienie liści, w okresie od listopada do grudnia. Zdaniem Zamawiającego, bez wątpienia są to zatem prace określonego rodzaju wykonywane na rzecz Wykonawcy (pracodawcy), których wykonywanie odbywa się pod kierownictwem Wykonawcy (pracodawcy) oraz w miejscu wyznaczonym przez Wykonawcę (pracodawcę). Ponadto pracownicy wykonujące ww. zakresy zamówienia zobowiązani będą do wykonania pracy w czasie wyznaczonym przez Wykonawcę, wynikającym z treści zawartej umowy, a Wykonawca zobowiązany będzie do zatrudniania tych pracowników za wynagrodzeniem. Niemniej jednak faktem jest to, że w treści SIW Z, Zamawiający zaniechał wyliczenia wszystkich czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Z uwagi na powyższe Zamawiający zmieni treść SIWZ w zakresie: Ø pkt. 3.6.1 SIWZ, który przyjmie następujące brzmienie: „3.6.1. Zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP, Zamawiający wymaga od Wykonawcy (lub Podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b PZP) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących niżej wymienione czynności w ramach przedmiotu zamówienia: 3.6.1.1.zasypywanie dołów ziemią; 3.6.1.2.koszenie trawników; 3.6.1.3.koszenie zarośli; 3.6.1.4.koszenie terenów zarośniętych, zaniedbanych, mocno zanieczyszczonych 3.6.1.5wygrabianie i wywóz liści; 3.6.1.6utrzymanie i pielęgnacja krzewów starszych (pojedynczych i w grupach); 3.6.1.7usunięcie krzewów; 3.6.1.8utrzymanie i pielęgnacja żywopłotów, Ø § 4 ust. 3 wzoru umowy, które przyjmuje następujące brzmienie: „3. Zgodnie z art. 29 ust 3a ustawy PZP Zamawiający wymaga od Wykonawcy (lub Podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b PZP) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących niżej wymienione czynności w ramach przedmiotu zamówienia: 3.1. zasypywanie dołów ziemią; 3.2.koszenie trawników; 3.3.koszenie zarośli; 3.4.koszenie terenów zarośniętych, zaniedbanych, mocno zanieczyszczonych 3.5.wygrabianie i wywóz liści; 3.6.utrzymanie i pielęgnacja krzewów starszych (pojedynczych i w grupach); 3.7.usunięcie krzewów; 3.8.utrzymanie i pielęgnacja żywopłotów; (załącznik nr 1a do umowy), z tym że osoba wykonująca w ramach przedmiotu umowy czynności kierownicze nie musi być zatrudniona przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę.” W pozostałym zakresie odwołanie, w ocenie Zamawiającego, w zakresie przedmiotowego zarzutu, nie zasługuje na uwzględnienie. Umowa będzie obowiązywać od dnia podpisania, jednak nie wcześniej niż od 1 lutego 2021 r. do 31 grudnia 2021 roku, a charakter umowy wymaga ciągłości prac, niemniej jednak prace wynikające z OPZ nie będą wykonywane jednocześnie. Ponadto Zamawiający podkreślił, że nie wymaga od wykonawcy zatrudnienia pracowników wyłącznie do realizacji jednej czynności w ramach przedmiotu zamówienia, Zamawiający, postanowieniami SIW Z nie narzuca również ilości pracowników, wymiarów etatów, obowiązujących systemów zmianowych ani długości umowy o pracę. Niezasadnym jest zatem utożsamianie wymaganej ilości sprzętu z ilością pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia pn. „Utrzymanie zieleni niskiej w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK w Tychach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 listopada 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 218-535610. W związku z dokonaną na posiedzeniu w dniu 3 grudnia 2020 r. modyfikacją stanowisk procesowych tj. uwzględnieniu części zarzutów przez Zamawiającego i wycofaniu części zarzutów przez Odwołujących, Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami: 1, 2 w zakresie dotyczącym pkt 5.1.2.2.1 SIW Z oraz 5.1.2.2.7 SIW Z, 3 w aspekcie sformułowania użytego w pkt 13.3.3.1 i nadania mu brzmienia „za każdy dzień przekroczenia czasu jednokrotnego pierwszego koszenia, 5, 6 i 7. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku (pkt 1). Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa - z wyjątkiem powyższych zarzutów - została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła następujące istotne dla sprawy okoliczności: Zamawiający w pkt 5.1.2.2.3. SIW Z wymagał w zakresie wykazania zdolności technicznej aby wykonawca dysponował co najmniej „kosiarką mechaniczną spalinową z koszem na trawę – co najmniej 7 szt.”. W pkt 13 SIW ZOpis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający ustalił, iż kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej są: Kryterium nr 1: Cena - waga kryterium 60 %; Kryterium nr 2: Czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach - waga kryterium 30 %; Kryterium nr 3: Wysokość kary umownej (KU) za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy waga kryterium 10 %. Kryterium nr 2 i kryterium nr 3 opisano w następujący sposób: 13.3.2. Kryterium nr 2: sposób obliczania punktacji w kryterium czas koszenia - punktacja obliczana będzie według następującego wzoru: najkrótszy czas koszenia spośród wszystkich ofert Ilość punktów = ------------------------------------------------------------------------- x waga kryterium czas koszenia z badanej oferty 13.3.2.1. Przez „czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” - rozumie się czas (dni robocze) liczone od dnia przystąpienia do prac lub według wskazań Zamawiającego do momentu, gdy Wykonawca poinformuje Zamawiającego o zakończeniu prac. 13.3.2.2. Ilość dni roboczych, w trakcie których zostanie zrealizowane jednorazowe koszenie trawników należy podać liczbowo (np. 25 dni roboczych, 30 dni roboczych itp.). Możliwe jest zaoferowanie ilości dni roboczych w przedziale od 18 do 35 dni roboczych. 13.3.2.3. Oferty z czasem jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach dłuższym niż 35 dni roboczych oraz oferty z podaniem przedziału czasowego (np. 19-21 dni roboczych) będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP. 13.3.2.4. Wskazanie czasu koszenia nastąpi w pkt nr 1.1. formularza oferty (załącznik nr 5 do SIWZ). 13.3.2.5. W przypadku braku wskazania przez Wykonawcę w treści oferty czasu koszenia, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca zaoferował maksymalny czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach, tj. 35 dni roboczych. 13.3.2.6. W kryterium nr 2 można uzyskać max. 30,00 pkt. 13.3.3. Kryterium nr 3: sposób obliczania punktacji w kryterium wysokość kary umownej - punktacja przyznawana będzie według następujących zasad: 13.3.3.1. Przez „Wysokość kary umownej” rozumie się kwotę wyrażoną w formie kary umownej za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy, które rozpatrywane będzie na podstawie wysokości kary umownej za każdy dzień przekroczenia czasu jednokrotnego pierwszego koszenia w wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym (załącznik nr 5 do SIWZ). 13.3.3.2. Wysokość kary umownej winna być podana liczbowo w pełnych złotych. 13.3.3.3. Zamawiający dopuszcza wskazanie jedynie następujących wysokości kary umownej: 50 zł, 100 zł, 150 zł, 200 zł, 250 zł, 300 zł, 350 zł, 400 zł, 450 zł, 500 zł, 550 zł. 13.3.3.4. Możliwe jest zaoferowanie wysokości kary umownej w przedziale od 50 zł do 550 zł według następujących zasad: 13.3.3.4.1. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 550 zł – Wykonawca otrzyma 10,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.2. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 500 zł – Wykonawca otrzyma 9,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.3. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 450 zł – Wykonawca otrzyma 8,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.4. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 400 zł – Wykonawca otrzyma 7,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.5. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 350 zł – Wykonawca otrzyma 6,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.6. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 300 zł – Wykonawca otrzyma 5,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.7. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 250 zł – Wykonawca otrzyma 4,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.8. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 200 zł – Wykonawca otrzyma 3,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.9. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 150 zł – Wykonawca otrzyma 2,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.10. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 100 zł – Wykonawca otrzyma 1,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.11. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 50 zł – Wykonawca otrzyma 0,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.12. Oferty z wartością kary umownej w wysokości poniżej 50 zł oraz z wartością kary umownej w wysokości powyżej 550 zł, a także z podaniem w sposób sprzeczny z pkt 1 będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. 13.3.3.4.13. W przypadku braku wskazania przez Wykonawcę w treści oferty wartości kary umownej za każdy dzień przekroczenia czasu jednorazowego koszenia, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca zaoferował minimalną wartość kary umownej, tj. 50 zł i przyzna 0,00 pkt w ramach przedmiotowego kryterium. 13.3.3.4.14. W kryterium nr 3 można uzyskać max. 10,00 pkt. Pkt 3.6 SIWZ Wymagania dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, opisano w następujący sposób: 3.6.1. Zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP, Zamawiający wymaga od Wykonawcy (lub Podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b PZP) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w ramach przedmiotu zamówienia wskazane w załączniku nr 1 do SIWZ. 3.6.1.1. Osoby wykonujące w ramach przedmiotu zamówienia czynności kierownicze nie muszą być zatrudnione przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę. 3.6.2. Sposób dokumentowania zatrudnienia ww. osób, uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę powyższych wymagań oraz sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań określa wzór umowy stanowiący załączniku nr 3 do SIWZ. Skorelowany z wymaganiem pkt. 3.6. SIWZ par. 4 ust. 3 wzoru umowy ma brzmienie: Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy PZP Zamawiający wymaga od Wykonawcy (lub podwykonawcy) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie czynności w zakresie realizacji zamówienia wskazane w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1a do umowy), z tym że osoba wykonująca w ramach przedmiotu umowy czynności kierownicze nie musi być zatrudniona przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Granice rozpoznania odwołania wyznaczają zarzuty zawarte w tym odwołaniu, a wydając orzeczenie, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba bierze za podstawę stan sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a więc także stan postępowania istniejący w chwili orzekania, m.in. po to, by dostosować formułowany w sentencji wyroku nakaz dokonania, unieważnienia czy powtórzenia pewnych czynności do sytuacji istniejącej w postępowaniu. Należy stwierdzić, że w zakresie w jakim Strony pozostały w sporze w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba zobowiązana była orzekać z uwzględnieniem stanu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastanego w dacie orzekania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie częściowo uwzględnił odwołanie, a częściowo zadeklarował dokonanie zmian w SIW Z, jednakże na moment orzekania deklarowanych zmian nie dokonał. Taka deklaracja ze strony Zamawiającego wywołuje skutek jedynie w przypadku określonym w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (uwzględnienie całości zarzutów przez Zamawiającego) lub w przypadku określonym art. 186 ust. 3a ustawy Pzp (uwzględnienie części zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego i wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego). Wobec powyższego Izba orzekając w niniejszej sprawie nie mogła wziąć pod uwagę deklarowanych przez Zamawiającego zmian, ale jeszcze nie dokonanych. Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust.1a ustawy Pzp, zgodnie z którymi o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący wskazał, że warunek określony przez Zamawiającego w pkt 5.1.2.2.3 SIW Z tj. wymóg dysponowania kosiarką mechaniczną spalinową z koszem na trawę – co najmniej 7 szt., bez wskazania parametrów technicznych przez co dopuścił kosiarki „ręczne, ogrodowe”, które nie mogą służyć do realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak odpowiednich warunków technicznych. Izba podziela w tym zakresie argumentację Odwołującego, iż takie określenie wymagań jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i jako takie nie pozwala Zamawiającemu na ocenę faktycznej zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Pośrednio słuszność tego zarzutu przyznał również Zamawiający deklarując zmianę tego warunku poprzez wskazanie szerokości roboczej koszenia wymaganych kosiarek. Izba uznała, że sporny warunek w jego aktualnym brzmieniu jest ogólny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, co skutkuje tym, iż nie prowadzi on do osiągnięcia celu w jakim warunki w postępowaniu są stawiane tj. do wyboru wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia i dysponującego w tym celu odpowiednim sprzętem. Dlatego też konieczne było uwzględnienie odwołania w zakresie wyżej przywołanego zarzutu i nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania warunku. W pozostałym zakresie zarzuty podniesione w odwołaniu podlegały oddaleniu. Odnośnie zarzutów 3 i 4 odwołania dotyczących ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, Izba stwierdza, iż nie potwierdziły się. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którym, Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1)jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2)aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w , dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3)aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4)aspekty innowacyjne; 5)organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6)serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Odwołujący argumentując postawienie ww. zarzutów stwierdził, że Kryterium nr 2: Czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach - waga kryterium 30 % oraz Kryterium nr 3: Wysokość kary umownej (KU) za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy - waga kryterium 10 %, nie przekładają się na jakość wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zarówno czas pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach jak również wysokość kary umownej nie mają realnego wpływu na jakość wykonania zamówienia. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż ustalone kryteria jakościowe nie przekładają się na jakość zamówienia, jednocześnie powodując, iż oferty znacznie droższe, a nawet przewyższające budżet Zamawiającego zostaną najwyżej ocenione, w związku z powyższym postępowanie może zostać unieważnione z powodu złożenia zbyt wysokich cen. Izba, stwierdza, iż katalog kryteriów określony w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, ze względu na zastosowanie przez ustawodawcę sformułowania „w szczególności” jest katalogiem przykładowym – niezamkniętym. Oznacza to, że ustawodawca (z pewnymi wyjątkami) pozostawił zamawiającemu swobodę w doborze kryteriów pozacenowych, dając mu możliwość ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które w najwyższym stopniu zagwarantują, że wybór oferty najkorzystniejszej odpowiadał będzie uzasadnionym interesom i potrzebom zamawiającego wiążącym się z należytą realizacją przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że ustawodawca w art. 91 ust. 2c ustawy Pzp zdecydował się opisać relację kryteriów w stosunku do przedmiotu zamówienia w sposób bardzo szeroki – po pierwsze kryteria mogą dotyczyć wszystkich aspektów dostaw, usług, robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, a po drugie te aspekty nie muszą stanowić istotnej cechy przedmiotu zamówienia. To Zamawiający decyduje o doborze i kształcie kryteriów oceny ofert w zależności od swoich potrzeb, dostosowując ich wagę do uzyskania konkretnego zamówienia, najkorzystniejszego z jego punktu widzenia. Podkreślić należy, iż Odwołujący kwestionując niezgodność kryteriów z ww. przepisem powinien był wykazać, że nie odnoszą się one do przedmiotu zamówienia – jest to bowiem jedna z kluczowych okoliczności, która według ustawodawcy warunkuje możliwość ustanowienia danego kryterium jako kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem Odwołujący do tej kwestii w odwołaniu w zasadzie się nie odniósł. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie przedstawił argumentacji mającej wykazać, że kryterium nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, lecz skupił się na wyjaśnieniu dlaczego z uwagi na przewidziane postanowienia umowne czy też nie przekładanie się na jakość wykonania przedmiotu zamówienia kryteria te uważa za nie mające realnego wpływu na jakość wykonania zamówienia. Również teza stanowiąca podstawę zarzutu nr 4 o wpływie zastosowanych kryteriów oceny ofert na ceny ofert i ewentualne unieważnienie postępowania nie została w żaden sposób przez odwołującego udowodniona. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, iż okres trwania pierwszego pokosu jest istotny dla właściwej realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na wystąpienie kilku aspektów m.in.: jest to pierwszy pokos po zimie, który ma znaczenie dla krzewienia trawy, skrócenie okresu koszenia ma wpływ również na termin udostępnienia obiektów parkowych, obiektów małej architektury dla mieszkańców, oraz fakt, iż hałas spowodowany wykonywaniem prac będzie trwał krócej. Oznacza to, iż Zamawiający przy ustalaniu kryteriów miał na względzie nie tylko aspekty jakościowe, ale również społeczne i środowiskowe. Tak więc Izba uznała, że przedmiotowe kryteria odnoszą się do aspektów, które mają znaczenie z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i są dopuszczalne. Na konstatację tę nie ma wpływu fakt, iż to Zamawiający decyduje o terminie zlecenia wykonania pokosu. Jak już wskazano powyżej sam czas jego trwania jest istotny. W orzecznictwie Izby wyrażany jest pogląd, iż kryterium w postaci kary umownej za zwłokę w realizacji zamówienia lub jego części może zostać uznane za odnoszące się do przedmiotu zamówienia (por. m.in. wyrok z dn. 27 maja 2020 r., sygn. akt KIO 519/20, wyrok z dnia 7 października 2016 r., sygn. akt KIO 1738/16, KIO 1740/16, wyrok z dnia 24 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 291/12). Również w piśmiennictwie spotykane są poglądy o dopuszczalności takiego kryterium jako tzw. kryterium kontraktowego. Izba zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO z dn. 27 maja 2020 r., sygn. akt KIO 519/20, iż podkreślić należy, że aby kryterium oceny ofert było zgodne z ustawą Pzp musi wykazywać związek ze świadczeniem, które zamawiający nabędzie w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia oraz zawarcia umowy. W ocenie składu orzekającego omawiane kryterium oceny ofert odnosi się do istotnego aspektu usług będących przedmiotem zamówienia, jakim jest terminowa realizacja elementu zamówienia, w tym okresy wykonywania pierwszego pokosu. Wysokość kary umownej za zwłokę w wykonaniu zamówienia stanowić może miernik gwarancji jakości realizacji zamówienia, podobnie jak inne kryteria oceny ofert, takie jak termin realizacji zamówienia czy długość okresu gwarancji (uznawane co do zasady za dopuszczalne – por. m.in. wyrok z dnia 17 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 211/20). Wysokość kary umownej za zwłokę w wykonaniu zamówienia wpływać ma w sposób dyscyplinujący na wykonawców realizujących zamówienie, co z kolei powinno przekładać się na zwiększone zaangażowanie wykonawcy, jego większą staranność i dbałość o wywiązanie się z zobowiązań umownych, a w konsekwencji wyższą jakość wykonywanych prac. Podkreślić trzeba, że kryterium oceny ofert może zostać powiązane z każdym z aspektów realizacji zamówienia, w tym także - jak w niniejszym przypadku - z terminową realizacją pierwszego pokosu. Ustawodawca podkreślił, że kryteria mogą dotyczyć wszystkich aspektów zamówienia, a aspekty te nie muszą nawet stanowić istotnej cechy przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Izba stwierdza, iż dostrzega niespójność postawionego kryterium nr 2 z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia i konieczność wprowadzenia zmian w tym zakresie, lecz w ocenie Izby nie wpływa to na uwzględnienie przedmiotowego zarzutu. Izba wskazuje, iż podziela i uznaje za własne stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20, zgodnie z którym rozpatrując przedmiotowe zarzuty należało wziąć pod uwagę, że w przypadku skarżenia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczególnie istotne dla możliwości uwzględnienia odwołania jest odpowiednie sformułowanie żądań, gdyż pomimo braku związania nimi Izby, nie może ona dowolnie narzucać zamawiającemu brzmienia postanowień SIW Z. Odwołujący w odwołaniu wobec zarzutu nr 3 i 4 sformułował żądnie usunięcia kryterium nr 2 i kryterium nr 3, które to żądanie jest w ocenie Izby nadmierne i nieodpowiednie, gdyż kryteria ustalone przez Zamawiającego jako takie są dopuszczalne jak już wskazano powyżej. Uwzględnienie tego zarzutu spowodowałby konieczność nakazania zamawiającemu wprowadzenia do SIW Z zmian w sposób dowolny ustalonych przez Izbę, co o ocenie składu orzekającego jest niedopuszczalne. Jednocześnie, Odwołujący w zakresie zarzutu nr 3 i 4 z ostrożności procesowej w przypadku gdyby Izba nie uznała za zasadne usunięcia ww. kryteriów postawił żądanie ewentualne zmiany wagi każdego z ww. kryteriów na 10% każde z nich. W Odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej przedmiotowy wniosek. W związku z faktem, iż postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym Odwołujący zobowiązany był do wykazania, iż postawione żądanie jest uzasadnione i adekwatne, czego nie uczynił. W konsekwencji brak było podstaw do przychylenia się do tego żądania. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i 4 odwołania podlega oddaleniu. Omawiając ostatni z zarzutów, które podlegały rozstrzygnięciu, Izba wskazuje, że: Odwołujący formułując ten zarzut stwierdził, iż zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 a ustawy Pzp i art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2019 r. , i ). Natomiast art. 36 ust. 2 pkt 8 a ustawy Pzp stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w , określenie w szczególności: a) sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w , b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w , oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, c) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; Odwołujący sformułował przedmiotowy zarzut w dwóch płaszczyznach: formalnej (brak określenia w SIW Z czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, które polegają na wykonywaniu pracy) oraz merytorycznej (wymaganie przez Zamawiającego zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób zaangażowanych w realizację zamówienia z wyłączeniem osób wykonujących czynności kierownicze – jako niezgodne z charakterem zamówienia). Zdaniem Odwołującego wymaganie zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób zaangażowanych w realizację zamówienia z wyłączeniem osób wykonujących czynności kierownicze jest również bezcelowe, gdyż czynności te mają charakter pracy sezonowej. Na tej okoliczności tj. sezonowości wykonywanych prac Odwołujący oparł w głównej mierze swą argumentację co do bezzasadności postawionego przez Zamawiającego wymagania. Podczas rozprawy Odwołujący podniósł także, że na podstawie umowy o dzieło może być realizowana np. pielęgnacja i formowanie krzewów starszych. Ponadto wskazał, że był kontrolowany przez Państwową Inspekcję Pracy i wielokrotnie zawierał umowy o dzieło dotyczące cięć krzewów, które to nie były kwestionowane. Zamawiający w zakresie tego zarzutu wskazał, iż w jego ocenie w SIW Z konieczne jest doprecyzowanie czynności których wykonanie w ramach przedmiotu zamówienia polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ar. 22 § 1 Kodeksu pracy i zadeklarował, że wyspecyfikuje przedmiotowe czynności. W pozostałym zakresie zarzut w jego ocenie nie zasługuje na uwzględnienie. Ponadto Zamawiający wskazał, iż określenie czynności poprzedziła analiza czy przy realizacji przedmiotu zamówienia wystąpią czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W wyniku tej analizy stwierdzono, że wszystkie czynności, za wyjątkiem czynności wykonywanych przez kierowników nadzorujących pracowników szeregowych wykonywane w ramach przedmiotowego postępowania wpisują się w cechy stosunku pracy tj.: a)wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, b)wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, c)w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, d)i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Jak podkreślił Zamawiający są to zatem prace określonego rodzaju wykonywane na rzecz Wykonawcy (pracodawcy), których wykonywanie odbywa się pod kierownictwem Wykonawcy (pracodawcy) oraz w miejscu wyznaczonym przez Wykonawcę (pracodawcę). Ponadto pracownicy wykonujący ww. zakresy zamówienia zobowiązani będą do wykonania pracy w czasie wyznaczonym przez Wykonawcę, wynikającym z treści zawartej umowy, a Wykonawca zobowiązany będzie do zatrudniania tych pracowników za wynagrodzeniem. Niemniej jednak faktem jest to, że w treści SIW Z, Zamawiający zaniechał wyliczenia wszystkich czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Izba wskazuje, że art. 29 ust. 3a ustawy Pzp jest emanacją polityki socjalnej państwa i ma na celu przeciwdziałanie nadużywaniu umów cywilnoprawnych w obszarze stosunków zatrudnienia, w szczególności zastępowania umów o pracę umowami cywilnoprawnymi, tam gdzie charakter stosunku łączącego strony odpowiada cechom stosunku pracy określonym w art. 22 § 1 Kodeksu Pracy. Art. 29 ust. 3a ustawy Pzp ma przeciwdziałać niewłaściwym praktykom rynkowym zatrudniania osób w ramach stosunków cywilnoprawnych zamiast stosunku pracy. Należy zauważyć, iż praktyka ta często dotyka osób nisko wykwalifikowanych, wykonujący prace fizyczne. Na gruncie niniejszej sprawy Izba, stwierdziła, że fakt, iż dane prace mają charakter sezonowy nie przesądza, iż ich wykonywanie nie powinno odbywać się w ramach stosunku pracy, jeśli spełniają one przesłanki z art. 22 §1 Kodeksu pracy. Jak słusznie podkreślił Zamawiający nie określił on w jakim wymiarze ani na jaki okres wymagana umowa o pracę ma zostać zawarta. Wykonawca prowadzi profesjonalną działalność w zakresie utrzymania zieleni (co podkreślał w toku postępowania), w związku z tym brak jest podstaw aby przyjąć, iż wykonywane prace mają charakter incydentalny. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy zakwalifikował czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia m.in. grabienie liści, koszenie trawników, zarośli jako czynności polegające na wykonywaniu pracy. Izba podziela przywołane powyżej stanowisko Zamawiającego, iż charakter tych czynności oraz sposób świadczenia usługi prowadzi do wniosku, iż wypełniają one przesłanki z art. 22 § 1 kodeksu pracy tj. są to prace określonego rodzaju wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę i wykonywane za wynagrodzeniem. Izba nie miała podstaw, aby zakwestionować adekwatność uzasadnienia podanego przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, które ma charakter kontradyktoryjny, biorąc pod uwagę, że z mocy ustawy Pzp to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia stawianych zarzutów. Odwołujący poza gołosłownymi stwierdzeniami, iż czynności te nie mają charakteru stosunku pracy nie przeprowadził, żadnej analizy w tym zakresie. Również podnoszona przez niego okoliczność, iż był kontrolowany przez Państwową Inspekcję Pracy i wielokrotnie zawierał umowy o dzieło dotyczące cięć krzewów, które to nie były kwestionowane, nie została w żaden sposób wykazana. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że ww. zarzut w aspekcie merytorycznym nie potwierdził się. Co do formalnego jego aspektu, wskazać należy, iż Zamawiający w pkt 3.6 SIW Z nie wylistował rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczy wymaganie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, jednakże w pkt 3.6.1 SIW Z zawarł odesłanie, z którego wynika iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w ramach przedmiotu zamówienia wskazane w Załączniku nr 1 do SIW Z. Załącznik 1 nr do SIW Z stanowi Opis przedmiotu zamówienia, z którego pkt 3 wprost wynika, iż w jego zakres wchodzą prace (…): zasypywanie dołów ziemią, koszenie trawników, koszenie zarośli, trenów zarośniętych, zaniedbanych, mocno zanieczyszczonych nieujętych w wykazie, wygrabianie i wywóz liści; utrzymanie i pielęgnacja krzewów starszych (pojedynczych i w grupach), usunięcie krzewów; utrzymanie i pielęgnacja żywopłotów (szczegółowo opisane w Dziale II OPZ). Zakres ten pokrywa się również z zadeklarowaną przez Zamawiającego zmianą pkt. 3.6 SIW Z. Wobec powyższego Izba uznała, iż wykonawca mógł w sposób jednoznaczny zidentyfikować jakie czynności niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia winny być wykonywane przez osoby zatrudnione na p…

…Sygn. akt: KIO 329/20 WYROK z dnia 3 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Ewa Sikorska Członkowie: Katarzyna Prowadzisz Robert Skrzeszewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Atende Spółka Akcyjna w Warszawie, MDP Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Krajową w Warszawie przy udziale wykonawcy T-Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1983) poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy T-Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, pomimo że: - poświadczenie nr 10/DEI/19 wydane przez ZUS, - potwierdzenie wykonania zamówienia z dnia 31 stycznia 2020 roku, wydane przez GUS nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI pkt 4 ppkt 1 lit. a i b specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) i nakazuje zamawiającemu - Prokuraturze Krajowej w Warszawie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy TSystems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu do uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI pkt 4 ppkt 1 lit. a i b (s.i.w.z.), i dokonanie ponownej oceny ofert; 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę T-Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Atende Spółka Akcyjna w Warszawie, MDP Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy T-Systems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Atende Spółka Akcyjna w Warszawie, MDP Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania; 3.3. oddala wniosek zamawiającego - Prokuratury Krajowej w Warszawie - o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 329/20 Uzasadnienie Zamawiający - Prokuratura Krajowa w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu i oprogramowania oraz wdrożenie infrastruktury techniczno-systemowej dla PO PD w ramach projektu „Rozwój Systemu Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych w Sprawach Karnych (iSDA 2.0)". Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843) zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 17 lutego 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Atende S.A. w Warszawie, MDP POLSKA sp. z o.o. sp.k. w Warszawie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego i zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on obowiązany z mocy ustawy, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie wyboru oferty T-Systems, która nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) w zakresie oferowanych konsoli i przełącznika KVM Typ I oraz Typ II, a zatem nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i s.i.w.z. 2. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie wyboru oferty T-Systems, który to w wyniku umyślności lub rażącego niedbalstwa, względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na wynik postępowania w zakresie, w jakim oświadczył, że jedna z dostaw macierzy zrealizowana przez T-Systems, a opisana w JEDZ, była dostawą macierzy obiektowej w sytuacji, w której z dokumentacji postępowania dotyczącego tej dostawy (postępowanie ZUS) wynika, że przedmiotem dostawy były macierze blokowe, a zamawiający dał wiarę temu oświadczeniu; Odwołujący podniósł, że powyższe zarzuty samodzielnie w przypadku ich uwzględnienia skutkują odrzuceniem oferty T-Systems. W dalszej kolejności odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 3. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie wyboru oferty T-Systems, która, w przypadku braku uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powinna być odrzucona, a T-Systems wykluczony z postępowania jako wykonawca nie spełniający warunków podmiotowych, a zatem nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i obowiązującej w postępowaniu s.i.w.z. 4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania TSystems do wyjaśnień lub poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., pomimo że dokumenty te nie potwierdzają stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 4 ppkt 1 lit. a i b, tj.: a. protokołu odbioru na rzecz spółki Euvic sp. z o.o. dla postępowania „Rozbudowa infrastruktury serwerowej PSG w ramach postępowania 2017/W001/WP-00532", b. poświadczenia nr 9/DEI/2019 wydanego przez ZUS, c. poświadczenia nr 10/DEI/2019 wydanego przez ZUS. Odwołujący wniósł o: 1. Zobowiązanie zamawiającego do złożenia oryginałów - którymi nie dysponuje odwołujący - dokumentów postępowania tj. s.i.w.z. wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami w szczególności oferty złożonej przez T-Systems oraz pism złożonych przez T-Systems w toku badania i oceny oferty; 2. Przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, a w szczególności z następujących dokumentów: a. s.i.w.z. wraz z wyjaśnieniami jej treści i zmianami na okoliczność podanych przez zamawiającego wymagań, b. oferty złożonej przez T-Systems, dokumentów potwierdzających spełnianie udziału w postępowaniu oraz pism złożonych przez T-Systems w toku badania i oceny oferty na okoliczność: • niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., • braku spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt. 4 ppkt. 1 s.i.w.z.; 3. Uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b. Powtórzenia czynności badania i oceny oferty T-Systems; c. Odrzucenia oferty T-Systems jako niezgodnej z s.i.w.z. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub wykluczenia T-Systems na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 ustawy P.z.p. i odrzucenia oferty T-Systems na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, mogący mieć istotny wpływ na wynik postępowania; d. Wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie e. Wezwania T-Systems do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1 s.i.w.z. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.; f. Zbadania dokumentów zmierzających do wykazania przez T-Systems spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 1 s.i.w.z., o ile dokumenty takie zostaną uzupełnione prawidłowo oraz w odpowiednim terminie; g. W przypadku braku realizacji wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. przez TSystems - odrzucenie oferty T-Systems i uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p., zatem posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu, nie uzyska zamówienia, gdyż zaniechano wnikliwej oceny ofert i dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wobec oferty konkurencyjnej złożonej przez TSystems. Odwołujący podniósł, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty - T-Systems i odwołujących. Cena oferty T-Systems wynosi 21.718.404,16 zł brutto w zakresie realizacji zamówienia podstawowego oraz 8.687.361,66 zł brutto w zakresie realizacji zamówienia objętego prawem opcji. Cena oferty odwołującego wynosi 22.734.847,68 zł brutto w zakresie realizacji zamówienia podstawowego oraz 9.093.939,07 zł brutto w zakresie realizacji zamówienia objętego prawem opcji. Pismem z dnia 21 stycznia 2020 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p., wezwał T-Systems do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego przez TSystems JEDZ w zakresie dotyczącym części IV Kryteria kwalifikacji sekcja C „zdolność techniczna i zawodowa" z powołaniem na warunek udziału w postępowaniu opisany w Rozdziale VI pkt 4 ppkt 1 lit. a i b s.i.w.z., oraz wskazania, czy w ramach co najmniej jednego z zamówień dostarczył macierz obiektową. T-Systems w dniu 24 stycznia 2020 r. złożył wyjaśnienia, w których potwierdził, że wskazane w JEDZ dostawy obejmowały serwery typu rack, a oprogramowanie - systemy operacyjne serwerów, oprogramowanie do wirtualizacji, a także, że jedna z dwóch wskazanych w JEDZ dostaw obejmowała dostarczenie macierzy obiektowej. T-Systems nie wskazał, w którym z dwóch postępowań dokładnie dostarczył macierz obiektową. W ocenie odwołującego, należy zakładać, że T-Systems w domyśle wskazywało na postępowania dla ZUS. Zamawiający nie dokonywał innych wezwań, w szczególności nie dokonał wezwania do wyjaśnień T-Systems w zakresie spełniania wymagań określonych w OPZ dotyczących konsoli i przełącznika KVM Typ I oraz Typ II, pomimo że dnia 31 stycznia 2020 r. odwołujący skierował do zamawiającego wniosek o zbadanie oferty T-System w tym zakresie. 6. Zamawiający nie dokonywał innych wezwań, w szczególności nie dokonał wezwania do wyjaśnień Referencji złożonych przez T-Systems na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt. 4 ppkt. 1) SIWZ, mimo, że Referencje te już przy pobieżnej analizie budzą poważne wątpliwości. Odwołujący zakwestionował dokonane przez zamawiającego czynności, w szczególności zaniechanie odrzucenia oferty T-Systems jako - po pierwsze niezgodnej z s.i.w.z., po drugie - z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd w zakresie potwierdzenia spełniania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej. W dalszej kolejności odwołujący zakwestionował zaniechanie zamawiającego dotyczące obowiązku należytej weryfikacji referencji złożonych przez T- Systems, które, w ocenie odwołującego, nie mogą być uznane za potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt 4 ppkt 1 s.i.w.z., a w konsekwencji - zaniechanie wezwania T-Systems przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji lub ich uzupełnienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego Konsoli KVM, odwołujący podniósł, że zgodnie z OPZ, zamawiający wymagał dla obu typów konsol (Konsola KVM Typu I oraz Konsola KVM Typu II) funkcjonalności w postaci wsparcia rozdzielczości 1600 x 1200 WXGA. Z informacji, jakie uzyskał odwołujący od producenta konsol, firmy ATEN, rozdzielczość paneli LCD wbudowanych w konsole 1508AiN oraz 1516AiN, które zaoferował T-Systems to 1280x1024. Na dowód powyższego odwołujący przekazał ogólnie dostępną na stronnie producenta ATEN specyfikację techniczną oraz dokumentację użytkownika. Odwołujący podniósł, że stosując literalną wykładnię wymagania, wymaganie dotyczy konsoli jako całego urządzenia. „Konsola musi (...) wspierać rozdzielczość 1600 x 1200 WXGA". Odwołujący wskazał, że matryca TFT LCD jest kluczowym oraz integralnym elementem konsoli i przełącznika KVM. Dla spełniania wymogu wsparcia rozdzielczości 1600 x 1200 WXGA niezbędne jest zastosowanie w konsoli matrycy TFT posiadającej natywną rozdzielczość na poziomie 1600 x 1200. Biorąc pod uwagę literalne brzmienie wymagania, konsola nie wspiera rozdzielczości 1600 x 1200 WXGA. W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę celowościową wykładnię wymagania, wymaganie jest stawiane konsoli jako jednemu urządzeniu. Zamawiający nie wskazuje na spełnienie wymagania w przypadku zastosowania dodatkowych urządzeń czy oprogramowania, jak np. zewnętrznego monitora lub zdalnego połączenia z konsolą za pośrednictwem dodatkowego, dedykowanego oprogramowania, by w ten sposób uzyskać wymaganą rozdzielczość. Przeciwnie, wymóg dotyczy pojedynczego urządzenia. Zamawiający nie wskazuje, że konsola musi (...) wspierać rozdzielczość 1600 x 1200 WXGA przy pomocy innych urządzeń czy oprogramowania. Celem postawienia takiego wymogu względem konsoli, biorąc pod uwagę precyzję, z jaką zamawiający opisał matrycę, było wsparcie przez konsolę samodzielnie jako jedno urządzenie rozdzielczości 1600 x WXGA. Przeciwne wnioskowanie musiałoby prowadzić do rozszerzającej wykładni tego wymogu i dokonywania nieuprawnionych, dodatkowych założeń, których zamawiający nie zdefiniował, Odwołujący stwierdził, że w obu zaproponowanych przez T-Systems modelach konsol zastosowano matrycę aktywną TFT LCD o rozdzielczości 1280 x 1024, tym samym wymóg, że konsola ma wspierać rozdzielczość 1600 x 1200 nie został spełniony. Zapisy wymogu jednoznacznie wskazują, że konsola jako całość urządzenia, w tym matryca TFT LCD, która stanowi integralną część konsoli, musi spełniać wymóg dotyczący wsparcia rozdzielczości. Odnosząc się do zarzut dotyczącego wprowadzenia zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na decyzję zamawiającego, odwołujący podniósł, iż w wezwaniu z dnia 21 stycznia 2020 r. zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 wezwał T- Systems do złożenia wyjaśnień do załączonego do oferty T-Systems JEDZ w zakresie dotyczącym części IV Kryteria kwalifikacji sekcja C Zdolność techniczna i zawodowa. W sekcji tej T-Systems opisał dwa zamówienia obejmujące dostawę macierzy. Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu opisanym w Rozdziale VI pkt. 4 ppkt 1 lit. b s.i.w.z., zamawiający wymagał wykazania się przed wykonawcę wykonaniem co najmniej dwóch zamówień, w ramach których dostarczył macierze oraz wykonał usługi związane z konfiguracją / uruchomieniem macierzy o wartości 4.000.000,00 zł każde, przy czym w ramach co najmniej jednego z zamówień dostarczył macierz obiektową. Zamawiający zażądał wyjaśnienia, czy w ramach co najmniej jednego z wskazanych zamówień wykonawca dostarczył macierz obiektową. T-Systems w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2020 r. wskazał, że z dwóch wskazanych w JEDZ dostaw jedna z nich obejmowała dostarczenie macierzy obiektowej. Odwołujący stwierdził, że postępowanie, którego realizację zgłosił T-Systems w JEDZ, to postępowanie przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych na „dostawę i wdrożenie macierzy dyskowych dla platformy Mainframe oraz świadczenie serwisu przez maksymalnie 72 miesiące". Jak wynika z analizy OPZ w postępowaniu ZUS w zakresie dotyczącym macierzy, ZUS posługuje się przy opisie wymagań dla macierzy typu A i B i C wymaganiami charakterystycznymi dla macierzy blokowych. Słowo „obiektowa" „obiektowy", „obiekt" w odniesieniu do wymagań dla macierzy dyskowych w postępowaniu ZUS nie pada ani razu. Zamawiający ZUS posługuje się dla określenia wymagań dla macierzy opisami i parametrami charakterystycznymi dla macierzy blokowych. W rozdziale 2 część I Szczegółowe wymagania dla macierzy A i macierzy B, padają wymogi takie jak: a. Pojemność użytkowa umożliwiająca utworzenie co najmniej 8 630 wolumenów typ 3390 model 54 (opis charakterystyczny dla Mainframe); b. W przypadku dostarczenia dysków fizycznych HDD muszą być dostarczone dyski fizyczne o średnicy 2,5" lub 3,5", prędkości obrotowej nie mniejszej niż 10000 obrotów na minutę i pojemności nominalnej nie większej niż 1,2 TB, przy czym nośniki w technologii Flash muszą stanowić co najmniej 10% pojemności użytkowej każdej macierzy (opis charakterystyczny dla macierzy blokowej); c. Każda macierz musi być wyposażona w pamięć cache przeznaczoną do zapisu i odczytu danych (opis charakterystyczny dla macierzy blokowej); d. Macierz musi być wyposażona co najmniej w 24 interfejsy FICON (pracujące z prędkościami 4, 8 i 16 Gbps) służące do podłączenia serwerów Mainframe (opis charakterystyczny dla wymagań komunikacji macierzy blokowej z Mainframe); e. Kopia grupy wolumenów dyskowych wykonana przy użyciu mechanizmów macierzy; f. W przypadku zastosowania architektury hybrydowej macierz musi posiadać możliwość dynamicznego i automatycznego relokowania lub kopiowania fragmentów wolumenów logicznych w zależności od obciążenia i liczby odwołań, do poszczególnych fragmentów wolumenów (opis funkcji tzw. teringu, który nie występuje w macierzach obiektowych); Odwołujący podkreślił, że w OPZ w postępowaniu ZUS, zamawiający nie postawił charakterystycznych dla macierzy obiektowych wymagań, takich jak: a. Obiektowy system składowania danych; b. Odczyt małych obiektów z prędkością X, odczyt dużych obiektów z prędkością Y; c. Posiadanie mechanizmów odczytu danych i metadanych; d. Integracja z protokołami i interfejsami HTTP, S3, REST, API; e. Posiadanie mechanizmów protekcji danych Erasure Coding; f. Wymóg niezmienności składowanych obiektów; g. Możliwość definiowania różnych okresów retencji przechowywanych danych; h. Możliwość wykorzystywania określonej liczby atrybutów metadanych dla pojedynczego obiektu; i. Posiadanie mechanizmów weryfikacji sum kontrolnych składowanych obiektów; j. Obiekty (dane i metadane) muszą być przechowywane na dyskach o rozmiarze XY; k. Posiadanie mechanizmu wersjonowania obiektów; l. Posiadanie mechanizmu szyfrowania danych na dyskach obiektowego magazynu składowana danych; m. Posiadanie mechanizmu replikacji danych pomiędzy różnymi lokalizacjami. Na dowód powyższego odwołujący załączył przykładowy OPZ w postępowaniu, którego przedmiotem było wdrożenie sieci OSS, ogłoszona przez NASK PIB pod nazwą: „Wdrożenie Systemu OSS wraz ze świadczeniem usługi chmury obliczeniowej w ramach projektu Budowa Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej" znak postępowania: ZZ.2131.298.2019.TKI [OSE-S] [OSE-B] [OSE-D] [OSE2019]. Zamawiający w pkt. 6.2.5.3. OPZ - Obiektowy system składowania danych określił charakterystyczne dla macierzy obiektowych wymagania (str. 63-68). Fragmenty tego OPZ (str. 63-68) stanowią załącznik do odwołania. Odwołujący stwierdził, iż biorąc pod uwagę powyższą analizę, wyjaśnienia TSystems, że przedmiotem co najmniej jednego ze zrealizowanych zamówień była dostawa macierzy obiektowej, nie znajdują potwierdzenia w OPZ tego postępowania. Co istotne, TSystems powołuje się na dwie referencje ZUS (referencja nr 9 ZUS i referencja nr 10 ZUS), ale obie referencie dotyczą tego samego postępowania. Nie ma więc możliwości, aby TSystems wskazywał na inne, niż wskazane w JEDZ postępowanie dla ZUS, którego przedmiotem miałaby być dostawa macierzy obiektowej. Z uwagi na fakt, że zamawiający wyraźnie wnosił o potwierdzenie tej okoliczności w piśmie z dnia 21 stycznia 2020 r., należy uznać, że T-Systems działając co najmniej w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa potwierdził okoliczność, która nie miała miejsca w rzeczywistości. Odnosząc się do zarzut dotyczącego zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień, odwołujący podniósł, że zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości co do dokumentów złożonych przez T Systems na potwierdzenie spełniania wymagań udziału w postępowaniu. Wzbudza to u odwołującego znaczną konsternację, gdyż, w ocenie odwołującego, już pobieżna analiza treści dokumentów (referencji) prowadzi do wniosku, że referencje te nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, na wykazanie których zostały złożone. Wobec tego zaniechanie zamawiającego stanowi poważne naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ustawy P.z.p., gdyż takie zaniechanie zamawiającego, w ocenie odwołującego, nie daje się pogodzić z obowiązkiem zapewnienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający wymagał: Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej: 1) W zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający wymaga wykazania się przez Wykonawcę wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej: a. dwóch zamówień, w ramach których dostarczył serwery (typu rack i/lub typu blade) wraz z oprogramowaniem (systemy operacyjne serwerów, oprogramowanie do wirtualizacji) oraz wykonał usługi związane z konfiguracją i uruchomieniem wskazanych produktów o wartości co najmniej 4 000 000 zł (słownie cztery miliony złotych brutto) każde, b. dwóch zamówień, w ramach których dostarczył macierze oraz wykonał usługi związane z konfiguracją i uruchomieniem macierzy o wartości co najmniej 4 000 000 zł (słownie: cztery miliony złotych) każde, przy czym w ramach co najmniej jednego z zamówień dostarczył macierz obiektową. Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę przedmiot postępowania, należy uznać, że szczególnie istotne dla celu, jakim jest stawianie wymagań podmiotowych, jest w ww. kryterium wykonanie usług związanych z konfiguracją i uruchomieniem wskazanych produktów (wykonanie wdrożenia). a. Referencje Euvic Odwołujący podniósł, że T-Systems dostarczył dokument „Protokół Odbioru" do zamówienia „Rozbudowa infrastruktury serwerowej PSG w ramach postępowania 2017/W001/WP-000532". Dokument ten potwierdza, że T-Systems przekazał produkty oraz zrealizował usługi zgodne ze specyfikacją zawartą w Załączniku nr 1 do Protokołu Odbioru" na rzecz firmy Euvic sp. z o.o. W załączniku nr 1 do tego protokołu czytamy, że usługi zrealizowane przez TSystems to dostawa (transport z wniesieniem) sprzętu. Nie pada żadne stwierdzenie dotyczące potwierdzenia wykonania przez T-Systems usług związanych z uruchomieniem i/lub konfiguracją sprzętu. Z dokumentacji postępowania nr 2017/W001/WP-000532 wiadomo, że firma Euvic składała ofertę jako Konsorcjum firm Euvic sp. z o.o., Qumak S.A. oraz Zakład Systemów Komputerowych sp. z o.o. Oznacza to, że w ramach realizacji Zadania 2 T-Systems nie mógł zrealizować usług uruchomienia i konfiguracji dostarczanego sprzętu lub powołać się na referencje w zakresie całego Zadania 2 jako członek konsorcjum, gdyż nie był w tym postępowaniu członkiem konsorcjum. W istocie T-Systems był jedynie podwykonawcą Euvic sp. z o.o. w zakresie dostawy i wniesienia sprzętu opisanego w Referencjach Euvic. Dokumentacja z tego postępowania w postaci informacji o wyborze ofert najkorzystniejszych z dnia 28.08.2018 r. oraz fragmenty OPZ po aktualizacji z dnia 06.08.2018 r. dla zadania 2 stanowią załączniki do odwołania. W ocenie odwołującego, referencje Euvic nie potwierdzają warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wykonania usług konfiguracji i uruchomienia serwerów i oprogramowania (lit. a) oraz nie potwierdzają warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym dostawy macierzy obiektowej oraz wykonania usług uruchomienia i konfiguracji macierzy obiektowej (lit. b). b. Referencje ZUS nr 9 Odwołujący podniósł, że referencje ZUS nr 9 dotyczą dostawy macierzy dyskowych dla platformy Mainframe oraz świadczenia Usług Serwisu przez maksymalnie 72 miesiące. Zarzuty dotyczące Referencji nr 9 pokrywają się z zarzutami opisanymi w pkt. III. 1. Dostarczone w ramach Postępowania ZUS macierze nie są macierzami obiektowymi, a macierzami blokowymi. Sam T-Systems opisuje to wdrożenie w serwisie Linkedln, opisując, że pracownik T- Systems otrzymał od Hewlett Packard Enterprise nagrodę za pierwsze w Polsce wdrożenie rozwiązań HPE Storage w środowisku Mainframe. Zrzuty ekranu z serwisu załączono do odwołania. W ocenie odwołującego należy uznać, że referencje nr 9 ZUS nie potwierdzają warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym dostawy w ramach co najmniej jednego z zamówień macierzy obiektowej (lit. b in fine). c. Referencje ZUS nr 10 Odwołujący stwierdził, że T-Systems dostarczył zamawiającemu drugą referencję z postępowania nr TZ/271/32/18. Referencje ZUS nr 10 wskazują, że łączne maksymalne wynagrodzenie brutto za zadanie objęte referencjami wynosi 4.091.626,64 zł; wartość sprzedaży, dostawy i wdrożenia macierzy C to 2.601.922,32 zł. Wymóg zamawiającego w postępowaniu dotyczył tego, aby dostawa macierzy oraz usługi uruchomienia i konfiguracji z nimi związane osiągnęły wartość 4.000.000,00 zł. Zamawiający celowo nie obejmuje tym zbiorem usług gwarancyjnych, serwisu czy innych usług dodatkowych. Wobec tego referencje nr 10 nie spełniają wymagania zamawiającego, co wynika wprost z ich treści. Dodatkowo odwołujący wskazał, że jeśli założy się, że wartość zamówienia za udzielenie gwarancji, świadczenie usług serwisu gwarancyjnego i usług wsparcia oraz usługa rozbudowy macierzy HPE XP 7 wchodziłaby w zakres warunku opisanego przez zamawiającego, to T-Systems nie może się posługiwać referencją dotyczącą zadań, które nie zostały jeszcze wykonane, na co wskazuje sama treść referencji, gdzie podano okres obowiązywania umowy do 12 sierpnia 2022 r., a przy skorzystaniu z prawa opcji, maksymalnie do 12 sierpnia 2025 r. i wliczać wartość tych usług do wartości wykonanego już zamówienia. Oznacza to, że warunek osiągnięcia wymaganej przez zamawiającego kwoty co najmniej 4.000.000,00 dla każdego zamówienia nie został spełniony. Przesądza o tym także sam wystawca referencji nr 10 - ZUS, wskazując na zrealizowany zakres: „umowa w części dotyczącej dostawy, wdrożenia i rozbudowy została wykonana terminowo i z należytą starannością". Oznacza to, że na dzień wyboru oferty T-Systems jako najkorzystniejszej, wartość zamówienia potwierdzonego referencją nr 10 ZUS wynosi zaledwie 2.973.822,32 zł. W ocenie odwołującego należy uznać, że referencje nr 10 ZUS nie potwierdzają warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wartości dostarczonych macierzy, wykonania usług konfiguracji i uruchomienia tych macierzy (4.000.000,00 zł) (lit. b) oraz nie potwierdzają warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym dostawy w ramach co najmniej jednego z zamówień macierzy obiektowej (lit. b in fine). d. Referencje GUS Odwołujący wskazał, że T-Systems na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przedstawił referencje GUS z postępowania na dostawę uniwersalnej infrastruktury sprzętowo- systemowej do Centrum Przetwarzania Danych w GUS, numer postępowania 33/ST/SPIS/PN/2019. Dokładna analiza OPZ tego postępowania prowadzi do wniosku, że przedmiotem postępowania były wyłącznie dostawy wyspecyfikowanego sprzętu, dodatkowych elementów infrastruktury, oprogramowania do wirtualizacji i oprogramowania do backup. Już na pierwszej stronie OPZ znalazła się informacja, że: Zamówienie jest zamówieniem udzielanym w częściach, z zastrzeżeniem, że procedowanym postępowaniem jest Część I zamówienia, której przedmiotem jest dostawa uniwersalnej infrastruktury sprzętowo-systemowej do Centrum Przetwarzania Danych w GUS Zamawiający planuje procedowanie odrębnego postępowania, stanowiącego Część II zamówienia, którego przedmiotem będzie wdrożenie uniwersalnej infrastruktury sprzętowosystemowej w Centrum Przetwarzania Danych w GUS. Odwołujący wskazał, że - istotnie - GUS ogłosił odrębne postępowanie na wdrożenie infrastruktury, numer postępowania 3/ST/SPIS/PN/2020. Termin składania ofert w tym postępowaniu mija 13 marca 2020 r. W OPZ do postępowania na wdrożenie jest informacja, że przedmiotem zamówienia jest wdrożenie uniwersalnej infrastruktury sprzętowo- systemowej w Centrum Przetwarzania Danych w GUS. Infrastruktura sprzętowo-systemowa została zakupiona w przetargu 33/ST/SPIS/PN/2019 . Co istotne, OPZ w postępowaniu na wdrożenie 3/ST/SPIS/PN/2020 w precyzyjny sposób opisuje 7 zadań, które należy wykonać w ramach postępowania. Zadania te są specyficzne dla procesu wdrożenia i obejmują czynności takie jak wykonanie projektu technicznego, przygotowanie procedur i scenariuszy testowych (Zadanie I), instalacja, uruchomienie i konfiguracja posiadanego sprzętu (zadanie II), wdrożenie oprogramowania do wirtualizacji, oprogramowania (zadania III i IV) itd. GUS posługuje się tutaj takim samym zakresem pojęciowym dotyczącym wdrożenia sprzętowego, używając słów „instalacja", „uruchomienie" i „konfiguracja", jak zamawiający w postępowaniu. Nie ulega zatem wątpliwości, że referencje GUS dotyczą tylko dostaw, a GUS zaplanował uruchomienie i konfigurację w odrębnym postępowaniu. W ocenie odwołującego należy uznać, że referencje GUS nie potwierdzają warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wykonania usług konfiguracji i uruchomienia serwerów i oprogramowania (lit. a) oraz nie potwierdzają warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym dostawy macierzy obiektowej oraz wykonania usług uruchomienia i konfiguracji macierzy obiektowej (lit. b). Odwołujący stwierdził, że żaden z dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI pkt. 4 ppkt. 1 lit. a i b s.i.w.z. nie spełnia tych warunków. Zamawiający na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 roku oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca TSystems Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej także: przystępujący). Przystępujący na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2020 roku oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem postępowania jest dostawa sprzętu i oprogramowania oraz wdrożenie infrastruktury techniczno-systemowej dla PO PD w ramach projektu „Rozwój Systemu Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych w Sprawach Karnych (iSDA 2.0)". Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem regulacji właściwych dla zamówień o wartości większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty - przystępującego i odwołującego. Podczas otwarcia ofert podano iż: a. kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowania zamówienia wynosiła 31.206.163,13 zł brutto wraz z zamówieniem objętym Prawem Opcji, b. cena oferty przystępującego wynosi 21.718.404,16 zł brutto w zakresie realizacji zamówienia podstawowego oraz 8.687.361,66 zł brutto w zakresie realizacji zamówienia objętego prawem opcji, c. cena oferty odwołującego wynosi 22.734.847,68 zł brutto w zakresie realizacji zamówienia podstawowego oraz 9.093.939,07 zł brutto w zakresie realizacji zamówienia objętego prawem opcji. Zgodnie z OPZ, zamawiający wymagał dla obu typów konsol (Konsola KVM Typu I oraz Konsola KVM Typu II) funkcjonalności w postaci wsparcia rozdzielczości 1600 x 1200 WXGA. Konsola Typu I (str. 38 OPZ): Konsola musi posiadać matrycę aktywną TFT LCD WXGA 18.5 i wspierać rozdzielczość 1600 x 1200 WXGA Konsola Typu II (str. 39 OPZ): Konsola musi posiadać matrycę aktywną TFT LCD WXGA 18.5 i wspierać rozdzielczość 1600 x 1200 WXGA Przystępujący zaoferował konsole firmy ATEN 1508AiN oraz 1516AiN o rozdzielczości paneli LCD wbudowanych w konsole - 1280 x 1024. Zamawiający w rozdziale VI pkt 4 ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej: 1) W zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający wymaga wykazania się przez Wykonawcę wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej: a. dwóch zamówień, w ramach których dostarczył serwery (typu rack i/lub typu blade) wraz z oprogramowaniem (systemy operacyjne serwerów, oprogramowanie do wirtualizacji) oraz wykonał usługi związane z konfiguracją i uruchomieniem wskazanych produktów o wartości co najmniej 4 000 000 zł (słownie cztery miliony złotych brutto) każde, b. dwóch zamówień, w ramach których dostarczył macierze oraz wykonał usługi związane z konfiguracją i uruchomieniem macierzy o wartości co najmniej 4 000 000 zł (słownie: cztery miliony złotych) każde, przy czym w ramach co najmniej jednego z zamówień dostarczył macierz obiektową. Przystępujący, w celu wykazania wskazanego wyżej warunku, złożył wykaz wykonanych dostaw/usług, gdzie wskazał: Nazwa i opis dostawy/usługi - podanie danych potwierdzających wymagania Lp. z Termin realizacji (od miesiąc/rok do miesiąc/rok) Nazwa Zleceniodawcy Rozdziału VI pkt 4 ppkt 1) SIWZ Dostawa serwerów typu rack, wraz z oprogramowaniem do wirtualizacji oraz 1. usługi związane z konfiguracją i uruchomieniem wskazanych produktów, na kwotę ponad 4 000 000 PLN Dostawa serwerów typu rack, wraz z oprogramowaniem do wirtualizacji oraz 2. usługi związane z konfiguracją i uruchomieniem wskazanych produktów, na kwotę ponad 4 000 000 PLN Od 27-11-2018 do 14122018 Euvic Sp. z o.o., ul. Przewozowa 32, 44100 Gliwice Główny Urząd Statystyczny, al. Niepodległości 208, Od 09-10-2019 do 18112019 00-925, Warszawa Zakład Dostawa macierzy oraz usługi związane z konfiguracją i uruchomieniem macierzy w 3. tym dostarczenie macierzy obiektowej, na kwotę ponad 4 000 000 PLN Od 26-04-2019 do 11082019 Ubezpieczeń Społecznych, Szamocka 3/5, Ol748 Zakład Warszawa Dostawa macierzy oraz usługi związane z 4. konfiguracją i uruchomieniem macierzy, na kwotę ponad 4 000 000 PLN Od 26-04-2019 do 11082019 Ubezpieczeń Społecznych, Szamocka 3/5, Ol748 Warszawa Przystępujący, w celu wykazania, że zawarte w wykazie usługi/dostawy, zostały wykonanie należycie, złożył następujące dokumenty: a. Referencje Euvic Przystępujący dostarczył dokument „Protokół Odbioru" do zamówienia „Rozbudowa infrastruktury serwerowej PSG w ramach postępowania 2017/W001/WP-000532". Dokument ten potwierdza, że przystępujący przekazał produkty oraz zrealizował usługi zgodne ze specyfikacją zawartą w Załączniku nr 1 do Protokołu Odbioru" na rzecz firmy Euvic sp. z o.o. b. Poświadczenie ZUS nr 9/DEI/2019 Poświadczenie dotyczy dostawy i wdrożenia macierzy dyskowych dla platformy Mainframe oraz świadczenie usług serwisu przez maksymalnie 72 miesiące, zgodnie z umową nr 1070738 z dnia 26 kwietnia 2019 roku. Okres obowiązywania umowy: od 26.04.2019 r. do 12.08.2022 r. (przy skorzystaniu z prawa opcji maksymalnie do 12.08.2025 r.). Przedmiotem umowy (zgodnie z jej treścią) są: - sprzedaż i dostawa macierzy dyskowych (A i B) - wykonanie wdrożenia, - udzielenie gwarancji oraz świadczenie usług serwisu gwarancyjnego, a także usług wsparcia przez 36 miesięcy od dnia podpisania bez uwag protokołu odbioru jakościowego, z zastrzeżeniem wydłużenia tego okresu w zakresie przewidzianym w prawie opcji, ale nie dłużej niż do 72 miesięcy licząc od dnia podpisania bez uwag protokołu odbioru jakościowego. Wartość umowy: Łącznie maksymalne wynagrodzenie brutto z tytułu umowy wynosi 9.066.007,74 zł, w tym: - 6.340.662,30 zł za sprzedaż, dostawę i wdrożenie, - 2.725.345,44 zł za udzielenie gwarancji, świadczenie usług serwisu gwarancyjnego i usług wsparcia. c. Referencje ZUS nr 10 Poświadczenie dotyczy dostawy i wdrożenia macierzy dyskowych dla platformy Mainframe, świadczenie usług serwisu i wsparcia przez maksymalnie 72 miesiące oraz rozbudowę macierzy HPE XP7 - zgodnie z umową nr 1070739 z dnia 26 kwietnia 2019 r. oraz Aneksem nr 1 z dnia 9 września 2019 r. Okres obowiązywania umowy: od 26.04.2019 r. do 12.08.2022 r. (przy skorzystaniu z prawa opcji maksymalnie do 12.08.2025 r.). Przedmiotem umowy (zgodnie z jej treścią) są: - sprzedaż i dostawa macierzy dyskowych (C) - wykonanie wdrożenia, - udzielenie gwarancji oraz świadczenie usług serwisu gwarancyjnego, a także usług wsparcia przez 36 miesięcy od dnia podpisania bez uwag protokołu odbioru jakościowego, z zastrzeżeniem wydłużenia tego okresu w zakresie przewidzianym w prawie opcji, ale nie dłużej niż do 72 miesięcy licząc od dnia podpisania bez uwag protokołu odbioru jakościowego, - rozbudowa macierzy HPE XP7 Wartość umowy: Łącznie maksymalne wynagrodzenie brutto z tytułu umowy wynosi 4.091.626,64 zł, w tym: - 2.601.922,32 zł za sprzedaż, dostawę i wdrożenie macierzy C - 1.117.804,32 zł za udzielenie gwarancji, świadczenie usług gwarancyjnego i usług wsparcia, - 371.900,00 zł za rozbudowę macierzy HPE XP 7. d. Referencje GUS Przystępujący na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przedstawił referencję GUS z postępowania na dostawę uniwersalnej infrastruktury sprzętowo- systemowej do Centrum Przetwarzania Danych w GUS, numer postępowania 33/ST/SPIS/PN/2019. W referencji GUS poinformował, że na podstawie urnowy nr 33/ST/SPtS/PN/2019 firma T-Systems Polska SP, z o. o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Św. Antoniego 7 dokonała na rzecz Głównego urzędu Statystycznego w Warszawie 'dostawy uniwersalnej infrastruktury sprzętowo-systemowej do Centrum Przetwarzania Danych w GUS. Przedmiot Urnowy składał się z trzech Zadań: 1) Zadanie I Dostawa wyspecyfikowanego sprzętu oraz dodatkowych elementów infrastruktury sprzętowej, w tym kabli, jeśli będą niezbędne do prawidłowego wdrożenia; 2) Zadanie Il — Dostawa oprogramowania do wirtualizacji; 3) Zadanie III — Dostawa oprogramowania do backupu z wykorzystaniem urządzenia do backupu 'dyskowego z deduplikacją. Zadania zostały zrealizowane terminowo. Za wykonanie przedmiotu Umowy Wykonawca otrzymał wynagrodzenie w wysokości 27 035 307,75 zł brutto. Urnowa zawarta była 09.10.2019 r. Protokół odbioru końcowego podpisany został dnia 18.11.2019 r. Do umowy nie były naliczone kary umowne. W wezwaniu z dnia 21 stycznia 2020 r., Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 wezwał TSystems do złożenia wyjaśnień do załączonego do oferty T-Systems JEDZ w zakresie dotyczącym części IV Kryteria kwalifikacji sekcja C Zdolność techniczna i zawodowa. W sekcji tej T-Systems opisał dwa zamówienia obejmujące dostawę macierzy. Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu opisanym w Rozdziale VI pkt. 4 ppkt. 1) lit. b) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania się przed wykonawcę wykonaniem co najmniej dwóch zamówień w ramach których macierze oraz wykonał usługi związane z konfiguracją / uruchomieniem macierzy o wartości 4.000.000,00 zł każde, przy czym w ramach co najmniej jednego z zamówień dostarczył macierz obiektową. Zamawiający zażądał wyjaśnienia, czy w ramach co najmniej jednego z wskazanych zamówień wykonawca dostarczył macierz obiektową. Przystępujący w dniu 24 stycznia 2020 r. złożył wyjaśnienia, w których potwierdził, że wskazane w JEDZ dostawy obejmowały serwery typu rack, a oprogramowanie - systemy operacyjne serwerów, oprogramowanie do wirtualizacji, a także, że jedna z dwóch wskazanych w JEDZ dostaw obejmowała dostarczenie macierzy obiektowej. Przystępujący wskazał, że pozycja 3 dotyczy macierzy obiektowej potwierdzeniem wykonania tej usługi jest poświadczenie nr 10. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, pomimo że poświadczenie nr 10/DEI/19 wydane przez ZUS oraz potwierdzenie wykonania zamówienia z dnia 31 stycznia 2020 roku, wydane przez GUS, nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI pkt 4 ppkt 1 lit. a i b specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba uznała za nieuzasadniony art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie wyboru oferty T-Systems, która nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie oferowanych konsoli i przełącznika KVM Typ I oraz Typ II. Zgodnie z OPZ, zamawiający wymagał dla obu typów konsol (Konsola KVM Typu I oraz Konsola KVM Typu II) funkcjonalności w postaci wsparcia rozdzielczości 1600 x 1200 WXGA. Konsola Typu I (str. 38 OPZ): Konsola musi posiadać matrycę aktywną TFT LCD WXGA 18.5 i wspierać rozdzielczość 1600 x 1200 WXGA Konsola Typu II (str. 39 OPZ): Konsola musi posiadać matrycę aktywną TFT LCD WXGA 18.5 i wspierać rozdzielczość 1600 x 1200 WXGA Przystępujący zaoferował konsole firmy ATEN 1508AiN oraz 1516AiN o rozdzielczości paneli LCD wbudowanych w konsole - 1280 x 1024. Analiza wskazanej wyżej treści OPZ wskazuje, że zamawiający - wbrew stanowisku odwołującego - nie wymagał, by zaoferowana konsola posiadała matrycę o rozdzielczości 1600 x 1200 WXGA, ale - aby wspierała taką rozdzielczość. Wniosek taki wynika z literalnej interpretacji wskazanego postanowienia. Ani z tego, ani z żadnego innego postanowienia zawartego w dokumentacji postępowania nie wynika, by zamawiający wymagał matrycy o rozdzielczości 1600 x 1200. Izba przeprowadziła dowód z poświadczenia ATEN Polska Sp. z o.o. i stwierdziła, że dokument ten potwierdza wskazany wymóg. Jak wskazuje producent konsoli, zaoferowane przez przystępującego urządzenia posiadają wymaganą rozdzielczość 1280 x 1024 i wspierają rozdzielczość 1600 x 1200. Wobec tego podniesiony w tym zakresie zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonanie wyboru oferty przystępującego, który to w wyniku umyślności lub rażącego niedbalstwa, względnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd mający istotny wpływ na wynik postępowania w zakresie, w jakim oświadczył, że jedna z dostaw macierzy zrealizowana przez przystępującego, a opisana w JEDZ, była dostawą macierzy obiektowej w sytuacji, w której z dokumentacji postępowania dotyczącego tej dostawy (postępowanie ZUS) wynika, że przedmiotem dostawy były macierze blokowe, a zamawiający dał wiarę temu oświadczeniu. Odwołujący oparł swój zarzut na treści OPZ sporządzonego w postępowaniu przeprowadzonym przez ZUS. Podniósł, że szczegółowe wymagania opisu przedmiotu zamówienia dla dostarczonych przez przystępującego matryc wskazując na to, że przedmiotem postępowania była dostawa matryc blokowych, nie zaś obiektowych. Odwołujący stwierdził ponadto, iż przyjętym przez odwołującego punktem odniesienia w definicji macierzy obiektowej są raporty firmy GARTNER dotyczące macierzy obiektowych. Wskazał na definicje macierzy obiektowej zawarte w dokumentach wydanych przez firmę GARTNER, tj. „Kluczowe funkcjonalności dla macierzy obiektowych”, „Kwadrant magiczny dla dystrybuowanych systemów plików oraz macierzy obiektowych” oraz definicję macierzy obiektowej wg portalu Wikipedia. Izba zauważa, że określenie „macierz obiektowa” nie zostało zdefiniowane w żadnym akcie powszechnie obowiązującym. Definicje macierzy obiektowej tworzone są przez podmioty działające w branży informatycznej, przy czym opierają się one głównie o pewne funkcjonalności, które spełnia dane urządzenie. Nadal jednak nie są to definicje legalne. Zamawiający w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mogą tworzyć definicje macierzy obiektowej (jak np. w postępowaniu prowadzonym przez NASK PIB, na które powołał się odwołujący), niemniej jednak są to definicje obowiązujące jedynie w tym postępowaniu, w którym zostały stworzone. Brak jest podstaw do twierdzenia, iż jakakolwiek definicja tego pojęcia jest obowiązująca wobec wszystkich podmiotów funkcjonujących na rynku. Wskazać przy tym należy, że pojęcie „macierzy obiektowej” nie zostało zdefiniowane w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Określenie „macierz obiektowa” nie występowało również w postępowaniu prowadzonym przez ZUS, na które powołał się przystępujący. Przedmiot zamówienia został tam opisany poprzez wskazanie parametrów i funkcjonalności, nie zaś poprzez odwołanie się do jakichkolwiek definicji. W ocenie Izby, z faktu braku definicji macierzy obiektowej zdawał sobie sprawę odwołujący, który w piśmie procesowym z dnia 2 marca 2020 roku (str. 3 pkt 3) wskazuje: „Istotą podważenia przez Odwołującego Referencji ZUS przedstawionej przez firmę TSystems jest zdefiniowanie pojęcia macierzy obiektowej w celu uzyskania jednoznacznego terminu tego przedmiotu. Następnie istotne jest stwierdzenie, że przedstawione przez TSystems Referencje ZUS dotyczyły dostawy tylko i wyłącznie macierzy blokowych”. Argumentacja odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Nie jest bowiem akceptowalna sytuacja, w której jeden z wykonawców na etapie postępowania odwoławczego tworzy definicję i następnie dowodzi, że doświadczenie wykazywane przez jego przeciwnika tej definicji nie odpowiada. Odwołujący, uzasadniając stanowisko w zakresie tego, że zamówienie realizowane na rzecz ZUS nie było dostawą macierzy obiektowej, powołał się na ekspertyzę Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że opinie prywatne nie są tożsame z opiniami sporządzanymi na polecenie sądu przez biegłych sądowych. Nie mogą zatem takie prywatne ekspertyzy zastępować opinii biegłych sądowych, a co za tym idzie nie są one dowodem na okoliczności wymagające wiadomości specjalnych. Nie budzi wątpliwości w orzecznictwie, że prywatna opinia nie stanowi dowodu na okoliczność wymagającą wiadomości specjalnych, w rozumieniu art. 278 § 1 K.p.c., choćby jej autorem była osoba wpisana na listę biegłych sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). Zauważa się bowiem, że opinia prywatna jest w zasadzie jedynie "wzmocnieniem" stanowiska strony wiadomościami specjalnymi. Może ona ewentualnie stanowić asumpt do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego. I tak Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 9 maja 2014 r. w sprawie V ACa 895/13 (LEX nr 1474065) uznał, że „opinie opracowane na zlecenie stron (stanowiące dokument prywatny w rozumieniu art. 253 K.p.c.) traktowane są jako element materiału procesowego wyrażający stanowiska stron. Zawarta w takiej opinii argumentacja może stanowić jedynie podstawę dopuszczenia przez sąd orzekający dowodu z opinii biegłego.” Z kolei Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 26 marca 2013 r. w sprawie VI ACa 1079/12 (LEX nr 1362939) przyjął, iż opinia zlecona ekspertowi przez jedną ze stron procesu stanowi poparcie jej stanowiska procesowego, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych. Natomiast Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie I ACa 1121/12 (LEX nr 1311975) stanął na stanowisku, że oparcie rozstrzygnięcia sporu stron na prywatnych ekspertyzach byłoby naruszeniem przepisów procedury cywilnej. Izba wskazuje, że sądy zwracają przy tym uwagę, że opinia zlecona przez stronę procesu posiada walor dowodowy jako dokument prywatny i w tym charakterze może zostać zaliczona przez sąd w poczet materiału postępowania. Oznacza to, że jak każdy dokument prywatny może mieć znaczenie dla oceny innych dowodów zaoferowanych w sprawie. Zaznacza się jednocześnie, iż jeśli treść ekspertyzy prywatnej jest kwestionowana, a ustalenia okoliczności sprawy wymagają wiadomości specjalnych, to konieczne jest przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego. Stanowisko takie przedstawił Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 25 stycznia 2013 r. w sprawie I ACa 894/12 (LEX nr 1299005) stwierdzając, iż „pozasądowa ekspertyza rzeczoznawcy sporządzona na zlecenie strony podlega ocenie sądu jako dowód z dokumentu prywatnego, a nie jako dowód z opinii biegłego.” Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 listopada 2010 r. w sprawie I CSK 57/10 (LEX nr 688661) uznał, iż „dowód z opinii biegłego nie może być zastąpiony przez opinię wykonaną przez biegłego na zlecenie prywatne strony, gdyż nie jest to tryb przewidziany w kodeksie postępowania cywilnego. Opinia taka jest dokumentem prywatnym, a nie jest dowodem z opinii biegłego. Jako dokument prywatny potwierdza jedynie, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie (art. 245 k.p.c.)." Podkreśla się również, że gdy o wyborze osoby biegłego rozstrzyga jedna ze stron, która ze względów oczywistych nie może być bezstronna w swojej sprawie w sensie procesowym (nemo iudex in causa sua), to przekłada się na wątpliwości co do bezstronności biegłego. Tym bardziej, gdy materiał badawczy określa strona, która swobodnie udostępnia (lub nie) informacje o okolicznościach faktycznych istotnych dla opiniowania. W takiej sytuacji: „nie można wykluczyć swoistego „dopasowywania” opinii prywatnej do potrzeb zlecającego, „solidaryzowania się" jej autorów z poglądami zlecającego, obdarzenia go sympatią czy wreszcie motywu finansowego (skoro zlecono komuś wykonanie za wynagrodzeniem stosownego opracowania w określonym celu, zleceniobiorca może czuć się w obowiązku wykonać zamówienie, by cel ten został osiągnięty)” - tak m.in. w wyroku SO w Łodzi z 30.06.2017 r., sygn. akt: III Ca 531/17. Izba przeanalizowała treść wskazanej wyżej opinii traktując ją - zgodnie ze wskazanym wyżej orzecznictwem - jako rozszerzenie stanowiska odwołującego (stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzysta ona natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń) i stwierdziła, że opinia ta nie została sporządzona w oparciu o materiały naukowe, lecz artykuły prasowe, informacje pochodzące od prywatnych podmiotów działających w branży IT oraz dane z Wikipedii. Tym samym Izba uznała, że za nieuzasadniony wskazany wyżej zarzut. Izba podkreśla, iż przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Do wykluczenia wykonawcy konieczne jest więc w tym przypadku kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: - wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa, - wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd, - błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Z kolei, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazany wyżej przepis ustanawia obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodował on zdarzenie, o którym mowa w artykule. Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. wymaga ustalenia: 1) czy przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, 2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał zaistnienia wskazanych wyżej przesłanek. W szczególności nie udowodnił, że zamawiający został przez przystępującego wprowadzony w błąd, skoro zamawiający nie zdefiniował pojęcia macierzy obiektowej. W związku z tym, że jak to już wyżej wskazano - nie istnieje powszechnie obowiązująca definicja macierzy legalnej, przystępujący mógł być przekonany, iż zrealizowane przez niego zamówienie na rzecz ZUS potwierdza, iż spełnia on warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Izba podkreśla, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu, mimo istnienia prawnej możliwości, nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie, co należy rozumieć przez macierz obiektową. Żaden z podmiotów (zarówno zamawiający, jak i wykonawcy) nie może zatem podnosić, iż wykazana przez przystępującego dostawa nie odpowiada wymogom s.i.w.z. Izba uznała za częściowo uzasadniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnień lub poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., pomimo że dokumenty te nie potwierdzają stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VI pkt 4. ppkt 1 lit. a i b tj.: a. protokołu odbioru na rzecz spółki Euvic sp. z o.o. dla postępowania „Rozbudowa infrastruktury serwerowej PSG w ramach postępowania 2017/W001/WP-00532" b. poświadczenia nr 9/DEI/2019 wydanego przez ZUS c. poświadczenia nr 10/DEI/2019 wydanego przez ZUS d. potwierdzenia wykonania zamówienia z dnia 31 stycznia 2020 r. (dalej „Referencje GUS"). W ocenie Izby wskazany wyżej zarzut w zakresie protokołu odbioru na rzecz spółki Euvic sp. z o.o. nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący złożył protokół odbioru w postępowaniu „Rozbudowa infrastruktury serwerowej PSG w ramach postępowania 2017/W001/WP - 00532”. Zgodnie z informacją zawartą w protokole, przystępujący przekazał produkty oraz zrealizował usługi zgodnie ze specyfikacją zawartą w Załączniku nr 1 do protokołu. Wykaz wykonanych czynności został przedstawiony poprzez wskazanie nr produktu HP oraz opisu/charakterystyki produktu za pomocą kodów i symboli (part numberów). Odwołujący podnosił, że part numbery, na które powołuje się przystępujący, to usługi producenta HP, i nie wynika z nich, że to przystępujący je wykonał. Odwołujący jednakże nie poparł swojego stanowiska żadnym dowodem. Argumentacja odwołującego pozostała w tym zakresie gołosłowna. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Izba nie jest zobowiązania do dociekania prawdy materialnej. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". W ocenie Izby wskazany wyżej zarzut w zakresie poświadczenia nr 9/DEI/2019 również nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podniósł, że referencje nr 9 ZUS nie potwierdzają warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym dostawy w ramach co najmniej jednego z zamówień macierzy obiektowej (lit. b in fine). Izba wskazuje, że - zgodnie z oświadczeniem przystępującego - referencje nr 9 w ogóle nie dotyczyły dostawy macierzy obiektowej. Tym samym zarzut ten, jako bezprzedmiotowy, podlega oddaleniu. Izba uznała za uzasadniony wskazany wyżej zarzut w odniesieniu do usługi potwierdzonej poświadczeniem nr 10/DEI/2019 w zakresie wymaganej wartości. Odwołujący podniósł, że referencje ZUS nr 10 wskazują, że łączne maksymalne wynagrodzenie brutto za zadanie objęte referencjami wynosi 4.091.626,64 zł; wartość sprzedaży, dostawy i wdrożenia macierzy C to 2.601.922,32 zł. Wymóg zamawiającego w Postępowaniu dotyczył tego, aby dostawa macierzy oraz usługi uruchomienia i konfiguracji z nimi związane osiągnęły wartość 4.000.000,00 zł. Zamawiający nie objął tym zbiorem usług gwarancyjnych, serwisu czy innych usług dodatkowych. Wobec tego Referencje nr 10 nie spełniają wymagania zamawiającego. Ponadto, zgodnie z treścią referencji, okres obowiązywania umowy to 12 sierpnia 2022 r., a przy skorzystaniu z prawa opcji, maksymalnie do 12 sierpnia 2025 r., co oznacza, że przystępujący nie może wliczać wartość tych usług do wartości wykonanego już zamówienia. Oznacza to, że warunek osiągnięcia wymaganej przez zamawiającego kwoty co najmniej 4.000.000,00 dla każdego zamówienia nie został spełniony. Izba przeanalizowała treść referencji nr 10 i uznała stanowisko odwołującego za zasadne. Referencja wskazuje na wykonanie zamówienia obejmującego sprzedaż, dostawę i wdrożenie macierzy C za kwotę 2.601.922,32 zł. Pozostała część wynagrodzenia wykonawcy obejmuje udzielenie gwarancji, świadczenie usług serwisu gwarancyjnego i usług wsparcia oraz rozbudowę macierzy HPE XP7. Tym samym referencja nie potwierdza spełnienia przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Izba uznała również za uzasadniony zarzut dotyczący zamówienia na rzecz GUS. Odwołujący podniósł, że przedmiotem postępowania były wyłącznie dostawy wyspecyfikowanego sprzętu, dodatkowych elementów infrastruktury, oprogramowania do wirtualizacji i oprogramowania do backup. Postępowaniem nie było zaś objęte uruchomienie i konfiguracja sprzętu. Izba przeanalizowała referencję sporządzoną przez GUS z dnia 31 stycznia 2020 roku i skonstatowała, że zrealizowane zadanie obejmowało wyłącznie dostawę sprzętu i oprogramowania. Tym samym nie spełnia ono warunków niniejszego postępowania, w którym zamawiający wymagał również wykonania usług związanych z konfiguracją i uruchomieniem wskazanych produktów. W odniesieniu do uwzględnionych zarzutów odwołania Izba stwierdza, że na ich zasadność wskazuje przede wszystkim treść przedłożonych referencji. Niezależnie od powyższego, Izba zauważa, że przystępujący w żaden sposób do tych zarzutów się nie odniósł. Wobec braku jakiegokolwiek stanowiska przystępującego, Izba uznała zarzut za zasadny i w tym zakresie odwołanie uwzględniła. Uwzględniając odwołanie we wskazanym zakresie, Izba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego do uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI pkt 4 ppkt 1 lit. a i b (s.i.w.z.), i dokonanie ponownej oceny ofert. Izba oddaliła wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, a to z uwagi na treść § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U z 2018 roku, poz. 972), zgodnie z którym, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego lub zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 28 …

…Sygn. akt KIO 588/19 WYROK z dnia 18 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Garden Designers Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową z​ siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Zadzim z siedzibą w Zadzimiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ziel-Bud Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie, W.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ziel-Bud W.R. z siedzibą w Warszawie oraz DREWZEL G.S. Spółki jawnej z siedzibą w Warszawiezgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Garden Designers Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Garden Designers Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Garden Designers Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki komandytowejna rzecz Gminy Zadzim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 588/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Zadzim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rewaloryzację Zabytkowego Parku w Zadzimiu, gm. Zadzim” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), ​ trybie przetargu nieograniczonego. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 4 marca 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 520692. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Zarzuty i żądania odwołania Odwołujący – Garden Designers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ziel-Bud sp. z o. o. sp. k., W.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ziel-Bud W.R. oraz Drewzel G.S. sp. j., zwanych dalej „Konsorcjum ZielBud”, mimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do posiadania wymaganego doświadczenia, które miały istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o pozytywnej ocenie spełniania tego warunku przez Konsorcjum Ziel-Bud, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyboru jako najkorzystniej oferty Konsorcjum Ziel-Bud, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu bez możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, 2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z naruszeniami, o których mowa w punkcie 1. poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i​ przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania czynności ponownego badania i​ oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum Ziel-Bud oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a także zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że czynność wyboru oferty Konsorcjum Ziel-Bud jest niezgodna ze wskazanymi powyżej przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wykonawca ten winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu ze względu na to, że nie spełnia warunku zdolności technicznej i zawodowej, jednakże wprowadził Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia. Zamawiający został wprowadzony w błąd, ponieważ w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający pozostawał w przekonaniu, że informacje wskazane przez Konsorcjum Ziel-Bud odpowiadają stanowi rzeczywistemu. Skutek pozostawania Zamawiającego pod wpływem tego błędu jest istotny, doprowadził bowiem do wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu. Konsorcjum Ziel-Bud nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa ​ punkcie 7.1 ppkt 1 lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym w ​o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału ​ postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – wykonawca jest zobligowany wykazać, że w okresie w ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał zgodnie z​ zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie w zakresie rewaloryzacji – rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków. Wartość tego zadania nie może być mniejsza niż 6.000.000 zł netto, w tym: a) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była gospodarka zielenią i​ drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia: drzew, krzewów) w zakresie wykonania nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji lub rewitalizacji parku zabytkowego, b) przynajmniej jedno zadanie, w zakresie którego było zabezpieczenie drzew będących pomnikami przyrody, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby w tym przypadku teren, na którym znajdował się pomnik przyrody, nie był wpisany do rejestru zabytków, c) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie nawierzchni mineralnej wodoprzepuszczalnej dróg i ścieżek w parku, d) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa, rozbudowa lub remont zbiornika wodnego w parku, e) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja fontanny w parku, f) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa placu zabaw w parku, g) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa lub rozbudowa oświetlenia parkowego lub ulicznego, h) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja ogrodzenia parku, i) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie elementów małej architektury w parku. Zamawiający wymagał, żeby w tym minimum jednym zadaniu były zawarte roboty z​ podpunktów od a) do i). Łączna wartość tego minimum 1 zadania, które zawiera roboty z​ podpunktów od a) do i) nie może być mniejsza niż 6.000.000 zł netto. Zamawiający nie żądał, żeby każda robota z podpunktów od a) do i) (np. budowa fontanny czy wykonanie elementów małej architektury lub inne) były o wartości minimum 6.000.000 zł netto. Konsorcjum Ziel-Bud w wykazie zrealizowanych robót budowlanych wskazało, w celu wykazania spełnienia ww. warunku, zadanie pn. „Modernizacja – rewaloryzacja Ogrodu Krasińskich w Warszawie” wykonane na rzecz Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie w okresie od 6 listopada 2012 r. do 23 czerwca 2014 r. Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy w ramach ww. zadania wykonał on następujące roboty: 1) gospodarka zielenią i​ drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia drzew i krzewów) w zakresie wykonania nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji parku zabytkowego, 2) wykonanie nawierzchni mineralnej wodoprzepuszczalnej dróg i ścieżek w parku, 3) budowa zbiornika wodnego w parku, 4) modernizacja fontanny w parku, 5) budowa placu zabaw w parku, 6​ ) budowa oświetlenia parkowego, 7) budowa ogrodzenia parku, 8) wykonanie elementów małej architektury w parku. Na potwierdzenie należytego wykonania prezentowanego zadania Konsorcjum Ziel-Bud przedstawiło opinię wystawioną przez Zarząd Terenów Publicznych w Warszawie, z której wynika, że zadanie to zostało zrealizowane przez konsorcjum w składzie Ziel-Bud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz AG-Complex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Porównując zakres prac wskazany w wykazie zrealizowanych robót budowlanych, których wykonanie oświadczyło Konsorcjum Ziel-Bud, z zakresem robót wskazanych w wystawionej opinii można dojść do błędnego przekonania, że Ziel-Bud sp. z o.o. sp. k. (będąca liderem Konsorcjum Ziel-Bud) w ramach referencyjnego zadania wykonała całość prac odpowiadających treści warunku określonego przez Zamawiającego i powielonego co do zakresu w wykazie robót. Konsorcjum Ziel-Bud, wypełniając wykaz zrealizowanych robót budowlanych, oświadczyło, że wykonało całość zakresu robót budowlanych w ramach inwestycji dotyczącej rewaloryzacji Parku Krasińskich w Warszawie, w tym gospodarkę zielenią i drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia drzew, krzewów) w zakresie wykonania nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji parku zabytkowego. Oświadczenie to nie jest zgodne z rzeczywistością. Jak wynika z informacji i dokumentów uzyskanych od Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie Ziel-Bud sp. z o.o. sp. k. nie wykonywała w ramach przedmiotowej inwestycji robót związanych z gospodarką zielenią, bowiem ten zakres przypadał całkowicie do wykonania partnerowi konsorcjum, tj. AG-Complex sp. z o.o., który uzyskał nawet stosowne referencje potwierdzające zakres wykonanych przez niego prac. Jednakże Konsorcjum Ziel-Bud w ramach niniejszego postępowania celowo bądź co najmniej z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, nie określiło prawidłowo i zgodnie ze stanem rzeczywistym zakresu wykonanych przez siebie prac w ramach kwestionowanego zadania i wprowadziło Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia. Sposób zaprezentowania ww. informacji, tj. oświadczenie, że Ziel-Bud sp. z o.o. sp. k. wykonał ​ ramach referencyjnej inwestycji cały zakres prac, który został wskazany w wykazie wykonanych robót budowlanych, w sprawił, że Zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu, że Konsorcjum Ziel-Bud posiada doświadczenie wystarczające do spełnienia warunku określonego w niniejszym postępowaniu. W ocenie Odwołującego w tym przypadku materializują się przesłanki wykluczenia określone w przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie sposób zarzucić profesjonalnemu uczestnikowi rynku zamówień publicznych braku wiedzy na temat tego, że członek konsorcjum nie może wykazywać, iż nabył doświadczenie ​ realizacji całego zamówienia, bowiem istotna jest jedynie część faktycznie przez niego zrealizowana. w Do takiego wniosku doszedł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 4 maja 2017 r., sygn. C-387/14 Esaprojekt. We wskazanym wyroku Trybunał zwrócił uwagę na kilka istotnych aspektów sprawy: (…) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu ​ prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (…) wykonawca w nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, ​ których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Finalnie TSUE stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Powyższe znajduje odzwierciedlenie również w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, np. sygn. KIO 2529/18: „Kwestii realności doświadczenia wykazywanego przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu poświęcony został wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C387/14 Esaprojekt, w którym Trybunał wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się przez wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami. (…) Uzasadnienie tego orzeczenia nie pozostawia wątpliwości, że wykazywanie doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone do tej jego części, którą dany wykonawca rzeczywiście wykonywał”. Mimo tego, że Konsorcjum Ziel-Bud posiadało lub też winno posiadać wiedzę na temat zasad legitymowania się doświadczeniem przez wykonawców biorących udział ​ postępowaniu, zaprezentowało informację o posiadanym przez siebie doświadczeniu w ​ sposób, który miał wprowadzić Zamawiającego w błąd co do zakresu faktycznie zrealizowanych przez Ziel-Bud sp. w o.o. sp. k. prac. Nawet jeżeli by przyjąć, że działanie Konsorcjum Ziel-Bud nie było celowe, z pewnością można mówić o niedbalstwie lub lekkomyślności w kontekście należytej staranności wymaganej od profesjonalisty. Wypełnienie hipotezy norm zawartych w którymkolwiek z przywoływanych przez Odwołującego przepisów skutkować powinno wykluczeniem Konsorcjum Ziel-Bud. Ziel-Bud sp. z o.o. sp.k. jako lider zarówno konsorcjum ubiegającego się o niniejsze zamówienie, jak i lider konsorcjum wykonującego zamówienie na rzecz Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie, posiada pełną wiedzę co do zakresu robót zrealizowanych przez poszczególnych członków konsorcjum, w tym zakresu prac zrealizowanych przez ​AG-Complex sp. z o.o., wobec czego posiadało informacje na temat własnego doświadczenia i jego braku. Niemniej podjęło decyzję o zaprezentowaniu doświadczenia ​ sposób niezgodny z rzeczywistością, w taki sposób, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. w Z uwagi na fakt trudności związanych z wykazaniem przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący wskazał jako możliwą podstawę wykluczenia również przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ocena, czy występują okoliczności obligujące Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum Ziel-Bud na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga ustalenia, czy przedstawiło ono informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego oraz czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ postępowaniu oraz czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Spełnione w zostały wszystkie te elementy, gdyż Konsorcjum Ziel-Bud oświadczyło niezgodnie ze stanem rzeczywistym, że wykonało większy zakres robót, niż faktycznie wykonało, informacja ta wprowadziła Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu i jednocześnie była to informacja istotna z punktu widzenia możliwości uznania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a działanie to było celowe, bądź co najmniej niedbałe w nierzetelnym przedstawianiu informacji podmiotowych. Jednocześnie, wobec przedstawienia nieprawdziwych informacji, Konsorcjum Ziel-Bud winno zostać wykluczone z udziału w postępowaniu bez możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, gdyż złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią odrębne i niezależne podstawy wykluczenia z postępowania. Wykluczeniu wykonawcy za wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przekazaniu informacji w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi towarzyszyć jednoczesne stwierdzenie wykluczenia za niewykazanie spełniania tych warunków, poprzedzone zastosowaniem procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odmienne stanowisko prowadziłoby do takiej interpretacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy, zgodnie z​ którą nie podlega wykluczeniu wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy, tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Interpretację taką uznać należy za niezasadną i nieodpowiadającą celowi wprowadzenia regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ratio legis tych uregulowań jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, który wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania. Zastępowanie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi należy zatem uznać za niedopuszczalne. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na powyższe zarzuty Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający prawidłowo uznał, że oświadczenia złożone przez Konsorcjum Ziel-Bud potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu i są zgodne ze stanem faktycznym i brak było przesłanek, by uznać, że uczestnik ten wprowadził Zamawiającego ​ błąd. w III Stanowisko Przystępującego Przystępujący po stronie Zamawiającego – Konsorcjum Ziel-Bud wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Przystępujący wyjaśnił, że – wbrew twierdzeniu Odwołującego – Ziel-Bud Sp. z o.o. sp. k. nie wykonywała robót budowlanych w toku realizacji zamówienia pn. „modernizacja – rewaloryzacja Ogrodu Krasińskich w Warszawie” wykonanego na rzecz Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie. Liderem konsorcjum i zarazem wykonawcą robót był bowiem W.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ziel-Bud W.R., który jest partnerem konsorcjum w obecnym zamówieniu. Zatem zarzut, że Przystępujący oświadczył nieprawdziwie, że to Ziel-Bud Sp. z o.o. Sp. k. była wykonawcą robót w ww. zadaniu jest już z tego tylko powodu nietrafny. W przedmiotowym zadaniu, działając jako lider konsorcjum, W.R. zarządzał wszystkimi sprawami tego konsorcjum, poprzez swoich pracowników kierował budową oraz koordynował wszystkie prace, pracownicy i sprzęt będący zasobami przedsiębiorstwa ​Ziel-Bud W.R. uczestniczyli bezpośrednio w realizacji wszystkich elementów zadania wymienionych w treści wykazu robót oraz poświadczenia Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie z 17 lipca 2014 r. Wbrew zarzutom Odwołującego, Przystępujący nie ukrywał faktu realizacji zamówienia ​ zadaniu w konsorcjum z AG-Complex Sp. z o.o. Wykaz robót, na treści którego Odwołujący oparł zarzut w wprowadzenia Zamawiającego w błąd, został wykonany przez Przystępującego na druku załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia i​ zawiera żądane tam informacje. Wykaz ten nie zawierał żądania wskazania podziału robót, w przypadku gdyby były wykonywane w ramach konsorcjum, pomiędzy tych wykonawców. Wykaz ten należy czytać wraz z załączonymi do niego dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień. W załączonym do „Wykazu robót” poświadczeniu Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie z 17 lipca 2014 r. wystawca pisma oświadczył: „Zarząd Terenów Publicznych z siedzibą (…) informuje, że Konsorcjum firm Ziel-Bud z siedzibą (…) – lider konsorcjum, oraz AG-Complex Sp. z o.o. z siedzibą (…) – partner konsorcjum w okresie od 06.11.2012 r. do 23.06.2014 r. wykonało realizację pn. <w Warszawie>>.” Zatem lektura kompletnej informacji na temat wykonanych robót budowlanych poświadczających spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu już na pierwszy rzut oka pozwoliła Zamawiającemu na uzyskanie potrzebnej wiedzy. Nie miało więc w miejsca żadne działanie Przystępującego, które by mogło lub miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd, czy podanie informacji nieścisłych. Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów na potwierdzenie złożenia tych wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji. Natomiast analiza podstawowego dowodu w sprawie, jakim jest dokumentacja postępowania, prowadzi do wniosku przeciwnego od wysnutego przez Odwołującego. Złożone za pismem z 25 marca 2019 r. dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu dowodzą, że Przystępujący podał informacje prawdziwe i nie budzące wątpliwości co do faktu wykonywania kwestionowanego zamówienia w ramach konsorcjum, a Zamawiający prawidłowo zakwalifikował oświadczenia składane przez Przystępującego jako potwierdzające spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu oraz zgodne ze stanem faktycznym i nie wprowadzające go w błąd. w Analiza złożonych dokumentów wskazuje, że co do zakresu i wartości zamówienia, zadanie potwierdza prawidłowo wiedzę i doświadczenie Przystępującego. Sam zakres zadania ani jego wartość nie budzi wątpliwości Odwołującego i nie jest podstawą zarzutów. Zgodnie z wyrokiem KIO 1854/17 „(...)Zamawiający w przypadku prowadzonej inwestycji nie musiał przewidywać dla warunku wiedzy i doświadczenia, następnie zaś badania poziomu jego spełnienia, aby wykonawcy wykazujący się doświadczeniem zdobytym przez udział ​ konsorcjum potwierdzili, jaki był ich faktyczny udział przy pracach w ramach uczestniczenia w grupie wykonawców. w (…) Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wykroczyłby poza zakres zapisów SIW Z oraz obowiązujących przepisów prawa, gdyby po otwarciu ofert zdecydował, że badał będzie rzeczywisty udział poszczególnych członków konsorcjum w realizacji prac. Podstawy do takich działań nie zawierają przepisy Pzp i aktów wykonawczych do ustawy. Gdyby SIW Z zawierała dodatkowe regulacje, konkretne zapisy związane z udziałem grupy wykonawców w postępowaniu, w jaki sposób badane będzie potwierdzenie doświadczenia i wiedzy w przypadku projektów realizowanych jako konsorcjum, wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu mogliby, po pierwsze, zweryfikować takie zapisy przed Izbą w początkowej fazie postępowania. Wówczas istniałaby także możliwość uzyskania i przygotowania odpowiednich dokumentów mających potwierdzać zdobyte doświadczenie oraz realność tego doświadczenia, na co uwagę ​ swoim orzeczeniu zwracał Trybunał Sprawiedliwości UE. W postępowaniu będącym przedmiotem postępowania w odwoławczego przed Izbą SIW Z podobnych regulacji nie zawierała. Nie można zapominać, że Zamawiający badając zdolność wykonawców do realizacji zamówienia i prawidłowość złożonych ofert porusza się w ramach ustalonych zapisów SIW Z, oczekiwanie po złożeniu ofert od wykonawców, innych, nie wymaganych wcześniej dokumentów, ocenianych według nieznanych im reguł należy uznać za przekroczenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” Nie jest prawdą, iż fakt realizacji przez partnera konsorcjum jednego z zamówień potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia z innym przedsiębiorcą sam ​ sobie jest wystarczającym dowodem na niewykazanie legitymowania się wiedzą w i​ doświadczeniem całej grupy wykonawców. Także ewentualne uzyskanie przez partnera konsorcjum odrębnego poświadczenia w zakresie robót wchodzących w skład całego zamówienia, ale mających charakter jedynie „wycinkowy” w relacji do całego zadania, ​ realizacji których podmiot ten uczestniczył, nie jest wystarczającym dowodem na nieuzyskanie przez członka w Konsorcjum Ziel-Bud (Ziel-Bud W.R.) pełnego doświadczenia, potrzebnego do potwierdzenia przez Przystępującego spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Przeciwnie, to partner konsorcjum realizującego Ogród Krasińskich – AGComplex Sp. z o.o. może w tym przypadku wykazać się doświadczeniem wycinkowym. Lider, który zarządzał całokształtem spraw konsorcjum, między innymi kierując realizacją całego zamówienia, nabył bowiem pełne doświadczenie. Realizowane zamówienie nie składało się z wyodrębnionych, niezwiązanych ze sobą wzajemnie robót. Przeciwnie, roboty były wykonywane w jednym obszarze (jeden plac budowy), były kierowane łącznie przez jednego kierownika budowy, którym był pracownik Przystępującego, a także koordynowane bezpośrednio przez lidera konsorcjum – W.R. Wyodrębnienie niektórych części prac miało na celu uzyskanie wyraźnej możliwości rozliczania prac pomiędzy konsorcjantami. Lider konsorcjum, tj. Ziel-Bud W.R kierował wszystkimi sprawami konsorcjum, rozliczał się z zamawiającym oraz z partnerem konsorcjum, ponadto wykonał niemal 80 % prac objętych zadaniem. W toku prowadzenia robót i w każdej ich części zaangażowane były różnorodne składniki przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R. W przypadku objętej zarzutami odwołania gospodarki zielenią, roboty były wykonywane bezpośrednio i równocześnie zarówno przez pracowników Ziel-Bud W.R, jak i AG-Complex sp. z o.o., przy użyciu sprzętu technicznego należącego zarówno do Ziel-Bud jak i AG-Complex. W realizacji robót ziemnych związanych z gospodarką zielenią uczestniczyli zatrudnieni w Ziel-Bud operatorzy koparki i ładowarki oraz kierowcy tych pojazdów wraz ze sprzętem. Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyrok z 18 lipca 2007 r., sygn. C-399/05 ​ sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji). Trybunał widział zatem doświadczenie konsorcjanta w w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali, więc każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy (tak wyrok sygn. KIO 1854/17). Powyższe podejście nie koliduje z tezami płynącymi z orzeczenia TSUE C-387/14. Odwołujący oparł swój zarzut na niewłaściwym rozumieniu orzeczenia TSUE w sprawie ​C -387/14 Esaprojekt. Krajowa Izba Odwoławcza zadała następujące pytanie: Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy? Zdaniem Przystępującego pytanie zostało sformułowane w sposób dychotomiczny, sugerujący, że TSUE powinien wybrać jedną z dwóch opcji i opowiedzieć się za jednym z twierdzeń: wykonawca może się powoływać na realizację zamówienia niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji albo może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia. Na tak postawione pytanie TSUE udzielił następującej odpowiedzi: art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Odpowiedź stwierdzała, że błędnym jest twierdzenie, że wykonawca nie może polegać na doświadczeniu konsorcjum, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Rzeczywiście, nie można twierdzić, że wykonawca, który nie uczestniczył w realizacji zamówienia, a jedynie solidarnie odpowiadał za jego wykonanie, zdobył jakiekolwiek doświadczenie. Orzeczenie TSUE nie stanowiło jednak, zdaniem Przystępującego, potwierdzenia twierdzenia drugiego, a Trybunał nie potwierdził prawdziwości żadnej z dwóch sugerowanych w pytaniu odpowiedzi. Ani nie jest tak, że wykonawca może się powoływać na realizację całości zamówienia niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji, ani nie jest tak, że wykonawca może powoływać się jedynie na część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy. Dokonawszy przeformułowania twierdzenia TSUE zawierającego podwójne przeczenie na zdanie twierdzące uzyskuje się następujące twierdzenie: wykonawca może się powoływać na realizację zamówienia, jeżeli faktycznie i konkretnie uczestniczył w jego realizacji. W ocenie Przestępującego TSUE nie wprowadził zastrzeżenia, że doświadczenie to może być nabyte wyłącznie „w zakresie, w jakim uczestniczył w realizacji” lub „w zakresie danej części zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy”, co oznacza, że wykonawca może powoływać się na całość zamówienia, pod warunkiem, że faktycznie i realnie uczestniczył w jego realizacji. Zdaniem Przystępującego wystarczy, aby wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył ​ realizacji co najmniej części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość. Te same zasady obowiązują w bowiem w odniesieniu do doświadczenia zdobytego przez pojedynczego wykonawcę – często wykonawcy nie realizują samodzielnie całości zamówienia, lecz korzystają z podwykonawców lub polegają na zdolnościach (doświadczeniu) podmiotu trzeciego uzyskując po wykonaniu zamówienia prawo do korzystania z wiedzy i doświadczenia w jego realizacji. W takiej sytuacji nie tylko że wykonawca nie realizował zamówienia samodzielnie, ale i nie miał prawa tego czynić. Zarządzał jednak całym kontraktem oraz delegował do jego realizacji kadrę kierowniczą. Jeżeli zatem wykonanie zamówienia przy istotnym udziale podwykonawców, za których działania wykonawca ponosi odpowiedzialność, uznawane jest za potwierdzenie doświadczenia tego wykonawcy w pełnym zakresie, tę samą zasadę należy stosować do członków konsorcjum, pod warunkiem, że każdy z nich faktycznie i realnie uczestniczył ​ realizacji zamówienia lub jego części zarządzając przy tym wszystkimi sprawami konsorcjum związanymi z realizacją w konkretnego kontraktu. Nie sposób określić ani kwoty lub procentowego udziału w wartości zamówienia, ani zakresu przedmiotowego części zamówienia wykonanej przez członka konsorcjum, które uprawniałyby go do powoływania się na całe zamówienie jako jego własne doświadczenie. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. O doświadczeniu członka konsorcjum decyduje zatem jego faktyczny wkład w realizację zamówienia. Wkład ten może polegać zarówno na osobistym wykonaniu części zamówienia, jak i na wykonaniu części zamówienia przy pomocy podwykonawców, a także na udziale w zarządzaniu całością prac. Jedynie w sytuacji, gdy członkowie konsorcjum podzielili się pracą w taki sposób, że każdy z nich realizował odrębną część zamówienia i pozostawał wobec partnerów wyłącznie odpowiedzialnym za tę część, należy stwierdzić, że każdy nabył doświadczenie w realizacji wyłącznie wydzielonej, jemu przypisanej części zamówienia. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać do celów wymaganego przez zamawiającego doświadczenia na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. W sytuacji jednak, gdy wykonawcy współpracowali faktycznie i realnie przy realizacji zamówienia, każdy z nich może powołać się na cały zakres zamówienia jako jego własne doświadczenie. Zarządzając całokształtem spraw konsorcjum, co już samo w sobie było wyrazem realnego uczestnictwa w realizacji całego zadania, oraz wykonując bezpośrednio około 80 % robót budowlanych, w tym także uczestnicząc swoim przedsiębiorstwem w realizacji każdej z​ części robót budowlanych, Ziel-Bud W.R nabył pełne doświadczenie wynikające z realizacji tych robót. Udział AGComplex Sp. z o.o. w realizacji całości zamówienia był wartościowo niewielki. Z punktu widzenia organizacyjnoekonomicznego miał charakter podobny do podwykonawstwa. Nie może zatem stanowić o możliwości uszczuplenia wiedzy i​ doświadczenia Ziel-Bud W.R jako lidera konsorcjum i większościowego wykonawcy z tytułu realizacji całego zamówienia. Ziel-Bud brał czynny udział w realizacji wszystkich robót objętych zamówieniem. W przypadku objętej zarzutami odwołania gospodarki zielenią roboty były wykonywane bezpośrednio i równocześnie zarówno przez pracowników Ziel-Bud oraz AG-Complex przy użyciu sprzętu technicznego należącego zarówno do Ziel-Bud jak i AG Complex. W realizacji robót ziemnych związanych z gospodarką zielenią uczestniczyli zatrudnieni w Ziel-Bud operatorzy koparki i ładowarki oraz kierowcy tych pojazdów wraz ze sprzętem. Wiedza i doświadczenie nabyte w toku realizacji całego zadania budowlanego Ogród Krasińskich stały się składnikiem przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R. Posiadając taki składnik, Ziel-Bud W.R skutecznie wniósł go do Konsorcjum Ziel-Bud, stając się jego członkiem. Brak zatem jakichkolwiek podstaw do stawiania zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków wiedzy i doświadczenia, a także nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a wykonanie zamówienia zostało potwierdzone przez Zarząd Terenów Publicznych w Warszawie stosownym pismem. Zatem odwołanie jako bezzasadne i niepoparte żadnymi dowodami powinno zostać oddalone. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dokumentów złożonych przez Przystępującego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu) nie jest sporny między Stronami. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego, ​ oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez w Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Ziel-Bud z postępowania, pomimo że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie swojego doświadczenia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisu art. 91 w ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyboru jego oferty jako najkorzystniej oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z przywołanym w ramach zarzutów art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi odpowiednio, że z​ postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; 1​ 6) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z dyspozycji art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wynika z treści powyższego przepisu, nie ma on związku z w zarzutami niniejszego odwołania, które nie dotyczą oceny złożonych ofert według ustanowionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny. Zarzuty odwołania wskazują, że, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum Ziel-Bud nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 7.1 ppkt 1 lit. c specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ramach którego ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca ma wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał zgodnie z​ zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył minimum jedno zadanie w zakresie rewaloryzacji – rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków. Wartość tego zadania nie może być mniejsza niż 6.000.000 zł netto, w tym: a) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była gospodarka zielenią i​ drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia: drzew, krzewów) w zakresie wykonania nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji lub rewitalizacji parku zabytkowego, b) przynajmniej jedno zadanie, w zakresie którego było zabezpieczenie drzew będących pomnikami przyrody, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby w tym przypadku teren, na którym znajdował się pomnik przyrody, nie był wpisany do rejestru zabytków, c) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie nawierzchni mineralnej wodoprzepuszczalnej dróg i ścieżek w parku, d) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa, rozbudowa lub remont zbiornika wodnego w parku, e) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja fontanny w parku, f) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa placu zabaw w parku, g) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa, przebudowa lub rozbudowa oświetlenia parkowego lub ulicznego, h) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem była budowa lub modernizacja ogrodzenia parku, i) przynajmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem było wykonanie elementów małej architektury w parku. W celu wykazania spełnienia ww. warunku Konsorcjum Ziel-Bud wskazało na wykonanie zadania „Modernizacja – rewaloryzacja Ogrodu Krasińskich w Warszawie” na rzecz Zarządu Terenów Publicznych w Warszawie. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Ziel-Bud nie mogło się wykazać wykonaniem zakresu robót opisanego w lit. a tego warunku, tj. wykonaniem przynajmniej jednego zamówienia, którego przedmiotem była gospodarka zielenią i drzewostanem (nasadzenia i przesadzenia: drzew, krzewów) w zakresie wykonania nasadzeń drzew i krzewów w ramach rewaloryzacji lub rewitalizacji parku zabytkowego. Przy tym nie było sporne pomiędzy Stronami i​ Przystępującym, że druga ze wskazanych w wykazie realizacji – rewaloryzacja parku miejskiego w Zduńskiej Woli nie spełnia tego wymogu ze względu na brak wpisu parku do odpowiedniego rejestru zabytków. Faktycznym przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest możność powoływania się przez członka grupy wykonawców (tzw. konsorcjum) na realizację zamówienia wykonywanego przez tę grupę wykonawców oraz prawidłowego zakresu i​ sposobu takiego powoływania. Odwołujący i Przystępujący prawidłowo odnieśli się tu do poglądów Trybunału Sprawiedliwości UE wyrażonych w wyroku C-387/14. W orzeczeniu tym Trybunał, ​ odpowiedzi na pytanie 3., wskazał, że „artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz w zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.” Nie wdając się w przypuszczenia, jaki to konkretnie procentowy czy rzeczowy udział konsorcjanta w wykonaniu czy to całości zamówienia, czy to jego poszczególnych części, Trybunał uznałby za wystarczający, należy odnieść się do samej istoty rozważań Trybunału, z której wynika przede wszystkim, że „wiedza i doświadczenie” jako potencjał przedsiębiorcy jest kwestią realnie i praktycznie nabytych przez niego w trakcie danej realizacji umiejętności i​ doświadczeń. Pogląd ten doskonale wyraża się w stwierdzeniach Trybunału: „tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (…) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.” Jak w innych przypadkach wskazywanych m.in. ​ przepisach, gdy dany warunek lub element odnosi się do konkretnej części doświadczenia, należy ten pogląd odnieść w analogicznie do tej części. Nie jest więc też tak, jak twierdził Przystępujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie i​ realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc odpowiedzialnym za prace elektryczne, wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych – nie uzyskał bowiem żadnego faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie. Natomiast przełożenie owego poglądu ogólnego na daną sytuację faktyczną wymaga już indywidualnej oceny zarówno elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i​ konkretnych działań wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji. W skrócie można to ująć w następujący sposób: dany wykonawca (konsorcjant – czy to lider, czy to partner), żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z​ zasadami działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części – w zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły jak najpełniejszej części tej realizacji. Podczas rozprawy wskazano, że w wykonaniu zamówienia na modernizację – rewaloryzację Ogrodu Krasińskich w Warszawie brało udział dwóch wykonawców: W.R prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ziel-Bud W.R, który był liderem konsorcjum i wykonywał większość prac (ok. 80% całości zamówienia) oraz AG-Complex Sp. z o.o., który wykonywał część mniejszościową, lecz związaną z gospodarką zielenią i drzewostanem. Jak Izba stwierdziła powyżej, pierwszym z elementów służących do oceny, czy dany konsorcjant może powołać się na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum i w jakim stopniu, jest brzmienie warunku udziału w postępowaniu. Gdyby w niniejszym postępowaniu warunek udziału dotyczył ogólnie doświadczenia ​ w zakresie rewaloryzacji/rewitalizacji parku wpisanego do rejestru zabytków, nie byłoby wątpliwości, że osiemdziesięcioprocentowa realizacja zapewniałaby takie doświadczenie. Zamawiający jednak wymagane doświadczenie bardzo szczegółowo rozpisał na poszczególne, pojedyncze elementy, z których każdy musiał być osobno wykazany. Tym samym samo wykonanie 80% prac nie było wystarczające, gdyż wykonawca musiał wykazać doświadczenie w każdym z tych elementów. Nie byłoby więc również wątpliwości, że nawet przy wykonywaniu 80% całości prac, lecz braku doświadczenia w nasadzeniach i​ przesadzeniach drzew i krzewów, wykonawca nie spełniałby warunku w tej części (Zamawiający bowiem nie wymagał i nie oceniał jego kompleksowego doświadczenia w rewitalizacji, lecz w konkretnych czynnościach). W rozpatrywanej sprawie sytuacja jest jednak inna. Jak oświadczył Przystępujący, co w miarę możliwości starał się poprzeć dowodami, i czego Izba nie ma podstaw negować, a czemu nie przeczą dokumenty przedstawione przez Odwołującego, W.R jako osoba fizyczna oraz jako przedsiębiorca „Ziel-Bud W.R” brał udział osobiście oraz przy użyciu swoich pracowników i sprzętu przy większości prac w Ogrodzie Krasińskich i na każdym ich etapie, także związanych z gospodarką zielenią i drzewostanem, a prace w tym zakresie były wykonywane przez przedsiębiorstwo Ziel-Bud W.R bezpośrednio i wspólnie ze spółką AG-Complex. Działając jako lider konsorcjum W.R osobiście zarządzał wszystkimi sprawami tego konsorcjum, a poprzez swoich pracowników kierował budową oraz koordynował wszystkie prace; pracownicy i sprzęt będący zasobami przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R uczestniczyli też bezpośrednio w realizacji wszystkich elementów zadania, w tym przedmiotowych nasadzeń i przesadzeń. Jak Przystępujący wskazał, podział prac przy nasadzeniach/przesadzeniach polegał na tym, że pracownicy fizyczni pochodzili ze strony przedsiębiorstwa Ziel-Bud, a pracownicy „merytoryczni” prac ze strony spółki AG-Complex, która również kupowała sadzonki. Pracownicy przedsiębiorstwa Ziel-Bud W.R dokonywali m.in. wykopów pod nasadzenia i zasypań, bez których nie da się wykonać nasadzeń i które są istotną częścią nasadzenia – czemu nie da się zaprzeczyć. Wartość poszczególnych prac, w ocenie Izby, jest drugorzędna, ponieważ niekoniecznie przekłada się ona na zaangażowanie sił i środków w ich wykonanie i często zależy np. od kosztu materiałów czy kosztu użycia sprzętu. Zatem należy uznać, że wykonawca ten (W.R prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ziel-Bud W.R) faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji również tej części zamówienia, a tym samym, nawet jeśli nie wykonał tego elementu prac ​ całości, może się na takie doświadczenie powołać. Należy przy tym zauważyć, że z samej istoty działania w ramach w grupy wynika wykonywanie pewnych prac zespołowo, co nie zawsze będzie identyczne z ich indywidualnym wykonywaniem. Tym samym Izba uznała, że Konsorcjum Ziel-Bud w sposób uprawniony powołało się na doświadczenie przedsiębiorcy W.R prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ziel-Bud W.R i orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając wpis w w wysokości 10.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt KIO 2396/18 WYROK z dnia 7 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez wykonawcę: ASPEN-Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: 1. VENDI SERVIS Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź 2. Izan+ Sp. z o.o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków 3. JOLMARK Sp. z o.o., ul. Portowa 16G, 44-100 Gliwice - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; . kosztami postępowania obciąża: wykonawcę: ASPEN-Res Sp. z o.o., ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ASPEN-Res Sp. z o.o.,ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: ASPEN-Res Sp. z o.o.,ul. Bularnia 5, 31-222 Kraków na rzecz zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków kwotę 1268 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz opłatą skarbową z tytułu pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………….. Sygn. akt KIO 2396/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Szpital Uniwersytecki w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie kompleksowej usługi żywienia pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie” (DFP.271.156.2018.LS), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 166-378849. Odwołujący – ASPEN-Res Sp. z o.o. z siedzibą wKrakowie – wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 i następnych ustawy Pzp odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, o treści jak niżej. I. Wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu, w części 1, 2 i 3, tj.: a) czynności wyboru w części 1, 2 i 3, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VENDI SERVIS Sp. z o.o. z siedzibą wŁodzi, Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz JOLMARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, dalej łącznie zwanych „Konsorcjum VENDI”; b)zaniechania odrzucenia oferty złożonej w częściach 1, 2 i 3 przez Konsorcjum VENDI, jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”); c) zaniechania wezwania Konsorcjum VENDI do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska; d)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum VENDI jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; e) zaniechania wykluczenia Konsorcjum VENDI z postępowania z uwagi na przedstawienie przez Wykonawcę informacji, które wprowadziły zamawiającego w błąd, a które miały wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. II. W związku z powyższym, zarzucam Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: a) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum VENDI, pomimo że sposób realizacji zamówienia wynikający z treści oferty nie pozwala na spełnienie następujących wymagań Zamawiającego: zapewnienia temperatur posiłków przewidzianych w § 9 ust. 2 oraz § 10 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ (dalej „wzór umowy”), terminów dostaw posiłków przewidzianych w załącznikach 3a, 3b i 3c do wzoru umowy, w szczególności w przypadku dokonania korekt, o których mowa w § 12 ust. 3 wzoru umowy; b) art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum VENDI, podczas gdy wykonawca ten przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd i mogące mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, polegające na zapewnieniu, że zamówienie realizowane będzie z kuchni zlokalizowanej w Oświęcimiu, podczas gdy spełnienie wymagań SIW Z, w szczególności dotyczących terminów dostawy i temperatur posiłków nie jest możliwe przy założeniu przygotowania posiłków w kuchni położonej w tak odległej lokalizacji; c) art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum VENDI, podczas gdy wykonawca ten przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd i mogące mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, polegające na zapewnieniu, że zamówienie realizowane będzie przy zachowaniu jakości potwierdzonej certyfikatem ISO 22000, co stanowiło element kryterium oceny ofert „jakość usługi”; d)art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum VENDI do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, pomimo że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość, czy zaoferowania przez Konsorcjum VENDI nie jest rażąco niska i czy umożliwia zrealizowanie przedmiotowego zamówienia; e)art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419, z późn. zm.) (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum VENDI w sytuacji, gdy wyżej wskazane okoliczności stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk. III. W konsekwencji, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 2 i 3; b) powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 2 i 3; c) dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie części 1, 2 i 3; d) odrzucenia oferty Konsorcjum VENDI i/lub wykluczenia Konsorcjum VENDI z postępowania w zakresie części 1, 2 i 3. IV. Wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, jako że złożył w postępowaniu ofertę, która w częściach 1, 2 i 3 postępowania, została zakwalifikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu w rankingu ofert. Oferty, które zostały przez Zamawiającego ocenione jako najkorzystniejsze w częściach 1, 2 i 3 powinny zostać odrzucone, a wykonawca, który je złożył, powinien zostać wykluczony z postępowania. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, co powinno skutkować wyborem oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Oddalenie odwołania uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a zatem doprowadzi do utraty przez Odwołującego korzyści, jakie ten osiągnąłby, uzyskując zamówienie. Powyższe okoliczności wyczerpują przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, warunkujące wniesienie odwołania. Uzasadnienie odwołania 1.Informacje wstępne 1.1.Przedmiotem postępowania jest świadczenie kompleksowej usługi żywienia pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie. Usługa ta ma być świadczona codziennie, całodobowo i obejmować ma w szczególności dostarczenie posiłków spełniających określone warunki, w określonych terminach, a także obsługę związaną z zapewnieniem i odbiorem naczyń i niezbędnego wyposażenia. 1.2.Jest oczywiste, że przedmiot zamówienia stanowi usługa o znaczeniu krytycznym z punktu widzenia zdrowia i życia pacjentów szpitala. Zapewnienie prawidłowego żywienia jest bowiem elementem procesu leczenia i rehabilitacji pacjentów. 1.3.Realizacja zamówienia jest procesem skomplikowanym, wymagającym zaawansowanej obsługi logistycznej i bardzo sprawnie działających procesów wytwórczych oraz dostawczych. W ramach przedmiotu zamówienia konieczne jest dostarczenie około 900 całodniowych posiłków dziennie, do łącznie 44 jednostek Szpitala (31 punktów dostaw), zlokalizowanych pod różnymi adresami. Zamawiający przewiduje równocześnie zapewnienie 5 rodzajów diet podstawowych oraz 8 rodzajów diet indywidualnych, przygotowywanych według indywidualnych zaleceń lekarskich dla danego pacjenta. Dodatkowo, stosownie do postanowień SIW Z (np. zał. Nr 2 do wzoru umowy, sekcja „Diety, posiłki produkty”, pkt 6), diety mogą być dowolnie modyfikowane przez Zamawiającego. W chwili obecnej liczba diet indywidualnych wynosi około 55 dziennie (informacja ta jest Odwołującemu znana, gdyż w chwili obecnej realizuje on zamówienie na analogiczny zakres usługi). Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, posiłki powinny być dostarczane o określonych godzinach do poszczególnych lokalizacji, a dopuszczalne odchylenie (zarówno w zakresie dostawy wcześniejszej, ja i późniejszej), wynosi 10 minut. Posiłki powinny spełniać określone, restrykcyjne wymagania jakościowe, w tym w szczególności wymagania co do ich temperatur, o czym szerzej w dalszej części odwołania. 1.4.Jak wynika z powyższego, niezwykle ważną okolicznością z punktu widzenia możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia, jest lokalizacja zaplecza kuchennego, czyli miejsca, w którym przygotowywane będą posiłki. Wskazanie tego miejsca nie było wprost wymagane w SIW Z, jednakże Wykonawcy mieli możliwość uzyskania w kryterium „jakość usługi” dodatkowych punktów w wypadku przedstawienia certyfikatu systemu bezpieczeństwa żywności wg normy ISO 22000 lub certyfikatu FSSC,wystawionych dla lokalizacji kuchni wraz z zapleczem, w której wykonywana będzie usługa (sekcja 13 pkt 13.1. I. SIW Z). Przedstawienie certyfikatu dla określonych lokalizacji kuchni, stanowi więc jednoznaczne oświadczenie Wykonawcy, że usługa będzie realizowana w lokalizacji wskazanej w certyfikacie. Oświadczenie to traktowane jest zresztą przez Zamawiającego - zgodnie ze wskazanym powyżej postanowieniem SIW Z - jako element treści oferty. 1.5. W postępowaniu przewidziano możliwość składania ofert częściowych, na 4 części przedmiotu zamówienia. W częściach 1, 2 i 3 ofertę złożyło Konsorcjum VENDI. Wykonawca ten złożył wraz z ofertą certyfikat ISO 22000, wystawiony dla łącznie 9 lokalizacji kuchni. Lokalizacją położoną najbliżej Krakowa, w którym mieszczą się wszystkie jednostki Zamawiającego, jest lokalizacja w Oświęcimiu przy ul. Dąbrowskiego 135, a więc w miejscu oddalonym o 66 kilometrów od siedziby Zamawiającego. 1.6.W ocenie Odwołującego, zaoferowanie realizacji zamówienia przy wykorzystaniu kuchni położonej w tak znacznym oddaleniu od miejsc dostawy posiłków, jest sprzeczne z konkretnymi wymaganiami Zamawiającego w zakresie terminów dostaw oraz temperatur posiłków, a także stanowi działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd, mające na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowej punktacji. Istnieją tylko dwie, wzajemnie wykluczające się możliwości: albo Konsorcjum VENDI w istocie zamierza świadczyć usługę przy wykorzystaniu jednej z kuchni wskazanych w certyfikacie ISO 22000 ale wówczas nie jest możliwe świadczenie usług o wymaganych parametrach, albo też Konsorcjum VENDIw istocie nie zamierza świadczyć usług przy wykorzystaniu kuchni wskazanych w tym certyfikacie - ale wówczas oznacza to, że oświadczenie o zamiarze wykorzystania kuchni objętych certyfikatem jest nieprawdziwe i służy wprowadzeniu zamawiającego w błąd, w celu uzyskania dodatkowej punktacji. Ponadto, zaoferowanie realizacji zamówienia z tak odległej lokalizacji, wymaga uwzględnienia w cenie oferty kosztów znacząco wyższych niż zaoferowana przez Konsorcjum VENDI cena. Okoliczności te zostaną szerzej omówione w dalszej części odwołania. 2. Temperatura posiłków 2.1.Jak wynika z postanowień SIW Z, w szczególności z § 9 ust. 2, § 10 oraz załącznika nr 2 do wzoru umowy, posiłki muszą być dostarczane w ściśle określonych temperaturach, to jest: 2.1.1.Dla zup - minimum 75 °C, 2.1.2.Dla drugich dań - minimum 63 °C, 2.1.3.Dla gorących napojów - minimum 80 °C, 2.1.4.Dla sałatek, surówek, wędlin i innych potraw serwowanych na zimno - nie więcej, niż 4°C. 2.2.Równocześnie, wykonawcy muszą założyć, że na terenie jednostek Szpitala, do których realizowane są dostawy, nie będzie możliwe podgrzanie posiłków. Zgodnie z załącznikiem nr 2 do wzoru umowy (sekcja „transport i dostawa”, pkt 13 na str. 14 załącznika), „Zamawiający ogranicza możliwość podgrzewania bemarów w obrębie budynków Zamawiającego, podgrzewanie jest możliwe za zgodą Specjalisty ds. żywienia.” Oznacza to, że co do zasady, podgrzewanie posiłków w miejscu dostawy nie jest możliwe, chyba, że zostanie na to wyrażona indywidualna zgoda w danym przypadku. 2.3.Jak już wskazano, spośród kuchni wskazanych w certyfikacie ISO 22000 złożonym przez Konsorcjum VENDI, najbliżej zlokalizowana jest kuchnia w Oświęcimiu, przy ul. Dąbrowskiego 135, czyli w odległości około 66 kilometrów od lokalizacji, do których mają zostać dostarczone posiłki. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, iż wszystkie lokalizacje Zamawiającego znajdują się w ścisłym centrum miasta, w zabudowie z połowy XIX w. (). Oznacza to, że średni czas samego dojazdu (bez rozładunku i dostarczenia posiłku do pacjenta), który powinien być uwzględniony przez Konsorcjum VENDI, wynosi około 1,5 godziny. Uwzględniając załadunek posiłków oraz ich rozładunek i dostarczenie do pacjenta, czas ten powinien wynieść nie mniej, niż 2 godziny. 2.4.Biorąc powyższe pod uwagę, ze względów czysto fizycznych, przy założeniu upływu co najmniej 2 godzin od momentu przygotowania posiłku do momentu jego wydania pacjentowi, nie jest możliwe jego dostarczenie w temperaturze wymaganej przez Zamawiającego. Należy przy tym podkreślić, że powyższe nie stanowi jedynie prognoz czy przypuszczeń Odwołującego co do możliwości należytej realizacji umowy przez Konsorcjum VENDI. Niemożność spełnienia wymagań Zamawiającego wynika z prostego zestawienia treści SIW Z z treścią oferty Konsorcjum VENDI oraz z właściwości fizycznych przedmiotu zamówienia. 3.Termin dostawy 3.1.Jak wskazano na wstępie, terminy dostaw posiłków zostały szczegółowo wskazane przez Zamawiającego, a możliwość błędu (tzn. przedwczesnego lub spóźnionego dostarczenia), wynosi 10 minut. Równocześnie, Zamawiający uprawniony jest do zgłaszania tzw. korekt opisanych szerzej w § 11 ust. 6 i 7 wzoru umowy. Podkreślić należy, że choć w postanowieniu § 11 ust. 6 wskazano, że prawo do złożenia korekty powstaje „w sytuacjach awaryjnych”, to jednak zarówno z umowy, jak i z praktyki wynika, że jest to uprawnienie na bieżąco wykorzystywane przez Zamawiającego. „Sytuacją awaryjną”, występującą często w praktyce szpitala, może być np. przyjęcie nowych pacjentów, a więc zmiana czysto ilościowa, jak i zmiana rodzaju posiłku wynikająca np. z nowego rozpoznania jednostki chorobowej, a więc zmiana jakościowa. Wszelkie zmiany tego rodzaju muszą być na bieżąco uwzględniane przez Wykonawcę (§ 11 ust. 6 lit. c wzoru umowy). Zgodnie z § 12 ust. 2 wzoru umowy, korekty składane są z wyprzedzeniem, tzn. do określonych godzin (korekty dot. śniadania mogą być zgłoszone do godz. 5.30, dotyczące obiadu do godz. 10.30, a dotyczące kolacji do godz. 16.00). Biorąc pod uwagę, że posiłki te dostarczane są dla poszczególnych jednostek w godzinach: śniadania: 6.55 - 7.45, obiady: 11.05 - 13.20, kolacje: 16.55 - 17.40, korekta może zostać zgłoszona w terminie nawet poniżej 1 godziny przed dostawą danego posiłku. 3.2.Biorąc pod uwagę wskazane powyżej uwarunkowania wynikające z odległości kuchni Konsorcjum VENDI od lokalizacji Zamawiającego, oznacza to praktyczną niemożliwość wykonania świadczenia opisanego w SIW Z. Niemożliwość ta - podobnie, jak w wypadku braku możliwości dostarczenia posiłków w wymaganych temperaturach, nie jest jedynie przedmiotem spekulacji Odwołującego, lecz jest faktem wynikającym z zestawienia wymaganego w SIW Z parametru (czas dostawy i terminy dokonywania korekt), z zadeklarowaną w ofercie lokalizacją kuchni. 4.Wprowadzenie w błąd 4.1.Jak wynika z powyższych zarzutów, prawidłowa realizacja zamówienia z lokalizacji w Oświęcimiu (lub którejkolwiek innej wskazanej w certyfikacie ISO 22000), nie jest fizycznie możliwa, z uwagi na odległość od jednostek Zamawiającego i czas niezbędny na dostarczenie posiłków. Dodatkowo należy zauważyć, że zlokalizowanie kuchni w tak znacznym oddaleniu od miejsc dostawy, powoduje także dalsze utrudnienia logistyczne, związane np. z koniecznością zapewnienia personelu do obsługi posiłków praktycznie przez cały dzień, z koniecznością odbioru brudnych naczyń, etc. Te ostatnie problemy teoretycznie możliwe są do przezwyciężenia (w odróżnieniu od wskazanych w pkt 2 i 3 odwołania), natomiast niewątpliwie znacząco utrudniają realizację zamówienia i podnoszą jej koszt. W ocenie Odwołującego, świadczenie usług objętych zamówieniem przy wykorzystaniu kuchni położonych w zadeklarowanych lokalizacjach, nie jest ani możliwe, ani racjonalne. Jedynym racjonalnym wytłumaczeniem takiego sformułowania oferty Konsorcjum VENDI, jest więc przyjęcie założenia, że konsorcjum dokona zmiany sposobu realizacji umowy poprzez zmianę lokalizacji zaplecza gospodarczego niezbędnego do realizacji umowy. Możliwość taka została przewidziana w § 2 ust. 8 wzoru umowy. Nie zmienia to jednak faktu, że jeżeli wykonawca zamierzał uzyskać dodatkową punktację, to musiał w ofercie wykazać posiadanie certyfikatu systemu bezpieczeństwa żywności wg normy ISO 22000 lub certyfikatu FSSC,wystawionego dla lokalizacji kuchni wraz z zapleczem, w której wykonywana będzie usługa. Jeżeli więc Wykonawca przedstawił w ofercie certyfikat dla lokalizacji kuchni, w której w istocie nie zamierza wykonywać usługi, to oznacza to, że wprowadził od Zamawiającego w błąd co do okoliczności mających wpływ na ocenę oferty. 4.2.Sytuacja taka wypełnia znamiona przesłanki wykluczenia opisane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, ponieważ oznacza wprowadzenie w błąd - co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, a w ocenie Odwołującego wręcz celowo - w celu polepszenia swojej pozycji w rankingu ofert. Działanie takie niewątpliwie może mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Konsorcjum VENDI powinno więc zostać wykluczone z postępowania na wskazanej wyżej podstawie. 5.Rażąco niska cena 5.1. Jak wynika z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności wówczas, gdy zaoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu nie występuje oczywiście sytuacja, która uzasadnia obligatoryjne badanie ceny zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, ponieważ cena zaoferowana przez Konsorcjum VENDI nie odbiega istotnie od ceny, którą Zamawiający przewidział na realizację zamówienie i tym samym stwarza pozór prawdopodobieństwa. 5.2. Jeżeli jednak Zamawiający wziąłby pod uwagę konsekwencje wynikające z faktu lokalizacji zaplecza gospodarczego Konsorcjum VENDI, to musiałby uznać, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest realna. Niezależnie bowiem od faktu braku możliwości dostarczenia posiłków o wymaganej temperaturze w wymaganych terminach, realizacja umowy z lokalizacji tak istotnie oddalonej, pociąga za sobą konieczność uwzględnienia następujących kosztów w dodatkowych, niewystępujących w wypadku realizacji zamówienia z kuchni zlokalizowanej w bliskiej odległości od lokalizacji Zamawiającego. 5.2.1. Specyfika usługi, rozmieszczenie budynków oraz lokalizacja w centrum Krakowa wymusza zaangażowania do realizacji usługi około 12 środków transportu oraz zatrudnienie co najmniej 24 kierowców, co średnio miesięcznie przy założeniu kosztów leasingu, ubezpieczenia oraz kosztów paliwa wynosi około 170 tys. zł miesięcznie. 5.2.2. Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert złożył deklarację zakupu nowych urządzeń w postaci: 30 wózków wyposażonych w komory chłodzenia i podgrzewania (...), 39 termosów na napoje oraz 30 termoportów. 