Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 274/20 Sygn. akt KIO 276/20 WYROK z dnia 25 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2020 r. przez: A. wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie - sygn. akt KIO 276/20; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku; przy udziale: A. wykonawcy ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20; B. wykonawcy ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 276/20; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 274/20 oraz KIO 276/20; orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 274/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2, 3, 5, 7, 9, 10 oraz 11 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 1.1. uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie; 1.2. przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących: zakresu temperatury pracy przekładników prądowych (pkt 2.5.3 specyfikacji technicznej) i dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej), wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia w izolatory przepustowe i izolatory osłonowe (pkt 2.3.1 specyfikacji technicznej), zgodności izolatorów przepustowych, izolatorów osłonowych oraz gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym z właściwymi normami (Dział 7 pkt 8.3.8 - 8.3.10 SIWZ), a także w zakresie spełnienia przez ww. wykonawców warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części 8/11 oraz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 3/11 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 12 545 zł 45 gr (słownie: dwanaście tysięcy pięćset czterdzieści pięć złotych czterdzieści pięć groszy). II. w sprawie o sygn. akt KIO 276/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 i nakazuje zamawiającemu Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie w zakresie spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w SIWZ dotyczących zakresu temperatury pracy dzielników napięciowych (pkt 2.5.4 specyfikacji technicznej); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w części % oraz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie w części % i: 3.3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.1. zasądza od zamawiającego Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 274/20 Sygn. akt: KIO 276/20 Uz as adnienie Zamawiający Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją (P/1/0101/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 października 2019 r. pod numerem 2019/S 194-472724. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 274/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „ABB”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odtajnienia części oferty Konsorcjum JM-Tronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. („Konsorcjum”) w zakresie wszystkich utajnionych dokumentów i wyjaśnień złożonych w postępowaniu, w szczególności dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 grudnia 2019 r. oraz wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 stycznia 2020 r., podczas gdy Konsorcjum nie zastrzegło tajemnicy przedsiębiorstwa składanych dokumentów oraz ze względu na fakt, że dokumenty te nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „u.z.n.k.”), zaś Konsorcjum nie wykazało przesłanek koniecznych dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i dokumenty te winny podlegać odtajnieniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 2. nieuprawnionym, wielokrotnym wzywaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez Konsorcjum w dniu 23 grudnia 2019 r., co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz w zw. z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie wraz z ofertą kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN, które nie potwierdziły, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 4. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na złożenie certyfikatu zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej z napędem, niepotwierdzającego parametrów technicznych wymaganych przez Zamawiającego w pkt. 2.3.17. załącznika nr 1 do SIWZ oraz nieuzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego, w zakresie raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 5. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wyposażenia oferowanego przedmiotu zamówienia, tj. brak izolatorów przepustowych określonych w pkt. 2.3.1 załącznika nr 1 do SIWZ oraz izolatorów osłonowych określonych w pkt 2.3.1 załącznika nr do SIWZ - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 6. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na brak wykazania spełniania parametrów określonych w SIWZ w zakresie szafy telesterowania, sterowników - co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 7. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, tj. deklaracja zgodności PN-EIM 60137:2018-02E izolatora przepustowego oraz deklaracja zgodności PN-EN 62217:2013-06E izolatora osłonowego - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 8. niezasadnym przyznaniu Konsorcjum punktów w ramach kryterium oceny ofert, podczas gdy oferta Konsorcjum jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu, w szczególności Odwołujący wskazuje, że 15 pkt przyznanych Konsorcjum w kryterium „zastosowane medium izolacyjne" jest bezpodstawne, gdyż zaproponowane przez Konsorcjum rozwiązanie nie spełnia wymagania Zamawiającego w ramach ww. kryterium, uprawniającego do uzyskania 15 pkt., tym samym w Postępowaniu doprowadziło do niezasadnego przyznania punktów w kryterium pozacenowym i wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu jako najkorzystniejszej - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 9. zaniechaniu dokonania czynności wezwania do złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ na potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy określonych w Dziale 7 pkt 8.3.8 SIWZ, tj. deklaracji zgodności gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:201601P - co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 10. zaniechania dokonania czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum za brak spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia co stanowi naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; 11. wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu a Konsorcjum wykluczeniu z postępowania - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. i 3, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 1 wniósł o unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum w postępowaniu, dokonanie ponownej oceny ofert, odtajnienie oferty Konsorcjum, wykluczenie Konsorcjum z postępowania, odrzucenie oferty Konsorcjum oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący 1 wyjaśnił, iż działania i zaniechania Zamawiającego mogą uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia i może ponieść szkodę, polegającą na zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Dodał, że powinien być uprawniony do zapoznania się z treścią ofert konkurencyjnych, w szczególności z tymi elementami tych ofert, które mają wpływ na ich ocenę zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu, Odwołujący 1 wskazał, iż niedopuszczalna jest sytuacja, w której dokumenty złożone przez Konsorcjum zostały utajnione przez Zamawiającego, gdy Konsorcjum składając dokumenty w dniu 23 grudnia 2019 r. w żaden sposób nie zastrzegło, że przekazywane w dokumentach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje przekazane w dniu 23 grudnia 2019 r. dopiero po kolejnym wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 3 stycznia 2020 r., w którym Zamawiający w sposób obszerny opisał co Konsorcjum musi wykazać w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, aby informacje te nie zostały odtajnione. Wezwanie to było konsekwencją odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 2 stycznia 2020 r. w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącym tych samych informacji. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum udzieliło lakonicznych i niepełnych wyjaśnień, wskazując, że przekazane dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przekazane Zamawiającemu zastrzeżenie, zdaniem Odwołującego było spóźnione, a ponadto Konsorcjum nie wykazało, że przekazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz nie złożyło żadnych dowodów na wykazanie zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego ABB już sam brak zastrzeżenia przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi podstawę do ich odtajnienia. W powyższym zakresie w odwołaniu powołano się na wyroki Izby z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19, z dnia 10 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1260/18, z dnia 28 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1205/18, z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp (zarzuty nr 3, 4, 5, 6 petitum odwołania), Odwołujący 1 wskazał na następujące okoliczności: 1) karty katalogowe Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum wraz z ofertą złożyło kartę katalogową dla rozłącznika próżniowego w obudowie zamkniętej RU-V, jednak złożona karta katalogowa wskazywała, że oferowany przez Konsorcjum przedmiot zamówienia nie spełnia podstawowych wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ w zakresie jego parametrów i wyposażenia. Zdaniem ABB Konsorcjum w karcie katalogowej nie uwzględniło szczegółowej specyfikacji wyposażenia tj.: - brak nazwy producenta oraz modelu przekładnika napięciowego - brak nazwy producenta oraz modelu i ilości ograniczników przepięć SN - brak nazwy producenta oraz modelu zasilacza - brak nazwy producenta oraz modelu wyłączników niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu rozłącznika izolacyjnego niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu ograniczników przepięć niskiego napięcia - brak nazwy producenta oraz modelu gniazda wtykowego - brak nazwy producenta oraz modelu akumulatorów - brak opisu napędu ręcznego który został zaoferowany - w karcie katalogowej są pokazane dwa różne napędy - na stronie 3 napęd operowany drążkiem, na stronie 6 napęd z cięgnem - brak informacji o długości i ilości cięgien - brak informacji czy prowadnice są w ofercie - brak informacji czy przewód łączący przekładnik napięciowy z szafką sterowniczą, rury osłonowe, antena, uchwyty montażowe są w zawarte w ofercie. Ponadto Odwołujący 1 podniósł, iż w karcie katalogowej na stronie nr 5 wskazano, że temperatura pracy sensorów prądowych i napięciowych to -25 do + 55, co nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt 2.5.3 oraz w pkt 2.5.4 załącznika nr 1 do SIWZ (-40/40). Wykonawca ABB podkreślił także, że złożony wraz z ofertą katalog nie podlega uzupełnieniu, a wszelkie wyjaśnienia w zakresie katalogu, zmieniające parametry oferowanego przedmiotu zamówienia stanowiłyby zmianę oferty, czego konsekwencją byłby obowiązek odrzucenia oferty Konsorcjum. 2) Certyfikat zgodności dla rozłącznika napowietrznego SN o budowie zamkniętej Odwołujący 1 przywołał treść Działu 7 ust. 2 pkt 2.2. ppkt 2.2.1 SIWZ, wskazując, że na potwierdzenie wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli przedstawić kopie certyfikatu zgodności dla rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z napędem, potwierdzających parametry określone w pkt 2.3.17 załącznika nr 1. Podniósł, iż Konsorcjum do oferty załączyło certyfikat zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, co do którego ważności Zamawiający powziął wątpliwości i wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień i dokumentów, w tym m. in.: umowy JSHT/115/U/2019 która jest warunkiem utrzymania Certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK. Odwołujący 1 zauważył, że z treści certyfikatu wynika, że ocena badań oraz sprawozdanie z badań jest podstawą do wystawienia certyfikatu, natomiast umowa jest podstawą do utrzymania ważności certyfikatu, w umowie tej zostały też zamieszone podstawowe informacje dotyczące przeprowadzonych badań. Odwołujący zwrócił także uwagę na treść pkt (9) certyfikatu, gdzie użyto zwrotu: „parametry deklarowane przez producenta", co nie jest typowe dla certyfikatów wystawianych w branży, które jednoznacznie wskazują na parametry posiadane przez certyfikowane urządzenie. Zdaniem ABB jednostka certyfikująca w tym przypadku nie sprawdziła zgodności deklarowanych parametrów z rzeczywistością, zatem cały dokument nie potwierdza, że oferowany przedmiot zamówienia ma parametry wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający podjął próbę uzyskania raportu z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK celem weryfikacji parametrów posiadanych przez certyfikowane urządzenie, jednak spotkał się z odmową ze strony Konsorcjum. Konsorcjum przesłało umowę oraz zamiast raportu, sprawozdanie z badań jednak ze względu na ich nieuprawnione utajnienie, Odwołujący 1 nie ma do nich dostępu, co utrudnia weryfikację zgodności parametrów oferowanego rozwiązania z wymaganiami SIWZ. Odwołujący 1 wskazał, iż ma duże wątpliwości co do prawidłowości wskazanych dokumentów, czego przykładem może być fakt, że w certyfikacie została określona temperatura pracy od - 40 do + 60, podczas gdy rozbieżność w zakresie kart katalogowych prowadzi do wniosku, że jeden z elementów rozłącznika, tj. sensor/dzielnik posiada temperaturę pracy od -25 do + 55, zatem nie jest możliwe, żeby temperatura pracy całego rozłącznika miała wskazany w certyfikacie zakres. Odwołujący 1 podniósł ponadto, że Konsorcjum nie wykazało podstaw prawnych, na podstawie których raport z oceny wyrobu jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniany stronie trzeciej. Zdaniem Odwołującego ABB złożone na wezwanie dokumenty nie potwierdzają spełniania parametrów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ, a złożona przez Konsorcjum oferta powinna zostać uznana za niezgodną z SIWZ i odrzucona na podstawie at. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 3) brak izolatorów Odwołujący 1 przytoczył treść pkt 2.3.1. załącznika nr 1 oraz wskazaną w tym załączniku definicję izolatora przepustowego i osłonowego, podnosząc, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez Konsorcjum nie jest wyposażony w wymagane izolatory. Odwołujący podkreślił, że powyższe potwierdził sam Zamawiający w piśmie z dnia 5 lutego 2020 r. złożonym w odpowiedzi na wniosek ABB o przekazanie kopii dokumentów, w którym wskazano, że izolatory te nie występują ze względu na odmienne rozwiązanie technicznej w zaoferowanym przez Konsorcjum urządzeniu (które jest zgodne z SIWZ). Odwołujący wskazał, iż obowiązkiem wykonawców było zaoferowanie przedmiotu zamówienia posiadającego rozwiązania wprost określone w treści załącznika nr 1 do SIWZ. Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ, nie dopuścił możliwości odstąpienia od określonych wymagań. Dodał, że żaden z wykonawców nie skierował do Zamawiającego wniosku o zmianę treści SIWZ w zakresie izolatorów. W ocenie Odwołującego ABB nie jest dopuszczalne, aby Zamawiający po otwarciu ofert odstępował od wymagań SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1057/19. Odwołujący 1 dodał, że brak wyposażenia we wskazane izolatory powoduje, że przedmiot zamówienia został pozbawiony funkcji istotnych dla jego prawidłowego działania - brak metalicznej przegrody, która występuję w przypadku gdy rozłącznik jest wyposażony w izolatory przepustowe. Brak tej przegrody między zasilaniem a obciążeniem, może powodować przepływ prądu upływu po powierzchni izolatora od zasilania do obciążenia i pojawienie się niebezpiecznego napięcia po stronie obciążenia nawet w przypadku otwarcia styków głównych. Pogarsza to bezpieczeństwo użytkowania tego rozłącznika. 4) brak wykazania spełniania parametrów w zakresie szafy telesterowania, sterowników Odwołujący 1 podniósł, iż Konsorcjum w przekazanej Zamawiającemu dokumentacji technicznej dotyczącej szafy telesterowania przedstawiło sterownik typ STGP-3-SP, natomiast w karcie katalogowej sterownika przedstawiony jest model STGP-3-SP-GSM posiadający inną liczbę wyjść sterowniczych oraz inne wymiary gabarytowe. Ponadto zauważył, że w dokumencie „IEL Instrukcja i DTR STGP-3-SP-GSM" znajduje się informacja o dwóch wykonaniach modułu wyjść binarnych tj. moduł w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami oraz moduł w wykonaniu typu W z 6 wyjściami. Model sterownika podany w ofercie to STGP-3-SP-GSM. Odwołujący 1 wskazał, że w DTR podane są co najmniej cztery warianty sterownika. Wskazuje to na możliwość konfigurowania sterownika. Jednocześnie w karcie katalogowej brak jest informacji, która wersja sterownika została zaoferowana: pkt. 5.3.2, str. 13 karty katalogowej: „Informacja, który typ wyjść został zastosowany zależy od aplikacji sterownika i jest przekazywana użytkownikowi.” W dokumentacji szafy telesterowania jest wymieniony sterownik STGP-3-SP z 8 wyjściami. Złożona karta katalogowa dotyczy modelu sterownika STGP-3-SP-GSM i wymienia 6 wyjść sterujących. Pomimo iż karta katalogowa dotyczy sterownika STGP-3-SP-GSM, wielokrotnie przedstawiane są parametry i funkcje sterownika STGP-3-SP. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, iż układ pomiaru prądu wykazuje znamiona wariantowości, gdyż moduł pomiaru i sygnalizacji zwarć występuje w co najmniej dwóch wariantach tj. wejścia prądowe przystosowane do pomiaru prądu z przekładników prądowych 1 A / 5 A lub w drugim wariancie z cewkami Rogowskiego. Układ pomiaru napięcia może być również w dwóch wariantach tj. przystosowany do współpracy z dzielnikami napięcia lub przekładnikami klasycznymi. Zdaniem Odwołującego 1 oferta Konsorcjum w zakresie szafy sterowania zawiera następujące rozbieżności w dokumentacji, których próby wyjaśnienia nie podjął Zamawiający: a) dokumentacja szafy podaje 112.5x101x118 (szer. wys. gł.) natomiast w karcie katalogowej odpowiednio 105x101x120; b) dokumentacja szafy w punkcie 5.5.3 podaje parametry wejść dwustanowych: napięcie nominalne 24 V DC; pobór prądu w stanie aktywnym 4 mA - z kolei dane zawarte w karcie katalogowej sterownika: napięcie 12-30V, prąd 5 mA; c) informacje dot. wyjść sterowniczych: dokumentacja szafy w p. 5.5.4 podaje: ilość wyjść 8, napięcie nominalne 48 V DC, maksymalny prąd przenoszony 0.2 A / 24 V DC natomiast Karta katalogowa sterownika: ilość wyjść 6, napięcie maksymalne 60 V, maksymalny prąd 1A. Przedstawiając uzasadnienie prawne dla zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 241/13, z dnia 25 maja 2015 r., sygn. akt KIO 978/15, z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt KIO 436/15, z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 11/17, z dnia 29 marca 2019 r., sygn. akt KIO 443/19. Uzasadniając zarzut oznaczony nr 7 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) Odwołujący powołał się na treść Działu 7 pkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ i wskazał, iż Konsorcjum nigdy nie złożyło wymaganych przez Zamawiającego deklaracji zgodności określonych w SIWZ dla izolatorów przepustowych i osłonowych, a Zamawiający nie wzywał Konsorcjum do ich uzupełnienia, co jest niedopuszczalne w sytuacji, gdy wymaganie takie zostało bezpośrednio wskazane w SIWZ, a Zamawiający nie dopuścił możliwości odstąpienia od wezwania w tym zakresie. Podkreślił, że po otwarciu ofert, Zamawiający nie jest uprawniony do zmiany treści SIWZ i odstąpienia od niektórych postanowień SIWZ, na potwierdzenie czego przywołał wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1038/19. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 8 w petitum odwołania (naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) Odwołujący wskazał na kryterium oceny ofert określone w Dziale 14 ust. 1 pkt 1.2. SIWZ i sposób jego oceny (ust. 3). Wyjaśnił, iż Konsorcjum zaoferowało rozłącznik napowietrzny w izolacji powietrznej z komorami próżniowymi, co nie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. Zdaniem Odwołującego ABB Zamawiający niewłaściwie ocenił ofertę Konsorcjum, przyznając dodatkowe punkty za posiadanie medium izolacyjnego w postaci próżni, podczas gdy zaoferowany przez Konsorcjum rozłącznik posiada izolację główną powietrzną. Oferowany rozłącznik jest wyposażony w komory próżniowe, w których medium łączeniowym jest próżnia techniczna, gdzie następuje otwieranie i zamykanie się styków. Zamawiający nie przewidywał przyznania dodatkowych punktów za zaoferowanie rozłącznika z komorami próżniowymi, a jedynie w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. Podkreślił, że Zamawiający nie może na etapie oceny ofert dokonać zmiany kryterium i przyznać punktów za zaoferowanie rozwiązania z komorami próżniowymi, które nie jest tożsame z przewidzianym przez Zamawiającego kryterium. Wskazał na uchwałę Izby z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. KIO/KD 6/19 oraz wyrok z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 621/19. Dodał, że Zamawiający nie mógł przyznać Konsorcjum punktów w kryterium, ze względu na fakt, że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 9), Odwołujący przywołał treść Działu 7 pkt 8.3.8 SIWZ, wskazując, że Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r. złożyło Zamawiającemu deklaracje zgodności producenta w zakresie gniazda wtyczkowego ze stykiem ochronnym jednak złożona deklaracja nie jest zgodna z normą wymaganą przez Zamawiającego, tj. PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P+A2:2016-01P. Konsorcjum przedstawiło deklarację potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-l:2006P+Al:2009P, czyli bez rozszerzenia +A2:2016-01P. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pomimo złożenia deklaracji niezgodnej z postanowieniami SIWZ nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia deklaracji, uznając, że spełnia ona wymagania Zamawiającego. Powołał się na wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. KIO 2720/17. Uzasadniając zarzut naruszenia art. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; (zarzut nr 10), Odwołujący przywołał warunek udziału w postępowaniu określony w Dziale 6 ust. 1 pkt 1.3 SIWZ, wskazując, iż Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego w zakresie spełniania ww. warunku złożyło wykaz dostaw wraz z referencjami, w tym wskazało dostawę wykonaną dla PW Marzbud M. G. na kwotę 833 979,99 zł. Zauważył, że referencje pochodzące od ww. podmiotu zostały wystawione 1 października 2019 r. podczas, gdy dostawy były realizowane do 30 października 2019 r. Zatem referencje te nie są wystawione w prawidłowy sposób i nie potwierdzają prawidłowego wykonania dostawy i jej wartości we wskazanym okresie. Referencje wystawione w trakcie trwania umowy nie mogą potwierdzać prawidłowego wykonania dostaw z niej wynikających. Odwołujący podkreślił, że wykonanie dostaw na dzień 1 października 2019 r. mogło znacznie różnić się od stanu na dzień 30 października 2019 r. Referencje nie potwierdzają również kwoty zrealizowanych dostaw, która dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma istotne znaczenie. Wykonawca ABB wskazał, że Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie prawidłowości wystawienia referencji oraz wykonania dostaw przez Konsorcjum i 2 stycznia 2020 r. skierował do PW Marzbud M. G. z prośbą o potwierdzenie wystawienia referencji i realizacji dostaw jednak Zamawiający nie uzyskał żadnej odpowiedzi. Odwołujący 1 zauważył, że Zamawiający mimo braku pewności co do faktycznego wykonania przez Konsorcjum wskazanych w wykazie dostaw oraz wadliwych referencji wystawionych przez PW Marzbud M. G., uznał, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wobec wszystkich wątpliwości i nieprawidłowości wskazanych wyżej nie powinien był uznać warunku za spełniony. Ponadto Odwołujący podniósł, że ma duże wątpliwości czy Konsorcjum jest w stanie wykazać się odpowiednim doświadczeniem określonym w warunkach udziału w postępowaniu. Podkreślił, że badanie ofert w tym zakresie powinno odbyć się w sposób rzetelny i wyeliminować wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Powołał się na wyrok Izby z dnia 28 stycznia 2019 r., sygn. KIO 50/19 oraz z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1013/19. Uzasadniając zarzut dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej Odwołujący 1 wskazał, iż oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SIWZ, a w stosunku do Konsorcjum zachodzą także podstawy do wykluczenia z postępowania z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutów nr 1 i 2, Zamawiający podniósł m.in. iż przeprowadził kompleksową analizę złożonych zastrzeżeń, wyjaśnień i dowodów i utajnił tylko te dokumenty Konsorcjum, w stosunku do których wynikało jednoznacznie, że obejmują informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśnił, że każdorazowo wzywał wykonawców, aby ustalić zakres objęcia tajemnicą. I stosował jednolite zasady w stosunku do każdego z oferentów. Powołał jako dowód wezwanie kierowane do Konsorcjum, ABB i ZPUE. Zamawiający podkreśli że sam Odwołujący w pełni korzystał z postępowania Zamawiającego dosyłając wyjaśnienia w zakresie objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zarzutów nr 3-6, Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Zamawiający wskazał także, iż wzywał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, a złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia i dokumenty (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) wykazywały, że oferowany produkt spełnia wymagania SIWZ. W zakresie izolatorów Zamawiający wyjaśnił, iż zaoferowane przez Konsorcjum rozwiązanie z próżnią nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych, a rozwiązanie to spełnia oczekiwane wymagania. W odniesieniu do parametrów sterowników i szafy telesterowania Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum zaoferowało model sterownika STGP-3-SP-GSM, a oczekiwania Zamawiającego sprowadzały się wyłącznie do spełnienia określonych funkcjonalności bez wskazywania typu sterownika. Dla Zamawiającego oczywistym było, że zaoferowano wersję z modułem GSM. Ponadto wskazał, iż w SIWZ nie sprecyzowano wymiarów szafy telesterowania ani oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Zaznaczył, że Odwołujący nie wykazał jaki rozbieżność w dokumentacji w zakresie parametrów wejść dwustanowych (napięcie i pobór prądu) na wpływ na spełnienie wymagań SIWZ. W zakresie zarzutu nr 7 Zamawiający wyjaśnił, iż z uwagi na fakt, że rozwiązanie z próżnią zaoferowane przez Konsorcjum nie posiadało klasycznie rozumianych izolatorów przepustowych i osłonowych nie żądał złożenia deklaracji zgodności dla tych izolatorów. W odniesieniu do zarzutu nr 8 wskazał, iż zgodnie ze złożonym certyfikatem JSHP/44/CZ/2019 izolację rozłącznika stanowi próżnia, wobec czego przyznał Konsorcjum dodatkowe punkty w kryterium „zastosowane medium izolacyjne.” W odniesieniu do zarzutu nr 9 Zamawiający wskazał jedynie, iż kwestia niezłożenia deklaracji zgodności dla gniazda wtyczkowego nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ element ten ma bardzo niską wartość w stosunku do kompletnego rozłącznika. W zakresie zarzutu nr 10 Zamawiający podniósł, iż wystąpił do podmiotu, który wystawił referencje z wnioskiem o ich potwierdzenie, ale nie otrzymał odpowiedzi. Uznał, iż pominięcie jednego miesiąca realizacji dostaw nie powinno zaważyć na treści referencji, która dotyczyła zamówień na przestrzeni kilku lat. Z uwagi na powyższe Zamawiający wskazał, iż dokonany przez niego wybór oferty nie naruszał ustawy Pzp. Sygn akt KIO 276/20 W dniu 10 lutego 2020 r. wykonawca ZPUE Spółka Akcyjna z siedziba we Włoszczowie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „ZPUE”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JMTronic Sp. z o.o. i Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. mimo jej niezgodności z SIWZ; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ABB mimo jej niezgodności z SIWZ; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i oferty wykonawcy ABB z uwagi na zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia; 4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odstąpienie od żądania jednego z dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Wskazując na powyższe zarzutu Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;, odrzucenia ofert Konsorcjum i wykonawcy ABB, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący ZPUE wskazał, iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, aktualnie znajduje się na trzeciej pozycji w rankingu punktacji przyznanej ofertom i posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Wskutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, Zamawiający zamiast odrzucić ofertę Konsorcjum i ABB Sp. z o.o. z uwagi na ich niezgodność z SIWZ, uznał ofertę Konsorcjum za najkorzystniejszą co powoduje, iż Odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy i realizacji zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem może ponieść on szkodę w postaci utraconych korzyści jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania zamówienia - zysku wkalkulowanego w cenę oraz referencji. Uzasadniając zarzut niezgodności ofert konkurencyjnych wykonawców z treścią SIWZ Odwołujący po pierwsze wskazał na pkt. 2.5.4 ppkt. e), strona 16 Załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający wymagał, aby dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń pracowały w kategorii temperaturowej: -40/40. Z przedłożonej przez Konsorcjum karty katalogowej PK - 505/5 (str. 5) wynika, iż zaoferowane dzielniki pracują w zakresie -25/55 stopni, co jest sprzeczne z wymogiem Zamawiającego i winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum. Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający precyzyjnie rozdzielił, które dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań mają charakter przedmiotowy i wykonawcy zobligowani są do złożenia ich wraz z ofertą, a które będą wymagane do złożenia po uprzednim wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wraz z ofertą Zamawiający wymagał złożenia: kart katalogowych oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia. Jeżeli więc ze złożonych wraz z ofertą dokumentów jednoznacznie można wywnioskować, iż oferta wymagań nie spełnia, dalsze procedowanie,, wzywanie wykonawcy do kolejnych dokumentów nie powinno mieć miejsca. Zamawiający może jedynie wyjaśnić wątpliwości w trybie art. 87 ust. 1, jednakże wobec ewidentnego wykazania niespełniania wymagań i braku wątpliwości w powyższym zakresie wobec jednoznacznej deklaracji wykonawcy, oferta winna zostać odrzucona. Po drugie Odwołujący 2 zauważył, iż w złożonych dla zaoferowanego przez Konsorcjum sterownika typu STGP-3-SP-GSM dokumentach, mających potwierdzać zgodność zaoferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia (Instrukcja obsługi_vl2_l.doc, str. 12) nie wykazał jednoznacznie spełnienia wymagań punktu 6, tylko zaproponował wariantowe rozwiązanie w modelu standardowym z 8 wyjściami oraz modułu typu W z 6 wyjściami. Odwołujący 2 wskazał, iż ten sam typ sterownika został zaoferowany przez Wykonawcę ABB Sp. z o. o,: STGP-3.5_SP-GSM i również Wykonawca ABB przedstawił rozwiązanie wariantowe dla typu standardowego i typu W. Zdaniem ZPUE Zamawiający określił w SIWZ wymogi w sposób jasny i precyzyjny. Przyjęcie przez Zamawiającego za prawidłowe zaoferowanie niejednoznacznego przedmiotu zamówienia jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i może powodować oferowanie w istocie urządzeń o po pierwsze - odmiennych wyposażeniu i specyfikacji, po drugie - urządzeń nieweryfikowanych uprzednio przed podpisaniem umowy z wykonawcą, po trzecie -o odmiennej wartości rynkowej. Zamawiający nie może zmieniać zasad i reguł oceny ofert po złożeniu ofert i dopuszczać, aby wykonawcy mogli doprecyzować złożone oferty na etapie zawierania umowy. Zamawiający winien jednoznacznie podczas oceny i badania ofert przesądzić, czy oferowane rozwiązanie spełnia wymagania SIWZ. Odwołujący 2 wskazał na wyrok ETS 324/14 z dnia 07.04.2016 r. z uwagi na wariantowość rozwiązań obie oferty winny zostać odrzucone, gdyż nie zaoferowano jednoznacznego przedmiotu zamówienia. Konsekwencją takiego skonstruowania oferty jest niepewność Zamawiającego co konkretnie zostanie mu dostarczone podczas realizacji umowy. Po trzecie Odwołujący 2 wskazał na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że zaoferowany przez Konsorcjum sterownik, według informacji zawartych w Instrukcji obsługi_vl2_l.doc posiada zakres prądowy o wartości 0-1500 A, co w sposób oczywisty nie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Po czwarte Odwołujący 2 powołał się na pkt 2.4.8 ppkt 7 załącznika nr 1, podnosząc, że wskazany przez Konsorcjum w złożonej Instrukqi obsługi_vl2_l.doc parametr „t" o wartości 1ms nie spełnia zakresu czasowego wymaganego przez Zamawiającego, tj. 01 - 10 s, co czyni ofertę niezgodną z treścią SIWZ. Odwołujący 2 wyjaśnił ponadto, iż uwaga druga, trzecia i czwarta dotyczą zarówno oferty Konsorcjum, jak i wykonawcy ABB sp. z o. o., który znajduje się na drugim miejscu rankingu złożonych ofert. Obaj wykonawcy zaoferowali ten sam sterownik: sterownik typu STGP-3-SP-GSM, który nie spełnia wymagań SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - nieprawidłowości w zakresie oceny dokumentów, Odwołujący ZPUE wskazał na wymagania określone w dziale 7 SIWZ, pkt 8 oraz na uwagi do punktu 8 SIWZ. Podniósł, iż Konsorcjum w wyznaczonym dniu na uzupełnienie dokumentów i złożenie wyjaśnień w zakresie raportu z oceny wyrobu JSHP/RW/43/CZ/19/MK oznajmiło, iż raport jest dokumentem poufnym, nieujawnianym stronie trzeciej i w zastępstwie przedstawiło sprawozdanie z badań typu rozłącznika próżniowego RU-V. Zdaniem Odwołującego 2 przyjęcie przez Zamawiającego innego niż żądany dokumentu i rezygnacja z uprzednio postawionego i podtrzymanego w odpowiedzi na zapytanie wykonawcy wymagania stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości, równego traktowania wykonawców, a nawet wykazuje znamiona nieuprawnionych negocjacji treści oferty. Zdaniem Odwołującego ZPUE postępowania o udzielenie zamówienia mają formalny charakter, obwarowane są szeregiem reguł i powinności kształtowanych przez podmioty zamawiające. Ilekroć formalizm nie jest celem samym w sobie ale ma potwierdzić spełnianie stawianych wymagań, wykonawcy zobligowani są do postępowania według wskazanych reguł, a Zamawiający nie powinien pozwalać na odstępstwa i niektórych wykonawców traktować względniej. Każdy wymagany dokument, każda dodatkowa dokumentacja do potwierdzenia wymagań powoduje zwiększenie stopnia trudności uzyskania zamówienia, a co za tym idzie stanowi dodatkowy element kosztotwórczy. Rozsądny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, po zapoznaniu się z zapisami SIWZ zna poziom wymagań Zamawiającego i sposób ich udokumentowania. Jest w związku z tym odpowiednio przygotowany do procesu ofertowania. Jeżeli w toku procedury Zamawiający zaś zmienia reguły, odstępuje od wymagań, zmniejsza poziom formalizmu to takie działanie przeczy zasadom: uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do kwestii kategorii temperaturowej dzielników napięciowych Zamawiający wskazał, iż oferowany przez Konsorcjum produkt był zgodny z SIWZ. Wyjaśnił, iż karty katalogowe ze swej natury nie zawierają pełnej specyfikacji technicznej, a złożona przez Konsorcjum szczegółowa dokumentacja, w tym DTR potwierdzała zakres temperatury pracy rozłącznika, jak i sensora napięciowego i prądowego. Następnie podniósł, iż w SIWZ nie sprecyzowano oczekiwanej ilości liczby wejść/wyjść binarnych poprzestając na określeniu ich niezbędnych funkcjonalności w pkt 2.4.5 ppkt 6 specyfikacji technicznej. Dalej wskazał, iż podany w ofercie Konsorcjum zakres prądowy wykracza poza zakres wymagany przez Zamawiającego (produkt ma szersze zastosowanie niż wymagano), co nie pomniejsza wartości tego urządzenia. Ponadto zauważył, że Odwołujący 2 błędnie sformułował zarzut myląc pojęcia „zakresu nastawczego” z „krokiem, tj. dokładnością dokonania możliwej nastawy”. Wyjaśnił, iż zakres nastawy określa czasy, jakie można przyjąć od 0,1s do 10s a krok nastawy, iż w tym zakresie możliwe jest przyjęcie nastawy z dokładnością do 1ms. W odniesieniu do zarzutu odstąpienia od żądania raportu z oceny wyrobu Zamawiający przedstawił analogiczne uzasadnienie jak w przypadku zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa w sprawie o sygn. akt KIO 274/20. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W sprawie o sygn. akt KIO 274/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawcę ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie po stronie Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 276/20 Izba na posiedzeniu w dniu 21 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum JM-Tronic Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Lamel Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników ustaliła okoliczności związane z wniesieniem odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za pośrednictwem poczty e-mail, zamiast za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do formy odwołania, nie regulując sposobu, w jaki powinno być ono wniesione do Prezesa Izby. W tym zakresie zastosowanie znajduje § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia wykonawczego wskazujący konkretne techniczne rozwiązanie - wniesienie odwołania na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego Prezes Izby udostępnił na stronie internetowej odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, tj. odnośnik do platformy ePUAP. Jak wynika z powyższych przepisów zasadą jest, że odwołanie wnoszone w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego. W ocenie składu orzekającego odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy ePUAP. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt II FSK 937/17 „problem techniczny to pewien stan faktyczny, który wystąpił nagle, ma swoje podłoże w wadliwym działaniu, mającym charakter awarii, systemów informatycznych wykorzystywanych do doręczeń, bądź też w niemożliwości korzystania z systemów informatycznych z innych technicznych przyczyn.” Izba podziela także stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w ww. orzeczeniu że wykazanie, iż problem techniczny wystąpił powinno sprowadzać się do udokumentowania, że podjęto próbę doręczenia korespondencji oraz że nie było możliwe jej doręczenie w ten sposób z uwagi na techniczną przeszkodę. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wnosił odwołanie w postaci elektronicznej, a zatem doręczenie miało nastąpić poprzez wysłanie korespondencji na elektroniczną skrzynkę podawczą z wykorzystaniem platformy e-PUAP. Odwołanie wniesione zostało w przewidzianej ustawą formie - w postaci elektronicznej (Odwołujący ZPUE przesłał odwołanie wraz z załącznikami opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób umocowanych do reprezentacji), jednak z wykorzystaniem innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Odwołujący ZPUE wyjaśnił, iż podczas prób złożenia odwołania wystąpiły problemy techniczne uniemożliwiające przesłanie dokumentów. Wskazał, że próby podejmowano wielokrotnie pomiędzy godziną 15 a 17, przy użyciu różnych konfiguracji i przeglądarek internetowych, przy wsparciu informatyków Odwołującego oraz konsultanta z ePUAP, z którym kontaktowano się na bieżąco telefonicznie. Pomimo tego próby wysłania odwołania za pośrednictwem ePUAP kończyły się niepowodzeniem, a na platformie pojawiał się komunikat „Wystąpił błąd wewnętrzny. Skontaktuj się z Pomocą.” Odwołujący przedstawił zrzuty ekranu dokumentujące pojawienie się komunikatu o błędzie. Wyjaśnił ponadto, iż według stanowiska konsultanta nie było możliwości wyeliminowania błędu oraz wskazał, że zgłosił formalnie incydent do ePUAP, nie uzyskał jednak odpowiedzi. Izba nie znalazła podstaw, aby odmówić wiarygodności twierdzeniom Odwołującego i uznała, że uprawdopodobnił on, iż podjął próby złożenia odwołania z wykorzystaniem platformy e-PUAP oraz że złożenie odwołania w ten sposób okazało się niemożliwe z uwagi na zaistniałe problemy techniczne. Izba miała także na względzie, iż z uwagi na zbliżający się koniec terminu na wniesienie odwołania, jedynym kanałem komunikacji dostępnym dla Odwołującego ZPUE pozwalającym realnie dotrzymać terminu, było wysłanie odwołania za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres mailowy dedykowany do kontaktu z Izbą (podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 583/19). W tym stanie rzeczy, mając na względzie, że dochowane zostały wymogi wynikające z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp (odwołanie było opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym), Izba uznała odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 za skutecznie wniesione i podlegające rozpoznaniu. Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała wniosek Konsorcjum JM-Tronic o odrzucenie obu odwołań z uwagi na ich wniesienie z uchybieniem ustawowego terminu. Izba ustaliła, iż zgodnie z postanowieniami Działu 3 SIWZ komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się za pośrednictwem Platformy zakupowej Zamawiającego, pod adresem: Wykonawca chcąc przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien był bezpłatnie założyć konto na Platformie. Zgodnie z pkt 15 Działu 3 SIWZ komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane były w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy, w zakładce „Pytania i odpowiedzi”. W dniu 28 stycznia 2020 r. wykonawcy otrzymali automatycznie wygenerowaną wiadomość o dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, w której znajdował się link odsyłający do treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, który nie działał prawidłowo. Okoliczność, że ww. link był nieaktywny pozostawała w postępowaniu bezsporna. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej nie została także udostępniona w dniu 28 stycznia 2020 r. na indywidualnych kontach posiadanych przez wykonawców na Platformie. Jak wynika z protokołu postępowania (pkt 21) w związku z zasygnalizowanym przez wykonawców brakiem widoczności informacji o wyborze na skutek nieprawidłowego wygenerowania linku przez Platformę zakupową, Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. ponownie zamieścił tę informację. Powyższe znajduje potwierdzenie w zrzutach ekranu złożonych przez Odwołującego ABB, z których wynika, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na koncie Odwołującego ABB dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r. o godz. 7:51. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic, jakoby termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 28 stycznia 2020 r., które oparte zostało na okoliczności, że wykonawcy mogli zapoznać się ze sposobem wyboru oferty najkorzystniejszej odszukując właściwy dokument na ogólnodostępnej platformie. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Jak wynika z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Powyższy przepis nakłada na zamawiających obowiązek indywidualnego poinformowania wykonawców o dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Obowiązku tego nie wypełnia samo opublikowanie informacji na stronie internetowej zamawiającego czy ogólnodostępnej platformie, jak miało to miejsce w tym przypadku. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, w świetle brzmienia art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, bez znaczenia dla biegu terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej jest zamieszczenie na ogólnodostępnej stronie internetowej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Skutek taki wywoływać może jedynie skierowanie do każdego z wykonawców zawiadomienia obejmującego wszystkie wymagane treścią art. 92 ust. 1 ustawy Pzp elementy. Termin, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, nie zaś od dnia zamieszczenia informacji o wynikach postępowania na ogólnodostępnej stronie internetowej, nawet jeśli termin zamieszczenia informacji na stronie jest wcześniejszy. Realizacja obowiązku zamieszczenia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na ogólnodostępnej stronie internetowej wynikającego z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp nie jest tożsama z zawiadomieniem wykonawców o dokonanej ocenie złożonych przez nich ofert oraz o ewentualnym odrzuceniu ofert czy wykonawcach, którzy zostali wykluczeni. Wskazuje na to już chociażby sam zakres informacji, jakie Zamawiający powinien udostępnić na stronie internetowej zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp, który jest węższy od obowiązku informacyjnego względem wykonawców biorących udział w postępowaniu, określonego w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawa nie ustanawia również żadnego terminu udostępnienia informacji na stronie internetowej. Izba zwraca także uwagę, iż wykonawcy mają zostać powiadomieni o pełnej treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (tj. nie tylko o samym fakcie, że dokonano wyboru, ale także o tym, którą ofertę wybrano oraz jaką punktację przyznano ofertom w każdym kryterium oceny ofert wraz z podaniem łącznej punktacji). Dlatego jakkolwiek można zgodzić się z Przystępującym Konsorcjum, że istotne znaczenie dla zachowania terminu na wniesienie odwołania ma data przesłania informacj i przez Zamawiającego, a nie data zapoznania się z nią przez wykonawcę, to podkreślić trzeba, że przesłana przez Zamawiającego informacja ma być informacją pełną, spełniającą wymogi z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem przesłane wykonawcom w dniu 28 stycznia 2020 r. automatycznie wygenerowane zawiadomienie zawierające nieprawidłowy link odsyłający do informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie spełniało wymagań, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako że nie zawierało konkretnych danych wskazujących na wybraną ofertę i przyznaną punktację, a przekazany link nie odsyłał do dokumentu, w którym informacje takie miały się znajdować. Dokumentu tego nie zamieszczono także na indywidualnych kontach wykonawców założonych na platformie, przez które następowała komunikacja z Zamawiającym. Właściwy dokument udostępniono wykonawcom na ich kontach dopiero w dniu 29 stycznia 2020 r., co wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego ABB. Izba uznała dowody te za wiarygodne, wobec braku dowodów przeciwnych, z których wynikałoby, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została udostępniona na indywidualnych kontach użytkowników już w dniu 28 stycznia 2020 r. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, to dzień 29 stycznia 2020 r. był momentem, od którego należało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiotowej sprawie, wykonawcy nie mogą bowiem ponosić negatywnych konsekwencji nieprawidłowych działań Zamawiającego. W dalszej kolejności Izba wskazuje, iż nie jest zasadny wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 276/20 w zakresie, w jakim dotyczy ono oferty wykonawcy ABB. Izba odrzuca odwołanie z powodów formalnoprawnych w przypadkach ściśle określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał, aby którykolwiek z przypadków wskazanych w pkt 1-7 tego przepisu miał miejsce w przedmiotowej sprawie. Okoliczności, na których Zamawiający opierał swój wniosek, tj. fakt, że oferta ABB była ofertą drugą w rankingu ofert i nie podlegała badaniu przez Zamawiającego z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej, stanowią okoliczności o charakterze materialnoprawnym, które podlegają merytorycznej, a nie formalnej ocenie przez Izbę, a zatem nie mogą skutkować odrzuceniem odwołania, a jedynie mogą wpływać na uwzględnienie lub oddalenie odwołania w zakresie, którego dane okoliczności dotyczą. Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym specyfikacji technicznej), modyfikacji SIWZ oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców co do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców Konsorcjum JM-Tronic i ABB, oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1, korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z Konsorcjum JM-Tronic, w tym oświadczeń i dokumentów składanych przez Konsorcjum na wezwania z art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp, informacji z dnia 28 stycznia 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej (przekazanej wykonawcom 29 stycznia 2020 r.), odpowiedzi Zamawiającego na wniosek ABB o udostępnienie dokumentacji postępowania, protokołu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 lutego 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do pism oraz złożonych przez Strony i Uczestników na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy 380 sztuk rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją spełniających warunki techniczne i jakościowe, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ (Specyfikacja techniczna), do wszystkich Oddziałów ENERGA-OPERATOR SA. (Dział 4 pkt 1 SIWZ). W pkt 3 wskazano, iż wszystkie rozłączniki objęte dostawą oferowane przez wykonawcę mają pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i mają być tego samego typu, przy czym zamawiający zastrzega sobie prawo do bieżącej kontroli źródła pochodzenia (producenta). Zgodnie z pkt 4 telesterowanie do rozłączników objętych dostawą oferowane przez wykonawcę ma pochodzić od jednego, tego samego producenta wskazanego przez wykonawcę w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) i ma być tego samego typu. Zgodnie z postanowieniami Działu 6 pkt 1.3 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki zdolności technicznej lub zawodowej: wykonawca musi wykazać się wykonaniem dostaw lub dostawy fabrycznie nowych rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej lub o budowie otwartej z komorami próżniowymi z telesterowaniem o łącznej wartości brutto co najmniej 1 000 000 zł., w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. W Dziale 7 SIWZ przedstawiono wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mieli dostarczyć wykonawcy. W pkt 2 wskazano, iż w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą (w formie elektronicznej; dla rysunków technicznych dopuszcza się format PDF lub DWG): 2.1 Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia; 2.2. Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry z pkt. 2.3.17 załącznika nr 1 do SIWZ/umowy, poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 2.2.1 rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z napędem - PN-EN 62271-1:2018-02E Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 1: Postanowienia wspólne dla aparatury rozdzielczej i sterowniczej prądu przemiennego oraz PN-EN 62271-103:2011E, Wysokonapięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 103: Rozłączniki o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV do 52 kV włącznie. W Uwagach do punktu 2 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. Zgodnie z pkt 5.1 Działu 7 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wezwany wykonawca zobowiązany będzie złożyć wykaz dostaw - zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ, o których mowa w Dziale 6 pkt 1.3, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. W pkt 8 Działu 7 wskazano dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań zamawiającego przez oferowane dostawy: 8.1. Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR) zawierająca m.in. podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych. 8.2. Kopie certyfikatów zgodności poświadczonych za zgodność z oryginałem z niżej wymienionymi normami: 8.2.1. transformatory potrzeb własnych - PN-EN 61869-3:2011E Przekładniki - Część 3: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników napięciowych indukcyjnych, 8.2.2. przekładniki prądowe SN - PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych, 8.2.3. ograniczniki przepięć SN - PN-EN 60099-4:2015-01E Ograniczniki przepięć -- Część 4: Beziskiernikowe ograniczniki przepięć z tlenków metali do sieci prądu przemiennego 8.3. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z niżej wymienionymi normami: 8.3.1. sterownik z zintegrowanym modułem wykrywania zwarć PN EN 61010-1:2011P Wymagania bezpieczeństwa dotyczące elektrycznych przyrządów pomiarowych, automatyki i urządzeń laboratoryjnych - Część 1: Wymagania ogólne, PN EN 61000 6-2:2008P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-2: Normy ogólne Odporność w środowiskach przemysłowych, PN-EN 61000-6-4:2008P+A1:2012P Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) - Część 6-4: Normy ogólne - Norma emisji w środowiskach przemysłowych, PN EN 60255 26:2014-01P Przekaźniki pomiarowe i urządzenia zabezpieczeniowe - Część 26: Wymagania dotyczące kompatybilności elektromagnetycznej, 8.3.2. dzielniki napięciowe - PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:2018-07E Przekładniki Część 11: Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych . 8.3.3. przekładniki prądowe PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-10:2018-07E Przekładniki - Część 10: Dodatkowe wymagania dotyczące pasywnych przekładników prądowych małej mocy, 8.3.4. zasilacz prądu stałego PN-EN 61204:2001+A1:2002E Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Właściwości i wymagania Bezpieczeństwa, oraz PN-EN 612043:2006 Zasilacze niskiego napięcia prądu stałego - Część 3: kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) 8.3.5. ograniczniki przepięć nn - PN-EN 61643-11:2013-06E Niskonapięciowe urządzenia ograniczające przepięcia - Część 11: Urządzenia ograniczające przepięcia w sieciach elektroenergetycznych niskiego napięcia - Wymagania i metody badań, 8.3.6. rozłącznik bezpiecznikowy instalacyjny nn - PN-EN 60947-3:2009P Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa -- Część 3: Rozłączniki, dołączniki. Rozłączniki izolacyjne i zestawy łączników z bezpiecznikami topikowymi, 8.3.7. wyłączniki instalacyjne nn - PN EN 60947 2:2018-01E Aparatura rozdzielcza i sterownicza niskonapięciowa - - Część 2: Wyłączniki, 8.3.8. gniazdo wtyczkowe ze stykiem ochronnym - PN-IEC 608841:2006P+A1:2009P+A2:2016-01P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 1: Wymagania ogólne, PN-IEC 60884-2-2:2012P Gniazda wtyczkowe i wtyczki do użytku domowego i podobnego - Część 2-2: Wymagania szczegółowe dla gniazd wtyczkowych do urządzeń, 8.3.9. izolatory przepustowe: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000 V, 8.3.10. izolatory osłonowe: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny, 8.3.11. akumulatory: PN-EN 60896-21:2007P Baterie ołowiowe stacjonarne - Część 21: Typy wyposażone w zawory - Metody Badań. 8.4. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.4.1. Dyrektywy RED 2014/53/UE (Dz. U. UE L 153/63/2014), 8.4.2. Dyrektywy EMC 2014/30/UE (Dz.U. UE L 96/79/2014) dla, sterownika z zintegrowanym sygnalizatorem zwarć oraz modułu komunikacyjnego (zintegrowanego ze sterownikiem lub jako oddzielne urządzenie). 8.5. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.5.1. Dyrektywy LVD 2014/35/UE (Dz. U. UE L 96/357/2014), 8.5.2. Dyrektywy RoHS 2011/65/UE (Dz. U. UE L 174/88/2011) dla zasilacza prądu stałego, ograniczników przepięć nn, rozłączników instalacyjny nn, wyłączników instalacyjnych nn. 8.6. Deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela albo importera z postanowieniami: 8.6.1. Dyrektywy 2006/66/WE (Dz. U. UE L 266/1/2006) 8.6.2. Dyrektywy 2013/56/UE (Dz. U. UE L 329/5/2013) 8.6.3. dla akumulatorów wykonanych w technologii żelowej lub AGM W Uwagach do punktu 8 wskazano m.in., iż Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów z badań. W Dziale 14 SIWZ wskazano kryteria oceny ofert: cena oferty z wagą 85% oraz zastosowane medium izolacyjne z wagą 15%. W pkt 3 wskazano, iż liczbę punktów przyznaną danej ofercie w kryterium posiadanego medium izolacyjnego zamawiający obliczy zgodnie z wzorem: PM=Mx0,15. (PM- liczba punktów przyznanych ofercie w kryterium medium izolacyjnego, M - jednolita skala: 0 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci gazu SF6; 100 - w przypadku zastosowania medium izolacyjnego w postaci próżni. W Specyfikacji technicznej (Załącznik nr 1 do SIWZ), Zamawiający wskazał m.in. definicje dla izolatora przepustowego (Urządzenie umożliwiające przeprowadzenie przez przegrodę jednego lub kilku przewodów i odizolowanie ich od tej przegrody, zamocowanie (kołnierz lub urządzenie mocujące) do przegrody stanowi część izolatora przepustowego) oraz dla izolatora osłonowego (Izolator z otworem przelotowym, z kloszami albo bez kloszy, wyposażony w elementy montażowe). W pkt 2 Specyfikacji technicznej przedstawiono wymagania co do przedmiotu zamówienia. W zakresie budowy i parametrów rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej (pkt 2.3) wskazano m.in., że rozłączniki mają być wyposażone w izolatory przepustowe zgodne z normą: PN-EN 60137:2018-02E Izolatory przepustowe na napięcie przemienne powyżej 1000V oraz izolatory osłonowe wykonane zgodnie z normą: PN-EN 62217:2013-06E Wnętrzowe i napowietrzne wysokonapięciowe izolatory polimerowe - Ogólne definicje, metody badań i kryteria oceny (pkt. 2.3.1). Zgodnie z pkt 2.3.17 rozłączniki mają posiadać nie gorsze parametry niż: 1) napięcie znamionowe (Ur) - 24 kV, 2) poziom znamionowy izolacji: a) znamionowe napięcie wytrzymywane o częstotliwości sieciowej: - faza-ziemia - 50 kV, - między fazami - 50 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 60 kV, b) znamionowe napięcie wytrzymywane udarowe piorunowe: - faza-ziemia - 125 kV, - między fazami - 125 kV, - bezpieczny odstęp izolacyjny - 145 kV, c) częstotliwość znamionowa (fr) - 50 Hz, d) prąd znamionowy ciągły (Ir) - 400 A, e) prąd znamionowy wyłączalny w obwodzie o małej indukcyjności i w obwodzie sieci pierścieniowej (I1, I2a) - 400 A f) prąd znamionowy krótkotrwały wytrzymywany (Ik) - 16 kA, g) prąd znamionowy szczytowy wytrzymywany (Ip) - 40 kA, h) czas znamionowy trwania zwarcia (tk) - 1 s, i) prąd znamionowy załączalny zwarciowy (Ima) - 40 kA, j) klasa rozłącznika o budowie zamkniętej- M2 (co najmniej 5000 cykli), E3. Zgodnie z pkt 2.4.5 ppkt 6) Specyfikacji technicznej Zamawiający wymagał, aby sterownik realizujący funkcję telesterowania posiadał liczbę wejść/wyjść binarnych dostosowaną do wymagań wskazanych poniżej w ppkt.: 13 oraz 14. W ppkt 13 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały ogólne: stan rozłącznika (dwubitowo), wartości prądów i napięć, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego zasilacza, zadziałanie zabezpieczenia nadmiarowo-prądowego silnika napędu, uszkodzenie ograniczników przepięć nn, otwarcie drzwi szafki sterowniczej, stan przełącznika trybu pracy, założenie blokady mechanicznej napędu (brak sterowania elektrycznego), informacja o zaniku zasilania podstawowego z transformatora potrzeb własnych SN/nn, poziom rozładowania akumulatorów, sygnał wykrycia przez sygnalizator zwarcia oraz kierunku przepływu prądu zwarciowego, sygnał nieudanego sterowania - brak zmiany stanu rozłącznika po odebraniu sygnału sterowniczego i przekroczeniu maksymalnego czasu na zmianę stanu rozłącznika, sygnał o obniżonym ciśnieniu gazu w przypadku rozłączników o budowie zamkniętej w izolacji z SF6. W ppkt 14 zawarto wymaganie, aby sterownik wymieniał z systemem dyspozytorskim co najmniej niżej wymienione sygnały sterownicze: zamknięcie łącznika, otwarcie łącznika, kasowanie sygnalizacji z modułu wykrywania zwarć, test modułu wykrywania zwarć. Zgodnie z pkt 2.4.8 ppkt 7 Specyfikacji technicznej moduł wykrywania zwarć powinien spełniać następujące wymagania co do zakresów nastaw zabezpieczeń: a) zabezpieczenia prądowe: zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0,1-10 s.; zakres prądowy 0-1000 A; zakres czasowy 0-3 s.; b) zabezpieczenie ziemnozwarciowe admintacyjne: (...) zakres czasowy 0,1-10s. Zgodnie z pkt 2.5.3 Specyfikacji technicznej przekładniki prądowe sytemu wykrywania zwarć powinny spełniać następujące wymagania: 1) wykonane jako napowietrzne pierścieniowe przekładniki prądowe, 2) posiadać parametry nie gorsze niż: a) najwyższe dopuszczalne napięcie - 0,72 kV, b) znamionowy prąd pierwotny - 200 A, c) znamionowy prąd wtórny - 1 A, d) moc znamionowa - max 5 VA, e) klasa dokładności - 5P, f) znamionowa częstotliwość - 50 Hz, g) kategoria temperaturowa - 40/40; 3) wykonane zgodnie z normami: PN-EN 61869-2:2013-06E Przekładniki - Część 2: Wymagania szczegółowe dotyczące przekładników prądowych. Zgodnie z pkt 2.5.4 Specyfikacji technicznej dzielniki napięciowe systemu pomiaru napięcia i zabezpieczeń powinny spełniać następujące wymagania: 1) posiadać parametry nie gorsze niż: a) znamionowe napięcie pierwotne - 20/-\ 3 kV, b) znamionowe napięcie wtórne - 2/'\3 lub 3,25/^3 V, c) klasa dokładności - 3P, d) znamionowa częstotliwość - 50Hz, e) kategoria temperaturowa - 40/40, f) znamionowy poziom izolacji czujnika napięcia pierwotnego, g) znamionowe napięcie probiercze o częstotliwości sieciowej - 50 kV, h) znamionowe napięcie probiercze udarowe piorunowe - 125 kV, 2) wykonane zgodnie z normą: PN-EN 61869-1:2009E Przekładniki - Część 1: Wymagania ogólne, PN-EN61869-6:2017-03E Przekładniki - Część 6 Dodatkowe wymagania ogólne dla przekładników małej mocy oraz PN-EN61869-11:201807E Dodatkowe wymagania dla małej mocy pasywnych przekładników napięciowych. W postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym Odwołujących i Przystępującego. Wykonawca ABB w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu SECTOS NXB, producent ABB Sp. z o.o. oraz telesterowanie typu STGP-3.5-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: gaz SF6. Wykonawca Konsorcjum JM-Tronic w formularzu oferty wskazał, iż oferuje rozłączniki typu RU-V, producent JM-Tronic oraz telesterowanie typu STGP-3-SP-SGM, producent Instytut Energetyki - Instytut Badawczy, Oddział Gdańsk. Ponadto wskazał, iż w oferowanym rozłącznikach zastosowane będzie medium izolacyjne: próżnia. Do oferty Konsorcjum załączyło kartę katalogową nr PK-505/5 oraz certyfikat rozłącznika nr JSHP/44/CZ/2019 wystawiony przez J.S. H. Poland Sp. z o.o. W treści karty katalogowej wskazano m.in. parametry techniczne dla sensorów napięciowych i sensorów prądowych w zakresie temperatury pracy: -25oC...+55oC. W treści załączonego do oferty certyfikatu wskazano m.in., iż certyfikat może służyć jako podstawa do oświadczenia, że kolejne wyprodukowane egzemplarze wyrobów spełniają wyspecyfikowane w certyfikacie wymagania (pkt 5), jak również, że ocenę, wykaz dokumentów i sprawozdań z badań, stanowiących podstawę wydania certyfikatu zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/1 9/MK (pkt 6). W certyfikacie wskazano „parametry deklarowane przez producenta”, w tym temperaturę pracy dla rozłącznika od -40oC do +60oC. Zamawiający w dniu 15 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 25 listopada 2019 r. złożyło dokumentację techniczno - ruchową („DTR”) dla rozłącznika RUV - 24 kV, w której wskazano m.in., iż rozłączniki przeznaczone są do pracy w zakresie temperatur otoczenia -40oC - + 60oC (pkt 4.2), ponadto w pkt 5.1.1. wskazano parametry techniczne sensorów napięciowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: 40oC do + 40oC, zaś w pkt 5.1.2 wskazano parametry techniczne sensorów prądowych, w tym w odniesieniu do temperatury pracy wskazano: -40oC do + 40oC. Konsorcjum załączyło ponadto kartę katalogową sterownika STGP-3-SP-GSM, w której wskazano, iż sterownik jest zasilany napięciem 24VDC, wśród danych technicznych wskazano m.in. wymiary 105x101x120, liczbę wyjść binarnych - 6, Umax 60V, Imax 1A. W odniesieniu do wejść prądowych wskazano na ich współpracę z cewkami Rogowskiego lub przekładnikami prądowymi 1A/5A. Złożono również deklarację zgodności dla sterownika telesterowania STGP-3-SP (-GSM), a także instrukcję obsługi i konfiguracji sterownika STGP-3-SP (-GSM), w której wskazano m.in., iż sterownik zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia), jak również, że każdy moduł wyposażony jest w 6 lub 8 wyjść binarnych (sterowniczych) - pkt 5.3. W zakresie wyjść binarnych moduł występuje w dwóch wykonaniach: w wykonaniu standardowym z 8 wyjściami (wyjścia wymagają prawidłowej polaryzacji (...) prąd obciążenia 200mA) w wykonaniu typu W z 6 wyjściami (wyjścia są niepolaryzowane. Prąd obciążenia 1000mA). W instrukcji przedstawiono tabelę, w której opisano oba typy wyjść (str. 13 i n.). Ponadto na str. 17 wskazano zakresy nastaw, w tym zakres prądowy 1-1500A. Wskazano także kroki nastaw: (.) t=1ms. Ponadto załączono dokumentację techniczną Szafki sterowania radiowego do rozłącznika napowietrznego RU-V, w której w pkt 4.1 Dane techniczne wskazano typ sterownika STGP-3-SP, ilość wyjść sterowniczych 8, wymiary szafki 650/450/300. W pkt 5.1. wskazano m.in., iż „sterownik może być wyposażony w max. 128 (16x8) wejść dwustanowych i 48 (6x8) wyjść dwustanowych oraz 2 wejścia analogowe ogólnego przeznaczenia. (.) Każdy moduł zawiera 3 wejścia analogowe prądowe (pomiar prądu z przekładników tradycyjnych lub cewek Rogowskiego) oraz 3 wejścia analogowe napięciowe (pomiar napięcia z przekładników tradycyjnych lub dzielników napięcia). Wyboru sposobu pomiaru dokonuje się na etapie zamówienia układu.” W pkt 5.5 wskazano dane techniczne odnoszące się do sterownika, w tym wymiary 112,5x101x118 (pkt 5.5.1), napięcie nominalne zasilania 24V DC (pkt 5.5.2), pobór prądu w stanie aktywnym 4mA (pkt 5.5.3 wejścia dwustanowe). Ilość wyjść sterowniczych: 8, napięcie nominalne 48V DC, maks. prąd przenoszony 0,2A/24V DC (pkt 5.5.4 wyjścia sterownicze). Konsorcjum JM-Tronic złożyło także deklarację zgodności dla produktu „Gniazda na szynę TH” potwierdzającą zgodność z normą PN-IEC 60884-1:2006/A1:2009; PN-IEC 60884-2-2:2012P. Ponadto złożone zostały wymagane w SIWZ certyfikaty i deklaracje zgodności , za wyjątkiem deklaracji dla izolatorów osłonowych i przepustowych. Ponadto, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale 6 pkt 1.3 SIWZ, Konsorcjum złożyło wykaz dostaw, w którym wskazało cztery dostawy, w tym w poz. 2 wskazano dostawę rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej i o budowie otwartej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o wartości brutto 833 978,99 zł, realizowaną w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. na rzecz PW Marzbud M. G. . Do wykazu dołączono list referencyjny wystawiony dnia 1 października 2019 r. dla firmy Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o., w którym potwierdzono realizację dostaw w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 30 października 2019 r. o wartości brutto 833 978,99 zł. W dniu 18 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, m.in. wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień dot. certyfikatu zgodności nr JSHP/44/CZ/2019, w tym uzupełnienia dokumentów: umowy JSHP/115/U/2019, która jest warunkiem utrzymania certyfikatu oraz raportu z oceny wyrobu nr JSHP/RW/43/CZ/19/MK. Wykonawca następnego dnia dopytał Zamawiającego czy Zamawiającemu chodziło o raport z badań, ponieważ zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający zastrzegł sobie prawo wglądu w oryginału certyfikatów, prawo wglądu do raportu z badań oraz pełnych protokołów badań i taki raport z badań Konsorcjum może złożyć, natomiast raport z oceny wyrobu wg informacji pozyskanej z JSHP jest dokumentem poufnym i może być wydany tylko na wezwanie PCA i sądu, a Konsorcjum nie posiada takiego dokumentu. Konsorcjum załączyło także pismo z jednostki certyfikującej potwierdzające poufność raportu z oceny wyrobu. Zamawiający w dniu 20 grudnia 2019 r. podtrzymał wymaganie dostarczenia kopii raportu z oceny wyrobu oraz kopii umowy JSHP/115/U/2019. W dniu 23 grudnia 2020 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia wskazując, iż zgodnie z zapytaniem z dnia 19 grudnia 2019 r. i brakiem możliwości przesłania raportu z oceny , który jest dokumentem o charakterze poufnym i nie może być ujawniony stronie trzeciej, co potwierdza pismo jednostki certyfikującej, przesyła sprawozdanie z badań typu rozłącznika napowietrznego RU-V nr 033.4/19/NZL/NBR/WN, które było podstawą do oceny wyrobu i wystawienia certyfikatu. Dodał, iż dokument ten jest zgodny z wymaganiami SIWZ, a żądanie przedstawienia raportu z oceny wykracza poza postanowienia SIWZ. Konsorcjum załączyło także umowę JSHP/115/U/2019. Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. zwrócił się do PW Marzbud M. G. o potwierdzenie wystawienia referencji z dnia 1 października 2019 r. i potwierdzenie poprzez przedstawienie protokołów odbioru i kopii dokumentu zakupu, że w ramach współpracy firma Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. dostarczy w terminie 1 stycznia 2016 r. - 30 października 2019 r. rozłączniki napowietrzenie o budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji o łącznej wartości brutto 833 978,99 zł. Na powyższe pismo Zamawiający nie uzyskał odpowiedzi. Ponadto Zamawiający w dniu 2 stycznia 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r., tj. 1919.W.12.2019.AS-JM Tronic_Podpisane_PM_23. 12.2019; Raport-033.4_19_NZL_NBR_WN_Rozłącznik_RU-V_Podpisane_PM_23.12.2019; Umowa JSHT_115_U_2019_Podpisany_PM_23.12.2019, podkreślając, iż gdyby którykolwiek z ww. dokumentów miał być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., wykonawca zobowiązany jest uczynić stosowne zastrzeżenie oraz wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na powyższe 2 stycznia 2020 r. Konsorcjum wskazało, iż zastrzega, że informacje zawarte w raporcie z badań, jak również w umowa współpracy pomiędzy JM-Tronic i jednostką certyfikującą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, są poufne i nie mogą być udostępniane innym stronom - w rozumieniu u.z.n.k. Wskazał, iż dokumenty te nigdy wcześniej nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Dostęp do raportów z badań produktów JM-Tronic oraz umów zawieranych w ramach prowadzonej działalności jako informacji strategicznych i wrażliwych ma określona i ograniczona grupa pracowników, przeszkolona zgodnie z wewnętrznymi procedurami ISO. Firma JM-Tronic posiada wdrożony system ISO w zakresie Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji zgodnie z normą PN-ISO/IEC 27001. Dodał, że zgodnie z pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. odpowiednie procedury w stosunku do raportu z badań rozłącznika RU-V w celu zapewnienia jego poufności podjęła również sama jednostka certyfikująca. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. ponownie wezwał Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie jawności dokumentów przekazanych 23 grudnia 2019 r. W treści pisma w sposób szczegółowy omówił kwestię zastrzegania przez wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przywołując treść przepisów oraz orzecznictwo. Dalej wskazał m.in., iż wykonawca nie podał, jaki rodzaj informacji zawierają złożone dokumenty, jakie to niezbędna działania podjęto w celu zachowania dokumentów w poufności, podniósł, że Konsorcjum nie rozwinęło sformułowania o tym, ze dostęp do informacji ma określona i ograniczona grupa pracowników i nie złożyło dowodów, a także zauważył, że złożona umowa JSHT/115/U/2019 nie zawiera klauzuli regulującej utrzymanie jej postanowień w poufności. Ponadto Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie wątpliwym jest, aby wykonawca w sposób należyty dbał o zabezpieczenie w tajemnicy przekazanych dokumentów, powołując się na niedochowanie przez wykonawcę należytej staranności w momencie pierwszego przedstawienia Zamawiającemu przedmiotowych informacji. Dodał, że nie wykazano należycie przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i wskazał na obowiązki ciążące na wykonawcy w przypadku zamiaru zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Zamawiający, uznając przedstawione uzasadnienie za zbyt ogólne, wezwał Konsorcjum do wskazania, które dokumenty bądź informacje zawarte w złożonych dokumentach są tajemnicą przedsiębiorstwa i z jakiego powodu, podkreślając możliwość złożenia dowodów. W odpowiedzi na powyższe Konsorcjum w dniu 8 stycznia 2020 r. przedstawiło szczegółowe wyjaśnienia, dlaczego dokumenty załączone do pisma z 23 grudnia 2020 r. zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, składając dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zamawiający w dniu 29 stycznia 2020 r. udostępnił wykonawcom na ich kontach na Platformie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Konsorcjum JM-Tronic. Z treści informacji wynikało, iż Zamawiający przyznał ww. ofercie 15 pkt w kryterium zastosowane medium izolacyjne. Ponadto Zamawiający w dniu 5 lutego 2020 r. w odpowiedzi na prośbę Odwołującego ABB o udostępnienie złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic deklaracji zgodności dla izolatorów przepustowych i osłonowych zgodnie z ppkt 8.3.9 i 8.3.10 SIWZ, wskazał, iż ze względu na odmienne rozwiązanie techniczne w zaoferowanym urządzeniu (które jest zgodne z zapisami SIWZ) nie występują izolatory przepustowe i osłonowe, więc wymóg udokumentowania zgodności z normami PN-EN 60137:2018-02E i PN-EN 62217:2013-06E jest bezprzedmiotowy, w związku z czym wykonawca takowych dokumentów nie złożył, a Zamawiający nie wzywał do ich uzupełnienia. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 274/20 i KIO 276/20 zasługują na częściowe uwzględnienie. Sygn. akt KIO 274/20 Izba za zasadne uznała zarzuty oznaczone nr 1 i 2 w odwołaniu odnoszące się do kwestii zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego części dokumentów złożonych przez Konsorcjum JM Tronic oraz wzywania tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Zamawiający swoim zachowaniem naruszył zasadę jawności oraz zasadę uczciwej konkurencji. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 8 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne (ust. 1), Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2), Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (ust. 3). Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Przystępujący zobowiązany był po pierwsze zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dalej należy zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazano na termin, w jakim wykonawca może zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa z równoczesnym wykazaniem zasadności takiego zastrzeżenia - musi to nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepis ten odnosi się do informacji składanych wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co nie oznacza, że nie jest możliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji wynikających z oświadczeń czy dokumentów składanych na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż w takiej sytuacji wykonawca powinien najpóźniej w chwili składania oświadczenia lub dokumentu zastrzec, że zawiera on informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz równocześnie wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. spełnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 545/19 ). Jak wskazano w wyroku z dnia 29 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1266/16 „w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach składanych zamawiającemu w toku postępowania należy stosować per analogiam omówione powyżej reguły postępowania wyrażone w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, czyli wraz z ich złożeniem należy dokonać zarówno stosowanego zastrzeżenia, jak i wykazać jego zasadność.” Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp uznając skuteczność objęcia złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Należy zauważyć, że Konsorcjum JM-Tronic składając oświadczenia i dokumenty na wezwania Zamawiającego, z własnej inicjatywy nie dokonało zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jakichkolwiek przedstawianych informacji, za wyjątkiem dowodów załączonych do wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., złożonych na potwierdzenie niejawnego charakteru przedstawionego w dniu 23 grudnia 2019 r. raportu z badań. W szczególności Konsorcjum JM-Tronic nie wskazało na takie zastrzeżenie w odniesieniu do dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. (tj. m.in. umowy z jednostką certyfikującą i sprawozdania z badań) ani co do treści wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. (z wyłączeniem wskazanych w tych wyjaśnieniach dowodów). Słusznie zatem wskazywał Odwołujący 1, iż już sama ta okoliczność powoduje, że nie została wypełniona dyspozycja art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic w ogóle nie zastrzegło, że informacje zawarte w złożonych oświadczeniach i dokumentach nie mogą być udostępniane, nie mówiąc już o jakiejkolwiek próbie wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W stanie prawnym obowiązującym po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r., która w sposób istotny zmieniła brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, rolą zamawiającego nie jest już prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień publicznych w stanie prawnym obowiązującym przez ww. nowelizacją. Informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Wykonawca chcąc objąć pewne informacje tajemnicą zobowiązany jest w odpowiednim momencie, bez wezwania, dokonać stosownego zastrzeżenia oraz udowodnić zamawiającemu jego zasadność. Zaniechania wykonawcy w powyższym zakresie powinny być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nawet nie zastrzegł ich niejawnego charakteru ani tej okoliczności nie wykazał. Takie działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji na negatywną ocenę zasługuje działanie Zamawiającego, który skierował do Konsorcjum JM-Tronic w dniu 2 stycznia 2020 r. wezwania odnoszące się do kwestii jawności dokumentów złożonych wraz z pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. Już sama treść tego wezwania potwierdza, że Zamawiający miał pełną świadomość, iż wykonawca nie dokonał żadnego zastrzeżenia co do tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w tych dokumentach. Zamawiający sam, bazując na własnym doświadczeniu i wiedzy, uznał, że dokumenty te mogą zawierając tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego wystosował do wykonawcy wezwanie, pouczając go, że jeśli jego zamiarem było objecie przedmiotowych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa to powinien dokonać stosownego zastrzeżenia i wykazać jego zasadność. Takie działanie pozostaje w oczywistej sprzeczności zarówno z zasadą jawności postępowania, jak i z zasadą równego traktowania wykonawców. Tym bardziej rażące jest dalsze postępowanie Zamawiającego, który otrzymując od Konsorcjum JM Tronic lakoniczne wyjaśnienia mające wskazywać na poufność informacji, skierował do tego wykonawcy kolejne wezwanie, szczegółowo wyjaśniając jakie konkretnie elementy powinny zostać podane przez wykonawcę i w jaki sposób, aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa mogło zostać uznane za skuteczne, a następnie uznał dokonane w odpowiedzi na to wezwanie zastrzeżenie za prawidłowe i odmówił udostępnienia dokumentów Odwołującemu ABB. Działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu wykonawcy do dokonania zastrzeżenia, a następnie do doprecyzowania zastrzeżenia i złożenia dowodów, stanowi naruszenie art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum JM-Tronic już w momencie składania dokumentów w dniu 23 grudnia 2020 r. mogło i powinno było przedstawić uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób, w jaki uczyniło to dopiero w dniu 8 stycznia 2020 r. (co było działaniem spóźnionym). W orzecznictwie podkreśla się stanowczo, że uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może nastąpić w terminie późniejszym ani na wezwanie zamawiającego (por. m.in. wyrok z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1281/18). Orzecznictwo dopuszcza co najwyżej możliwość wyjaśnienia pewnych niejasności, które mogą się nasunąć Zamawiającemu w wyniku lektury uzasadnienia zastrzeżenia w odniesieniu do informacji i dowodów przedstawianych przez wykonawcę w tym zastrzeżeniu. Jednakże wyjaśnienia takie nie mogą sprowadzać się do umożliwienia wykonawcy przedstawienia całkowicie nowych okoliczności, których wykonawca zaniechał wskazać w terminie, w którym winien był to uczynić. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości zwracania się przez Zamawiającego do wykonawców z wezwaniem o doprecyzowanie czy uzupełnienie informacji lub dokumentów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niewątpliwie stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis komentowanego przepisu. Dla powyższej oceny bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż w podobny sposób traktował on pozostałych wykonawców, również wzywając ich do wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Stosowanie podobnych mechanizmów w odniesieniu do innych uczestników postępowania nie konwaliduje wadliwych czynności Zamawiającego, a świadczyć może co najwyżej o tym, że również w odniesieniu do innych wykonawców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Okoliczność ta nie podlega jednak badaniu przez Izbę, bowiem Izba rozpoznaje sprawę w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, a te odnosiły się jedynie do dokumentów złożonych przez Przystępującego Konsorcjum JM-Tronic. W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumentach złożonych przez Konsorcjum JM-Tronic, co odnosić należy do dokumentów złożonych w dniu 23 grudnia 2020 r., jak i do treści wyjaśnień z dnia 8 stycznia 2020 r., z wyłączeniem dowodów do nich załączonych, co do których takie zastrzeżenie wraz z uzasadnieniem przedstawiono. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż dowody załączone do wyjaśnień z 8 stycznia 2020 r. pozostają bez jakiegokolwiek znaczenia dla dokonanej przez Izbę oceny, jako że zostały one złożone celem wykazania, że raport z badań zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co było działaniem spóźnionym, wobec braku zastrzeżenia niejawnego charakteru raportu z badań i wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w chwili jego złożenia. Ponadto Izba stwierdziła szereg dalszych naruszeń przepisów ustawy Pzp po stronie Zamawiającego, które wystąpiły na etapie badania zgodności oferty Konsorcjum JM-Tronic z wymaganiami SIWZ i które świadczą o tym, iż Zamawiający nie dochował należytej staranności podczas badania oferty Konsorcjum. Izba podkreśla, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z należytą starannością na każdym jego etapie, czy to podczas kształtowania postanowień SIWZ czy stosowania tych postanowień w…

…sygn. akt: KIO 1484/24 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o., ​ul. Obywatelska 201; 94-111 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Łódzka Specjalna Strefa Ekonomiczna S.A., ul. Ks. Biskupa Wincentego Tymienieckiego 22 G; 90-349 Łódź, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Łódzka Agencja Ochrony Mienia Security Service A.P. W. sp.j., Al. Tadeusza Kościuszki 46/4; 90-247 Łódź, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o., ​ul. Obywatelska 201; 94-111 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o., ul. Obywatelska 201; 94-111 Łódź, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Łódzka Specjalna Strefa Ekonomiczna S.A., ul. Ks. Biskupa Wincentego Tymienieckiego 22 G; 90-349 Łódź, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o., ul. Obywatelska 201; 94-111 Łódź na rzecz zamawiającego Łódzka Specjalna Strefa Ekonomiczna S.A., ul. Ks. Biskupa Wincentego Tymienieckiego 22 G; 90349 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Łódzka Specjalna Strefa Ekonomiczna S.A., ul. Ks. Biskupa Wincentego Tymienieckiego 22 G; 90-349 Łódź, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1484/24 Uzasadnienie Zamawiający – Łódzka Specjalna Strefa Ekonomiczna S.A. - prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Świadczenie usług ochrony fizycznej obiektów i​ mienia Kompleksu 3 w Łodzi przy ul. Ks. Bp. W. Tymienieckiego 22/24 - część 1, Usługi ochrony hali produkcyjnomagazynowej ŁSSE S.A. w Łodzi przy ul. Stokowskiej 27 wraz z​ usługami sprzątania pomieszczeń socjalnych i biurowych znajdujących się przy u​ l. Stokowskiej 27 - część 2”. 29 kwietnia 2024 roku, wykonawca Agencja Ochrony Eskort sp. z o.o., ul. Obywatelska 201; 94-111 Łódź (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postaci: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Łódzka Agencja Ochrony Mienia Security Service A.P. W. sp.j. (dalej: Security Service). 2) zaniechania odrzucenia oferty Security Service pomimo tego, że oferta wskazanego podmiotu zawierała rażąco niską cenę i rażąco niskie koszty, a wyjaśnienia wykonawcy co do ceny i kosztu były nierzetelne, ogólnikowe i niepoparte dowodami. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Security Service, gdy: a)wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia co do ceny, nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny oraz kosztu i tym samym nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny ​ i kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają ceny i kosztu wskazanych w ofercie, b)wykonawca zaniżył koszty usługi monitorowania (1 zł miesięcznie), wykonawca zaniżył miesięczne wynagrodzenie pracowników w związku z założeniem wynagrodzenia minimalnego 4240 zł brutto miesięcznie pomimo wzrostu wynagrodzenia minimalnego od 1 lipca 2024 r. do kwoty 4300 zł brutto, wykonawca przyjął do wyliczeń ceny 6 etatów zamiast 8,27 etatu, wykonawca zaniżył miesięczne koszty świadczenia usługi, wykonawca w wyjaśnieniach ceny pominął niezbędne koszty, c)cena oferty oraz koszty oferty były rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Security Service jako oferty najkorzystniejszej, 3)nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Security Service i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa wg. norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów przez zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem pozbawienie odwołującego możliwości realizacji zamówienia publicznego w sytuacji, gdy odwołujący zgłosił oferty w sposób prawidłowy, która stanowi ofertę najkorzystniejszą dla zamawiającego z ceną gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia i zgodnie z warunkami zamówienia. Gdyby nie naruszenia zamawiającego oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta odwołującego zajęła bowiem drugie miejsce w rankingu ofert. Naruszenia dokonane przez zamawiającego uniemożliwiły więc wybór ofert odwołującego. Zamawiający powinien bowiem odrzucić ofertę, która zajęła 1 miejsce rankingowe. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Odwołujący wskazuje, że złożone przez Security Service wyjaśnienia co do ceny są nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne. Zamawiający nie mógł więc uznać na podstawie wyjaśnień, że cena zaoferowana przez wykonawcę oraz koszt oferty mają charakter rynkowy. Wykonawca w celu wykazania prawidłowości ceny i kosztu powinien bowiem przedstawić szczegółową kalkulacje popartą dowodami wskazującymi na rynkowy charakter kosztów i​ poprawność przyjętych założeń. Wykonawca powinien wykazać, że przedstawione założenia przekładają się na konkretną wartość liczbową tj. jakie oszczędności udało się osiągnąć. Sytuacja prawna wykonawcy, który nie złożył odpowiednich wyjaśnień popartych dowodami i​ takiego, który nie złożył wyjaśnień jest analogiczna. Taka oferta powinna zostać odrzucona (wyrok KIO z 19 maja 2016 r., KIO 722/16). Złożone wyjaśnienia nie uzasadniają ceny i kosztu wskazanych w ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy powinny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracy pracowników. ​W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (KIO 2494/19 wyrok KIO z dnia 23-12-2019). Na rażąco niską cenę i kosztu wskazanych w ofercie oraz brak potwierdzenia przez wyjaśnienia wykonawców ceny i kosztu wskazanych w ofercie wskazują następujące okoliczności: 1. Security Service wskazał w formularzu oferty, że usługa monitorowania zostanie zlecona podwykonawcy Seris Konsalnet za kwotę 1 zł netto miesięcznie. Jednakże wykonawca nie wykazał, że ma możliwość zlecenia wykonania usługi za taką kwotę. Wykonawca mógł przedstawić np. umowę/zlecenia/ofertą/fakturę VAT. Taki dokument nie został przedstawiony, ponieważ średni koszt monitorowanie wynosi około 50 zł miesięcznie. Wykonawca nie ma więc możliwości wykonania usługi za cenę wskazaną w ofercie co świadczy o nierealności zaaferowanej ceny. Ponadto do wyjaśnień ceny nie dołączono dowodów możliwości zlecenia usługi monitorowania za 1 zł miesięcznie. 2. Wykonawca w wyjaśnieniach ceny pominął koszty: umundurowania pracowników, badań pracowników, szkoleń pracowników, administracyjne (np. obsługa kadrowa, koszty przelewów do pracowników), nadzoru nam pracownikami ochrony. Bez poniesienia wskazanych kosztów nie jest możliwa realizacja zamówienia co świadczy o nierealności zaoferowanej ceny. Wykonawca nie uwzględnił wskazanych kosztów w ofercie. Ponadto pominięcie kosztów niezbędnych do poniesienia świadczy o braku rzetelności wyjaśnień ceny. 3. W wyjaśnieniach ceny wskazano, że wykonawca liczył miesięczny koszt wynagrodzenia pracownika na podstawie wynagrodzenie minimalnego wynoszącego 4242 zł brutto miesięcznie. Jednakże od 1 lipca 2024 r. wynagrodzenie minimalne wyniesie miesięcznie 4300 zł brutto. Powyższe świadczy o zaniżeniu kosztu miesięcznego wynagrodzenia i potwierdza błędne założenia wskazane w wyjaśnieniach ceny. 4. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia liczba wymaganych etatów do realizacji zamówienia wynosi 8,27, a nie 6 etatów jak to wskazano w wyjaśnieniach ceny. W opisie przedmiotu zamówienia wskazano, że do zamówienia powinno być dedykowanych 6 pracowników do oceny ofert. Przy założeniu wykonywania usługi przez 6 pracowników brakujące 2,27 etatu powinno być pokryte godzinami nadliczbowymi (koszt pominięty ​ wyjaśnieniach ceny). Poniżej odwołujący przedstawia zapisy opisu przedmiotu zamówienia określające czasu pracy w oraz podkreślone wyliczenia etatu: 1) Świadczenie usług ochrony obiektów i mienia wymienionych w ust.1 w zakresie ładu i​ porządku oraz ochrony przed kradzieżą i zniszczeniem mienia całodobowo, w następujący sposób: Portiernia - jeden pracownik ochrony całodobowo każdego dnia, (średnio miesięcznie 730 godzin pracy / 168 godzin 1 etat = czyli minimum 4,35 etatu). Portiernia - dodatkowo jeden pracownik ochrony w godzinach 20.00-8.00, (średnio miesięcznie 365 godzi pracy / 168 godzin 1 etat = czyli minimum 2,17 etatu) Całodobowe wsparcie pracowników ochrony przez patrol samochodowy każdego dnia, składający się z 2 osób Zespół Budynków – jeden pracownik w godz. 6.00-20.00 od poniedziałku do piątku, (średnio miesięcznie 294 godzi pracy / 168 godzin 1 etat = czyli minimum 1,75 etatu) Zespół Budynków – możliwość pracy w dodatkowych godzinach pracownika ochrony poza czasem określonym w ppkt. d), na telefoniczne lub mailowe zlecenie Zlecającego. Obchód terenu Kompleksu 3 z częstotliwością co 2h każdego dnia. Budynek Re-conect – w przypadku zgłoszenia przez zamawiającego konieczności ochrony budynku przez kolejnego pracownika ochrony - jeden pracownik w godz. 6.00-20.00 od poniedziałku do piątku lub jeśli zajdzie taka konieczność w dniu wolnym od pracy. (średnio miesięcznie 730 godzi pracy / 168 godzin 1 etat = czyli minimum 4,35 etatu) (średnio miesięcznie 365 godzi pracy / 168 godzin 1 etat = czyli minimum 2,17 etatu) (średnio miesięcznie 294 godzi pracy / 168 godzin 1 etat = czyli minimum 1,75 etatu) Łącznie minimum 8,27 etatu. 5. Odwołujący poniżej wskazuje wyliczenia potwierdzające zaniżenie ceny w wyjaśnieniach ceny Security Service. a) jeden pracownik 14 godzin pracy dziennie x 21 dni pracujących = 294 godziny średnio miesięcznie, b) ochrona fizyczna budynków i mienia Budynku Biura Zarządu ŁSSE S.A. (łącznie z​ częścią F) netto miesięcznie: 8.007,30 zł (cena z oferty Security Service). Łącznie średnio miesięcznie 294 godziny pracy, dzieląc na 168 godzin (pełny miesięczny etat) = 1,75 etatu. Przyjmując kwotę z wyjaśnień Security Service tj. 6051zł za 1 etat - kwota za ten posterunek powinna wynosić minimum 1,75 etatu x 6051 zł za etat miesięcznie = 10 589,25zł netto - natomiast cena z formularza Security Service to 8007,30 zł netto. c) ochrona fizyczna budynków i mienia pozostałych budynków i obiektów netto miesięcznie: 30.550,50 zł (cena z oferty Security Service). 1 pracownik ochrony całodobowo tj. średnio miesięcznie 730 godzin 1 pracownik ochrony w godzinach 20:00 – 8:00 tj. średnio miesięcznie 365 godzin Łącznie na portierni 1095 godzin pracy średnio miesięcznie Łącznie średnio miesięcznie 1095 godziny pracy, dzieląc na 168 godzin (pełny miesięczny etat) = 6,52 etatu. Przyjmując kwotę z wyjaśnień Security Service tj. 6051zł za 1 etat - kwota za ten posterunek powinna wynosić minimum 6,52 etatu x 6051 zł za etat miesięcznie = 3​ 9 452,52 zł netto - natomiast cena z formularza Security Service to 30.550,50 zł netto. Odwołujący wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, ocenie podlega prawidłowość czynności podjętych przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jest zobowiązany podjąć decyzję w oparciu o w wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Ocena tej decyzji zamawiającego (czynności) nie może być dokonywana z uwzględnieniem nowych, uzupełniających wyjaśnień i nowych dowodów. Z tego względu Izba nie może dopuścić wniosków dowodowych złożonych przez odwołującego ​ postępowaniu odwoławczym (wyrok KIO z 3 września 2015 r., KIO 1784/15). Wykonawca nie ma więc możliwości w złożenia dowodów i dodatkowych wyjaśnień (nieujętych ​ wyjaśnieniach ceny) na etapie postępowania odwoławczego. To na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cena w oferty nie jest ceną rażąco niską i powinien on przedłożyć zamawiającemu wszelkie dostępne mu informacje i dowody na potwierdzenie tej tezy ​w terminie wyznaczonym przez zamawiającego w wezwaniu. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem służącym zbadaniu poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, takim kształcie, w jakim dokonał ich zamawiający. Postępowanie to nie zastępuje zatem działania zamawiającego, a tym samym proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany w ustawie ograniczony jest do funkcji postępowania odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami aktywności zamawiającego. Nie może więc być tak, że dopiero w toku postępowania odwoławczego ujawniają się okoliczności, które od początku były poza zakresem czynności zamawiającego i jego oceny i które mogły i powinny być zbadane przez zamawiającego. ​W takim bowiem wypadku mielibyśmy do czynienia nie z kontrolą czynności i zaniechań zamawiającego w ramach środka ochrony prawnej, ale z samodzielnymi czynnościami Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą bada natomiast poprawność zachowań zamawiającego, a nie je zastępuje (wyrok KIO z 2 kwietnia 2015 r., KIO 547/15). Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli – w rozpoznawanym przypadku – trafność dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień. Nie może natomiast prowadzić do uzupełniania takich wyjaśnień, w tym niedopuszczalne jest przedkładanie dowodów, które powinny zostać dostarczone uprzednio zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak. Orzecznictwo KIO oraz sądów (np. wyr. SO z 9.4.2010 r., IV Ca 1299/09, niepubl.; wyr. SO z 21.5.2008 r., X Ga 127/08, niepubl.) jednoznacznie wskazują na brak możliwości brania pod uwagę tego typu dowodów dopiero na etapie postępowania odwoławczego, ponieważ ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przywrócenia terminu udzielonego do przedstawienia wyjaśnień, a którego niedotrzymanie zagrożone jest odrzuceniem oferty. Ocena takich dowodów przez KIO (lub przez sąd) ​ sytuacji, gdy nie były ona rozpatrywane przez zamawiającego w toku postepowania w o​ udzielenie zamówienia publicznego, prowadziłoby do dokonania czynności oceny ofert przez KIO lub sąd, zamiast przez zamawiającego. Próba dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego jest próbą spóźnioną. Obowiązkiem odwołującego jest udowodnienie realności zaoferowanej ceny zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień (wyrok KIO z 5 marca 2021 r., KIO 443/21). Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący wykonawca również nie złożył swojego stanowiska na piśmie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępującego (​ za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej niezasadne są zarzuty wywodzone przez odwołującego dotyczące liczby osób koniecznych do uwzględnienia do realizacji zamówienia, a co za tym idzie liczby roboczogodzin, gdyż zamawiający zarówno w SW Z oraz w załączniku nr 9 do SW Z część 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że do oceny ofert przyjmuje się 6 osób dedykowanych do realizacji zadania i osoby te będą wykonywały czynności ochrony fizycznej przez cały okres realizacji zamówienia. Wskazać bowiem należy, że SW Z wraz z załącznikami stanowi podstawę (instrukcję/wytyczną dla wykonawców) w zakresie liczby osób świadczących daną usługę i​ to w oparciu o te informacje zamawiającego wykonawcy mieli obowiązek kalkulowania ceny ofertowej. Okoliczność, iż jak to wynika z obliczeń odwołującego konieczne będzie zabezpieczenie świadczenia usług przez większą liczbę osób/etatów mogła stanowić co najwyżej podstawę do składania zapytań do zamawiającego o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia. Na dzień składania ofert obowiązującą wszystkich wykonawców wartością było zapewnienie świadczenia usługi przez 6 osób, a konsekwencją tego było skalkulowanie ceny oferty właśnie o te przyjęte przez zamawiającego założenie. Dlatego też cała argumentacja odwołującego ukierunkowana na ten element kalkulacyjny uznać należało za bezzasadną. Co za tym idzie, wyjaśnienia przystępującego złożone w ramach wezwania zamawiającego uznać należało za prawidłowe i wystarczające, gdyż głównym przedmiotem świadczenia, czyli kosztowym, były kwestie osobowe, koszt wynagrodzenia pracowników ochrony. Są to istotne części składowe ceny, od których zależy powodzenie prawidłowego zrealizowania umowy (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp). Również argumentacja odwołującego dotycząca wysokości wynagrodzenia za umowę o​ pracę jest niezasadna, albowiem na dzień składania wyjaśnień obowiązywała stawka tam podana. Zamawiający w Projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 8 do SWZ) ​ § 11 ust. 4 wyraźnie przewidział możliwość zmiany wynagrodzenia, gdy zostanie zmieniona wysokości minimalnego w wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Tym samym ​ okresie do końca czerwca będzie obowiązywała stawka 4240 zł brutto, a od 1 lipca 2024 roku, na podstawie ww. w przepisu umowy, będzie obowiązywała stawka 4300 zł brutto. Przyjmując założenia odwołującego, przystępujący przedstawiając swoje wyliczenia powinien przewidzieć jakie stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę będą obowiązywały przez cały okres świadczenia usługi. Zdaniem Izby, taka metodyka liczenia jest niewłaściwa wobec brzmienia Projektowanych postanowień umowy. Odnośnie pozostałych kosztów, jak to wskazał odwołujący są one niewielkie, wręcz marginalne, co oznacza, że przystępujący nie miał obowiązku ich przedstawienia, gdyż zgodnie z wyżej powołanym przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, badaniu czy cena ofertowa jest rażąco niska podlegają tylko jej istotne części składowe. Skoro zatem koszty tzw. administracyjne, ogólnie związane z prowadzoną działalnością gospodarczą, które rozkładają się na wiele umów realizowanych przez przystępującego są kosztami nieistotnymi to nie mogą przesądzać o prawidłowości złożonych wyjaśnień oraz prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Nie może również ujść uwadze okoliczność związana z faktem, iż przystępujący realizuje obecnie zamówienie na rzecz zamawiającego, którego zakres jest analogiczny do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, realizując ten kontrakt właśnie ​ oparciu o taką samą liczbę osób, tj. 6 i zamawiający nie zaprzeczył, że realizacja tego zamówienia jest niewłaściwa w lub niewystarczająca (dowody złożone przez przystępującego: Istotne warunki zamówienia, umowa z 21 marca 2023 roku). W zakresie zarzutu dotyczącego wysokości ceny za usługę monitorowania, Izba wskazuje, że odwołujący w treści odwołania odniósł się wyłącznie do elementu związanego wysokością stawki za tę usługę, która będzie świadczona przez podwykonawcę przystępującego. Odwołujący na etapie rozprawy rozszerzył ten zarzut o koszty związane z reakcją grup interwencyjnych, przedkładając na tę okoliczność dowody w postaci ofert trzech wykonawców. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym, w omawianym zakresie, argumentację odwołującego oraz złożone dowody, Izba pominęła na zasadzie ww. przepisu ustawy Pzp. Odnosząc się zaś do stawki 1 zł (netto) za usługę monitorowania, przystępujący na rozprawie powołał dowód z oświadczenia podwykonawcy, z którego jednoznacznie wynika, ż​ e stawka w wysokości 1 zł (netto) obowiązuje we współpracy pomiędzy tymi wykonawcami, co z kolei oznacza, że zarzut odwołującego jest niezasadny. Pozostałe dowody powołane przez przystępującego, tj. oświadczenie wspólników spółki przystępującej wraz z zaświadczeniami oraz zestawienie stanu magazynowego wyposażenia przystępującego, wobec wcześniej prezentowanej przez Izbę argumentacji, pozostają nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 499/21 WYROK z dnia 16 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o. siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, z uwagi na przedstawienie w formularzu ofertowym w zakresie kryterium oceny ofert informacji wprowadzających w błąd zamawiającego dotyczących pełnienia funkcji kierownika budowy przy budowie dwóch tuneli drogowych, które to informacje miały istotny wpływ na decyzje zmawiającego podejmowane w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o. siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. Sygn. akt KIO 499/21 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego w ul. Swarzędzkiej w Kobylnicy w ciągu drogi powiatowej nr 2407P Koziegłowy – Swarzędz w zamian za likwidację przejazdu kolejowo – drogowego kat. A w km 7,532 linii kolejowej nr 353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap III” w systemie „projektuj i buduj”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 października 2020 r., za numerem 2020/S 193-465489. W dniu 15 lutego 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o. siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na: - wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący; - wadliwej i zawyżonej ocenie oferty Przystępującego w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”; - zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z postępowania z powodu przedstawienia w ofercie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, a odnoszących się do podstaw oceny oferty w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 91 ust. 1 ustawy pzp w zakresie wadliwej oceny ofert w ramach kryteriów oceny oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty niebędącej najkorzystniejszą w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, 2. art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy pzp oraz 24 ust 1 pkt 16 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który podanymi w ofercie informacjami wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie podstaw punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem prawidłowej punktacji dla oferty Przystępującego, ewentualnie wykluczenie z postępowania Przystępującego z postępowania wobec podania w ofercie informacji wprowadzających w błąd w odniesieniu do podstaw punktacji w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”. Ponadto, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania w całości – na okoliczności wskazane w odwołaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w postępowaniu Zamawiający określił wobec wykonawców warunek graniczny odnoszący się do kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego personelu kluczowego, w szczególności w odniesieniu do kandydata na stanowisko kierownika budowy. Zamawiający wymaga od wykonawców dysponowania kandydatem na stanowisko Kierownika budowy który spełnia następujące warunki minimalne (ostateczne i obowiązujące w postępowaniu brzmienie warunku): TOM I SIW Z – IDW – 8.6.2 pkt. „3) kierownik budowy – uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle obowiązujących przepisów prawa, posiadającego co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych nad min. jedną robotą budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10,0 mln. zł brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu nad/pod czynną linią kolejową.” Dodatkowo w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Zamawiający zastosował w pkt 20.7.3. SIW Z w odniesieniu do wskazanej osoby punktację w ramach kryterium oceny ofert. Zgodnie z SIW Z w jej obowiązującym w tym zakresie brzmieniu: TOM I SIW Z – IDW – 20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy. „W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” W ocenie Odwołującego podstawa zarówno oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i przyznawania dodatkowych punktów w ramach powołanego kryterium oceny ofert jest klarowna i nie wymagająca żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Zamawiający wymagał od wykonawcy, który oczekiwał w ramach kryterium dodatkowej punktacji, aby wykazał się doświadczeniem zawodowym kandydata na stanowisko kierownika budowy w szczególności: - pełnił (czas przeszły dokonany – Zamawiający nie dopuszczał usług trwających na dzień składania ofert) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcji kierownika budowy lub kierownika robót mostowych - na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem m.in. b) budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda. W świetle opisu sposobu oceny ofert w ramach powołanego kryterium oceny, Zamawiający dopuszczał zatem punktację wyłącznie w odniesieniu do usług zrealizowanych/wykonanych przez kandydata, a dodatkowo wymagając, aby w szczególności, kandydat pełnił uprzednio taką funkcję przy min. 2 robotach budowlanych, z których każda obejmowała konkretny rodzaj tunelu tj. tunel drogowy pod czynną linią kolejową o podanej wartości. Zamawiający doprecyzował przy tym i określił sankcje w zakresie podania w treści oferty danych, które nie będą podstawą dodatkowej punktacji wskazując w szczególności, że: - jeżeli Wykonawca nie wskaże doświadczenia kierownika budowy, Zamawiający uzna, iż kierownik budowy nie posiada doświadczenia podlegającego punktowaniu w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i oferta Wykonawcy otrzyma w tym zakresie 0 pkt. - Zamawiający nie przyzna również punktów ofercie, jeżeli Wykonawca nie wpisze wszystkich informacji niezbędnych do oceny doświadczenia kierownika budowy. Oczywistym jest przy tym, że podanie przez wykonawcę w ofercie w zakresie punktowanego kryterium informacji, które wprost potwierdzają brak podstaw punktacji – w szczególności powołując się na usługę wciąż realizowaną przez kandydata a także polegającą na pełnieniu funkcji dla jednego a nie, jak brzmi podstawa punktacji, dwóch obiektów, wprost niespełniającego opisu kryterium oceny nie daje podstaw do dodatkowej punktacji. W odniesieniu do podstaw punktacji w sytuacji gdy kandydat pełnił funkcję przy realizacji 1 obiektu a nie 2 podkreślić należy, że Zamawiający premiował punktacją w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika w wykonaniu więcej niż 1 obiektu referencyjnego. Uzasadnienie punktacji jest oczywiste – zwiększone doświadczenie przy wykonanych robotach przekłada się w sposób bezpośredni na jakość wykonywania prac przy realizacji zamówienia przez wybranego wykonawcę. Tymczasem Przystępujący w zakresie podstaw punktacji prezentuje faktycznie doświadczenie kandydata na tym samym obiekcie – jednym tunelu – oczekując przyznania z tego tytułu dodatkowej, nienależnej zdaniem Odwołującego punktacji. Odwołujący podkreślił, że uwzględniając charakter i znaczenie informacji zawartych w Formularzu ofertowym jako oferty sensu stricte i bezpośredniej podstawy dla oceny ofert w kryterium oceny, informacje te nie podlegają jakimkolwiek procedurom sanującym, w tym w szczególności uzupełnieniom ani wyjaśnieniom prowadzącym do zmiany treści oświadczenia wykonawcy i tym samym treści oferty. Dodatkowo wskazał, że mając na względzie charakter powyższych informacji jako elementów stanowiących kryterium oceny nie podlegają one procedurze poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy pzp bowiem procedura ta dotyczy wyłącznie oceny zgodności treści oferty z treścią z SIWZ nie zaś kryteriów oceny ofert jak w przedmiotowym przypadku. Wskazał, że potwierdza powyższe stanowisko także wprost treść SIW Z w której Zamawiający wskazuje: Dane kierownika budowy zawarte w ofercie dotyczące niniejszego kryterium, nie podlegają uzupełnieniu. W trakcie postępowania Zamawiający udzielał wyjaśnień w zakresie dotyczącym definicji tunelu drogowego w odniesieniu do kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy. Zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Zamawiającego w trakcie postępowania przed złożeniem ofert: „172. Proszę o podanie definicji tunelu drogowego w kontekście wymagań stawianych kierownikowi budowy jako kryterium wyboru oferty. Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.), § 3 poprzez tunel należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszorowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne.” Pozostałe wymagania Zamawiającego dotyczące budowy tunelu pod czynną linia kolejową są aktualne.” Zamawiający nie dokonał w trakcie postępowania modyfikacji w zakresie brzmienia warunku odnoszącego się do rodzaju tunelu, który jest podstawą spełnienia warunku jak i dodatkowej punktacji w tym zakresie a wyłącznie doprecyzował, że jeden tunel to jedna budowla. Zgodnie z SIW Z tak warunek jak i punktacja są oparte o doświadczenie w budowie tunelu drogowego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że o ile faktycznie Przystępujący miał zamiar spełnić kryterium przy odwołaniu do doświadczenia uzyskanego na nieukończonej budowie tunelu miał ku temu możliwości na etapie poprzedzającym składanie ofert w przetargu wnosząc odpowiednie odwołanie (wnosił je właśnie w zakresie warunku jak i kryterium Budimex S. A. – podmiot udostępniający w postępowaniu Przystępującemu potencjał m.in. w zakresie kierownika budowy) względnie dodatkowe pytania do SIW Z, co jednak nie miało miejsca. Odnośnie ilości punktowanych obiektów dodatkowa punktacja w ramach SIW Z oparta była (w przypadku gdy wykonawca powoływał się na budowę tuneli) o minimum 2 tunele o wskazanych parametrach. W przypadku pełnienia funkcji przy budowie (w dodatku nieukończonej) 1 tunelu nie można mówić o podstawie do punktacji dodatkowej. W tym kontekście wyjaśnienie nr 172 pełni funkcję dodatkowego potwierdzenia, że punktacja dotyczy obiektów budowlanych. Zatem nie ulega wątpliwości, że punktowane doświadczenie musi dotyczyć min. 2 obiektów – skoro 1 tunel to 1 obiekt. Nie bez znaczenia jest także fakt, że w odwołaniu jakie wniósł w przedmiotowym postępowaniu do KIO wobec warunku udziału oraz kryterium dotyczącego doświadczenia kierownika budowy podmiot użyczający potencjał osobowy dla wykonawcy – Budimex S. A. - miał pełną świadomość brzmienia kryterium oceny czemu dał wyraz w odwołaniu do KIO na etapie SIW Z, w szczególności kwestionując m.in. przedmiotowe kryterium oceny (s. 25/26 odwołania) – poniżej fragment odwołania Budimex S. A.: „Dodatkowo promowane są jedynie bardzo szczegółowo określone roboty obejmujące zakresem odpowiednio budowę i wiaduktu kolejowego nad linią kolejową za min. 10 mln złotych brutto oraz budową tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o tej samej wartości. Zamawiający poza warunkami udziału w postępowaniu dodatkowo jeszcze „promuje” w kryteriach oceny wykonawców, którzy dysponują kadrą (kierownikiem budowy) z licznym doświadczeniem w realizacji zadań o powyżej drobiazgowo opisanej charakterystyce i to w dodatku jedynie (jak to było już podnoszone wcześniej) w zakresie budowy tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości min. 10 mln złotych brutto każda.” Wnosząc jednocześnie o zmianę opisu kryterium w następujący sposób: „20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem.” Przechodząc do treści oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że wykaz personelu potwierdza, że kandydat nadal pełni funkcję na powołanym zadaniu referencyjnym. Powyższa okoliczność odpowiada rzeczywistości zarówno na dzień składania ofert w postępowaniu jak również na dzień sporządzania odwołania. Wskazane roboty dotyczące obiektu TT09/TD10 nie zostały ukończone i stąd informacja zawarta w wykazie w Kolumnie okres pełnienia funkcji jako: ”obecnie”. Skoro więc roboty nie zostały ukończone nie można mówić o nabyciu przez wskazaną osobę wymaganego/punktowanego doświadczenia zgodnie z SIW Z. SIW Z operuje w odniesieniu do doświadczenia zawodowego kierownika czasem przeszłym dokonanym – „który pełnił w okresie ostatnich 7 lat”. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego, Przystępujący nie spełnia wskazaną osobą i jej wykazanym doświadczeniem podstaw do dodatkowej punktację w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie zawodowe. Zamawiający punktował w postępowaniu w ramach kryterium doświadczenie zawodowe nie ilość czasu pełnienia funkcji na stanowisku na określonym rodzaju robót (przedmiotem punktacji nie są np. lata czy też miesiące sprawowania funkcji) ale ilość wykonanych (ukończonych) zadań na stanowisku kierownika budowy. Gdyby zatem punktacja była oparta o kryterium czasu a nie ilości zadań można byłoby rzecz jasna mówić o podstawie do takiej oceny oferty Budimex. Na tej zasadzie jak ocenił doświadczenie Zamawiający, za dopuszczalną można byłoby uznać sytuację gdy osoba pełni funkcję kierownika budowy przy robotach obejmujących swym zakresem rzeczowym budowę tunelu drogowego jednak w trakcie pełnienia przez taką osobę funkcji roboty tego rodzaju nie zostały faktycznie jeszcze wykonane bądź dopiero się rozpoczęły gdy kierownik przestał już pełnić funkcję. W tym kontekście wyjaśnienie nr 172 pełni funkcję dodatkowego potwierdzenia, że punktacja dotyczy obiektu budowlanego. Zatem nie ulega wątpliwości, że punktowane doświadczenie musi dotyczyć min. 2 obiektów – skoro 1 tunel to 1 obiekt. Ponadto przywołana definicja tunelu w kontekście tunelu drogowego o którym mowa w SIW Z odnosi się do obiektu który pełni swoją funkcję – co wprost oznacza że status takiego obiektu przysługuje jedynie obiektowi, który jest ukończony. Nieukończony tunel jest co najwyżej obiektem w budowie. Podsumowując w ocenie Odwołującego w tej sytuacji w odniesieniu do wskazanego kierownika budowy oferta Przystępującego nie zasługuje na dodatkową punktację w kryterium doświadczenie zawodowe, co ma bezpośredni wpływ na ranking ofert w postępowaniu. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z SIW Z podstawą punktacji w kryterium Doświadczenie zawodowe kierownika budowy jest w zakresie ilości tuneli: „20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” Przystępujący podał w Wykazie dwukrotnie ten sam obiekt a w jego ramach powołuje się na rzekome doświadczenie Kierownika budowy w pełnieniu funkcji na budowie 2 sztuk tuneli: 1. tunel – tunel drogowy TD10, 2. tunel – drogowy ew. - drogowy (tramwajowy TT09). Tymczasem przedmiot wykonywanych nadal robót to jeden tunel. PFU obowiązujący w postępowaniu o zamówienie publiczne na wykonanie tego zadania przewidywał budowę samodzielnego tunelu TT-09 jako dwunawowego tunelu tramwajowego i odrębnego tunelu drogowego TD-10 (dla 3 pasów jezdni w każdym kierunku). Jednak wykonawca w trakcie projektowania (inwestycja w formule projektuj/buduj) w ramach optymalizacji projektu ostatecznie zaprojektował i wykonuje jeden tunel 3-nawowy (jedna nawa dla ruchu tramwajowego i dwie nawy dla ruchu samochodowego). Odwołujący odwołał się do udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie definicji tunelu drogowego – pytanie nr 172, które potwierdzają, że brzmienie kryterium oceny jest powiązane z punktacją za 2 tunele – czyli 2 obiekty. Zgodne z definicjami legalnymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Art. 3. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych 3) budowli – należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznych części przedmiotów składających się na całość użytkową; 7) robotach budowlanych – należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zatem aby uznać, że mamy do czynienia z 2 tunelami - tunel drogowy i tunel tramwajowy powinny być odrębnymi obiektami tak jednak nie jest. Potwierdza powyższe także sama konstrukcja obiektu - żadna z części nie jest oddylatowana (odseparowana) a konstrukcja stanowi monolityczną całość. Wyłącznie na potrzeby zgodności z PFU dla przedmiotowej inwestycji obiekt budowlany/tunel nazwano jako Tunel tramwajowy TT-09 oraz Tunel drogowy TD-10. Jednak to nie nomenklatura ale obowiązujące regulacje określają co faktycznie jest jednym obiektem. W przypadku realizowanego obiektu mamy do czynienia z jedną konstrukcją z podziałem na 3 ciągi komunikacyjne (tunel ma trzy nawy w tym jedna dla torowiska i dwie dla jezdni) co jednak nie powoduje, że mamy do czynienia z 2 tunelami. W tej sytuacji, skoro przedmiotem zamówienia jest 1 tunel to punktacja za doświadczenie w kierowaniu budową na 1 tunelu jest całkowicie bezpodstawna. Ponadto Odwołujący wskazał, że o braku podstaw do dodatkowej punktacji przesądzają także następujące okoliczności: - obiekt Tt09/Td10 leży wciągu jednej drogi - ulicy o nazwie Trasa Łagiewnicka. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (tj. Dz.U. 2016 poz. 124 ) torowisko jest elementem drogi. Zgonie z definicjami zawartymi w Dziale III Rozporządzenia: § 10. 1. Droga powinna mieć w szczególności: 1) jezdnię – jeżeli jest przeznaczona do ruchu pojazdów; 2) pobocza lub chodnik – jeżeli jest przeznaczona do ruchu pieszych; 3) torowisko tramwajowe – jeżeli jest przeznaczona do ruchu pojazdów szynowych. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 172 do SIW Z Zamawiający przesądził, że definiuje na potrzeby podstaw punktacji w kryterium oceny doświadczenie kierownika budowy, zgodnie z powołanym powyższej Rozporządzeniem (§ 3) tunel jako „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne.” W związku z powyższą definicją – jeden tunel to jedna budowla przeprowadzająca jedną drogę. Zgodnie z odpowiedzą na pytanie 172, wykazane w ofercie Przystępującego doświadczenie kierownika nie dotyczy dwóch budowli przeznaczonych do przeprowadzenia „samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową”. Zarówno jezdnie w obu kierunkach jak i torowisko to elementy drogi w terenie zabudowanym - ulicy o nazwie Trasa Łagiewnicka i nie stanowią one samodzielnych ciągów komunikacyjnych w rozumieniu przywołanych definicji. Z powyższego można wywnioskować, iż nawet gdyby tunele jako osobne konstrukcje były dwa to zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 172 w sytuacji gdy służą do przeprowadzenia jednej drogi, pod tą samą przeszkodą terenową, stanowią jedną budowlę a nie dwie. Dodatkowo, co wykazano powyżej pod względem konstrukcyjnym w rzeczywistości to jeden nierozdzielny monolit co potwierdza, że jest to wyłącznie jeden tunel. Powyższe oznacza, że poprawna punktacja w kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe kierownika dla Budimex winna wynosić nie 20 pkt ale 0 pkt. Nienależna punktacja bezpośrednio ma wpływ na wynik postępowania powodując, że to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Niezależnie od powyższego profesjonalny wykonawca jakim jest Przystępujący nawet korzystając z doświadczenia personelu innego podmiotu – w tym przypadku z tej samej grupy kapitałowej Budimex S. A., ma obowiązek dokonać wnikliwej weryfikacji doświadczenia zawodowego personelu, na który powołuje się oczekując dodatkowej punktacji. W sprawie Przystępujący albo nie zapoznał się z faktycznym zakresem rzeczowym robót, którymi kieruje wskazany kandydat albo też dokonał analiz i świadomie i celowo wprowadza w błąd Zamawiającego, zapewniając o wykonywaniu 2 odrębnych tuneli, w celu uzyskania nienależnej w tej sytuacji punktacji w ramach kryterium. Odwołujący wskazał w związku z powyższym, że Wykonawca ten podlegać winien także wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy pzp. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO, podanie przez Wykonawcę w treści oferty informacji dotyczących punktowanych parametrów oceny ofert, nie odpowiadających rzeczywistości, skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp odnosi się do lekkomyślności lub niedbalstwa (winy nieumyślnej) i obejmuje przypadki wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena, czy wystąpiły okoliczności obligujące zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp wymaga ustalenia: 1) czy wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego: w przedmiotowej sprawie, w ocenie Odwołującego tak właśnie jest, co potwierdzają powyższe okoliczności faktyczne. Wykonawca zapewnia Zamawiającego w treści oferty, że wskazany kierownik posiada doświadczenie zasługujące na dodatkową punktację, podczas gdy faktycznie tak nie jest. 2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia: mamy do czynienia z parametrem ocenianym w ramach kryterium oceny ofert a różnice punktowe pomiędzy ofertami mają marginalny charakter co oznacza wprost, że informacje te w sprawie wręcz faktycznie miały i to bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie postępowania. 3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa: profesjonalny charakter Przystępującego wymaga weryfikacji potencjału na jaki powołuje się w celu uzyskania punktacji. Okoliczności sprawy wskazują, że składając oświadczenie o posiadanym przez kierownika budowy doświadczeniu wykonawca działał w pełnej świadomości zarówno tego jakie są podstawy punktacji jak i jakie jest faktyczne doświadczenie zawodowe kandydata. Dodatkowo mamy do czynienia z inwestycją szczególną (Budowa Trasy Łagiewnickiej) która, uwzględniając skalę i wartość zamówienia, jest w pełni transparentna a dokumentacja zarówno konstrukcyjna, pod względem decyzji administracyjnym jak i fotograficznym prezentującym postęp prac (elektroniczny dziennik budowy - http://www.trasalagiewnicka.krakow.pl/dziennik/), jest w pełni dostępna w przestrzeni publicznej. Jednoznaczność kryterium nie pozwala na argumentację o wątpliwości interpretacyjnej a ewentualne zaniechanie wezwania do wyjaśnień SIW Z obciąża wykonawcę. Powołał się na wyrok KIO 1085/17 z dnia 14 czerwca 2017 r. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechująca się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Powołał się na wyrok KIO 1004/17 z dnia 7 czerwca 2017 r. W przedmiotowej sprawie opis kryterium oceny ofert nie był niejednoznaczny czy też wątpliwy, ani też niesporny w ocenie Odwołującego jest obiekt referencyjny i to, że stanowi 1 a nie 2 tunele. Dodatkowo sam fakt podania informacji nieprawdziwych w celu uzyskania nienależnej dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert jest samodzielną i wystarczającą podstawą wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia kwestia tego, czy w wyniku uzyskania dodatkowej punktacji na podstawie informacji nie odpowiadającej faktom, wykonawca ten uzyskuje zamówienie czy też nie. Sankcjonowane wskazanym przepisem jest podanie informacji które mogły mieć wpływ na wynik postępowania a w przypadku dotyczącym kryteriów oceny ofert jest tak zawsze. Powołał się na wyrok KIO 2517/19 z dnia 31 grudnia 2019 r. oraz wyrok KIO 927/19 z dnia 7 czerwca 2019 r. W dniu 12 marca 2021 r. na rozprawie Zamawiający wskazał, że w zakresie zarzutu dotyczącego przyznawania punktów w kryterium oceny ofert nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego dotyczącym pełnienia funkcji przez kierownika budowy na robotach zrealizowanych, natomiast w zakresie wykonania dwóch tuneli drogowych zaznaczył, że z odwołania oraz pisma pochodzącego od Trasa Łagiewnicka S.A. z siedzibą w Krakowie z dnia 18 lutego 2021 r. dowiedział się, że przyznanie Przystępującemu 20 pkt w kryterium było błędne, gdyż aktualnie w ocenie Zamawiającego referencyjna robota nie obejmowała wykonania dwóch tuneli tylko jednego. Zamawiający formalnie nie uwzględnił wniesionego odwołania, nie złożył również odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący w dniu 12 marca 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 5 października 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania (w tym odwołanie oraz wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2654/20), odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami, a także dowody przedłożone na rozprawie przez Odwołującego (przekrój poprzeczny dla obiektu TT-09 i TD-10, zdjęcie tunelu TT-09 i TD-10, zrzut ekranu ze strony Zamawiającego Trasa Łagiewnicka, zrzut ekranu z relacji z budowy Miasta Kraków, opinia rzeczoznawcy, pismo od Trasa Łagiewnicka, fragmenty z filmów, opinia rzeczoznawcy – potwierdzenie mailowe, porównanie koncepcji w fazie przetargu z rzeczywistym, docelowym projektem (dofinansowanie na linię tramwajową), artykuły ze stron internetowych), Zamawiającego (pismo do Zamawiającego od Trasy Łagiewnickiej S. A. z dnia 18 lutego 2021 r.) i Przystępującego (rysunki dla obiektu budowalnego: Tunel tramwajowy TT-09, Tunel drogowy TD-10: projekt wykonawczy rzut z góry cz. 1, projekt wykonawczy rzut z góry cz. 2, rysunki: projekt budowlany projekt zagospodarowania terenu od km 2+000.00 do km 2+400.00 (Budowa Trasy Łagiewnickiej) i projekt budowlany Plan orientacyjny, Dziennik budowy TUNEL TT-09, Dziennik budowy TUNEL TD-10, decyzja Prezydenta Miasta Krakowa nr 20/6740.4/2018 z dnia 17 października 2018 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, projekt budowlany Budowa Trasy Łagiewnickiej TOM 4.5. projekt architektoniczno – budowlany, Tunel tramwajowy TT-09, tunel drogowy TD-10, projekt wykonawczy TOM 4.5. Tunel tramwajowy TT-09, tunel drogowy TD-10, oświadczenie projektanta w sprawie obiektów inżynierskich TT-09 i TD-10 z zakresu zadania Budowa Trasy Łagiewnickiej, opinia techniczna dotycząca dwóch tuneli TT09 i TD10 na budowie Trasy Łagiewnickiej Etap III, oświadczenie kierownika budowy Tomasza Wójcik, przejściowe świadectwo płatności). Na podstawie art. 538 ust. 4 ustawy pzp, Izba postanowiła zmienić postanowienie o dopuszczeniu dowodów Odwołującego i oddalić wnioski dowodowe w zakresie dotyczącym przedłożonych Izbie Rozporządzeń, fragmentu ustawy Prawo budowlane, a także Normy PN-S-02203:1197, stanowiących akty prawne i regulacje znane Izbie z urzędu, a także w zakresie zmiany SIW Z z dnia 4 listopada 2020 r., stwierdzonej innymi dowodami (dokumentacja postępowania). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl TOMU I SIW Z – IDW pkt 8.6.2 3) po modyfikacji z dnia 4 listopada 2020 r.:„W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: 3) kierownik budowy – uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane w świetle obowiązujących przepisów prawa, posiadającego co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych nad min. jedną robotą budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10,0 mln. zł brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu nad/pod czynną linią kolejową.” Zgodnie z TOMEM I SIW Z – IDW pkt 20.7.3. SIW Z po modyfikacji z dnia 4 listopada 2020 r.: „Doświadczenie kierownika budowy W kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem: a) budowę wiaduktu kolejowego nad czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto b) budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto – 10 pkt.; 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.; Zamawiający uzna wymagane uprawnienia do kierowania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278 ze zm.) oraz uprawnienia obowiązujące wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a także zgodnie z art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U.2019, poz. 1186, ze zmianami), zamawiający uzna również wymagane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi nabyte w innych niż Rzeczpospolita Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej, państwach członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stronach umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Konfederacji Szwajcarskiej, na zasadach określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t. j. Dz. U. z 2020r., poz. 220). Jeżeli Wykonawca nie wskaże doświadczenia kierownika budowy, Zamawiający uzna, iż kierownik budowy nie posiada doświadczenia podlegającego punktowaniu w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i oferta Wykonawcy otrzyma w tym zakresie 0 pkt. Zamawiający nie przyzna również punktów ofercie, jeżeli Wykonawca nie wpisze wszystkich informacji niezbędnych do oceny doświadczenia kierownika budowy. Dane kierownika budowy zawarte w ofercie dotyczące niniejszego kryterium, nie podlegają uzupełnieniu. Maksymalnie w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” oferta Wykonawcy może uzyskać 20 pkt.” Zgodnie z pkt 20.7.4. TOM I SIW Z – IDW:„Doświadczenie projektanta branży mostowej w zakresie opracowanych dokumentacji Zamawiający oceni doświadczenie osoby wyznaczonej na projektanta branży mostowej, które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie projektant branży mostowej będzie pełnił swoją funkcje przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 1) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył) dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową (w tym jeden projekt tunelu pod linią kolejową) - 5 pkt.; 2) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował (zakończył) następujące trzy projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową (w tym jeden projekt tunelu pod linią kolejową) - 10 pkt.” W wyjaśnieniach SIW Z z dnia 16 listopada 2020 r. na pyt. 172:„Proszę o podanie definicji tunelu drogowego w kontekście wymagań stawianych kierownikowi budowy jako kryterium wyboru oferty.” Zamawiający wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.), § 3 poprzez tunel należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne. Pozostałe wymagania Zamawiającego dotyczące budowy tunelu pod czynną linią kolejową są aktualne.” W formularzu ofertowym Przystępujący wskazał: „III. Oświadczam, że Pan/Pani …T. W. będzie pełnił/a funkcję kierownika budowy. Ww. osoba posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiada co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień) która pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, nad co najmniej dwiema robotami budowlanymi zgodnymi z wymogami w IDW (warunki rozdz. 8.6.2. pkt. 3 oraz kryterium oceny ofert rodz. 20.7.3) wymienionymi w tabeli poniżej.” W Tabeli wskazano, że Pan T. W. pełnił od 10.2018 r. – obecnie funkcję kierownika budowy na zadaniu: „Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego TD10 pod czynną linią kolejową w ramach inwestycji pn.: ,,BUDOWA TRASY ŁAGIEW NICKIEJ W KRAKOW IE OD SKRZYŻOWANIA Z UL. GROTA ROW ECKIEGO DO SKRZYŻOWANIA Z UL. BESKIDZKĄ I Z UL. HALSZKI W RAZ Z BUDOW Ą ODCINKA LINII TRAMWAJOW EJ’ Nazwa i adres Zamawiającego TRASA ŁAGIEW NICKA S.A. ul. Józefa Marcika 14C, 30-443 Kraków Zakres rzeczowy zgodny z warunkiem w pkt. 20.7.3. Pełnienie funkcji Kierownika budowy w ostatnich 7 latach na Robocie budowlanej obejmującej zakresem budowę tunelu drogowego (TD10 – tunel drogowy) pod czynną linią kolejową o wartości ponad 10 mln złotych brutto. Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto.” Wskazano również, że pełnił funkcję kierownika budowy od 10.2018 r. – obecnie na zadaniu: „Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego TT09 pod czynną linią kolejową w ramach inwestycji pn.: ,, BUDOWA TRASY ŁAGIEW NICKIEJ W KRAKOW IE OD SKRZYŻOWANIA Z UL. GROTA ROW ECKIEGO DO SKRZYŻOWANIA Z UL. BESKIDZKĄ I Z UL. HALSZKI W RAZ Z BUDOW Ą ODCINKA LINII TRAMWAJOW EJ’ Nazwa i adres Zamawiającego TRASA ŁAGIEW NICKA S.A. ul. Józefa Marcika 14C, 30-443 Kraków Zakres rzeczowy zgodny z warunkiem w pkt. 20.7.3. Pełnienie funkcji Kierownika budowy w ostatnich 7 latach na Robocie budowlanej obejmującej zakresem budowę tunelu drogowego (TT09 – tunel tramwajowy) pod czynną linią kolejową o wartości ponad 10 mln złotych brutto. Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto.” Jako podstawa dysponowania osobą Panem T. W. zostało wskazane w formularzu ofertowym: „Dysponowanie pośrednie – użyczenie od podmiotu trzeciego (zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu i do uczestnictwa w realizacji na podstawie umowy podwykonawczej, która zostanie zawarta pomiędzy Budimex S.A. a Budimex Budownictwo Sp. z o.o.” Ponadto ustalono, że w dniu 15 października 2020 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego w ul. Swarzędzkiej w Kobylnicy w ciągu drogi powiatowej nr 2407P Koziegłowy – Swarzędz w zamian za likwidację przejazdu kolejowo – drogowego kat. A w km 7,532 linii kolejowej nr 353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap III” w systemie „projektuj i buduj”. Odwołanie zostało złożone wobec zapisów SIW Z m.in. w zakresie„kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert.” Odwołujący żądał zmiany zapisów SIW Z w pkt 20.7.3. 2) na:„wskazanie kierownika budowy, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert funkcję kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, na minimum dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.; na dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem budowę wiaduktu/tunelu drogowego nad/pod czynną linią kolejową oraz budowę/przebudowę infrastruktury towarzyszącej w postaci odwodnienia i kolizji sieci podziemnych, o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda – 20 pkt.” Izba ustaliła, że bezsporna między Stronami i Przystępującym była kwestia, że referencyjna robota budowlana nie została jeszcze zakończona. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Przystępującego w kryterium oceny ofert – doświadczenie personelu kierownika budowy, któremu Zamawiający przypisał 20 pkt. Mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane na rozprawie, Izba uznała, że ocena ta nie została przeprowadzona w sposób prawidłowy. W ramach postawionych zarzutów Odwołujący podniósł, że z treści opisu kryterium wynika, że Zamawiający nie powinien premiować personelu – kierownika budowy, który pełnił funkcję na inwestycji niezakończonej, a taką właśnie wskazał w formularzu ofertowym Przystępujący: okres pełnienia funkcji przez kierownika budowy – od 2018 do obecnie. Odwołujący wywodził powyższe z użycia w treści opisu kryterium czasownika „pełnił”. Izba uznała, że argumentacja Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści SIW Z. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że czasownik „pełnić” należy do grupy czasowników niedokonanych, które wskazują na trwanie danej czynności i nie informują o jej zakończeniu. Ponadto, mając na względzie postanowienia SIW Z dotyczące opisu kryterium oceny ofert, należy stwierdzić, że w sytuacji kiedy Zamawiający wymagał wykazania się zadaniami zakończonymi znajdowało to odzwierciedlenie w treści SIW Z. Przykładowo, w pkt 20.7.4. dotyczącym premiowania personelu – projektanta branży mostowej, Zamawiający wprost wskazał, że wykazywane usługi dotyczą projektów zrealizowanych (zakończonych). Izba wzięła również pod uwagę stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie, uznając je za wiarygodne. Zamawiający wyjaśnił bowiem, że formułując kryterium oceny ofert – doświadczenie kierownika budowy, miał świadomość, iż niewiele może być osób spełniających postawione wymagania. Z tego też powodu po pierwsze dokonał w dniu 4 listopada 2020 r. modyfikacji SIW Z i wydłużył możliwość pełnienia funkcji z okresu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert do 7 lat. Po drugie, nie opisał kryterium w sposób, który wskazywałby na wymaganie wykazania się robotami zrealizowanymi, jak uczynił to w przypadku innych postanowień SIW Z. Aby uniknąć sytuacji, które sygnalizował Odwołujący, że przyjęcie iż kryterium dotyczące kierownika budowy nie obejmuje inwestycji zakończonych byłoby nielogiczne i mogło prowadzić do nieuzasadnionego premiowania osób, które faktycznie w ogóle nie zdążyły pełnić funkcji na danej robocie albo pełniły ją w tak krótkim czasie, że inwestycja została wykonana tylko w niewielkim zakresie co niweczyłoby sens kryterium, Zamawiający określił, że każda z inwestycji ma mieć wartość nie mniejszą niż 10 mln złotych brutto. Przystępujący przedstawił również dowód na tą okoliczność – przejściowe świadectwo płatności. Co więcej, zauważenia wymaga, że Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu – doświadczenie personelu kierownika budowy konstruując go w taki sam sposób jak przy kryterium oceny ofert, przy użyciu określenia „pełnił”, a Odwołujący nie podniósł zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, pomimo że celem spełnienia warunku i kryterium Przystępujący wskazał tą samą osobę Pana T. W. i te same inwestycje. Izba uznała jednak za zasadne dalsze twierdzenia Odwołującego, a dotyczące wykazania się przez Przystępującego doświadczeniem personelu – kierownikiem budowy na potrzeby kryterium oceny ofert przedstawiające w formularzu ofertowym informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd co do ilości tuneli, na której wskazana osoba – Pan T. W. pełnił funkcję. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 172 w wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 16 listopada 2020 r. określił, iż tunel, o którym mowa w opisie kryterium ma być rozumiany jako tunel, o którym mowa w § 3 Rozporządza Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.). W myśl tego przepisu pkt 2), poprzez tunel rozumie się „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne.” Wskazania wymaga, że ww. Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie (w tym tunele - § 1 ust. 2 pkt 2). Zgodnie § 1 ust. 3 warunki techniczne zapewniają w szczególności: „1) bezpieczeństwo konstrukcji w aspekcie zapewnienia nośności i stateczności, 2) bezpieczeństwo obiektów inżynierskich, w szczególności z uwagi na możliwość pożaru, powodzi, pochodu lodów, uderzenia statków i pojazdów, wpływu ruchu zakładu górniczego, 3) bezpieczeństwo użytkowania, 4) bezpieczeństwo obsługi i bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich, 5) trwałość obiektów inżynierskich, 6) ochronę środowiska przyrodniczego, zwanego dalej "środowiskiem", 7) warunki użytkowe uwzględniające potrzeby osób niepełnosprawnych.” Zgodnie z § 60 ust. 2 ww. Rozporządzenia – Konstrukcja tunelu: „Dla dróg, dla których przewidywany w perspektywie 15 lat średni dobowy ruch przypadający na jeden pas ruchu przekroczy 10 000 pojazdów, oraz dla dróg dwujezdniowych poszczególne kierunki ruchu powinny być prowadzone w oddzielnych tunelach lub w oddzielonych pełną ścianą nawach jednego tunelu, z zastrzeżeniem ust. 3”. Ponadto, zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (Dz. U. 2020 r., poz. 1333 z późn. zm.) z pkt 1 i 3: „Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; (…) 3) budowli - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.” Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) lit. a ustawy Prawo budowlane: „1. Obiekt budowlany jako całość oraz jego poszczególne części, wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając: 1) spełnienie podstawowych wymagań dotyczących obiektów budowlanych określonych w załączniku I do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EW G (Dz.Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.), dotyczących: a) nośności i stateczności konstrukcji.” Mając na względzie powyższe Zamawiający wymagał, aby ocenie podlegało doświadczenie osoby pełniącej funkcję przy robocie budowlanej obejmującej tunel, jako budowlę, obiekt budowlany, czyli obiekt odrębny, samodzielny pod względem nie tylko funkcjonalnym ale i konstrukcyjnym, składający się wraz z instalacjami na całość użytkową. Zamawiający żądał dwóch robót budowlanych, każdej obejmującej budowę tunelu. W ocenie Izby, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że Przystępujący wykazał się doświadczeniem personelu – kierownika budowy pełniącego funkcję na jednej robocie budowlanej obejmującej budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową, a konkretnie tunelu drogowego i tramwajowego stanowiących jeden obiekt budowlany, jeden tunel w znaczeniu nadanym przez Zamawiającego w opisie kryterium. Analizując treść fragmentu projektu budowlanego z sierpnia 2017 r. złożonego jako dowód przez Przystępującego dla referencyjnej roboty wykonywanej w ramach inwestycji pn.: ,,Budowa Trasy Łagiewnickiej w Krakowie od skrzyżowania z ul. Grota Roweckiego do skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej’’ ETAP III dla Zamawiającego TRASA ŁAGIEW NICKA S.A. z siedzibą w Krakowie, dotyczącego opracowania: „TOM 4.5. PROJEKT ARCHITEKTONICZNO – BUDOW LANY Tom 4.5. – Tunel tramwajowy TT-09, Tunel drogowy TD-10, zauważyć można iż w wielu postanowieniach różni się on od fragmentu projektu wykonawczego z dnia 16 czerwca 2020 r. (również złożonego przez Przystępującego na rozprawie). W obu dokumentach w pkt 1.2. Podstawa opracowania wskazano, że niniejszy opis techniczny dotyczy Tomu 4.5.: TT-09 tunel tramwajowy i TD-10 tunel drogowy. W pkt 2.1. obu dokumentów wskazano: „Projektowany obiekt inżynierski będzie stanowić część Trasy Łagiewnickiej, która z kolei będzie stanowić fragment Trzeciej Obwodnicy Krakowa. Tunel TT-09 będzie przeprowadzał linię tramwajową z dzielnicy Kurdwanów na ul. Zakopiańską przez obszar Białych Mórz. Tunel TD-10 będzie przeprowadzał dwie jezdnie trasy głównej (po trzy pasy ruchu) przez rejon Białych Mórz od dzielnicy Kurdwanów do ul. Zakopiańskiej.”W pkt 3.1.1. wskazano ogólny opis funkcji obiektu, przy czym zaznaczyć należy, że projekt budowlany zawiera wyłącznie zapis: „Tunel tramwajowy TT-09 jednonawowy będzie przeprowadzał linię tramwajową z dzielnicy (…). Tunel drogowy TD-10 dwunawowy będzie przeprowadzał dwie jezdnie trasy głównej (po trzy pasy ruchu) (…)”, natomiast w projekcie wykonawczym przed tym zapisem dodano zdanie: „Tunel TT-09 i TD-10 posiadają wspólną konstrukcję nośną w postaci ramy żelbetowej zamkniętej.” Podobnie w pkt 3.1.2. – Ogólny opis rozwiązań konstrukcyjnych. W projekcie wykonawczym dopisano, że „tunele są ze sobą połączone monolitycznie na odcinku wspólnego przebiegu”. Ponadto, w pkt 3.2. projektu budowlanego Dylatacje: „W obiekcie nie przewiduje się urządzeń dylatacyjnych. Segmenty ramy będą zdylatowane ze sobą za pomocą szczelin dylatacyjnych, które będą uszczelnione ze sobą za pomocą tzw. Wkładek dylatacyjnych.” W pkt 3.4.7. projektu wykonawczego wskazano: „W obiekcie nie przewiduje się urządzeń dylatacyjnych. Na stykach segmentów żelbetowych w ścianach i płytach przewiduje się zastosowanie szczelnych dylatacji (…)” Inaczej w obu dokumentach opisano odwodnienie (pkt 3.2. projektu wykonawczego: „do wpustów ulicznych osadzonych na studzienkach nierewizyjnych”; pkt 3.4.8. projektu wykonawczego: tunel TD-10 do wpustów ulicznych, a TT-09 odwodnienie liniowe). W projekcie wykonawczym dodano punkt 3.3., pkt 3.3.1. Płyta denna: „Płytę denną segmentów tunelu stanowić będzie monolityczna, żelbetowa płyta (…) stanowiąca konstrukcję nośną i jednocześnie pełniącą rolę płyty fundamentowej. Na płycie dennej wykonana zostanie zasypka, ułożone będą sieci uzbrojenia terenu, izolacja i nawierzchnia drogowa lub tramwajowa. (…) Z płyty dennej wypuszczone jest zbrojenie łącznikowe dla połączenia ze ścianami tunelu drogowego i tramwajowego. W miejscach występowania różnicy rzędnych pomiędzy płytą denną w tunelu tramwajowym i drogowym zastosowano przekładki z wełny mineralnej lub styropianu. Przyjęte rozwiązania techniczne zabezpieczają płytę denną przed wyporem wody gruntowej w stanie realizacji i eksploatacji (…)”; pkt 3.3.3. „Płytę stropową segmentów tunelu będącą konstrukcją nośną stanowić będzie monolityczna, żelbetowa płyta (…) Na płycie stropowej wykonana zostanie zasypka tunelu.” W projekcie wykonawczym rozszerzono zapisy odnośnie wyposażenia obiektu. W pkt 3.4.1. wskazano m.in. „W rejonie występowania wysokiego poziomu wód gruntowych płyta denna tunelu zabezpieczona będzie matą bentonitową połączoną z izolacją przeciwwodną np. termozgrzewalną na ścianach tunelu.” W pkt 3.4.10 projektu wykonawczego ustalono, że „Po wschodniej stronie tunelu TT-09 (od strony rzeki Wilgi) przewidziano budynek techniczny do celów sterowania i zasilania obiektów TT-09 i TD-10. Po zachodnio – południowej stronie tunelu TD-10 przewidziano budynek techniczny do celów sterowania i zasilania dla obiektów TT-09 i TD10.” W pkt 4.4 Technologia prowadzenia robót i opracowań roboczych wskazano m.in.: „Obiekt zostanie wykonany w technologii monolitycznej na miejscu budowy.” Prowadzenie robót zostało opisane łącznie dla całego obiektu. W pkt 6.4. Etapowanie robót. wskazano, że „Obiekt wznoszony jest w całości w jednym etapie. Etapowanie robót na obiekcie polega na kolejnym wykonywaniu poszczególnych elementów (segmentów) konstrukcji tunelu.” W pkt 8.11 – System sterowania i zarządzania tunelem (podobnie pkt 5.12 projektu budowlanego) wskazano, że „W budynku Centrum Zarządzania są zlokalizowane wszystkie układy sterowania, serwery oraz stanowisko komputerowe operatora systemu, mające służyć sterowaniu urządzeń tunelu w trakcie prac konserwacyjnych i w trakcie prowadzenia akcji ratunkowej. Wszystkie systemy zostały połączone w jeden zintegrowany układ sterowania i zarządzania umożliwiający w dowolnej chwili i w dowolny sposób zarządzać całym tunelem. (…)” Zaznaczenia wymaga również, że prace były wykonywane w oparciu o decyzję Prezydenta Miasta Krakowa nr 20/6740.4/2018 z dnia 17 października 2018 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, w której zatwierdzono projekt budowlany i udzielono zezwolenia na realizację inwestycji drogowej (dowód przedłożony przez Przystępującego). W pkt 3) decyzji wskazano: „Projektowana inwestycja planowana jest do realizacji w zakresie następujących robót budowlanych: (…) 3) Tunele”, gdzie podano budowę tunelu TT-09 i TD-10, podobnie na str. 14 decyzji. Co więcej, z przedłożonych przez Przystępującego Dzienników Budowy dla referencyjnej inwestycji wynika, że zostały one wydane 25 października 2018 r. W Dziennikach dopisano ręcznie, w jednym TUNEL TT-09, w drugim TUNEL TD-10. Z Dzienników wynika, że prace były wykonywane równolegle. Powyższe dokumenty w ocenie Izby potwierdzają argumentację Odwołującego w zakresie w jakim podnosił na rozprawie, że pierwotne założenia nie przewidywały monolitycznego połączenia tuneli w jeden obiekt. Przystępujący zaprzeczył tym twierdzeniom przedkładając jednocześnie dokumenty, z których taki stan faktyczny wynika. Projekt wykonawczy z czerwca 2020 r. przewiduje inną konstrukcję obiektu niż przewidywano w projekcie budowlanym – jako połączonego ścianą nośną żelbetową monolityczną, co w ocenie Izby powoduje, że mamy do czynienia z jednym obiektem budowlanym tworzącym użytkową całość. Sam fakt prowadzenia dwóch Dzienników budowy nie świadczy zdaniem Izby, że są to dwa obiekty budowlane. Dzienniki te zostały wydane na etapie projektu budowlanego, który nie przewidywał połączonej konstrukcji tuneli, jak to miało miejsce w terminie późniejszym, a prace rozpoczęły się już w 2018 r. Konstrukcja została zmieniona projektem wykonawczym z 2020 r., a dokumentowanie prac po prostu kontynuowano w wydanych wcześniej dziennikach budowy. Jak wynika z przejściowego świadectwa płatności tunele są oddzielnie rozliczane, gdyż zapewne takie były pierwotne założenia. Zauważenia wymaga, że opisy tuneli przedstawiano łącznie, jest także jeden obiekt zarządzający całą budowlą. Tunel przeprowadza jedną drogę, a prace wykonywane są w jednym czasie, jako jedna robota budowlana. Powyższe wynika również z przedłożonych przez Odwołującego zdjęć obiektu, które przedstawiają jedną budowlę. Przystępujący nie zaprzeczył, aby zaprezentowany na nich obiekt nie przedstawiał referencyjnego tunelu. Ponadto, z pisma przedłożonego przez Zamawiającego pochodzącego od Trasy Łagiewnickiej S. A. z dnia 18 lutego 2021 r., a także pisma przedstawionego przez Odwołującego z tego samego dnia wynika, że „tunel tramwajowy i drogowy posiadają jedną ścianę wspólną, nawy tuneli połączone są jako konstrukcja monolityczna. Połączenie poszczególnych naw tunelu stanowi wspólna żelbetonowa ściana nośna.” I dalej, że „tunele TT09 i TD-10 spełniają wymagania definicji „tunelu” zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z późn. zm.).” Na podstawie uzyskanej informacji Zamawiający, jak wyjaśnił na rozprawie, uznał że został wprowadzony w błąd przez Przystępującego, a referencyjny obiekt stanowi jeden obiekt budowlany, jeden tunel o funkcji tramwajowo – drogowej. Zauważenia wymaga, że w piśmie wskazano, że tunele TT-09 i TD-10 spełniają wymagania „tunelu” zgodnie z Rozporządzeniem, a więc należy uznać, że tunele łącznie spełniają wymagania postawione w Rozporządzeniu, ergo jest to jeden obiekt budowlany. Ponadto, jak wskazują dowody przedstawione przez Odwołującego, w informacjach powszechnie dostępnych zamawiający - Inwestor traktuje ten obiekt jako jeden tunel drogowo – tramwajowy. Odnosząc się do oświadczenia kierownika budowy T. W. to podkreślić trzeba, że dokument ten nie został opatrzony datą. Ponadto, kierownik budowy oświadcza jedynie, że tunele są realizowane jako odrębne obiekty – brak wskazania jakie (czy są to obiekty budowlane zgodnie z ustawą Prawo budowlane) oraz, że jest to realizacja dwóch tuneli o różnych funkcjach i różnych parametrach technicznych. W ocenie Izby, oświadczenie to nie potwierdza stanowiska Przystępującego. Izba zgadza się, że tunele te spełniają odrębne funkcje – jeden jest tunelem tramwajowym, a drugi drogowym. Nie oznacza to jednak, że stanowią dwa odrębne obiekty budowlane, bowiem konstrukcyjnie zostały połączone monolityczną ścianą nośną i tworzą jedną budowlę w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Izba nie uznała za wiarygodną opinię techniczną przygotowaną przez rzeczoznawcę G. R., gdyż została ona sporządzona na potrzeby własne Przystępującego i na jego zlecenie, jest to dokument prywatny, a kwestia stanowiąca przedmiot opinii jest zawarta w dokumentach źródłowych przedłożonych Izbie (decyzja, projekty: budowlany i wykonawczy, dzienniki budowy). Ponadto stwierdzono w niej, że „stan faktyczny jest taki, że Inwestor, organy odpowiedzialne za udzielenie zgody na realizację inwestycji, nadzór budowlany traktują konsekwentnie konstrukcje TT09 i TD10 jako oddzielne budowle – tunele.” z czego rzeczoznawca wyprowadził wniosek, że są to dwa obiekty budowlane. Z twierdzeniem tym nie można się zgodzić, gdyż Inwestor w przywoływanym w niniejszym uzasadnieniu piśmie wskazuje, że tunele (oba tunele) spełniają wymagania definicji „tunelu” zgodnie z Rozporządzeniem. Taki stan faktyczny nie wynika również z analizy projektów: budowlanego i wykonawczego, czyli zmiany w zakresie wspólnej ściany nośnej, do czego rzeczoznawca się nie odnosi. Rzeczoznawca przywołał elementy różniące tunele, przywołał dane i parametry wynikające z projektów ale nie przeprowadził analizy eksperckiej wykazującej, że połączenie konstrukcji w sposób monolityczny nie przesądza o wykonaniu jednej budowli w rozumieniu Prawa budowlanego. Podobnie jeśli chodzi o oświadczenie projektanta w sprawie obiektów inżynierskich TT09 i TD10 wskazać należy, że dokument nie został opatrzony datą, nie jest wiadome kiedy został sporządzony, co ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że projekt wykonawczy odmiennie od projektu budowlanego przewidywał wykonanie obiektu w technologii monolitycznej, w tym wprowadził wspólną ścianę nośną żelbetonową dla tunelu TT-09 i TD-10. Oświadczenie wskazuje na elementy różniące tunele, jak wyposażenie, pełniona funkcja, parametry techniczne, czy że tunele mogą funkcjonować niezależnie od siebie. Brak jest natomiast informacji odnośnie konstrukcji obiektu, bowiem oświadczenie w ogóle nie odnosi się do kwestii wykonania budowli i połączenia tuneli w sposób monolityczny. Oświadczenie zostało podpisane wyłącznie przez trzech z ośmiu projektantów wskazanych w projekcie wykonawczym. Do konstrukcji tunelu, jako jednej budowli odnosi się natomiast opinia o realizowanej inwestycji z dnia 11 marca 2021 r. przedłożona przez Odwołującego. Potwierdza ona stanowisko Przystępującego, że pod względem funkcjonalnym można wydzielić nawy tramwajową i drogową, jednak pod względem konstrukcyjnym jest to jeden obiekt budowlany, co znajduje potwierdzenie w dokumentach źródłowych. Podsumowując powyższe rozważania, w ocenie Izby Przystępujący podając w formularzu ofertowym informacje dotyczące pełnienia funkcji kierownika budowy na dwóch robotach budowlanych obejmujących budowę dwóch tuneli, na potrzeby spełnienia kryterium oceny ofert wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzję Zmawiającego w postępowaniu. Zdaniem Izby działaniu Przystępującego można przypisać co najmniej niedbalstwo, a więc wypełniona została dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp, skutkująca wykluczeniem Przystępującego z postępowania. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy pzp: „16)wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Wskazania wymaga, że art. 24 ust. 1 pkt 16) dotyczy celowego wprowadzenia w błąd następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych dokumentów o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub spełnianiu kryteriów selekcji. Drugi przepis, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp jest zatem bardziej pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy pzp. Przepisy te różnicuje przede wszystkim stopień winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16) może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, na to się godzi. Ta przesłanka wykluczenia aktualizuje się również wówczas, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo, kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17) działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, czyli niedbalstwo lub lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Celowe wprowadzenie w błąd dotyczy okoliczności związanych z podstawami wykluczenia, spełnieniem warunków udziału w postępowaniu lub kryteriami selekcji. Z uwagi na to, że są efektem zamierzonego działania (lub rażącego niedbalstwa), zawsze stanowią podstawę do wykluczenia, niezależnie od ich wpływu na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Natomiast nieumyślne, niecelowe wprowadzenie w błąd w zakresie przedstawiania albo zatajania informacji odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub podstaw wykluczenia, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16), a z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ma za zadanie wyeliminowanie z postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. Podkreślić należy, że stwierdzenie w art. 24 ust. 1 pkt 17): „istotny wpływ na decyzje zamawiającego” wskazuje na wszystkie decyzje zamawiającego. Ponadto, wystarczający jest potencjalny wpływ na te decyzje w takim znaczeniu, że błędne informacje nie musiały wywrzeć tego wpływu ale mogły. Co więcej, pkt 17 wprost wskazuje, że złożenie informacji powinno mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a więc chodzi tu o wszelkie decyzje, a nie jedynie wybór oferty najkorzystniejszej. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie wypełniły się wszystkie ustawowe przesłanki zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp. Przystępujący niewątpliwie przedstawił w formularzu ofertowym nieprawdziwe informacje. Materiał dowodowy zgromadzony w niniejszym postępowaniu odwoławczym potwierdził, że budowla, którą Przystępujący wskazał na spełnienie kryterium oceny ofert to jeden obiekt budowlany. Sposób przedstawienia informacji wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem Zamawiający przyjął, iż osoba wskazana przez Przystępującego pełniła funkcję kierownika budowy przy dwóch robotach budowlanych obejmujących budowę tunelu, a więc dwóch tuneli. Na tej podstawie Zamawiający przyznał Wykonawcy maksymalną ilość punktów w kryterium – 20 pkt i ostatecznie oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Wpływ przedstawionych informacji na decyzje Zamawiającego w tym postępowaniu jest zatem oczywisty. Zdaniem Izby działaniu Wykonawcy można przypisać co najmniej niedbalstwo wyrażające się w niezweryfikowaniu informacji podanych w ofercie z rzeczywistym stanem faktycznym w kontekście wymagań postawionych w kryterium, że referencyjny tunel ma być obiektem budowlanym w rozumieniu Prawa budowlanego. Od profesjonalnego podmiotu jakim niewątpliwie jest Przystępujący można wymagać dochowania należytej staranności przy przygotowywaniu oferty, której w niniejszej sprawie nie można przypisać Przystępującemu. Zauważyć należy, że osoba wskazana na wykazanie doświadczenia personelu stanowi zasób podmiotu trzeciego – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, czyli wykonawcy, który nie złożył oferty w postępowaniu ale na etapie jego ogłoszenia wniesionym odwołaniem w sprawie KIO 2654/20 kwestionował wymagania kryterium dotyczące kierownika budowy i wnioskował o jego zmianę. Powyższe świadczy o tym, że najprawdopodobniej Budimex S.A. miał świadomość, że nie będzie w stanie wykazać się takim doświadczeniem. Biorąc również pod uwagę dowody przedstawione przez Przystępującego w postępowaniu odwoławczym stwierdzić należy, że Wykonawca nie miał problemu z pozyskaniem dokumentów źródłowych – projektów budowlanego i wykonawczego, na podstawie których mógł łatwo zweryfikować informacje wskazane w ofercie. W takim stanie rzeczy Izba uznała, że Przystępujący w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. Podkreślić trzeba, że Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp, który stanowi: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” podważając liczbę punktów przyznanych Przystępującemu w kryterium doświadczenie personelu – kierownika budowy. Mając na względzie, że potwierdził się zarzut najdalej idący, skutkujący wykluczeniem Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp, Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. …

…Sygn. akt KIO 3389/20 WYROK z dnia 12 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów orzeka: 1.Oddala odwołanie. #x200e2 . Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Krakówi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Krakówtytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019, poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ​Sygn. akt KIO 3389/20 Uzasadnie nie Zamawiający Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, ul. T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów (dalej zamawiający) wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865 JarosławBełżec w m. Narol wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa obwodnicy Narola w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865”, prowadzonym przez zamawiającego, tj. Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich«. 18.08.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 159388331. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) zwanej dalej w skrócie Pzp. 10.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49, 38-400 Krosno (dalej wykonawca K). 22.12 .2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] INKO CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków [pełnomocnik] oraz [2] MP CONSULTING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2, 30443 Kraków (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie od: 1)niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu tj. od czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o. o., ul. Kościuszki 49, 38-400 Krosno (dalej wykonawca K), o czym zamawiający poinformował odwołującego 11.12.2020 r. mailem (mail z 10.12.2020 r. bez załącznika), pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu; 2)zaniechania czynności, do której podjęcia zamawiający był zobowiązany zgodnie ​ z ustawą Pzp, tj. od zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej ​ w postępowaniu przez wykonawcę K, w szczególności, pomimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 13 Pzp; 3)zaniechania czynności, do której podjęcia zamawiający był zobowiązany zgodnie ​ z ustawą Pzp, tj. od zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, złożonych przez wykonawcę K. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę K, mimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca K zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1-3 Pzp; 2)art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy ​ i niepoparty jakimikolwiek dowodami; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm. – dalej: „UZNK”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia; 4)art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez naruszenie podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej składanych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca K nie wykazał skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia; 5)art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K oraz inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania; odwołujący na rozprawie cofnął częściowo zarzut 5 w zakresie cyt. »oraz inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania«. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 3) odrzucenia w całości oferty złożonej przez wykonawcę K; 4)ujawnienia w całości wszystkich zastrzeżonych Załączników do złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej w szczególności w zakresie: a)Załącznika nr 1 do wyjaśnień z 5.11.2020 r. .... b)Załącznika nr 1 do wyjaśnień z 24.11.2020 r. – w zakresie w jakim nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa lub nie zostały skutecznie zastrzeżone przez wykonawcę K. Argumentacja odwołującego Ad 1 i 2. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp W sprawie odwołujący wskazują, że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca ten zaś nie złożył wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym w art. 90 ust. 1-3 Pzp. Podkreślić jednocześnie należy, że odwołującym, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, uniemożliwiono zapoznanie się z pełną treścią wyjaśnień (tj. ich Załączników) złożonych ​ zakresie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę K, a zatem uniemożliwiono szczegółowe odniesienie się do treści w tychże wyjaśnień i w konsekwencji pełne uzasadnienie zarzutu, co jest z kolei przedmiotem zarzutu nr 4. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazują zatem, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała zasadność zarzutu nr 4 w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy K, to w ewentualnym braku uznania przez Izbę ceny zawartej w ofercie wykonawcy K za rażąco niską już w postępowaniu, zasadnym byłoby rozpoznanie kwestii rażąco niskiej ceny, jako obecnie przedwczesnej, po ujawnieniu przez zamawiającego wskazanych Załączników do wyjaśnień (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 6 lutego 2017 r., sygn. KIO 110/17). Niezależnie od powyższego w ocenie odwołujących cena zaoferowana przez wykonawcę K jest rażąco niska. Ceny nieodrzuconych ofert złożonych w postępowaniu przedstawiają się następująco: budżet zamawiającego: 619 556,31 zł Brutto Pozycja cenowa Oferent Cena ofertowa Brutto % ​ porównaniu w do średniej ceny ofert % ​ porównaniu do w budżetu 1 1 085 548,80 zł 164% 175,21% 2 Promost Consulting Sp. z o. o. Sp. k. wykonawca K 331 239,00 zł 50,23% 53,46% 3 odwołujący 578 100,00 zł 87,67% 93,31% 4 Prokom Construction Sp. z o. o. 621 400,00 zł 94,24% 100,30% 5 ZDI Sp. z o. o. 680 682, 00 zł 103,23% 109,87% Średnia cena ofert: 659 393,96 Jak widać z powyższego zestawienia oferta wykonawcy K skrajnie odbiega tak od średniej wszystkich nieodrzuconych ofert jak i budżetu zamawiającego i to w każdym przypadku o prawie 50% poniżej tych wartości. Obowiązek wezwania do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, a zatem wystąpienie domniemania występowania ceny rażąco niskiej, aktualizuje się już w sytuacji gdy cena całkowita oferty jest o 30% niższa od wartości zamówienia. Podkreślić należy, że postępowanie zgodnie z pkt 2.1 SIW Z prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 214.000 Euro. Na wykonawcy K ciążył zatem obowiązek złożenia wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp, w szczególności wykazujących (wraz z przedstawieniem stosownych dowodów), że zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach i kosztach, które należy ponieść celem wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wszystkimi wymaganiami określonymi przez zamawiającego, oraz że zachodzą po stronie tego wykonawcy konkretne obiektywne, wykazane czynniki, które umożliwiają tak znaczne (o ok. 50%) obniżenie oferowanych cen poniżej poziomu cen rynkowych. Zamawiający wezwał wykonawcę K, pismem z 5.10.2020 r. do złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ze wskazaniem w szczególności obszarów tych wyjaśnień. Sam zamawiający podkreślił w wezwaniu, że obowiązek wykazania (ciężar dowodu), że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, zaznaczając ponadto: „Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie”. Tymczasem wykonawca K złożył pismem z 12.10.2020 r. właśnie takie „lakoniczne i​ ogólnikowe” wyjaśnienia, w których ograniczył do „oświadczeń” co do sposobu wykonania zamówienia, których nie poparł (wbrew wezwaniu) żadnymi dowodami. Oczywistym jest, że w świetle samej treści wezwania i wyjaśnień wykonawcy K, ich prawidłowa ocena przez zamawiającego już na tym etapie musiała prowadzić do uznania, że wykonawca K nie obalił w żadnym zakresie domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, a zatem jego oferta powinna zostać odrzucona. W tym stanie faktycznym naruszeniem art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp było ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy wraz z wezwaniem do przedłożenia dowodów, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy i niepoparty jakimikolwiek dowodami. W realiach sprawy wykonawca K nie złożył pierwszych wyjaśnień rzetelnie, a również kolejne wyjaśnienia miały zresztą charakter wyrywkowy i ogólnikowy. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Prowadzi to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. W treści pierwszego wezwania do wyjaśnień wykonawcy K sam zamawiający podkreślił, że „Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie”, a takie właśnie pierwsze wyjaśnienia złożył wykonawca K. Również przy tym kolejne (niedopuszczalne wyjaśnienia uznać należy za ogólnikowe i niewystarczające). Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący przedstawiają przy tym analizę wykazującą całkowitą nierynkowości ceny zaoferowanej przez wykonawcę K (a jednocześnie pokazującą jak ogólnikowe i powierzchowne są wyjaśnienia wykonawcy K). a)Koszty w zakresie wynagrodzenia 1.1Obowiązujące przepisy Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz. U. poz. 1778) § 1 – Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2600 zł. § 2 – Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 17,00 zł. § 3 – Rozporządzenie wchodzi w życie z dniem 1 stycznia 2020 r. 1.2W zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę Zgodnie z wyliczeniami dla minimalnego wynagrodzenia przewidzianego w 2020 r. koszt samej pensji po stronie pracodawcy wynosi 3 132,48 zł / mc. Poniżej zestawiono wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń (https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wynagrodzen/wyniki): Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 2 600,00 PLN brutto kwota brutto 2 600,00 zł ubezpieczenie emerytalne (9,76%) 253,76 zł ubezpieczenie rentowe (6,50%) 169,00 zł ubezpieczenie wypadkowe (1,67%) 43,42 zł Fundusz Pracy (2,45%) 63,70 zł FGŚP (0,10%) 2,60 zł koszty pracodawcy 3 132,48 zł Ponadto zgodnie z wymaganiami SIW Z wykonawcy w swojej ofercie powinni ująć wszelkie koszty dla każdej wycenianej pozycji. W przypadku przewidzianych etatów dla pracowników biurowych, którzy mają zgodnie z​ przepisami OPZ zapewnić funkcjonowanie biura inżyniera w godzinach 8:00 do 16:00 oraz Specjalisty ds. rozliczeń należy ująć w cenie pozycji koszty zastępstw na czas urlopów oraz koszty zastępstw na czas choroby (nieplanowane nieobecności), a także koszty wszelkich wymaganych szkoleń (np. BHP), badań okresowych oraz inne koszty wymagane zgodnie z​ obowiązującymi przepisami (np. składka PFRON). Koszty absencji chorobowej należy przyjąć w oparciu o dane własne lub w oparciu o​ ogólnodostępne dane opracowane przez ZUS (https://www.zus.pl/baza-wiedzy/statystyka/opracowaniatematyczne/absencja-chorobowa). Z danych tych wynika, że przeciętna absencja chorobowa w ciągu r. wynosi 12 dni. W przypadku takiej nieobecności należy zapewnić zastępstwo. Kwota PLN Element kosztowy – koszt pensji minimalnej w r. 2020 uwzględniające koszty pracodawcy 3 132,48 zł ​= wynagrodzenie pracownika 2 600,00 zł brutto + składki ZUS i US ponoszone przez pracodawcę (ubezpieczenie wypadkowe 1,67%) 261,04 zł – zastępstwo na czas urlopu = 3 373,44 zł / 12 m-cy w czasie choroby 149,17 zł –= zastępstwo (3 373,44 zł / 21 dni roboczych) * 12 dni / 12 m-cy obowiązkowych badań lekarskich 11,11 zł –​= koszty (200,00 zł * 2 badania) / 36 m-cy obowiązkowych szkoleń BHP 6,25 zł –= koszty (150,00 zł * 1,5 badania) / 36 m-cy 120,00 zł – składka na PFRON 3 680,05 zł – RAZEM Całkowite koszty do uwzględnienia w ofercie Powyższe oznacza, że wykonawcy w swoich ofertach w pozycjach odpowiadających Personelowi biurowemu i Specjaliście ds. rozliczeń powinni przyjąć kwotę minimum 3 680,05 zł. 1.3W zakresie minimalnej stawki godzinowej Zgodnie z Rozporządzeniem minimalna stawka godzinowa wynosi 17,00 zł/h. W 2020 r. wymiar czasu pracy w sumie wynosi 2016 godzin, czyli 253 dni roboczych, co daje średnio 21 dni na każdy miesiąc. Z powyższego wynika, że w 2020 r. koszty zatrudnienia na podstawę umowy zlecenie wynoszą brutto 2 856,00 zł/mc [21 dni x 8 godzin x 17,00 zł/godzinę]. Poniżej zestawiono wyliczenia kosztów pracodawcy zgodnie z obowiązującymi stawkami dla ubezpieczeń (https://wynagrodzenia.pl/kalkulator-wynagrodzen/wyniki): Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 2 856,00 PLN brutto na podstawie umowy zlecenie kwota brutto 2 856,00 zł ubezpieczenie emerytalne (9,76%) 278,75 zł ubezpieczenie rentowe (6,50%) 185,64 zł ubezpieczenie wypadkowe (1,67%) 47,70 zł Fundusz Pracy (2,45%) 69,97 zł FGŚP (0,10%) 2,86 zł koszty pracodawcy – miesiąc 3 440,91 zł koszty pracodawcy – dniówka 163,85 zł Powyższa stawka za dniówkę nie uwzględnia żadnych dodatkowych kosztów – szkolenia, badania, zastępstwo. Oznacza to, że wykonawcy w swoich ofertach w pozycjach odpowiadających pozostałemu personelowi powinni przyjąć kwotę minimum 163,85 zł netto. b)Analiza oferty wykonawcy K w etapie FAZA PRAC PROJEKTOWYCH Wykonawca K w swojej ofercie koszty pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” w etapie FAZA PRAC PROJEKTOWYCH wyceniło na kwotę brutto 32 964,00 zł, co daje kwotę netto 26 800,00 zł. Już samo porównanie tej kwoty z kosztami zatrudnienia personelu biurowego na podstawie minimalne wynagrodzenie za pracę wskazuje ewidentne niedoszacowanie tego etapu. Przyjmując, że okres projektowania wraz z zatwierdzeniem dokumentacji przez Inżyniera i zamawiającego będzie trwał 6 miesięcy (w odniesieniu do analogicznych kontraktów) otrzymujemy, że wynagrodzenie Personelu biurowego wynosi 22 080,30 zł netto [6 m-cy x 3 680,05 zł]. Oznacza to, że na wszystkie elementy wymagane zgodnie z SIWZ wykonawca K przyjął 4 719,70 zł netto. Te wymagane koszty to: a)Zapewnienie biura inżyniera (w tym sala konferencyjna min. 20m2) o powierzchni adekwatnej do dla składu Zespołu Inżyniera tj. nieutrudniającej równoczesnej pracy wszystkich członków Zespołu. Wykonawca ma zapewnić obsługę biura w godzinach 8:00 do 16:00. Biuro ma być prowadzone przez Inżyniera na etapie prac projektowych oraz robót budowlanych i być zlokalizowane w odległości pozwalającej na dojazd do placu budowy w czasie do 30 minut, b)Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy, c)Koszty opłaty za media (prąd, woda, ogrzewanie), d)Koszty zapewnienia łącza internetowego oraz telefonicznego, e)Koszty materiałów eksploatacyjnych, f)Pozostałe koszty utrzymania biura w tym ewentualnej ochrony, ubezpieczenia, sprzątania, wywozu śmieci, g)Koszty ubezpieczenia, wymagane ubezpieczenie OC na sumę 2 000 000,00 zł, h)Koszty gwarancji należytego wykonania w wysokości 5% wynagrodzenia, i)Koszt wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu, j)Koszt wynagrodzenia Weryfikatora branży drogowej, k)Koszt wynagrodzenia Weryfikatora branży mostowej, l)Koszt zapewnienia Weryfikatorów pozostałych branż w tym elektroenergetycznej, teletechnicznej, sanitarnej, m)Koszt zatrudnienia na umowę o pracę Specjalisty ds. rozliczeń (w części odpowiadającej zaangażowaniu na danym etapie realizacji inwestycji), n)Koszt zapewnienia Geodety, o)Koszt zapewnienia specjalisty ds. Środowiska, p)Koszt zapewnienia środków transportu dla personelu Inżyniera, q)Koszt zapewnienia środków łączności dla personelu Inżyniera. Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ wynosi brutto 107 785,23 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K dla tej fazy jest niedoszacowana w kwocie wynoszącej brutto 74 821,23 zł. c)Analiza oferty wykonawcy K w etapie FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH Wykonawca K w swojej ofercie koszty pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” w etapie FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH wycenił na kwotę brutto 298 275,00 zł, co daje kwotę netto 242 500,00 zł. Okres realizacji robót budowlanych wraz czasem przewidzianym na rozliczenie finansowe będzie trwał 17 miesięcy (15 +2). Te wymagane w SIWZ koszty to: a)Zapewnienie biura inżyniera (w tym sala konferencyjna min. 20m2) o powierzchni adekwatnej do dla składu Zespołu Inżyniera tj. nie utrudniającej równoczesnej pracy wszystkich członków Zespołu. Wykonawca ma zapewnić obsługę biura w godzinach 8:00 do 16:00. Biuro ma być prowadzone przez Inżyniera na etapie prac projektowych oraz robót budowlanych i być zlokalizowane w odległości pozwalającej na dojazd do placu budowy w czasie do 30 minut. b)Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy. c)Koszty opłaty za media (prąd, woda, ogrzewanie). d)Koszty zapewnienia łącza internetowego oraz telefonicznego. e)Koszty materiałów eksploatacyjnych. f)Pozostałe koszty utrzymania biura w tym ewentualnej ochrony, ubezpieczenia, sprzątania, wywozu śmieci. g)Koszty ubezpieczenia, wymagane ubezpieczenie OC na sumę 2 000 000,00 zł. h)Koszty gwarancji należytego wykonania w wysokości 5% wynagrodzenia. i)Koszt wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu. j)Koszt wynagrodzenia Inspektora branży drogowej. k)Koszt wynagrodzenia Inspektora branży mostowej. l)Koszt zatrudnienia na umowę o pracę Specjalisty ds. rozliczeń (w części odpowiadającej zaangażowaniu na danym etapie realizacji inwestycji) m)Koszt zapewnienia Geodety. n)Koszt zapewnienia specjalisty ds. Środowiska. o)Koszt zapewnienia Technologa. p)Koszt zapewnienia Inspektorów pozostałych branż w tym elektroenergetycznej, teletechnicznej, sanitarnej. q)Koszt zapewnienia innych specjalistów wg potrzeb, w tym m.in.: -Nadzór archeologiczny; -Nadzór geologiczny i geotechniczny; -Spec. ds. organizacji ruchu; -Specjaliści w zakresie środowiska; -Prawnik; -Zespół weryfikatorów – dla opiniowania potencjalnych zmian. r)Koszt zapewnienia środków transportu dla personelu Inżyniera s)Koszt zapewnienia środków łączności dla personelu Inżyniera. t)Koszt działań promocyjnych i informacyjnych, w tym m.in.: -Wykonanie zdjęć prowadzonych robót z opracowaniem; -Wykonanie raz na kwartał oraz po zakończeniu robót budowlanych zdjęć lotniczych prowadzonych robót z opracowaniem; -Opracowanie danych w zakresie działań promocyjnych i informacyjnych oraz finansowania; -Spec. ds. organizacji ruchu. u)Koszt przeglądów gwarancyjnych wykonywanych w okresie 7 lat. v)Koszt badań laboratoryjnych, w tym m.in.: -Przeprowadzenie badań kontrolnych (pkt 2.3.1.21 OPZ); -Przeprowadzenie badań sprawdzających (pkt 2.3.1.23 OPZ). Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ wynosi brutto 393 187,36 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K dla tej fazy jest niedoszacowana w kwocie wynoszącej brutto 94 912,36 zł. d)Analiza oferty wykonawcy K dla całego kontraktu Zgodnie z zestawieniem kosztów przedstawionym w Załączniku nr 1 minimalny koszt pełnienia funkcji „Inżyniera Kontraktu” przyjęty w ofercie i uwzględniający wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIW Z wynosi brutto 500 972,59 zł. Oznacza to, że oferta wykonawcy K złożona w przedmiotowym postępowaniu jest niedoszacowana na poziomie 51,2%, tj. w kwocie wynoszącej brutto 169 733,59 zł. Odwołujący przeprowadzając analizę kosztów przyjął dla wszystkich osób z wymaganego personelu stawki minimalne oraz dla większości z nich minimalne ilości dniówek pobytu na budowie, wynikające chociażby z potencjalnego obowiązku uczestniczenia w comiesięcznych radach budowy. Koszty zapewnienia biura Inżyniera przyjęto w oparciu o analizę ofert z rynku lokalnego, z założeniem wymaganej SIWZ odległości pomiędzy biurem a budową. ZAŁĄCZNIK NR 1 ZESTAWIENIE KOSZTÓW Nazwa zadania: Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław – Bełżec w m. Narol wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa obwodnicy Narola w ciągu drogi wojewódzkiej nr 865” L.p. Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych [1] 1 1.1 [2] FAZA PRAC PROJEKTOWYCH Koszt utrzymania biura 1.1.1 Biuro inżyniera kontraktu Jedn. c​ zasu/ ​rozliczenia [3] miesiąc Cena Wartość Liczba ​jednostkowa ​netto ​jednostek ​netto ​[PLN] ​[PLN] ​(4*5) [4] [5] [6] 6 2 930,43 17 582,61 – Zapewnienie biura – powierzchnia 80m2 (w tym sala konf. min. 20m2) wraz z miejscami parkingowymi – pkt 4.2 OPZ, przyjęto stawkę 25zł/m2 – Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy (transport sprzętu do biura i z biura) przyjęto (1 500,00zł *2/23mce) – Koszty ubezpieczenia lokalu – Koszty eksploatacyjne (prąd, woda, ogrzewanie) – Abonament za podłączenie sieci internetowej – Abonament telefoniczny dla biura – Materiały eksploatacyjne – Koszty sprzątania – Koszty wywozu śmieci – Koszty ochrony 1.2 1.2.1 1.2.2 1.3 1.3.1 1.3.2 1.3.3 1.3.4 1.3.5 1.3.6 1.3.7 1.3.3 1.3.4 1.3.4 1.3.4 1.3.4 Koszt ubezpieczenia Koszt ubezpieczenia (OC na sumę 2 000 000,00 zł) – par. 4 UMOWY Koszt gwarancji należytego wykonania (5% wynagrodzenia) – art. 13 OWU Usługi nadzoru Personel podstawowy Personel biurowy (zapewnienie obsługi biura w godzinach 8:00 – 16:00) Inżynier Kontraktu Weryfikator branży drogowej Weryfikator branży mostowej Specjalista ds. rozliczeń – zaangażowanie 1/5 etatu (Umowa o pracę) Geodeta Środowiskowiec Personel dodatkowy Weryfikator branży elektroenergetycznej Weryfikator branży teletechnicznej Weryfikator branży sanitarnej Środki transportu i łączności Środki transportu – koszt miesięczny ubezpieczenia (koszt roczny 1200,00zł) – koszt miesięczny wymiany opon (koszt roczny 120 zł – 2 wymiany opon) – koszt miesięczny przeglądu technicznego (koszt roczny 126,00zł) – koszt miesięczny płynów eksploatacyjnych – koszt miesięczny serwisu auta, bieżące naprawy (koszt roczny 300zł) – koszt miesięczny myjni (przyjęto min. 2 mycia) – koszt paliwa (7litrów/100km*3,90zł/litr*1000km) Środki łączności (min. opłaty za telefon Inżyniera) miesiąc 2 000,00 miesiąc 130,43 miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc 50,00 200,00 100,00 50,00 200,00 100,00 50,00 50,00 miesiąc 6 100,00 600,00 miesiąc 6 150,00 900,00 miesiąc 6 3 680,05 miesiąc 6 3 680,05 ryczałt ryczałt 1 1 6 000,00 3 000,00 22 080,30 22 080,30 6 000,00 3 000,00 miesiąc 6 736,01 4 416,06 ryczałt ryczałt 1 1 2 000,00 1 000,00 2 000,00 1 000,00 ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 1 500,00 miesiąc 6 528,50 3 171,00 100,00 10,00 10,50 60,00 25,00 miesiąc 6 50,00 273,00 50,00 300,00 FAZA PRAC PROJEKTOWYCH RAZEM NETTO = 87630,27 Podatek VAT = 20154,96 107 FAZA PRAC PROJEKTOWYCH RAZEM BRUTTO = 785,23 2 2.1 FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH Koszt utrzymania biura 2.1.1 Biuro inżyniera kontraktu miesiąc 17 3 030,43 51 517,39 – Zapewnienie biura – powierzchnia 80m2 (w tym sala konf. min. 20m2) wraz z miejscami parkingowymi – pkt 4.2 OPZ, przyjęto stawkę 25zł/m2 – Koszty wyposażenia, meble, sprzęt komputerowy (transport sprzętu do biura i z biura) p​ rzyjęto (1 500,00zł *2/23mce) 2.2 2.2.1 2.2.2 2.3 miesiąc 2 000,00 miesiąc 130,43 – Koszty ubezpieczenia lokalu – Koszty eksploatacyjne (prąd, woda, ogrzewanie) – Abonament za podłączenie sieci internetowej – Abonament telefoniczny dla biura – Materiały eksploatacyjne – Koszty sprzątania – Koszty wywozu śmieci – Koszty ochrony miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc miesiąc 50,00 200,00 100,00 50,00 300,00 100,00 50,00 50,00 Koszt ubezpieczenia Koszt ubezpieczenia (OC na sumę 2 000 000,00zł) – par. 4 UMOWY Koszt gwarancji należytego wykonania (5% wynagrodzenia) – art. 13 OWU miesiąc 17 100,00 1 700,00 miesiąc 17 150,00 2 550,00 miesiąc 17 3 680,05 miesiąc 17 3 680,05 2.3.2 Usługi nadzoru Personel podstawowy Personel biurowy (zapewnienie obsługi biura w godzinach 8:00 – 16:00) Inżynier Kontraktu 2.3.3 Inspektor branży drogowej ryczałt 1 22 300,00 2.3.4 Inspektor branży mostowej Specjalista ds. rozliczeń – zaangażowanie 1/2 etatu (Umowa o pracę) Geodeta ryczałt 1 6 000,00 miesiąc 17 1 840,03 miesiąc 17 1 400,00 Środowiskowiec Personel dodatkowy Technolog Inspektor branży elektroenergetycznej Inspektor branży teletechnicznej Inspektor branży sanitarnej Inni specjaliści wg potrzeb: ​ – Nadzór archeologiczny ​ – Nadzór geologiczny i geotechniczny ​ – Spec. ds. organizacji ruchu ​ – Specjaliści w zakresie środowiska ​ – Prawnik ​ – Zespół weryfikatorów – dla opiniowania potencjalnych zmian Środki transportu i łączności ryczałt 1 2 800,00 62 560,85 62 560,85 22 300,00 6 000,00 31 280,43 23 800,00 2 800,00 ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt 1 1 1 1 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 2 800,00 ryczałt 1 4 000,00 4 000,00 Środki transportu miesiąc 17 665,00 11 305,00 2.3.1 2.3.5 2.3.6 2.3.7 2.3.8 2.3.9 2.3.10 2.3.11 2.3.12 2.3.13 2.3.14 – koszt miesięczny ubezpieczenia (koszt roczny 1200,00zł) – koszt miesięczny wymiany opon (koszt roczny 120 zł – 2 wymiany opon) – koszt miesięczny przeglądu technicznego (koszt roczny 126,00zł) – koszt miesięczny płynów eksploatacyjnych – koszt miesięczny serwisu auta, bieżące naprawy (koszt roczny 300) – koszt miesięczny myjni (przyjęto min. 2 mycia) – koszt paliwa (7litrów/100km*3,90zł/litr*1500km) Środki łączności (min. opłaty za telefon Inżyniera) Koszty pozostałe 100,00 10,00 10,50 60,00 25,00 miesiąc 17 50,00 409,50 50,00 850,00 2.3.15 2.3.18 Wykonanie zdjęć prowadzonych robót z opracowaniem Wykonanie raz na kwartał oraz po zakończeniu robót budowlanych zdjęć lotniczych prowadzonych robót z opracowaniem – przyjęto 150 zł za pojedyncze zlecenie Opracowanie danych w zakresie działań promocyjnych i informacyjnych oraz finansowania Przeglądy gwarancyjne 2.4 Badania laboratoryjne 2.4.1 Laboratorium – badania kontrolne ryczałt 1 30 000,00 2.4.2 Laboratorium – rezerwa na badania sprawdzające ryczałt 1 5 000,00 2.3.16 2.3.17 miesiąc 17 30,00 510,00 kwartał 6 150,00 900,00 miesiąc 17 30,00 510,00 lata 7 1 200,00 8 400,00 30 000,00 5 000,00 FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH RAZEM NETTO = Podatek VAT = FAZA ROBÓT BUDOWLANYCH RAZEM BRUTTO = CENA OFERTY NETTO = Podatek VAT = 339 744,52 78 141,24 417 885,76 427 374,79 98 296,20 525 670,99 CENA OFERTY BRUTTO = ad 3)Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 UZNK Zamawiający dopuścił się także naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innymprzedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Powyższe potwierdza m.in. orzecznictwo, w w tym: wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-3740/05. Jak wskazali odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2, wykonawca K zaoferował ceny w szczególności poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z możliwości wykonania zamówienia w jakiejkolwiek części, co uzasadnia podniesienie przedmiotowego zarzutu. ad 4)Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK Zamawiający w postępowaniu dopuścił się naruszenia podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości Załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej złożonych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wskazani wykonawcy nie wykazali skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zastrzeżenie jawności informacji w oparciu o tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od naczelnej zasady jawności postępowania. Zastrzeżenia sformułowane przez wykonawcę K w odniesieniu do: – Załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 05.11.2020 r. – Załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 24.11.2020 r. są skrajnie ogólnikowe i zmierzają do uniemożliwienia weryfikacji tych ogólnikowych wyjaśnień przez innych uczestników postępowania. Brak jest w tych wyjaśnieniach wykazania przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. ad 5)Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający naruszył także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K. Wskazane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, w szczególności prowadząc do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy tj. wykonawcy K. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.12.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22.12.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 23.12.2020 r. wykonawca Prokom Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30, 41200 Sosnowiec [dalej wykonawca P] złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego. Przystępujący przekazał kopię przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Jednak Izba postanowiła na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, że wykonawca P nie mógł się stać uczestnikiem postępowania, gdyż w zgłoszeniu do przystąpienia wykonawca P wskazał tylko stronę, do której przystępuje, a wykonawca P nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca P zgłosił przystąpienie, przez co wykonawca P nie wypełnił dyspozycji art. 185 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby ​ postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się w zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie«. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 7.01.2021 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte ​ ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. w Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba wzięła pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego pytanie o RNC pismo zamawiającego z 05.10.2020 r. do wykonawcy K. W ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawcę K wyjaśnień i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę K, mimo że oferta złożona przez wykonawcę K zawiera rażąco niską cenę [dalej RNC] ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawca K zaś mimo niedopuszczalnych wielokrotnych wezwań nie złożył w wyjaśnień czyniących zadość wymaganiom określonym ​ art. 90 ust. 1-3 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. w Izba ustaliła, że wykonawca K zaoferował cenę niższą o ok. 50% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT i ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z tym zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp zwrócił się 5.10.2020 r. do wykonawcy K o udzielenie wyjaśnień. Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. Wykonawca K udzielił we wskazanym przez zamawiającego terminie wyjaśnień, które jednak nie w pełni rozwiały wątpliwości zamawiającego co do wysokości ceny i w związku z​ tym zamawiający jeszcze dwukrotnie występował o doprecyzowanie wyjaśnień, co nie kłóci się z żadnymi przepisami i jest często stosowane przez zamawiających w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia, chyba że wystąpi sytuacja określona w art. 90 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Jednak w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym sytuacja taka nie wystąpiła, a również odwołujący nie dowiódł jej zaistnienia, szczególnie że odwołujący nie miał wglądu do pełnych wyjaśnień wykonawcy K wraz z załącznikami, które zostały objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«. Po analizie wyjaśnień, zamawiający nie uznał, że zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, do czego – zdaniem Izby – zamawiający miał prawo, bo wyjaśnienia wykonawcy K były wystarczające i dowiedzione szczególnie załącznikami objętymi klauzulą tajności, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp. W szczególności zamawiający nie odrzucając oferty wykonawcy K wziął pod uwagę wykazane przez wykonawcę K: 1)koszty pracownicze – niepełnoetatowe zatrudnienie, miejsce zamieszkania pracowników, koszty dojazdów i delegacji; 2)koszty wynajmu biura i jego lokalizacji; 3)koszty badań laboratoryjnych, które nie odbiegają od cen badań laboratoryjnych w innych zadaniach; 4)koszty właściwych i niezbędnych ubezpieczeń; 5)spadek wartości cen ofert w postępowaniach w ostatnim czasie, co jest związane m.in. z pandemią. Ponad nieuwzględnienie przez zamawiającego wystąpienia okoliczności określonych ​ art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający – zdaniem Izby – zasadnie uznał, że nie może zastosować się do dyspozycji art. 89 w ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż po analizie wyjaśnień wykonawcy K zamawiający stwierdził, że w postępowaniu nie zaistniała przesłanka do odrzucenia oferty wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Jednocześnie Izba nie może przyjąć jako miarodajnych wyliczeń odwołującego dotyczących kosztów wykonania zamówienia, gdyż zostały one wyliczone na założeniach odwołującego, a odwołujący nie wykazał, że te założenia muszą być stosowane przez wszystkich wykonawców. Wobec powyższych argumentów, w ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut drugi – naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp przez ponowne (dwukrotne) zwrócenie przez zamawiającego się do wykonawcy K o złożenie wyjaśnień, podczas gdy już pierwsze wezwanie ze strony zamawiającego miało charakter szczegółowy, a odpowiedź wykonawcy K na pierwsze wezwanie miała charakter skrajnie ogólnikowy i niepoparty jakimikolwiek dowodami – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że już pierwsze wyjaśnienia wykonawcy K kwestii zastosowania RNC z​ 12.10.2020 r. były na odpowiednim poziomie szczegółowości i były opatrzone dowodami zawartymi w załączniku objętym klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego odwołujący nie miał dostępu do tego dokumentu. Wyjaśnienia te odnosiły się do wątpliwości dotyczących zaoferowanej ceny wyrażonych w piśmie zamawiającego z 5.10.2020 r. Jednak zamawiający nie do końca miał pewność, czyli miał wątpliwości, które rozwiewał jeszcze dodatkowymi dwoma wyjaśnieniami. Izba zauważa, że w przepisach Pzp nie ma limitu zadawania pytań dotyczących RNC, a wprost przepis zacytowany wcześniej art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera RNC, a taki przypadek nie zaistniał w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym. W takim przypadku – zdaniem Izby – był wprost zobowiązany do dodatkowego wyjaśniania oferty, a wykonawca K wypełnił właściwie swoje zobowiązanie wyjaśnienia kwestii zaoferowanej wysokości ceny ofertowej. W związku z powyższymi argumentami – w ocenie Izby – zarzut drugi – naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp nie może zostać uwzględniony. W ocenie Izby, zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na sprzedaży usługi i​ towarów poniżej kosztów ich świadczenia lub wytworzenia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że samo wskazanie przez odwołującego wystąpienia RNC nie może być uznane za dowód, a różnice cen ofert – nawet w stosunku do wartości szacunkowej zamawiającego są normalnym zjawiskiem występującym na rynku, czego potwierdzeniem jest art. 90 Pzp, nakazujący przeprowadzić zamawiającemu badanie oferty z niską ceną. Odwołujący nie wykazał nigdzie, że zaoferowana przez wykonawcę K cena jest przejawem czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym w ocenie Izby zarzut trzeci – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z​ art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.) – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut czwarty – naruszenia art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK przez naruszenie podstawowej zasady jawności postępowania i zaniechania ujawnienia przez zamawiającego w całości załączników do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej składanych przez wykonawcę K, mimo że zastrzeżone informacje nie spełniają ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca K nie wykazał skutecznie zasadności dokonanego zastrzeżenia – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że wykonawca K właściwie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa i również dokonała tego we właściwym terminie w stosunku do załączników do wyjaśnień. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, co wynika z art. 8 ust. 1 Pzp, który brzmi »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne«. Jednak zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji w przypadkach ustawowo określonych, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie«. Ponadto w postępowaniu zamawiający nie określił w SIW Z żadnych wymogów zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy, co jest możliwe na podstawie przywołanego przez odwołującego art. 8 ust. 2a Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania«. Ponadto Izba stwierdza, że wykonawca K właściwie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w stosunku do załączników stanowiących dowody na brak RNC w ofercie wykonawcy K. Również wykonawca K nie zastrzegł w swojej ofercie informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp, który brzmi »Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach«. wynika z tego, że zamawiający nie naruszył art. 8 ust. 3 Pzp, który brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu«. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca nie może zastrzec tylko informacji, o których mowa w przytoczonym art. 86 ust. 4 Pzp, a więc wszelkie inne informacje mogą stanowić przedmiot zastrzeżenia, jeżeli spełniają warunki określone w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, oczywiście z zastrzeżeniem, że w stosunku do informacji udzielanych po upływie terminu składania ofert informacje muszą być zastrzeżone nie później niż w terminie składania tych informacji. W postępowaniu wykonawca K zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w pismach dotyczących wyjaśnień, a więc również we właściwym terminie wykonawca K zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu – zdaniem Izby – zamawiający zasadnie odmówił odwołującemu odtajnienia kwestionowanych informacji. W związku z tą argumentacją, w ocenie Izby zarzut czwarty – naruszenia art. 8 ust. 13 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK – nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, zarzut piąty – naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z​ przepisami ustawy tj. wykonawcy K – nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem Izby nie potwierdziły się zarzuty od pierwszego do czwartego, a odwołujący tylko na tym oparł zarzut piąty, dlatego zarzut piąty nie może również zostać uwzględniony przez Izbę. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3046/21 WYROK z dnia 9 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu - lider konsorcjum, (2) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (3) ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (4) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ostrzeszowskie Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrzeszowie przy udziale wykonawcy Izan+ Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3046/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (2) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (3) ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (4) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu - lider konsorcjum, (2) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (3) ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (4) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (2) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (3) ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (4) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, na rzecz Zamawiającego Ostrzeszowskie Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrzeszowie kwotę 4 185,06 zł (słownie: cztery tysiące sto osiemdziesiąt pięć złotych i 06/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę w wysokości 585,06 zł. (słownie: pięćset osiemdziesiąt pięć złotych i 06/100 groszy) Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3046/21 Uzasadnienie Zamawiający - Ostrzeszowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o. z siedziba w Ostrzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Kompleksowe świadczenie usług sprzątania i odkażania dla OCZ w Ostrzeszowie w okresie 24 miesięcy” nr postępowania: OCZ/ZP-6/2021(zwane dalej „Postępowaniem”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.), zwanej dalej „ustawą' lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod nr 2021/S 136-361119. W dniu 15 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Wykonawców (1) Impel System Sp. z o.o., (2) Impel Facility Services Sp. z o.o., (3) ARS Medica Sp. z o.o. oraz (4) Hospital Service Sp. z o.o. (zwanych dalej „Odwołującym”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Prawa zamówień publicznych: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, mimo, że: a) oferta Odwołującego została skalkulowana z zastosowaniem prawidłowych stawek podatku VAT i nie zawiera błędu a obliczeniu ceny; b) do zamówienia, zgodnie z przepisami prawa podatkowego znajdują zastosowanie różne stawki podatku VAT a nie jedna stawka podatku VAT; 2. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 522 ust. 3 w zw. z 16 i 17 Ustawy poprzez niewykonanie decyzji o uwzględnieniu odwołania na postanowienia SWZ niniejszego postępowania w zakresie dotyczącym zarzutu kwalifikacji podatkowej zamówienia ze względu na podatek VAT i wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, pomimo, że w postępowaniu Zamawiający uwzględnił ww. odwołanie ww. części i tym samym zostały uchylone postanowienia zobowiązujące wykonawców do zastosowania stawki podatku 23% do obliczenia ceny a ponadto na mocy ww. uwzględnienia odwołania wykonawcom został umożliwiony samodzielny podział zadań (czynności) i kwalifikacja tychże zadań ze względu na stawki podatku VAT oraz prawidłowe wystawienie faktur tj. poprzez zastosowanie do badania i oceny oferty Odwołującego uchylonych postanowień SWZ; 3. art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i 17 Ustawy poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunkiem sine qua non skutecznego odrzucenia oferty; 4. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz art. 16 i 17 Ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej tj. poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Odwołującego i wybór jako najkorzystniej w postępowaniu oferty złożonej przez innego wykonawcę, mimo, że oferta Odwołującego zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu i nie zawiera błędu; została sporządzona zgodnie z przepisami prawa podatkowego oraz zgodnie z wymogami SWZ i tym samym nie ma podstaw odrzucenia oferty Odwołującego oraz przeszkód do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia i uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 4. ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 5. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, gdyż jest Wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia i ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto, w razie uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego będzie ofertą z najkorzystniejszą oceną zgodnie z kryteriami ustalonymi w postępowaniu oraz ofertą niepodlegająca odrzuceniu i złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu oraz będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał ponadto, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z Ustawą ocena ofert złożonych w postępowaniu, a w rezultacie wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia niniejszego Odwołania oferta złożona przez Odwołującego zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Niezgodny z Ustawą wybór oferty najkorzystniejszej, uniemożliwia Odwołującemu realizację niniejszego zamówienia, mimo że posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 5 października 2021 r. przekazał i opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący podnosi, że ww. czynności są niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych i skutkują bezpodstawnym i wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej a nadto pozbawiają Odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i w konsekwencji możliwości zawarcia umowy. Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że: (...) Zamawiający uznał, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia oraz w SWZ wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego sprzątania i odkażania w szpitalu i nie wymaga wykonywania żadnych czynności pomocniczych przy pacjencie. Informacja ta została również potwierdzona w udzielonych odpowiedziach z dnia 10.09.2021 r. (odp. nr 43), która podtrzymywała, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowa sprzątania i odkażania, która co do zasady nie jest objęta zwolnieniem z podatku VAT. Zamawiający w dniu 22.09.2021 r. wezwał Wykonawcę - Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki VAT. Wykonawca złożył wyjaśnienie, w którym nie zostało wskazane i udokumentowane w sposób właściwy zastosowanie zwolnienia od stawki VAT i oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Dlatego też biorąc pod uwagę zapisy art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum, ponieważ złożona oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny i tym samym jest niezgodna z wymogami określonymi w SWZ oraz pozostałą dokumentacją przetargową dotyczącą przedmiotowego postępowania. (■■■). Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych informacja o odrzuceniu oferty powinna zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Odwołującego, zawarte w informacji o odrzuceniu jego oferty sformułowania, że Wykonawca złożył wyjaśnienie, w którym nie zostało wskazane i udokumentowane w sposób właściwy zastosowanie zwolnienia od stawki VAT i oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz zdanie, że: przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego sprzątania i odkażania w szpitalu i nie wymaga wykonywania żadnych czynności pomocniczych przy pacjencie. - które to zdanie stoi w opozycji do uwzględnienia odwołania na postanowienia SWZ, które miało miejsce przed otwarciem ofert - stanowiące jedyne i wyłączne uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie spełniają wymogów przywołanego przepisu Ustawy. Uzasadnienie to nie posiada cech pozwalających zakwalifikować je jako uzasadnienie faktyczne i prawne, o którym mowa w 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący podnosi, że uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji Zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek szczegółowego przytoczenia w swoim uzasadnieniu faktycznych okoliczności, które wskazują powody unieważnienia postępowania. Zamawiający zaniechał ww. obowiązków. (podobnie w wyrokach: wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex; wyrok z dnia 17 czerwca 2015 r., KIO 1117/15; wyrok z dnia 11 maja 2015 r., KIO 885/15, z dnia 10 lipca 2014 r., KIO 1316/14, wyrok z dnia 9 września 2014 r., KIO 1745/14, z dnia 17 października 2014 r., KIO 2028/14wyrok z dnia 25 maja 2015; KIO 946/15, KIO 947/15; wyrok z dnia 20 lipca 2015 r. KIO 1429/15; wyrok z dnia 19 maja 2014 r.; KIO 866/14; wyrok z dnia 6 marca 2017 r., KIO 351/17). Brak należytego sporządzenia uzasadnienia faktycznego uniemożliwia prawidłową kontrolę ww. rozstrzygnięcia (odrzucenia oferty). W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie ma dokładnej wiedzy dlaczego w ocenie Zamawiającego zastosowana przez Odwołującego stawka podatku VAT i zwolnienie z VAT są niezgodne z przepisami prawa podatkowego. Zamawiający, jako gospodarz postępowania nie dopełnił ciążących na nim obowiązków i nie wykazał jednoznacznie, zrozumiale, wyczerpująco i precyzyjnie na czym polega i czego dotyczy ww. błąd w obliczeniu ceny oferty Odwołującego oraz dlaczego stawka VAT i zwolnienie z VAT zastosowane przez Odwołującego do obliczenia ceny są wadliwe. Zamawiający poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach, że Odwołujący nie wyjaśnił i nie udowodnił podstaw zastosowanego VAT-u oraz, że zamówienie jest usługą kompleksową. Uzasadnienie to nie wyjaśnia, dlaczego sposób obliczenia ceny zastosowany przez Odwołującego jest wadliwy a ponadto jest sprzeczne z treścią SWZ obowiązująca w dniu składania ofert i całkowicie pomija fakt, że Zamawiający w toku postępowania uchylił postanowienia SWZ zobowiązujące wykonawców do stosowania jednolitej stawki podatku VAT (23% VAT) do obliczenia ceny oraz fakt, że odpowiedź na pytanie nr 43 w żadnym miejscu nie zobowiązuje wykonawców do traktowania usługi jako usługi kompleksowej lub jednolitej. Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie wskazał w ww. uzasadnieniu odrzucenia oferty, żadnego konkretnego postanowienia SWZ, które Odwołujący naruszył przy obliczeniu ceny ofertowej. Odwołujący podkreśla, że zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołanie do odpowiedzi nr 43 nie jest przywołaniem zawartego treści SWZ nakazu zastosowania określonej stawki podatkowej lub klasyfikacją usługi, ale interpretacją ww. odpowiedzi dokonaną przez Zamawiającego po otwarciu ofert. Zamawiający na mocy ww. interpretacji nadaje SWZ nową - nieistniejącą w chwili składania ofert - treść. Odwołujący zaznacza również, że ww. nowa treść jest sprzeczna z uwzględnieniem odwołania na treść SWZ, które miało miejsce w postępowaniu. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający nie wyjaśnił ze względu, na które konkretnie przepisy prawa podatkowego uznał, że obliczenia ceny ofertowej znajdowały zastosowanie inne stawki podatku VAT niż zastosowane przez Odwołującego. Ponadto Zamawiający w ww. uzasadnieniu nie podał dlaczego wyjaśnienia Odwołującego co do podstaw i przyczyn zastosowanej przez niego stawki podatku VAT nie uchyliły wątpliwości Zamawiającego co do błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego i dlaczego wątpliwości te zostały rozstrzygnięte na niekorzyść Odwołującego. Odwołujący zaznacza również, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, złożył dowody potwierdzające prawidłowość i zgodność z prawem zastosowanych stawek podatku VAT oraz zwolnień od tegoż podatku. Zamawiający ww. dowody - jak wskazuje uzasadnienie zrównał z brakiem złożenia dowodów i w ogóle nie podał przyczyn swojej decyzji. Wobec powyższego Odwołujący podnosi, że uzasadnienie odrzucenia jego oferty jest wadliwe, gdyż w zakresie podstaw prawnych odrzucenia nie wskazuje, żadnego przepisu prawa podatkowego, który został naruszony. Odwołujący zaznacza, że art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp nie stanowi samodzielnej podstawy odrzucenia oferty z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, w przypadku, gdy błąd polega na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT, ma zastosowanie o ile występuje w związku z określonym przepisem prawa podatkowego - właściwym przepisem ustawy o podatku od towarów i usług. Zamawiający nie wskazał ani wprost tj. poprzez podanie konkretnego przepisu, ani w inny sposób np. poprzez przytoczenie treści odpowiedniego przepisu, który przepis podatkowego Odwołujący naruszył stosując stawkę podatku VAT i ww. zwolnienie do obliczenia ceny ofertowej. Odwołujący podnosi ponadto, że ww. uzasadnienie odrzucenia oferty jest wadliwe również dlatego, że nie podaje okoliczności faktycznych, z powodu, których Zamawiający uznał, że Odwołujący zastosował niewłaściwą stawkę podatku VAT do obliczenia ceny. Zamawiający nie podał żadnych elementów opisu przedmiotu zamówienia, które uzasadniałby tezę, że przedmiotem tegoż zamówienia jest jednolite i monolityczne świadczenie podlegające opodatkowaniu jednej stawce podatku VAT. Zamawiający nie wskazał tez żadnego postanowienia SWZ, które nakazywały stosować do obliczenia ceny ofertowej jednolitą stawkę podatku VAT. Tym samym zaprezentowana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia teza, że do obliczenia ceny oferty znajduje stawka podatku VAT jak dla usługi kompleksowej jest gołosłowne oraz kreuje treść SWZ co do sposobu obliczenia ceny po terminie otwarcia ofert tj. po upływie terminu, w którym Zamawiający był uprawniony formułować treść SWZ. Odwołujący podkreśla, że oświadczenie Zamawiającego co do kwalifikacji podatkowej usługi tj., że zamówienie jest usługą kompleksową stoi w sprzeczności z uwzględnieniem odwołania na postanowienia SWZ, które miało miejsce w postępowaniu oraz rzeczywistą treścią odpowiedzi na pytanie nr 43. Odwołujący zaznacza, że przedmiotem ww. odwołania była m.in. kwestia kompleksowości zamówienia. W przywołanym odwołaniu podniesiona została kwestia różnorodnych czynności składających się na zamówienie oraz okoliczność, że do zamówienia znajduje zastosowanie Interpretacja Ogólna z nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221) (...) - interpretacja w załączeniu. Zamawiający uwzględniał ww. odwołanie i tym samy zmienił SWZ w ten sposób, że zniósł obowiązek stosowania do ww. zamówienia jednej stawki podatku VAT i zgodnie z wnioskiem ww. odwołania wymagał kwalifikacji podatkowej ze względu na czynność a nie na usługę jako taką. Tym samym Zamawiający uchylił postanowienia SWZ nakazujące traktować zamówienie jako jednolitą, monolityczną usługę kompleksową. Tymczasem, po otwarciu ofert, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podaje, że zamówienie ma charakter usługi kompleksowej. Podstaw do ww. uzasadnienie Zamawiający poszukuje w odpowiedzi na pytanie nr 43. Odpowiedź ta jednak, w pierwszym rzędzie zobowiązuje wykonawców do samodzielnego ustalenia stawki podatkowej i brzmi: To Wykonawca wskazuje stawkę VAT w postępowaniu. Zawarte w ww. odpowiedzi oświadczenie Zamawiającego, że zamówienie nie zawiera żadnych czynności pomocniczych przy pacjencie nie jest informacją o tym, czy usługa jest w świetle prawa podatkowego usługą kompleksową czy też nie. Odwołujący zaznacza również, że Zamawiający w ww. odpowiedzi (podkreślona część) posłużył się pojęciem, które nie ma swojej definicji legalnej. Znaczenie ww. pojęcia nie zostało wyjaśnione przez Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał również jak ww. pojęcie należy rozumieć w światłe ww. Interpretacji Ogólnej, której treść powinien był przecież znać i nie wskazał, że ww. pojęciu nadaje inne znaczenie niż wynikające z ww. Interpretacji. Wykładnia ww. pojęcia i jego znaczenia po terminie składania ofert, w tym w szczególności interpretacja na niekorzyść wykonawcy, jest czynnością niedozwoloną w myśl Pzp i niezgodną z Pzp. Odwołujący podkreśla, że obowiązek Zamawiającego w zakresie sporządzania i przekazywania uzasadnienia faktycznego i prawnego ma gwarantować ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie przedstawił uzasadnienia tejże czynności w zakresie wymaganym przez przepisy ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał jakie konkretnie przepisy prawa podatkowego naruszył Odwołujący oraz nie wskazał, które postanowienia opisu sposobu obliczenia ceny i opisu przedmiotu zamówienia lub inne postanowienia SWZ wymagały od Odwołującego zastosowania innych stawek podatku VAT niż przez niego wybrane. Zamawiający zaniechał również podania powodów dlaczego uznał wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego za niewiarygodne i niepotwierdzające prawidłowości doboru stawek podatku VAT w obliczeniu ceny. Istotnym jest również, że jako powody odrzucenia zostały wskazane okoliczności i obowiązki wykonawcy niewynikające z dokumentacji postępowania. Wobec powyższego Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie wykazał, aby w sprawie istniały jakiekolwiek podstawy prawne i faktyczne dla odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym ww. odrzucenie jest niezgodne z Prawem zamówień publicznych i jako takie wymaga uchylenia. Odwołujący podnosi, że złożona przez niego oferta nie zawiera błędu, który mógłby skutkować jej odrzuceniem. Odwołujący wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej błędu. Wobec powyższego, zgodnie z art. 8 ustawy Pzp błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu ustawy Kodeksu cywilny. Zgodnie z 84 § 2 k.c. można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Odwołujący podnosi, że złożona przez niego oferta nie zawiera błędu. Odwołujący wskazuje, że obliczenie ceny ofertowej zostało przez niego dokonane po uprzedniej analizie treści przedmiotu zamówienia i kwalifikacji podatkowej zamówienia oraz poszczególnych czynności składających się na zamówienie zgodnie z wymogami prawa podatkowego. Odwołujący podkreśla, że nie działał, w mylnym przekonaniu co do stanu faktycznego dotyczącego przedmiotu zamówienia i zastosował się co do poleceń zwartych w SWZ w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia ceny. W zakresie dotyczącym stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego tj. stanowiska, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, Odwołujący podnosi, że: Przede wszystkim należy podnieść, iż zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ przedmiot zamówienia obejmuje czynności sprzątania oraz dezynfekcji z zachowaniem norm sanitarno - epidemiologicznych wskazanych przez Zamawiającego pomieszczeń, w tym takich, w których wykonywane są procesy medyczne służące zapewnieniu opieki zdrowotnej pacjentom OCZ, a także transport wewnętrzny bielizny pościelowej oraz odpadów komunalnych. Powyższe czynności odpowiadają czynnościom określonym w art. 43 ust. 1 pkt 18 oraz 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), (dalej: ustawa o VAT), kwalifikowanym przez ustawodawcę podatkowego do kategorii usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej. Zakres przedmiotowy obu wyżej powołanych przepisów jest tożsamy, różnią się one wyłącznie przesłanką podmiotową. Członkowie Konsorcjum Odwołującego tj. Ars Medica sp. z o.o. oraz Hospital Services sp. z o.o. posiadają status podmiotu leczniczego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, co nie wyłącza możliwości stosowania przez niego również zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 18a ww. ustawy, z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych w przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z VAT. Wykładnia przedmiotu zwolnienia objętego art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług została zaprezentowana w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622 w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza zwalnia się od podatku VAT czynności, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT (dalej: Interpretacja ogólna). Przywołana Interpretacja Ogólna nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 podaje, że czynnościami, do których znajduje zastosowanie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT są czynności takie jak: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych - w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny - w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej). Jak wyraźnie wskazano w treści Interpretacji: „W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również - i w praktyce często jest - wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom)”. Tym samym pozbawiony podstaw prawnych jest argument Zamawiającego, który jak należy domniemywać uzasadnia fakt kwestionowania przez Niego zastosowania zwolnienia, a sprowadzający się do stwierdzenia, iż przedmiot Zamówienia „nie wymaga wykonywania żadnych czynności pomocniczych przy pacjencie”. Wydaje się bowiem, że Zamawiający błędnie wiąże stosowanie zwolnienia wyłącznie z tzw. czynnościami pomocniczymi przy pacjencie, których rozumienie ogranicza do czynności wykonywanych w obecności (wobec) danego pacjenta. Takie rozumienie jest jednak oczywiście sprzeczne z treścią Interpretacji ogólnej i nie znajduje w zasadzie żadnego potwierdzenia ani w obowiązujących przepisach ani w orzecznictwie podatkowym. Źródeł tego rodzaju wykładni można się dopatrywać co najwyżej w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, które zostały uchylone przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokami z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. I FSK 2118/16 oraz z dnia 28 października 2020 r., sygn. I FSK 980/19. Wydaje się zatem, iż Zamawiający opiera się na pewnej odosobnionej wykładni przepisów, która została ostatecznie wyeliminowana z obrotu prawnego jako błędna prawomocnymi orzeczeniami Naczelnego Sądu Administracyjnego, a wcześniej podważona także przez Ministra Finansów treścią Interpretacji Ogólnej. Interpretacja ogólna stanowi akt mający na celu zapewnienie jednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe, zaś przepisy Ordynacji podatkowej (dalej: OP) wiążą z jej stosowaniem moc ochronną także dla podatników, dlatego respektowanie wyrażonej w niej wykładni stanowi zasadniczy warunek bezpiecznego prowadzenia działalności w przedmiocie objętym zamówieniem. Wedle art. 14b § 5a OP jeżeli przedstawione we wniosku stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe odpowiadają zagadnieniu będącemu przedmiotem interpretacji ogólnej wydanej w takim samym stanie prawnym nie wydaje się interpretacji indywidualnej. Tym niemniej Odwołujący podnosi, iż przed wydaniem Interpretacji Ogólnej tj. w dniu 16 lipca 2012 r. uzyskał od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu interpretację indywidualną (dalej: Interpretacja indywidualna), potwierdzającą zasadność stosowania zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT w stosunku do usług, które „w zależności od konkretnego zakresu umowy zawartej pomiędzy Spółką a danym podmiotem leczniczym” obejmują m.in. następujące czynności: - czynności związane z gospodarką w zakresie bielizny i odzieży szpitalnej oraz prowadzonej związanej z tym dokumentacji, - przeprowadzanie czynności mycia i dezynfekcji pomieszczeń szpitala np. sal pacjentów, sal zabiegowych, bloków operacyjnych, - przeprowadzanie czynności dezynfekcji lub mycia używanych na terenie szpitala przedmiotów, - czynności związane z gospodarką odpadami i ich odpowiednim znakowaniem oraz przygotowaniem raportów w tym zakresie. Należy wziąć pod uwagę, że interpretacja indywidualna potwierdza także istnienie po stronie Wnioskodawcy zarówno przedmiotowej jak i podmiotowej przesłanki uprawniającej do stosowania zwolnienia z VAT. Zgodnie bowiem z treścią tej interpretacji: „Głównym celem świadczonych przez Wnioskodawcę usług jest zatem wykonywanie czynności służących zapewnieniu szeroko pojętej opieki medycznej nad pacjentami innych podmiotów leczniczych”. oraz „Jak to również wynika z art. 13 część A ust. 2 lit b) tiret pierwsze szóstej dyrektywy, świadczenie usług lub dostawa towarów ściśle związanych z czynnościami głównymi, o których mowa między innymi w ust. 1 lit. i) tego przepisu, mogą korzystać ze zwolnienia tylko, jeśli są one konieczne do dokonywania transakcji podlegających zwolnieniu” a następnie: „Skoro natomiast Wnioskodawca posiada status podmiotu leczniczego w rozumieniu ustawy o działalności leczniczej, to niewątpliwie spełniony jest także warunek podmiotowy wskazany w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT, zgodnie z którym dla celów zwolnienia z opodatkowania VAT dane usługi muszą być wykonywane przez podmiot leczniczy.” I dalej: „Tym samym należy stwierdzić iż świadczone przez Wnioskodawcę na rzecz podmiotów leczniczych usługi korzystają ze zwolnienia z opodatkowania VAT na mocy art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT.” Z treści powołanej powyżej, otrzymanej przez członka Konsorcjum Odwołującego i co istotne udostępnionej Zamawiającemu indywidualnej interpretacji nie wynika, aby stosowanie zwolnienia było ograniczone wyłącznie do tych czynności, które są wykonywane w obecności pacjenta lub bezpośrednio go dotyczą. Organ interpretacyjny zwraca wyłącznie uwagę na niezbędność czynności z perspektywy zapewnienia należytej opieki pacjentowi, a w tym kontekście trudno uznać, że utrzymanie odpowiedniego stanu epidemicznosanitarnego pomieszczeń, w których udzielane są świadczenia zdrowotne tego celu nie spełnia. Pobyt pacjenta w placówce wiąże się nie tylko z zapewnieniem mu i udzieleniem mu świadczeń zdrowotnych jako takich, ale także wiąże się z koniecznością wykonania innych czynności, nieodzownych z punktu widzenia zapewnienia mu należytej opieki, w tym czynności o charakterze higienicznym oraz czynności bezpośrednio związanych z zapewnieniem takiego stanu sanitarnego pomieszczeń, wyposażenia, sprzętu i narzędzi, bielizny, który jest odpowiedni z punktu widzenia realizowanego w placówce procesu leczniczego. Fakt, że czynności te mogą być wykonywane przez tzw. niższy personel szpitalny oraz w ramach outsourcingu usług w żadnym stopniu nie dyskwalifikuje ich znaczenia dla całości procesu opieki szpitalnej. Całkowitym nieporozumieniem jest zatem utożsamianie czynności realizowanych w tej części z usługą sprzątania. Istotą usług sprzątania jest przede wszystkim realizacja funkcji estetycznych. Istotą usług świadczonych przez Odwołującego - niewątpliwie profilaktyka i ochrona zdrowia i życia ludzkiego. Do kwestii stosowania zwolnienia w stosunku do usług określanych w przetargach w uproszczeniu jako usługi „kompleksowego sprzątania” odniósł się również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. I FSK 2118/16 oraz w wyroku z dnia 28 października 2020 r., sygn. I FSK 980/19, wskazując, że: ,,(...)świadczenia nie podejmowane bezpośrednio w stosunku do pacjentów, jednakże nieodzowne z punktu widzenia zapewnienia im należytej opieki, mogą być uznane za świadczenia pomocnicze ściśle związane z usługą podstawową, jak na przykład transport pościeli, ścielenie łóżek szpitalnych, przygotowanie, usuwanie pojemników z wydzielinami, przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów), czynności z zakresu gospodarki bielizną, odzieżą szpitalną, czy pościelą (zmiana pościeli, transport wewnątrzszpitalny, pranie), czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (usuwanie oraz transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy). Zbliżona ocena tzw. świadczeń pomocowych została wyrażona także w treści glosy do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018 r. (I FSK 2118/16) zwolnienie z podatku od towarów i usług tzw. świadczeń pomocowych w szpitalu 2, autorstwa Bogumiła Brzezińskiego, Krzysztofa Lasińskiego-Suleckiego i Wojciecha Morawskiego, opublikowanej w Przeglądzie Orzecznictwa Podatkowego, Rok XXVIII 2019, Zeszyt 2 (162), TNOiK „Dom Organizatora” Toruń, w której wskazano: „Jakkolwiek higiena ma znaczenie nie tylko w obiektach podmiotów leczniczych, utrzymania higieny w szpitalu nie można utożsamiać z utrzymaniem higieny w gospodarstwie domowym. Z uwagi na nieporównywalnie większe zagrożenia panujące w szpitalu konieczne jest używanie profesjonalnych środków przez specjalnie przeszkolony personel pod nadzorem personelu medycznego - tak lekarzy jak i pielęgniarek. Specyficzne potrzeby związane z utrzymaniem higieny w szpitalach wynikają ze znaczącego nagromadzenia czynników zakaźnych, które mogą uniemożliwić skuteczną terapię, a nawet spowodować u pacjentów choroby inne niż będące przesłanką ich wcześniejszej hospitalizacji”. Odwołujący podnosi ponadto, że prawidłowość stosowania przez niego zwolnienia w analogicznych stanach faktycznych do objętego przedmiotem zamówienia była poddana dwukrotnej weryfikacji organów podatkowych w toku kontroli podatkowej oraz kontroli celnoskarbowej. W dwóch odrębnych postępowaniach, dwa różne organy podatkowe doszły do analogicznych wniosków jak zaprezentowane powyżej. I tak mianowicie w decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia 19 kwietnia 2018 r., Znak sprawy: 0201-IOV1.4103.181.2017 uchylającej negatywną decyzję organu I instancji w przedmiocie oceny przesłanek stosowania zwolnienia czytamy: „Według oceny organu kontroli skarbowej głównym celem świadczonych usług na rzecz ww. Szpitala nie były czynności pomocnicze świadczone na rzecz szpitala, ale realizacja zadania w zakresie sprzątania pomieszczeń SPZOZ w ... - utrzymanie właściwego stanu sanitarnego oraz wspomożenie ogólnego funkcjonowania podmiotu leczniczego (w tym przypadku gospodarka bielizną, czy pomoc przy roznoszeniu posiłków). Zdaniem organu odwoławczego, w kontekście przytoczonego w zaskarżonej decyzji przykładu (j.w.), wniosek taki jest nieuprawniony, gdyż jak wskazano wyżej przedmiotowe czynności kwalifikują się do uznania jako pozostające w związku z opieką szpitalną nad pacjentem w celu zachowania standardów sanitarnych zapewniających bezpieczną (skuteczną) realizację celu zasadniczego, tj. opieki na pacjentem w trakcie leczenia i w związku z tym leczeniem”. I dalej w podsumowaniu: „W ocenie organu odwoławczego, analiza przedstawionego opisu zdarzeń mających miejsce na przestrzeni 2014 roku pozwala na stwierdzenie, że Spółka HSC świadczyła usługi pomocnicze do opieki medycznej, służącej profilaktyce, zachowaniu ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, a zatem odpowiadają one przedstawionej powyżej charakterystyce usług "ściśle związanych z opieką medyczną", ukształtowanej w orzecznictwie TSUE, a także stanowi faktycznemu przedstawionemu przez Spółkę HSC we wniosku o interpretację indywidualną”. oraz „Natomiast druga przesłanka - podmiotowa, wynikająca z tego przepisu, jak stwierdzono wyżej, jest spełniona. Niesporne jest bowiem to, że w badanym okresie (rok 2014) spółka HSC funkcjonowała jak podmiot posiadający status podmiotu leczniczego”. Powyższe zostało po raz kolejny potwierdzone wydanej dla Hospital Services sp. z o.o. decyzji Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu z dnia 9 grudnia 2020 r., Znak sprawy: 458000-COP.4103.5.2020.33 w sprawie podatku od towarów i usług za I, II, III i IV kwartał 2015 r., w której zapisano: „Wszystkie elementy, poczynając od statusu Spółki, jako podmiotu leczniczego, poprzez zakres czynności prowadzonych, jako podmiot leczniczy w ramach ZOZ, oraz zakres usług wykonywanych w ramach umów podpisanych w konsorcjum z Impel Cleaning sp. z o.o., dotyczą okoliczności zidentyfikowanych w roku 2015. Mając na uwadze opis sprawy i powołane przepisy prawa stwierdzić należy, że usługi opisane we wniosku spełniają przesłanki zawarte w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy umożliwiające skorzystanie ze zwolnienia”. Wobec powyższego Odwołujący podnosi, że ze względu na rodzaj czynności zlecanych zamówieniem w sprawie znajduje zastosowanie art. 43 ust. 1 pkt 18 oraz 18a ustawy o VAT, a tym samym w postępowaniu zasadnie zastosował zwolnienie z podatku VAT. Narzucenie przez Zamawiającego Odwołującemu innej stawki VAT w stosunku do przedmiotu Zamówienia prowadziłoby do sytuacji, w której musiałby on działać wbrew jednoznacznym orzeczeniom organów podatkowych, które zapadły w stosunku do jednego z członków Konsorcjum, wbrew jednoznacznym wyrokom Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz wbrew stanowisku organów podatkowych prezentowanemu w treści Interpretacji Ogólnej. Zamawiający nie może wbrew treści przepisów prawa podatkowego wykluczyć zastosowania w stosunku do usług objętych Zamówieniem zwolnienia wynikającego z przepisów prawa podatkowego, gdyż jego stosowanie nie zależy od woli stron umowy ale woli ustawodawcy. Co więcej, owa wola ustawodawcy nie wynika z chęci ustanowienia preferencji dla wybranych podmiotów, ale ma wyraźne uzasadnienie w celach regulacji podatkowej. Regulacje ustawy o VAT w zakresie zwolnienia dla usług ochrony zdrowia oraz usług ściśle z nimi związanych zasadniczo wynikają z przepisów art. 132 ust. 1 lit. b)-e) dyrektywy 2006/112/WE , które zwalniają z opodatkowania VAT świadczenie w interesie publicznym usług (dostaw) związanych z ochroną zdrowia. Niewątpliwie celem regulacji unijnych jest zapewnienie niskich kosztów opieki zdrowotnej, co wyraźnie podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 grudnia 2018 r., wydanego w sprawie o sygn. akt I FSK 2118/16, przywołując stosowne przepisy dyrektywy unijnej. Tym samym działania Zamawiającego należy poczytywać jako oczywiście niezgodne z prawem. Brak kompleksowości usługi Nie może stanowić argumentu uzasadniającego odrzucenie oferty Odwołującego stwierdzenie Zamawiającego, iż „przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego sprzątania i odkażania w szpitalu”. W zasadzie najbardziej trafnym odniesieniem się do powyższego jest przytoczenie powołanych wyżej wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. I FSK 2118/16 oraz sygn. I FSK 980/19. We wskazanych wyrokach Sąd jednoznacznie zakwestionował takie działanie, które poprzez nazywanie świadczenia „usługą kompleksowego sprzątania” i argument braku powiązania z bezpośrednią opieką nad pacjentami zmierzało do podważenia stosowania zwolnienia i jego objęcia stawką 23%, wskazując: (...) w niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji oraz organy podatkowe dokonały błędnej wykładni art. 43 ust. 1 pkt 18a u.p.t.u. uznając, że w przypadku świadczenia szpitalnego, zwolnieniem od podatku nie mogą być objęte usługi ściśle związane z usługami podstawowymi, takie jak (przykładowo): mycie i dezynfekcja kaczek, nocników i basenów, wymiana bielizny pościelowej, mycie i dezynfekcja łóżek po wypisie, rozdawanie lub pomoc przy rozdawaniu posiłków, pomoc przy transporcie i myciu narzędzi medycznych, transport czystej i brudnej bielizny, transport odpadów, transport posiłków, ich dystrybucja, zbieranie i transport resztek pokonsumpcyjnych, transport łóżek, czy transport materiałów biologicznych do badań). Czynności tego rodzaju, pomimo, że same nie wchodzą w zakres opieki medycznej (świadczeń podstawowych), to są ściśle z nimi związane, gdyż nie stanowiąc celu samego w sobie, służą należytemu wykonywaniu opieki w stosunku do pacjentów oraz właściwemu przygotowaniu zabiegów (działań) medycznych. „Trzeba przy tym zauważyć, że zasadnicza kontrowersja w tej sprawie miała przyczynę w odmiennej kwalifikacji prawnej określonych czynności wykonywanych prze Spółdzielnię, gdyż według organów oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wymienione powyżej (sporne) działania związane były z utrzymaniem czystości i porządku, natomiast - ich zdaniem - nie były bezpośrednio związane (jako pomocnicze) z pielęgnacją i opieką nad pacjentami. Przyjąć przy tym trzeba, że kwalifikacja spornych czynności nie powinna być determinowana zasadniczym określeniem (nazwaniem) przedmiotu umowy, który z natury rzeczy ma charakter uogólniający”. Przytoczone tezy Naczelnego Sądu Administracyjnego wprost mogą stanowić ocenę działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Wynika z nich, że użycie w nazwie usługi słowa „kompleksowe sprzątanie” w żaden sposób nie może przesądzać o kwalifikacji podatkowej przedmiotu zamówienia. Abstrahując od powyższego, należy wyraźnie podkreślić, że w złożonym w dniu 26 lipca 2021 r. odwołaniu Odwołujący jednoznacznie zakwestionował działania Zamawiającego zmierzające do określenia 23% jako jednolitej stawki VAT w odniesieniu do całości przedmiotu Zamówienia podnosząc: „Zamawiający w sposób nieuzasadniony ograniczył sposób ustalania podatkowej kwalifikacji usług, będących przedmiotem zamówienia (...). Zadania i czynności, opisane w dokumentacji Postępowania, w istotnej części odpowiadają w istotnej części odpowiadają usługom klasyfikowanym na gruncie prawa podatkowego jako podlegające zwolnieniu jako podlegające zwolnieniu z podatku VAT usługi ściśle związane z opieką medyczną usługi ściśle związane z opieką medyczną, z uwagi na ich umiejscowienie jako element procesu leczniczego wykonywanego w podmiotach leczniczych. W pozostałej części, zadania i czynności określone przez Zamawiającego, kwalifikują się do usług utrzymania związanych z utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni, grupowanych w dziale 81 PKWiU 2015 r. i opodatkowanych stawką 23% VAT”. Odwołujący zatem jasno wskazał w zarzucie odwołania, iż kwestionuje narzucenie jednej, 23% stawki w odniesieniu do całości przedmiotu Zamówienia, a Zamawiający powyższy zarzut uwzględnił, tym samym potwierdzając, że użyte przez niego nazewnictwo usługi ma wyłącznie charakter uogólniający i nie wpływa na kwalifikację podatkową świadczenia. Wyjaśnienia Odwołującego złożone w toku postępowania Nie znajduje oparcia w stanie faktycznym twierdzenie Zamawiającego, iż „Wykonawca złożył wyjaśnienie, w którym nie zostało wskazane i udokumentowane w sposób właściwy zastosowanie zwolnienia od stawki VAT”. Należy podnieść, że pismem z dnia 22 września 2021 r. Odwołujący został wezwany do „złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie zastosowania stawki podatku VAT”. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący wskazał w szczególności, że: „usługi objęte zamówieniem i realizowane w „części medycznej” mieszczą się w definicji tzw. usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Zakres przedmiotowy wyżej powołanych przepisów jest tożsamy, różnią się one wyłącznie przesłanką podmiotową. Podmioty Konsorcjum, dedykowane do realizacji usług w „części medycznej” (Ars Medica sp. z o.o. oraz Hospital Service sp. z o.o.) posiadają status podmiotów leczniczych, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, co nie wyłącza możliwości powoływania się przez te podmioty na wykładnię art. 43 ust. 1 pkt 18a ww. ustawy, z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych w przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z VAT. Wykładnia przedmiotu zwolnienia objętego art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług została zaprezentowana w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak:PT1.8101.5.2017.PSG.622 (dalej: Interpretacja ogólna)”. W dalszej części Odwołujący przywołał Interpretację ogólną z zaznaczeniem tych jej fragmentów, które wprost odnoszą się do kwestii: (i) przedmiotu usług objętych Interpretacją ogólną zbieżnych z zakresem Zamówienia; (ii) braku znaczenia dla zastosowania zwolnienia przesłanki obecności pacjenta. Na potwierdzenie słuszności swojego stanowiska Odwołujący załączył interpretację indywidualną uzyskaną przez Hospital Service sp. z o.o., wskazując jednocześnie, że Impel System sp. z o.o. oraz Impel Facility Services sp. z o.o. będą świadczyć wszystkie usługi objęte zamówieniem, a wykonywane w części administracyjnej (usługi związane z utrzymaniem czystości oraz usługi transportu wewnętrznego). Mając na uwadze powyższe argumenty Odwołujący wnosi jak na wstępie. W dniu 21 października 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Izan+ sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej jako „Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 4 listopada 2021 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba ustaliła co następuje: Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego np.: „Kompleksowe świadczenie usług sprzątania i odkażania dla OCZ w Ostrzeszowie w okresie 24 miesięcy” jest, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ) stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ m. in. usługa utrzymania czystości i stanu sanitarno-higienicznego oraz transportu odpadów komunalnych i medycznych świadczona dla Ostrzeszowskiego Centrum Zdrowia Sp. z o.o. Zakres usług obejmuje m. in.: (1) Kompleksowe świadczenie usług sprzątania i dezynfekcji z zachowaniem norm sanitarno - epidemiologicznych: Bloku Operacyjnego, oddziałów szpitalnych, Zakładu Opiekuńczo Leczniczego, oraz sprzątanie wskazanych w OPZ pomieszczeń i miejsc, (2) Transport wewnętrzny - Wykonawca zapewnia transport brudnej bielizny pościelowej, transport czystej bielizny pościelowej, (3) transport odpadów komunalnych i medycznych. W Punkcie III OPZ Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż w skład usługi sprzątania nie wchodzą czynności pomocnicze przy pacjencie. W odpowiedzi na pytanie nr 43, Zamawiający ponownie podkreślił tą okoliczność, udzielając odpowiedzi na pytanie wykonawcy (zdanie drugie): (.) prosimy o wskazanie jaki procent stanowią czynności pomocnicze przy pacjencie? Odpowiadając (zdanie drugie), że Zamówienie nie wymaga wykonywania żadnych czynności pomocniczych przy pacjencie. W wyniku częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania z dnia 26 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 2226/21 dotyczących zapisów SWZ, Zamawiający uznał, (jak wskazał w piśmie procesowym), że na etapie składania ofert nie jest możliwe ograniczenie sposobu ich formułowania, w szczególności w zakresie ustalenia wysokości stawki podatku od towarów i usług (VAT) za poszczególne części przedmiotu zamówienia i bez sformułowania konkretnych zakresów przedmiotu umowy w powiązaniu z odpowiednimi stawkami podatku VAT nie sposób dokonać ich właściwej oceny.(.) Zamawiający podnosi, że na etapie uwzględnienia odwołania od treści SWZ dopuścił możliwość w pewnym zakresie, uzasadnionym okolicznościami faktycznymi i popartymi przepisami prawa podatkowego, złożenia oferty, która w niewielkim zakresie może powoływać się na zwolnienie z podatku VAT. Powyższe stanowisko Zamawiającego, znalazło również odzwierciedlenie w treści odpowiedzi na pytanie 43, w którym na pytanie wykonawcy (zdanie pierwsze): Czy Zamawiający potwierdza, że w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie ma tylko i wyłącznie stawka podatku 23% oraz że tylko taką należy uwzględnić w Formularzu Oferty?, Zamawiający udzielił odpowiedzi (zdanie pierwsze), że: To Wykonawca wskazuje stawkę podatku VAT w postępowaniu. W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. Jedynie Odwołujący zaoferował stawkę podatku VAT jako ZW i 23%. Pozostali wykonawcy zaoferowali jedną stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Pismem z dnia 22 września 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp oraz zapisu pkt XX ppkt 4 SWZ do złożenia wyjaśnień treści oferty, w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT. Oraz wskazanie podstaw zastosowanej stawki podatku VAT. Odwołujący, w odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 29 września 2021 r. złożył wyjaśnienia zastosowanych stawek podatku VAT, powołując się na Interpretacje Ogólną wydana przez Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. znak PT1.8101.5.2017.PSG.622 oraz na Interpretację Indywidualną z dnia 16 lipca 2021 r. znak: ILPP2/443-551/12-2/AK wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu dla Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka komandytowa z siedziba we Wrocławiu. Pismem z dnia 5 października 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej, oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, z uwagi na to, ze oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny i tym samym jest niezgodna z wymaganiami określonymi w SWZ oraz pozostałą dokumentacją przetargową dotycząca przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wskazał również, że Wykonawca złożył wyjaśnienie, w którym nie zostało wykazane i udokumentowane w sposób właściwy zastosowanie zwolnienia od stawki VAT i oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba zważyła : Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, mimo, że: a) oferta Odwołującego została skalkulowana z zastosowaniem prawidłowych stawek podatku VAT i nie zawiera błędu a obliczeniu ceny; b) do zamówienia, zgodnie z przepisami prawa podatkowego znajdują zastosowanie różne stawki podatku VAT a nie jedna stawka podatku VAT zarzut należy uznać za niezasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 10 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 Pzp Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 226 ust. 1 Pzp jest odrzucenie oferty, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Przykładem błędu w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki podatku VAT, jeżeli stawka taka nie została przez Zamawiającego wskazana w treści dokumentacji zamówienia. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT Wyrok SN z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym, zatem posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia. Zgodnie z zapisem w pkt III Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz odpowiedzią na pytanie nr 43, Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w skład usługi sprzątania nie wchodzą czynności pomocnicze przy pacjencie oraz że zamówienie nie wymaga wykonywania żadnych czynności pomocniczych przy pacjencie. W ocenie Izby, z powyższego stanowiska jednoznacznie wynika, iż wykonawca wybrany w przedmiotowym postępowaniu nie będzie świadczył żadnych usług pomocniczych przy pacjencie. Izba za niezasadną uznała argumentację Odwołującego, zgodnie z którą z uwagi na brak w SWZ definicji legalnej „czynności pomocniczych przy pacjencie„ Odwołujący mógł z powyższego zapisu wywieść, że chodzi wyłącznie o usługi związane z bezpośrednim kontaktem lub dotykaniem pacjenta . Zdaniem Izby, taka interpretacja nie jest uprawniona i nie znajduje uzasadnienia w zapisach SWZ. Zamawiający jednoznacznie wskazał że nie będzie żadnych czynności pomocniczych przy pacjencie, a więc określeniem tym objął zakres pełny, nie wskazując żadnych wyjątków ani odstępstw. Zatem stanowisko Odwołujące, że wyłączenie to rozumiał w określony sposób jest niezasadne, Zamawiający wyraził się jednoznacznie, nie pozostawiając możliwości interpretacji. Ponadto, nie bez znaczenia jest okoliczność, iż żaden inny wykonawca składający ofertę w postępowaniu nie dokonał interpretacji powyższego zastrzeżenia, w taki sam sposób jak Odwołujący. Zakres świadczonych w postępowaniu usług, które nie obejmują czynności pomocniczych przy pacjencie, ma bezpośrednie przełożenia na stawkę podatku VAT, którą należało uwzględnić przy obliczaniu wartości usług objętych zamówieniem oraz ceny ofertowej. Przedmiotem sporu między stronami jest okoliczność, czy dla usług objętych przedmiotem zamówienia, realizowanych w okolicznościach wskazanych w dokumentacji zamówienia, Odwołujący był uprawniony do zastosowania stawki podatku VAT ZW i 23%? Odwołujący twierdzi, że przedmiot zamówienia obejmuje czynności sprzątania oraz dezynfekcji z zachowaniem norm sanitarno-epidemiologicznych wskazanych przez Zamawiającego pomieszczeń, w tym takich, w których wykonywane są procesy medyczne służące zapewnieniu opieki zdrowotnej pacjentom OCZ, a także transport wewnętrzny bielizny pościelowej oraz odpadów komunalnych. Powyższe czynności odpowiadają czynnościom określonym w art. 43 ust. 1 pkt 18 oraz 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), (dalej: ustawa o VAT), kwalifikowanym przez ustawodawcę podatkowego do kategorii usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej. Zakres przedmiotowy obu wyżej powołanych przepisów jest tożsamy, różnią się one wyłącznie przesłanką podmiotową. Niektórzy Członkowie Konsorcjum Odwołującego posiadają status podmiotu leczniczego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, co nie wyłącza możliwości stosowania przez niego również zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 18a ww. ustawy, z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych w przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z VAT. Odwołujący powołuje się również na treść Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622 w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), przywołując jej fragmenty oraz na Interpretację Indywidualną ILPP2/443-551/12-2/AK. Izba wskazuje jednak, na treść art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. Wobec powyższego, kwalifikacja świadczonych przez wykonawcę usług jako ściśle związanych z usługami opieki medyczną, stanowiących usługi pomocnicze (uzupełniające) w stosunku do opieki medycznej, uzasadniająca zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ww. ustawy z VAT jest dopuszczalna w takim tylko przypadku, gdy usługi pomocnicze są świadczone przez tego wykonawcę wraz z usługą podstawą, tj. świadczeniem opieki medycznej, co nie jest spełnione w przypadku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko takie znajduje również potwierdzenie w Interpretacji Ogólnej PT1.8101.5.2017.PSG.622 (pkt 2) na którą powołują się Odwołujący. Stanowisko analogiczne zawarte jest w Interpretacji Indywidualnej znak ILPP2/443551/12-2/AK, 7 (akapit 2), zgodnie z którym: Należy zauważyć, że powyższe zwolnienie odnosi się do usług w zakresie opieki medycznej oraz dostawy towarów i usług ściśle z tymi usługami związanych wykonywanych w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze (pkt 18) oraz świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza (pkt 1 8a). Należy również podkreślić, iż treść cytowanych wyżej przepisów w sposób jednoznaczny wskazuje, że świadczenie usługi podstawowej objętej zwolnieniem (tj. usługi w zakresie opieki medycznej) łącznie z usługami związanymi i niezbędnymi do świadczenia usługi podstawowej, musi zostać dokonane przez jeden podmiot czyli podmiot świadczący usługę podstawową. Zakresem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały objęte usługi opieki medycznej (usługi podstawowe), co wskazuje na brak możliwości zastosowania przez Odwołującego stawki podatku VAT jako ZW, a jednocześnie potwierdza zasadność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Działanie Odwołującego słusznie określił Zamawiający w piśmie procesowym, wskazując, że Zamawiający we własnym zakresie świadczy jako placówka medyczna świadczenia medyczne, a przeprowadzone postępowanie nie zmierzało do uzyskania świadczeń w ramach tzw. usług pomocniczych. Stanowisko Odwołującego się zawarte w treści odwołania zmierza do wykazania, że przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia był inny niż określony przez Zamawiającego w treści SWZ. W związku z powyższym zarzut należy uznać za niezasadny, bowiem Odwołujący nie był uprawniony, aby w okolicznościach dotyczących przedmiotowej usługi powołać się na podatek VAT jako ZW. Izba oddaliła również zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 522 ust. 3 w zw. z 16 i 17 Ustawy poprzez niewykonanie decyzji o uwzględnieniu odwołania na postanowienia SWZ niniejszego postępowania w zakresie dotyczącym zarzutu kwalifikacji podatkowej zamówienia ze względu na podatek VAT i wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, pomimo, że w postępowaniu Zamawiający uwzględnił ww. odwołanie ww. części i tym samym zostały uchylone postanowienia zobowiązujące wykonawców do zastosowania stawki podatku 23% do obliczenia ceny a ponadto na mocy ww. uwzględnienia odwołania wykonawcom został umożliwiony samodzielny podział zadań (czynności) i kwalifikacja tychże zadań ze względu na stawki podatku VAT oraz prawidłowe wystawienie faktur tj. poprzez zastosowanie do badania i oceny oferty Odwołującego uchylonych postanowień SWZ, uznając go za niezasadny. Izba podkreśla, iż z treści dokumentacji zamówienia wynika, że Zamawiający (stosownie do zakresu zarzutów uwzględnionych w odwołaniu z dnia 26 lipca 2021 r.) odstąpił od narzucania wykonawcom stawki podatku Vat, pozostawiając w tym zakresie decyzję wykonawcom. W treści odpowiedzi na pytanie nr 43, Zamawiający wskazał, że To Wykonawca wskazuje stawkę VAT w postępowaniu. Ponadto, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była następstwem okoliczności, w których Odwołujący nie wykazał i nie udokumentował uprawnienia do zastosowania zwolnienie z podatku VAT. Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i 17 Ustawy poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunkiem sine qua non skutecznego odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 253 ust. Pkt 2 Pzp Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Podkreślenia jednak wymaga, iż Zamawiający nie zaniechał przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, lecz jego treść w zakresie uzasadnienia faktycznego była bardzo ogólna. W zakresie ww. zarzutu Izba podziela argumentację Odwołującego, zawartą w odwołaniu, co do konieczności przedstawienia wykonawcy jednoznacznych, zrozumiałych i wyczerpujących przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. Nie można jednak pominąć okoliczności, że pomimo ogólnego charakteru uzasadnienia odrzucenia oferty, Odwołujący był w stanie sformułować konkretne zarzuty wobec czynności Zamawiającego, przedstawić ich uzasadnienie oraz poprzeć swoje stanowisko dowodami. Jednakże, pomimo tego, że Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie ogólnego charakteru uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, odwołanie w zakresie ww. zarzutu nie mogło zostać uwzględnione, z uwagi na brak jego wpływu na wynik postępowania, ponieważ oferta Odwołującego zasadnie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Przedstawienie przez Zamawiającego ponownego uzasadnienia faktycznego i prawnego, wyjaśniającego precyzyjnie stanowisko Zamawiającego, nie „uzdrowiłoby” oferty Odwołującego, prowadząc do stanu, w którym błędu w obliczeniu ceny nie będzie. Zatem zgodnie z art. 554 ust.1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W powyższych okolicznościach nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz art. 16 i 17 Ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej tj. poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Odwołującego i wybór jako najkorzystniej w postępowaniu oferty złożonej przez innego wykonawcę, mimo, że oferta Odwołującego zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu i nie zawiera błędu, została sporządzona zgodnie z przepisami prawa podatkowego oraz zgodnie z wymogami SWZ i tym samym nie ma podstaw odrzucenia oferty Odwołującego oraz przeszkód do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Dokumentacja postępowania wykazała, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny w wymaganiami i przepisami Prawa zamówień publicznych. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:............................ 28 …