5.3. Konieczność uwzględnienia w ofercie kosztów wskazanych w pkt 5.2. powyżej, prowadzi do wniosku, że suma kosztów niezbędnych do uwzględnienia w wypadku realizacji zamówienia z kuchni położonej w oddaleniu około 70 km. od lokalizacji Zamawiającego, przekracza kwotę zaoferowaną przez Konsorcjum VENDI, a powstałe wątpliwości przekładają się także na pozostałe części zamówienia. Oznacza to, że Zamawiający powinien był powziąć wątpliwość co do tego, czy cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską, a następnie wszcząć opisaną w art. 90 ustawy Pzp procedurę wyjaśnień i w razie jej negatywnego efektu, odrzucić ofertę Konsorcjum VENDI we wszystkich częściach. 6. Czyn nieuczciwej konkurencji 6.1. W ocenie Odwołującego, działanie polegające na celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do sposobu realizacji zamówienia, dokonane wyłącznie w celu zapewnienia lepszej pozycji konkurencyjnej w postępowaniu, stanowi działanie sprzeczne z prawem (tzn. niezgodne z przepisami ustawy Pzp) oraz z dobrymi obyczajami (tzn. z zasadą uczciwości kupieckiej), podjęte w celu naruszenia interesów innych wykonawców, a w szczególności Odwołującego. Oznacza to, że wypełnione zostały znamiona czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowane w art. 3 ust. 1 uznk. 6.2. Czynem nieuczciwej konkurencji, stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk jest również oferowanie przez Konsorcjum VENDI realizacji przedmiotowej usługi poniżej kosztów jej świadczenia (co zostało wykazane w pkt 5 odwołania). Działanie takie, w ocenie Odwołującego, ma na celu wyłącznie eliminację z postępowania Odwołującego, a tym samym utrudnienie mu dostępu do rynku przedmiotowych usług. W związku z powyższym, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Załączniki: (…) Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której zamieścił wniosek o: oddalenie odwołania w całości; obciążenie odwołującego kosztami odwołania; zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z przedstawionymi na rozprawie dokumentami księgowymi. W uzasadnieniu pisma zamawiający przedstawił stanowisko odnosząc się do zarzutów odwołania. Załączył poza dokumentami formalnymi, zrzuty ekranu z Google Maps oraz dokumenty potwierdzające wysokość aktualnych cen usług żywieniowych. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: VENDI SERVIS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, JOLMARK Sp. z o.o. z siedzibą wGliwicach zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w wyniku skutecznego przystąpienia, stali się uczestnikami postępowania odwoławczego, zwanymi też w skrócie „przystępującym”. Wnieśli o oddalenie odwołania w zgłoszeniu przystąpienia i w dodatkowym piśmie złożonym wraz z załącznikami na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, w tym przeprowadzeniu postępowania dowodowego na podstawie akt sprawy i złożonych dowodów oraz wyjaśnień stron i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołujący spełnia przesłanki, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniające go do wniesienia odwołania. Po rozpoznaniu odwołania w granicach zarzutów w nim zawartych (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), z uwzględnieniem obowiązku stron i uczestnika postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 190 ust. 1, ust. 1a pkt 1, ust. 3 ustawy Pzp), Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia w częściach 1, 2, 3 oferty złożyli dwaj wykonawcy: odwołujący i przystępujący. Ceny oferty przystępującego są niższe od cen oferty odwołującego o 14,48% w części 1, o 11,48% w części 2, a w części 3 o 11,06%. W częściach 1 i 3 zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, zwiększył kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, gdyż ceny oferty przystępującego przekraczały kwotę przeznaczoną na ten cel. Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Czynności zamawiającego podjęte i zaniechane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których był zobowiązany na podstawie ustawy, w toku badania i oceny ofert w częściach 1, 2, 3 zamówienia, zostały przedstawione w odwołaniu, jako naruszające przepisy ustawy Pzp: a)wybór oferty przystępującego, b)zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której treść nie odpowiada treści SIW Z – treść oferty nie pozwala na spełnienie wymagań zamawiającego w zakresie: - temperatury posiłków przewidzianych w § 9 ust. 2 oraz w § 10 wzoru umowy (w skrócie „umowy”) załącznik 3 do SIWZ, - terminów dostaw posiłków przewidzianych w załącznikach 3a, 3b, 3c do umowy, w szczególności w przypadku dokonania korekt, o których mowa w § 12 ust. 3 umowy - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2; c) zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, gdyż zamawiający powinien był powziąć wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska i czy umożliwia zrealizowanie zamówienia ... - naruszenie art. 90 ust. 1; d) zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ... - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej w skrócie „uznk”; e) zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania z uwagi na przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd i mogących mieć wpływ na decyzje zamawiającego, polegające na zapewnieniu, że: - zamówienie realizowane będzie z kuchni zlokalizowanej w Oświęcimiu, podczas gdy spełnienie wymagań SIW Z, w szczególności dotyczących terminów dostawy i temperatur posiłków nie jest możliwe przy założeniu przygotowania posiłków w kuchni położonej w tak odległej lokalizacji, - zamówienie realizowane będzie przy zachowaniu jakości potwierdzonej certyfikatem ISO 22000, co stanowiło element kryterium oceny ofert „jakość usługi” - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17. .... Ad a) Odwołujący nie skonkretyzował przepisu, który został naruszony w wyniku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle przepisów ustawy Pzp i postanowień SIW Z. Zatem należało uznać, że w ocenie odwołującego, wybór oferty przystępującego w trzech częściach zamówienia jako najkorzystniejszej, spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu (odwołującego i przystępującego) jest skutkiem zaniechania czynności wskazanych w następnych punktach zarzutów. Ad b) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W orzecznictwie utrwalono pogląd, że niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, poza charakterem zasadniczym i nieusuwalnym (ze względu na zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), dotyczy niezgodności w zakresie oczekiwania zamawianego wyrażonego SIW Z oraz zobowiązania wykonawcy oferowanego w ofercie, a więc treści oferty w rozumieniu art. 66 §1 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Zatem, odrzucenie oferty następuje w sytuacji merytorycznej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, gdy nie jest możliwe jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty). W okolicznościach sprawy wskazany zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego, z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, sprowadza się do nieuwzględnienia w cenie oferty wszystkich kosztów jakie należało uwzględnić wobec wskazania w ofercie przez przystępującego kuchni z zapleczem dla której wystawiono wymagany certyfikat (ISO 22000), w Oświęcimiu, odległym o ok. 66 km od Krakowa – bazy zamawiającego. Według odwołującego, zaoferowana cena nie może zawierać wszystkich kosztów związanych ze świadczeniem usługi w sposób wynikający z opisu zamawiającego zamieszczonego w SIW Z i udzielonych wyjaśnieniach,w zakresie: -temperatury posiłków przewidzianych w § 9 ust. 2 oraz w § 10 wzoru umowy (załącznik 3 do SIW Z), -terminów dostaw posiłków przewidzianych w załącznikach 3a, 3b, 3c umowy, w szczególności w przypadku dokonania korekt, o których mowa w § 12 ust. 3 umowy, a co w konsekwencji powoduje naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – tylko z tego powodu, że kuchnia przystępującego zlokalizowana jest w Oświęcimiu. Pokonywanie odległości 66 km nie pozwoli zachować temperatur i terminów dostaw posiłków. Zamawiający opisał temperatury posiłków jakie powinny być zachowane w czasie realizacji usługi, natomiast wymagał wskazania tylko rodzaju urządzeń, których zadaniem jest utrzymanie żądanej temperatury. Przewidział korektę temperatur do wielkości wskazanej w § 22 pkt 4 lit. i umowy, dopuszczając przekroczenie do 10 stopni - dania ciepłe i 5 stopni - dania zimne. Odnośnie do terminu dostaw posiłków, zamawiający pismem z dnia 3 października 2018 r. wprowadził nowy graniczny czas dla sporządzania przez zamawiającego korekt, co przeczy twierdzeniu odwołującego, że korekta może być zgłoszona nawet na mniej niż 1 godz. przed dostawą posiłku. Istotne jest także, że dostawa posiłków ma być zrealizowana do punktu odbioru posiłków, a nie do pacjenta. Na podstawie powyższego, brak jest podstaw do uznania, że odwołujący wykazał niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która została zmieniona w toku postępowania. Ad c) Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi: jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący wskazał w pkt c zarzutów zaniechania zamawiającego naruszające przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez niewezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie tego przepisu, co do ceny oferty. Nie przedstawił zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, o której stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W części 5 uzasadnienia odwołania zamieścił wywód pod nazwą „Rażąco niska cena”, odnosząc treść do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp . Przepis ten jednoznacznie wskazuje, że zamawiający jest uprawniony do oceny czy cena wydaje się być rażąca niska i czy budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Jeżeli wystąpią takie wątpliwości, wówczas ziści się przesłanka ze wskazanego przepisu – zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że powyższy zarzut nie znajduje uzasadnienia, w szczególności ze względu na poziom oferowanych cen przez obu wykonawców, stosunek ceny oferty przystępującego do kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która również odzwierciedla ustaloną wartość zamówienia, a także ceny żywienia obowiązujące w 2018 roku z uwzględnieniem koniecznej waloryzacji wynikającej ze wzrostu kosztów osobowych i rzeczowych. Dodatkowo zamawiający zwiększył kwotę o 5% celem uwzględnienia koniecznej waloryzacji w roku 2019 (umowa zostanie zawarta na 12 miesięcy). Przyjęta wartość odpowiada cenom rynkowym. Izba podzieliła też stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2258/17 (wskazanego w odpowiedzi na odwołanie), że przepis art. 90 ust. 1 jest skierowany wyłącznie do zamawiającego i o zastosowaniu przepisu decyduje ocena zamawiającego (czy cena wydaje się rażąco niska i czy powstają na tym tle wątpliwości co do realności ceny). W postępowaniu odwoławczym nie wykazano, by ocena dokonana przez zamawiającego była niewłaściwa. Odwołujący przedstawiając zarzut obowiązany był do udowodnienia jego zasadności na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Dowód, jaki złożył na rozprawie, to wydruk ze strony internetowej firmy (Fredomatic) na potwierdzenie ceny wózków trzykomorowych – okazał się nietrafiony, bowiem nie dotyczył wózków przystępującego. Przystępujący, w piśmie z dnia 4 grudnia 2018 r. złożonym na rozprawie, przedstawił obszerną argumentację (spełniając tym obowiązek wynikający z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp) dotyczącą: terminu dostarczenia posiłków, temperatury posiłków, wskazując w kartach charakterystyki termoportów na technologię (termoport typu blu box 26 eco), gdzie spadek temperatury w ciągu 5 godzin wynosi 10 stopni C. Spadek w ciągu 2 h jest minimalny, wynoszący 2 stopnie C. Wskazał na powszechność dostarczania posiłków na znaczne odległości. Przyznał, że sam dostarcza posiłki na odległość ok. 76 km (Biskupiec – Nidzica), ok. 74 km (Bartoszyce – Olsztyn), ok. 72 km (Bartoszyce – Orzysz), złożył dowody: formularz ofertowy przystępującego, referencje, oświadczenie. Podał również, że usługi takie świadczył/świadczy odwołujący: Kętrzyn – Pisz ok. 79 km, Olsztyn – Nidzica ok. 57,4 km, Olsztyn – Szczytno ok. 46,9 km, złożył dowody: formularze ofertowe odwołującego, mapy odległości drogowych. Podniósł też, że inny wykonawca (wiodący podmiot z branży cateringowej) świadczy usługi pokonując odległość ok. 69 km, złożył dowody: oświadczenie i referencje tego wykonawcy (Catermed S.A.) oraz mapę odległości drogowej. Odnośnie do ceny oferty wskazał, że nie ziściła się przesłanka z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponadto odwołujący nie wykazał, że jest wątpliwe wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez przystępującego. Zakwestionował prawidłowość postawienia zarzutów w odwołaniu, które dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, regulowane przepisami art. 138 g i nast. Podniósł nieprawidłowość zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp, ze względu na jego niewymienienie w katalogu przepisów, które należy stosować w zamówieniach na usługi społeczne. Odwołujący nie zakwestionował wskazanej argumentacji. Reasumpcja: zamawiający nie zwracając się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień co do ceny oferty, nie naruszył przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ad d) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; art. 7 ust. 2 (czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm) i ust. 3 (zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy). Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędne jest wykazanie dokonania sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie. Dodatkowo warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on z istotną konkurencją. Tak orzekł też Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 r. sygn. akt I ACa 231/07. Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających zaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Okoliczność, że zaoferowana cena jest niższa od ceny odwołującego nie dowodzi, że cena jest rażąco niska lub została skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia (np. wyrok z dnia 20 marca 2009 r. KIO/UZP 284/09). Należy podkreślić, że sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców jest tylko przykładowym przejawem czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Jednakże nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest równocześnie czynem nieuczciwej konkurencji. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyraził swoje stanowisko w „Interpretacji nowelizacji przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r., Nr 1, poz. 241) wskazując – czynem nieuczciwej konkurencji jest tylko takie utrudnianie dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą zostać spełnione przesłanki z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za takie będą więc uznane tylko takie działania, które naruszają klauzulę generalną ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1) – są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym przypadku jest art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez niego towarów w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z rynku ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z powyższym uznać należy, że samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie, że taka oferta narusza art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (gdy zarzut dotyczy sprzedaży poniżej kosztów wytworzenia) lub też w inny sposób utrudnia dostęp do rynku i nie można jej uznać za normalny przejaw walki konkurencyjnej. Odwołujący wywiódł zarzut wyłącznie z domniemań i przypuszczeń, nie wykazał przesłanek do stwierdzenia zaistnienia naruszenia prawa w tym zakresie. Zdaniem Izby, odwołujący, na którym ciąży obowiązek dowodowy, nie wykazał popełnienia przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. Odnośnie do przepisu art. 3 ust. 1 uznk – odwołujący nie wykazując przesłanek z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy nie wykazał też normy, a także dobrych obyczajów, które zostały naruszone czynnościami wykonawcy, co również podlegało udowodnieniu. Ad e) Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi: z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Lekkomyślność jest formą , polegającą na tym, że sprawca przewiduje możliwość popełnienia , ale bezpodstawnie przypuszcza, że popełnienia tego czynu uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Niedbalstwo, oznacza nieumyślne spowodowanie l u b . Przeciwieństwem niedbalstwa jest staranność, troska, delikatność. Izba podzieliła w tym względzie stanowisko zamawiającego, że nie ma żadnych dowodów na to, że produkcja posiłków nie będzie realizowana w kuchni w Oświęcimiu wskazanej w ofercie przystępującego. Zamawiający wprowadził też do wzoru umowy prawo wizytacji kuchni (§ 17). Również nie zostało nawet uprawdopodobnione, że przystępujący zamierzał wprowadzić zamawiającego w błąd poprzez wskazanie certyfikatu ISO 22000 w celu uzyskania wyższej punktacji w ocenie oferty. Kuchnia w Oświęcimiu, posiadająca wymagany certyfikat, została zakwalifikowana jako właściwa do przygotowania posiłków na podstawie oferty (nie podważonej skutecznie) odpowiadającej wymaganiom SIW Z, a nie na podstawie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku i przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł (§ 3 pkt 1) oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1268 zł stanowiącą koszty związane: z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę na trasie Kraków - Warszawa - Kraków na podstawie biletów PKP oraz opłatą skarbową z tytułu pełnomocnictw na podstawie dowodów uiszczenia opłaty – przedłożonych do akt sprawy (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a). ................. ................. ................. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4718/24 WYROK Warszawa, dnia 09.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: I.N. Andrzej Niwicki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2024 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „Solarnia” w składzie: Usługi Leśne B.S., Ł.S. Zakład Usług Leśnych z/s w Solarni (ul. Lubliniecka 4c, 42700 Solarnia) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Opole (ul. Groszowicka 10 45​517 Opole), - Uczestnik po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „LARIX” w składzie: 1)S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek) 2)J.G. FARMER (Borycz ul. Wojska Polskiego 15; 47-180 Izbicko) 3)PPHU „LASPOL” M.P. (Zębowice ul. Szkolna 8; 46-048 Knieja) 4)J.G. Zakład Usług Leśnych (ul. Ozimska 26; 46-053 Daniec) 5)Zakład Usług Leśnych „KNIEJA” T.M., ul. Kamienna 8; 49-120 Ciepielowice 6)Zakład Usług Leśnych ”ZUL” K.K., reprezentowana przez zarządcę sukcesyjnego D.U. (ul. Szkolna 38; 46-048 Radawie) 7)P.K. Zakład Usług Leśnych "FAGUS" (ul. Akacjowa 28; 46-380 Dobrodzień) 8)Z.K. FIRMA TRANSPORTOWO HANDLOWO USŁUGOWA "DRWALPOL" (ul. Sporacka 19; 46-040 Krasiejów) 9)Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe R.D. (ul. Fredry 26; 48-340 Głuchołazy) 10)K.B. Zakład Usług Leśnych (ul. Krótka 12, 46-053 Dąbrowice) 11)Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LASTECH A.G. (Daniec ul. Ozimska 26; 46-053 Chrząstowice) 12)Agro-Las M.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi) 13)Usługi Leśne „DRWAL” M.K. (ul. Stokrotek 39; 46-048 Zębowice) 14)Ekonatura T.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi) 15)FAKTOR M.C. (ul. Chabrów 48/9, 45-221 Opole) reprezentowane przez Lidera – S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie: (a) czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum „LARIX”; (b) czynności odrzucenia oferty Odwołującego - Konsorcjum „Solarnia” oraz nakazuje ponowną ocenę ofert; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „LARIX” w składzie: 1)S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek) 2)J.G. FARMER (Borycz ul. Wojska Polskiego 15; 47-180 Izbicko) 3)PPHU „LASPOL” M.P. (Zębowice ul. Szkolna 8; 46-048 Knieja) 4)J.G. Zakład Usług Leśnych (ul. Ozimska 26; 46-053 Daniec) 5)Zakład Usług Leśnych „KNIEJA” T.M., ul. Kamienna 8; 49-120 Ciepielowice 6)Zakład Usług Leśnych ”ZUL” K.K., reprezentowana przez zarządcę sukcesyjnego D.U. (ul. Szkolna 38; 46-048 Radawie) 7)P.K. Zakład Usług Leśnych "FAGUS" (ul. Akacjowa 28; 46-380 Dobrodzień) 8)Z.K. FIRMA TRANSPORTOWO HANDLOWO USŁUGOWA "DRWALPOL" (ul. Sporacka 19; 46-040 Krasiejów) 9)Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe R.D. (ul. Fredry 26; 48-340 Głuchołazy) 10)K.B. Zakład Usług Leśnych (ul. Krótka 12, 46-053 Dąbrowice) 11)Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LASTECH A.G. (Daniec ul. Ozimska 26; 46-053 Chrząstowice) 12)Agro-Las M.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi) 13)Usługi Leśne „DRWAL” M.K. (ul. Stokrotek 39; 46-048 Zębowice) 14)Ekonatura T.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi) 15)FAKTOR M.C. (ul. Chabrów 48/9, 45-221 Opole) reprezentowane przez Lidera – S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek), dalej „Konsorcjum „LARIX” i : 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika poniesionych przez Odwołującego; 2.2.zasądza na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum „Solarnia” w składzie: Usługi Leśne B.S., Ł.S. Zakład Usług Leśnych z/s w Solarni(ul. Lubliniecka 4c, 42​700 Solarnia) od Uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum „LARIX” kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 4718/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Usługi Leśne B.S., Ł.S. Zakład Usług Leśnych z/s w Solarni (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo O pole. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027.”, (Znak. sprawy: Z.270.3.2024), Pakiet nr 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 651132-2024 z dnia 25.10. 2024 r. Odwołujący podał, że: (...) posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Opole (dalej jako „Zamawiający”) dokonał odrzucenia oferty Wykonawcy – Konsorcjum „Solarnia” w skład, którego wchodzi Usługi Leśne B.S., ul. Lubliniecka 4c, 42-700 Solarnia, Ł.S., ul. Lubliniecka 4c, 42-700 Solarnia na pakiet nr 1 w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027” ze względu na brak skutecznego wniesienia wadium – wadliwie z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp). W wyniku naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego – Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia”. Wskazał, że czynności dokonanej przez Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp – poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na brak skutecznego wniesienia wadium, mimo że Wykonawca - Konsorcjum „Solarnia” wniósł wadium skutecznie, 2.art. 97 ust. 10 Pzp – poprzez uznanie, że wniesione przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało wykonane nieprawidłowo, mimo że Wykonawca przedłożył Zamawiającemu dokument wadium, który gwarantował możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie konieczności skorzystania z wniesionego zabezpieczenia, 3.art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 65 k.c. – poprzez zaniechanie dokonania wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień złożonego wraz z wadium wniesionym w formie gwarancji ubezpieczeniowej dokumentu pełnomocnictwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności z dnia 3 grudnia 2024 r. odrzucenia oferty Wykonawcy – Konsorcjum „Solarnia” w zakresie pakietu nr 1 w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027”, 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy kosztów postępowania – w tym kosztów uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Zamawiający dnia 3 grudnia 2024 r. dokonał odrzucenia oferty Wykonawcy – Konsorcjum „Solarnia” (...) na pakiet nr 1 (...). Przyczyną odrzucenia oferty miał być brak skutecznego wniesienia wadium. Zgodnie z postanowieniem punkt 11.5 SW Z „Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP.”. Podkreślił, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Wadium jest wniesione w sposób nieprawidłowy, gdy: 1)do upływu terminu składania ofert wykonawca wniósł wadium w formie nieprzewidzianej w art. 97 ust. 7 p.z.p.; 2)do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył kopię gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 p.z.p.; 3)do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji warunkowej lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 p.z.p.; 4)do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 6 pkt 2–4 p.z.p.; 5)do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli ich treść uniemożliwia zatrzymanie wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 98 ust. 6 p.z.p.; 6)do upływu terminu składania ofert wykonawca złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli z ich treści nie wynika, że wadium zabezpiecza składana ofertę; 7)do upływu terminu składania ofert wykonawca wniósł wadium w formie przewidzianej w art. 97 ust. 7, jednak okres ważności wadium jest krótszy od terminu związania ofertą. (...) Zdaniem Odwołującego z żadnym z wypadków wskazanych powyżej nie mamy do czynienia w zamówieniu realizowanym przez Zamawiającego. Złożony dokument wadium udzielonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej posiadał wszystkie wymagane elementy, nie był dotknięty nieważnością per se. Przyczyną odrzucenia oferty było natomiast dołączone do wadium pełnomocnictwo BZA/05/12/11/2020 z dnia 12 listopada 2020 r., które w ocenie Zamawiającego nie obejmuje umocowania do udzielenia przedłożonej gwarancji wadialnej ze względu na ograniczenia kwotowe mocowania pełnomocnika. Wskazany punkt 1) pełnomocnictwa, który zawiera ograniczenia kwotowe, na które zwrócił uwagę Zamawiający w piśmie z dnia 3 grudnia 2024r r. odnosi się do zawierania umów oraz do wydawania gwarancji ubezpieczeniowych w wykonaniu tych umów. Niemniej jednak, ponad zakres określony wskazanym punktem 1) pełnomocnik uprawniony jest poprzez punkt 2) pełnomocnictwa do udzielania gwarancji ubezpieczeniowych w ramach zawartych przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group umów generalnych do wysokości limitów określonych w tych umowach. Wyjaśnił, że podstawą do udzielenia gwarancji zapłaty wadium nr 02GG35/0569/24/0014 udzielona przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group dnia 28 listopada 2024 r. nie była nowa umowa, a istniejąca już na dzień udzielenia gwarancji umowa generalna o udzielenie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych nr GG35/0569 z dnia 12 grudnia 2017 r. W dniu 13 listopada 2024 r. do w/w umowy został zawarty aneks, zgodnie z którym „limit gwarancyjny dla gwarancji wadium wynosi 850.000,00 zł (słownie: osiemset pięćdziesiąt tysięcy złotych) a kwota pojedynczej gwarancji nie może przekroczyć 600.000,00 zł (słownie: sześćset tysięcy złotych).”. W oparciu o tak skonstruowane zapisy umowy pełnomocnik – Pani A.W. była w pełni umocowana przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group do udzielenia ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG35/0569/24/0014 na podstawie punkt 2) udzielonego jej pełnomocnictwa. W niniejszej sprawie nie może więc być mowy o wadliwości dotyczącej wniesienia wadium. Nieprawidłowe pozostaje także stanowisko Zamawiającego w zakresie braku możliwości wyjaśnienia kwestii związanej z pełnomocnictwem dołączonym do wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w dokumencie gwarancji podlega wykładni - jak każde inne oświadczenie woli, zgodnie z przepisem art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, co zostało potwierdzone m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17. Analogicznie powinno traktować się więc kwestię dołączonego do gwarancji dokumentu pełnomocnictwa, które w ogóle nie było wadliwe od początku, a wymagało ewentualnie przedłożenia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów. Niemniej jednak, co istotne w ogłoszonej Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający nie przewidział obowiązku załączenia dokumentu pełnomocnictwa dla osoby pod pisującej treść wadium wnoszonego w formie gwarancji. Takiego obowiązku nie przewiduje także ustawa Prawo zamówień publicznych. W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., KIO 398/15, uznano, że „samo wskazanie, czy też brak wskazania w treści gwarancji, sposobu reprezentacji gwaranta – w rozumieniu zarówno członków zarządu/prokurentów, jak i ciągu pełnomocnictw od członków zarządu/prokurentów do osoby podpisującej gwarancję - nie ma wpływu na jej ważność.”. Ponadto, w wyroku z dnia 14 lipca 2019 r., KIO 1406/15 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu.”. Nie ulega wątpliwościom, że skoro nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp fakt, że gwarancja ubezpieczeniowa zawiera błąd (wyrok KIO z 15.2.2023 r., KIO 284/23, LEX nr 3505553) tak tym bardziej nie powinno stanowić podstawy do odrzucenia oferty – wadium wniesione w formie gwarancji, do którego Wykonawca dołączył niepełne dokumenty, które mógłby uzupełnić na podstawie jednego wezwania. Dokonując oceny poszczególnych postanowień przedkładanej przez wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwa należy mieć na uwadze okoliczności, w których oświadczenie gwaranta zostało złożone, zasady współżycia społecznego, ustalone zwyczaje, a także zamiar stron i cel, jaki taka gwarancja ma spełnić – zabezpieczenie oferty wykonawcy składanej w danym postępowaniu. Należy podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group oferta została zabezpieczona skutecznie, a Zamawiający – w razie konieczności – miał możliwość zaspokojenia się z wniesionego zabezpieczenia oferty. Czynienie w tym zakresie odmiennych wniosków jest nieuzasadnione. Zamawiający w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. podał: (...) Na podstawie art. 522 ustawy p.z.p Zamawiający informuje o uwzględnieniu w całości odwołania Konsorcjum „Solarnia” wniesionego dnia 13 grudnia 2024 roku dotyczącego postępowania „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027” Pakiet nr 1. Numer ogłoszenia EU: 651132-2024”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum „LARIX” wykonawców w składzie: 1. S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek), 2. J.G. FARMER (Borycz ul. Wojska Polskiego 15; 47-180 Izbicko), 3. PPHU „LASPOL” M.P. (Zębowice ul. Szkolna 8; 46-048 Knieja), 4. J.G. Zakład Usług Leśnych (ul. Ozimska 26; 46-053 Daniec), 5. Zakład Usług Leśnych „KNIEJA” T.M., (ul. Kamienna 8; 49-120 Ciepielowice), 6. Zakład Usług Leśnych ”ZUL” K.K., reprezentowana przez zarządcę sukcesyjnego D.U. (ul. Szkolna 38; 46-048 Radawie), 7. P.K. Zakład Usług Leśnych "FAGUS" (ul. Akacjowa 28; 46-380 Dobrodzień), 8. Z.K. FIRMA TRANSPORTOW O HANDLOW O USŁUGOWA "DRWALPOL" (ul. Sporacka 19; 46-040 Krasiejów), 9. Przedsiębiorstwo Usługowo-HandloweR.D. (ul. Fredry 26; 48-340 Głuchołazy), 10. K.B. Zakład Usług Leśnych (ul. Krótka 12, 46-053 Dąbrowice), 11. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe LASTECH A.G. (Daniec ul. Ozimska 26; 46-053 Chrząstowice), 12. Agro-Las M.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi), 13.Usługi Leśne „DRWAL” M.K. (ul. Stokrotek 39; 46-048 Zębowice), 14. Ekonatura T.P. (ul. Opolska 76, 46-050 Walidrogi), 15. FAKTOR M.C. (ul. Chabrów 48/9, 45-221 Opole)- reprezentowane przez Lidera – S.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.M. ZUL "LARIX" (Schodnia ul. Długa 8; 46-040 Ozimek) [Uczestnik lub Przystępujący] wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 20 grudnia 2024 r. Uczestnik w związku z uwzględnieniem zarzutów przez Zamawiającego - został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do zgłoszenia sprzeciwu. Uczestnik w piśmie z dnia 23 grudnia 2024 r. podał: (...) wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu działając w imieniu Przystępującego – Konsorcjum „LARIX” – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w składzie wskazanym powyżej, na podstawie art. 523 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, w nawiązaniu do wezwania Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2024 r., zgłaszam sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu”. W uzasadnieniu stanowiska stwierdził: (...) W ocenie Przystępującego, oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na wadliwość wniesionego wadium. Z tego tez względu uwzględnienie odwołania było niezasadne. Konkludując powyższe Przystępujący, działając na podstawie art. 523 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wnosi o rozpoznanie odwołania przez Izbę”. Uczestnik ten w piśmie z dnia 2 stycznia 2025 r. podał: (...) przedstawiam stanowisko zawierające odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z dowodami istotnymi dla rozstrzygnięcia odwołania, wnosząc o: 1)oddalenie odwołania, 2)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, w sytuacji jego ustanowienia oraz reprezentowania Przystępującego przed Krajową Izbą Odwoławczą, 3)przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego pisma”. W uzasadnieniu wskazał: (...) Odwołaniem z dnia 13 grudnia 2024 r. Odwołujący zakwestionował czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty w ramach Pakietu nr 1, co nastąpiło z uwagi na brak skutecznego wniesienia wadium. U podstaw decyzji Zamawiającego legła kwestia przekroczenia umocowania przez działającego w imieniu ubezpieczyciela wystawcę gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0014 wystawionej w dniu 28 listopada 2024 r., w osobie Pani Alicji Wyrostek. Gwarancja ta, zgodnie z jej brzmieniem została wystawiona na wniosek Zakładu Usług Leśnych Ł.S.. Okoliczność przekroczenia umocowania została ustalona przez Zamawiającego w oparciuo załączone do oferty pełnomocnictwo nr BZA/05/12/11/2020 z dnia 12 listopada 2020 r., które w swojej treści obejmowało umocowanie do udzielenia pojedynczej gwarancji wadialnej do kwoty 300.000,00 zł oraz 500.000,00 zł dla wszystkich jednocześnie „czynnych” gwarancji wadialnych, podczas gdy zgodnie z pkt 11.1. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) kwota wadium dla Pakietu nr 1 wynosiła 509.000,00 zł. Odwołujący argumentując swoje stanowisko wywodzi, iż podstawą wystawienia przedmiotowej gwarancji wadialnej, wbrew założeniu Zamawiającego był pkt 2 pełnomocnictwa, który uprawniał Panią Alicję Wyrostek do udzielania gwarancji ubezpieczeniowych w ramach zawartych przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group umów generalnych, do wysokości limitów określonych w tych umowach, gdyż członek Konsorcjum „Solarnia” – Zakład Usług Leśnych Ł.S. związany jest z ubezpieczycielem tego rodzaju umową. Na dowód tego, Odwołujący przedłożył datowany na dzień 13 listopada 2024 r. aneks nr GC35/0569/A09 do umowy generalnej o udzielanie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych nr GG35/0569 z dnia 12 grudnia 2017 r wraz z samą umową (dalej: Umowa Generalna). Z treści tych dokumentów wynikać ma, iż łączna odpowiedzialność ubezpieczyciela z tytułu wszystkich wydanych gwarancji zapłaty wadium wynosi 850 000,00 zł, przy czym dla pojedynczej gwarancji limit ten określony został na poziomie 600.000,00 zł. Dodatkowo, Odwołujący załączył pismo gwaranta z dnia 4 grudnia 2024 r. sporządzone indywidualnie na potrzeby niniejszego postępowania, z którego jednoznacznie wynika, iż odpowiedzialność gwaranta w zakresie udzielania gwarancji wadialnej dla Odwołującego limitowana jest łącznie do kwoty 850.000,00 zł (vide: fragment pisma InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group poniżej). Innymi słowy, ubezpieczyciel stwierdził wyraźnie, iż w stosunku do Odwołującego nie istnieje możliwość wystawienie gwarancji wadialnych (niezależnie od ich liczby) ponad kwotę 850.000,00 zł, bowiem wykraczałyby poza zakres jego odpowiedzialności. Dowód: •Umowa generalna o udzielanie ubezpieczeniowych gwarancji kontraktowych nr GG35/0569 z dnia 12 grudnia 2017 r. wraz z aneksem nr GC35/0569/A09 z dnia 13 listopada 2024 r. do umowy – znajdujące się w aktach sprawy •Pismo InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group z dnia 4 grudnia 2024 r. – znajdujące się w aktach sprawy W oparciu o tak zarysowaną argumentację Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty, twierdząc, iż jego oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium w formie niepieniężnej. Zamawiający, pismem z dnia 19 grudnia 2024 r. (Zn. spr.: Z.270.3.2024) uwzględnił w całości wniesione odwołanie. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Z przyczyn opisanych poniżej odwołanie winno podlegać oddaleniu, wobec wykazania, iż wniesione przez Odwołującego wadium nie odpowiada wymogom ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) oraz treści SW Z. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu, wadium pełni niebagatelną funkcję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zabezpiecza ono bowiem roszczenia odszkodowawcze zamawiającego na wypadek uchylania się od podpisania umowy przez wykonawcę lub zaniechania uzupełnienia żądanych przez zamawiającego dokumentów w toku postępowania. W kontekście niniejszego postępowania należy wskazać jedną z głównych zasad wypracowanych na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Według tej zasady niezależnie czy mowa o wadium wniesionym w formie pieniężnej, czy niepieniężnej, dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione. Taką tezę można odnaleźć np. w wyroku z dnia 2 maja 2022 r., sygn. akt KIO 949/22, w którym wskazano: „wadium wniesione w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione.”. W myśl przytoczonej zasady skuteczność potencjalnego zatrzymania wadium nie powinna być zależna od wybranej przez wykonawcę formy jego wniesienia. Kwestia ta jest o tyle istotna, iż stanowi punkt wyjścia dla rozważań nad wieloma innymi skomplikowanymi problemami prawnymi związanymi z oceną prawidłowości wniesionego wadium. (tak: M. Maślankowski, Skuteczne wniesienie wadium – na przykładzie orzecznictwa, LEX/el. 2024). Co istotne, treści gwarancji nie można domniemywać. Zamawiający musi mieć pewność, że jego interesy są w sposób prawidłowy chronione, zabezpieczone zgodnie z przepisami PZP i w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, będzie on mógł swoje roszczenie zrealizować. Co więcej, w świetle przepisów PZP jak również orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest przyjmowanie wykładni liberalnej, elastycznej co do zakresu zobowiązania gwaranta. Zamawiający już w chwili otwarcia ofert musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma on sumę gwarancyjną w całości. Ponadto gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie odpowiednich regulacji ustawowych. Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretne określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, by nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium (tak: wyrok KIO z dnia 31 marca 2023 r., KIO 751/23). W świetle przytoczonej powyżej argumentacji, istotną okolicznością dla niniejszego postępowania jest fakt, iż postępowania o udzielenie zamówień publicznych na wykonywanie usług leśnych prowadzone są przez jednostki organizacyjne Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe (nadleśnictwa) co do zasadach w cyklach rocznych. Powoduje to, iż postępowania w tym zakresie kumulują się w ostatnich miesiącach roku, przez co równolegle i jednocześnie prowadzonych jest ich znaczna liczba. Wielu wykonawców spośród branży zakładów usług leśnych bierze udział w kilku postępowaniach jednocześnie. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Z ustaleń poczynionych przez Przystępującego wynika, iż Odwołujący jednocześnie ubiegał się o udzielenie zamówienia w wielu nadleśnictwach, w których w ramach zabezpieczenia oferty wniósł wadium w formie niepieniężnej. Miało to miejsce, podobnie jak w niniejszym postępowaniu, poprzez złożenie gwarancji wadialnych, których gwarantem był InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group, wystawionych na wniosek Zakładu Usług Leśnych Ł.S.. Jak ustalił Przystępujący, Odwołujący jednocześnie skorzystał z tej formy zabezpieczenia oferty wadium, co najmniej u następujących zamawiających: L.p. Nadleśnictwo Numer Pakietu Kwota wadium Termin związania ofertą 1. Opole 1 509.000,00 zł 28.11.2024 r. – 25.02.2025 r. 1 62.000,00 zł 3 66.000,00 zł 4 39.000,00 zł 1 40.000,00 zł 2 54.000,00 zł 7 38.500,00 zł 7 13.000,00 zł 8 23.000,00 zł 10 24.000,00 zł 12 18.000,00 zł 13 27.000,00 zł 2 67.100,00 zł 2. Lubliniec 3. Brynek 4. Olesno 5. 6 Namysłów Radomsko SUMA 27.11.2024 r. – 24.02.2025 r. 27.11.2024 r. – 24.02.2025 r. 15.11.2024 r. – 12.02.2025 r. 28.11.2024 r. – 25.02.2025 r. 16.12.2024 r. – 15.02.2025 r. 980.600,00 zł Dowód: ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Opole – znajdujące w aktach sprawy ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Lubliniec (https://josephine.proebiz.com/pl/tender/60856/summary) ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Brynek (https://josephine.proebiz.com/pl/tender/61093/summary) ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Olesno (https://josephine.proebiz.com/pl/tender/60679/summary) ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Namysłów (https://josephine.proebiz.com/pl/tender/60580/summary) ·Informacja z otwarcia ofert oraz specyfikacja warunków zamówienia Nadleśnictwa Radomsko (https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610a19efcec-5975-4c5a-a70a-0a600daecbbb) ·Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0014 ·(Nadleśnictwo Opole) ·Ubezpieczeniowe gwarancje zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0006, Nr 02GG35/0569/24/0007, Nr 02GG35/0569/24/0008 (Nadleśnictwo Lubliniec) ·Ubezpieczeniowe gwarancje zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0004, Nr 02GG35/0569/24/0005 (Nadleśnictwo Brynek) ·Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0003 ·(Nadleśnictwo Olesno) ·Ubezpieczeniowe gwarancje zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0009, Nr 02GG35/0569/24/0010, Nr 02GG35/0569/24/0011, Nr 02GG35/0569/24/0012, Nr 02GG35/0569/24/0013 (Nadleśnictwo Namysłów) ·Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG35/0569/24/0015 (Nadleśnictwo Radomsko) W świetle poczynionych ustaleń oraz przywołanego zestawienia obejmującego równolegle toczące się postępowania w różnych nadleśnictwach, w których Odwołujący korzystał z gwarancji wadialnych InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group, nie ulega wątpliwości, że doszło do przekroczenia ogólnego limitu odpowiedzialności gwaranta. Jak wskazano, limit ten został przez strony Umowy Generalnej ustalony na poziomie 850.000,00 zł dla wszystkich jednocześnie „czynnych” gwarancji wadialnych wystawionych na rzecz Odwołującego, zaś faktycznie przedłożone gwarancje sięgają kwoty co najmniej 980.600,00 zł. Tym samym suma jednocześnie obowiązujących wadiów w sposób wyraźny przekracza zakres odpowiedzialności gwaranta, co oznacza, że gwarant mógłby odmówić wypłaty żądanej kwoty w razie ziszczenia się warunków zatrzymania wadium. Nie budzi więc wątpliwości, że zabezpieczenie oferty Odwołującego, w tym przede wszystkim złożonej w Nadleśnictwie Opole (ale też w innych wskazanych postępowaniach), nie spełnia wymogów PZP. Wadium nie chroni w należyty sposób interesu Zamawiającego, skoro w razie wystąpienia podstaw do jego zatrzymania nie byłoby ono wykonalne. W tym miejscu należy podkreślić, iż limit gwarancji ubezpieczeniowych, jakie mogą zostać wystawione w ramach Umowy Generalnej zawartej pomiędzy przedsiębiorcą a towarzystwem ubezpieczeniowym, jest ściśle powiązany z dwoma zasadniczymi aspektami, które determinują zdolność tego przedsiębiorcy do korzystania z takiego instrumentu zabezpieczenia. Po pierwsze, limit ten wynika z przeprowadzonej przez towarzystwo ubezpieczeniowe oceny zdolności kredytowej przedsiębiorcy, która obejmuje kompleksową analizę jego sytuacji finansowej. Ocena ta jest dokonywana na podstawie szczegółowego badania danych finansowych, w tym przykładowo analizy bilansu, rachunku zysków i strat, przepływów pieniężnych, a także wskaźników płynności, rentowności oraz zadłużenia. Towarzystwo ubezpieczeniowe, jako profesjonalny podmiot, ocenia w ten sposób, czy przedsiębiorca jest zdolny do wywiązania się z potencjalnych zobowiązań finansowych wynikających z realizacji gwarancji. Ocenie podlegają także perspektywy rozwoju działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jego pozycja rynkowa oraz dotychczasowa historia współpracy z instytucjami finansowymi, co pozwala na określenie poziomu ryzyka związanego z wystawieniem gwarancji. Po drugie, wysokość tego limitu jest uzależniona od rodzaju oraz wartości ustanowionych przez przedsiębiorcę zabezpieczeń, które służą ochronie interesów towarzystwa ubezpieczeniowego. W kontekście, zabezpieczenia te mogą przyjmować różnorodne formy, w tym m.in.: zastawy rejestrowe na rzeczach ruchomych, hipoteki na nieruchomościach, poręczenia osób trzecich, weksle in blanco, czy blokady środków finansowych na rachunkach bankowych. Ich wartość oraz płynność odgrywają kluczową rolę w procesie ustalania maksymalnego limitu gwarancji, gdyż towarzystwo ubezpieczeniowe musi mieć pewność, że w przypadku realizacji gwarancji zabezpieczenia te będą skutecznym narzędziem zaspokojenia jego roszczeń. Oznacza to, iż limit wynikający z Umowy Generalnej ma charakter wiążący, gdyż stanowi bezpośrednią pochodną zbadanej zdolności kredytowej Odwołującego oraz przyjętych przez towarzystwo ubezpieczeniowe zabezpieczeń. To z kolei powoduje, iż brak jest możliwości wystawiania gwarancji przekraczających ten limit, gdyż stanowiłoby to działanie sprzeczne z zasadami należytego zarządzania ryzykiem finansowym oraz z treścią zobowiązań wynikających z Umowy Generalnej. Opisany powyżej limit wynikający z Umowy Generalnej, w oparciu o którą wystawiane są gwarancje wadialne, stanowi naturalne ograniczenie dla Odwołującego decydującego się na wniesienie wadium w formie niepieniężnej. Limit ten, będący bezpośrednią konsekwencją uprzednio przeprowadzonej oceny zdolności kredytowej wykonawcy oraz ustanowionych zabezpieczeń, określa maksymalny poziom zobowiązań, które towarzystwo ubezpieczeniowe może zabezpieczyć względem danego wykonawcy. W praktyce oznacza to, iż wykonawca, decydując się na tę formę zabezpieczenia, jest ograniczony przyznanym limitem co do liczby jednocześnie składanych ofert w postępowaniach przetargowych, w których wadium jest wymagane. Dla porównania, w przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej, analogiczne ograniczenie wynika ze stanu środków finansowych, jakimi faktycznie dysponuje dany wykonawca. Tym samym, w obu przypadkach – zarówno w formie pieniężnej, jak i niepieniężnej – istnieją obiektywne czynniki, które limitują możliwość uczestniczenia w wielu postępowaniach przetargowych jednocześnie. W pierwszym przypadku decydujące znaczenie ma ilość dostępnych środków finansowych, a w drugim – limit przyznany w ramach Umowy Generalnej. Przyjęcie optyki, w której gwarancję wadialną można by uznać za skuteczną nawet w sytuacji, gdy została ona wystawiona ponad przyznany limit wynikający z Umowy Generalnej, prowadziłoby do nieuprawnionego uprzywilejowania wykonawców wybierających formę niepieniężną wniesienia wadium. W efekcie, ci wykonawcy mogliby potencjalnie uczestniczyć w większej liczbie postępowań niż ci, którzy decydują się na wniesienie wadium w formie pieniężnej, mimo że w obu przypadkach istnieją wyraźne i wynikające z obiektywnych przesłanek ograniczenia. Taka sytuacja byłaby przy tym nie do pogodzenia z wynikającą z art. 16 pkt 1 PZP zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada ta wymaga, aby wszyscy wykonawcy, niezależnie od wybranej formy wniesienia wadium, byli traktowani w sposób równorzędny i aby żadne z dostępnych rozwiązań nie prowadziło do sytuacji, w której jedna grupa wykonawców byłaby w sposób nieuzasadniony uprzywilejowana względem innych. W konsekwencji, uznanie za dopuszczalne wystawianie gwarancji wadialnych ponad przyznany limit Umowy Generalnej stałoby w oczywistej sprzeczności z fundamentalnymi zasadami systemu zamówień publicznych, w tym zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji. Koleiną istotną okolicznością potwierdzającą nieprawidłowość wniesienia wadium jest sam fakt, że gwarancja wadialna przedłożona przez Odwołującego była przedmiotem szczegółowych wyjaśnień co do jej zakresu i podstaw wystawienia. Zamawiający – od momentu otwarcia ofert aż do upływu terminu związania ofertą – nie dysponował dokumentem, który w sposób bezwarunkowy i pewny pozwalałaby na zaspokojenie jego roszczenia w razie powstania przesłanek zatrzymania wadium. Konieczność składania aneksów, dodatkowych oświadczeń (Umowy Generalnej, stanowiska gwaranta) czy doprecyzowań potwierdza, że zakres odpowiedzialności gwaranta nie był klarowny ani bezsporny na etapie badania ofert. Co więcej, sam Odwołujący dostrzegał wątpliwości w tym zakresie, skoro w ramach postępowania odwoławczego przedstawił dodatkowe dokumenty celem wyjaśnienia treści gwarancji. Takie działania nie mogą jednak konwalidować braków wadium na etapie oceny ofert – wadium, aby było skuteczne, musi od początku dawać Zamawiającemu pewność realizacji roszczenia. W konsekwencji powyższego istnieje realne ryzyko, że Odwołujący, samodzielnie bądź w porozumieniu z gwarantem, mógłby w sposób instrumentalny uchylić się od negatywnych skutków ewentualnego zatrzymania wadium, powołując się na nieważność gwarancji z uwagi na przekroczenie dopuszczalnego limitu odpowiedzialności gwaranta. Taki stan rzeczy stoi w sprzeczności z zasadami wynikającymi z PZP, bowiem wadium ma gwarantować pewność zabezpieczenia oferty przez cały okres nią związania. Abstrahując od faktu, iż w niniejszej sytuacji przekroczenie sumy określonej przez gwaranta czyni wniesioną przez Odwołującego gwarancje wadliwą, to sam fakt że jakakolwiek wątpliwość co do skuteczności gwarancji pojawia się już na etapie postępowania, oznacza to, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo. Wadium niespełniające swej funkcji ochronnej dla Zamawiającego stwarza wykonawcy możliwość unikania odpowiedzialności za nienależyte zachowanie w toku procedury przetargowej, co jest niezgodne zakreśloną przez ustawodawcę na gruncie PZP instytucją wadium. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, dotyczących braku konieczności załączania pełnomocnictwa dla osoby wystawiającej gwarancję wadialną, należy na wstępie podkreślić, że Przystępujący nie kwestionuje tego poglądu co do zasady. Jednakże, Odwołujący – działając z własnej inicjatywy – zdecydował się na przedłożenie pełnomocnictwa, którego treść w sposób jednoznaczny wykazała, iż osoba wystawiająca gwarancję wadialną nie była należycie umocowana do podejmowania tego rodzaju czynności prawnych. Co istotne, to właśnie złożenie wspomnianego pełnomocnictwa ujawniło brak wymaganej zdolności działania osoby wystawiającej gwarancję. W konsekwencji, treść złożonych przez Odwołującego dokumentów sama w sobie podważyła prawidłowość wniesionego wadium, które – jak należy przypomnieć – w świetle art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP, stanowi kluczowy element warunkujący skuteczność oferty. Tym samym, nie jest to wynik nadinterpretacji działań Zamawiającego, lecz bezpośredni rezultat decyzji Odwołującego o samodzielnym załączeniu dokumentów, które w sposób jednoznaczny ujawniają brak odpowiedniego umocowania. Co więcej, należy zauważyć, że Odwołujący, będąc profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, powinien był z należytą starannością zweryfikować treść i zakres załączanych dokumentów. Decyzja o dobrowolnym przedłożeniu pełnomocnictwa, które podważyło skuteczność zabezpieczenia wadialnego, obciąża wyłącznie Odwołującego. Choć więc nawet jeśli Odwołujący mógłby teoretycznie odstąpić od załączania pełnomocnictwa, to jednak w zaistniałym stanie faktycznym, jego działania – polegające na dołączeniu dokumentu wykazującego brak należytego umocowania – jednoznacznie przesądziły o nieprawidłowości wniesionego wadium. Niezależnie od powyższych okoliczności należy wskazać, iż Odwołujący jest przedsiębiorcą, od którego – zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego – wymaga się podwyższonej staranności, wynikającej z zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej. W świetle tej wzmożonej staranności równoczesne składanie przez Odwołującego gwarancji wadialnych, które łącznie przekraczają przyznany mu limit odpowiedzialności gwaranta, może zostać uznane co najmniej za rażące niedbalstwo. Może też zostać odebrane wręcz jako celowe wprowadzanie w błąd Zamawiającego, stawiające od początku w wątpliwość możliwość pełnej realizacji potencjalnego roszczenia o wypłatę wadium. Odwołujący, jako uczestnik rynku zamówień publicznych, powinien był z należytą starannością upewnić się, że wniesione przez niego wadium spełnia wszystkie wymogi formalne, w tym w szczególności jest zgodne z ograniczeniami wynikającymi z przyznanego limitu w ramach Umowy Generalnej. Zignorowanie tej kwestii wskazuje na brak podstawowej dbałości o zgodność działań z wymaganiami prawa oraz treścią dokumentacji przetargowej, co w sposób bezpośredni mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd co do prawidłowego zabezpieczenia oferty. Co istotne, Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (vide pkt 6.2. ppkt. 9 SW Z), zobowiązując się do wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, jeśli informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W niniejszej sprawie wprowadzenie w błąd dotyczyło kluczowego elementu – prawidłowości wniesienia wadium – co niewątpliwie miało potencjalny wpływ na ocenę złożonej oferty oraz na dalszy przebieg postępowania. W konsekwencji możliwe jest uznanie, że działanie Odwołującego, polegające na wniesieniu nieważnej gwarancji wadialnej, spełnia również przesłanki uzasadniające wykluczenie go z toczącego się postępowania. Tym bardziej uzasadnia to stanowisko o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego i oddalenia niniejszego odwołania. Podsumowując, złożona przez Odwołującego gwarancja nie zapewniała Zamawiającemu bezwzględnej wypłaty wadium na wypadek ziszczenia się przesłanek do jego zatrzymania. Zarówno sam fakt przekroczenia limitu łącznej odpowiedzialności gwaranta (850.000,00 zł), jak i konieczność składania dodatkowych wyjaśnień i dokumentów, jednoznacznie wskazują, że przedmiotowe wadium nie zostało wniesione zgodnie z wymogami PZP. Dlatego też stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego należy uznać za prawidłowe, a samo odwołanie – za pozbawione podstaw prawnych. (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 8 stycznia 2024 r. podał, że (...) w zakresie prawidłowości wniesienia wadium podtrzymuje dotychczasową argumentację prezentowaną w odwołaniu. Odwołujący podkreśla, że z takim stanowiskiem zgodził się także Zamawiający, który po zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego, a także przedłożonymi dokumentami doszedł do przekonania, że złożony dokument wadium udzielony w formie gwarancji ubezpieczeniowej posiadał wszystkie wymagane elementy, nie był dotknięty nieważnością per se. Treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w dokumencie gwarancji podlega wykładni - jak każde inne oświadczenie woli, zgodnie z przepisem art. 65 S 1 Kodeksu cywilnego, co zostało potwierdzone m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17. Analogicznie powinno traktować się więc kwestię dołączonego do gwarancji dokumentu pełnomocnictwa, które w ogóle nie było wadliwe od początku, a wymagało ewentualnie przedłożenia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów. Sugerowanie, że Odwołujący w porozumieniu z gwarantem mógłby w sposób instrumentalny uchylić się od ewentualnych negatywnych skutków zatrzymania wadium pozostaje nie tylko zbyt daleko idące, stanowi naruszenie dobrego imienia Odwołującego, ale jednocześnie wskazuje na brak podstawowej wiedzy w zakresie gwarancji wadialnej. Należy podkreślić, że Sąd Okręgowy w Warszawie w orzeczeniu z dnia 24 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 31/ 21) dotyczącym gwarancji bankowej, która ma tożsamy charakter do gwarancji ubezpieczeniowej i z pewnością rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść także i do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie zarówno podobieństwo jak i charakter oraz cel obu dokumentów, wskazał, że byt gwarancji bankowej jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres wyznaczony jest zatem treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji. Beneficjentowi, a więc Zamawiającemu nie przysługuje prawo badania zaangażowania Zobowiązanego we wniesione zabezpieczenia bez względu na formę: gotówka, gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, poręczenie. Ponownego zaakcentowania wymaga, że załączony do postępowania dokument gwarancji zawierał wszystkie istotne elementy, a z jego treści wynikało bezwzględne zobowiązanie do zapłaty wadium w przypadku ziszczenia się warunków. Jak wskazał natomiast Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Odnosząc się jednak do kwestii wystawienia gwarancji wadialnych na kwotę przenoszącą ustalone w umowie generalnej limity, to Odwołujący wyjaśnia, że Przystępujący być może celowo, nie zwrócił uwagi w treści swojego pisma z dnia 2 stycznia 2025 r. na fakt, że umowa generalna załączona do odwołania jest umową, której stroną jest Pan Ł.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł.S.- Zakład Usług Leśnych. Wyjaśnienia ze strony Odwołującego wymaga, że oboje członkowie konsorcjum posiadają zawarte umowy generalne, które posiadają odrębne od siebie limity. I tak Pan Ł.S. posiada limit do kwoty - 850.000,00 zł, natomiast Pani B.S. do kwoty - 200.000,00 zł. W przypadku wspólnego przystępowania do zamówienia, InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group dokonuje zsumowania obu limitów, z tym zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej gwarancji wadialnej nie może przekraczać wyższej kwoty ustalonej obiema umowami. Okoliczność ta powinna być Przystępującemu znana jako podmiotowi profesjonalnemu uczestniczącemu w obrocie Powyższe powoduje, że łączna wartość wystawianych gwarancji w przypadku Konsorcjum „Solarnia” wynosi 1.050.000,00 zł. gospodarczym. Abstrahując od powyższego, Przystępujący wskazał, że Odwołującemu można zarzucić działanie rażąco niedbałe z uwagi na przedłożenie dokumentu pełnomocnictwa, który miał rzekomo w sposób jednoznaczny ujawnić brak odpowiedniego umocowania osoby, która podpisała gwarancję wadialną. Należy podkreślić, że fakt, że pełnomocnictwo rozróżnia dwie odrębne od siebie sytuacje, w których pełnomocnik uprawniony do działania w imieniu Inter Risk Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group bynajmniej nie świadczy i nie daje podstaw do uznania, że brak jest istnienia uprawnienia do działania pełnomocnika i twierdzenie takie jest nadinterpretacją. Odwołujący mając świadomość zawarcia umowy z ubezpieczycielem już w 2017 r., nie będąc prawnikiem, nie miał podstaw do wątpienia, że treść pełnomocnictwa może poddawać pod wątpliwość wniesione wadium. Odnoszenie się natomiast przez Przystępującego do postanowienia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (vide pkt 6.2. ppkt. 9 SW Z) jako postanowienia uzasadniającego wykluczenie wykonawcy z uwagi na lekkomyślność lub niedbalstwo, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd, jeśli informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu pozostaje irrelewantne dla toczącego się postępowania. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie innej przesłanki i w tym momencie nie jest możliwe poszukiwanie jakiejkolwiek podstawy prawnej, która uzasadniałaby działanie Zamawiającego. Jak wynika bowiem z art. 16 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zasada przejrzystości wymaga od zamawiającego uzasadniania podjętych w postępowaniu czynności i wykazywania w stosunku do każdej istnienia podstawy ich podjęcia czy to w zapisach dokumentów zamówienia, czy też w przepisach obowiązującego prawa. Zasada ta obowiązuje zamawiającego nie tylko przy uzasadnianiu czynności odrzucenia wniosków o dopuszczenie postępowaniu lub ofert, wyborze oferty najkorzystniejszej czy też podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, lecz również w przypadku czynności wzywania wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień lub uzupełnień środków dowodowych. [A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/ el. 2024, art. 16.]. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) ustalił i zważył, co następuje: Zgodnie z art. 523 ust.3 ustawy Pzp w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania przez Zamawiającego oraz z uwagi na wniesienie sprzeciwu przez Uczestnika po stronie Zamawiającego – Konsorcjum „KLARIX” odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. Odwołanie podlega uwzględnieniu. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum „Solarnia” w składzie: Usługi Leśne B.S., Ł.S. Zakład Usług Leśnych z/s w Solarni (Konsorcjum Solarnia lub Odwołujący) podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty wykonawcy oraz art. 97 ust. 10 tej ustawy z uwagi na uznanie, że wniesione przez wykonawcę wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało wykonane nieprawidłowo. Także wskazał na naruszenie art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 65 k.c. z uwagi na zaniechanie dokonania wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień odnośnie dokumentu pełnomocnictwa złożonego wraz z wadium wniesionym w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zamawiający w piśmie z dnia 3 grudnia 2024 r. informującym o odrzuceniu oferty Konsorcjum „Solarnia” podał: (...) Nadleśnictwo Opole odrzuca Państwa ofertę na pakiet nr 1 w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na :„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027” ze względu na brak skutecznego wniesienia wadium. Pełnomocnictwo nr BZA/05/12/11/2020 z dnia 12.11.2020 roku nie obejmuje umocowania do udzielenia przedłożonej gwarancji wadialnej ze względu na ograniczenia kwotowe umocowania pełnomocnika. Gwarancja wadialna opiewa na kwotę wyższą niż pozwala na to treść pełnomocnictwa udzielonego osobie podpisanej pod gwarancją. Wadliwość dotycząca wadium nie podlega uzupełnieniu ani wyjaśnieniom”. Izba zwraca uwagę, że ustawa – Prawo zamówień publicznych w art. 253 ust.1 pkt 2 wymaga wskazania w informacji o odrzuceniu oferty nie tylko uzasadnienia faktycznego, ale także uzasadnienia prawnego. Wymagana przepisem podstawa prawna odrzucenia oferty Konsorcjum „Solarnia” nie została w piśmie z dnia 3.12.2024 r. wskazana, jednakże ten brak nie jest przedmiotem zaskarżenia. Tym samym KIO – zgodnie z art. 555 ustawy Pzp - nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Niewątpliwie zdiagnozowane samodzielnie przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp wskazane w odwołaniu (art. 226 ust.1 pkt 14 oraz art. 97 ust.10 Pzp) odnoszą się do kwestii związanych z wniesieniem wadium. Pierwszy z przepisów, art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3;” Z kolei w myśl art. 97 ust.10 Pzp: „Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej”. Tak jak słusznie podnosiło wnoszące odwołanie Konsorcjum „Solarnia” wadium jest wniesione w sposób nieprawidłowy, a zatem jest nieskuteczne, tylko w sytuacji gdy do upływu terminu składania ofert wykonawca: (a) wniósł wadium w formie nieprzewidzianej w art. 97 ust. 7 Pzp; (b) złożył kopię gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 Pzp; (c) złożył dokument gwarancji warunkowej lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 Pzp; (d) złożył dokument gwarancji lub poręczenia warunkowego, o których mowa w art. 97 ust. 6 pkt 2–4 Pzp; (e) złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli ich treść uniemożliwia zatrzymanie wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 98 ust. 6 Pzp; (f) złożył dokument gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, jeżeli z ich treści nie wynika, że wadium zabezpiecza składana ofertę; (g) wniósł wadium w formie przewidzianej w art. 97 ust. 7, jednak okres ważności wadium jest krótszy od terminu związania ofertą. (...) Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty nie skierował zarzutów co do treści Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium Nr 02GG35/0569/24/0014 z dnia 28 11.2024 r. (Gwarancja). W tym dokumencie „InterRiSk TU S.A. Vienna Insurance Group" o wystawca gwarancji prawidłowo wskazał Beneficjenta gwarancji oraz prawidłowo oznaczył tytuł wadium i wnioskodawcę. Dalej w szczególności w punkcie 1 tego dokumentu powołując się na ustawę – Prawo zamówień publicznych wymienił przypadki w związku z zaistnieniem których nastąpi zatrzymanie wadium, zaznaczając że nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantuje – na pierwsze pisemne żądanie – zapłatę kwoty wymaganej tytułem wadium (509.000 zł). Ten dokument został przekazany wraz z ofertą zgodnie z punktem - 13.4. SW Z – w formie przewidzianej w art. 97 ust.10 Pzp. Mając zatem na uwadze powyższe ustalenia nie można uznać braku skutecznego wniesienia wadium przez Konsorcjum „Solarnia” w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Opole, którego przedmiotem jest: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027- PAKIET 1", Nr postępowania: z.270.3.2024” Zamawiający – jak wskazano w treści pisma z dnia 3.12. 2024 r. - brak skutecznego wniesienia wadium wiąże z treścią pełnomocnictwa nr BZA/05/12/11/2020 z dnia 12.11. 2​ 020 r. Po pierwsze takie pełnomocnictwo nie było w SW Z wymagane. Nie jest także wymagane przepisami ustawy Pzp. Po drugie to pełnomocnictwo - jak wskazał Odwołujący powołując się na stanowisko InterRiSk TU S.A. Vienna Insurance Group (Gwarant) w piśmie z dnia 4.12.2024 r. załączonym do odwołania - skierowanym do Zamawiającego i Odwołującego - obejmuje dwa punkty. Punkt 1) dotyczy „zawierania umów o udzielanie gwarancji ubezpieczeniowych oraz do wydawania gwarancji ubezpieczeniowych w wykonaniu tych umów (...). Z kolei punkt 2) dotyczy „udzielania gwarancji ubezpieczeniowych w ramach zawartych przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group umów generalnych, do wysokości limitów określonych w tych umowach”. Gwarant potwierdzając uprawnienie pełnomocnika do wystawienia tej Gwarancji w punkcie 3.1) wskazanego pisma podał, że w tej sprawie ma zastosowanie pkt 2) pełnomocnictwa nr BZA/05/12/11/2020 z dnia 12.11. 2020 r. Po trzecie, co jest kluczowe w sprawie i na co zwracał uwagę Odwołujący wskazując m.in. na stanowisko Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 7.01.1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie w orzeczeniu z dnia 24 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 31/ 21), że byt gwarancji, w tym przypadku ubezpieczeniowej, jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres wyznaczony jest treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji. Beneficjentowi, w tym przypadku Zamawiającemu, nie przysługuje prawo badania zaangażowania Zobowiązanego we wniesione zabezpieczenia bez względu na formę: gotówka, gwarancja bankowa, gwarancja ubezpieczeniowa, poręczenie. Stanowisko Uczestnika po stronie Zamawiającego – Konsorcjum LARIX” i przedkładane przez niego dowody zasadniczo sprowadzały się do twierdzeń w przedmiocie przekroczenia limitu odpowiedzialności gwaranta, co nawet gdyby miało dojść do takiego przekroczenia nie może, w ocenie KIO, podważać ważności wadium, które zostało potwierdzone przez gwaranta jako skuteczne w odrębnym piśmie z dnia 4.12.2024 r. złożonym w odpowiedzi na zarzuty stanowiące przyczynę odrzucenia oferty Konsorcjum „Solarnia”. KIO podkreśla, że to pismo nie stanowi w żadnej mierze uzupełnienia wadium po wniesieniu oferty, która od początku była prawidłowo zabezpieczona wadium. Mając ponadto na uwadze dowody należy uznać rację Odwołującego, że określone limity udzielanych na podstawie pełnomocnictwa gwarancji były wyższe, a na podstawie treści gwarancji wskazywanych przez Uczestnika odnoszących się do innych przetargów nie można mieć wątpliwości co do skuteczności złożonego przez gwaranta oświadczenia o zobowiązaniu do zapłaty sumy wadium. Ustalenia związane z treścią innych gwarancji mające na celu wykazanie przekroczenia limitów dla wystawiającego gwarancję nie miały znaczenia w kontekście skuteczności zabezpieczenia oferty wadium. Nie ma bowiem podstaw do uznania, która z gwarancji miała mieć pierwszeństwo, jak również czy nie doszło w innych postępowaniach do zwrotu wadium lub odmowy wypłaty wadium przez gwaranta. Ocena wadium związana jest z zabezpieczeniem konkretnej oferty i nie może być związana z innymi zobowiązaniami gwaranta, który działa przyjmując na siebie odpowiedzialność za wystawione zabezpieczenia zapłaty wadium. W konkluzji KIO uznała, że złożony wraz z ofertą dokument Ubezpieczeniowej Gwarancji Zapłaty Wadium Nr 02GG35/0569/24/0014 z dnia 28 11.2024 r. zawierał wszystkie istotne elementy wymagane SW Z, a z jego treści wynikało bezwzględne zobowiązanie do zapłaty wadium w przypadku ziszczenia się warunków, o których stanowią przepisy ustawy Pzp. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp. Ewentualne wątpliwości co do pełnomocnictwa nr BZA/05/12/11/2020 z dnia 12.11. 2020 r. załączonego wraz z Gwarancją dokumentu mogły być wyjaśnione m.in. w trybie art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 65 k.c., na które to przepisy wskazał w odwołaniu Odwołujący. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 2 lit b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) {rozporządzenia]. Stosownie do wskazanego § 5 pkt 2 lit b) rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy(...). Zgodnie z kolei z § 7 ust. 1 pkt 2): „W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponoszą: (...) 2) uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 (...). Tym samym w związku z uwzględnieniem odwołania koszty na rzecz Odwołującego poniósł - zgodnie ze wskazanym § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia - Uczestnik po stronie Zamawiającego wnoszący sprzeciw. Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... .................................................... .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 476/21 WYROK z 24 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie 24 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej15 lutego 2021 r. przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, przy udziale wykonawcy Z. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo Budowlana FIL-BUD Z. Z. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Palędziach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Odwołującego - COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziach na rzecz Zamawiającego: Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo z​ amówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z​ 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (​ Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. …………………...............……………. Sygn. akt: KIO 476/21 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z​ e zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: Budowa drogi gminnej - budowa połączenia ul. Chałubińskiego z ul. Tarnogórska w Gliwicach”, numer: ZDM.26.48.2020, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 1​ 8 grudnia 2020 r. pod numerem 768621-N-2020. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 15 lutego 2021 r. wykonawca COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziach (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i​ zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, przez błędne i bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć ​ istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, ​ bez uzasadnienia faktycznego i dokonanie nieprawidłowej oceny tych informacji oraz nieprawidłowej kwalifikacji, a także nieprawidłowej subsumpcji normy prawnej, 2.art. 26 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub przedłożenia dodatkowych dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem stanu faktycznego, a w konsekwencji uznaniu, że wykonawca spełnia kumulatywnie przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje, 3.art. 26 ust. 2f Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, tym samym zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wszystkich lub niektórych tylko oświadczeń potwierdzających, że Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu i nie podlegał wykluczeniu, co było niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, 4.art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego ​ z postępowania, w sposób ogólny, bez wskazania i odniesienia się do występowania kumulatywnie przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ​ a także bez wskazania jakie to informacje Zamawiający uznał za nieprawdziwe ​ i wywiódł z nich daleko idące skutki sankcyjne dla Odwołującego z jednoczesnym brakiem określenia rodzaju i stopnia winy w działaniu lub zaniechaniu Odwołującego ​ i przywołania dowodów potwierdzających takie działanie lub zaniechanie Odwołującego, a także na czym polegał istotny wpływ przedstawionych przez Odwołującego informacji na decyzje Zamawiającego, 5.art. 90 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Z. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo Budowlana FIL-BUD Z. Z. z siedzibą w Katowicach ​ (dalej: Przystępujący), mimo że to oferta Odwołującego była najkorzystniejsza ​ w postępowaniu oraz przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 2.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu ​ i odrzucenia jego oferty, 3.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego; 4.dokonania ponownego badania i oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu oraz ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, lub ewentualnie: 5.nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Odwołujący wniósł ponadto o: 1.zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania ​ na potwierdzenie okoliczności wskazanych w odwołaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający zastrzegł w punkcie 20 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIW Z), że jednym z kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze ofert będzie doświadczenie kierownika budowy. Doświadczenie kierownika budowy miało być punktowane w zależności od liczby zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi (ulicy) min. klasy D o długości nie mniejszej n​ iż 0,5 km, przy realizacji których pełnił on tę funkcję. Zamawiający przyjął, że waga ​ w. kryterium to 15%. Pozostałe kryteria oceny ofert stanowiła cena (waga tego kryterium 60%) oraz okres gwarancji w (waga tego kryterium 25%). Jednocześnie, dysponowanie przez wykonawcę potencjałem w postaci kierownika budowy posiadającego właściwe uprawnienia do kierowania robotami w specjalności drogowej, stanowiło zgodnie z pkt. 9.3.2. SIW Z jeden z warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał w ofercie, że kierownikiem budowy będzie pan M.S., posiadający odpowiednie, zgodne z wymogami SIWZ, doświadczenie zawodowe. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał na następujące zadania: 1.„Zadanie nr 2 - pn. :Budowa drogi Śródmiejskiej na odcinku od ul. Obwiednia Południowa w Rybniku do węzła Śródmiejskiego” (Gmina Rybnik), 2.„Zadanie nr 1 - pn. Gudowa regionalnej drogi Racibórz-Pszczyna etap I do IV: ​ km 0,0+000 do 10+221,00 w Rybniku i Żorach" (Gmina Rybnik), 3.„Budowa drogi publicznej Drogowej Trasy Średnicowej. Część „Zachód” od km 5+320,00 do 8+119,85. Odcinek G1 w Gliwicach (Drogowa Trasa Średnicowa S.A. ​ z siedzibą w Katowicach), 4.„Przebudowa ciągu drogi powiatowej 4700 S - ulica Jana III Sobieskiego ​ w Wojkowicach - Etap l” (Powiat Będziński). Oferta złożona przez Odwołującego, była najkorzystniejsza w ramach kryterium ceny. Dodatkowo, w zakresie okresu gwarancji, Odwołujący zaoferował tożsamy z pozostałymi oferentami okres 84 miesięcy. Pismem z 3 lutego 2021 r. (znak pisma ZDM.8648.2021) Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym doświadczenia zawodowego kierownika budowy. Zamawiający zakwestionował pozycje 1-3 wskazane przez Odwołującego, stwierdzając że w zakresie zadań opisanych w pozycji 1 oraz 2 pan M.S. nie pełnił funkcji kierownika budowy, zaś w zakresie pozycji 3 pełnił jedynie obowiązki kierownika robót drogowych. Doświadczenie pana M.S. wynikające z udziału w realizacji zadania opisanego w pozycji 4 nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący w piśmie z 4 lutego 2021 r. potwierdził, że w sposób nieumyślny wykazał zadania, w których pan M.S. nie pełnił roli kierownika budowy. Powyższe zachowanie było następstwem oczywistej, nieumyślnej omyłki, gdyż treść wyjaśnień Odwołującego potwierdziła jednoznacznie, że ww. osoba posiadała doświadczenie pozwalające uzyskać maksymalną ilość punktów w zakresie tego kryterium. Odwołujący wskazał bowiem, że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy w następujących zadaniach: 1.„Przebudowa ciągu drogi powiatowej 4700 S - ulica Jana III Sobieskiego ​ w Wojkowicach - Etap” (Powiat Będziński), 2.„Przebudowa ulicy Wyszyńskiego w Tarnowskich Górach od ulicy Gliwickiej do ulicy Obwodowej” (Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach), 3.„Przebudowa ul Poprzecznej i ul. Teligi w Kłobucku” (Gmina Kłobuck), 4.„Przebudowa drogi gminnej dojazdowej do gruntów rolnych - ul. Rolna ​ w Łagiewnikach Wielkich” (Gmina Pawonków), 5.„Przebudowa drogi powiatowej Nr 3804 S na odcinku Myszków ul. Pińczycka ​ do m. Stara Huta ul. Myszkowska - dł. 2 271,0 m” (Powiatowy Zarząd Dróg ​ w Myszkowie z siedzibą w Zarkach), 6.„Budowa ulicy Lokalnej w Pyskowicach” (Gmina Pyskowice). Mimo wyjaśnień i potwierdzenia przez Odwołującego, że kierownik budowy posiadał wymagane doświadczenie, Zamawiający pismem z 10 lutego 2021 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podst. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Przystępującego. Zamawiający nie uzasadnił w przedmiotowym piśmie, dlaczego uważał, że spełnione zostały wszystkie przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, w szczególności, czy przypisał odwołującemu lekkomyślność lub niedbalstwo i na jakiej podstawie oraz dlaczego przedstawione informacje, rzekomo wprowadzające w błąd, mogły mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Regulacja Ustawy dotycząca przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bezpośrednim efektem wdrożenia do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. ​ sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E. Art. 57 ww. dyrektywy stanowi, że instytucje w zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. W świetle powyższego wykładnia art. 24 u​ st. 1 pkt 17 Pzp powinna uwzględniać okoliczność, że podstawę wykluczenia może stanowić jedynie poważne wprowadzenie w błąd. Na gruncie dyrektywy uznać należy, że wykluczeniu z postępowania będzie podlegał jedynie taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu informacje wprowadzające instytucję zamawiającą w błąd, mając świadomość szkodliwego skutku swojego zachowania i​ celowo do niego zmierzając. Zasada proporcjonalności przesądza, że poszczególnych przepisów ustawy nie należy odczytywać w oderwaniu od pozostałych. Rodzi to bowiem ryzyko dokonania wykładni oderwanej od celów, którym służyć miało wprowadzenie podstaw wykluczenia z postępowania. Wykluczenie Odwołującego w realiach przedmiotowego postępowania było nieproporcjonalne i stanowiło efekt błędnej wykładni przepisów dokonanej przez Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 30 października 2020 r. (sygn. KIO 2535/20), normę zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 17 należy zatem odczytywać w taki sposób, ż​ e podobnie jak w pkt 16 konieczne jest, by nieprawdziwa informacja rzeczywiście mogła wprowadzić w błąd zamawiającego, a nadto rzeczywiście mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających ​ błąd. W przedmiotowej sprawie zdaniem Odwołującego nie zachodziła ww. zależność, warunkująca możliwość w skorzystania z przedmiotowej podstawy wykluczenia. Wynikało t​ o z faktu, że gdyby od samego początku Odwołujący wskazał w treści oferty prawidłowe zadania, przy których realizacji kierownik budowy brał faktycznie udział, to skutek byłby taki sam jak w sytuacji hipotetycznego uwzględnienia przez Zamawiającego omyłkowo wskazanych projektów, to znaczy Zamawiający sklasyfikowałby Odwołującego na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Zamawiający nie podjąłby więc w tym zakresie innej decyzji n​ iż w przypadku nieprawidłowego wskazania zadań, w których wskazany kierownik budowy brał udział. Wziąwszy pod uwagę fakt, że o ile wskazana przez Odwołującego osoba w istocie posiadała na moment składania oferty wymagane doświadczenie, o czym Zamawiający został skutecznie poinformowany, to omyłka Odwołującego w zakresie przedłożonego zestawienia zadań nie mogła być uznana jako mogąca rzeczywiście wprowadzać Zamawiającego w błąd (wymóg Zamawiającego jest bowiem spełniony - osoba ta posiadała na moment złożenia oferty obiektywnie wymagane doświadczenie). Reasumując, sama informacja zawarta w ofercie Odwołującego, potwierdzająca posiadanie przez pana M.S. doświadczenia była prawdziwa, nieprawdziwe (w wyniku omyłki, błędnego przepisania do zestawienia poszczególnych zadań) były jedynie argumenty, na poparcie tego faktu. Nie można było więc postawić tezy, iż Odwołujący nieprawdziwie oświadczył, że pan M.S. posiada doświadczenie w realizacji opisanych w SIWZ projektów drogowych. Odwołujący nie miał jakiegokolwiek interesu we wskazywaniu informacji nieprawdziwych (​ w zakresie danych na poparcie faktu o posiadaniu przez kierownika budowy doświadczenia), a skoro pan M.S. posiadał wymagane doświadczenie, to zastosowanie treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp należało uznać za środek nieproporcjonalny, sprzeciwiający się celowi dyrektywy oraz Pzp. Brak jest jakiegokolwiek wpływu zaistniałej nieprawidłowości na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności wpływ ten nie mógłby być w żadnej mierze oceniony jako istotny. Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób, wykluczając Odwołującego z postępowania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dodatkowo, wziąwszy pod uwagę specyficzne okoliczności przedmiotowego postępowania, nie sposób było przyjąć, że Zamawiający został wprowadzony w błąd przez Odwołującego. Informacje zawarte w ofercie Odwołującego nie wprowadziły w błąd Zamawiającego, gdyż Zamawiający poddał je w wątpliwość, zaś Odwołujący wyjaśnił skrupulatnie przyczynę omyłki. Nawet gdyby jednak przyjąć, że doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, to z racji tego, że błąd ten dotyczyć mógł jedynie argumentów na potwierdzenie faktu posiadanego doświadczenia (faktu obiektywnie bezspornego), a nie samego kryterium oceny ofert w postaci posiadanego doświadczenia kierownika budowy, naruszenie to nie mogło być uznane za poważne, a co za tym idzie również w tym przypadku zastosowanie przez Zamawiającego kwestionowanej podstawy wykluczenia byłoby wadliwe. Odwołujący wskazał na dodatkową sankcję, z którą w razie braku wzruszenia czynności Zamawiającego, będzie musiał się mierzyć. Rygorystyczna postawa Zamawiającego, skutkująca wykluczeniem Odwołującego w postępowaniu do którego zastosowanie miały przepisy starej ustawy z 29 stycznia 2004 r. powodować będzie możliwość wykluczania Odwołującego z postępowań prowadzonych w reżimie ustawy z 11 września 2019 r. , którego to skutku ustawa Prawo zamówień publicznych obowiązująca do dnia 31 grudnia 2020 r. nie przewidywała. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający mimo dokonanych wyjaśnień, ​ dalszym ciągu miał wątpliwości co do informacji związanych z doświadczeniem kierownika budowy, powinien był w wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust 3 lub 4, względnie w trybie art. 26 ust. 2f Pzp, czego zaniechał dokonując wadliwej czynności. 24 marca 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Z punktu widzenia analizowanej sprawy istotne znaczenie miał fakt, iż Odwołujący w swojej ofercie wskazał, iż kierownikiem budowy będzie p. M.S. Z informacji pozyskanych przez Zamawiającego wynikało, iż – wbrew twierdzeniu Odwołującego - pan M.S. nie pełnił obowiązków kierownika budowy w dwóch pierwszych z wskazanych w ofercie inwestycji, a z kolei w zadaniu wymienionym w punkcie 3 pełnił jedynie obowiązki kierownika robót drogowych. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Odwołujący w piśmie z 4 lutego 2021 r. potwierdził, i​ ż: „nieumyślnie zostały wprowadzone inne zadania, w których wpisany w ofercie pan M.S. nie pełnił roli kierownika budowy”. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że pan M.S. posiadał doświadczenie zawodowe kierownika budowy wymagane w pkt 20 SIWZ. Na potwierdzenie powyższego wymienił zadania, w których ww. osoba miała pełnić funkcję kierownika budowy. Zamawiający wskazał, że poza sporem pozostawała okoliczność, iż Odwołujący złożył oświadczenie dotyczące posiadanego przez pana M.S. doświadczenia niezgodne z​ rzeczywistością. Istotne było, że w treści złożonej oferty Odwołujący oświadczył, iż pan M.S. posiadał doświadczenie zawodowe kierownika budowy, które zostało zdobyte podczas realizacji wyszczególnionych w ofercie, konkretnych zadań. Innymi słowy, wbrew twierdzeniom Odwołującego w złożonym oświadczeniu nie tylko potwierdził on fakt posiadania przez ww. osobę wymaganego doświadczenia zawodowego kierownika budowy, ale co więcej - nieodłączoną częścią złożonego oświadczenia były wymienione zadania, w których owo doświadczenie miało zostać przez niego zdobyte, a to pozostawało w sprzeczności z rzeczywistością. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że na dzień składania ofert spełniał wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, dysponując osobą na stanowisku kierownika budowy, nie miała znaczenia dla sprawy, wobec braku prawidłowego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przed Zamawiającym. Zamawiający swoją decyzję o spełnieniu przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu mógł podjąć tylko i wyłącznie w oparciu o dokumenty i oświadczenia złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie przez Odwołującego nieprawdziwej informacji co do doświadczenia pana M.S. stanowiło wyraz co najmniej niedbalstwa ze strony Odwołującego. Zamawiający uznał zatem, iż zachodzą wobec Odwołującego okoliczności opisane w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp skutkujące wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania. Podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można było uznać za błąd podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednolita w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona. W konsekwencji Zamawiający ocenił wyłącznie pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty. Zupełnie chybiony był zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie przez Zamawiającego. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało, iż w wyniku powzięcia przez Zamawiającego wiadomości o tym, że pan M.S. nie był kierownikiem budowy n​ a trzech z czterech wskazanych w ofercie zadań, zostało skierowane do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń, co zostało dokonane za pośrednictwem wiadomości e-mail z 3 lutego 2021 roku. Zamawiający wypełnił więc swój obowiązek w tym zakresie, mając na celu uzyskania pewności, że złożone informacje nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, tj. są nieprawdziwe oraz w celu wyjaśnienia, jakie czynniki legły u podstaw złożenia tych informacji w ofercie. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w piśmie z 4 lutego 2021 r. jednoznaczne potwierdziły zaś, że pan M.S. nie pełnił funkcji kierownika budowy na trzech zadaniach, które zostały wyszczególnione w treści niniejszego pisma. Mając na uwadze czynności Zamawiającego podjęte po uzyskaniu tych wyjaśnień należy stwierdzić, że nie wystąpiły wątpliwości, które mogły na tym etapie podlegać dalszemu wyjaśnieniu, dlatego nie można było Zamawiającemu zarzucić zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia jakichkolwiek dalszych wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1.dokumentacji przedmiotowego postępowania; 2.pisma Przystępującego z 22 stycznia 2021 r., 3.pisma Zastępcy Prezydenta Miasta Rybnika z 20 stycznia 2021 r., 4.pisma Przystępującego z 25 stycznia 2021 r., 5.pisma DTŚ S.A. z 22 stycznia 2021 r., 6.pisma Powiatowego Zarządu Dróg w Będzinie z 22 stycznia 2021 r., 7.pisma Zamawiającego z 26 stycznia 2021 r., 8.pisma Zastępcy Prezydenta Miasta Rybnika z 27 stycznia 2021 r., 9.pisma Zamawiającego z 26 stycznia 2021 r., 10.pisma DTŚ S.A. z 28 stycznia 2021 r., 11.pisma Zamawiającego z 3 lutego 2021 r., 12.pisma Odwołującego z 4 lutego 2021 r., 13.pisma Zamawiającego z 10 lutego 2021 r. 16 marca 2021 r. Przystępujący ustosunkował się pisemnie do zarzutów odwołania i​ wskazał m. in.: Odwołujący w złożonej ofercie w rażący sposób naruszył przepisy Pzp, dopuszczając s​ ię przekazania całkowicie nieprawdziwych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co mogło mieć bardzo istotny wpływ na przebieg przedmiotowego postępowania. W ocenie Przystępującego bez znaczenia było czy Odwołujący działał w sposób zamierzony (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) czy też w sposób lekkomyślny lub niedbały (art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp) gdyż fakt, ż​ e przekazał w złożonej ofercie informacje całkowicie niezgodne z prawdą był bezsporny. Odwołujący potwierdził fakt złożenia nieprawdziwych informacji Zamawiającemu czego naturalną i​ oczywistą konsekwencją było wykluczenie Odwołującego z postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. W przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o​ udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosownie d​ o art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastosowanie znajdują przepisy ustawy nPzp. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej nPzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Z. Z. prowadzący działalność gospodarczą p​ od firmą Firma Usługowo Budowlana FIL-BUD Z. Z. z siedzibą w Katowicach zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. W punkcie 20 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty: 1.Cena - waga 60%, 2.Doświadczenie kierownika budowy - waga 15%, 3.Okres gwarancji - waga 20%. Zamawiający wskazał ponadto: „Doświadczenie Kierownika Budowy będzie punktowane w zależności od liczby zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi (ulicy) min. klasy D, o długości nie mniejszej n​ iż 0,5 km przy realizacji których pełnił obowiązki kierownika budowy: 1.Pełnienie obowiązków kierownika budowy przy realizacji jednego zadania: L = 1. 2.Pełnienie obowiązków kierownika budowy przy realizacji dwóch zadań: L = 2. 3.Pełnienie obowiązków kierownika budowy przy realizacji trzech lub więcej ​ zadań: L = 3. Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0​ punktów. Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów”. Informacje na temat punktowanego w ramach ww. kryterium doświadczenia kierownika budowy wykonawcy biorący udział w postępowaniu wskazać mieli w formularzu oferty. Odwołujący w swojej ofercie podał następujące informacje: „Oświadczam(amy), że, kierownikiem budowy będzie: Pan(i): M.S., który(a) posiada doświadczenie zawodowe przy realizacji następujących zadań obejmujących budowę lub przebudowę drogi (ulicy) min. klasy D, o długości nie mniejszej n​ iż 0,5 km przy realizacji, których pełnił (a) obowiązki kierownika budowy: I. 1.Nazwa zadania: „Zadanie nr 2 - pn. Budowa drogi Śródmiejskiej na odcinku ​ od ul. Obwiednia Południowa w Rybniku do węzła Śródmiejskiego”, 2.Nazwa i adres Zamawiającego: URZĄD MIASTA RYBNIKA ul. Bolesława Chrobrego 2, 44-200 Rybnik, 3.Klasa techniczna drogi: Z, 4.Długość drogi: 0,86 km. II. 1.Nazwa zadania: „Zadanie nr 1 - pn. Budowa regionalnej drogi Racibórz-Pszczyna etap I do IV: km 0,0+000do 10+221 w Rybniku i Zorach”, 2.Nazwa i adres Zamawiającego: URZĄD MIASTA RYBNIKA ul. Bolesława Chrobrego 2, 44-200 Rybnik, 3.Klasa techniczna drogi: G, 4.Długość drogi: 10,22 km. III. 1.Nazwa zadania: „Budowa drogi publicznej Drogowej Trasy Średnicowej. Część „Zachód” od km 5+320,00 dc 8+119,85. Odcinek G1 w Gliwicach, 2.Nazwa i adres Zamawiającego: Drogowa Trasa Średnicowa S.A. ul. Mieszka I nr 10, 40-877 Katowice, 3.Klasa techniczna drogi: GP, 4.Długość drogi: 2,8 km. IV. 1.Nazwa zadania: : „Przebudowa ciągu drogi powiatowej 4700 S - ulica Jana III Sobieskiego w Wojkowicach - Etap I”, 2.Nazwa i adres Zamawiającego: Powiat Będziński, ul Sączewskiego 6, 42-500 Będzin, woj. śląskie, 3.Klasa techniczna drogi: Z, 4.Długość drogi: 643 m”. Po upływie terminu składania ofert Zamawiający otrzymał informacje wraz z korespondencją pochodzącą od inwestorów zadań I - III wskazanych w formularzu oferty Odwołującego, z​ których wynikało, że Odwołujący mógł posłużyć się nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi doświadczenia pana M.S. W konsekwencji, 26 stycznia 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Urzędu Miasta Rybnika (zadania I i II z formularza oferty Odwołującego) oraz do Drogowej Trasy Średnicowej S.A. z siedzibą w Katowicach (zadanie III) z pytaniem, c​ zy pan M.S. rzeczywiście pełnił funkcję kierownika budowy. W odpowiedzi, 27 stycznia 2021 r. Urząd Miasta Rybnika zaprzeczył, by pan M.S. pełnił ​ w. funkcję, natomiast Drogowa Trasa Średnicowa S.A. 28 stycznia 2021 r. wskazała, że pan M.S. pełnił funkcję w kierownika robót drogowych, natomiast kierownikami budowy były dwie, inne osoby. 3 lutego 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił się do Odwołującego z​ prośbą o złożenie wyjaśnień treści złożonej oferty dotyczącej doświadczenia zawodowego kierownika budowy: „W złożonej ofercie wskazali Państwo, że Pan M.S. pełnił obowiązki kierownika budowy ​ następujących zadaniach: (...). w Zamawiający wszedł w posiadanie dokumentów, z których wynika, że Pan M.S. nie pełnił obowiązków kierownika budowy w dwóch pierwszych ww. inwestycjach, a w zadaniu wymienionym w punkcie 3 pełnił jedynie obowiązki kierownika robót drogowych. W zaistniałej sytuacji zamawiający jest zobowiązany zbadać czy ewentualne wprowadzenie ​ błąd przez Wykonawcę ma charakter umyślny czy nieumyślny, zgodnie z art. 24 ust. 1 w p​ kt 16 lub 17 Pzp (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) celem podjęcia dalszych kroków prawnych”. W odpowiedzi 4 lutego 202q r. Odwołujący wskazał: „Wykonawca pragnie poinformować, i​ ż nieumyślnie zostały wprowadzone inne zadania, w których wpisany w ofercie Pan M.S. n​ ie pełnił roli kierownika budowy. Jednakże posiada doświadczenie zawodowe ​kierownika budowy wymagane w pkt. 20 SIW Z tj.pełnienie obowiązków kierownika budowy przy realizacji trzech lub więcej zadań w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów ​ kryterium Doświadczenie zawodowe kierownika”. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że pan M.S. pełnił funkcję kierownika w budowy w następujących zadaniach obejmujących budowę l​ ub przebudowę drogi (ulicy) min. klasy D, o długości nie mniejszej niż 0,5 km: 1.Przebudowa ciągu drogi powiatowej 4700 S - ulica Jana III Sobieskiego ​ w Wojkowicach - Etap I (Zamawiający - Powiat Będziński), 2.Przebudowa ulicy Wyszyńskiego w Tarnowskich Górach od ulicy Gliwickiej do ulicy Obwodowej (Zamawiający Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach), 3.Przebudowa ul. Poprzecznej i ul. Teligi w Kłobucku (Zamawiający Gmina Kłobuck), 4.Przebudowa drogi gminnej dojazdowej do gruntów rolnych - ul. Rolna w Łagiewnikach Wielkich (Zamawiający Gmina Pawonków), 5.Przebudowa drogi powiatowej Nr 3804 S na odcinku Myszków ul. Pińczycka ​ do m. Stara Huta ul. Myszkowska - dl.2 271,0m (Zamawiający - Powiatowy Zarząd Dróg w Myszkowie z siedzibą w Zarkach), 6.Budowa ulicy Lokalnej w Pyskowicach (Zamawiający - Gmina Pyskowice). 10 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 u​ st. 1 pkt 17 Pzp. W uzasadnieniu dokonanej wobec Odwołującego czynności Zamawiający wskazał: „Wykonawca na wezwanie z dnia 03.02.2021 r. w udzielonej odpowiedzi z dnia 04.02.2021 r. poinformował o nieumyślnym wprowadzeniu zamawiającego w błąd w zakresie kryterium - doświadczenie zawodowe kierownika budowy”. W ocenie Izby wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp było prawidłowe i uzasadnione. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza s​ ię wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Okolicznością niesporną między stronami i uczestnikiem było podanie przez Odwołującego ​ formularzu oferty nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia zawodowego w p​ ana M.S. Podkreślenia przy tym wymaga, że treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 4 lutego 2021 r. w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, wskazuje na nieumyślny błąd Odwołującego. Tym samym spełniona została pierwsza z przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp – przedstawienie nieprawdziwych informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. W ocenie Izby oczywistym, na gruncie ustalonego stanu faktycznego jest, że ww. informacje wprowadzały w błąd Zamawiającego i mogły mieć istotny wpływ na jego decyzje ​ postępowaniu. Gdyby Zamawiający nie zweryfikował informacji dotyczących doświadczenia zawodowego pana M.S. w jest wysoce prawdopodobne, że uznałby zestawienie ujęte w formularzu ofertowym Odwołującego za prawdziwe, co z kolei skutkować mogło przyznaniu ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium doświadczenia zawodowego kierownika. Powyższe przeczy stanowisku Odwołującego, który twierdził, że wskazanie przez niego nieprawdziwych informacji nie miało i nie mogło mieć wpływu na przebieg postępowania, a wykluczenie go z postępowania było sankcją rażąco niewspółmierną. Argumentacja Odwołującego związana z kwestią spełniania przez Odwołującego ​ arunków udziału w postępowaniu nie ma związku ze sprawą. Podstawą wykluczenia było podanie nieprawdziwych w informacji dotyczących kierownika budowy. Warunki udziału ​ postępowaniu w zakresie dotyczącym personelu SIW Z dotyczyły m. in. dysponowania odpowiednio wykwalifikowanym w personelem, w tym kierownikiem budowy i kierownikami robót branżowych. Zgodnie z punktem 11.3 SIW Z wykaz ww. osób wykonawcy mieli złożyć n​ a wezwanie Zamawiającego (na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp). Do czasu wykluczenia z postępowania Odwołujący nie został wezwany do złożenia wykazu osób (Załącznik nr 9 do SIW Z) ani żadnego innego dokumentu mającego służyć weryfikacji spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wykluczył zatem Odwołującego w związku z niewykazaniem przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Twierdzenie Odwołującego, że pan M.S. obiektywnie dysponuje stosownym doświadczeniem również nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. To Odwołujący odpowiada za treść złożonej oferty oraz informacje przekazane Zamawiającemu. Nie ma wątpliwości, ż​ e informacje o doświadczeniu pana M.S. zawarte w formularzu oferty Odwołującego były nieprawdziwe, a to te informacje podlegały ocenie w ramach kryterium oceny ofert. Zadaniem Zamawiającego nie było dążenie (w interesie Odwołującego) do samodzielnego ustalenia prawdy obiektywnej dotyczącej określonych okoliczności. Poza wyjątkami przewidzianymi w ustawie, Zamawiający bazuje na informacjach przekazywanych przez wykonawców. Zamawiający otrzymał od Odwołującego informacje nieprawdziwe, mogące go wprowadzić w błąd, stąd był zobligowany wykluczyć Odwołującego. Rzeczywiste doświadczenie pana M.S. nie ma zatem znaczenia w obliczu faktu, że Odwołujący nie zobrazował go w prawidłowy, tj. odpowiadający prawdzie sposób. Informacje dotyczące doświadczenia kierownika podlegały ocenie w ramach jednego z​ kryteriów oceny oferty. Nie było zatem możliwości ich zmiany lub poprawy w drodze wyjaśnień. Odwołujący mógł zapobiec wykluczeniu z postępowania w jeden tylko sposób – t​ j. zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp samodzielnie przyznając się Zamawiającemu do przekazania mu nieprawidłowych informacji, zanim fakt ten odkrył Zamawiający. Odwołujący jednak tego nie zrobił, a wyjaśnienia złożył dopiero wezwany przez Zamawiającego. W konsekwencji z​ a nieprawidłowe należało uznać stanowisko Odwołującego, który wskazał, że Zamawiający powinien w tej sytuacji co najwyżej obniżyć punktację oferty. W zakresie zarzutu nr 4, tj. zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego z​ postępowania Izba wskazuje, że o ile przedmiotowe uzasadnienie było bardzo zwięzłe t​ o zawierało wszystkie, niezbędne informacje. Zamawiający jednoznacznie wskazał podstawę prawną wykluczenia Odwołującego, określił również podstawę faktyczną – zawarte ​w wyjaśnieniach Odwołującego z 4 lutego 2021 r. przyznaniu się do nieumyślnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W konsekwencji Odwołujący został w wyjątkowo oszczędny, ale jasny sposób poinformowany, co do przyczyn dla których został wykluczony z​ postępowania. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania w zakresie objętym zarzutami odwołania, w tym korespondencji objętej wnioskiem dowodowym Zamawiającego. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez Odwołującego w toku rozprawy, t​ j. dokumenty potwierdzające doświadczenie pana M.S. w zakresie zadań wymienionych ​ treści wyjaśnień Odwołującego z 4 lutego 2021 r. Dowody te dotyczyły okoliczności, które były irrelewantne dla w rozstrzygnięcia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w związku z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ………………........……………….………......................... …

…Sygn. akt: KIO 573/25 WYROK z dnia 10 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 roku przez wykonawcę ​My Way Company Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrówce (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy M2S-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - My Way Company Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrówce w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 834 zł 10 gr (słownie: ośmiuset trzydziestu czterech złotych dziesięciu groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów dojazdu oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - My Way Company Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrówce na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku kwotę 3 600,00 zł 00gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 573/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ​ Warszawie, w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Budowa ekranów akustycznych w ciągu drogi ekspresowej S6 na odcinkach od km 332+553 do km 332+809 (strona lewa) oraz od km 332+771 do km 333+087 (strona lewa) – okolice węzła Matarnia ​ m. Gdańsk”. w Dnia 17 lutego 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca My Way Company Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrówce, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący uzyskał zawiadomienie o wynikach postępowania, to jest o wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez M2S-BUD sp. z o.o. w dniu 12 lutego 2025 r. oraz informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie odnosi się do nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania wyboru oferty Odwołującego przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu następujące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 128 ust. 4 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, który został bezzasadnie wykluczony przez Zamawiającego, w sytuacji gdy postanowienia SW Z nie przewidywały obowiązku legitymowania się przez Odwołującego określonym doświadczeniem, jako zgłoszonego podwykonawcy, a​ Zamawiający mając wątpliwości co do powołanego przez Odwołującego doświadczenia zaniechał wyjaśnienia tej kwestii, w szczególności korzystając z procedury wezwania do złożenia wyjaśnień wskazanej w art. 128 ust. 4 Pzp lub w art. 223 ust. 1 Pzp, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. Odwołujący wnosił o: I.uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, b.unieważnienia czynności wyboru oferty M2S-BUD sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty, c.dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu mieszczącą się w budżecie Zamawiającego niepodlegającą wykluczeniu będzie oferta Odwołującego. W konsekwencji, w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, Odwołującemu grozi szkoda w postaci utraconego zysku z zamówienia, mógłby zrealizować, gdyby Zamawiający na dopuścił się naruszenia. Niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający w piśmie z dnia 12 lutego 2025r. zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, informując jednocześnie o odrzuceniu korzystniejszej oferty Odwołującego ze względu na stwierdzenie, iż oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zamawiający sformułował wobec oferty Odwołującego jeden zarzut polegający na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia, poprzez powołanie fikcyjnego doświadczenia i posłużenie się referencjami, które zdaniem Zamawiającego poświadczają nieprawdę. Zamawiający powyższe twierdzenia wywodzi wyłącznie z faktu, iż dokonał weryfikacji u siebie oraz u dwóch innych zamawiających w zakresie tego czy Odwołujący na zadaniach wskazanych w referencjach wykonywał prace, jako zgłoszony podwykonawca. Zamawiający we wszystkich trzech przypadkach ustalił, że Odwołujący nie był zgłoszonym podwykonawcą, co jego zdaniem stanowi niepodważalny dowód wprowadzenia go w błąd, który nie wymagał dalszego wyjaśniania z Odwołującym. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający w treści SW Z nie przewidział żadnych ograniczeń lub zastrzeżeń dotyczących wymaganego od wykonawców doświadczenia przewidzianego w pkt 8.2 pkt 4 SW Z. W szczególności Zamawiający nie przewidział, aby wykonawca składający ofertę w przetargu musiał legitymować się wskazanym doświadczeniem, jako zgłoszony podwykonawca. Tymczasem Zamawiający weryfikując przedłożone przez Odwołującego referencje oraz wykaz robót budowlanych ograniczył się badania tego, czy Odwołujący realizował prace na wskazanych przez siebie zadaniach, jako zgłoszony podwykonawca. Co istotne, Zamawiający na tym poprzestał i nie prowadził dalszej weryfikacji, w szczególności nie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a zatem nie dał żadnej szansy, aby wytłumaczyć na jakiej podstawie podmiot powołał stosowne doświadczenie wraz z referencjami, czym w sposób rażący naruszył przepisy ustawy Pzp, skutkujące wypaczeniem wyników postępowania oraz zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Stanowisko Odwołującego potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która w bardzo podobnym stanie faktycznym jednoznacznie zakwestionowała postępowanie zamawiającego, który uniemożliwił swoim postępowaniem odniesienie się wykonawcy do ujawnionych informacji: „W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana przedwcześnie. Zamawiający nie umożliwił odwołującemu skorzystania z​ dobrodziejstwa art. 110 ust. 2 ustawy w sytuacji, gdy ustalił, że wobec odwołującego może zachodzić fakultatywna przesłanka wykluczenia z postępowania. Zamawiający nie dał odwołującemu szansy na udowodnienie, że nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Ma to istotne znaczenie także z tego względu, że odwołujący nie miał szansy wykazać zamawiającemu, że mimo braku formalnego zgłoszenia jego firmy jako podwykonawcy, faktycznie wykonał on roboty budowlane objęte wykazem. Nadto zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy i wykluczenie wykonawcy rodzi dla odwołującego dotkliwą sankcję w postaci zakazu ubiegania się zamówienie przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia art. 111 pkt 4 ustawy. Tym samym stosowanie podstawy wykluczenia jedynie w oparciu o fakt niezgłoszenia podwykonawstwa i​ bez umożliwienia odwołującemu wypowiedzenia się co do przyczyn braku wiedzy inwestora o jego udziale w realizacji zadania (…) jest nieproporcjonalne do celów zamówienia publicznego jakim jest zawarcie umowy z wykonawca zdolnym do wykonania zamówienia”. Odwołujący jako stosunkowo młoda spółka był zainteresowany przede wszystkim zdobyciem doświadczenia, jako podwykonawca, aby z czasem móc samodzielnie ubiegać się o zamówienia. Współpraca z firmą M.W., która jest powiązana ​z Odwołującym osobowo i kapitałowo nie oznacza, iż takiej współpracy nie było. Doświadczenie Odwołującego nie powinno być z góry traktowane jako gorsze, tylko dlatego, że Odwołujący nie był oficjalnie zgłoszony, jako podwykonawca przy wykonywaniu robót palowych i ekranowych. Zamawiający oczywiście ma prawo do weryfikacji przedkładanych dokumentów i informacji, jednakże dokonana weryfikacja nie uzasadniała odrzucenia oferty Odwołującego i jego wykluczenia z postępowania. Decyzja ta była co najmniej przedwczesna oraz przede wszystkim stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, że złożenie odwołania jest konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego godzi ​ interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia w i​ możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca M2SBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Katowicach. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. w Zamawiający i Przystępujący złożyli pisemne stanowiska procesowe, w których zgodnie wnosili o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, ż​ e w rozdziale 8 SW Z wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i​ doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, c​ o najmniej: a) jednego zadania, polegającego na budowie lub przebudowie ekranów akustycznych o​ wysokości min. 2,5 m na długości co najmniej 300 mb; b) jednego zadania w ramach którego wykonano żelbetowe pale wiercone o łącznej długości co najmniej 300 mb. Wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie obu powyższych warunków. Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do podpisania Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnienie warunków w pkt 8.2.4)a) Wykonawcy wykazują łącznie. W terminie składania ofert oferty złożyli między innymi Odwołujący i Przystępujący. W dniu 9 stycznia 2025 roku Odwołujący, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, na potwierdzenie: - spełniania warunków udziału Wykonawcy w postępowaniu: a ) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Okres 5 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Odwołujący złożył wykaz wraz z referencjami, gdzie wymienił: 1.roboty wykonane na rzecz M.W. Szadłowice 63 na zadaniu „BUDOWA EKRANÓW AKUSTYCZNYCH W CIĄGU DROGI EKSPRESOW EJ S6 NA ODCINKACH OD KM 327+660 DO KM 328+400 (STRONA PRAWA) ORAZ OD KM 327+450 DO KM 328+160 (STRONA LEWA)” a) zadanie polegające na budowie lub przebudowie ekranów akustycznych o wysokości min. 2,5 m na długości 1465,60 mb; b) zadanie w ramach którego wykonano żelbetowe pale wiercone o łącznej długości 1745 mb. Klasa drogi „S”, wykonane od 07.2023r. do 05.2024r. 2.roboty wykonane na rzecz M.W. Szadłowice 63 na zadaniu „Przebudowa obwodnicy miasta Tarnobrzega – drogi wojewódzkiej Nr 871 i 723 w zakresie wykonania bezpiecznych przejść dla pieszych oraz montażu ekranów akustycznych.” a) zadanie polegające na budowie lub przebudowie ekranów akustycznych o wysokości min. 2,5 m na długości 2114,50 mb; b) zadanie w ramach którego wykonano żelbetowe pale wiercone o łącznej długości 1846,50 mb. Klasa drogi „GP”, wykonane od 02.2024r. do 12.2024r. 3.roboty wykonane na rzecz M.W. Szadłowice 63 na zadaniu „Budowa ekranów akustycznych na istniejącej drodze ekspresowej S7 odcinek Miłomłyn – Olsztynek w Ostródzie” a) zadanie polegające na budowie lub przebudowie ekranów akustycznych o wysokości min. 2,5 m na długości 295 mb; b) zadanie w ramach którego wykonano żelbetowe pale wiercone o łącznej długości 595 mb. Klasa drogi „S”, wykonane od 06.2023r. do 08.2023r. Zamawiający zwrócił się do Oddziału w Olsztynie GDDKiA, z prośbą o informacje, czy Wykonawca My Way Company Sp. z o.o., ul. Widok 11/3, 62-069 Dąbrówka, który złożył Referencje poświadczające, że był podwykonawcą firmy M.W., Szadłowice 63, 88-140 Gniewkowo na zadaniu: „Budowa ekranów akustycznych na istniejącej drodze ekspresowej S7 odcinek Miłomłyn-Olsztynek w Ostródzie”. Zamawiający prosił o​ ewentualne potwierdzenie tej informacji wraz ze wskazaniem zakresu robót zrealizowanych w ramach Podwykonawcy. Zamawiający otrzymał informację zwrotną, z której wynikało, że wykonawcą na zadaniu była firma M.W. z siedzibą w Szadłowicach, z oferty wynikało, że Wykonawca nie zamierza powierzyć podwykonawstwa w jakiejkolwiek części zadania. Oddział w Olsztynie przesłał również wyciąg z Dziennika Budowy, w którym nie ujawniono zgłoszonych podwykonawców. Oddział w Olsztynie przesłał także poświadczenie, które wystawił dla ​M.W. z siedzibą w Szadłowicach, z którego wynikało, że prace prowadzone były na zadaniu od 02.03.2023 r. do 16.08.2023 r. Dodatkowo przesłano wyciąg z zawartej dla zadania umowy. Zamawiający zwrócił się także do Miasta Tarnobrzeg, realizującego jedno z zadań referencyjnych o udostępnienie umów z podwykonawcami zgłoszonych w toku realizacji zadania. Miasto Tarnobrzeg odpowiedziało, że Wykonawca M.W. z​ siedzibą w Szadłowicach zawarł umowy z 4 podwykonawcami, ale wśród nich nie było firmy My Way Company Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrówce. Zaznaczono w piśmie, że My Way Company Sp. z o.o., ul. Widok 11/3, 62-069 Dąbrówka nie został oficjalnie zgłoszony jako się Podwykonawca robót w ramach realizowanej umowy. Do Zamawiającego prowadzącego przedmiotowe postępowanie wpłynęło pytanie od Przystępującego o następującej treści: "Dzień dobry, Firma My Way Company Sp. z o.o. na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu posłużyła się referencjami M.W. z realizacji wykonanej na rzecz Zamawiającego tj. postępowanie O.GD.Z-12.2411.06.2022 na : BUDOW Ę EKRANÓW AKUSTYCZNYCH W CIĄGU DROGI EKSPRESOW EJ S6 NA ODCINKACH OD KM 327+660 DO KM 328+400 (STRONA PRAWA) ORAZ OD KM 327+450 DO KM 328+160 (STRONA LEWA). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający żądał w pkt 12.1 PFU wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. ​W związku z powyższym Oferent zwraca się z wnioskiem o udzielenie informacji, w których posiadaniu jest Zamawiający tj: 1.Czy M.K. wskazał w ofercie, że zamierza podzlecić budowę ekranów akustycznych wraz z wykonaniem pali żelbetowych podwykonawcy? 2.Czy MyWay Company Sp. z o.o. był podwykonawcą firmy M.K.? 3.Czy M.K. uzyskał zgodę Zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy MyWay Company Sp. z o.o. i jeśli tak to w jakiej dacie i w jakim zakresie?. 4.W jakim terminie rozpoczęto wykonanie ekranów akustycznych wraz z wykonaniem pali żelbetowych oraz w jakim terminie je ukończono?. 5.Z ogłoszenia o wyniku postępowania z dnia 22.07.2022 wynika iż umowa została zawarta ​ dniu 18.07.2022 z okresem realizacji 120 dni a więc do dnia 15.11.2022, z dokumentów rejestrowych MyWay w Comapany Sp. z o.o wynika iż datą rejestracji jest 22.05.2023r. a więc pół roku po terminie umownym zakończenia prac, co więcej MyWay K.S. wskazuje w wystawionych na rzecz MyWay Company Sp. z o.o. referencjach iż zadanie zostało wykonane w terminie od 07.2023 do 05.2024 a więc półtora roku po terminie umownym, w związku z powyższym prosimy o udzielenie informacji czy przedmiotowe opóźnienie nastąpiło z winy Zamawiającego czy też z winy M.K. wraz z​ podwykonawcą MyWay Company Sp. z o.o." Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższy wniosek wskazując, że: Zapytanie nr 1 Czy M.K. wskazał w ofercie, że zamierza podzlecić budowę ekranów akustycznych wraz z wykonaniem pali żelbetowych podwykonawcy? Odpowiedź Wykonawca nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć część zamówienia Podwykonawcom. Zapytanie nr 2 Czy MyWay Company Sp. z o.o. był podwykonawcą firmy M.K.? Odpowiedź My Way Company Sp. z o.o. nie została oficjalnie zgłoszona jako Podwykonawca robót w ramach umowy nr 105/Z-12/2022 z dnia 18.07.2022 r. Zapytanie nr 3 Czy M.K. uzyskał zgodę Zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy MyWay Company Sp. z o.o. i jeśli tak to w jakiej dacie i w jakim zakresie. Odpowiedź Odpowiedź patrz pytanie 2. Zapytanie nr 4 W jakim terminie rozpoczęto wykonanie ekranów akustycznych wraz z wykonaniem pali żelbetowych oraz w jakim terminie je ukończono. Odpowiedź Rozpoczęcie robót nastąpiło w dniu 18.08.2022 r. (protokólarne przekazanie terenu budowy) a zakończenie robót w dniu 07.06.2024 r. (zgłoszenie zakończenia robót przez Wykonawcę), a roboty odebrano w dniu 09.07.2024 r. (protokół odbioru końcowego). Zapytanie nr 5 Z ogłoszenia o wyniku postępowania z dnia 22.07.2022 wynika iż umowa została zawarta ​ dniu 18.07.2022 z okresem realizacji 120 dni a więc do dnia 15.11.2022, z dokumentów rejestrowych MyWay Company w Sp. z o.o wynika iż datą rejestracji jest 22.05.2023r. a więc pół roku po terminie umownym zakończenia prac, co więcej MyWay K.S. wskazuje w wystawionych na rzecz MyWay Company Sp. z o.o. referencjach iż zadanie zostało wykonane w terminie od 07.2023 do 05.2024 a więc półtora roku po terminie umownym, w związku z powyższym prosimy o udzielenie informacji czy przedmiotowe opóźnienie nastąpiło z winy Zamawiającego czy też z winy M.K. wraz z​ podwykonawcą MyWay Company Sp. z o.o." Odpowiedź Zamawiający informuje, że opóźnienie w realizacji umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W dniu 12 lutego 2025 roku Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania, wskazując, że za najkorzystniejszą uznano ofertę Przystępującego. Zamawiający poinformował jednocześnie, że dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w uzasadnieniu prawnym przywołując art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podano, że w dniu 09.01.2025 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 15.01.2025 r. Wykonawca przesłał wymagane dokumenty za pośrednictwem Platformy zakupowej. ​ odpowiedzi na wezwanie z dnia 09.01.2025 r. Wykonawca przedłożył m.in. W a) Formularz 1. Wykaz robót ze wskazaniem trzech zadań; oraz b) Poświadczenie/Referencje. Dokumenty przedłożone przez Wykonawcę powinny spełniać m.in. określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu zgodnie z SWZ pkt 8.2.4) a). W załączonym Formularzu 1. Wykaz robót Wykonawca wskazał trzy zrealizowane zadania, na których był Podwykonawcą. W trakcie weryfikacji Formularza 1. Wykaz robót i w/w poświadczeniach/referencji Zamawiający stwierdził, że firma My Way Company na wszystkich wskazanych zadaniach była Podwykonawcą firmy M.W., Szadłowice 63, 88-140 Gniewkowo. Z uwagi na to, że wymienione przez Wykonawcę Zadanie nr 1 było realizowane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku Rejon w Gdańsku, Zamawiający dokonał zestawienia podanych w Formularzu 1. informacji ze stanem faktycznym, wynikającym z posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji. Dokonane ustalenia jednoznacznie wskazują, że brak jest oficjalnego zgłoszenia firmy My Way Company jako Podwykonawcy. Również osoby funkcyjne od Inwestora/Inspektor Nadzoru Inwestorskiego realizujące przedmiotowe zadanie nie potwierdzają udziału w realizacji inwestycji takiej firmy jak My Way Company. W związku z tym, Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do podmiotów/Inwestorów którzy są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie z prośbą o ustalenie, czy firma My Way Company na wymienionych zadaniach w Formularzu 1. faktycznie była Podwykonawcą. Informacje uzyskane od Inwestora – Urzędu Miasta Tarnobrzeg - dla Zadania 2, nie potwierdzają oficjalnego zgłoszenia podwykonawcy My Way Company. Generalnym wykonawcą na tym zadaniu była firma M.W., Szadłowice 63, 88-140 Gniewkowo, która zgłosiła czterech podwykonawców, ale nie firmę May Way Company. Powołując się na dane podane przez Wykonawcę dla Zadania nr 3 oraz na informacje uzyskane u Inwestora – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, na rzecz której dana inwestycja była realizowana, Zamawiający stwierdził brak oficjalnego potwierdzenia udziału w realizacji inwestycji przez firmę My Way Company. Firma My Way Company jako Podwykonawca realizujący zadania (zakresy robót) wskazane ​ poświadczeniach/referencjach, których wartość rynkowa wielokrotnie przekracza 50 000 zł powinna zostać zgłoszona w przez Wykonawcy poprzez przedłożenie Zamawiającemu, w trakcie realizacji zamówienia, projektu umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane. Zgodnie z art. 464 ustawy Pzp podmiotem zobowiązanym do przedłożenia Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane jest Wykonawca. Przekazanie Zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo musi nastąpić przed przystąpieniem do wykonania części zamówienia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. W tym stanie rzeczy, Zamawiający ponad wszelką wątpliwość stwierdził, iż Wykonawca podlega wykluczeniu w trybie i na zasadzie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych w podmiotowych środków dowodowych. Przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie przytoczonej normy, można więc pogrupować w następujący sposób: 1) wprowadzenie Zamawiającego w błąd; 2) stanowiące wynik zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa; 3) w związku z przekazaniem informacji dot. m.in. braku podlegania wykluczeniu; 4) mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Omawiając pierwszą z przytoczonych przesłanek należy wskazać, że zgodnie z​ dorobkiem orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku podstaw wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp pierwszą konieczną przesłanką jest zaistnienie sytuacji przedstawienia zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia wprowadzających w błąd, czyli po prostu nieprawdziwych (według dawniejszej terminologii), bo niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, informacji. Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak dawniej obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z 2004 r., nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia "prawdy" lub "nieprawdy" ​ odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. w Wobec tego adekwatny pozostaje pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi ​ znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym - tzw. w klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. (por. Wyrok KIO z dnia 24 listopada 2021 r. o sygn akt. KIO 3284/21). Przekładając powyższe rozważania na grunt przedmiotowej oceny czynności dokonanej przez Wykonawcę, należy podkreślić, że w wyniku czynności wyjaśniających przeprowadzonych przez Zamawiającego wobec i z udziałem Inwestorów zadań tj. w tym przypadku tutejsza Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku Rejon w Gdańsku, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie oraz Urząd Miasta Tarnobrzeg – już sam fakt posłużenia się poświadczeniami/referencjami posiadającymi nieprawdziwe informacje, świadczy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd (o przekazaniu nieprawdziwych informacji). Takie właśnie, nieprawdziwe informacje, przekazał Wykonawca Zamawiającemu – w odpowiedzi bowiem na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca przedstawił poświadczenia/referencje, których treść okazała się nieprawdziwa, a więc były one informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd. Nie ma przy tym żadnych przesłanek, aby w jakimkolwiek wymiarze bądź zakresie podważać informacje uzyskane od Inwestorów, zgodnie z którymi Wykonawca My Way Company nie realizował zadań wymienionych w Formularzu 1. Wykaz robót. Oceniając, czy wspomniane wyżej wprowadzenie błąd stanowiło wynik zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, trzeba odwołać się – zgodnie z utartą praktyką – do dorobku orzecznictwa. ​Za zamierzone działanie poczytywać należy winę umyślną zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2020 r. KIO 2630/19). W tym samym wyroku, Izba wskazała, że:Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia "rażącego niedbalstwa", natomiast wypełniając te lukę orzecznictwo Sądu Najwyższego wskazuje, że "Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej" (wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Jest to zatem naruszenie reguły wymaganej w danych okolicznościach bez wykorzystania ​ pełni możliwości intelektualnych przez osobę dopuszczającą się rażącego niedbalstwa. Jak to zauważył Sąd Najwyższy w w wyroku z dnia 25 września 2002 r. (sygn. akt I CKN 969/00), wykładnia pojęcia rażącego niedbalstwa powinna uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej staranności w przewidywaniu skutków. W opinii Sądu można art. 355 k.c. stosować porównawczo przy ocenie, czy określone zachowanie odpowiada cechom rażącego niedbalstwa. Porównanie bowiem przepisu art. 355 k.c. z przepisami k.c., w których występuje pojęcie "rażącego niedbalstwa" wskazuje na to, "że rażące niedbalstwo to coś więcej niż brak zachowania zwykłej staranności w działaniu. Wykładnia tego pojęcia powinna zatem uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności ​ przewidywaniu skutków działania. w Mając na uwadze, że – jak wynika z informacji pozyskanych od Inwestorów zadań 1-3 –przedłożone Zamawiającemu przez Wykonawcę poświadczenia/referencje posiadają nieprawdziwe informacje. Celem działania Wykonawcy było więc zdaniem Zamawiającego świadome (umyślne) wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Nie ma wątpliwości, że samo posłużenie się tymi dokumentami było świadomym działaniem firmy My Way Company. Takie działanie zdecydowanie wyczerpuje definicję umyślności – działania świadomego. Wspomniano już wyżej, że poświadczenia/referencje, zostały przekazane Zamawiającemu ​ toku weryfikacji podmiotowej Wykonawcy, a więc w celu wykazania, iż nie podlega on wykluczeniu. Tym samym w spełniona została trzecia z przywołanych na wstępie przesłanek zawartych w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a więc przekazanie informacji dot. braku podstaw wykluczenia. Analizując czwartą z omawianych przesłanek, a więc potencjalny istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, przede wszystkim należy podkreślić, iż nie ma ona charakteru skutkowego. Innymi słowy, do wykluczenia może dojść również w wypadku, w którym gospodarz postępowania ustrzegł się przed dokonaniem istotnej dla postępowania czynności opartej na podstawie nieprawdziwych informacji: Nie jest przy tym niezbędne, aby przekazywane informacje wpłynęły na decyzję zamawiającego – wystarczy, że zostały przedstawione w toku postępowania i mogły potencjalnie wpłynąć na podejmowanie decyzji (por. wyrok KIO z 13.07.2020 r., KIO 1077/20, LEX nr 3044300; wyrok KIO z 3.02.2020 r., KIO 104/20, LEX nr 2923284). (por. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, ​J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 109.). Mając na uwadze, że przekazane przez Wykonawcę Zamawiającemu informacje dotyczyły potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, należy uznać, że te, nieprawdziwe informacje, mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający nie zweryfikował tych poświadczeń/referencji – zakładając, iż Wykonawca działa w sposób prawidłowy i z należytą starannością – mógłby stwierdzić, że ten nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek z​ art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, a w konsekwencji dokonać wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, opierając się na poświadczeniach/referencjach, które posiadają nieprawdziwe informacje. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia żadnych dalszych wyjaśnień ​ zakresie nieprawdziwych informacji, gdyż okoliczności sprawy i dokumenty przedłożone przez MY Way Company na w wezwanie Zamawiającego (podmiotowe środki dowodowe) są tak oczywiste, że nie wymagały dodatkowych wyjaśnień. W konsekwencji powyższego opisana sytuacja w pełni wyczerpuje przesłankę wskazaną powyżej tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i obliguje Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy – co niniejszym Zamawiający uczynił i co było podstawą do odrzucenia jego oferty. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie zakwestionował ​ odwołaniu podstawy odrzucenia jego oferty wskazanej w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty w wymienionej w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przywołanie treści powyższej normy ma w odwołaniu jedynie wymiar formalny. Odwołujący nie polemizuje z ustaleniami poczynionymi przez Zamawiającego, nie kwestionuje nawet, że informacje zawarte w wykazie robót wprowadziły lub co najmniej mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd. W odwołaniu skoncentrowano się jedynie na naruszeniu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp jakoby Zamawiający, przed ostateczną eliminacją oferty danego Wykonawcy z postępowania, powinien umożliwić mu wypowiedzenie się co do poczynionych ustaleń. Tymczasem Zamawiający w informacji o wyniku postępowania szczegółowo opisał w jaki sposób przeprowadził proces weryfikacji informacji ujętych przez Odwołującego w Wykazie Robót, wskazał z jakimi pytaniami zwracał się do podmiotów, które były inwestorami na zadaniach referencyjnych, podał jakie uzyskał odpowiedzi. Zamawiający wyjaśnił także, że w przypadku zadania nr 1 bazował na informacjach pozyskanych w ramach własnej organizacji Oddziału ​ Gdańsku, ponieważ zadanie referencyjne było wykonywane na jego rzecz. I końcowo, co zdaniem Izby jest bardzo w istotne, Zamawiający wytłumaczył, dlaczego nie wezwał Wykonawcy do złożenia żadnych dalszych wyjaśnień w zakresie nieprawdziwych informacji. Zamawiający oświadczył, że okoliczności sprawy i dokumenty przedłożone przez My Way Company na wezwanie Zamawiającego (podmiotowe środki dowodowe) są tak oczywiste, że nie wymagały dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący pomija treść art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zatem działania Zamawiający nie nosiły znamion naruszenia ogólnych norm zawartych w ustawie Pzp. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu uprawnienia. Gdyby uzyskane od podmiotów zewnętrznych informacje były niejednoznaczne, niespójne, wymagały dodatkowych ustaleń, można sobie wyobrazić sytuację, w której Zamawiający zwróciłby się o​ dodatkowe wyjaśnienia do Wykonawcy. W przedmiotowej sprawie takie okoliczności nie miały miejsca. Każdy z inwestorów oświadczył, że na żadnym zadaniu referencyjnym podmiot My Way Company Sp. z o.o. nie był formalnie zgłoszony jako podwykonawca. Dodatkowo, bazując na posiadanych przez Zamawiającego informacjach z własnego zadania inwestorskiego, Zamawiający ustalił, że także czysto faktycznie taki podmiot nie uczestniczył w realizacji zadania. Już tylko to ustalenie pozwalało Zamawiającemu zastosować art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Nawet zwrócenie się do Wykonawcy o wyjaśnienie sytuacji na innych zadaniach wskazanych w Wykazie, nie wpłynęłoby na sytuację Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli, jak na rozprawie twierdził pełnomocnik Odwołującego, czas realizacji zadań przypadał na moment reorganizacji działalności prowadzonej przez Pana Krystiana Stefańskiego, to już w momencie złożenia odwołania, Wykonawca mógł ten fakt co najmniej uprawdopodobnić. Skoro to Odwołujący twierdził, że choć formalnie nie był zgłoszonym podwykonawcą, ale faktycznie wykonywał roboty na zadaniach inwestycyjnych, nic nie stało na przeszkodzie, by jakiekolwiek dokumenty te fakty potwierdzające przedstawić z​ odwołaniem lub na rozprawie. Odnosząc się do argumentacji pełnomocnika, że stan zdrowia przedstawiciela firmy, Pana Stefańskiego, nie pozwalał mu się stawić na rozprawie, by takie dowody złożyć, to dostrzeżenia wymaga, iż okoliczność ta ujawniła się (zgodnie z​ dokumentacją medyczną złożoną przez pełnomocnika) już po złożeniu odwołania, tuż przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą. Zatem w momencie składania środków ochrony prawnej w ocenie składu orzekającego Izby, taka możliwość istniała. ​D alej zauważyć należy, że Odwołujący był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, któremu można było udostępnić stosowne dokumenty. Co więcej, na co celnie zwrócił uwagę Zamawiający, z odpisu KRS Odwołującego wynika, że oprócz prezesa zarządu mogącego reprezentować firmę, działa w niej również samodzielny prokurent. Tłumaczenie, że Wykonawca czekał na wezwanie do wyjaśnień Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Gdyby Odwołujący przedstawił jakiekolwiek dowody, z których wynikałoby, że fizycznie brał udział w realizacji zadań referencyjnych (faktury, rozliczenia, przelewy, umowy, inne ustalenia), to Zamawiający mógłby przecież dokonać weryfikacji podjętych czynności i​ choćby uwzględnić odwołanie. Odwołujący pozostał jednak bierny w sferze dowodowej, nie przedstawiając żadnych materiałów potwierdzających jego wywody. Zamawiający natomiast dysponował na tyle jednoznacznym materiałem dowodowym, aby samodzielnie ustalić, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że przekazane przez My Way Company Sp. z o.o. informacje dotyczące potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, przez co najmniej uprawdopodobnioną przez Zamawiającego ich nieprawdziwość mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku postępowania. Gdyby Zamawiający nie dokonał weryfikacji referencji i treści Wykazu robót, to mógł dokonać wyboru oferty My Way Company Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Niewątpliwie zatem informacje pochodzące od Odwołującego mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca przedstawił j​ e w sposób świadomy, celem zaś było uzyskanie zamówienia. Reasumując, w sytuacji, gdzie ustalono ponad wszelką wątpliwość, że informacje przedstawione przez Odwołującego w Wykazie robót nie odpowiadały prawdzie, w ocenie Izby, Zamawiający nie miał obowiązku zastosowania art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, nie dopatrując się ​w działaniach Zamawiającego naruszenia innych przepisów wskazywanych w odwołaniu, ​ tym art. 239 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo przeprowadził badanie i ocenę ofert oraz dokonał wyboru oferty w najkorzystniejszej. Nie dopatrzono się również naruszenia art. 16 ustawy Pzp związanego z zasadami prowadzenia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 583/25 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawcę SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica, w postępowaniu prowadzonym przez: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 583/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania: Zadanie nr 1: DK63 w miejscowości Gostchorz, Zadanie nr 2: DK2 w miejscowości Gręzów”, numer referencyjny: O/WA.D-3.2411.21.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 02.12.2024 r., nr 2024/BZP 00627003/01. W dniu 17.02.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie odrzucenia ofert wykonawców: CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o.o., pomimo że oferty tych wykonawców zawierały rażąco niską cenę, Zamawiający niezasadnie przyjął jednak, że w swoich wyjaśnieniach wykonawcy wykazali, iż ich oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania unieważnienia postępowania z tego powodu tego, że spośród nieodrzuconych ofert oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty, tak jak miało to miejsce w przypadku Zadania nr 1, 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ich błędną subsumpcję i przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do przedstawienia przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, podczas gdy w rzeczywistości na dzień złożenia oświadczenia przez Odwołującego, Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, gdyż decyzja o wykluczeniu w innym postępowaniu, które wskazał Zamawiający nie była i nadal nie jest prawomocna, gdyż Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej (odwołania do tut. Izby oraz skargi do Sądu Zamówień Publicznych, która to skarga do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie została rozpoznana), czego Zamawiający powinien mieć świadomość, ponadto nawet gdyby uznać, że doszło do jakiegokolwiek wprowadzenia w błąd, to nie można przyjąć, by nastąpiło ono w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz, by mogło mieć ono istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Powyższy błąd Zamawiającego w konsekwencji doprowadził do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp pomimo tego, że Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu w niniejszym postępowaniu. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty wykonawcy CYPHER J.T. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenia ofert wykonawców CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o. o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż zawierają one rażąco niską cenę, 3)unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp ze względu na fakt, iż spośród nieodrzuconych ofert, oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty, z ostrożności na wypadek, gdyby Izba uwzględniła zarzut nr 2 przy jednoczesnym nieuwzględnieniu zarzutu nr 1, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 4)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty najkorzystniejszej, 5)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu braku wykluczenia Odwołującego. Pismem z dnia 21.02.2024 r. wykonawca J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 26.02.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W dniu 28.02.2025 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację również wnosząc o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 2, którego przedmiotem jest poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na przejściach dla pieszych w województwie mazowieckim na DK2 w miejscowości Gręzów. Przedmiot zamówienia został opisany w Tomach II-IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym w PFU. W pkt 9.2. SW Z Zamawiający przewidział jako podstawę wykluczenia wykonawców m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 31.12.2024 r. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zadania nr 2 kwotę 1.421.000,00 zł brutto (równą wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT). Złożono 14 ofert, w tym Przystępujący złożył ofertę z ceną 997.618,56 zł brutto (najtańsza), wykonawca TIOMAN GROUP sp. z o.o. (dalej: „Tioman”) – z ceną 1.252.303,59 zł brutto, a Odwołujący z ceną – 2.862.570,39 zł brutto (najdroższa). W dniu 15.01.2025 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. Przystępującego i wykonawcę Tioman, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert. W szczególności Zamawiający wezwał do złożenia „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2) Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania. (…) Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku”. W dniu 21.01.2025 r. Przystępujący i wykonawca Tioman złożyli wyjaśnienia (Zamawiający odtajnił część zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa). W dniu 10.02.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oferty Przystępującego. Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w szczególności: „(…) W trakcie badania ofert Zamawiający wszedł w posiadanie informacji dotyczących następujących okoliczności: 1. Oferta Wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej: Oddział GDDKiA w Łodzi) pn.: „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych i oświetlenia drogowego w ciągu dróg administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 8 części” w zakresie części 6. 