…Sygn. akt: KIO 1967/18 WYROK z dnia 15 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 października 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez odwołującego: konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) tytułem wpisu od odwołania 2.2.nie zasądza od konsorcjum firm: 1) Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41902 Bytom (członek) 2) Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider) na rzecz Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………..………………………… Uzasadnienie Informacje ogólne Odwołanie złożyło konsorcjum firm: 1)Centralna Stacja Ratownictwa Górniczego S.A. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom 2)Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN - RAT Sp. z o.o. ul. Chorzowska 25, 41-902 Bytom (lider), zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie prowadzi Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”. Odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na sformułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu • Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej także: PZP lub ustawa). Sformułowanie, a następnie opublikowanie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej także: SIW Z) z naruszeniem wskazanych poniżej przepisów ustawy, polegającym na wprowadzeniu do jego treści postanowień niezgodnych m.in. z art. 29 § 1 PZP poprzez nieprecyzyjne, niejednoznaczne, niepełne i wewnętrznie sprzeczne opisanie przedmiotu zamówienia, naruszające także przepisy Kodeksu cywilnego, a w szczególności jego art. 693 § 1, a także art. 29 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może zachwiać uczciwą konkurencję, co utrudnia bądź wręcz uniemożliwia złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty, stanowiąc tym samym naruszenie normy art. 7 ustawy, nadto niespójność treści SIWZ z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zwięzłe przedstawienie zarzutów: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przy formułowaniu treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także ogłoszenia o zamówieniu poniżej wskazanych przepisów, które może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1) art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na wadliwym opisie przedmiotu zamówienia w zakresie: a)nieprawidłowego opisania przedmiotu nabycia jako dzierżawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego (i wykonanie usług inertyzacji), podczas gdy przedmiotem nabycia winna być usługa inertyzacji (z wykorzystaniem urządzeń niezbędnych do jej świadczenia), co stanowi również naruszenie art. 139 ust. 1 PZP w zw. 693 § 1 Kodeksu cywilnego; b)nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia poprzez niespójne wskazywanie czy Zamawiający zamierza nabyć jedynie dzierżawę urządzeń czy również usługę inertyzacji; c)zawarcie w SIW Z zapisów pozwalających na zmniejszenie zakresu zamówienia bez określenia obiektywnych okoliczności, w których jest to możliwe lub na podstawie swobodnego i arbitralnego uznania Zamawiającego, a także bez wskazania dopuszczalnego limitu takiego zmniejszenia; 2) art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na nieprecyzyjnym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie: a)opisania zdolności technicznej lub zawodowej, zawartej w Części VIII pkt 1) ppkt 1) SIWZ; b)określenia wymogu ilościowego dysponowania urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia, zawartego w Części VIII pkt 1) ppkt 2) SIWZ, co stanowi również naruszenie art. 22d ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy; 3)art 29 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 PZP poprzez ich niezastosowanie, polegające na pominięciu w SIW Z jakichkolwiek uregulowań dotyczących prawa opcji, w szczególności poprzez niewskazanie okoliczności, w których Zamawiający z prawa opcji może skorzystać, bądź też - z uwagi na wskazany brak - zrównanie zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji z zamówieniem, którego realizacja jest gwarantowana; 4)art. 36 i 41 w zw. z art 7 ust. 1 PZP poprzez niespójność treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie: a)przedmiotu zamówienia; b)przesłanek fakultatywnych wykluczenia Wykonawcy; a także wewnętrzną sprzeczność zapisów w ramach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 5) art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, polegający przede wszystkim na wprowadzeniu do SIW Z (Istotnych postanowień umowy) możliwości nabycia prawa własności dzierżawionych urządzeń w zamian za zapłatę rażąco niskiego odszkodowania oraz możliwości nałożenia na Wykonawcę wygórowanych i nieuzasadnionych kar umownych. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący, wskazując na powyższe zarzuty, wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie zmiany kwestionowanych w niniejszym Odwołaniu zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie i brzmieniu proponowanym poniżej, w sposób usuwający niezgodności ich brzmienia z ustawą Prawo zamówień publicznych; 3. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania, wraz z kosztami zastępstwa radcowskiego, według norm przepisanych. Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania: I.Interes prawny: Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania od wskazanych wyżej czynności Zamawiającego, gdyż przez sformułowanie postanowień specyfikacji i ogłoszenia, w sposób naruszający przepisy PZP, Zamawiający w znaczny sposób utrudnia, a wręcz uniemożliwia Odwołującemu przygotowanie i złożenie oferty i ubieganie się o udzielenia zamówienia, podczas gdy ten jest zainteresowany złożeniem oferty i miałby szansę wygrać postępowanie i uzyskać możliwość realizacji zamówienia. Ponadto naruszenie przez Zamawiającego zasad prawa zamówień publicznych powoduje, iż Odwołujący nie może w pełni prawidłowo skalkulować oferty i zaoferować przedmiotu, który spełnia wymagania określone w zamówieniu, ponieważ informacje zawarte w SIW Z powodują, że nie jest możliwe poprawne i rzetelne obliczenie ceny z uwagi na niemożność przewidzenia rzeczywistego zmniejszenia zakresu umowy. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku wykonywania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem zawodowo i profesjonalnie trudniącym się świadczeniem usług inertyzacji i mogącym ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału Wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i tym samym braku możliwości uzyskania zamówienia i zysku związanego z jego realizacją. Tym samym wystarczająca jest dla uznania interesu danego Wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. Kwestię tę rozstrzygnęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 lipca 2014 r. (sygn. akt: KIO 1423/14): „Na etapie postępowania, przed otwarciem ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”, a także w tezie 1) wyroku z dnia 8. maja 2013 r. (sygn. akt: KIO 915/13): „Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień SIW Z przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, jak również może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemożliwość uczestniczą tego wykonawcy w postępowaniu II. Uzasadnienie zarzutów: W dniu 20 września 2018 r. Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia dla zamówienia sektorowego o wartości szacunkowej co najmniej 443.000 Euro na „Dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A, w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania” [pisownia oryginalna]. Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na cztery zadania, obejmujące dostawę (dzierżawę) i usługę dla kopalń: 1.KWK ROW + KWK Sośnica - 14 urządzeń (w ramach opcji: 12 + 2); 2.KWK Piast - Ziemowit - 3 urządzenia (w ramach opcji: 2 + 1); 3.KWK Ruda - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2); 4.KWK Mysłowice-Wesoła, KWK Murcki-Staszic, KWK Wujek - 6 urządzeń (w ramach opcji: 4 + 2). Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza skorzystać z prawa opcji. W ocenie Odwołującego, postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia naruszają szereg przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 22 ust. 1 a), art. 36 ust. 1 pkt 5), art. 82 ust 3, art. 36, art. 41, art. 7, godzą także w definiowaną w art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego istotę umowy dzierżawy, pozostając wreszcie w sprzeczności z treścią ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co jest sytuacją wadliwą. Taka redakcja SIW Z, w szczególności w zakresie nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia Wykonawcom złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zarzuty odwołania dotyczące postanowień umownych są w istocie zarzutami wobec treści SIW Z, Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii własnej kognicji w zakresie rozpoznawania zarzutów naruszania przez zamawiających przepisów Kodeksu cywilnego. Z pewnością mieści się w niej ocena naruszenia istoty (essentialia negotii) umowy nazwanej, jaką jest umowa dzierżawy. Swoją kompetencję w tym zakresie potwierdziła KIO w tezie 1 wyroku z dnia 27. marca 2014 r. (sygn. akt: KIO 487/14): „Zamawiający jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 3531 k.c., a także z innej zasady prawa cywilnego (art. 5 k.c.), zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego”. 1) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, stanowiące naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 PZP, co uniemożliwia Wykonawcom złożenie w postępowaniu prawidłowo skalkulowanej oferty. a) W pierwszej kolejności Odwołujący stoi na stanowisku, że nieprawidłowo został przez Zamawiającego określony przedmiot nabycia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jako dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonanie usługi inertyzacji. Przed przejściem do meritum wskazać trzeba, iż przez szereg lat Zamawiający, a właściwie jego poprzednik prawny Kompania Węglowa S.A., a następnie Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o. nabywał identyczny przedmiot zamówienia jako usługę inertyzacji, która świadczona była przez Wykonawcę przy użyciu generatorów azotu, W taki sam sposób przedmiot zamówienia nadal określają inni zamawiający - spółki górnicze, dla których Odwołujący świadczy swe usługi, a to Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. oraz Węglokoks Kraj S.A. W ocenie Odwołującego, zmiana wprowadzona aktualnie przez Polską Grupę Górniczą S.A. stanowi jednak naruszenie przepisów prawa - zarówno art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i mającego na jego podstawie zastosowanie art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego. Przedmiot zamówienia winien bowiem być opisany w sposób jednoznaczny, a za taki nie można przyjąć określenia go w sposób niezgodny z innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Istotą umowy dzierżawy (jej essentialia negotii) jest zobowiązanie wydzierżawiającego do oddania dzierżawcy rzeczy do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, w zamian za zapłatę umówionego czynszu. Jak wskazuje Aneta Biały w komentarzu do Kodeksu cywilnego pod red. Mariusza Frasa: „Umowa dzierżawy jest przykładem stosunku prawnego regulującego korzystanie z cudzej rzeczy (samodzielne władanie, eksploatowanie) lub praw i została ukształtowana w kodeksie cywilnym poprzez odwołanie do umowy najmu z modyfikacjami wynikającymi z odrębności, jakie charakteryzują dzierżawę (…) I dalej: „Przedmiotem umowy dzierżawy mogą być rzeczy ruchome i nieruchomości, prawa majątkowe, zespól zorganizowanych praw majątkowych (w tym nawet firma przedsiębiorstwa), jeśli ich charakter zezwala na ich używanie i pobieranie z nich pożytków (naturalnych i cywilnych) przez dzierżawce. Podobnie wskazuje Grzegorz Kozieł w komentarzu do art. 693 KC pod red. Andrzeja Kidyby, iż „Dzierżawa jest stosunkiem prawno- zobowiązaniowym, podlegającym zasadzie swobody umów, mocą którego jedna jej strona (wydzierżawiający) udostępnia odpłatnie korzystanie z rzeczy albo praw (art. 709 k.c.) drugiej stronie (dzierżawcy), przy czym aby umowa nabrała cech dzierżawy, osoba korzystająca z cudzej rzeczy (albo praw) dzierżawca, uprawniona musi być także do pobierania z niej pożytków”. Immanentną cechą umowy dzierżawy jest zatem oddanie przez wydzierżawiającego rzeczy do korzystania dzierżawcy (i pobierania z niej pożytków). Podmiotem korzystającym, eksploatującym przedmiot dzierżawy staje się zatem dzierżawca. Zdefiniowanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż ma nim być dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego i wykonywanie usługi inertyzacji, tworzy zatem swoistą hybrydę prawną, w której Zamawiający oczekuje oddania mu do korzystania generatorów azotu, z których de facto sam korzystać nie zamierza, pozostawiając owe korzystanie wydzierżawiającemu (Wykonawcy). Stąd też, w ocenie Odwołującego, prawidłowa była dotychczasowa praktyka Zamawiającego oraz trwająca praktyka pozostałych spółek górniczych, polegająca na określeniu przedmiotu zamówienia jako nabywaniu usługi inertyzacji, która w istocie wykonywana musiała być przy użyciu urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie, iż jest nim świadczenie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej SA w latach 2019 2021 wraz ze stosowną modyfikacją związanych z tym postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (oraz ogłoszenia), w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz projektu mającej być zawartą w następstwie udzielenia zamówienia umowy. b)Niezależnie od powyższych wywodów dotyczących przekazania dzierżawcy (Zamawiającemu) korzystania z rzeczy na podstawie umowy dzierżawy, Odwołujący zwraca uwagę, iż lektura SIWZ nie pozwala na jednoznaczne określenie czy przedmiotem zamówienia ma być samo dzierżawienie urządzeń czy też dzierżawa wraz ze świadczeniem usługi inertyzacji, O ile bowiem na to drugie rozwiązanie wskazuje opis Przedmiotu zamówienia zawarty w Części III SIWZ („Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”), o tyle lektura dalszej części Specyfikacji takiej pewności już nie daje. Uregulowany bowiem w Części IV Termin wykonania zamówienia odnosi się wyłącznie do dzierżawy urządzeń, wskazując na termin ich dostawy, datę rozpoczęcia dzierżawy oraz ilość jej dni, pomijając zupełnie kwestię terminu świadczenia usług inertyzacji. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 7) - obowiązki Wykonawcy, w podpunkcie 2) Polska Grupa Górnicza S.A. zastrzegła, iż „Wykonawca jest odpowiedzialny za konserwację oraz naprawę urządzeń, a wszelkie naprawy oraz zmiany miejsca ich ustawienia będą przeprowadzane na koszt Wykonawcy z wyjątkiem, napraw, będących następstwem niewłaściwej eksploatacji i urządzeń bądź ich nienależytego zabezpieczenia i ochrony przez Zamawiającego”, co budzi wątpliwość kto w istocie ma eksploatować urządzenia celem wytworzenia gazów inertnych. Podobnie w punkcie 8) Załącznika Nr 1 - Obowiązki Zamawiającego, w podpunkcie 3) Zamawiający zobowiązał się używać urządzeń Wykonawcy z należytą starannością i przyjął na siebie odpowiedzialność za szkody wynikłe z ich niewłaściwej eksploatacji, powielając tenże obowiązek w § 6 punkt II, podpunkt 1) Istotnych postanowień umowy (str. 40 SIWZ). Zborne z powyższym założeniem eksploatacji urządzeń przez Zamawiającego jest sformułowanie przez niego obowiązku przedłożenia przez Wykonawcę instrukcji obsługi urządzeń już na etapie składania ofert, zawarte w Części XV SIWZ oraz w Załączniku Nr 1 punkt 9). Dalej: brak jest wskazania w tytule postępowania, zawartego w formularzu ofertowym (Załącznik Nr 2 do SIW Z, str. 24), Zobowiązaniu innego podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia (Załącznik Nr 7 do SIW Z, str. 33) oraz Istotnych postanowieniach, które zostaną wprowadzone do treści umowy, w tym określeniu przedmiotu umowy, zawartego w § 2 ust. 1 (Załącznik Nr 8 do SIW Z, str. 34), iż przedmiotem procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest również usługa inertyzacji. Jeszcze większe wątpliwości na temat tego, co wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia nasuwa treść nazwy postępowania, zawarta w punkcie II. 1.1) ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021”, podczas gdy już poszczególne części tegoż zamówienia, Zamawiający opisał jako „Wykonywanie usługi inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego” (vide: punkt II.2.1 ogłoszenia). Nie tylko zatem w samej treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zachodzi niespójność w opisie przedmiotu zamówienia, ale powielona ona została również w treści ogłoszenia. Wobec powyższego, Odwołujący podtrzymując w całej rozciągłości opisany w lit. a) zarzut niewłaściwego przyjęcia, iż przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na dzierżawę urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego zamiast usługi inertyzacji, z ostrożności, na wypadek niepodzielenia zasadności tychże twierdzeń przez Wysoką Izbę, wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do doprecyzowania w treści SIW Z (i ogłoszenia) czy obowiązkiem Wykonawcy będzie dzierżawa urządzeń do wytwarzania gazów inertnych czy też ich dzierżawa wraz ze świadczeniem przez Wykonawcę usług inertyzacji. c) Wreszcie Odwołujący zarzuca, iż w Opisie przedmiotu zamówienia zachodzą istotne braki w zakresie sformułowania możliwości zmniejszenia zakresu lub wartości zamówienia, utrudniające lub uniemożliwiające Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie wysokości wynagrodzenia w składanej ofercie. Lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie pozwala bowiem Wykonawcy na jednoznaczne i precyzyjne ustalenie jaka część umowy może, z przyczyn niezależnych od niego, nie zostać zrealizowana, co z kolei uniemożliwia uwzględnienie tegoż ryzyka przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia Wykonawcy (czynszu dzierżawnego i stawki za wyprodukowany gaz inertny). (tak w Załączniku Nr 1 SIW Z, w punkcie 4) podpunkt 4) Zamawiający wskazał, iż „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę punktu 4) podpunkt 4) Załącznika Nr 1 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Zakres ilościowy przedmiotu zamówienia jest zakresem szacunkowym określonym przez Zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający pomimo dochowania należytej staranności, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, nie zapewnia realizacji zamówienia w pełnym zakresie, gwarantując jednak jego wykonanie na poziomie co najmniej 90% dla każdego z zadań”. Podobny zapis zawarty został w § 4 ust. 3 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy (Załącznik Nr 8 do SIW Z): „(...)Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji”. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu § 4 ust. 3 Załącznika Nr 8 do SIW Z i nadanie mu następującej treści: „Dzierżawca ustalił czas dzierżawy i ilość urządzeń z należytą starannością, jednak nie gwarantuje wykorzystania wszystkich urządzeń i pełnego czasu także dla urządzeń w opcji, zapewniając jednakże ich wykorzystanie na poziomie nie mniejszym niż 90%, co dotyczy zarówno części gwarantowanej, jak i opcji”. Dalej, w treści tegoż samego § 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w punkcie 8) Zamawiający wskazał: „Wprzypadku przymusowego, niemożliwego do przewidzenia wcześniej oraz niezależnego od Wydzierżawiającego postoju przedmiotu dzierżawy następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 90 dni”. Jakkolwiek cytowany zapis zakłada, że czas przestoju ma zostać uzgodniony pomiędzy Stronami, to jednak w zdaniu kolejnym niweczy to uzgodnienie poprzez stanowcze stwierdzenie, iż „Rozpoczęcie zawieszenia następuje z dniem rozpoczęcia faktycznego postoju”, nie pozostawiając w tym zakresie Wykonawcy żadnej decyzyjności. Co więcej, postanowienie to zakłada, że postój dotyczyć ma okoliczności niezależnych od Wydzierżawiającego, a zatem Wykonawcy, co z kolei implikuje pełną swobodę Zamawiającego w sytuacjach, gdy przestój dotyczy okoliczności zależnych od PGG S.A. Zamawiający nie doprecyzował wreszcie czy wskazywane przez niego 90 dni na zawieszenie naliczania czynszu dzierżawnego dotyczy całego okresu trwania umowy, czy może być ponawiane wielokrotnie, np. w odstępie kilku dni. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 8 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania opłaty do 30 dni z doprecyzowaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Jeszcze dalej idący sprzeciw Odwołującego budzi zapis § 4 ust. 10 Załącznika Nr 8 do SIW Z, w którym Zamawiający zakłada również zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres do 150 dni łącznie w związku ze zmianą lokalizacji przedmiotu dzierżawy. W ocenie Odwołującego jest to kolejna, niezależna od niego okoliczność, która z uwagi na proporcję do całego okresu trwania umowy, wprowadza dość duży element niepewności w szacowaniu ceny ofertowej. Wykonawca nie ma także żadnego wpływu na przedłużanie przez Zamawiającego okresu alokacji urządzeń, które spowoduje u niego realną szkodę w postaci utraty czynszu dzierżawnego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 10 w Załączniku Nr 8 do SIW Z, względnie skrócenie okresu zawieszania naliczania stawki dzierżawy do 30 dni ze wskazaniem, iż jest to limit dla całego okresu obowiązywania umowy. Wszystkie powyższe, kwestionowane przez Odwołującego uregulowania SIW Z, utrudniające, a wręcz uniemożliwiające skalkulowanie oferty z uwagi na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia stają się jeszcze bardziej jaskrawe w kontekście innych rozwiązań przyjętych przez Zamawiającego. Mianowicie zasadniczo, jako termin dostawy urządzeń przewidział on datę 31 grudnia 2018 r., jednakże w § 4 ust. 2 Istotnych postanowień umowy zastrzegł, iż może on jednostronnie przyspieszyć ten termin o 14 dni. Z drugiej strony naliczanie stawki dzierżawy uzależnia od podpisania przez siebie Protokołu odbioru technicznego, co może nastąpić w ciągu 30 dni od dostawy (vide: § 4 ust. 4 projektu umowy). Podobne zawieszenie na 30 dni z uwagi na konieczność podpisania protokołu odbioru dotyczy sytuacji zmian lokalizacji (vide: § 4 ust. 5 projektu umowy). Dalej po zakończeniu okresu dzierżawy termin zwrotu urządzeń może przedłużyć się do 30 dni. Wszystkie powyższe zapisy, stwarzają dość dużą dozę niepewności co do realnego, generującego dla Wykonawcy zysk okresu dzierżawy, których maksymalne wykorzystanie przez Zamawiającego spowoduje dla Wykonawcy znaczną stratę, tudzież konieczność wkalkulowania jej w ofertę, co z kolei przeczy idei zamówień publicznych, zakładających racjonalną gospodarowanie środkami Zamawiającego. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie § 4 ust. 2 Istotnych warunków umowy i nadanie odpowiedniego oznaczenia kolejnym ustępom, oraz skrócenie terminu na podpisanie Protokołu odbioru do 7 dni w § 4 ust. 4 i § 4 ust. 5. 2) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszający ustawę Prawo zamówień publicznych, a to art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) i art. 36 ust. 1 pkt 5) PZP, opis warunków udziału w postępowaniu, zawarty w Części VIII SIWZ. a) Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i budzący wątpliwości sformułował wymóg legitymowania się zdolnością techniczną lub zawodową, opisaną w Części VIII pkt 1): „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a)dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza d)atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł,” Z powyższych uregulowań nie sposób jednoznacznie wywieść czy Wykonawca ma się jedynie legitymować wykonaniem usług o wskazywanej przez Zamawiającego wartości czy też próg kwotowy określony dla każdego z zadań dotyczy także dostawy urządzeń. Po wtóre: jakkolwiek postępowanie dotyczy (poza dzierżawą) specyficznej usługi inertyzacji świadczonej celem dostarczania gazu do wyrobisk górniczych przy użyciu specjalistycznych urządzeń dostarczających gaz, to Zamawiający w żaden sposób nie dookreślił wymogów dotyczących samych maszyn (ich wydajności i parametrów gazu), podobnie jak uczynił to w aspekcie oczekiwań wobec dzierżawionych w następstwie udzielenia zamówienia urządzeń. Po wtóre wreszcie: tak sformułowany zapis nie zabezpiecza interesu Zamawiającego poprzez określenie jedynie dolnego progu ilości wykonanych usług (lub również zrealizowanych dostawy), albowiem PGG S,A. wymaga, aby oferent wykazał się wykonaniem usług inertyzacji o łącznej wartości nie mniejszej niż wskazywane przez niego, który to warunek zostanie spełniony przez podmiot świadczący rozliczne, lecz drobne i niekoniecznie odpowiadające rygorom przemysłu górniczego usługi (np. hipotetycznie dla zadania 4 - 400 usług o wartości 10.000,00 zł każda). Jeśli próg kwotowy miałby dotyczyć dostawy urządzeń, to analogicznie zarzucić można, iż wymóg ten spełni każdy wykonawca, który zrealizował wiele dostaw drobnych generatorów azotu np. na potrzeby przemysłu spożywczego, którego specyfika jest jakże różna od potrzeb PGG S.A. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę zapisu Części VIII SIWZ punkt 1). Jeśli uwzględniony zostanie zarzut niewłaściwego przyjęcia dla zakupu umowy dzierżawy, to poprzez wykreślenie dla każdego z zadań słów: „co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub”. W przeciwnym wypadku, o nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca wykaże się zdolnością techniczną lub zawodową, to znaczy: 1)w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje: a) dla zadania Nr 1 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł; dla zadania Nr 2 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z a)powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł; b)dla zadania Nr 3 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł; c)dla zadania Nr 4 - co najmniej dwie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych lub wykonanie usług inertyzacji podziemnych wyrobisk górniczych o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł.” b) W sposób sprzeczny z ustawą, albowiem naruszający wymóg proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia, Zamawiający określił w Części VIII punkt 1) ppkt 2) wymóg dysponowania przez Wykonawcę urządzeniami w celu wykonania zamówienia. To samo rozwiązanie powielone zostało w Załączniku Nr 4 - Wykaz narzędzi/wyposażenia zakładu/urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w zakresie niezbędnym dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Mianowicie, jakkolwiek z Szacowanego (planowanego) zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, punkt 2) wynika, iż dla realizacji zadania 1 Zamawiający przewiduje 14 urządzeń, to wymaga aby Wykonawca składając ofertę nań wykazał się dysponowaniem aż 42 generatorami azotu; dla wykonania zadania 2 Zamawiający przewiduje 3 urządzenia oraz legitymowanie się przez Wykonawcę dysponowaniem aż 9; dla zadania 3 i 4 Zamawiający przewiduje po 6 urządzeń, oczekując nieadekwatnie dysponowania przez Wykonawcę 18 maszynami dla każdego z nich, W ocenie odwołującego, Zamawiający formułując takie oczekiwanie wobec oferentów w sposób jaskrawy, a przede wszystkim nieuzasadniony, naruszył statuowaną w art. 22 ust. 1a) w zw. z art. 22d) PZP zasadę proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia. O konieczności zachowania warunku proporcjonalności wypowiadał się m.in. Włodzimierz Dzierżanowski w komentarzu do art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych (Lex, WoIters Kluwer): „Określenie warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze więc, punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia (...). W przypadku zdolności technicznej lub zawodowej powiązanie z przedmiotem zamówienia również opiera się na uwzględnieniu w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunku takich elementów, które występują w przyszłej umowie (składają się na kształt przyszłego zobowiązania). Ustawa nakazuje też dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. „Proporcjonalny" oznacza, zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym słowniku języka polskiego, mający określony stosunek części do całości, zachowujący proporcje z czymś porównywanym. Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co do dokonywania konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji do niego. Dlatego też niezbędne wydaje się interpretowanie określenia „proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, gdzie przymiotnik „proporcjonalny" używany jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny oznacza więc tyle co warunek nienadmierny. W wyroku z 16.09.1999 r., C414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, nr 8-9A, s. 105585. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse S.A., Vivisol Sri, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Jngesa), ECR 2005, nr 10B, s. 1-09315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, W wyroku z 23.12.2009 r,, C-376/08, Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, ECR 2009, nr 12B, s. 1-12169, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a ewentualne ograniczania konkurencji winny być jak najmniejsze i stosowane jedynie w zakresie niezbędnym dla osiągnięcia celów danego zamówienia. Pojęciem proporcjonalności w prawie gospodarczym wielokrotnie zajmował się Trybunał Konstytucyjny, kształtując reguły zachowania państwa przy konieczności ingerencji w swobody konstytucyjne. W celu oceny respektowania zasady proporcjonalności Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26.03.2007 r., K 29/06, OTK-A 2007/3, poz. 30, wskazał na trzy wytyczne, które w odniesieniu do czynności przy udzielaniu zamówienia publicznego można sformułować następująco: 1)reguły postępowania ustalone przez zamawiającego są w stanie doprowadzić do zamierzonych skutków, tj. zaspokojenia interesów zamawiającego (zasada przydatności); 2)są one niezbędne dla ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności); 3)ich efekty są istotniejsze niż skutki ograniczeń nakładanych na wykonawcę. Badanie zachowania zasady proporcjonalności wymaga zawsze wskazania konkurujących ze sobą dóbr chronionych, tj. innych zasad ustawowych. Ważne jest więc ustalenie, jakie interesy istotniejsze od zachowania zasady jawności, swobody prowadzenia działalności gospodarczej, ochrony uczciwej konkurencji czy też równego traktowania chroni czynność zamawiającego ograniczająca przy stosowaniu szczegółowych przepisów normy wynikającej z tych zasad. W określaniu warunków udziału w postępowaniu zastosowanie się do zasady proporcjonalności oznacza tyle co zakaz ustanawiania ograniczeń o zaburzonej proporcji pomiędzy dostępem wykonawców do wykonywania zadań publicznych a rangą podlegającego ochronie interesu zamawiającego”. W kwestii wykładni art. 22 ust. 1a) ustawy PZP głos zabrał również Józef Edmund Nowicki: „Nowelizacja z 22.06.2016 r, pozostawiła jednak punkt spójny pomiędzy już nieobowiązującym art: 22 ust. 4 a obowiązującym art. 22 ust. 1a. Określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nadał mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Tym samym w tym zakresie aktualne pozostaje całe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądowe dotyczące nieobowiązującego art. 22 ust. 4. W wyroku z 14.03.2017 r., KIO 371/17, LEX nr 2261024, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu - ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy - „musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślenia wymaga to, że „niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania kształtowane w postępowaniu przez zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo), czy też są warunkami udziału w postępowaniu (obecnie) to zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny - czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do którego wymagania jakie Zamawiający ukształtował pozawalały na osiągnięcie celu, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą równego traktowania wykonawców a wyborem wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Osiągnięcie tej równowagi wymaga po stronie zamawiającego zaangażowania w prowadzoną procedurę, znajomości relacji panujących na rynku, znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku właściwego dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak aby zastosowane przez zamawiającego metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. Znajomość przez zamawiającego metodyki określenia dla zamawianego przedmiotu zamówienia kręgu zainteresowanych podmiotów pozwala na precyzyjne określenie możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Izba wskazuje, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie »proporcjonalny« używane jest w znaczeniu »zachowujący właściwą proporcję» ” (...). Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu” (vide: komentarz do art. 22 PZP, Lex, Wydawnictwo Wolters Kluwer). Taka nieprawidłowość w konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu uznana została przez judykaturę i doktrynę za na tyle istotne uchybienie, iż stanowić ona może przesłankę jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP, jeśli doprowadzi do wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady, albowiem uniemożliwia ona zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie stanowisko, potwierdzające prawidłowość unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z uwagi na brak proporcjonalności w określeniu warunków udziału w postępowaniu, wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza uzasadnieniu wyroku z dnia 22 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 262/17), wskazując, że „unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne, tym samym jest obowiązkiem Zamawiającego, którego to obowiązku nie niweczy np. niedochowanie w czasie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ciążących na Zamawiającym obowiązków, jak również nie niweczy tego obowiązku błąd w działaniu Zamawiającego. Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy) jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Po pierwsze - musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie - wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie - wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. Orzecznictwo wypracowało spójną linię orzeczniczą, w oparciu o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 ustawy zgodnie z którym, określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnieniu umowy. Ustawodawca w tym przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego wystąpienia o unieważnieniu umowy, tj. takiego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne unieważnienia umowy. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo rozważył okoliczności jakie zaistniały w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała, że w tej konkretnej sytuacji, przed zawarciem umowy Zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie unieważnił postępowanie. Zaznaczyć należy, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia ma na celu udzielenie tego zamówienia i zawarcie ważnej umowy z wykonawcą, który w realnych warunkach konkurencji mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wykazał, że ukształtowany przez niego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnośnie nawierzchni asfaltowych (warstwy ścieralnej) z betonu asfaltowego lub SMA na drogach lub ulicach klasy min. G na łącznej powierzchni min. 200 000 m2 w ciągu jednego roku (rozumianego jako kolejnych 12 miesięcy) był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w kosztorysie ofertowym ". Na marginesie jedynie, Odwołujący pragnie wskazać, iż powyższy warunek stawiany przez Zamawiającego w zakresie dysponowania urządzeniami jest - przynajmniej w zakresie zadania 1 - niemożliwy do spełnienia, albowiem żaden ze znanych mu przedsiębiorców świadczących usługi inertyzacji nie dysponuje aż 42 urządzeniami o wymaganych przez Polską Grupę Górniczą S.A. parametrach. Odwołujący wnosi o zmianę ilości urządzeń, którymi winien legitymować się wykonawca (określonymi w Części VIII pkt 1) ppkt. 2) SIWZ oraz Załączniku Nr 4): dla zadania 1 z 42 na 14, dla zadania 2 z 9 na 3, dla zadania 3 z 18 na 6 i dla zadania 4 z 18 na 6 generatorów azotu. 2) Z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika również, iż Zamawiający zamierza dokonać zakupu korzystając z prawa opcji. Informację taką przykładowo wywieść można z zapisu Części VIII punkt 2), który wskazuje na gwarantowaną ilość urządzeń, z Szacowanego zagospodarowania urządzeń, zawartego w Załączniku Nr 1 do SIW Z, z treści Formularza ofertowego w Załączniku Nr 2 czy Wykazu narzędzi ujętego w Załączniku Nr 4. W całej jednakże Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia próżno szukać informacji o zakresie (ilości dni), jak i okolicznościach, w których dojść może do skorzystania z tego prawa. Komentując instytucję prawa opcji, Urząd Zamówień Publicznych wskazał: „Zamawiający przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach A zatem instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać (...). Realizacja opcji może, ale nie musi nastąpić, w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie, przy czym zarówno zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosownie do treści art. 29 ust, 1 ustawy PzpZ (https://www.uzp.gov.pl/bazawiedzy/interpretacjaprzepisow/opinie-dotyczace-ustawypzp/przygotowanie,wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/prawoopcji-wustawie-prawo- zamówień-publicznych). Zamawiający korzystając z prawa opcji, musi zatem precyzyjnie określić wielkość lub zakres zamówienia, które zostaną przez niego zrealizowane, gdyż umożliwia to wykonawcom prawidłowe obliczenie ceny oferty. W wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1447/10) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „7. Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać tak sporządzony przez Zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które maja wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. 2. Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej, poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu sprecyzowanie przedmiotu, a zakres świadczenia, jaki został zaoferowany przez wykonawcę musi być tożsamy z tym zawartym w umowie. Wprost o rygorach zastosowania prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 2376/10): „7. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez Zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężar jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym, prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez Zamawiającego (...). 4. Zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Zastosowanie zatem przez Polską Grupę Górniczą S.A. w przedmiotowym postępowaniu konstrukcji opcji, bez jakiegokolwiek dookreślenia warunków jego realizacji, stanowi naruszenie ustawowego wymogu precyzyjnego opisywania przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia Wykonawcy złożenie w postępowaniu prawidłowo skonstruowanej oferty. Co do rygorów w zakresie opisania przez Zamawiającego prawa opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26, czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1078/17): „Prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jego wskazania zgodnie z art. 29 ust, 1 p.z.p. Prawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli przedmiotu umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym i wykonawcą”, W niniejszym postępowaniu Polska Grupa Górnicza S.A. przedmiotu zamówienia w ramach opcji jednakże w ogóle nie uregulowała, co stanowi zasadnicze naruszenie przepisów ustawy. Co więcej, lektura Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia momentami pozwala na wysnucie przypuszczenia o zrównaniu przez Zamawiającego gwarantowanej części zamówienia z tym realizowanym opcjonalnie, co czyni wprowadzenie do SIW Z prawa opcji - jako niczym nieodróżniającego się od zamówienia gwarantowanego bezprzedmiotowym. Mianowicie wskazanie w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik Nr 1 do SIW Z) ilości dni, w których realizowana ma być opcja (bez dookreślenia szczegółowych okoliczności skorzystania z niej) sugeruje, iż Polska Grupa Górnicza S.A. zamierza dzierżawić urządzenia te przez identyczną ilość dni, jak urządzenia dostarczane w ramach zamówienia gwarantowanego. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia prawnego dla dzielenia ilości wytwornic na dwie grupy. Co więcej, takie wskazanie ilości dni i niedookreślenie warunków, w jakich Zamawiający może domagać się dzierżawy urządzeń w ramach opcji, nasuwające jedynie hipotezę, iż wszystkie te urządzenia mają być oddane do dyspozycji Zamawiającego jednocześnie i pozostawione na cały czas trwania umów, nakazuje uwzględnienie ich czynszu dzierżawnego w ofercie, co znacznie podroży wynagrodzenie Wykonawcy, w sytuacji gdy skorzystanie z prawa opcji jest możliwością, ale nie obligiem Zamawiającego, ziszczającym się jedynie po zaistnieniu precyzyjnie wskazanych przesłanek. Spowoduje to de facto konieczność zapłacenia przez tego ostatniego za świadczenie, z którego wcale skorzystać nie musi, co stanowi rażące naruszenie idei zamówień publicznych (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29. sierpnia 2017 r.; sygn. akt: KIO 1686/17: „Zamawiający, wydatkujący środki publiczne, musi działać w sposób celowy i gospodarny), a przede wszystkim godzi w zasadę uczciwej konkurencji, pozbawiając Wykonawców możliwości rzetelnego przygotowania oferty, uwzględniającej niemożliwe tu do przewidzenia ryzyko. Niedopuszczalność takiego, jak w przedmiotowym postępowaniu skonstruowania prawa opcji, została jednoznacznie wyrażona przez Krajowa Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10. listopada 2015 r. (sygn. akt: KIO 2311/15): „Zamawiający chcąc skorzystać z prawa opcji może to uczynić przez rozszerzenie zamówienia o konkretny przedmiot, ale nietożsamy z przedmiotem zamówienia, niemniej związany z zamówieniem podstawowym. W innym przypadku skorzystanie z prawa opcji stanowi obejście przepisów p.z.p., co ma miejsce w sytuacji rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o usunięcie z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zapisów dotyczących prawa opcji, bądź też doprecyzowanie przez Zamawiającego zakresu oraz okoliczności, w których ten z niego skorzysta, w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 PZP. 3) Zamawiający naruszył nadto wymogi art. 36 i 41 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez doprowadzenie do niespójności (sprzeczności) uregulowań zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i tych ujętych w ogłoszeniu o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Mianowicie w Części III SIWZ Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usługi inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021 z podziałem na zadania”, podczas gdy w ogłoszeniu o zamówieniu wskazuje się, iż jest to „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 - 2021” (punkt II. 1.1.), pomijając już usługę inertyzacji, która natomiast sama wyraźnie wyartykułowana została jako przedmiot poszczególnych części przedmiot zamówienia. W sposób niespójny w obydwu dokumentach Polska Grupa Górnicza S.A. określiła również fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy, wskazując w ogłoszeniu o zamówieniu, iż podstawę takiego usunięcia z procedowania stanowić będą okoliczności określone w art. 24 ust. 5 pkt. 1) ustawy, podczas gdy Specyfikacja zakłada dodatkowo taką możliwość o nieujęte w ogłoszeniu podstawy z art. 24 ust. 5 pkt. 2) i 4) Prawa zamówień publicznych. O konieczności zachowania zgodności pomiędzy treścią obydwu dokumentów wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2014 r. (sygn. akt: KIO 1804/14), wskazując w sentencji orzeczenia, iż „Z art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. należy wyprowadzić normę nakazującą zgodność postanowień SIW Z z treścią opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu (teza 4). SIW Z może zawierać więcej treści niż ogłoszenie o zamówieniu. Taka konstatacja wynika z analizy art. 36 ust. 1 i 2 oraz art. 41 p.z.p., jednak jeżeli zamawiający decyduje się zawrzeć w ogłoszeniu więcej informacji niż wymagane art. 41 p.z.p. minimum, to również i w tym zakresie dla równego traktowania a wykonawców musi zachodzić zgodność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią SIW Z (teza 5). Norma zgodności treści SIW Z z treścią ogłoszenia wynika przede wszystkim z nakazu równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem uznać za równe traktowanie wykonawców sytuacji, gdy wykonawcy będą brali udział w postępowaniu na odmiennych zasadach, opierając się jedni na treści SIW Z, inni na treści ogłoszenia (teza 6). Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, a także niedopuszczanie do sytuacji braku możliwości jednoznacznego ustalenia kręgu ofert, które mogą być poddane ocenie merytorycznej, gdyż nie stosuje się do nich art. 89 ust. 1 p.z.p. (teza 7) Na potrzebę unieważnienia postępowania z uwagi na rozbieżność pomiędzy zapisami SIW Z a ogłoszenia o zamówieniu, z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP) wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8. lipca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1512/13): „W ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z muszą znaleźć się finalne takie same dane dotyczące kryteriów oceny ofert i ich znaczenia - zamawiający, który odkrył, że w jego procedurze wystąpiła opisywana różnica między treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji może (jest obowiązany) na każdym etapie procedury, do czasu zawarcia umowy, unieważnić postępowanie, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niespójność dotyczy jednak również samych Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W Załączniku Nr 1 do SIW Z, w jego punkcie 10) ppkt 3) Zamawiający wskazał, iż przybycie serwisu przedstawiciela Wykonawcy musi nastąpić w ciągu 12 godzin od otrzymania powiadomienia o awarii, a w przypadku niemożności jej usunięcia w ciągu 36 godzin, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego, zaś w § 6 ust. 4 Załącznika Nr 8 do SIW Z - Istotne postanowienia umowne, Zamawiający oczekuje przyjazdu ekipy serwisowej w ciągu 8 godzin oraz usunięcia awarii do 12 godzin od chwili jej przybycia. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zmodyfikowania zapisu § 6 ust. 4 projektu umowy i dostosowanie go do brzmienia punktu 10) ppkt 3) Załącznika Nr 1 do SIWZ. 5 Przyjęta przez Zamawiającego redakcja Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a dokładniej Załącznika Nr 8 do niej - Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy stanowi również rażące naruszenie art. 3531 w zw. z art, 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący kwestionuje w tym zakresie w szczególności dwa zapisy: § 10 ust. 1 w zw. z ust. 4 i § 10 ust. 5 projektu umowy. W pierwszym z nich na wypadek utraty przez Zamawiającego (niekompatybilnie z nomenklaturą nazwanego tu Dzierżawcą) przedmiotu dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zobowiązany jest on do wypłaty Wykonawcy odszkodowania, które w ocenie tego drugiego pozostaje bez jakiegokolwiek związku z realną wartością urządzeń (bowiem np. na skutek utraty urządzenia po 24 miesiącach trwania umowy, właściciel uzyska odszkodowanie w wysokości jedynie 40% wartości generatora) w zamian za nabycie prawa własności do niego (§ 10 ust. 4). Odwołujący kwestionuje taki sposób ustalenia wartości odszkodowania, który jest dla niego dalece krzywdzący, podkreślając, iż zastosowane tu rozwiązanie stanowi zapewne niefortunny lapsus, który ostał się w Specyfikacji z postępowań Zamawiającego na dzierżawę kombajnów ścianowych. Te bowiem, z uwagi na ich wykorzystywanie do pracy w warunkach zagrożenia wskutek nieprzewidywalnych zdarzeń, czasem muszą pozostać w przestrzeniach otamowanych na dole kopalni. Urządzenia będące przedmiotem dzierżawy w następstwie przeprowadzenia przedmiotowego postępowania są natomiast przechowywane na powierzchni i raczej trudno (z uwagi na ich rozmiar i stosowany system monitoringu) wyobrazić sobie ich utratę. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o zmianę brzmienia § 10 ust. 1 Załącznika Nr 8 do SIWZ na następujące: „W przypadku, gdy Zamawiający utraci przedmiot dzierżawy z przyczyn leżących po jego stronie, zapłaci on Wykonawcy odszkodowanie w wysokości wartości rynkowej utraconego generatora azotu. Wartość ta ustalona zostanie przez rzeczoznawcę majątkowego wspólnie wskazanego przez Strony”. W § 10 ust. 5 Istotnych postanowień umowy, Zamawiający zastrzegł, iż „Wydzierżawiający zapłaci Dzierżawcy odszkodowanie w wysokości 0,05% wartości umowy netto za każdą rozpoczętą godzinę trwania awarii powyżej zaoferowanego w postępowaniu łącznego czasu awarii wynikłej z winy Wydzierżawiającego w dobie produkcyjnej Abstrahując od zarzuconej powyżej niespójności w treści SIW Z co do samego czasu na usunięcie usterki, to zwrócić należy uwagę, iż kara umowna na wypadek awarii jednego urządzenia odnoszona jest jednak do wartości całej umowy (w przypadku zadania 1 dotyczącego 14 urządzeń), po drugie, na wypadek przekroczenia tegoż czasu, Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia urządzenia zastępczego bądź zapewnienia innych rozwiązań (np. dostaw gazu ciekłego, którego koszt podania jest wyższy niżli azotu pozyskiwanego z powietrza atmosferycznego) {vide: Załącznik Nr 1 punkt 6) ppkt 2) SIW Z). Stosowanie zatem dodatkowo sankcji finansowych, pomimo dalszego należytego świadczenia usługi jest niczym nieuzasadnioną dla Wykonawcy dolegliwością. Wobec powyższego, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisu § 10 ust. 5 z Załącznika Nr 8 do SIWZ. Mając na uwadze całość zaprezentowanych powyżej wywodów, odwołujący kwituje je jako zasadne uważając wniesienie odwołania za konieczne i wnosi o uwzględnienie odwołania Ustalenia dokonane na rozprawie w związku ze złożeniem odpowiedzi na odwołanie do protokołu jak i odniesienie się odwołującego do stanowiska zamawiającego w sprawie. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie a stanowisko w sprawie jak i związane z tym oświadczenia i wyjaśnienia złożył do protokołu na rozprawie. Na posiedzeniu strony postępowania odwoławczego złożyły następujące oświadczenia: Na posiedzeniu rozpoznano zarzut zamawiającego odrzucenia odwołania jako wniesionego po terminie jak i dostarczenia odwołania jego kopii do zamawiającego po terminie to jest w dniu 1 października 2018 r. Na pytanie Izby czy występują przesłanki do odrzucenia odwołania, Zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 2 pkt 3 jako wniesione po terminie, oraz w trybie art. 189 ust. 2 pkt 7 jako że kopia odwołania nie została doręczona Zamawiającemu przed upływem terminu do składania odwołania. Zamawiający uzyskał informację, iż pismo, datowane na 27.09.2018, zostało złożone za wpływem bezpośrednim 01.10.2018. Termin na wniesienie odwołania w związku z ogłoszeniem w dzienniku urzędowym UE wynosi 10 dni, co nastąpiło 20.09.2018, publikacja na stronie Zamawiającego SIW Z również nastąpiła 20.09.2018. Tym samym w związku z wymogiem wniesienia odwołania w terminie 10 dni od daty publikacji ogłoszenia i SIW Z na stronie internetowej upłynął 30.09.2018 (niedziela) i nie mają tutaj zastosowania regulacje w zakresie kodeksu cywilnego o przedłużeniu terminu na kolejny roboczy dzień i w związku z tym kopia odwołania również została przekazana po terminie. Kopia odwołania również została przekazana 01.10.2018. W związku z tym wnoszę o odrzucenie odwołania. Odwołujący wnosi o nieuwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania z uwagi na: 1- potwierdza, iż 01.10.2018 złożono odwołanie, jak i doręczono kopię odwołania do Zamawiającego, niemniej stwierdza, iż na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień wolny od pracy termin upływa dnia następnego po dniu wolnym (art. 139). Izba nie uwzględnia wniosku o odrzucenie odwołania w trybie art. 189 ust. 1 pkt 3 i 7, bowiem na podstawie art. 14 ust. 2 i 185 ust.8 ustawy pzp do terminów wykonania czynności, przypadających na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, stosuje się zasadę, że termin upływa następnego dnia po dniu lub dniach wolnych od pracy. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego stwierdza, że Zamawiający dokonał modyfikacji SIW Z i ogłoszenia w dniu 09.10.2018. W dniu 09.10.2018 dokonaliśmy pierwszej zmiany, zarówno ogłoszenia, jak i specyfikacji oraz w dniu wczorajszym 11.10.2018 nastąpiła modyfikacja specyfikacji, wprowadzono kolejne zmiany i ustalono jednolity tekst SIW Z, który zawiera zmiany zarówno z 09 jak i z 11 października, przy czym podkreślam, że Zamawiający nie uwzględnia odwołania ani w całości, ani tym bardziej w części. Nie ma ogłoszenia drugich zmian, przy czym pierwsza zmiana jest już opublikowana Reasumując Odwołujący zna obydwie zmiany a co odwołujący potwierdza. W tym miejscu radca prawny Zamawiającego oświadcza, że zmiany SIWZ w dużejczęści treści związane były z wniesionym odwołaniem, niemniej jednak Zamawiający nie uwzględnia odwołania. Potwierdzam, że zmiany, które dokonaliśmy w dniu wczorajszym, nie zostały opublikowane, ale były w dniu wczorajszym wysłane do dziennika urzędowego. Zamawiający nie składa na piśmie odpowiedzi na odwołanie, ustosunkuje się do treści odwołania do protokołu. W tym miejscu Zamawiający przedkłada jako dowód dokonane zmiany ogłoszenia i SIW Z z dni 09 i 11.10.2018. Składa treść pisma z dnia 11.10.2018 o zmianie SIW Z oraz przedkłada jako załącznik do tej zmiany jednolity tekst SIW Z, potwierdzony za zgodność z oryginałem, przekazuje egzemplarz Odwołującemu. W jednym egzemplarzu składa ogłoszenie o zmianach, dziennik urzędowy 2018/S/194-440124 oraz pismo z 09.10.2018 (Odwołujący stwierdza, że zna treść zmiany i publikacji). Składa dowód o przekazaniu tej drugiej zmiany z 11.10.2018 w dwóch egzemplarzach, drugi przekazuje Odwołującemu. Pełnomocnik Odwołującego zwraca uwagę, że zgłoszona zmiana z dnia wczorajszego została przesłana do TED o godz. 12:42 dnia wczorajszego. Wywodzi z tego, że zarówno w orzecznictwie jak w doktrynie jest przyjęte, że uznaje się termin publikacji nie wcześniej jak 48h od daty przesłania. Zwraca uwagę, że SIWZ w dniu wczorajszym ukazał się około godz. 13:50. W tym miejscu odnosząc się radca prawny Zamawiającego stwierdza, że ogłoszenie SIW Z jak przyznał pełnomocnik Odwołującego nastąpiło w dniu wczorajszym i nie ma to znaczenia dla okoliczności, że nie nastąpiła publikacja tej modyfikacji. Poinformowano stawających, że została złożona dokumentacja potwierdzona za zgodność z oryginałem, gdzie zawarte jest pełnomocnictwo z 24.07.2017 udzielone p. K. R. Stanowisko Odwołującego w związku z dokonanymi zmianami siwz i ogłoszenia o zamówieniu po wniesieniu odwołania. Odwołujący odnosząc się do kolejno przez nas przedstawionych zarzutów w kontekście przedstawionych zmian do SIW Z, a w szczególności druga zmiana z 11.10.2018 wskazują na to, że Zamawiający zgodził się z większością naszych zarzutów, dostosowując SIW Z w dniach 9 i 11. Odnosząc się w szczególności do zagadnienia, czy przedmiotem jest tylko dzierżawa w rozumieniu przepisu art. 693 par. 1 KC, czyli osiąganie również pożytków, ponoszenie nakładów, czy jest to dostawa przedmiotu dzierżawy, ale wraz z obsługą, w tym wypadku przez pracowników wykonawcy. W wyniku dokonanych zmian z wszelkich tytułów w SIW Z wyrzucono słowo usługa. Również jest to zmiana nazwy postępowania, przy czym zaznaczam, że są to urządzenia energetyczne, które wymagają przeszkolenia, a zarówno SIW Z przed jak i po zmianie nie przewiduje takiego elementu jak szkolenie pracowników Zamawiającego. Stąd ja wywodzę, że jest tam w tym przedmiocie usługa. Ja uważam, że te zmiany, które prezentuje Zamawiający dzisiaj w trakcie posiedzenia, mają charakter pozorny. Chciałabym przywołać na tę okoliczność załącznik nr 1 OPZ i zwracam uwagę na pkt 4 ust. 1 pkt 2 str. 17 JT SIW Z, uważam, że z tego postanowienia można wywieść, że po stronie tj. zapisane jest wprost, że obowiązkiem wykonawcy będzie obsługa urządzeń, natomiast w mojej ocenie obsługa urządzeń związana jest z produkcją azotu oraz to postanowienie przewiduje obowiązek konserwacji po stronie wykonawcy. Ja stąd wnioskuję, że mimo że usunięto z tytułów SIW Z zwrot usługa, to z treści przywołanego postanowienia wynika, że ta usługa jednak wchodzi w zakres zadania. Dla potwierdzenia przywołuję jeszcze pkt 4 ust. 4 z załącznika 1, gdzie pisze, że wykonawca dochowa należytej staranności podczas wykonywania usługi dzierżawy urządzeń w zakresie dostarczania wytwarzania azotu o czystości co najmniej 97%, czyli z tego wynika, że odpowiadamy za uzyskanie czystości azotu wykonując czynność produkcji, a przecież jak przywoływałam art. 693, to przy dostawie dzierżawy wykonawca nie powinien odpowiadać za jakość i ilość pożytku z przedmiotu dzierżawy. Tez chciałabym przywołać treść naszego zapytania z 08.10.2018, chodzi o pytanie nr 16, gdzie pytaliśmy się kto będzie obsługiwał dzierżawione urządzenie, tj. czy Zamawiający będzie prowadzić obsługę celem wytworzenia azotu i przekazywania rurami do podziemnych wyrobisk górniczych. W tym miejscu na pytanie Izby p. G. M. wyjaśnia, że podstawowym celem inertyzacji jest wypieranie tlenu z atmosfery kopalnianej w przestrzeniach zagrożonych pożarem. W tym celu posługujemy się wytwornicą azotu, jest to urządzenie, które dzięki posiadanej technologii przetwarza powietrze atmosferyczne tylko na azot, w tym celu podaje się rurociągami do wyrobisk azot z minimalną ilością tlenu. Nasza usługa dotyczy tego, że produkujemy azot z powietrza atmosferycznego, serwisujemy te urządzenia i przede wszystkim obsługujemy je w kontakcie z kopalnią no i oczywiście wykonujemy czynności regulacji, przeglądu i nadzoru. W tym miejscu dalej radca prawny kontynuuje, uzyskana odpowiedź z 11.10.2018 w naszej ocenie jest wymijająca, bo my pytamy się kto będzie obsługiwał urządzenia, a otrzymujemy odpowiedź do czego służą urządzenia. W tym miejscu przedkłada w 1 egzemplarzu z zrzeczeniem się doręczenia egzemplarza dla Zamawiającego, który stwierdza, że posiada ten dokument, Izba odczytuje pytanie nr 16 i odpowiedź Zamawiającego z dnia 11.10.2018. Odnosząc się do zarzutu 1 lit. b, odnosząc się do tego zarzutu to on zdezaktualizował się, ponieważ Zamawiający w wyniku dokonanych zmian usunął zwroty, dotyczące usługi, niemniej podkreślam, że nie jest to kompatybilne do treści postanowień, niemniej zarzut ten formalnie został uwzględniony. Przechodząc do lit. c zarzut ten jest aktualny, a na dowód przywołuję w wersji JT SIW Z po pierwsze załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 3, gdzie użyto sformułowań szacunkowy zakres, nie zapewnia się realizacji w pełnym zakresie. Podobnie par. 4 ust. 2 istotne postanowienia wprowadzane do umowy, załącznik 7, odnosi się od tego, iż znowu Zamawiający stwierdza, że nie zapewnia pełnego zakresu usługi. Oczekujemy tutaj podania chociaż minimalnego podania zakresu, tj. na poziomie 90%. Odnosząc się do zarzutu nr 2 stwierdzam, iż w wyniku modyfikacji Zamawiający w ogóle zrezygnował z wymogu zdolności technicznej lub zawodowej, a zawartej w części VIII pkt 1 ppkt 1 SIW Z, natomiast odnosząc się do kwestionowanego zapisu z lit. b dokonano modyfikacji, ale pozostaje dalej wątpliwość, bo Zamawiający oczekuje w ogóle 15 urządzeń, podaję przykładowo dla zadania 1, ale do wytwarzania i podawania precyzuje wymóg dysponowania 12 takimi urządzeniami. Ja się pytam Zamawiającego, co to mają być za 3 urządzenia pozostałe. Odnosząc się do zarzutu nr 3 dokonując modyfikacji SIW Z dokonano uregulowań prawa opcji już w jakiś sposób bardziej precyzyjnie niż poprzednio podając ilość dni, w których Zamawiający będzie mógł korzystać z prawa opcji oraz terminy, w których będzie z tego prawa korzystał. Nadal jednak mamy zastrzeżenia, te nieprawidłowości z pierwotnego zapisu zostały usunięte, ale nadal to powoduje trudności dla wykonawcy ze skalkulowaniem ceny. Ja przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust. 1 ppkt 3 i 4 JT SIWZ. W tym miejscu p. M. wyjaśnia, że problem z zamówieniami opcyjnymi polega na tym, że co prawda urządzenie wytwornica znajduje się w dyspozycji Odwołującego, ale z wyprzedzeniem 7 dniowym Zamawiający może zażądać jej dostawy i uruchomienia. Są to urządzenia o wartości około 2 mln zł. Uważam, że powoływanie się na nieprzewidziane zagrożenia naturalne jest nieuzasadniona, bo te zagrożenia są zjawiskiem w kopalniach codziennym, nagminnym i pozwala w sposób dowolny Zamawiającemu uruchomić program opcji. Ja uważam, że prawo opcji wymaga od nas posiadania, konserwacji i zamrożenia używania urządzenia. Ja potwierdzam, że w naszych dotychczasowych zamówieniach nie było stosowane dotychczas prawo opcji. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. a (przedmiot zamówienia) odnosząc się do braku spójności SIW Z z treścią ogłoszenia, to ja ten zarzut podtrzymuję, uwzględniając JT SIWZ z 11.10.2018 oraz aktualne ogłoszenie po zmianach z 09.10.2018 i tak podaję jeżeli chodzi o liczbę urządzeń na poszczególne zadania, to wymienia się w części VIII ust. 1 pkt 1 lit.od a do d SIW Z z 11.10.2018 przedstawia się następująco: 15, 2, 5, 6, a w ogłoszeniu o zamówieniu z 09.10.2018 kolejno liczba urządzeń przedstawia się następująco: 14, 3, 6, 6. Podtrzymuję wniosek o niespójności pomiędzy aktualnym SIW Z a aktualnym ogłoszeniem. Również chciałabym odnieść się do kwestii ogłoszenia z 20.09.2018 w zakresie niedokonania zmian w zadaniach a tylko w nazwie i tak jeżeli chodzi o ogłoszenie z 20.09.2018 to w nazwa zamówienia była sama dzierżawa a w zadaniach była sama usługa i to przez aktualne ogłoszenie z 09.10.2018 w nazwie nadal jest sama dzierżawa i w zadaniach jest nadal sama usługa, czyli nie zostało to zmienione i zwracam uwagę, że w aktualnym SIW Z z 11.10.2018 w nazwie i w zadaniach jest wyłącznie dzierżawa. W SIW Z zmieniono usługę na dzierżawę, a w ogłoszeniach z 20.09.2018 i 09.10.2018 w zadaniach cały czas jest usługa. Odnosząc się do zarzutu nr 4 lit. b (przesłanki fakultatywne wykluczenia wykonawcy) w tej chwili po wniesieniu przez nas odwołania przesłanki fakultatywne zostały naprawione, ujednolicone i jest zgodność między SIW Z a ogłoszeniem, ogłoszenie dostosowano do SIWZ. Odnosząc się do zarzutu nr 5 ja podtrzymuję ten zarzut, niemniej stwierdzam, że na dzień dzisiejszy zapis nie figuruje w SIW Z po wniesieniu przez nas odwołania, zmianą z 11.10.2018 dokonano skreślenia tego postanowienia o odszkodowaniu, teraz załącznik nr 7, zniknął par. 10, w którym było to postanowienie. Kwestionuję nadal postanowienie par. 9 ust. 7 istotnych postanowień warunków umowy, gdzie przewiduje się karę umowną 200 zł za godzinę ponad 12h trwania awarii urządzenia, przy czym podkreślam, że zgodnie z par. 6 ust. 4 Zamawiający przewidział czas reakcji w przypadku awarii następująco - 12h na dojazd serwisu i 12h na usuniecie awarii, a z tych kar wynika, że już za 13 h samej awarii płacimy kare a nie za 25h Mój wywód odnosi się wyłącznie do aktualnego brzmienia postanowień SIWZ z 11.10.2018. W związku ze stanowiskiem Zamawiającego, prezentowanym co do nieuwzględnienia odwołania mimo dokonanych zmian po złożeniu przez nas odwołania, przywołuję rozstrzygniecie KIO w analogicznej sytuacji, tj. 20.07.2010 KIO 1438/10, gdzie wprowadzone przez Zamawiającego zmiany po złożeniu odwołania, idące w kierunku podniesionych zarzutów, przy nieuwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego, zostały uznane przez Izbę jako będące uwzględnieniem odwołania mimo powyższego stanowiska Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie – do protokołu. Zamawiający oświadcza, że podtrzymuje swoje stanowisko o nieuwzględnieniu zarzutów oraz wnioskuje o oddalenie odwołania. Zwraca uwagę, że Izba orzekając bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili orzekania, jak również czy wskazane naruszenia w odwołaniu mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania w myśl art. 192 ust. 2. Zamawiający nie wydał oświadczenia woli ani przed ani w trakcie postępowania odwoławczego co do zmodyfikowania postanowień SIW Z w związku z przywoływaniem przez Odwołującego stosownego wyroku KIO, bowiem wszystkie modyfikacje nastąpiły przed rozprawą. Odnosząc się już do zarzutu 1 lit. a stwierdzam i oświadczam, że intencją Zamawiającego jest dzierżawa urządzeń wytwornic azotu. Przyznaję, że były lapsusy w zapisach OPZ ,ale uważam, że treść całego dokumentu przed zmianami wskazuje na to, iż przedmiotem zamówienia jest dzierżawa a nie usługa inertyzacji. Odnoszę się również do stanu faktycznego po dokonanej modyfikacji. Zamawiający potrzebuje urządzeń w celu przerabiania powietrza na niepalny azot. Efektem tego procesu jest likwidacja zarzewia pożaru, przy czym urządzenie ma być przywiezione, zamontowane na kopalni i sprawne zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Podkreślam, ma być na stałe zamontowane, czyli Zamawiający posiada to urządzenie. Wykluczam w związku z tym usługę, bo Zamawiający ma prawo dysponowania rzeczą. Co do nazewnictwa usługi inertyzacji chodzi o formę dysponowania urządzeniem. Co do brania pożytku to jest pobieranie azotu z powietrza tego urządzenia. Odwołujący natomiast nie twierdzi np., że powinien być to najem. Co do twierdzenia Odwołującego o pozorności dostaw, a faktycznie dostawy i usługi, to przywołanie na tę okoliczność braku szkoleń nie jest z naszej strony nieświadomym rozwiązaniem, że nie zamówiliśmy tych szkoleń i w związku z tym nie ma podstaw do wywodzenia, że oczekujemy obsługi urządzenia. Uważam, że nie mamy obowiązku tłumaczenia się co do szkoleń, tj. czy będą i kto będzie je prowadził, bowiem rolą wykonawcy w tym postępowaniu jest zapewnienie nam sprawnego urządzenia, w tym również dokonywanie napraw celem sprawności urządzenia na przywoływanym poziomie wydajności 97% azotu, a tylko 3% tlenu. Zadaniem urządzenia jest wtłaczanie gazu, tj. azotu z pobieranego powietrza w celach gaszenia zarzewia pożaru i w związku z tym wymóg 97% powoduje, że my oczekujemy od wykonawcy, że będzie tak nadzorował to urządzenie, czy też serwisował, czy też naprawiał, że urządzenie będzie wydajne na koniecznym poziomie, tj. tak aby automatycznie wtłaczało gaz do zrobów, tj. do przestrzeni wyeksploatowanej po wydobyciu węgla. Reasumując stwierdzam, że gdyby w trakcie realizacji Zamawiający oczekiwał innych obowiązków niż to wynika z umowy, to wykonawca powinien odmówić. Co do regulacji załącznika nr 1 to przywołuję ust. 4 ppkt 2, który właśnie czynności wykonawcy określa, przy czym, mimo iż znajduje się tam obsługa urządzeń, to zakres tych obowiązków należy tłumaczyć systemowo a nie wybiórczo, tj. w rozumieniu dzierżawy, czyli udostepnienia sprawnego urządzenia. Punkt 7 załącznika nr 1, wskazuje się tam obowiązki, które są dla wykonawcy określone bardzo precyzyjnie, w tym rozciągające się od montażu do demontażu, ale nie do usługi inertyzacji. Załącznik nr 1 pkt 4 ppkt 4, przyznaję, że pisze tam, iż wykonawca dokona usługi dzierżawy, nie wykreślono słowa usługi, przy czym uważam, że dla nie prawnika nie ma to znaczenia, a przywołuję moje oświadczenie co do oceny przedmiotu zamówienia w kontekście całej regulacji SIW Z. Jeżeli już mówimy o tzw. obsługach, to sprowadza się jak już wspomniałam do zagwarantowania we wtłaczanym powietrzu 97% azotu. Wykonawca ma pilnować aby nie obniżono poziomu poniżej 97%, czyli tlenu ma być tylko 3%, ale to nie oznacza, że wykonawca zapewnia usługę, bo ma tylko pilnować sprawności urządzenia. Reasumując zaznaczam, że nie można to odnosić wprost do klasycznej umowy dzierżawy, ponieważ mamy tu do czynienia ze skomplikowanym technicznie urządzeniem, stąd obowiązek zapewnienia sprawności urządzenia. Odnośnie IPU par. 2 umowy zwracam uwagę mówi się tam o dzierżawie. W par. 3 przy wartości umowy mówi się o dzierżawie. Zwracam też uwagę na system rozliczenia, stawka stała za dzierżawę i za każdą ilość dostarczonego gazu, bo zwracam uwagę, że nie zawsze gaz jest wtłaczany, to są inne koszty dla wykonawcy. Odpowiadając na pytanie 16, a mianowicie kto będzie obsługiwał, to przywołuję tutaj po pierwsze okoliczność, że odpowiedź była już po modyfikacjach, czyli doprecyzowaniu wyjaśnienia, że chodzi o dzierżawę bez usługi i w związku z tym uważam, że wiąże nas załącznik nr 1. Ja przywołuję na koniec, że to Zamawiający określa swoje potrzeby i precyzuje, co chce otrzymać w kontekście, czy to jest dzierżawa, czy dzierżawa i usługa. Odnośnie zarzutu 1 lit. b sam Odwołujący dzisiaj stwierdził, że zarzut się zdezaktualizował, co ja potwierdzam. Niemniej przyznaję, że nie padło słowo wycofuję zarzut, niemniej podkreślam, że nie ma to wpływu na wynik postępowania. Jeżeli chodzi o zarzut 1 lit. c, co do opcji, stwierdzam, że wskazano ilości i okoliczności wystąpienia opcji wbrew słowom Odwołującego. Zakres opcji w załączniku nr 1 był od początku w formie tabeli. Wskazuje się tam ile dni jest dzierżawy urządzenia, a ile w opcji. Również odniesienie do opcji było w załączniku nr 2. Natomiast po modyfikacji zakres się nieco zmienił. Zwiększono ilość w podstawowym zakresie a zmniejszono w opcji, przywołuję załącznik nr 2, również przywołuję formularz oferty, który wskazywał co do istoty opcji, że stwierdzam, że nie ma zarzutu co do opcji, zresztą Zamawiający ma prawo co do opcji. Szacowaliśmy zamówienie, uważam, że z należytą starannością, rozumiem, że optymalnym jest określenie zakresu zamówienia w sposób sztywny, ale zwłaszcza w tym przedmiocie nie możemy rezygnować z prawa opcji, tym bardziej, że efekty działalności są dynamiczne i zmienne i nie można sztywno określać zakresu zamówień. Jeżeli chodzi o załącznik nr 1 to po zmianach z 11.10.2018 w SIW Z prawo opcji znajduje się w pkt 10, natomiast w pkt 2 do czasu modyfikacji znajdowało się szacowanie urządzeń, również teraz się zmieniło, natomiast polegało to na tym, że usunięto prawo opcji z kopalni Ziemowit, a zwiększono w innych kopalniach gwarantowane zamówienie. Również ta regulacja prawa opcji znajduje się w IPU w par. 4 ust. 2 opis opcji. Podkreślam, że prawo opcji zostało uregulowane w załączniku nr 1 pkt 4 ppkt 3 i 4. Co do zarzutu nr 2 to w zakresie lit. a zdolność techniczną wykonawcy wykreślono 09.10.2018. Jeżeli chodzi o zarzut nr 2 lit. b, to zarówno 1 i 2 warunek przeformowano, w szczególności co do ilości urządzeń. Wskazuję tutaj część VIII pkt 1 ppkt 1. Odnośnie zarzutu nr 3 odnosi się również do prawa opcji. Przywołuję tutaj modyfikację 11.10.2018 załącznik 1 pkt 2, gdzie określa się zakres opcji, charakter opcji i tak, jak już podkreśliliśmy, gwarantowanym zamówieniem jest ilość sprzętu i czas jego w naszej dyspozycji , natomiast jeżeli chodzi o opcjonalność, to dotyczy ilości gazów do wytworzenia, przy czym opcję określamy na poziomie maksymalnym. Jeżeli chodzi o zarzut nr 4 co do lit. a, to argumentacja jak wyżej w zakresie rozumienia przedmiotu zamówienia. Co do zarzutu 4 lit. b potwierdzamy, że była rozbieżność przesłanek fakultatywnych wykluczenia, niemniej było to spowodowane względami, trudnościami technicznymi przy przeklejaniu dokumentów, niemniej podkreślam, że te rozbieżności zostały sprostowane 09.10.2018. Natomiast odnosząc się co do samej rozbieżności, to chcę podkreślić, że jednak nawet jak są te rozbieżności między ogłoszeniem a SIWZ, to w ogłoszeniu odsyła się do postanowień SIWZ. Jeżeli chodzi o zarzut 5 odnośnie zarzutu początku naliczania kar umownych zwracam uwagę, że co do początku liczenia od kiedy liczyć kary umowne, to należy podchodzić do zapisów w sposób literalnego jego rozumienia i łącznie czytać par. 9 pkt 7 z par. 6 ust. 4 lit a. Też podkreślam, iż podnoszona kwestia zagrożenia utraty została wykreślona, chodzi o par. 10 IPU, co uczyniono 11.10.2018, chodzi o wysokość odszkodowania, to zagadnienie w umowie już nie istnieje. Wobec nie zgłaszania dalszych wniosków dowodowych Izba zakreśliła materiał dowodowy w sprawie. W zakres materiału dowodowego Izba przyjęła dokumentację postępowania, doręczoną przez Zamawiającego oraz doręczone w dniu dzisiejszym na posiedzeniu zmiany SIW Z, zmiany ogłoszenia zarówno z 09.10.2018 jak i 11.10.2018, również wysyłka do TED zmiany z 11.10.2018, także przywołane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania z 11.10.2018, w szczególności nr 16. Przed zamknięciem rozprawy w udzielonym głosie końcowym strony zajęły następujące stanowisko Odwołujący Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Większość zarzutów zdezaktualizowała się, tak twierdzi Zamawiający. Zwracam uwagę, że to Zamawiający kilka miesięcy pracował nad SIW Z, a po południu dnia wczorajszego stworzył dokument około 60 stron, wprowadzający zmiany, które twierdzę, że powstały w wyniku naszego odwołania. Jeśli się wczytam w dokument z 11.10.2018 to nie ma tam innych zmian poza spowodowanymi zarzutami naszego odwołania. Zamawiający twierdzi, że nie złożył oświadczenia co do uwzględnienia odwołania. To w takim razie czym jest zmiana SIW Z, która przyznaje nam rację, czyli powołam się tu na zasadę faktów dokonanych. Co do twierdzenia, że przedmiot zamówienia jest jednoznaczny, to zapytam się, dlaczego w zadaniach, tj. w ogłoszeniu i po 1 zmianie SIW Z mamy ciągle usługę. Tak więc co zamierza Zamawiający nabyć. Co do technicznych kwestii to twierdzę, że nie znając specyfiki skomplikowanego technicznie urządzenia, jakim jest przedmiotowa wytwornica azotu, jak można wytwarzać gaz nie znając tej specyfiki. W tym miejscu prezes M. stwierdza, że Zamawiający stwierdził dzisiaj, że może zamówić co chce, a ja twierdzę, że Zamawiający nie wie czego chce. Reasumując obrazowo, to urządzenie wymaga kierowcy. Dalej radca prawny kontynuuje, odwołuję się do poprzednich postępowań prowadzonych w tych kopalniach i przez szereg lat kupowano od nas usługę i powinna być to usługa z użyciem określonego urządzenia, które ma wytworzyć określony produkt – azot. Przywołuję tutaj załącznik 1 pkt 4 ppkt 4, skoro Zamawiający nie chce od nas usługi inertyzacji, to dlaczego oczekuje od nas, że będzie odpowiednia jakość i że ma prawo obciążyć nas karą za nieodpowiednią jakość azotu, który chce sam wytwarzać i chce na nas nałożyć kare za coś, czego my nie będziemy produkowali, chce byśmy odpowiadali za jakość produktu. W tym miejscu prezes M. uzupełniająco stwierdza, że czystość, jakość wytworzonego azotu może być zachwiana przez ingerencje w skomplikowane urządzenie techniczne, bo obowiązuje i konieczna jest kwestia nastawienia urządzenia, w zależności np. od temperatury otoczenia, a skutek może być w postaci rozrzedzenie azotu, czyli brak jakości. W tym miejscu kontynuuje radca prawny, zwracam uwagę, że w latach 2017-2018 obowiązywała usługa inertyzacji i była ta sama opłata, rodzaj opłaty co aktualnie, chodzi o sposób naliczania, za dzierżawę i ilość wytworzenia. Znajduje się w zmianie SIW Z i ogłoszenia z 09.10.2018, że Zamawiający nie zamierza udzielać zamówień podobnych, a regulacja dotycząca zamówień podobnych odnosi się do robót budowlanych i usług, a nie dostaw. Uzupełniająco prezes M. stwierdza, że istnieje potencjalne duże ryzyko uszkodzenia urządzenia, co skutkuje trwałością powierzonego w ręce osób nieprzeszkolonych tak drogiego sprzętu. Jeżeli chodzi o modyfikację z 11.10.2018 i odpowiedzią z tej samej daty, radca prawny kontynuuje, to ja z tej odpowiedzi wywodzę, że obowiązek obsługi tego urządzenia nakłada się nie wprost, ale pośrednio na wykonawcę, bo na pytanie, kto będzie obsługiwał, odpowiedź brzmi, że maszyna będzie przeznaczona do wytwarzania gazu. My pytaliśmy się, kto będzie prowadził eksploatację, wnoszę o uwzględnienie treści udzielonej odpowiedzi. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to 4b zaktualizował się wczoraj, ale ja nie popieram stanowiska Zamawiającego, że źródłem jest SIW Z, oba dokumenty SIW Z i ogłoszenie są równorzędne i powinny być spójne. Uwaga dotyczy lit. b zdezaktualizowała się odnosi się do zarzutu 1. Jeżeli chodzi o 1c co do opcji. Przywołuję załącznik 1 pkt 4 ust 3. Uważam, że na podstawie tego zapisu Zamawiający nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie. Zamawiający nie gwarantuje realizacji zamówienia w zakresie podstawowym w pełnym zakresie. Zarzut nr 2 lit. a zdolność techniczna lub zawodowa zdezaktualizowała się poprzez zmianę SIWZ w dniu wczorajszym. Jeżeli chodzi o 2b chodzi o argumentacje z odwołania, że ma być dodatkowa ilość urządzeń, 15, a 12 ma pracować. Uważamy, że zapis z SIW Z, określone dodatkowe urządzenia, w ilości 3, nie są określone czy są to wytwornice i nie uległo to zmianie. Jeżeli chodzi o zarzut 3 my nie kwestionujemy co do zasady prawa opcji, ale na dzień SIW Z nie były określone ani okoliczności jej uruchomienia ani jej zakres. W dniu 11.10.2018 doprecyzował Zamawiający formalne warunki w zakresie okoliczności, ilości i terminu. Naszym zdaniem w pierwotnej wersji prawo opcji równało się zamówieniu podstawowemu. Jeżeli chodzi o zarzut 4 to uważam, że nadal nie wiemy czy jest dzierżawa, czy jest dzierżawa i usługa. Uważam, że nadal na dzień dzisiejszy, uwzględniając zmiany z 11.10.2018, w SIW Z mamy dzierżawę, a jeżeli chodzi o stan ogłoszenia, na dzień dzisiejszy mamy ogłoszenie z 20.09.2018, z którego wynika, że zadania to usługa. Chciałabym zwrócić uwagę, że żaden z dokumentów ani przepisów nie precyzuje, który z tych dwóch dokumentów (SIW Z i ogłoszenie) ma pierwszeństwo przed innym dokumentem. Uważam, że te dokumenty mają charakter równoważny i informacje w nich zawarte powinny być równoważne. Nie zgadzam się z interpretacją co do literalnego interpretowania wskazanych paragrafów, bowiem z literalnego brzmienia wynika, że w każdej sytuacji płacę kary od 13h awarii urządzenia, a nie jak sugeruje Zamawiający od 25h. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, ponieważ uważa, że 4 na 5 zarzutów są nadal aktualne. Składam zgodnie z zapowiedzią fakturę Vat nr 165/2018 z 10.10.2018 na kwotę 4 428 zł. Zamawiający Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Zaczynając od ostatniego zarzutu, co do interpretacji kar umownych, to uważam, że trzeba je tłumaczyć łącznie z usuwaniem awarii. Zaprzeczamy, iż nie gwarantujemy pełnego zakresu zamówienia, przy czym przedmiot zamówienia traktujemy wraz z prawem opcji. Ponownie przywołuję tabelkę, która określa zakres gwarantowany i opcji. Prawo opcji nie funkcjonuje bez zamówienia podstawowego. Prawo opcji było od początku, a 11.10.2018 doprecyzowano. Jeżeli chodzi o niespójność między SIW Z a ogłoszeniem, to usunęliśmy niespójności bez względu na brak aktualnego ogłoszenia opublikowanego co do tych zmian. Uważam, że decyduje okoliczność, że zmieniono SIW Z. Co do wątpliwości co do przedmiotu zamówienia, to twierdzę, że nam chodzi o dzierżawę bez usługi inertyzacji. Inertyzacja jest to zobojętnianie atmosfery, pozbawianie jej tlenu. Odnośnie kwestii przedmiotu zamówienia trzeba też patrzeć na całość postanowień SIW Z. Nawet gdyby stwierdzić niespójność dokumentów, to uważam, że nie mają one wpływu na wynik postępowania. Odnosząc się do stwierdzenia przez Odwołującego o 60 stronach podanych 11.10.2018, to tylko kilka stron ma zmiany, a pozostałe to JT SIW Z. Ja twierdzę, że zmiany z 11.10.2018 są szersze niż tylko zarzuty odwołania. Poruszam też kwestie konkurencyjności, odpowiadając na pytanie, dlaczego zmieniliśmy aktualnie dotychczasową formułę, tj. dzierżawa i usługa na samą dzierżawę, a to dlatego, żeby otworzyć się na konkurencję, w tym również na producentów urządzeń. Też potwierdzamy, iż za tym, że chodzi nam o dzierżawę, stoi też usunięcie warunku zdolności technicznej. Uważamy też, że mamy kadrę pracowników, która zapewnia prawidłową obsługę. Podkreślamy, iż Odwołujący nie skorzystał z pytań przed upływem terminu na składanie odwołania. W tym miejscu Odwołujący twierdzi, że skorzystał. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego potwierdza, że na tę chwilę nie ma jeszcze zmiany ogłoszenia z 11.10.2018. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, składa fakturę Vat nr 465/2018 z 12.10.2018 na kwotę 3 600 zł. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów, z przekazanej do akt postępowania odwoławczego dokumentacji zamawiającego, potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jak również dowodów z dokumentów przekazanych przez zamawiającego na posiedzeniu Izby, odnoszących się do dokonanych zmian w Ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po wniesieniu odwołania, ustaliła jak poniżej. Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający w dniu 20 września 2018 roku ogłosił w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. Urz. UE 20/09/2018 pod poz. 2018/S 181-410847 – Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienia sektorowe – dostawy). W Sekcji II: Przedmiot, określając nazwę zamówienia, zamawiający przedstawił powyższe następująco: „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021”, określając rodzaj zamówienia jako „Dostawy”. W krótkim opisie (II.1.4.) zawarto następujący zapis: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021. Zamówienie podzielono na 4 części. Przy czym nazywając poszczególne części (zadania 1-4) zamówienia zamawiający użył następującego opisu: „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla KWK ROW i KWK Sośnica” tak brzmiała nazwa części 1. Kolejne nazwy części zamówienia: 2,3 i 4 brzmiały identycznie jak część 1 przy czym odnosiły się do innych kopalń to jest 2: dla KWK Piast-Ziemowit; 3: KWK Ruda; 4:KWK Mysłowice-Wesoła; KWK Murcki-Staszic; KWK Wujek. W tym należy zaznaczyć, że poszczególne części na jakie podzielono zamówienie w każdej z nich wskazywano na zastosowanie prawa opcji. Prawo opcji zamawiający opisał następująco: Opcje: tak: Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach: gwarantowane:13 152 opcjonalnie: 2 192, razem :15 344; ilość gazu w m3: gwarantowane: 220 953 600 opcjonalnie: 36 825 600, razem: 257 779 200 takie ilości ustalono dla części 1 zamówienia. Dla pozostałych części zamówienia (2;3;4) według tego samego sposobu zamawiający określił wielkość zamówienia to jest ilości gwarantowane, ilości opcjonalne oraz ilości dni razem. Również w ten sam sposób określił ilość gazu w m3 to jest ilość gwarantowana, opcjonalna i razem ilość gazu. W Sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym warunki udziału przewidywały w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej przewidziano wymóg dla poszczególnych części wykonanie jak również wykonanie świadczeń okresowych lub ciągłych w zakresie dostawy urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji lub wykonanie usług inertyzacji o określonej wartości indywidualnie dla każdej z czterech części zamówienia. Również zamawiający określił warunki zdolności technicznej przez opisanie dla każdej z czterech części nazywając je zadaniami (1;2;3;4) warunku dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia. W każdym z zadań (części) określono ilość urządzeń w tym ilość gwarantowaną nazywając je jako urządzenia do wytwarzania i podawania azotu z powietrza atmosferycznego pod ziemię (wytwornica azotu) z podaniem wydajności nominalnej wskazując na min.700 Nm3/h azotu, o czystości ok. 97 %, ciśnienie podawania azotu – min.6.0bar (nadciś.) dla poszczególnych części:1,2,3,4 zamówienia. Zamawiający, jak powyżej Izba przedstawiła w uzasadnieniu, na posiedzeniu przedłożył i omówił na rozprawie dowody świadczące o uwzględnieniu w znacznej części zarzutów odwołania, przedstawiając Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowanych w dniu 09.11.2018 roku w Dz. Urz. U.E. pod poz. 2018/S 194-440124 a wysłanych 05/10/2018 na okoliczność zmian zamieszczonych w Sekcji VII Zmiany, które dotyczyły sekcji III.1.3. zamiast Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: obejmujący dotychczas zdolność techniczną i zawodową obejmującą doświadczenie w wykonywaniu świadczeń dostaw urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego do potrzeb inertyzacji lub wykonania usług inertyzacji o określonej wartości brutto zróżnicowanej dla poszczególnych zadań jak również wymóg dysponowania narzędziami/ urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia również zróżnicowanymi dla poszczególnych zadań z zastrzeżeniem określonych ilości urządzeń w tym ilości urządzeń gwarantowanych zmienił postanowienia w tej części Ogłoszenia w sposób jak poniżej. Zamawiający zrezygnował z warunku doświadczenia zawodowego w zakresie zarówno poprzednio opisanych dostaw przedmiotowych urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji jak i wymiennie (lub) wykonania usługi inertyzacji o określonej łącznej wartości brutto, pozostawiając wymóg dysponowania narzędziami/urządzeniami technicznymi w celu wykonania zamówienia zarówno co do ogólnej ilości ich posiadania jak i ilości urządzeń gwarantowanych. Przy czym zamawiający określając na nowo wymóg ilości posiadanych urządzeń jak i gwarantowanych zmniejszył znacznie ich ilość zarówno co do ilości posiadanej jak i gwarantowanej. Odwołujący składając odwołanie kwestionował co do zasady wymóg posiadania ilości urządzeń jak i ilości gwarantowanych stwierdzając również, że nie wiadomo czy przy wymogu urządzeń wymaganych chodzi o te same urządzenia co urządzenia gwarantowane. Z kolei zamawiający tłumacząc dokonane zmiany stwierdził, że miał na uwadze przy tych zmianach szersze otwarcie na rynek wykonawców zarówno likwidując wymóg doświadczenia zawodowego czy to w dostawach urządzeń tzw. wytwornic azotu czy wykonywania usługi inertyzacji wytworzonego azotu do podziemnych korytarzy kopalnianych zagrożonych pożarem, jak również zmniejszając z tego powodu wymóg ilości posiadanych jak i gwarantowanych wytwornic azotu. I tak nadal w Ogłoszeniu o zamówieniu pomimo, że przedmiot zamówienia Sekcja II: Przedmiot pkt II.1.1. Nazwa widnieje „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019-2021” jak również w pkt II.1.4. Krótki opis widnieje zapis określający rodzaj zamówienia „Dzierżawa” to w opisie części na jakie zostało podzielone zamówienie zamawiający stwierdza w opisie zamówienia „Wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla…) w poszczególnych 4 częściach opisujących zamówienia (1-4 to jest pkt II.2.1 kolejno opisujących poszczególne 4 części zamówienia). Przy czym w pkt-ach II.2.11) dla poszczególnych 4 części gdzie prezentuje się informacje o opcjach zapisy są następujące: Część nr:1Opcje: tak; Opis opcji: Okres dzierżawy w dniach :gwarantowane :13 152 opcjonalnie:2 192, razem:15 344; Ilość gazu w m3:gwarantowane:220 953 600, opcjonalnie: 36 825 600, razem:257 779 200. Dla poszczególnych zadań (części 2,3,4) zamieszczono inne wielkości poszczególnych parametrów ale we wszystkich pozostałych częściach. Użyto w Opisie opcji zwrotu :”Okres dzierżawy w dniach”. Również w zawiadomieniu wykonawców z dnia 09.10.2018 r. na podstawie art.38 ust.4 ustawy pzp zamawiający dokonując zmian treści SIW Z przedstawiając zmiany w CzęściVIII SIW Z opis warunków odnoszących się do zdolności technicznej lub zawodowej w tytule zawiadomienia używa zwrotu „Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji i wykonanie usług inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania (nr sprawy 461 800 528)”. Z kolei w pkt 2. tegoż pisma zatytułowanym „Część III pkt.1 SIW Z, pkt.1 w Załączniku nr 1 do SIW Z przyjmują brzmienie – Część III pkt. 1 SIW Z1.Przedmiotem zamówienia jest: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania, -Pkt.1Załącznika nr 1 do SIWZ 1.Przedmiot zamówienia: Dzierżawa urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego używanego dla potrzeb inertyzacji dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w latach 2019 – 2021 z podziałem na zadania:…”. Przy czym opisane tam zadania nr 1- nr 4 wskazują na „wykonywanie usług inertyzacji z wykorzystaniem urządzeń do wytwarzania azotu z powietrza atmosferycznego dla ….” I kolejno wszystkie kopalnie wymienia się . Odwołujący wskazując na powyższe opisy podnosi zarzut brak jednoznaczności co do opisu przedmiotu zamówienia (dzierżawa - usługa) i wywodzi, że przedmiotem zamówienia jest usługa a nie dzierżawa. …

…Sygn. akt: KIO 3208/25 KIO 3209/25 KIO 3225/25 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2025 r. dwóch odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z/s w Durdach oraz Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp z.o.o. z/s w Durdach oraz odwołania wniesionego dnia 1 sierpnia 2025 r przez Bio-Energia sp. z o.o. z/s w Różance w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A. z/s w Krakowie przy udziale uczestnika PUSS&PIAST A.P. w Sobinie przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 3208/25 orzeka: 1. A. oddala odwołania wniesione przez Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z/s w Durdach oraz Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp z.o.o. z/s w Durdach; B. oddala odwołanie wniesione przez Bio-Energia sp. z o.o. z/s w Różance. 2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł (czterdzieści pięć tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań tj. wykonawców Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z/s w Durdach oraz Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp z.o.o. z/s w Durdach 15 000 zł w sprawie KIO 3208/25 i 15 000 zł w sprawie KIO 3209/25 oraz przezwykonawcę Bio-Energia sp. z o.o. z/s w Różance w sprawie KIO 3225/25 w kwocie 15 000 zł; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z/s w Durdach i Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp z.o.o. z/s w Durdach oraz Bio-Energia sp. z o.o. z/s w Różance i : a/ zasądza od wykonawców Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z/s w Durdach i Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp z.o.o. z/s w Durdach na rzecz TAURON Dystrybucja S.A. z/s w Krakowie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego strony w sprawie KIO 3208/25; b/ zasądza od wykonawców Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. z/s w Durdach i Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp z.o.o. z/s w Durdach na rzecz TAURON Dystrybucja S.A. z/s w Krakowie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego strony w sprawie KIO 3209/25; c/ zasądza od wykonawcy Bio-Energia sp. z o.o. z/s w Różance na rzecz TAURON Dystrybucja S.A. z/s w Krakowie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego strony w sprawie KIO 3225/25. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 3208/25 KIO 3209/25 KIO 3225/25 Uzasadnienie Zamawiający: TAURON Dystrybucja S.A. z/s w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „12 Wykonanie usługi serwisowej wycinki drzew, krzewów, podrostów i gałęzi w pasie czynnych linii elektroenergetycznych SN i W N na obszarze działania TAURON Dystrybucja S.A. Oddziały Legnica, Wrocław, Opole, Częstochowa, Będzin, Tarnów”, znak postępowania PZP/TDCN/08930/2024, prowadzonego przez TAURON Dystrybucja S.A. KIO 3208/25 Odwołujący: Konsorcjum: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski i Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp z.o.o.Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski w niósł 31 lipca 2025 r. odwołanie wobec: 1.czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PUSS&PIAST A.P., ul. Grafitowa 25 , 59-101 Sobin,w części (zadaniu) nr 2; 2.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P&P A.P., mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca w złożonych wyjaśnieniach dla zadania nr 2 nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających rzetelność kalkulacji ceny (tym samym nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny). Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił dowodów potwierdzających rzetelność kalkulacji ceny (tym samym nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny). III.Wniósł o uwzględnienie oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności: 1.unieważnienia wyboru oferty P&P A.P. w zadaniu nr 2; 2.odrzucenia oferty P&P A.P. z uwagi na brak przedłożenia przez niego dowodów, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska; 3.powtórzenia czynności badania i oceny oferty w zadaniu nr 2 po odrzuceniu oferty wykonawcy P&P A.P.. Wykonawca P&P A.P. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie dołączył żadnych dowodów naruszając art. 224 ust. 1 Pzp. Bez dowodów zamawiający nie ma możliwości zweryfikować, czy przywoływane przez wykonawcę okoliczności istnieją i uzasadniają niską cenę. Skoro wykonawca nie udowodnił (dowodami) realności swojej ceny, to nie obalił domniemania, że oferta zawiera rnc. Należy stwierdzić, że wykonawca, który w odpowiedzi na wezwanie nie załącza dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny, nie wypełnia ustawowego wymogu udzielenia wyczerpujących wyjaśnień. W analizowanym postępowaniu zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, który nie wykazał dowodami rzetelności swojej kalkulacji. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie przepisów Pzp, doprowadziło do pozostawienia w postępowaniu oferty z rażąco niską ceną. Odwołujący podkreśla, że żądania służą ochronie interesu publicznego i zasad systemu zamówień publicznych: jawności, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający jako spółka z grupy kapitałowej Skarbu Państwa (branża energetyczna) powinien dokładać szczególnej staranności, by kontrakty były powierzane partnerom godnym zaufania, a procedury przeprowadzane transparentnie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie , które dotyczy Zadania nr 2, wniósł o jego oddalenie i przeprowadzenie dowodu z umowy na usługę wycinki serwisowej drzew pod liniami SN i W N nr UM/TD-CN/06w478/02598/2021 z 29 kwietnia 2021 r. i protokołów odbioru z 22 sierpnia 2023 r. i 14 lipca 2025 r. na fakt stawki jednostkowej utrzymania linii w obszarze Oddziału w Legnicy wynikającej z umowy z firmą Puss&Piast A.P. z 2021 roku oraz fakt wykonania umowy bez uwag. Zamawiający stoi na stanowisku, że procedura badania i oceny ofert została przeprowadzona z należytą starannością i w zgodności z obowiązującymi przepisami. Odwołujący opiera swoją argumentację na tezie, że ciężar dowodowy w zakresie wykazania braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, a zaniechanie tego obowiązku musi skutkować odrzuceniem oferty. Chociaż Zamawiający zgadza się z ogólną zasadą wynikającą z art. 224 ust. 5 i 6 PZP, to wskazuje, że w realiach niniejszej sprawy Przystępujący w sposób wyczerpujący sprostał temu obowiązkowi. Po dokonaniu analizy złożonych ofert, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w sprawie ceny oferty dla zadania nr 2. Przystępujący przedstawił szczegółowe i spójne informacje, które w ocenie Zamawiającego w pełni uzasadniały zaoferowaną kwotę. Wyjaśnienia były logiczne, obszerne i pozwoliły na jednoznaczne stwierdzenie, że skalkulowana cena jest realna i rynkowa. Wyjaśnienia spełniały wymogi art. 224 PZP. Główny zarzut Odwołującego koncentruje się na braku załączenia przez Wykonawcę dowodów do swoich wyjaśnień. Przepisy ustawy PZP nie definiują zamkniętego katalogu dowodów, jakie muszą być przedłożone w takim przypadku. Rolą Zamawiającego jest ocena, czy całokształt przedstawionych wyjaśnień jest wiarygodny i wystarczający do rozstrzygnięcia wątpliwości. Wymaganie materialnego dowodu na każdą, nawet najdrobniejszą składową ceny byłoby nadmiernym formalizmem, nieznajdującym oparcia w przepisach. Ważnym elementem oceny wyjaśnień dotyczących ceny jest też porównanie jej z cenami innych ofert. Jeżeli cena danej oferty nie odbiega znacząco od pozostałych i mieści się w realiach rynkowych, a wykonawca przedstawił spójne i logiczne uzasadnienie, to jego wyjaśnienia mogą być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji odrzucenie oferty tylko dlatego, że nie załączono dodatkowych dowodów na poparcie kalkulacji, byłoby przejawem nadmiernego formalizmu. Istotnym elementem analizy Zamawiającego było również umiejscowienie oferty Wykonawcy na tle pozostałych propozycji cenowych w zadaniu nr 2: Gamuza Sp. z o.o.: 542 783,51 zł; Puss&Piast A.P.: 587 039,40 zł; Konsorcjum Odwołującego: 701 443,30 zł. Z zestawienia wynika, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę nie jest ceną najniższą, a jej wartość plasuje się pomiędzy dwiema pozostałymi ofertami. Ten fakt sam w sobie podważa tezę o jej rażąco niskim charakterze i potwierdza, że mieści się ona w granicach rynkowych realiów dla tego typu usługi. Zamawiający uznał za w pełni przekonujące następujące, obiektywne czynniki, które pozwoliły Wykonawcy na zaoferowanie konkurencyjnej ceny: a)Niezależność sprzętowa i finansowa: Wykonawca oświadczył, iż dysponuje prawem własności do całego parku maszynowego (w tym ciągników, mulczerów, podnośników, pił i rębaków) niezbędnego do realizacji zamówienia. Eliminuje to całkowicie koszty związane z leasingiem, wynajmem czy koniecznością zakupu nowego sprzętu. Dodatkowo wskazano na brak obciążeń w postaci kredytów firmowych, co znacząco poprawia strukturę kosztową przedsiębiorstwa. b)Optymalizacja kosztów logistycznych i pracowniczych: Siedziba Przystępującego znajduje się w powiecie polkowickim, co oznacza niewielką, kilkudziesięciokilometrową odległość od terenu realizacji prac. Przekłada się to na minimalizację kosztów dojazdu. Ponadto Wykonawca ten stosuje model dowożenia pracowników jednym pojazdem, co radykalnie obniża zużycie paliwa i koszty amortyzacji. Realizacja zlecenia w pobliżu miejsca zamieszkania pracowników wyklucza również wszelkie wydatki związane z delegacjami, zakwaterowaniem czy zapewnieniem posiłków. c)Wysoka efektywność i doświadczenie personelu: Wykonawca dysponuje stałym, doświadczonym zespołem, który wielokrotnie realizował analogiczne zadania, w tym na rzecz Zamawiającego. Znajomość specyfiki pracy oraz wysoka motywacja, wynikająca z braku konieczności wyjazdów służbowych, bezpośrednio wpływa na tempo i wydajność pracy, co jest kluczowym czynnikiem cenotwórczym. d)Precyzyjna kalkulacja i strategia biznesowa: Złożenie oferty poprzedzone zostało szczegółową analizą stanu zadrzewienia, co pozwoliło na dokładne oszacowanie pracochłonności i niezbędnych zasobów. Przystępujący, kalkulując cenę, uwzględnił również pewność i terminowość płatności od renomowanego partnera, jakim jest Zamawiający. Dążenie do kontynuacji wieloletniej, pozytywnej współpracy skłoniło Przystępującego do obniżenia marży zysku na rzecz utrzymania relacji biznesowych. Rzetelność i terminowość Przystępującego w poprzednich kontraktach jest potwierdzona posiadanymi referencjami. e)Realne koszty wynagrodzeń: W kalkulacji uwzględniono medianę wynagrodzeń pracowników na poziomie od 4.700 zł do 6.500 zł brutto, co odpowiada rynkowym standardom. Wymóg zapytania wynikał tylko z przepisów ustawy - oferta Przystępującego była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia (32,06% od szacunku) powiększonej o należny podatek vat. Natomiast w przypadku średniej ceny z innych ofert ta różnica to tylko 14,20%. Przystępujący jest znany Zamawiającemu i realizował na tym obszarze wcześniejsze zadania (od prawie 10 lat) – posiada doświadczenie i wiedzę w zakresie przebiegu linii, właścicieli nieruchomości, stosownych miejscowych urzędów itp. Wykonawca ten realizował swoją pracę poprawnie i bez uwag za zbliżoną stawkę, co potwierdza, że wycena (oferta) był przygotowana z należytą starannością i nie stanowiła ceny rażąco niskiej. W celu wykazania, że przedmiotowa cena nie była rażąco niska Zamawiający przedstawił kalkulację stawki jednostkowej utrzymania linii w obszarze OLG (Oddziału w Legnicy) dla umów z firmą Puss&Piast z 2025 (oferta) i 2021 (umowa) roku oraz protokoły odbioru do umowy z 2021 potwierdzające wykonanie bez uwag. Stawka jednostkowa utrzymania linii w obszarze Oddziału w Legnicy dla umowy z 2021 r. jest zbliżona do stawki jaka wynika z ceny zaproponowanej przez niego w obecnym postępowaniu przetargowym. Umowa z 2021 r. został wykonana bez uwag. Potwierdza to rynkowy charakter zaproponowanej w przedmiotowym postępowaniu ceny i dowodzi, że nie była ona rażąco niska. Zamawiający przedstawił też wyliczenie pokazujące rozpiętość stawek w roku 2025 dla obszaru OLG. W wyliczeniach tych uwzględniono pozostałe, już zawarte w tym postepowaniu, w 2025 r. umowy z firmami Puss&Piast w zakresie zadania 4 i S. Doleżych w zakresie zadania 1. Stawki we wszystkich zadaniach serwisowych SN są porównywalne w tym obszarze. Podsumowując, Zamawiający po wnikliwej analizie uznał, że wyjaśnienia przedstawione przez Puss&Piast A.P. były wyczerpujące i w sposób jednoznaczny dowiodły, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Jest ona wynikiem racjonalnej i przemyślanej optymalizacji kosztów, opartej na posiadanych zasobach, doświadczeniu i efektywnej organizacji pracy. Procedura wyjaśniająca ma na celu rozwianie wątpliwości Zamawiającego, a nie przekonanie konkurentów. W niniejszej sprawie wątpliwości te zostały w całości rozwiane. Załączono: umowa na usługę wycinki serwisowej drzew pod liniami SN i W N nr UM/TD-CN/06478/02598/2021 z dnia 29 kwietnia 2021 r.; protokoły odbioru z 22 sierpnia 2023 r. i 14 lipca 2025 r.; Przystępujący po stronie Zamawiającego: Puss&Piast A.P. w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. KIO 3209/25 Dot. Zadania nr 3 Odwołujący: Konsorcjum: Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. iUsługi Ogrodnicze Elitelas Sp z.o.o. wniósł odwołanie wobec - wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Urządzanie i Utrzymywanie Zieleńców i Usługi MelioracyjneD.S., Zębowice, w części (zadaniu) nr 3; - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy UiUZiUM D.S., mimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających rzetelność kalkulacji ceny (tym samym nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny); - czynności utajnienia i nieudostępnienia Odwołującemu merytorycznej treści wyjaśnień wykonawcy D.S. dotyczących rnc ceny, złożonych dla zadania 3 - przez zastrzeżenie kosztorysu przedłożonego jako tajemnicy przedsiębiorstwa i przyjęcie tego zastrzeżenia przez Zamawiającego. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż oferta ta zawiera rnc, a wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił dowodów potwierdzających rzetelność kalkulacji ceny (nie wykazał, że oferta nie zawiera rnc). 2.Art. 16 pkt 1, art. 18 ust. 1-3, art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( „uznk”), przez bezpodstawne utrzymanie w tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny bez weryfikacji zasadności tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odrzucenia oferty z rnc pomimo braku wystarczających, jawnych wyjaśnień jej kalkulacji, co w konsekwencji doprowadziło do prowadzenia przez Zamawiającego postępowania niezgodnie z zasadą jawności i równego traktowania oraz bez dopełnienia obowiązków przy wykryciu rażąco niskiej ceny, co miało wpływ na wynik postępowania. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty jako najkorzystniejszej w zadania nr 3; odrzucenia oferty z uwagi na brak dowodów, że cena nie jest rażąco niska; ewentualnie, w przypadku braku odrzucenia oferty zgodnie z wnioskiem z pkt. 2 powyżej, odtajnienia wyjaśnień wykonawcy D.S. dotyczących rnc w sposób umożliwiający ich weryfikację przez innych wykonawców (z wyłączeniem jedynie tych informacji, które ewentualnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., po ich uprzednim jednoznacznym wykazaniu); powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zadania nr 3 po odrzuceniu, ewentualnie odtajnieniu wyjaśnień rnc wykonawcy UiUZiUM D.S.. Odwołujący przedstawił uzasadnienie swoich zarzutów. 1. Wykonawca w wyjaśnieniach dla zadania nr 3 nie przedstawił dowodów potwierdzających rzetelność kalkulacji ceny. Jedynymi dowodami dołączonymi przez UiUZiUM D.S. do wyjaśnień są referencje, które nie dowodzą jakichkolwiek części składowych ceny. Z przepisu wynika obowiązek wykonawcy przedstawienia konkretnych dowodów potwierdzających kalkulację oferowanej ceny. 2.Bezzasadne utajnienie wyjaśnień UiUZiUM D.S. dotyczących rnc - art. 16 pkt 1, art. 18 ust. 1-3, art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z daleko posuniętej ostrożności, w przypadku nieuznania przez Izbę zarzutu z punktu 2. ust 1) petitum odwołania, zarzucam również co następuje. UiUZiUM D.S. składając wyjaśnienia dotycząco rażąco niskiej ceny przesłał Zamawiającemu zdawkowe, ogólne pismo, gdzie w całości odwołał się do kosztorysu. Z kolei kosztorys, stanowiący istotę wyjaśnień rażąco niskiej zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a Zamawiający bezkrytycznie to zaakceptował. Działanie to stoi w sprzeczności z zasadą jawności postępowania - co do zasady cała dokumentacja postępowania powinna być dostępna, a wyjątek w postaci tajemnicy przedsiębiorstwa musi być ściśle interpretowany i uzasadniony. Zamawiający miał obowiązek zweryfikować, czy zastrzeżenie tajności spełnia przesłanki z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. czy informacje rzeczywiście mają charakter gospodarczy, nie są publicznie znane i podjęto w stosunku do nich niezbędne działania poufności). W realiach sprawy tego nie uczyniono - utajniono całość wyjaśnień, mimo że znajdowały się w nich dane kluczowe dla oceny realności oferty (strukturę kosztów wykonawcy). Taka praktyka narusza zasadę transparentności i równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp), ponieważ konkurenci zostali pozbawieni wglądu w istotne elementy oferty i możliwości zweryfikowania wiarygodności tłumaczeń konkurenta. Należy podkreślić, że kosztorys ofertowy będący kluczowym elementem wyjaśnień realności ceny został utajniony w całości, co uniemożliwiło jakąkolwiek zewnętrzną kontrolę jego rzetelności. Powyższe uchybienia miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający de facto przyznał przewagę konkurencyjną wykonawcy, który ukrył swoją kalkulację kosztów, uniemożliwiając jej ocenę przez innych uczestników i przez to unikając krytycznej weryfikacji. Takie postępowanie godzi w zasady systemu zamówień publicznych i prowadzi do wyboru oferty potencjalnie nierealistycznej cenowo. Dla przywrócenia zgodności z prawem konieczne jest unieważnienie wyboru oferty z rażąco niską ceną, odtajnienie jej wyjaśnień cenowych oraz ponowna ocena ocen po umożliwieniu wykonawcom zapoznania się z tymi wyjaśnieniami. Tylko takie rozstrzygnięcie zapewni poszanowanie zasady uczciwej konkurencji oraz ochroni Zamawiającego przed ryzykiem realizacji zamówienia za nierealną cenę. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ( dotyczy Zadania nr 3) wniósł o oddalenie odwołania w całości; Zamawiający przedstawił stanowisko odnoszące się do zarzutów. I Stwierdził, D.S. (Wykonawca) wykazał, iż spełnia kryteria do uznania przedmiotowych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca przedstawił argumenty dowodzące, że zastrzeżone dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 18 PZP. Wykonawca w swoim piśmie wykazał, że zastrzeżone kosztorysy spełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, odnosząc się do jej kluczowych elementów: •Wartość gospodarcza: Wykonawca stwierdził, że załączone kosztorysy mają wartość gospodarczą. Powołał się na orzecznictwo (przytoczenie wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach), zgodnie z którym zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone kosztorysy zawierały szczegółowe dane, takie jak koszty wykorzystania maszyn, robocizny, narzuty, koszty pośrednie i zysk , które bez wątpienia posiadają wartość gospodarczą, a ich ujawnienie mogłoby narazić wykonawcę na szkodę i dać konkurencji wgląd w jego strategię cenową. Wskazał na orzecznictwo. Charakter poufny informacji: Informacje zawarte w kosztorysach – takie jak stawki za robociznę i maszynogodzinę, poziom kosztów pośrednich czy marża zysku – nie są publicznie dostępne. Wykonawca podkreślił, że kalkulacja opiera się na jego osobistym, wieloletnim doświadczeniu zdobytym podczas realizacji wcześniejszych zleceń dla tego samego Zamawiającego, co czyni ten zbiór informacji unikalnym know-how. Ujawnienie tych danych pozwoliłoby konkurencji poznać jego model biznesowy i przewagi kosztowe. Podjęcie działań w celu zachowania poufności: Samo złożenie formalnego zastrzeżenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowym i wymaganym przez prawo działaniem w celu ochrony poufności przekazywanych danych. Wykonawca, składając pismo, wyraźnie zamanifestował wolę zachowania tych informacji w tajemnicy. Należy też wziąć pod uwagę, że Wykonawca prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą. W przypadku jednoosobowej działalności gospodarczej, osobiste doświadczenie, wiedza i metody pracy właściciela są bezpośrednio i nierozerwalnie związane z "know-how" przedsiębiorstwa. Informacje organizacyjne, o których mowa w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym przypadku nie dotyczą skomplikowanych struktur korporacyjnych, lecz unikalnego sposobu działania wypracowanego przez jedną osobę. S.D. w swoim piśmie wprost podkreśla, że przy wycenie kierował się osobistym doświadczeniem w zakresie planowanego zamówienia, zdobytym podczas wcześniejszej współpracy z Zamawiającym. Jego zdolność do "realnego" oszacowania zasobów i godzin jest informacją organizacyjną o kluczowej wartości gospodarczej. W przypadku jednoosobowej działalności gospodarczej ujawnienie szczegółowych kosztorysów jest równoznaczne z ujawnieniem osobistej, wypracowanej latami metodyki kalkulacji, co stanowi rdzeń jego przewagi konkurencyjnej. Małe podmioty, a w szczególności jednoosobowe działalności gospodarcze, są znacznie bardziej narażone na negatywne skutki ujawnienia swoich tajemnic handlowych. Ich pozycja na rynku często opiera się na wąskiej specjalizacji i unikalnych, efektywnych metodach działania, a nie na skali, kapitale czy marce, jak w przypadku dużych korporacji. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji jest dla S.D. relatywnie wyższa niż dla dużego przedsiębiorstwa. Ujawnienie jego strategii cenowej, struktury kosztów i marży zysku mogłoby pozwolić konkurentom na łatwe skopiowanie jego modelu biznesowego, co groziłoby utratą zdolności do skutecznego konkurowania na rynku. Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa ma na celu zapobieganie takim sytuacjom i zapewnienie uczciwej konkurencji, co jest szczególnie istotne dla ochrony mniejszych podmiotów. Przesłanka podjęcia „działań w celu utrzymania ich w poufności" musi być oceniana z uwzględnieniem skali i możliwości danego przedsiębiorcy. Wymagania stawiane jednoosobowej działalności gospodarczej w zakresie formalnych procedur ochrony informacji będą inne niż wobec dużej spółki. W przypadku S.D., kluczowym działaniem ochronnym, adekwatnym do jego formy działalności, jest świadome i wyraźne zastrzeżenie poufności w momencie przekazywania danych wrażliwych Zamawiającemu. W jednoosobowej firmie obieg informacji jest z natury ograniczony do właściciela, co samo w sobie stanowi środek ochrony. Formalne zastrzeżenie w postępowaniu jest więc głównym i wystarczającym mechanizmem zabezpieczającym przed niekontrolowanym wypływem danych na zewnątrz. Szczegółowe wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, w tym kalkulacje, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ ujawniają strategię cenową wykonawcy. S.D., jako jednoosobowy przedsiębiorca, musiał ujawnić w kosztorysach kluczowe elementy swojej strategii biznesowej, aby rzetelnie uzasadnić zaoferowaną cenę. Zastrzeżenie tych danych było w pełni uzasadnione, gdyż ich upublicznienie naraziłoby go na bezpośrednią szkodę, umożliwiając konkurentom precyzyjne poznanie jego struktury kosztów i rentowności. Jego działanie jest zgodne z linią orzeczniczą, która uznaje, że sposób budowania strategii cenowej to cenne „know-how". W świetle przedstawionej przez wykonawcę argumentacji, Zamawiający, dokonując weryfikacji zastrzeżenia, powinien uznać je za skuteczne. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Wykonawcę było skuteczne: Zostało złożone jednocześnie z informacjami, które miało chronić. Zawierało uzasadnienie wykazujące, że zastrzeżone informacje (kosztorysy) mają wartość gospodarczą, co zostało poparte stosownym orzecznictwem. Zastrzeżone dane nie były publicznie dostępne, a stanowiły unikalny zbiór informacji handlowych wykonawcy. Wykonawca podjął niezbędne kroki w celu ochrony poufności tych informacji w ramach procedury przetargowej. W związku z powyższym, na Zamawiającym ciążył obowiązek wynikający z art. 18 ust. 3 PZP, aby nie ujawniać informacji zawartych w załączonych do wyjaśnień kosztorysach. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach, zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (wyrok SO w Katowicach z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Wyjaśnienia wykonawcy zawierają kalkulację składników ceny oferty. Są to szczegółowe informacje, co do sposobu skalkulowania ceny, w tym co do kosztów, jakie planuje ponieść przystępujący w związku z realizacją niniejszego zamówienia. Informacje takie mają wartość gospodarczą, bowiem w oparciu o nie konkurencja wykonawcy będzie mogła łatwiej, a jednocześnie precyzyjniej szacować, jak dany wykonawca wyceni swoją ofertę w innych postępowaniach dotyczących zamówień o zbliżonym charakterze. Takie dane, jak sposób kalkulacji ceny ofertowej, czy sposób budowania strategii cenowej, stanowią informacje na temat organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Metoda kalkulacji ceny jest efektem doświadczenia danego przedsiębiorcy i zdobytego know-how, przez co informacje te posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Ich ujawnienie mogłyby doprowadzić do znacznego zmniejszenia przychodów przedsiębiorstwa oraz ograniczenia liczby klientów. Tym samym, informacje podane w kalkulacji cenowej należy uznać za ściśle związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością i mające dla niego wartość gospodarczą. Sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę z pewnością można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji. Nie bez znaczenia w kontekście wartości gospodarczej zastrzeganych informacji pozostaje fakt, iż Odwołujący w umowach zawieranych z kontrahentami stosuje postanowienia zobowiązujące obie strony do zachowania w poufności określonych informacji pod sankcją zapłaty kary umownej, co zostało przez Odwołującego wykazane poprzez przedstawienie przykładowego wyciągu z umowy z jednym z kontrahentów”. W związku z powyższym należy wskazać, że do skutecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest złożenie konkretnych wyjaśnień o zindywidualizowanym charakterze, wykazujących zaistnienie wszystkich przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: UZNK). Dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa istotne jest wykazanie statusu (rodzaju) informacji, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, ich wartości gospodarczej, jak również ich poufnego charakteru. Wyjaśnienia zawarte w treści pisa Wykonawcy, jak i charakter informacji tam zawartych wykazują, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym Wykonawca wykazał spełnienie przesłanek do uznania zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu 11 ust. 2 UZNK. Zamawiający podnosi w związku z powyższym, iż zarzuty sformułowane w odwołaniu są w całości chybione i stanowią jedynie próbę nieuprawnionego uzyskania dostępu do chronionych informacji konkurentów. Zamawiający przeprowadził postępowanie z należytą starannością, działając zgodnie z przepisami PZP, w szczególności z art. 18 ust. 1-3 PZP, a także z poszanowaniem fundamentalnych zasad jawności postępowania, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W niniejszym postępowaniu Wykonawca sprostał obowiązkowi, przedkładając uzasadnienia, w którym wykazał spełnienie wszystkich trzech kumulatywnych przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 UZNK. II Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających rzetelność kalkulacji ceny (tym samym nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny). Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby oferta zawierała rnc, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie kwoty. Procedura weryfikacji ceny oferty została przeprowadzona z należytą starannością i w pełnej zgodności z przepisami PZP. Wykonawca złożył pismo, w którym przedstawił kluczowe czynniki pozwalające mu na zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Do wyjaśnień załączono szczegółowy kosztorys, który stanowił główny materiał dowodowy, obrazujący w sposób analityczny i szczegółowy strukturę zaoferowanej ceny. Odwołujący buduje swoją argumentację na fałszywym założeniu, że Wykonawca nie przedstawił „żadnych dowodów”. Szczegółowy kosztorys ofertowy, rozbijający cenę na czynniki pierwsze (koszty robocizny, pracy sprzętu, koszty pośrednie, zysk), stanowi podstawowy i kluczowy dowód w procedurze. Umożliwił on Zamawiającemu weryfikację, czy kalkulacja jest rzetelna i kompletna i czy uwzględnia wszystkie wymogi określone w opisie przedmiotu zamówienia. Należy podkreślić, że przepisy PZP nie definiują zamkniętego katalogu dowodów, jakie muszą być przedłożone w takim przypadku. Wymaganie materialnego dowodu na każdą, nawet najdrobniejszą składową ceny byłoby nadmiernym formalizmem, nieznajdującym oparcia w przepisach. Potwierdza to wyrok KIO 3408/24: „Przepisy p.z.p. nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych wyliczeniach szczególnie, że w tym przypadku mamy do czynienia z producentem urządzeń”.. Nadmierny formalizm i żądanie materialnego dowodu (np. faktury, oferty od poddostawcy) na każdą, nawet najdrobniejszą składową ceny, nie znajduje oparcia w przepisach i prowadziłoby do absurdu. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Wykonawcy były spójne, logiczne i wyczerpujące. Wykonawca w sposób przekonujący uzasadnił możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny, wskazując na obiektywne czynniki cenotwórcze, takie jak: - Wieloletnie doświadczenie i znajomość specyfiki terenu: Wykonawca od lat realizuje analogiczne zadania na rzecz Zamawiającego, co potwierdzają załączone do wyjaśnień liczne referencje. Dogłębna znajomość lokalizacji, rodzaju zadrzewienia i warunków terenowych pozwala na precyzyjne oszacowanie pracochłonności i optymalizację pracy, co bezpośrednio przekłada się na koszty. - Rzetelna kalkulacja kosztów: Przedłożone kosztorysy dowodzą, że Wykonawca uwzględnił wszystkie niezbędne składniki cenotwórcze, w tym koszty pracy zgodne z minimalną stawką godzinową, koszty paliwa, eksploatacji maszyn, narzuty, a także skalkulował zysk, co potwierdza, że oferta nie została złożona poniżej kosztów wytworzenia usługi. Wykonawca sprostał ciężarowi dowodu, że jego oferta nie zawiera rnc W tej sytuacji odrzucenie oferty byłoby czynnością nieprawidłową i naruszającą zasady uczciwej konkurencji. Ponadto, Zamawiający dokonał szczegółowej, analitycznej weryfikacji załączonego do wyjaśnień kosztorysu ofertowego. Mimo iż dokument ten, jako stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego, nie może być w pełni ujawniony, Zamawiający potwierdza, iż jego analiza stanowiła kluczowy element oceny. Kosztorys w sposób transparentny i szczegółowy przedstawiał strukturę ceny, rozbijając ją na kluczowe komponenty: koszty robocizny, koszty pracy sprzętu, koszty pośrednie oraz zysk. Zamawiający zweryfikował, że przyjęte stawki jednostkowe są realne, a alokacja kosztów na poszczególne zadania w ramach przedmiotu zamówienia jest logiczna i spójna. Kalkulacja w sposób niebudzący wątpliwości dowiodła, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego i została skalkulowana na poziomie gwarantującym należyte wykonanie zamówienia, z uwzględnieniem racjonalnego zysku. W konsekwencji, analiza kosztorysu ostatecznie potwierdziła rynkowy i rzetelny charakter zaoferowanej ceny. Podsumowując, Zamawiający po wnikliwej analizie uznał, że wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę były wyczerpujące i w sposób jednoznaczny dowiodły, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Jest ona wynikiem racjonalnej i przemyślanej optymalizacji kosztów, opartej na posiadanych zasobach, doświadczeniu i efektywnej organizacji pracy. Procedura wyjaśniająca ma na celu rozwianie wątpliwości Zamawiającego, a nie przekonanie konkurentów. W niniejszej sprawie wątpliwości te zostały w całości rozwiane. Wobec powyższego, zarzuty Odwołującego są całkowicie chybione, a jego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. KIO 3225/25 Odwołujący:BIO-ENERGIA sp. z o.o. w Różance wniósł 1 sierpnia 2025 r.odwołanie od następujących czynności Zamawiającego z dnia 22 lipca 2025 r., dotyczących Zadania nr 28 – Wycinka serwisowa w liniach SN Oddział w Tarnowie Dębica: 1.czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie Zadania nr 28 w wyniku dokonania błędnej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, pomimo że Odwołujący złożył w terminie wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe (polisę OC), które potwierdzały spełnienie ww. warunku. W związku z powyższymi zarzutami wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 28. - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie Zadania nr 28. - dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 28 z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. II.Stan faktyczny i relewantne zapisy Dokumentacji Zamówienia Odwołujący złożył ofertę m.in. na realizację Zadania nr 28. 22 maja 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zadań nr 27, 28 i 31. Odwołujący złożył wymagane dokumenty. Następnie, pismem z dnia 9 czerwca 2025 r., Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie Zadania nr 28, wskazując m.in., że Odwołujący „nie załączył polisy OC zgodnie z wymogiem z punktu 3.1.1.3 SWZ”. W odpowiedzi na drugie wezwanie, Odwołujący złożył Zamawiającemu dwie polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej: 1.Polisę PZU SA nr 1064184961 z sumą gwarancyjną 1 000 000 zł. 2.Polisę UNIQA TU S.A. nr 2025-3309894935 z sumą gwarancyjną 500 000 zł. Łączna suma gwarancyjna z obu przedstawionych polis wynosiła 1 500 000 zł, co odpowiadało kwocie minimalnej wymaganej w SWZ dla Zadania nr 28. 22 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyniku Postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie Zadania nr 28, podając jako uzasadnienie, że „wykonawca nie przedłożył polisy OC spełniającej wymagania SW Z w zakresie wartości”. [wyróżnienie własne] Jednocześnie dokonał wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej w zadaniu. Kluczowe dla sprawy są następujące postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia: W Rozdziale 3 pkt 3.1.1.3 SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej w następujący sposób: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia w wysokości co najmniej: Zadanie nr 28 Wycinka serwisowa w liniach SN Oddział w Tarnowie Dębica Suma gwarancyjna w zł 1 500 000,00” Z kolei w Rozdziale 3 pkt 3.4.1 SW Z Zamawiający wskazał, jakiego podmiotowego środka dowodowego będzie wymagał na potwierdzenie spełniania ww. warunku: „W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w pkt 3.1.1.3: dokumentów potwierdzających, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego.” Wykonawca musi domyślać się podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, gdyż nie została ona wprost opisana w uzasadnieniu odrzucenia. Wydaje się, że Zamawiający pominął jedną ze złożonych polis lub uważa, że sumowanie wartości polis nie jest możliwe. Jeżeli Zamawiający po prostu pominął jedną ze złożonych polis to sprawa nie wymaga szerszego uzasadnienia. Dlatego w odwołaniu skupiono się na możliwości sumowania wartości złożonych polis OC. III.Podstawą prawną odrzucenia oferty Odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odrzucenie dotyczy warunku z art. 115 ust. 1 pkt 3) Pzp, który stanowi, iż zamawiający może określić warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji finansowej lub ekonomicznej, wymagając w szczególności posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Celem tego warunku jest weryfikacja, czy wykonawca posiada zdolność do pokrycia ewentualnych szkód, które mogą powstać w związku z realizacją zamówienia. Istotą warunku jest zatem zapewnienie środków w celu uzyskania ochrony ubezpieczeniowej na określonym, minimalnym poziomie finansowym, a nie formy, w jakiej ochrona ta jest udokumentowana. Pogląd o dopuszczalności sumowania potencjału w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym poprzez przedstawienie kilku polis ubezpieczeniowych, jest ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. 1.Wyrok KIO 145/11: Izba uznała, że wymóg posiadania ubezpieczenia został spełniony przez wykonawcę, który załączył dwie polisy OC, mimo że żadna z nich samodzielnie nie opiewała na wymaganą kwotę. KIO podkreśliła, że celem warunku jest „zapewnienie, że wykonawca ma źródło pokrycia ewentualnych szkód z działalności poprzez ubezpieczyciela”. W ocenie Izby interes zamawiającego był zabezpieczony dwiema polisami łącznie. Izba stwierdziła ponadto: "Na podstawie analizy obowiązującego stanu prawnego zdaniem Izby nie ma żadnych podstaw do przyjęcia stanowiska, iż użycie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sformułowania "wykonawca składa polisę" zamyka możliwość złożenia dwóch polis, łącznie obejmujących wymaganą sumę ubezpieczenia. Wykonawca startujący w przetargu ma prawo złożyć w przedstawianej ofercie dwie (lub więcej) polis ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Liczy się wówczas suma kwot gwarancyjnych wynikających ze złożonych polis. Z żadnych postanowień ustawowych bądź umownych nie wynika, aby posiadanie w tym postępowaniu dwóch polis zamykało zamawiającemu możliwość dochodzenia ewentualnych roszczeń na ich podstawie. Zatem uniemożliwianie złożenia kilku polis ubezpieczeniowych celem sumowania wymaganej wielkości ubezpieczenia może stanowić podstawę do postawienia zarzutu utrudniania dostępu do zamówienia publicznego." Wyrok KIO 2218/12): Izba dopuściła, aby członkowie konsorcjum przedstawili oddzielne polisy OC w celu wykazania wspólnego spełnienia warunku posiadania ubezpieczenia na wymaganą sumę, co potwierdziło możliwość sumowania polis. Wyrok KIO 2444/17): W kluczowym dla tej sprawy orzeczeniu Izba oddaliła odwołanie, w którym kwestionowano możliwość sumowania dwóch polis OC (1 mln + 3 mln zł) w celu spełnienia warunku na kwotę 4 mln zł. KIO jednoznacznie stwierdziła, że „liczba polis oraz maksymalna teoretyczna wysokość odszkodowania z poszczególnych polis nie mają znaczenia na etapie badania warunku udziału”. Izba wyjaśniła, że wymóg posiadania ubezpieczenia OC na daną sumę gwarancyjną „nie służy zagwarantowaniu zamawiającemu pełnego odszkodowania z polisy, ani nie oznacza ubezpieczenia samego kontraktu, lecz ma na celu weryfikację zdolności wykonawcy do uzyskania ubezpieczenia i opłacenia składki w wymaganej wysokości”. Wyrok KIO 3461/22): /…/ istotą warunków finansowych jest ocena zdolności ekonomicznej wykonawcy do realizacji zamówienia. Warunek polisy OC jest zatem elementem oceny sytuacji finansowej wykonawcy, a nie gwarancją wypłaty odszkodowania zamawiającemu. Zastosowanie przywołanych przepisów oraz linii orzeczniczej do stanu faktycznego sprawy prowadzi do wniosku, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była nieprawidłowa. Celem warunku posiadania ubezpieczenia OC jest weryfikacja zdolności finansowej wykonawcy, a nie zagwarantowanie zamawiającemu pełnego odszkodowania z jednej, konkretnej polisy. Izba konsekwentnie stoi na stanowisku, że „okoliczność przedstawienia więcej niż jednej polisy OC jest prawnie obojętna dla oceny spełnienia warunku, o ile łączna wymagana suma gwarancyjna została osiągnięta” (KIO 2444/17). Odwołujący wykazał, że posiada wymaganą zdolność finansową i jest w stanie zapewnić ochronę ubezpieczeniową do wysokości określonej w SWZ. Co więcej, postanowienia SW Z nie zawierały zakazu sumowania polis ani nie precyzowały, że wymagana suma musi być udokumentowana jednym dokumentem. Wręcz przeciwnie, posłużenie się przez Zamawiającego w pkt 3.4.1 SW Z liczbą mnogą – „dokumentów potwierdzających” – wprost sugerowało dopuszczalność przedstawienia kilku dokumentów w celu wykazania spełnienia warunku. Wobec braku jednoznacznego zastrzeżenia, Zamawiający nie był uprawniony do interpretowania postanowień SW Z w sposób rozszerzający i niekorzystny dla wykonawcy. Taka interpretacja stanowi de facto stworzenie nowego, nieprzewidzianego w SWZ warunku na etapie oceny ofert, co jest niedopuszczalne. Skoro Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie, złożył podmiotowe środki dowodowe (dwie polisy), a dokumenty te potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu (posiadanie ubezpieczenia na wymaganą łączną kwotę), to nie zaistniała przesłanka do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Przepis ten ma zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie składa dokumentów lub złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku. W niniejszej sprawie obie te okoliczności nie miały miejsca. Działanie Zamawiającego nosi znamiona nadmiernego formalizmu, który stoi w sprzeczności z celem postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę zdolnego do realizacji zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenia odwołania w całości; W nawiązaniu do odwołania wniesionego przez Odwołującego, Zamawiający, po dokonaniu szczegółowej analizy przedstawionych zarzutów oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wnosi o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Poniżej Zamawiający przedstawia swoje stanowisko odnoszące się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zgodnie z Rozdziałem 3.1. pkt 3.1.1.3 SW Z, Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, stanowiąc, iż Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej w wysokości co najmniej 1 500 000 zł. Celem tak sformułowanego warunku było nie tylko zweryfikowanie ogólnej zdolności Wykonawcy do uzyskania ochrony ubezpieczeniowej, jak sugeruje Odwołujący, ale przede wszystkim zapewnienie realnego i efektywnego zabezpieczenia finansowego na wypadek szkód mogących powstać w związku z realizacją zamówienia. Wymagana suma gwarancyjna w wysokości 1.500.000 zł stanowiła minimalny próg ochrony, jaki Zamawiający uznał za adekwatny do skali i ryzyka związanego z realizacją Zadania nr 28. Użycie w SW Z liczby pojedynczej – „sumy gwarancyjnej” – jednoznacznie wskazywało na konieczność wykazania przez Wykonawcę posiadania jednolitej, skonsolidowanej ochrony ubezpieczeniowej do tej właśnie kwoty w odniesieniu do jednego zdarzenia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył dwie polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej: Polisa PZU SA nr 1064184961 z sumą gwarancyjną 1.000.000 zł, b) Polisa UNIQA TU S.A. nr 2025-3309894935 z sumą gwarancyjną 500.000 zł. Odwołujący w sposób uproszczony i błędny dokonał arytmetycznego zsumowania kwot w obu polisach, twierdząc, że łącznie spełniają one warunek. Taka interpretacja ignoruje fundamentalne zasady prawa ubezpieczeniowego, w szczególności dotyczące charakteru i zakresu odpowiedzialności w przypadku posiadania kilku umów ubezpieczenia OC. Przedłożone polisy stanowią przykład ubezpieczenia współbieżnego (konkurencyjnego), a nie ubezpieczenia nadwyżkowego czy kumulatywnego. W żadnej z polis nie ma zapisów wskazujących, że jedna jest kontynuacją lub nadwyżką drugiej. Oznacza to, że obie polisy chronią ten sam interes (odpowiedzialność cywilną Wykonawcy) w tym samym czasie. W praktyce, w przypadku zaistnienia szkody, poszkodowany (w tym Zamawiający) może dochodzić odszkodowania od dowolnego z ubezpieczycieli. Jednakże, zgodnie z zasadami odpowiedzialności in solidum oraz praktyką ubezpieczeniową, odpowiedzialność obu ubezpieczycieli jest wspólna i ograniczona do niższej z sum gwarancyjnych, tj. do kwoty 500.000 zł. Dopiero po wyczerpaniu tej kwoty, odpowiedzialność za szkodę przewyższającą tę wartość (do kwoty 1.000.000 zł) spoczywałaby wyłącznie na PZU SA. W konsekwencji, system ochrony ubezpieczeniowej wykazany przez Odwołującego nie zapewnia jednolitej sumy gwarancyjnej w wysokości 1.500.000 zł na jedno zdarzenie. Maksymalna kwota, jaką można uzyskać z tytułu jednej szkody, jest ograniczona sumą gwarancyjną wyższej z polis, czyli 1.000.000 zł. Tym samym Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku postawionego w SWZ. Twierdzenie Odwołującego, że posiada on ochronę do kwoty 1.500.000 zł, jest nieprawdziwe i wynika z niezrozumienia mechanizmu działania przedłożonych umów ubezpieczenia. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP jest bezzasadny. Odwołujący złożył wprawdzie dokumenty, jednakże dokumenty te nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie dopuścił się nadmiernego formalizmu, lecz dokonał merytorycznej, wnikliwej analizy prawnego charakteru przedłożonych dokumentów i słusznie stwierdził, że realny poziom zabezpieczenia oferowany przez Wykonawcę jest niższy niż wymagany. Orzecznictwo przywoływane przez Odwołującego (m.in. wyrok KIO 145/11, KIO 2444/17) dotyczy, co do zasady, dopuszczalności sumowania potencjałów, w tym poprzez złożenie kilku polis. Zamawiający nie kwestionuje tej ogólnej zasady. Należy jednak podkreślić, że sumowanie potencjałów jest możliwe tylko wówczas, gdy prowadzi do rzeczywistego i skumulowanego spełnienia warunku. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której polisy nie kumulują się, lecz częściowo się pokrywają (współistnieją), co prowadzi do innego skutku prawnego i faktycznego. Przywołane przez Odwołującego orzeczenia zapadły w odmiennych stanach faktycznych, gdzie charakter polis lub sposób ich przedstawienia pozwalał na przyjęcie, że łącznie gwarantują one wymagany poziom ochrony. Wskazywana przez Odwołującego okoliczność posłużenia się przez Zamawiającego w pkt 3.4.1 SW Z liczbą mnogą „dokumentów potwierdzających” nie może być interpretowana jako zgoda na dowolne, arytmetyczne sumowanie wartości z tych dokumentów. Zapis ten dopuszczał jedynie możliwość udokumentowania wymaganej sumy gwarancyjnej za pomocą więcej niż jednego dokumentu (np. polisy i stosownego aneksu lub polisy pierwotnej i nadwyżkowej), pod warunkiem, że z treści tych dokumentów jednoznacznie wynikałoby istnienie jednolitej ochrony ubezpieczeniowej na wymaganym poziomie. Reasumując, Zamawiający działał zgodnie z przepisami PZP oraz postanowieniami SW Z. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była konsekwencją obiektywnego i należycie uzasadnionego stwierdzenia, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przedstawiony przez Odwołującego system dwóch współbieżnych polis OC nie gwarantuje ochrony ubezpieczeniowej z sumą gwarancyjną w wysokości 1.500.000 zł na jedno zdarzenie, a zatem jest niezgodny z literalnym i celowościowym brzmieniem warunku z pkt 3.1.1.3 SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z uwzględnieniem materiału dowodowego w postaci dokumentacji postępowania prowadzonego przez zamawiającego oraz dowodów i stanowisk przedstawionych przez strony w pismach i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołania nie zasługują na uwzględnienie Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego o poprawności dokonanego wyboru oferty złożonej przez przystępującego zarówno w części 2, jak i 3 oraz decyzji zamawiającego w odniesieniu do odwołania dotyczącego części 28. Sygn. akt KIO 3208/25 Skład orzekający uznaje, że procedura badania i oceny ofert została przeprowadzona przez zamawiającego z należytą starannością i w zgodności z obowiązującymi przepisami. Odwołujący opiera swoją argumentację na tezie, że ciężar dowodowy w zakresie wykazania braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, a zaniechanie tego obowiązku musi skutkować odrzuceniem oferty. Przystępujący Puss&Piast A.P. złożył wyjaśnienia w sprawie ceny jego oferty dla zadania nr 2 przedstawiając informacje, które uzasadniały zaoferowaną kwotę. Wykonawca odniósł się w nich do wszystkich kluczowych elementów kosztowych mających wpływ na kalkulację ceny, w tym kosztów osobowych, transportowych, braku leasingów, posiadania własnego sprzętu, kosztów amortyzacji, braku delegacji czy poziomu wynagrodzeń pracowników. Główny zarzut odwołania to brak złożenia przez wykonawcę dowodów do swoich wyjaśnień. Skład orzekający podkreśla, że wymaganie dowodu na każdą składową ceny byłoby oczekiwaniem nadmiarowym zwłaszcza wobec wiarygodnych wyjaśnień. W sprawie ma również znaczenie porównanie ceny oferty badanej z cenami innych ofert. Ta zaś nie odbiega znacząco od pozostałych i mieści się w realiach rynkowych, rynku właściwego dla prac stanowiących przedmiot zamówienia. Uznać należy, że wykonawca wskazał na obiektywne czynniki, które pozwoliły mu na zaoferowanie konkurencyjnej cen. Należą do nich w szczególności niezależność sprzętowa tj. własność parku maszynowego bez obciążeń. Ponadto niezależność finansowa wobec braku obciążeń kredytowych, bliskość siedziby firmy od miejsca świadczenia usług, a także znaczące doświadczenie w prowadzonej działalności. Okoliczność ta została przy tym potwierdzona doświadczeniem własnym zamawiającego w relacjach biznesowych z wykonawcą w okresie wcześniejszym, w tym znajomością kalkulacji cen w warunkach porównywalnych. Sygn. akt 3209/25 Izba uznaje za poprawną ocenę dokonaną przez zamawiającego, że wykonawca wykazał, iż spełnia kryteria do uznania przedmiotowych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca przedstawił argumenty dowodzące, że zastrzeżone dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 18 ustawy pzp; zastrzegł w terminie w wyjaśnieniach dotyczące rażąco niskiej ceny oraz załączone do nich kosztorysy. Zastrzeżenie znalazło się w wydzielonej części dokumentu, co jasno komunikuje wolę utajnienia tych informacji. Wykazał przy tym wartość gospodarczą konkretnych danych cenotwórczych. Za znacząco można też uznać okoliczność, że wykonawca prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, a w konsekwencji jego osobiste doświadczenie, wiedza i metody pracy jako właściciela są bezpośrednio i nierozerwalnie związane z "know-how" przedsiębiorstwa. Wykonawca w swoim piśmie wprost podkreślił, że przy wycenie kierował się osobistym doświadczeniem w zakresie planowanego zamówienia, zdobytym podczas wcześniejszej współpracy z Zamawiającym, a jego zdolność do "realnego" oszacowania zasobów i godzin jest informacją organizacyjną o kluczowej wartości gospodarczej. W przypadku jednoosobowej działalności gospodarczej ujawnienie szczegółowych kosztorysów jest równoznaczne z ujawnieniem osobistej, wypracowanej latami metodyki kalkulacji, co stanowi rdzeń jego przewagi konkurencyjnej. Wykonawca wykazał zatem spełnienie wszystkich trzech kumulatywnych przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 UZNK. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających rzetelność kalkulacji ceny (tym samym nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny) skład orzekający stwierdza, że zarzut jest niezasadny. Procedura weryfikacji ceny oferty została przeprowadzona z zamawiającego z należytą W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył pismo z 13 maja 2025 r., w którym przedstawił kluczowe czynniki pozwalające mu na zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Do wyjaśnień załączono szczegółowy kosztorys dla Zadania nr 3, który stanowił główny materiał dowodowy, obrazujący strukturę zaoferowanej ceny. Teza odwołującego o braku dowodów w przedmiocie realności zaoferowanej ceny jest błędna; kosztorys ofertowy, rozbijający cenę na czynniki pierwsze (koszty robocizny, pracy sprzętu, koszty pośrednie, zysk), stanowi podstawowy i kluczowy dowód w procedurze badania rażąco niskiej ceny. Jako podstawowy dowód przedstawiony przez wykonawcę kosztorys umożliwił zamawiającemu pełną weryfikację, czy kalkulacja jest rzetelna, kompletna i czy uwzględnia wszystkie wymogi określone w opisie przedmiotu zamówienia. Sygn. akt KIO 3225/25 Zgodnie z Rozdziałem 3.1. pkt 3.1.1.3 SW Z, zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, stanowiąc, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeżeli wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej w wysokości co najmniej 1 500 000 zł. Zrozumiałe jest, że celem tak sformułowanego warunku było przede wszystkim zapewnienie realnego i efektywnego zabezpieczenia finansowego na wypadek szkód mogących powstać w związku z realizacją zamówienia. Wymagana suma gwarancyjna w wysokości 1.500.000 zł stanowiła minimalny próg ochrony, jaki Zamawiający uznał za adekwatny do skali i ryzyka związanego z realizacją Zadania nr 28. W odpowiedzi na wezwanie, odwołujący złożył dwie polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej: Polisa PZU SA z sumą gwarancyjną 1.000.000 zł oraz Polisa UNIQA TU S.A. z sumą gwarancyjną 500.000 zł. Niezasadna jest teza, że wobec arytmetycznego zsumowania kwot wskazanych w obu polisach, łącznie spełniają one warunek wskazany w swz. W rzeczywistości wykonawca nie potwierdził dysponowania ubezpieczeniem odpowiedzialności na wymaganą kwotę – sumę gwarancyjną w wysokości 1 500 000 zł. W przypadku zaistnienia szkody, poszkodowany -w tym wypadku ewentualnie zamawiający – mógłby on dochodzić odszkodowania od ubezpieczycieli, do kwoty 500.000 zł, a po wyczerpaniu tej kwoty, odpowiedzialność za szkodę przewyższającą (do kwoty 1.000.000 zł) spoczywałaby wyłącznie na zakładzie ubezpieczeń, który udzielił gwarancji do kwoty 1 miliona zł. PZU SA. W konsekwencji, system ochrony ubezpieczeniowej wykazany przez odwołującego nie zapewnia jednolitej sumy gwarancyjnej w wysokości 1.500.000 zł na jedno zdarzenie. Maksymalna kwota, jaką można uzyskać z tytułu jednej szkody, jest ograniczona sumą gwarancyjną wyższej z polis, czyli 1.000.000 zł. Tym samym Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku postawionego w SWZ. Odwołujący nie kwestionował tak przedstawionej zasady odpowiedzialności potwierdzonej treścią dokumentów ubezpieczenia, a swoją argumentację oparł na samej treści warunku udziału w postępowaniu w oderwaniu od wymogu co do wielkości wymaganej minimalnej kwoty sumy gwarancyjnej ubezpieczenia odpowiedzialności określonego w treści specyfikacji dla zadania nr 28 oraz powiązanego z nim konsekwentnie postanowieniu projektu umowy. Zatem, jakkolwiek odwołujący złożył dokumenty, to nie potwierdzały one spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy pzp oraz postanowieniami SW Z, a wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przedstawiony przez Odwołującego system dwóch współbieżnych polis OC nie gwarantuje ochrony ubezpieczeniowej z sumą gwarancyjną w wysokości 1.500.000 zł na jedno zdarzenie, a zatem jest niezgodny z literalnym i celowościowym brzmieniem warunku postawionego w pkt 3.1.1.3 SWZ. Wobec powyższego, z uwagi na niezasadność zarzutów rozpatrywanych odwołań, zostały one oddalone wobec uznania, iż czynności zamawiającego nie naruszyły przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołujących. Mając powyższe na uwadze orzeczone jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku postępowania na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1749/24, KIO 1753/24 WYROK Warszawa, dnia 14 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawców w sprawie KIO 1749/24 ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: A.IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław B.EZT SERWIS Sp. z o.o. Sosnowiec C.ZAKŁADY USŁUGOWE EZT SA Sosnowiec D.Agencja Ochrony Osób i Mienia "Garda" Sp. z o.o. Sosnowiec w sprawie 1753/24 ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: A.IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław B.ABC-SERVICE R.Brząkała, R.Gawron, M.Nazaruk Spółka Jawna Wrocław ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1.TAURON Wytwarzanie S.A. Jaworzno 2.TAURON Dystrybucja S.A. Kraków 3.TAURON Ciepło Sp. z o.o. Katowice 4.TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. Kraków 5.TAURON Obsługa Klienta Sp. z o.o. Wrocław 6.TAURON Ekoenergia Sp. z o.o. Jelenia Góra 7.Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z o.o. Krzeszowice 8.TAURON Serwis sp. z o.o. Jaworzno 9.TAURON Inwestycje Sp. z o.o. Będzin 10.TAURON Nowe Technologie S.A. Wrocław. w imieniu, których postępowanie w przedmiocie zamówienia publicznego prowadzi: TAURON Polska Energia S.A. Katowice,przy udziale uczestników po stronie odwołującego – wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia: w sprawie KIO 1749/24: 1.HEMAG H. GUZIAK SPÓŁKA JAWNA Kraków 2.wspólnie: A. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Mega-Service” Sp. z o.o. Katowice B. Mega Service Plus sp. z o.o. Sosnowiec w sprawie KIO 1753/24: 1.Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. Poznań orzeka: KIO 1749/24 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty odwołującego: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i 996 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika a także koszty zamawiającego: 169 zł 00 gr (słownie: sto sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 769 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. KIO 1753/24 3.Oddala odwołanie 4.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty odwołującego: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika a także koszty zamawiającego: 740 zł 00 gr (słownie: siedemset czterdzieści złotych zero groszy) związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 4 340 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta czterdzieści złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……..…....……………….. Uzasadnie nie TAURON Wytwarzanie S.A. Jaworzno, TAURON Dystrybucja S.A. Kraków, TAURON Ciepło Sp. z o.o. Katowice, TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. Kraków, TAURON Obsługa Klienta Sp. z o.o. Wrocław, TAURON Ekoenergia Sp. z o.o. Jelenia Góra, Kopalnia Wapienia Czatkowice Sp. z o.o. Krzeszowice, TAURON Serwis sp. z o.o. Jaworzno, TAURON Inwestycje Sp. z o.o. Będzin, TAURON Nowe Technologie S.A. Wrocław w imieniu, których postępowanie w przedmiocie zamówienia publicznego prowadzi: TAURON Polska Energia S.A. Katowice (dalej Zamawiający) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) na „Świadczenie usług sprzątania w Grupie TAURON” z podziałem na części zaskarżonych w zakresie Części 4 i 7 w sprawie KIO 1749/24 i 6 w sprawie KIO 1753/24, Numer publikacji ogłoszenia: 112018-2024; Numer wydania Dz.U. S: 38/2024, Data publikacji: 22/02/2024 (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). W dniu 20 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęły, skierowane do rozpoznania łącznie, odwołania od niezgodnych z Ustawą czynności Zamawiającego wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia: w sprawie KIO 1749/24 IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław, EZT SERW IS Sp. z o.o. Sosnowiec, ZAKŁADY USŁUGOWE EZT SA Sosnowiec , Agencja Ochrony Osób i Mienia "Garda" Sp. z o.o. Sosnowiec w sprawie 1753/24 IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. Wrocław i ABC-SERVICE R.Brząkała, R.Gawron, M.Nazaruk Spółka Jawna Wrocław (dalej Odwołujący). W związku z udostępnieniem przez Zamawiającego w dniu 20 maja 2024 r. informacji o wniesieniu odwołań przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia: w sprawie KIO 1749/24: 1.HEMAG H. GUZIAK SPÓŁKA JAW NA Kraków (dalej również: HEMAG), którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w zakresie części 4 Postępowania w zakresie zarzutów odwołania odnoszących się to tej części – 23 maja 2024 r. 2.wspólnie: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „Mega-Service” Sp. z o.o. Katowice i Mega Service Plus sp. z o.o. Sosnowiec (dalej również: MEGA SERVICE), których oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w zakresie części 7 Postępowania w zakresie zarzutów odwołania odnoszących się to tej części – 22 maja 2024 r. w sprawie KIO 1753/24: Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. Poznań (dalej również: ZACHÓD), którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w zakresie części 6 Postępowania w zakresie zarzutów odwołania w całości – 23 maja 2024 r. (dalej również: Przystępujący) Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenia przystąpień za skuteczne. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego: w sprawie KIO 1749/24 dla Części nr 4 (TAURON Dystrybucja, TAURON Sprzedaż, Kopalnia Wapienia Czatkowice w zakresie województwa małopolskiego): 1)art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty HEMAG; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy: HEMAG, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. dla Części nr 7 (TAURON Ciepło, TAURON Dystrybucja, TAURON Nowe Technologie, TAURON Obsługa Klienta w zakresie okręgu Górnego Śląska): 1)art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty MEGA SERVICE; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty MEGA SERVICE, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: uchylenia czynności wyboru w Części nr 4 oferty wybranego HEMAG i w Części nr 7 oferty wybranego MEGA SERVICE; odrzucenia oferty HEMAG oraz odrzucenia oferty MEGA SERVICE na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp; dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych dla Części nr 4 i dla Części nr 7. W sprawie KIO 1753/24 1)art. 239 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty ZACHÓD; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty ZACHÓD, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty ZACHÓD, gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk) 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod rygorem odrzucenia oferty ZACHÓD, gdyż zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: uchylenia czynności wyboru w Części nr 6 oferty wybranego ZACHÓD; odrzucenia oferty ZACHÓD na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5, 7 i 8 Pzp; dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych dla Części nr 6. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierali stanowisko Zamawiającego, każdy w zakresie zarzutów odnoszących się do jego oferty (danej części Postępowania). Strony oraz Przystępujący powoływali się na dokumenty Postępowania. Odwołujący na poparcie twierdzeń odwołania – niezgodności z warunkami zamówienia ofert wobec przedłożenia nieprawidłowych koncepcji przedłożył dodatkowo: oświadczenie z 7 czerwca 2024 r. Medisept sp. z o.o. dotyczące kilku produktów wskazanych w załączonej do oferty Koncepcji HEMAG (tj. produktów: Mediclean MC 150, 151 oraz 120), że preparaty te nie znajdują się obecnie w ofercie tego producenta (sprawa KIO 1749/24) oraz oświadczenie z dnia 7 czerwca 20-24 r. KIELH & Zegarski Czyste Rozwiązania sp. z o.o. dotyczące jednego z produktów wskazanych w załączonej do oferty Koncepcji ZACHÓD (tj. produktu: ClarGlas), że produkt ten został wycofany z oferty tego podmiotu i nie będzie produkowany. W zakresie tych dowodów Izba, podzielając stanowiska Zamawiającego i Przystępujących z rozprawy, zgodne z doświadczeniem życiowym i logikę, uznała, że wskazują one jedynie na to, że na dzień złożenia oświadczenia dane produkty tnie znajdują się ofercie Medisept sp. z o.o. lub KIELH & Zegarski Czyste Rozwiązania sp. z o.o. oraz, że jeden z nich nie będzie produkowany, podczas gdy Koncepcja składana była wcześniej a produkty mogły na dzień składania oferty i Koncepcji być dostępne na rynku, mogły i mogą znajdować się w tzw. obiegu wtórnym lub magazynach Przystępujących, i są nieprzydatne jako irrelewantne dla rozstrzygnięcia istoty sporu w sprawach. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników, na podstawie zebranego materiału w sprawie w postaci dokumentacji postępowania (szczególności SWZ i oferty Przystępujących wraz z załączonymi doń Koncepcjami i ewentualnymi wyjaśnieniami do Koncepcji a także formularzami cenowymi, z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestników Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy, co wypełnia materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołania w obu sprawach. Odwołujący nie wykazał niezgodności ofert z SW Z, a przypadku oferty ZACHÓD nie wykazał ani nie uprawdopodobnił tego, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk ani, że jej treść uzasadniała wezwanie ZACHÓD do wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej i ze istnieją uzasadnione wątpliwości co do charakteru ceny lub jej istotnej części składowej w rozumieniu art. 224 Pzp. Izba oparła się na dokumentach postępowania. Uznała, że twierdzenia procesowe Przystępujących i Zamawiającego znajdują oparcie w dokumentach postępowania i zgodne są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem Zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w SW Z ani ofertach Przystępujących a Odwołujący nie przedłożył dowodów wystarczających do wykazania niezgodności ofert z warunkami zamówienia, ani, że ZACHÓD składając ofertę i wyceniając usługi opodatkowane stawką 23 % i stawką 8 % podatku VAT dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk ani, że istniały wątpliwości, co do wysokości ceny ofertowej ZACHÓD lub jej istotnej części składowej uzasadniające obowiązek zwrócenia się do wykonawców z żądaniem wyjaśnień. Izba stwierdza, że odwołania opierały się na założeniu, że SW Z wymaga przedłożenia przez wykonawców Koncepcji o postulowanym odwołaniem stopniu szczegółowości. W szczególności zawierającej opis wszystkich czynności, urządzeń i produktów, jakie wykorzystywać będzie wykonawca w ramach realizacji usług objętych zamówieniem, z podaniem dla każdego ze wskazanych w Koncepcji: produktów - nazwy produktu, producenta, charakterystyki chemicznej oraz skład (w samej