2. Oddział GDDKiA w Łodzi jako podstawę odrzucenia oferty SPIE Stangl Technik sp. z o.o., wskazał: na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożył „Wykaz osób”, w którym wskazał osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie tym do pełnienia funkcji „Konserwatora oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej – osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu” wskazany został Pan Grzegorz (…), który jak podano w Wykazie wykonywał przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy w okresie od 09.10.2020 r. do 31.07.2023 r. funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu i konserwacji, naprawach oświetlenia na drogach (…). Analiza przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów wskazywała, że Wykonawca składając pierwszy Wykaz osób (wezwanie na podstawie art. 126.1 Pzp) podał nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia, (…) 3. Decyzja Oddziału GDDKiA w Łodzi, o której mowa w pkt 1, została wzruszona w toku procedury odwoławczej (Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. wniósł odwołanie do KIO – odwołanie zostało oddalone). (…) Zestawienie oświadczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. zamieszczonego w dokumencie wynikającym z art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp ze stanem faktycznym i ustaleniami Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi, jednoznacznie wskazuje na próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przedmiocie oceny przesłanek wykluczenia z postępowania. Przedstawienie wprowadzających w błąd informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca winien zachować należytą staranność podczas przygotowywania oferty. Brak ujawnienia w sposób rzetelny i jasny wszystkich okoliczności związanych z wykluczeniem go z postępowania przez Oddział GDDKiA w Łodzi, należy uznać co najmniej jako brak staranności po stronie Wykonawcy, która jest wymagana od profesjonalnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne. Jeżeli natomiast Wykonawca, podając w Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych dot. tego zadania, w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo. (…) Zamawiający również ustalił, że złożenie podmiotowych środków dowodowych przez SPIE Stangl Technik sp. z o.o. w przywołanym powyżej postępowaniu (prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi) nastąpiło w dniu 17.07.2024 r., i to ten dzień należy uznać jako początek okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W tym dniu doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd prowadzącego postępowanie. (…) W niniejszym postępowaniu Wykonawca nie skorzystał z instytucji samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy Pzp., ani nie zaktualizował informacji w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Składanie i otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło 31.12.2024 r., więc w tym dniu roczny okres wykluczenia nie minął. W momencie składania oferty lub powzięcia i uprawomocnienia się informacji o wykluczeniu z postępowaniu Wykonawca posiadał wiedzę o istnieniu podstawy wykluczenia i dochowując należytej staranności winien zaistniałe okoliczności ocenić w kontekście granicy czasowej zakreślonej w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp. Dopiero analiza dokumentów i samodzielne ustalenia Zamawiającego doprowadziły do zbadania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. z innego postępowania oraz wyznaczenia początku i końca ram czasowych, o których mowa w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp (…) To Wykonawca w pierwszej kolejności musi wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca w niniejszym postępowaniu nie złożył z ofertą wyjaśnień i dowodów celem zainicjowania procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp, ani nie zaktualizował informacji w tym zakresie. (…) Skuteczne przeprowadzenie procedury wymaga bezwarunkowego przyznania się do zaistnienia zdarzenia, które może skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (warunek sine qua non procedury samooczyszczenia). Wykonawca nie uczynił tego i nie skorzystał z możliwości udowodnienia, że przedsięwziął stosowne środki naprawcze, które potwierdzają jego rzetelność. Jak już zaznaczono wcześniej wykluczenie ma charakter czasowy (w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – na okres roku). W dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu roczny okres wykluczenia nie upłynął, nie nastąpiło tzw. „zatarcie wykluczenia”. Wykonawca mógł udowodnić Zamawiającemu, że pomimo zaistnienia w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Nie skorzystał z tego uprawnienia. W związku z powyższym Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 Ustawy Pzp”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. W szczególności należy zauważyć, że Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwa do poniesienia szkoda wynikają z tego, że w razie uwzględnienia odwołania Zamawiający będzie musiał unieważnić postępowanie, co pozwoli Odwołującemu ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu, a ponadto uniknie on sytuacji, w której w świetle art. 111 pkt 6 ustawy Pzp podlegałby wykluczeniu przez okres roku w innych postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że sytuacja, w której wykonawca kwestionuje w odwołaniu odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, co może skutkować unieważnieniem postępowania, była już rozpoznawana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-131/16 z dnia 11.05.2017 r. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że „dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podobnie Odwołujący w niniejszej sprawie kwestionuje odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór oferty Przystępującego (oraz zaniechanie odrzucenia jeszcze innej oferty), czego skutkiem w razie uwzględnienia odwołania i braku zwiększenia przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia, byłoby unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2. Interes Odwołującego polega więc na tym, że ewentualne unieważnienie postępowania pozwoli mu na ubieganie się o zamówienie w kolejnym wszczętym przez Zamawiającego postępowaniu, co wprost zostało uznane przez TSUE w ww. wyroku za uprawniające do wniesienia odwołania. Nie można się przy tym zgodzić z Zamawiającym, że Odwołujący nie ma tego interesu, bo jego oferta została sklasyfikowana dopiero na 7 miejscu i nawet w przypadku odrzucenia dwóch ofert kwestionowanych w odwołaniu nadal w postępowaniu pozostaną oferty sklasyfikowane wyżej niż oferta Odwołującego, zaś Zamawiający „zawsze ma możliwość poszukania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza w sytuacji unieważnienia postępowania na zadaniu nr 1 i posiadanych z tego tytułu oszczędności”. Należy zauważyć, że w dniu wniesienia odwołania sytuacja w postępowaniu była (i nadal jest) taka, że po odrzuceniu 8 ofert, w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia mieściły się już tylko oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., które są kwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu. Ewentualne zwiększenie przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2 jest zaś czynnością przyszłą i niepewną, wskazywaną nawet przez samego Zamawiającego jako jedynie „możliwość”. Tym samym czynność ta, mająca charakter wyłącznie hipotetyczny, nie może przesądzać o interesie Odwołującego. Należy zatem uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ przywrócenie do postępowania jego oferty i odrzucenie ofert Przystępującego oraz wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., jeśli Zamawiający nie zwiększy kwoty na sfinansowanie zamówienia, spowoduje konieczność unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2 i da mu szansę na ubieganie się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. Natomiast niewniesienie (lub nierozpoznanie) odwołania spowodowałoby, że Odwołujący utraciłby taką szansę i naraziłby się na szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia w nowym postępowaniu. Ponadto należy zauważyć, że uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego wykluczenia Odwołującego skutkować będzie tym, że nie znajdzie się on w rocznym okresie wykluczania z kolejnych postępowań, co również świadczy o posiadaniu przez niego interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia szkody w postaci ograniczenia szans na uzyskiwanie kolejnych zamówień, w sytuacji gdyby tego odwołania nie wniósł. Z wyżej wskazanych powodów Izba uznała, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego o braku tego interesu w niniejszej sprawie. Izba nie rozważała przy tym podniesionego przez Odwołującego argumentu o utracie „korzyści i strat wizerunkowych”, ponieważ został on podniesiony wyłącznie „z ostrożności procesowej”, a wskazane wyżej okoliczności były wystarczające do uznania, że Odwołujący spełnił przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy w pierwszej kolejności przytoczyć odpowiednie przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) a) została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego należy zauważyć, że wykluczenie to nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający ustalił bowiem samodzielnie, że w dniu 17.07.2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Łodzi Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe zawierające nieprawdziwe informacje, w związku z czym w dniu 13.09.2024 r. został z tego postępowania wykluczony w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W obecnym postępowaniu Odwołujący złożył natomiast oświadczenie w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. W związku z tym Zamawiający wykluczył go m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu m.in., że Odwołujący podał „obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, (…) w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd [i] takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo”. Odwołujący twierdzi natomiast, że nie miał obowiązku informować Zamawiającego w oświadczeniu o fakcie wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi, ponieważ czynność ta została przez niego zakwestionowana w odwołaniu, które wprawdzie zostało przez Izbę oddalone (sygn. akt KIO 3477/24), ale złożył on następnie skargę na ww. wyrok Izby i w dniu składania ofert w obecnym postępowaniu (i nadal) postępowanie sądowe nie zostało zakończone. Tym samym Odwołujący podkreśla, że w dniu składania oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w obecnym postępowaniu, jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź nie było prawomocne. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego należy wskazać, że zgodnie z dominującym orzecznictwem Izby (por. wyrok KIO 3179/22 z 16.12.2022 r.) dotyczącym sposobu wypełnienia JEDZ (czyli w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych) wskazuje się, że wykonawca ma obowiązek poinformować zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem (większość przypadków dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp), nawet jeśli uważa, że przesłanki wykluczenia nie zostały spełnione i zamawiający nie powinien go wykluczać. W takiej sytuacji wykonawca powinien zawrzeć w JEDZ lub w osobnym dołączonym dokumencie wyjaśnienia, w których wskaże okoliczności mogące skutkować jego wykluczeniem oraz powody, dla których nie powinien być jednak wykluczony z postępowania. Dzięki takiemu zachowaniu wykonawcy zamawiający może ocenić zaistnienie wobec niego danej przesłanki wykluczenia, a jednocześnie wykonawca nie naraża się na zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Powyższe wynika nawet z powołanego przez samego Odwołującego wyroku z dnia 03.12.2024 r. o sygn. akt KIO 4163/24, na który Odwołujący powołał się w ramach argumentacji dotyczącej posiadania interesu we wniesieniu odwołania. Wyrok ten dotyczy jednak kwestii wprowadzenia zamawiającego w błąd – wprawdzie w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wyrażone w nim stanowisko Izby należy uznać za właściwe także w zakresie pozostałych przesłanek wykluczenia. Izba stwierdziła w ww. wyroku, że wykonawcy mają obowiązek informować zamawiającego w JEDZ o okolicznościach mogących skutkować ich wykluczeniem z postępowania, przy czym: „Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie nie wyklucza możliwości jednoczesnego przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień co do braku wystąpienia pozostałych przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Taki sposób wypełnienia dokumentu JEDZ stanowi normalną praktykę stosowaną przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. (…) wykonawcy obowiązani są do działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia z należytą starannością i w związku z tym obowiązani są do przekazywania zamawiającemu wymaganych informacji potrzebnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Zaniechanie przekazania Zamawiającemu informacji o okoliczności mającej znaczenie w kontekście badania podstaw wykluczenia nie można uznać za drobną nieprawidłowość”. Analogiczne stanowisko wynika także z wyroków Sądu Okręgowego. W wyroku z dnia 23.08.2019 r. o sygn. akt XXIII Ga 469/19 opartym na przepisach ustawy Pzp obowiązujących do 31.12.2020 r, ale zachowującym wciąż aktualność, Sąd Okręgowy wskazał m.in.: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Sąd wskazał też na możliwość złożenia przez wykonawcę wraz z JEDZ stosownych wyjaśnień w celu wykazania, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia: „W taki sposób skarżący powinien się zatem bronić przed negatywnym dla wykonawcy faktem rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. Powinien wskazać, iż wdał się w spór sądowy i opisać szczegółowo stan sprawy sądowej, aby Zamawiający miał możliwość dokonania oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy”. Również w wyroku z dnia 23.09.2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 12/23 Sąd Okręgowy sąd zamówień publicznych stwierdził: „Od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, profesjonalisty w obrocie gospodarczym należało bowiem oczekiwać, że przedstawi on Zamawiającemu stosowne informacje, zgodnie z pytaniem zawartym w JEDZ. Do wykonawcy należy na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie zamawiającego o swojej sytuacji oraz dostarczenie mu wszystkich informacji mogących wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące nałożeniem kary umownej nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie. To finalnie zamawiający jest uprawniony do oceny czy dane zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie”. Ww. orzeczenia dotyczą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wskazany w nich obowiązek informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, przekłada się także na inne przesłanki wykluczenia, w tym na przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto przytoczone orzeczenia dotyczą postępowań o wartościach równych bądź przekraczających progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenie JEDZ. Nie zmienia to jednak faktu, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązują te same zasady dotyczące obowiązku informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, w celu zachowania transparentności i pozwolenia zamawiającemu na dokonanie oceny co do zaistnienia wobec wykonawcy danej przesłanki wykluczenia. Ocena tego, czy dana przesłanka zachodzi, czy nie, należy bowiem do zamawiającego, a nie do wykonawcy, który nie może być przecież „sędzią we własnej sprawie”. Dlatego właśnie konieczne jest, aby wykonawcy w oświadczeniu JEDZ, czy w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp informowali zamawiających o okolicznościach stanowiących potencjalnie podstawę wykluczenia z postępowania. Jak wskazano już wyżej, dzięki takiemu postępowaniu, wykonawca unika także ryzyka postawienia mu zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd i bycia wykluczonym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Nie można przy tym zgodzić się z Odwołującym, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne wykonawcy w oświadczeniach z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie mają pozostawionego miejsca na pisanie stosownych informacji. Należy zauważyć, że również w JEDZ nie zawsze znajduje się miejsce na opisywanie okoliczności dotyczących danej przesłanki wykluczenia, ale bez względu na to i tak część wykonawców dołącza swoje wyjaśnienia w osobnym piśmie. Jest to normalna praktyka na rynku i nie ma powodu, dla którego nie mogłaby być ona stosowana także w przypadku składania oświadczeń w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe uwagi na stan faktyczny niniejszej sprawy, należy ponownie zauważyć, że Odwołujący w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że nie podlega wykluczeniu w zakresie żadnej przesłanki wykluczenia wymienionej w tym oświadczeniu. Odwołujący nie poinformował zatem Zamawiającego o wykluczeniu go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd. Nie ma przy tym znaczenia, że czynność wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź została zaskarżona do KIO, a następnie do Sądu, a postępowanie sądowe wciąż nie zostało zakończone, ponieważ bez względu na te okoliczności obowiązkiem wykonawcy było przekazać Zamawiającemu informacje na ten temat. Ponownie należy bowiem podkreślić, że ocena, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia należy do zamawiającego, a nie do wykonawcy. Tym samym Odwołujący nie był uprawniony do samodzielnego uznania, że nie podlega wykluczeniu i do pozbawienia Zamawiającego informacji w tym zakresie. Jeżeli Odwołujący uznawał, że jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź było niezasadne i nie jest prawomocne, powinien był np. w osobnym piśmie dołączonym do oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przekazać informacje o okolicznościach dotyczących tego wykluczenia wraz z ewentualną argumentacją przemawiającą za brakiem podstaw do wykluczenia go z obecnego postępowania. Dla jasności sytuacji Odwołujący mógłby także w samym oświadczeniu, tj. w Formularzu 3.1a. dopisać, że załącza wyjaśnienia dotyczące wykluczenia go z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (jednocześnie nie miał obowiązku wskazywać w nim środków naprawczych w ramach samooczyszczenia, skoro nie zgadza się z zasadnością wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź). Odwołujący nie podjął wyżej wskazanych czynności informacyjnych, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Odwołującemu należy przy tym przypisać niedbalstwo, skoro nie poinformował Zamawiającego o ww. okolicznościach, których – co raz jeszcze należy podkreślić – ocena nie należy do niego. Niedbalstwo to jest szczególnie widoczne w sytuacji, gdy obowiązek informowania o potencjalnym ziszczeniu się przesłanek wykluczenia nie jest nowością na rynku zamówień, ale praktyką wynikającą z istniejącego od lat orzecznictwa. Natomiast z pewnością o braku niedbalstwa po stronie Odwołującego nie świadczy to, że - jak wskazano w odwołaniu - podjęcie ww. obowiązków informacyjnych mogłoby „naruszać dobre imię Odwołującego i budzić uprzedzenia zamawiających pomimo tego, że to czy rzeczywiście doszło do poważnego wprowadzenia innego zamawiającego w błąd nie zostało jeszcze ostatecznie potwierdzone, a Odwołujący korzysta z przysługujących mu środków ochrony prawnej”. Ponadto powyższe wprowadzenie w błąd mogło też mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, gdyż w przypadku odrzucenia przez Zamawiającego części ofert i zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2, mogłoby dojść do sytuacji, w której za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego, mimo istnienia wobec niego podstaw wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że oddział warszawski i łódzki GDDKiA są w istocie jednym zamawiającym, co wg niego oznacza, że Zamawiający nie mógł być wprowadzony w błąd. Przyjęcie takiej argumentacji Odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nigdy nie znalazłby zastosowania, gdyż albo zamawiający nie wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, więc nie wykluczyłby wykonawcy albo wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, ale nie mógłby wtedy uznać, że został skutecznie wprowadzony w błąd, więc również nie mógłby wykluczyć wykonawcy. Argumentacja Odwołującego nie może być więc uznana za zasadną, co potwierdza też dotychczasowe orzecznictwo Izby, w tym wskazane poniżej wyroki wydane na podstawie przepisów obowiązujących do 31.12.2020 r., ale zachowujących aktualność w obecnym stanie prawnym: a)wyrok Izby z dnia 06.02.2019 r. o sygn. akt KIO 131/19, w którym stwierdzono: „Nie podzielono argumentacji zamawiającego i przystępującego, jakoby wprowadzenie w błąd możliwe było tylko w sytuacji, gdyby zamawiający nie wykrył niezgodności informacji z rzeczywistością. Przyjęcie takiego poglądu oznaczałoby bowiem, że zamawiający nigdy nie byliby zobowiązani do wykluczenia wykonawcy w razie podania nieprawdziwych informacji. Zawsze gdyby jakiś zamawiający wykrył niezgodność z rzeczywistością, oznaczałoby to, że nie został wprowadzony w błąd. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o ten przepis możliwe byłoby tylko na zarzut innego wykonawcy. Po drugie, przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że o tym, czy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania nie decydowałyby okoliczności o charakterze obiektywnym, ale subiektywne właściwości intelektualne i zdolności percepcji osób po stronie zamawiającego. W niektórych sytuacjach prowadzenie takich ustaleń wymagałoby wiadomości specjalnych i przeprowadzania dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy w danych okolicznościach zamawiający miał czy nie miał obowiązku dostrzeżenia, iż przedstawiane mu informacje są nieprawdziwe. Zaakceptowanie takiego stanowiska skutkowałoby także nierównym traktowaniem wykonawców. Ci wykonawcy, którzy składaliby zamawiającemu dokumenty możliwe do weryfikacji na podstawie dokumentacji dostępnej zamawiającemu traktowani byliby korzystniej od tych, którzy powołali się na realizacje nieznane zamawiającemu. Pierwsza kategoria wykonawców mogłaby niejako bezkarnie składać zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Kierując się powyższymi argumentami należało dojść do wniosku, że stanowisko zamawiającego i przystępującego, jako naruszające naczelną zasadę równego traktowania wykonawców traktowania wykonawców, powinno zostać odrzucone”; b)wyrok Izby z dnia 15.03.2018 r. o sygn. akt KIO 380/18, w którym stwierdzono: „Co do braku możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego ze względu na znajomość zadań wskazanych w wykazach i możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych Izba wskazuje, że ten argument Odwołującego nie zasługiwał na aprobatę. W ocenie Izby, mając na uwadze rozbudowaną strukturę organizacyjną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, bez znaczenia pozostaje fakt, czy istniała potencjalna możliwość wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czego Odwołujący upatrywał w fakcie dokonania samodzielnych ustaleń w zakresie rzeczywistych danych związanych z prezentowanymi przez Odwołującego osobami i kontraktami. Sama możliwość wykrycia niezgodności prezentowanych informacji z rzeczywistym stanem rzeczy nie może stanowić elementu ekskulpującego, gdyż w takim wypadku czyniłaby ona martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wówczas każdy wykonawca prezentujący nierzetelne informacje zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji. Takie podejście do wskazanej wyżej normy nie wynika ani z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Otóż istotą nieprawdziwych informacji, tj. informacji niezgodnych z faktami jest to, że nie wytrzymują one konfrontacji z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą”. Reasumując, wykonawca świadomy konsekwencji wynikających m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powinien zgłaszać zamawiającemu fakty zaistniałe w innych postępowaniach (czy przy realizacji innych zamówień) mogące skutkować wykluczeniem go w kolejnym postępowaniu i albo dokonywać samooczyszczenia (jeżeli przyznaje się do deliktu) albo przynajmniej opisywać okoliczności związane z tymi faktami, jeżeli kwestionuje ich zasadność. Każdorazowo ocena zarówno środków naprawczych podjętych w ramach samooczyszczenia jak i innych okoliczności opisanych przez wykonawcę należy do zamawiającego, który po jej dokonaniu musi podjąć decyzję, czy zasadne jest wykluczenie wykonawcy, czy nie. Jak jednak podkreślano już wcześniej – ocena ta należy właśnie do zamawiającego, a nie do wykonawcy, dlatego wykonawca nie może ukrywać przed zamawiającym faktów mogących skutkować jego wykluczeniem i nie może w ten sposób pozbawiać zamawiającego prawa do dokonywania oceny tych faktów. Przy czym zgłoszenie ich zamawiającemu daje wykonawcy szansę na to, że w świetle opisanych środków naprawczych lub innych okoliczności zamawiający uzna, że wykonawca nie podlega jednak wykluczeniu, podczas gdy ich zatajenie skutkuje koniecznością stwierdzenia, że zamawiający został wprowadzony w błąd i jednoznaczną podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Odwołujący nie poinformował Zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem z postępowania, co oznacza, że w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Dlatego wykluczenie Odwołującego z obecnego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, było zasadne. Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego o zasadności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że znajduje się on w rocznym okresie wykluczenia w związku z wprowadzeniem w błąd zamawiającego – GDDKiA Łódź. Izba rozumie przy tym, że czynność wykluczenia Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź jest przedmiotem toczącego się wciąż postępowania sądowego, ale nie zmienia to faktu, że zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp (czyli w tym wypadku: wprowadzenie w błąd zamawiającego – GDDKiA w Łodzi) zaistniało i od niego biegnie roczny termin przewidziany w ww. przepisie. Nie jest przy tym właściwa przyjmowana przez Odwołującego interpretacja tego przepisu, w myśl której określony w nim termin nie zaczyna swojego biegu do czasu, gdy wykluczenie wykonawcy za wprowadzenie w błąd nie stanie się ostateczne. Po pierwsze, interpretacja taka nie znajduje potwierdzenia w samej treści art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, bo przepis ten nie przewiduje konieczności potwierdzenia „zdarzenia” prawomocnym wyrokiem sądu, a po drugie, gdyby uznać tę interpretację za właściwą przepis w zasadzie byłby martwy, bo postępowanie sądowe może toczyć się dłużej niż trwa okres wykluczenia, czyli w tym wypadku – rok. Taki stan rzeczy mógłby być wręcz wykorzystywany przez wykonawców, którzy celowo wnosiliby odwołania, a następnie skargi do sądu tylko po to, by w ten sposób „przeczekać” okres wykluczenia wynikający z art. 111 ustawy Pzp i w praktyce nigdy nie ponieść „kary” wynikającej z tego przepisu, czyli nigdy nie podlegać wykluczeniu na jego podstawie. Dlatego sam fakt, że wciąż nie zapadł wyrok Sądu w sprawie wykluczenia z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi (taką argumentację powołuje Odwołujący) nie może przesądzać o braku podstaw do zastosowania art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach Przystępującego i wykonawcy Tioman, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że ustawa Pzp zawiera dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty w tym zakresie: §art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, §art. 224 ust. 6 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w tej ofercie ceny. Druga z wymienionych przesłanek (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) ma więc zastosowanie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są na tyle ogólnikowe, niespójne, niepełne, niepoparte dowodami, że nie da się na ich podstawie stwierdzić, czy cena oferty jest realna i czy możliwe jest za nią należyte wykonanie zamówienia. Należy zatem zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie Odwołujący powołał jako podstawę prawną zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i konsekwentnie twierdził, że ceny ofert złożonych przez Przystępującego i wykonawcę Tioman są rażąco niskie. Jednocześnie Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że argumentację zawartą w odwołaniu należy oceniać w świetle art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie zaś w świetle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przechodząc zatem do argumentacji Odwołującego należy zauważyć, że opiera się ona na stwierdzeniu, że w treści wyjaśnień Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili kosztów określonych prac wymienionych w PFU, tj.: 1. Wykonawca nie dokonał wyceny sporządzenia projektu drogowego, tymczasem zakres drogowy został opisany w PFU; 2. W żadnym miejscu wykonawca nie dokonał wyceny robót ziemnych i odtworzeniowych, podczas gdy nie jest obiektywnie możliwe wykonanie zakresu określonego w PFU bez wykonywania takich robót (o czym wspomniano m.in. w pkt 1.1.4 PFU lit. g na s. 13 PFU); 3. Wykonawca założył korektę krawężników zakładającą zmianę ich wysokości, co jednak obiektywnie powinno się wiązać z koniecznością przebrukowania całości chodnika w celu uzyskania zgodnych z normami spadków poprzecznych, co jednak nie zostało już uwzględnione w kalkulacji; 4. Wykonawca nie uwzględnił w ogóle sporządzenia projektu branży sanitarnej w zakresie odwodnienia oraz nie wycenił prac związanych z odwodnieniem, tymczasem w przypadku zabudowy nowych krawężników tak jak proponuje to wykonawca, niezbędne jest zapewnienie odpowiedniego odbioru wody – są to więc prace, których konieczność wykonania wynika logicznie z treści oferty i wyjaśnień wykonawcy, a jednak pomimo tego nie zostały one uwzględnione; 5. Całkowicie pominięto także kwestie ew. kolizji z istniejącą infrastrukturą np. potencjalnej kolizji z linią napowietrzną niskiego napięcia – co narażałoby później Zamawiającego na roszczenia z tytułu robót dodatkowych; 6. W zakresie wyceny konstrukcji bezpiecznych pod znaki D6 znaczące wątpliwości budzi ich ilość. W przypadku konieczności zastosowania wysp przy przejściach dla pieszych, znaki muszą być umieszczone po obydwu stronach przejścia dla pieszych, co oznacza, że znaków musi być 2 razy więcej, podczas gdy wykonawca założył jedynie 4 szt. znaków; 7. Wykonawca nie wyjaśnił, że zgodnie z PFU skalkulowano konstrukcje bezpieczne lub oddalone o 4,5m od krawędzi jezdni, czyli przekraczające długość wysięgu 10 m. Konstrukcje bezpieczne są co najmniej dwukrotnie droższe od tradycyjnych, czego jednak nie uwzględniono w treści oferty czy wyjaśnień.” Odwołujący wskazał też elementy prac opisanych w PFU, które nie zostały wycenione lub zostały wycenione jedynie fragmentarycznie w ofertach obu ww. wykonawców. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wyjaśnił, jakie materiały i o ile taniej jest w stanie nabyć dzięki współpracy z producentami materiałów i hurtowniami, a wykonawca Tioman posłużył się w wyjaśnieniach bardzo uproszczonym rozbiciem kosztów, które nie przedstawia żadnych ilości. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, po pierwsze należy zauważyć, że wyjaśnienia udzielane przez wykonawców muszą być oceniane w świetle wezwania do wyjaśnień pochodzącego od zamawiającego. Zakres i poziom szczegółowości udzielanych wyjaśnień wynika bowiem z zakresu i poziomu szczegółowości wezwania sformułowanego przez zamawiającego. Nie jest zatem obowiązkiem wykonawcy przedstawiane w wyjaśnieniach informacji, których zamawiający nie wymagał w wezwaniu. Jak wskazano w wyroku z dnia 01.09.2023 r. o sygn. akt KIO 2446/23: „wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień”. W niniejszym postępowaniu Zamawiający żądał „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2)Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania.” Zamawiający żądał zatem przedstawienia szczegółowej wyceny prac projektowych i drogowych, ale w zakresie określonym w podpunktach oznaczonych literami. Z wezwania skierowanego do Przystępującego i wykonawcy Tioman nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał takiego poziomu szczegółowości wyceny, który pokaże odrębnie koszty projektu drogowego, robót ziemnych i odtworzeniowych, korekty krawężników, odwodnienia, ewentualnych kolizji z istniejącą infrastrukturą oraz konstrukcji bezpiecznych, w tym pod znaki D6. Treść obu wezwań nie wskazuje, aby Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień na takim poziomie szczegółowości, jaki forsuje Odwołujący w odwołaniu. W konsekwencji nie można też uznać, że skoro Przystępujący i wykonawca Tioman nie wskazali w swoich wyjaśnieniach szczegółowych informacji wymienionych w odwołaniu, to automatycznie dowodzi to, że ceny ich ofert są rażąco niskie. W ocenie Izby, wykonawcy ci po prostu nie wskazywali szczegółowo informacji, o które nie byli pytani. Po drugie, słusznie Zamawiający i Przystępujący podnosili, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Nie zwalnia to oczywiście wykonawców z obowiązku przedstawienia rzetelnych, spójnych i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami, ale powtórzyć należy, że obowiązek złożenia tych wyjaśnień jest ograniczony do pytań zadanych w wezwaniu. Zamawiający w wezwaniu w ogóle nie żądał złożenia kalkulacji ceny w formie kosztorysu. Niemniej jednak, skoro Przystępujący złożył taki kosztorys, to w świetle wymienionych w wezwaniu kwestii wymagających wyjaśnienia i w świetle faktu, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, dopuszczalne było, aby niektóre elementy zamówienia zostały przedstawione w sposób zagregowany w danej pozycji. Tak też Przystępujący tłumaczył sposób sporządzenia kosztorysu, w którym „dokonał również łączenia poszczególnych pozycji w kosztorysie, tym samym tworząc pozycje uwzględniające w niektórych sytuacjach kilka elementów, które mogą zostać wykonane w ramach jednej pozycji w kosztorysie uproszczonym, przykładowo w zakresie projektowania czy robót ziemnych. Wszystkie pozycje związane z projektowaniem zostały ujęte w ramach pozycji „Wykonanie dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU D9”, natomiast wszelkie roboty ziemnie zostały przewidziane w pozycjach odnoszących się do wykopów”. Po raz kolejny należy stwierdzić, że w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień i zastosowania przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, działanie Przystępującego należy uznać za dopuszczalne. W konsekwencji nie można stwierdzić, że Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili w wycenie elementów prac wskazanych w odwołaniu, gdyż mogli je wycenić łącznie z innymi elementami w jednej pozycji. Po trzecie, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że elementy prac wskazane w odwołaniu w ogóle mają wartość istotną dla wyceny całego zamówienia. Innymi słowy: niezależnie od braku podstaw do stwierdzenia, że elementy te na pewno nie zostały wycenione (mogły zostać wycenione łącznie z innymi elementami w jednej pozycji), przede wszystkim nie można stwierdzić, że generują one tak duże koszty, że nawet ich hipotetyczne nieuwzględnienie w wycenie mogłoby rzeczywiście wpłynąć na ceny ofert w takim stopniu, że stałyby się one rażąco niskie. Reasumując, w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego i braku informacji świadczących o istotnej wartości elementów prac wskazanych w odwołaniu, nie można uznać, że ceny ofert Przystępującego i wykonawcy Tioman są rzeczywiście rażąco niskie. Należy przy tym ponownie zauważyć, że czym innym jest uznanie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody są niewystarczające i w związku z tym nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), a czym innym jest wykazanie, że cena oferty rzeczywiście jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł zarzut z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że musiał wykazać, że oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman zawierają rażąco niską cenę, tj. cenę, która z powodu nieuwzględnienia w niej elementów wskazanych w odwołaniu (nawet gdyby wykazano, że nie zostały uwzględnione) jest nierealna, oderwana od realiów rynkowych i nie da się za nią należycie wykonać zamówienia. Przy tak określonej podstawie prawnej zarzutu nie jest zatem wystarczające wskazanie braków czy nieścisłości, z powodu których złożone przez wykonawcę wyjaśnienia lub dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż odpowiadałoby to normie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, na którą Odwołujący nie powołał się w odwołaniu. Gdyby złożone przez Przystępującego lub wykonawcę Tioman wyjaśnienia wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, mógłby on ewentualnie wezwać ich do złożenia dalszych sprecyzowanych wyjaśnień lub dowodów, natomiast w świetle argumentacji powołanej w odwołaniu nie ma podstaw do odrzucenia ich ofert w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Złożenie bowiem przez Przystępującego i wykonawcę Tioman ofert z rażąco niską ceną nie zostało w odwołaniu wykazane i nie znalazło potwierdzenia w okolicznościach sprawy. Przy czym należy także podkreślić, że jak wskazano w wyroku Izby z dnia 30.11.2021 r. o sygn. akt KIO 3273/21: „(…) pomimo modyfikacji reguły ciężaru wykonawca zarzucający zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw faktycznych zarzutu (…)”. W tym stanie rzeczy odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny zostało oddalone. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 417/25 WYROK Warszawa, dnia 28 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mustang Waste Management T.P. z siedzibą w Gliwicach oraz Mustang Usługi Wielobranżowe M.P. w spadku z siedzibą w Gliwicach przedsiębiorstwo w spadku prowadzone przez T.P. zarządcę sukcesyjnego w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Cieszynie Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie przy udziale wykonawcy Geotrans S.A. z siedzibą we Wrocławiu - uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 9, a także w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 8 i nr 10 w części to jest w zakresie odnoszącym się do zarzutu nr 1, zarzutu nr 4 pkt 1, zarzutu nr 5 w zakresie wykazu narzędzi oraz zarzutu nr 6. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 417/25 Uzasadnienie Zamawiający: Zakład Gospodarki Komunalnej w Cieszynie Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Sukcesywny odbiór (w tym transport) i zagospodarowanie odpadów powstających w instalacji oczyszczalni ścieków komunalnych” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej/Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr pod nr OJ S 208/2024 648056-2024. I. W dniu 3 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mustang Waste Management T.P. z siedzibą w Gliwicach oraz Mustang Usługi Wielobranżowe M.P. w spadku z siedzibą w Gliwicach przedsiębiorstwo w spadku prowadzone przez T.P. zarządcę sukcesyjnego (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechań Zamawiającego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A., pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4.2 SW Z, ponieważ usługi wskazane w wykazie usług nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4 lit. a) SWZ: -usługi w poz. 1-6 nie zostały wykonane przy wykorzystaniu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras; -usługi w poz. 1-4 nie stanowią sukcesywnie wykonywanych usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, ponieważ nie były wykonywane w sposób ciągły, na bieżąco, przy wykorzystaniu kontenerów dostarczanych przez wykonawcę i nie stanowią usług podobnych do usług objętych Postępowaniem – usługi polegały na dwukrotnym w ciągu roku załadunku odpadów z lagun, na których odpady były gromadzone, a sam zamawiający określił je jako organizację załadunku, transportu oraz zagospodarowanie odpadów, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Geotrans S.A. i odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, ponieważ wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4.2 SWZ, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 114 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, tj. uprawnień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 w zakresie wykazania posiadania porozumienia trójstronnego na dzień upływu terminu składania ofert, ponieważ złożone porozumienie trójstronne nie zawiera daty jego zawarcia, 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 114 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, tj. uprawnień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10, ponieważ umowa z GBA Polska Sp. z o.o. 1) została zawarta po upływie terminu składania ofert, a więc nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert, 2) dotyczy wyłącznie wykonywania poboru próbek oraz wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych, a powinna obejmować wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych, 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret trzecie tj. samochodami kontenerowymi w liczbie 2 sztuk spełniającymi warunek, aby wszystkie samochody służące do odbioru odpadów wyposażone były w system lokalizacji i monitoringu GPS, ponieważ takie potwierdzenie nie wynika z zobowiązania do udostępnienia zasobów ani wykazu narzędzi złożonych przez wykonawcę Geotrans S.A., 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret pierwsze tj. że wykonawca będzie dysponował instalacją lub/i składowiskiem odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne spełniającym wymogi odpowiednich przepisów obowiązującego prawa, dla których wydano decyzję zezwalającą na przyjmowanie odpadów lub ich przetwarzanie, 7)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami Pzp wskazanymi powyżej poprzez wybór oferty wykonawcy Geotras S.A., pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ podlegała odrzuceniu, ewentualnie wykonawca powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, rażąco niskiej ceny oraz do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp we właściwej formie, ewentualnie – na wypadek nieodrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. (lub nieorzekania o zarzucie nr 1): 8)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie objętym uzasadnieniem faktycznym opisanym w zarzutach 1, 3, 4, 5 i 6, 9)art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o znk, ponieważ Zamawiający zaniechał ujawnienia załącznika do JEDZ zawierającego samooczyszczenie Geotrans S.A. wraz z załącznikami do tego oświadczenia, bezzasadnie uznając, że zostały one skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo niewykazania skuteczności takiego zastrzeżenia przez wykonawcę Geotrans S.A., 10)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami ustawy Pzp wskazanymi powyżej poprzez wybór oferty wykonawcy Geotras S.A., pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu opisanych w zarzutach 1, 3, 4, 5 i 6. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako najkorzystniejszej, 2)ponownego badania i oceny ofert, w tym: -wykluczenia wykonawcy Geotrans S.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp i odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu i podlegającego wykluczeniu, ewentualnie – w przypadku nieodrzucenia oferty w lub nieorzekania przez KIO o zarzutach skutkujących odrzuceniem oferty, -wezwania wykonawcy Geotrans S.A. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków w udziału w Postępowaniu wskazanych w odwołaniu, -odtajnienia oświadczenia o samooczyszczeniu wraz z załącznikami nieskutecznie zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. II. Pismem wniesionym w dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty odwołania. W zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Geotrans S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „wykonawca Geotrans S.A.”). Stanowisko w sprawie wykonawca Geotrans S.A. przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 24 lutego 2025 r. W tym piśmie wykonawca Geotrans S.A. zawarł m.in. oświadczenie o niewnoszeniu sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzut nr 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A., pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4.2 SW Z, ponieważ usługi wskazane w wykazie usług nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt. 3.4 lit. a) SWZ: -usługi w poz. 1-6 nie zostały wykonane przy wykorzystaniu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras; -usługi w poz. 1-4 nie stanowią sukcesywnie wykonywanych usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, ponieważ nie były wykonywane w sposób ciągły, na bieżąco, przy wykorzystaniu kontenerów dostarczanych przez wykonawcę i nie stanowią usług podobnych do usług objętych przedmiotowym Postępowaniem – usługi polegały na dwukrotnym w ciągu roku załadunku odpadów z lagun, na których odpady były gromadzone, a sam zamawiający określił je jako organizację załadunku, transportu oraz zagospodarowanie odpadów. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający postawił następujący warunek udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4. lit. a SW Z (w wersji ustalonej zgodnie ze zmianą SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu opublikowanej dnia 20 listopada 2024 roku): „Zamawiający uzna niniejszy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonywał sukcesywnie co najmniej dwie usługi odbioru i zagospodarowania każdego z odpadów o kodach 19 08 01, 19 08 02 i 19 08 05 wraz z transportem od jednego lub dwóch wytwórców ww. odpadów przy wykorzystaniu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras, co najmniej następujących ilościach: ustabilizowane komunalne osady ściekowe (kod 19 08 05) – 6 000 ton rocznie, skratki (19 08 01) – 60 ton rocznie oraz zawartość piaskowników (19 08 02) – 60 ton rocznie, w celach jakich Wykonawca zamierza przetwarzać lub stosować ww. odpady; każda z usług wykonywana była przez okres nie krótszy niż 1 rok; Zamawiający dopuszcza wykonywanie dwóch lub trzech usług z uwzględnieniem każdego z kodów i ilości odpadów” . Zdaniem Odwołującego usługi wskazane w wykazie wykonawcy Geotrans S.A. nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Po pierwsze, żadna z usług nie została wykonana przy użyciu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras GPS. W warunkach zamówienia w Kędzierzynie Koźlu zamawiający nie stawiał żadnych wymagań w zakresie pojazdów. Zamawiający nie wymagał także, aby pojazdy były wyposażone w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras GPS, tak jak wymaga tego Zamawiający w Postępowaniu i jak wynika z treści warunku udziału w Postępowaniu. Po drugie, żadna z usług realizowanych na rzecz zamawiającego – Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w KędzierzynieKoźlu sp. z o.o (poz. 1-4 wykazu usług) nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wykonywania sukcesywnie co najmniej dwóch usług odbioru i zagospodarowania każdego z odpadów o kodach 19 08 01, 19 08 02 i 19 08 05 wraz z transportem. Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem polegającym na realizacji usług „sukcesywnie”, a więc w sposób ciągły, stale w okresie objętym umową. Opis warunku udziału w Postępowaniu dotyczy usług podobnych, jakie są objęte przedmiotem Postępowania. Odwołujący powołał się na postanowienia zawarte w rozdziale III SW Z oraz wzór wykazu usług, który w opisie usług wskazuje na usługi identyczne lub podobne do tych objętych zamówieniem. Zauważył, że usługi wykonywane sukcesywnie wykonywane są w sposób ciągły, przy wykorzystaniu kontenerów dostarczonych przez wykonawcę, gdzie następuje gromadzenie odpadów w związku ze statutową działalnością oczyszczalni, a następnie po ich napełnieniu następuje odbiór zapełnionego kontenera przez wykonawcę, jego transport do miejsca zagospodarowania oraz zagospodarowanie odpadów. W zamian za zapełniony kontener wykonawca zobowiązany jest podstawić pusty kontener. Zamawiający postawił w tym zakresie określone wymagania sprzętowe. Wykonywanie usługi przy bieżącym, ciągłym wykorzystaniu kontenerów jako immanentna cecha usługi sukcesywnego odbioru odpadów było niezbędnym elementem potwierdzającym wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Wykonawca Geotrans S.A. wykazał w poz. 1-4 wykazu usług „usługa polegająca na organizacji załadunku transportu oraz zagospodarowaniu odpadu o kodzie 19 08 01 (skratki) i „usługa polegająca na organizacji załadunku transportu oraz zagospodarowaniu odpadu o kodzie 19 08 02 (zawartość piaskowników)” realizowane na rzecz Miejskich Wodociągów i Kanalizacji w Kędzierzynie Koźlu sp. z o.o., 47-200 Kędzierzyn-Koźle, ul. Filtrowa 14. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla ww. usług żadna z nich nie polega na wykonywaniu sukcesywnie usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów o kodach 19 08 01, 19 08 02. Usługi polegały bowiem na organizacji załadunku, transportu oraz zagospodarowania odpadów jedynie dwa razy w ciągu roku (całym okresie realizacji usługi). Wykonawca nie był też zobowiązany do podstawienia kontenerów, ich opróżniania po zapełnieniu oraz zapewnienia pustych kontenerów, co stanowi kluczowe elementy usług sukcesywnego odbioru odpadów, ponieważ miejscem załadunku odpadów była laguna osadowa znajdująca się na terenie oczyszczalni ścieków w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Gliwickiej 4, na terenie której gromadzony był odpad. Wykonawca nie podstawiał zatem kontenerów ani nie odbierał z nich odpadów. Usługi te są zatem zupełnie inne od tych, które zostały opisane w warunku udziału w Postępowaniu i nie są rodzajowo (przedmiotowo) podobne do tych, jakie stanowią przedmiot obecnego zamówienia. Sam wystawca referencji określił ja jako usługi organizacji załadunku, transportu i zagospodarowanie odpadów, a nie usługi sukcesywnego odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Geotrans S.A. nawet nie dysponuje takimi kontenerami ani pojazdem do ich odbioru, korzystając w tym zakresie z potencjału technicznego podwykonawcy. Zamawiający, przygotowując wzór wykazu usług, wprost w nim wskazał, że usługi mają być identyczne lub podobne do tych będących przedmiotem zamówienia objętego Postępowaniem. Usługi wskazane przez Geotrans S.A. nie mają takiego charakteru i nie są zgodne z wymaganiem opisanym w warunku udziału w Postępowaniu, nie były bowiem wykonywane w sposób sukcesywny i nie były realizowane przy wykorzystaniu kontenerów podstawianych przez wykonawcę i opróżnianych po ich zapełnieniu. [Dowód: zapytanie ofertowe na rok 2022 dla 19 08 01 i 19 08 02 – cz. I Instrukcja dla Wykonawców oraz III Opis przedmiotu zamówienia] W ocenie Odwołującego Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do uzupełnienia wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W zakresie usług wykazanych w poz. 6 wykazu usług Zamawiający wzywał już wykonawcę do złożenia wadliwie sporządzonej referencji (referencja nie została złożona w wymaganej formie – nie została opatrzona podpisem elektronicznym). Ponowne wezwanie oznaczałoby zatem wezwanie wykonawcy Geotrans S.A. po raz kolejny do wykazania spełnienia tego samego warunku udziału w Postępowaniu, tymczasem wezwanie do uzupełnienia może być tylko jednokrotne. Ponadto, wezwanie takie jest niedopuszczalne, ponieważ wykonawca Geotrans S.A. wprowadził Zamawiającego w błąd, podając w wykazie usług nieprawdziwe informacje w poz. 1-6. Wykonawca Geotrans S.A. wiedział doskonale, że usługi, jakie wykonuje, nie są zgodne z warunkiem udziału w Postępowaniu i pomimo tego wskazał je w wykazie usług jako rzekomo potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Dodatkowo opisał je tak, aby Zamawiający uznał, że są one zgodne z treścią warunku udziału w Postępowaniu, zatajając i pomijając elementy, które nie potwierdzały spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający oświadczył m.in.: -„Mając na uwadze fakt, iż wykaz doświadczenia przedłożony przez Geotrans S.A. nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie realizacji usług w nim wskazanych przy użyciu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras GPS, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwie wykonawcę Geotrans S.A. o jego uzupełnienie.” -„Mając na uwadze, iż wykaz doświadczenia przedłożony przez Geotrans S.A. nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie informacji dotyczących tego, czy przedstawione usługi były realizowane sukcesywnie, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwie wykonawcę Geotrans S.A. o jego uzupełnienie.” Stanowisko Izby: Zamawiający uwzględniając częściowo zarzuty odwołania zobowiązał się do wystosowania do wykonawcy Geotrans S.A., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie, do którego odnosił się zarzut nr 1. Na chwilę obecną nie można zatem stwierdzić, że wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie jest uprawniony do skorzystania z instytucji prawnej, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych należy uznać za dopuszczalne, o ile nie będzie dotyczyło tego samego zakresu, co uprzednio skierowane do wykonawcy. Odwołujący wskazał, że w zakresie usług wykazanych w poz. 6 wykazu usług Zamawiający wzywał już wykonawcę Geotrans S.A. do złożenia wadliwie sporządzonej referencji (referencja nie została złożona w wymaganej formie – nie została opatrzona podpisem elektronicznym). Należy zauważyć, że podniesione przez Odwołującego zarzuty dotyczącą zupełnie innego rodzaju „nieprawidłowości” niż wskazane przez Odwołującego wezwanie, uprzednio skierowane do wykonawcy Geotrans S.A.. Powtórzenie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest dopuszczalne, nawet gdy dotyczy tego samego dokumentu, co wcześniejsze wezwanie – o ile kolejne wezwanie dotyczy innego zakresu błędów czy braków. Do podnoszonej przez Odwołującego niedopuszczalności wezwania z uwagi na zarzucane wykonawcy Geotrans S.A. wprowadzenie w błąd Zamawiającego Izba odniesie się poniżej w ramach uzasadnienia stanowiska do zarzutu nr 2. Zarzut nr 2 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Geotrans S.A. i odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, ponieważ wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4.2 SWZ. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący stwierdził, że wykonawca Geotrans S.A. w wykazie usług wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Umieszczając w wykazie usług dane usługi, wykonawca Geotrans S.A. zapewnił Zamawiającego, że są one zgodne z warunkiem zamówienia. Tymczasem, usługi wskazane w wykazie usług nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia (Odwołujący odwołał się do uzasadnienia zarzutu nr 1). Zdaniem Odwołującego Wykonawca Geotrans S.A. działał z pełną świadomością, że podane przez niego usługi nie są zgodne z warunkiem udziału w Postępowaniu. Opisał je bowiem w sposób, który nie wywołał wątpliwości po stronie Zamawiającego. Pominął i zataił te elementy, które wprost wskazywały na niezgodność z warunkiem zamówienia. Można zatem przyjąć, że działał z pełną świadomością, licząc na brak szczegółowej, dodatkowej weryfikacji zgodności usług z warunkiem udziału w Postępowaniu po stronie Zamawiającego. Takie działanie ma charakter celowy, ponieważ wykonawca Geotrans S.A. podawał własne usługi. Trudno zatem uznać, że nie miał on świadomości, czy realizowały one elementy zgodne z warunkami zamówienia. Dalej Odwołujący stwierdził: nawet gdyby wykonawca Geotrans S.A. nie działał w sposób celowy i zamierzony (co jest wysoce nieprawdopodobne), to z pewnością było to rażące niedbalstwo, ponieważ nie dopełnił minimalnych aktów staranności przy weryfikowaniu usług, jakie podał w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Działanie wykonawcy Geotrans S.A. wypełniło również przesłankę uregulowaną w treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego, jakoby wykonawca „Geotrans S.A. w wykazie usług wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Jeżeli Odwołujący podnosi, że Zamawiający został wprowadzony w błąd w treści samego wykazu, musiałby wykazać, że informacje w wykazie są nieprawdziwe, czego nie zrobił. Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Geotrans S.A. w terminach i na rzecz podmiotów wskazanych w wykazie nie wykonał usług opisanych w kolumnie zatytułowanej wykonane usługi identyczne lub podobne do przedmiotu zamówienia (rodzaj i wartość). Zamawiający zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że wykaz ten nie zawiera informacji niezbędnych do oceny spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, co w konsekwencji spowoduje wezwanie wykonawcy do jego uzupełnienia. Bezsprzecznie jest to błąd Zamawiającego. Nie można jednak z tego powodu wywodzić, że wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Brak wymaganej treści w wykazie doświadczenia oznacza, że sporządzony przez wykonawcę wykaz został przygotowany nieprawidłowo. Zamawiający ma świadomość faktu, że przygotowany przez niego wzór wykazu doświadczenia wykonawcy, ze względu na treść jego nagłówków, nie odzwierciedlał całej treści warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia. Nie można jednak z tego faktu oraz niekompletnych informacji przedstawionych przez wykonawcę wywieść skutku w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Geotrans S.A. przewidywał możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądził, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Brak wymaganych informacji może być wynikiem wyłącznie niewłaściwego sporządzenia wykazu doświadczenia, a nie jak wskazuje to Odwołujący wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. W treści odwołania nie zostało wykazane, że wykonawca Geotrans S.A. działał w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a nawet to, że działanie to było przejawem niedbalstwa. Gdyby przyjąć taką tezę za właściwą, należałoby uznać, że w praktyce każdy niekompletny co do treści, a zatem i błędny, wykaz doświadczenia nie podlegałby uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co przeczy literalnej treści tej regulacji i celowi jego wprowadzenia do ustawy Pzp. Stanowisko Izby: W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie udowodnił, że wykonawca Geotrans S.A. przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Odwołujący nie udowodnił, że usługi wskazane w poz. 1-6 wykazu nie zostały wykonane przy wykorzystaniu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras. Odwołujący wręcz wskazywał, że nie jest w stanie sam pozyskać dowodów na potwierdzenie tej okoliczności i w związku z tym wnosił o zobowiązanie wykonawcy Geotrans S.A. do przedstawienia dokumentów w tym zakresie. Niesformułowanie określonego wymogu przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie stanowi okoliczności przesądzającej o sposobie wykonania zamówienia przez wykonawcę. W odniesieniu do drugiej części zarzutu odnoszącej się do pojęcia „sukcesywnie”, Izba stwierdziła, że Odwołujący oparł swoją interpretację warunku udziału w Postępowaniu o elementy, które nie zostały wprost zawarte w opisie tego warunku sformułowanym przez Zamawiającego. Odwołujący przedstawił długi i szczegółowy wywód, aby wykazać w jaki sposób należy rozumieć pojęcie „sukcesywnie”, którym Zamawiający posłużył się w opisie warunku udziału w Postępowaniu. Jednakże w SW Z brak jest wyjaśnienia Zamawiającego co do rozumienia tego pojęcia (a przynajmniej Odwołujący na takie wyjaśnienie się nie powołał). Należy przypomnieć, że zgodnie z zasadą ugruntowaną w orzecznictwie wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z rozstrzyga się na korzyść wykonawcy. Zasada ta musi być stosowana w przypadku oceny czy doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Możliwość przyjęcia na gruncie postanowień SW Z różnych interpretacji pojęcia „sukcesywnie”, którym posłużył się Zamawiający dokonując opisu warunku udziału w postępowaniu (Izba za dopuszczalną uznaje tę przyjętą przez Zamawiającego jaki i wykonawcę Geotrans S.A.), wyklucza uznanie, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że w formularzu wykazu usług Zamawiający wskazał, że usługi mają być identyczne lub podobne do tych będących przedmiotem zamówienia objętego Postępowaniem – a zatem podobne usługi (czyli nieidentyczne) Zamawiający uznał za wystarczające. Zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 114 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, tj. uprawnień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 w zakresie wykazania posiadania porozumienia trójstronnego na dzień upływu terminu składania ofert, ponieważ złożone porozumienie trójstronne nie zawiera daty jego zawarcia. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca Geotrans S.A. wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania uprawień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10. Zamawiający w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 - wymagał, aby wykonawca posiadał tytuł władającego powierzchnią ziemi, na której komunalne osady ściekowe mają być stosowane na poszczególnych gruntach; Zamawiający dopuścił także porozumienie trójstronne z władającym powierzchnią ziemi (wzór porozumienia stanowi załącznik nr 4). Na potwierdzenie ww. warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający w rozdziale XIII ust. 4 pkt 4.6.4.1 SW Z– w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 - wymagał złożenia: „Tytuł prawny Wykonawcy do nieruchomości, na podstawie której włada on powierzchnią ziemi, na której będą stosowane komunalne osady ściekowe lub porozumienie trójstronne. Dokument należy dołączyć w oryginale podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w kopii poświadczonej za zgodność przez Wykonawcę podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W porozumieniu trójstronnym stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z musi być podany adres i numer działki oraz ilość, jaką Wykonawca może przyjąć rocznie – ważne przez cały okres trwania umowy.” Wykonawca Geotrans S.A. złożył porozumienie trójstronne, z którego jednak nie wynika, w jakiej dacie zostało ono podpisane. Nie zawiera ono bowiem żadnej daty zawarcia ani miejsca zawarcia. Zamawiający błędnie uznał, że złożona przez wykonawcę kopia porozumienia (potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę w dniu 7 stycznia 2025 roku) niezawierająca daty stanowi prawidłowe potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Z uwagi na konieczność odrzucenia oferty nie będzie miał zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp. Stanowisko Zamawiającego: Zgodnie z Rozdziałem XIII ust. 3 pkt 3.2.1. lit c) SW Z, w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał tytuł władającego powierzchnią ziemi, na której komunalne osady ściekowe mają być stosowane na poszczególnych gruntach. Zamawiający dopuścił także porozumienie trójstronne z władającym powierzchnią ziemi (wzór porozumienia stanowi załącznik nr 4). Na potwierdzenie ww. warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający w rozdziale XIII ust. 4 pkt 4.6.4.1 SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 - wymagał złożenia: „Tytuł prawny Wykonawcy do nieruchomości, na podstawie której włada on powierzchnią ziemi, na której będą stosowane komunalne osady ściekowe lub porozumienie trójstronne. Dokument należy dołączyć w oryginale podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w kopii poświadczonej za zgodność przez Wykonawcę podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W porozumieniu trójstronnym stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z musi być podany adres i numer działki oraz ilość, jaką Wykonawca może przyjąć rocznie – ważne przez cały okres trwania umowy.” Zamawiający zgadza się ze twierdzeniem Odwołującego, że wykonawca Geotrans S.A. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 grudnia 2024 r. złożył porozumienie trójstronne, z którego jednak nie wynika, w jakiej dacie zostało ono podpisane. Nie zawiera ono bowiem żadnej daty zawarcia ani miejsca zawarcia. Jak trafnie zauważył Odwołujący, wymogi tego porozumienia jasno wskazuje SW Z (Rozdział XIII ust. 4 pkt 4.6.4.1.) i wszystkie informacje w tym zakresie złożone porozumienie zawiera. Wykonawca złożył porozumienie podpisane przez dwie strony tj. Zarządcę oraz przez siebie. Wskazał numery działek, numery ksiąg wieczystych działki oraz ilość, jaką wykonawca może przyjąć rocznie zgodnie z wymogiem SW Z – zatem wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wskazanie daty zawarcia oraz miejsca nie było wymogiem wynikającym z treści warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, Zamawiający wskazuje, że porozumienie to nie ma ostatecznej treści, gdyż będzie ono usiało zostać uzupełnione o dane wynikające z zawarcia umowy w Postępowaniu. Niemniej jednak, wskutek wątpliwości, które pojawiły się w treści złożonego odwołania, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśni w jakiej dacie i gdzie zostało porozumienie podpisane. Stanowisko Izby: Zamawiający zadeklarował wezwanie wykonawcy Geotrans S.A., na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w jakiej dacie i gdzie zostało podpisane porozumienie podpisane. Nie stanowi to uwzględnienia żadnego z zarzutów odwołania – żaden zarzut nie dotyczył zaniechania wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Izba oceniła zarzut nr 4 jako niezasadny. Wykonawcy zobowiązani są do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie sprecyzowanym przez zamawiającego w SW Z. Zamawiający w treści wzoru porozumienia nie wymagał podania dat ani miejsca złożenia podpisów. Z drugiej strony Odwołujący nie wykazał, że ww. warunek udziału w postępowaniu nie został przez wykonawcę Geotrans S.A. spełniony na dzień składania ofert. Zarzut nr 4 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 114 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, tj. uprawnień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10, ponieważ umowa z GBA Polska Sp. z o.o. 1) została zawarta po upływie terminu składania ofert, a więc nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert, 2) dotyczy wyłącznie wykonywania poboru próbek oraz wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych, a powinna obejmować wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca Geotrans S.A. wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania uprawień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit d) – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10. Zamawiający w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1. lit d) – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 - wymagał, aby wykonawca posiadał umowę z akredytowanym laboratorium na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. Przez akredytowane laboratorium badawcze należy rozumieć laboratorium badawcze wpisane na listę akredytowanych podmiotów prowadzoną przez Polskie Centrum Akredytacji. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 4pkt 4.6.4.2 „Umowę z akredytowanym laboratorium na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. Przez akredytowane laboratorium badawcze należy rozumieć laboratorium badawcze wpisane na listę akredytowanych podmiotów prowadzoną przez Polskie Centrum Akredytacji. Dokument należy dołączyć w oryginale podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w kopii poświadczonej za zgodność przez Wykonawcę podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Wykonawca Geotrans S.A. złożył umowę z dnia 18 grudnia 2024 roku z laboratorium akredytowanym GBA Polska sp. z o.o. Umowa ta nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ 1) została zawarta po upływie terminu składania ofert, 2) dotyczy wyłącznie wykonywania poboru próbek oraz wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych, a powinna obejmować wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. Zamawiający nie zawęził warunku posiadania umowy z laboratorium akredytowanym do wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych, jak to wynika wprost z opisu przedmiotu umowy Geotrans S.A. z GBA Polska Sp. z o.o. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający przewidział w zakresie realizacji zamówienia: „Zamawiający dopuszcza odzysk komunalnych osadów ściekowych polegający na ich stosowaniu metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej „u.o.”), tj. procesu odzysku R10, z poniższym zastrzeżeniem: maksymalna ilość osadów, dla której Zamawiający wymaga, aby odzysk osadów był wykonywany metodami innymi niż określone w art. 96 ust. 1 pkt 3 u.o. wynosi: 1 000 Mg /rok; ilość osadów, dla której Zamawiający dopuszcza odzysk osadów polegający na ich stosowaniu metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 3 u.o., tj. procesu odzysku R10 wynosi 5 240 Mg/rok. Zamawiający zastrzega decydowanie o skierowaniu do przetwarzania osadów ściekowych w procesie odzysku innym niż R10.” W wyjaśnieniach SWZ z 30 października 2024 roku Zamawiający wyjaśnił: „10. Czy zamawiający dopuszcza rolnicze wykorzystanie osadów ściekowych? Odpowiedź: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 SW Z Zamawiający dopuszcza odzysk komunalnych osadów ściekowych polegający na ich stosowaniu metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej „u.o.”), tj. procesu odzysku R10, z poniższym zastrzeżeniem: -maksymalna ilość osadów, dla której Zamawiający wymaga, aby odzysk osadów był wykonywany metodami innymi niż określone w art. 96 ust. 1 pkt 3 u.o. wynosi: 1 000 Mg/rok; -ilość osadów, dla której Zamawiający dopuszcza odzysk osadów polegający na ich stosowaniu metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 3 u.o., tj. procesu odzysku R10 wynosi 5 240 Mg/rok. W przypadku chęci stosowania metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 1-2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej „u.o.”) przed zastosowaniem osadów należy ustalić czy higienizacja odpadu o kodzie 19 08 05 jest konieczna i ją we własnym zakresie przeprowadzić.” Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymagał jako zasady odzysku osadów ściekowych odzysk komunalnych osadów ściekowych polegający na ich stosowaniu metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Przepis ten przewiduje odzysk odpadów polegający na stosowaniu komunalnych osadów ściekowych na cele nierolnicze: do uprawy roślin nieprzeznaczonych do spożycia i do produkcji pasz. Stosowanie odpadów na cele rolnicze, czyli w rolnictwie, rozumianym jako uprawa wszystkich płodów rolnych wprowadzanych do obrotu handlowego, włączając w to uprawy przeznaczane do produkcji pasz (art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach), było dopuszczalne tylko przy dopełnieniu określonych przez Zamawiającego wymagań. Ww. wyjaśnienie treści SW Z nie skutkowało żadną zmianą opisu warunku udziału w Postępowaniu w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1. lit d). Wykonawca był zobowiązany wykazać, że na dzień upływu terminu składania ofert dysponuje umową z akredytowanym laboratorium na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych, a zatem obejmującą wszystkie przypadki wskazane w ar. 96 ust. 1 ustawy o odpadach, w tym art. 96 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpadach. Posiadanie takiej umowy stanowiło warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1 pkt 3.2.1 w zakresie uprawnień dotyczących odzysku osadów ściekowych w procesie R10. Termin składania ofert w Postępowaniu upłynął 3 grudnia 2024 r. Umowa z GBA Polska sp. z o.o. została podpisana dopiero 18 grudnia 2024 r., tj. dzień po wezwaniu przez Zamawiającego. Wykonawca Geotrans sp. z o.o. nie potwierdził zatem spełniania warunku udziału w Postępowaniu – jego spełnienie należało wykazać na dzień upływu terminu składania ofert. Ponadto, złożona umowa z GBA Polska sp. z o.o. nie obejmuje wymaganego w warunku udziału w Postępowaniu zakresu na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych, ponieważ dotyczy wyłącznie wykonywania poboru próbek oraz wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na konieczność odrzucenia oferty nie będzie miał zastosowania przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający uznaje, że umowa z dnia 18 grudnia 2024 r. z laboratorium akredytowanym GBA Polska sp. z o.o. została zawarta po upływie terminu składania ofert. Mając to na uwadze, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwie wykonawcę Geotrans S.A. do złożenia umowy z akredytowanym laboratorium na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych datowanej przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający nie zgadza się jednak z twierdzeniem Odwołującego, że złożona umowa z GBA Polska sp. z o.o. nie obejmowała wymaganego w warunku udziału w Postępowaniu zakresu na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych, ponieważ jej przedmiot dotyczy wyłącznie wykonywania poboru próbek oraz wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych. Zdaniem Odwołującego zakres jest zatem zbyt wąski względem warunku udziału w Postępowaniu. Twierdzenie to jest nieprawdziwe, gdyż gleba jest wierzchnią warstwą gruntu (jego najważniejszym elementem) składającą się z materiałów nieorganicznych oraz części organicznych – próchnicy oraz organizmów żywych, zatem zakres określony w umowie jest prawidłowy do wykonania badań pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. W umowie jest wyraźnie wskazane, że badanie to wykonywane jest w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych. Stanowisko Izby: Zamawiający zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego odnośnie daty zawarcia umowy i zobowiązał się do wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Odwołujący nie wyjaśnił w żaden sposób swojego stanowiska, że z uwagi na konieczność odrzucenia oferty nie będzie miał zastosowania przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – w związku z tym Izba uznała to stanowisko za niezasadne. Powyższe oznacza, że złożona dotychczas umowa z laboratorium nie będzie brana pod uwagę w ramach badania spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz badaniu podlegać będzie uzupełniony środek dowodowy (inna umowa, jeżeli zostanie złożona). Nie można zatem na chwilę obecną stwierdzić, że wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, w tym w zakresie objęcia umową wykonania badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. Zarzut nr 5 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 3.4. lit. b tiret trzecie tj. samochodami kontenerowymi w liczbie 2 sztuk spełniającymi warunek, aby wszystkie samochody służące do odbioru odpadów wyposażone były w system lokalizacji i monitoringu GPS, ponieważ takie potwierdzenie nie wynika z zobowiązania do udostępnienia zasobów ani wykazu narzędzi złożonych przez wykonawcę Geotrans S.A. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający bezzasadnie uznał, że wykonawca Geotrans S.A. potwierdził spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret trzecie tj. samochodami kontenerowymi w liczbie 2 sztuk spełniającymi warunek, aby wszystkie samochody służące do odbioru odpadów wyposażone były w system lokalizacji i monitoringu GPS. W wykazie narzędzi wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał, że pojazdy te będą spełniać wymagania w zakresie wyposażenia w system lokalizacji i monitoringu GPS. Natomiast Zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga, aby wszystkie samochody służące do odbioru odpadów wyposażone były w system lokalizacji i monitoringu GPS oraz spełniały warunki emisji spalin określone dla normy co najmniej Euro 5”. W SW Z Zamawiający opisał szczegółowo wymagania dotyczące systemu GPS, jakich wymaga od wykonawcy. Wymagane wyposażenie w system lokalizacji i monitoringu GPS nie wynika także z zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez K.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C.K., pomimo że podmiot ten udostępnia wykonawcy Geotrans S.A. zasoby sprzętowe w tym zakresie oraz będzie wykonywać transport odpadów. Z treści zobowiązania powinny wynikać wszystkie okoliczności istotne dla wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu oraz wymagane w zakresie warunków wykonywania zamówienia. Zobowiązanie nie podlega już uzupełnieniu, ponieważ zostało złożone w niewłaściwej formie i było już uzupełniane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Złożenie zobowiązania w niewłaściwej formie jest tożsame z jego niezłożeniem, zatem wadliwości tego zobowiązania nie podlegają już uzupełnieniu. Ponadto, brak jest podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp także z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający uznaje, że w wykazie narzędzi wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał, że pojazdy te będą spełniać wymagania w zakresie wyposażenia w system lokalizacji i monitoringu GPS. Mając to na uwadze, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwie wykonawcę Geotrans S.A. do złożenia prawidłowego wykazu narzędzi. Zamawiający kategorycznie jednak nie zgadza się z wywodami Odwołującego dotyczącymi obowiązku wskazania w treści zobowiązania do udostępniania zasobów innego podmiotu wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia czy też warunku udziału. Zupełnie nieuzasadnionym jest po raz kolejny odesłanie do wymagań opisu przedmiotu zamówienia w ramach oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia jest także to, czy warunek ten spełnia samodzielnie wykonawca, czy przy udziale potencjału innego podmiotu. Tak więc, ani w wykazie narzędzi, ani w treści zobowiązania do udostępnienia potencjału wykonawcy przez inny podmiot, nie istnieje obowiązek zawarcia wszelkich informacji dotyczących systemu monitoringu bazującego na GPS rejestrującego przebieg tras, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Zobowiązanie do udostępnienia zasobu wykonawcy przez inny podmiot uregulowane jest w treści art. 118 ustawy Pzp i służy wyłącznie wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie weryfikacji sposobu realizacji świadczenia w przyszłości w kontekście jego zgodności z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Stanowisko Izby: Zamawiający zobowiązał się do wystosowania do wykonawcy Geotrans S.A., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwania do złożenia prawidłowego wykazu narzędzi. W związku z tym, na chwilę obecną stwierdzenie niewykazania warunku udziału w Postępowaniu byłoby przedwczesne. Odwołujący nie wykazał, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać za niedopuszczalne. Odwołujący nie wyjaśnił swojego stanowiska, że brak jest podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. – w związku z tym Izba uznała to stanowisko za niezasadne. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w zakresie zobowiązania tzw. podmiotu trzeciego Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Odwołującego, że w treści tego zobowiązania należy zawrzeć wszystkie wymogi składające się na warunek udziału w postępowaniu - nie taki jest cel tego środka dowodowego. Zobowiązanie tzw. podmiotu trzeciego składane jest w celu wykazania faktu dysponowania przez wykonawcę udzielonym mu potencjałem. Wykazaniu spełniania warunku działu w postępowaniu służy podstawowy środek dowodowy, jakim w tym przypadku jest wykaz narzędzi. Należy nadmienić, że wykonawcy obowiązani są złożyć podmiotowe środki dowodowe w zakresie sprecyzowanym w SWZ. Zarzut nr 6 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret pierwsze tj. że wykonawca będzie dysponował instalacją lub/i składowiskiem odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne spełniającym wymogi odpowiednich przepisów obowiązującego prawa, dla których wydano decyzję zezwalającą na przyjmowanie odpadów lub ich przetwarzanie. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający w zakresie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego uprawnień do przetwarzania odpadów dopuścił zamiast przedstawienia własnej decyzji na zbieranie odpadów o kodach 19 08 01 oraz 19 08 02 i procesu odzysku R10 dla odpadów o kodzie 19 08 05 możliwość wykazania - w ramach warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego określonego w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret pierwsze - że wykonawca będzie dysponował instalacją lub/i składowiskiem odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne spełniającym wymogi odpowiednich przepisów obowiązującego prawa, dla których wydano decyzję zezwalającą na przyjmowanie odpadów lub ich przetwarzanie – w przypadku nieprzedstawienia decyzji na zbieranie odpadów o kodach 19 08 01 oraz 19 08 02 i procesu odzysku R10 dla odpadów o kodzie 19 08 05. W odpowiedzi na pytanie nr 1 w wyjaśnieniach SW Z z 30 października 2024 r. Zamawiający doprecyzował, że dopuszcza udział Wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, o ile posiada on umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje. „1. Czy zamawiający dopuszcza udział Wykonawcy, które nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza udział Wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, o ile posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje. Współpraca pomiędzy wykonawcą a instalacją musi być uregulowana formalnie.” Wykonawca Geotrans S.A., wykazując spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w oparciu o decyzję na przetwarzanie w innej instalacji niż własna (ŻGÓ Gać sp. z o.o.), zobowiązany był posiadać umowę na przetwarzanie odpadów. W związku z tym, że wymaganie to stanowi warunek udziału w Postępowaniu, umową z instalacją na przetwarzanie odpadów 19 08 01 i 19 08 02 wykonawca Geotrans S.A. winien dysponować „na upływ terminu składania ofert”. Z dokumentów złożonych przez wykonawcę Geotrans S.A. nie wynika, aby wykonawca posiadał umowę z instalacją na przetwarzanie odpadów 19 08 01 i 20 08 02. Z dokumentów złożonych przez Geotrans S.A. wynika okoliczność przeciwna, tj. że umowa taka zostanie zawarta dopiero w przyszłości (zobowiązanie do udostępnienia zasobów). Wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał zatem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego określonego w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret pierwsze SW Z, ponieważ warunek ten nie był przez niego spełniony na „dzień upływu terminu składania ofert”. Brak jest podstaw do zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp także z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający uznaje, że z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę Geotrans S.A. w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego dysponowania instalacją lub/i składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne spełniające wymogi odpowiednich przepisów obowiązującego prawa, dla których wydano decyzję zezwalającą na przyjmowanie odpadów lub ich przetwarzanie – w przypadku nieprzedstawienia decyzji na zbieranie odpadów o kodach 19 08 01 oraz 19 08 02 i procesu odzysku R10 dla odpadów o kodzie 19 08 05, uzupełnionego odpowiedzią na pytanie nr 1 w wyjaśnieniach SW Z z 30 października 2024 r., nie wynika, że wykonawca Geotrans S.A. na dzień składania ofert spełnia warunek udziału w postępowaniu w przywołanym zakresie tj. czy ma zawartą umowę z instalacją, która posiada stosowne decyzje, tj. ZGO Gać sp. z o.o. Mając to na uwadze, Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie wykonawcę Geotrans S.A. do złożenia wymaganej umowy bądź innego dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale XIII pkt 3.4 lit. b tiret pierwszy – dysponowania instalacją lub/i składowiskiem odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne spełniające wymogi odpowiednich przepisów obowiązującego prawa, dla których wydano decyzję zezwalającą na przyjmowanie odpadów lub ich przetwarzanie – w przypadku nieprzedstawienia decyzji na zbieranie odpadów o kodach 19 08 01 oraz 19 08 02 i procesu odzysku R10 dla odpadów o kodzie 19 08 05 lub posiadania umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje. Stanowisko Izby: Zamawiający zobowiązał się do wystosowania do wykonawcy Geotrans S.A. wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Na chwilę obecną nie można zatem stwierdzić, że wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że brak jest podstaw do zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. Zarzut nr 7 – zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami Pzp wskazanymi powyżej poprzez wybór oferty wykonawcy Geotras S.A., pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ podlegała odrzuceniu, ewentualnie wykonawca powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, rażąco niskiej ceny oraz do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp we właściwej formie. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami ustawy Pzp wskazanymi powyżej poprzez wybór oferty wykonawcy Geotrans S.A., pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ podlegała odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz podlegającego wykluczeniu. Stanowisko Zamawiającego: Mając na uwadze argumenty Odwołującego i stanowisko Zamawiającego przedstawione do wcześniejszych zarzutów, Zamawiający uznaje, że wybór oferty najkorzystniejszej jest wadliwy. Niemniej jednak nie zgadza się z żądaniem Odwołującego, zgodnie z którym oferta wykonawcy Geotrans S.A. podlega odrzuceniu. Zamawiający unieważni wybór oferty najkorzystniejszej i wykona wyżej wskazane czynności (zastosowanie przepisów art. 128 ust. 1 oraz art. 128 ust. 4 Pzp w zakresie opisanym powyżej). Zamawiający zwraca uwagę, że przedmiotem odwołania nie objęto zarzutów związanych z rażąco niską ceną oferty. Stanowisko Izby: Zarzut nr 7 ma charakter wynikowy (w stosunku do zarzutów nr 1 – 6). Zarzut nr 8 – zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie objętym uzasadnieniem faktycznym opisanym w zarzutach 1, 3, 4, 5 i 6. Stanowisko Odwołującego: Na wypadek nieuznania przez KIO, że oferta Geotrans S.A. podlega odrzuceniu z przedstawionych powyżej przyczyn oraz w przypadku nieorzekania o zarzutach, których dotyczy ten skutek, Odwołujący z ostrożności wskazał, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie opisanym w zarzutach nr 1, 3, 4, 5, 6, pomimo że wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał spełnienia ww. warunków udziału w Postępowaniu. Okoliczności faktyczne opisane w zarzutach nr 1, 3, 4, 5, 6 jednoznacznie wskazują, że wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i skoro jego oferta nie podlega odrzuceniu konieczne jest wezwanie go do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania tych warunków. Wybór wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, narusza zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarte w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego: Mając na uwadze uprzednio przedstawioną argumentację Zamawiający stwierdził, że należy uznać ten zarzut w zakresie, w jakim w odniesieniu do zarzutów 1, 3, 4, 5 i 6 wskazał, że będzie wzywał wykonawcę Geotrans S.A. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego w pozostałym zakresie pozostaje aktualne. Stanowisko Izby: W zakresie, w którym Zamawiający uwzględnił ww. zarzut odwołania, tj. w zakresie odnoszącym się do zarzutu nr 1, zarzutu nr 4 pkt 1, zarzutu nr 5 w zakresie wykazu narzędzi oraz zarzutu nr 6, wobec braku sprzeciwu ze strony wykonawcy Geotrans S.A., postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut nr 9 – zarzut ewentualny naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o znk, ponieważ Zamawiający zaniechał ujawnienia załącznika do JEDZ zawierającego samooczyszczenie Geotrans S.A. wraz z załącznikami do tego oświadczenia, bezzasadnie uznając, że zostały one skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo niewykazania skuteczności takiego zastrzeżenia przez wykonawcę Geotrans S.A. Stanowisko Odwołującego: Wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał, że zostały spełnione przesłanki skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załącznika do JEDZ zawierającego samooczyszczenie Geotrans S.A. wraz z załącznikami. Przedstawione przez Geotrans S.A. uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe, obejmuje gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz teoretyczne wywody na temat obowiązującego stanu prawnego. Jest na tyle lakoniczne, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu prowadzonym w oparciu o przepisy ustawy Pzp. Złożenie wyjaśnień ogólnikowych jest z kolei traktowane jako rezygnacja z przewidzianej art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę informacji. Wykonawca Geotrans S.A. zastrzegł całe samooczyszczenie wraz z wszystkimi załącznikami. Obowiązkowym elementem samooczyszczenia jest szczegółowe opisanie okoliczności, których zaistnienie skutkowało spełnieniem przesłanki wykluczenia z postępowania. W przypadku wykonawcy Geotrans S.A. były to naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, w tym przypadki, gdy wobec wykonawcy wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną (art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp). W odniesieniu do tych przypadków wykonawca Geotrans S.A. nie był w stanie skutecznie zastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ informacje o ww. decyzjach nie posiadają żadnej wartości gospodarczej. Wykonawca Geotrans S.A. w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedstawił w ogóle uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla informacji w zakresie naruszeń z dziedziny prawa ochrony środowiska, w tym wydanych decyzji ostatecznych nakładających karę pieniężną. Skupił się wyłącznie na elementach związanych z podejmowanymi czynnościami zaradczymi. Tym bardzie zatem nie wykazał żadnej wartości gospodarczej dla zastrzeganych informacji. Informacje w zakresie tego typu decyzji podlegają ujawnieniu w trybie dostępu do informacji o środowisku na podstawie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (art. 4 tej ustawy) oraz jako informacja publiczna w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej. Każdy ma dostęp do informacji o naruszeniach obowiązków z dziedziny ochrony środowiska, w tym wydanych ostatecznych decyzjach administracyjnych. Może także uzyskać informacje, czy dana kara została zapłacona. To samo dotyczy naruszeń objętych przepisem art. 109 ust. 1 pkt 3 lit. c) ustawy Pzp, tj. jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo lub ukarano za wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny. Pozostałe informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym podjęte środki mające na celu zapobieżenie zaistnienia takiej sytuacji w przyszłości, wykonawca Geotrans S.A. częściowo ujawnił, tj. podał te informacje w JEDZ. Ponadto, nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Działania podejmowane przez Geotrans S.A. w celu uniknięcia naruszeń środowiskowych nie mają żadnej wartości gospodarczej. Nie mogą one zostać wykorzystane przez innych wykonawców w celu polepszenia ich sytuacji konkurencyjnej czy pogorszenia sytuacji konkurencyjnej Geotrans S.A., ponieważ są ściśle powiązane z dokonanymi naruszeniami oraz uwarunkowaniami faktycznymi i prawnymi danego podmiotu. Odwołujący wskazuje także na naruszające przepisy art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp utajnianie całych dokumentów, o czym była już mowa powyżej. Ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wskazał, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie, zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy o znk definicja tajemnicy przedsiębiorstwa jednoznacznie wskazuje na to, że jest nią informacja o określonych cechach. Przedmiotem zastrzeżenia może być więc jedynie informacja, a nie cały dokument. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający uznaje zarzut nr 9 i ujawni złożone przez wykonawcę Geotrans S.A. dokumenty dotyczące samooczyszczenia wraz z załącznikami. Stanowisko Izby: W związku z uwzględnieniem zarzutu przez Zamawiającego oraz brakiem sprzeciwu ze strony wykonawcy Geotrans S.A. postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut nr 10 – zarzut ewentualny naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami ustawy Pzp wskazanymi powyżej poprzez wybór oferty wykonawcy Geotras S.A. pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu opisanych w zarzutach 1, 3, 4, 5 i 6. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami Pzp wskazanymi powyżej w zarzucie 8 i 9 poprzez wybór oferty wykonawcy Geotrans S.A., pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu wskazanych w treści odwołania oraz winno nastąpić odtajnienie bezzasadnie zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w samooczyszczeniu oraz załącznikach do samooczyszczenia. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający odesłał do stanowiska przedstawionego w odniesieniu do zarzutu nr 8. Stanowisko Izby: Zarzut nr 10 ma charakter wynikowy (w stosunku do zarzutu nr 8). Ponadto, Izba wskazuje, że: 1.Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego „o zobowiązanie przystępującego do przedłożenia dowodów potwierdzających zawarcie umów na obsługę systemu GPS w pojazdach, które były wykorzystane do realizacji zamówień wskazanych w wykazie 1-6, wykazania, że pojazdy te były wykorzystane do realizacji zamówień wskazanych w 1-6 np. przez przekazanie wykazów tych pojazdów przekazywanych zamawiającym z wykazu 1-6 i przedstawienie faktur z tytułu płatności za wykorzystanie GPS w tych pojazdach.” Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Uwzględnienie ww. wniosku dowodowego wymagałoby odroczenia rozprawy, co opóźniłoby zakończenie postępowania odwoławczego. Natomiast Odwołujący nie wykazał, że nie mógł tego wniosku dowodowego sformułować w treści odwołania, co w przypadku jego pozytywnego rozpatrzenia przez Izbę skutkowałoby wezwaniem wykonawcy Geotrans S.A. do przedstawienia wnioskowanych dokumentów wraz z wezwaniem do przedstawienia pisemnego stanowiska w sprawie (które do tego wykonawcy zostało skierowane w wyniku wydanego zarządzenia składu orzekającego Izby). Dodatkowo, należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, że próbował samodzielnie pozyskać dowody w powyższym zakresie. 2.W zakresie, w którym nastąpiło uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego, Izba nie dokonywała oceny tych zarzutów. W tym zakresie Izba nie dokonywała również oceny czynności, do wykonania których zobowiązał się Zamawiający, jednakże oświadczenia Zamawiającego miały znaczenie dla oceny pozostałych zarzutów (jak wskazano powyżej). 3.Zamawiający mogą wzywać wykonawców do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, natomiast po upływie terminu składania ofert nie mogą zmieniać ustalonych wzorów dokumentów, w tym wzorów podmiotowych środków dowodowych. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp oraz art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …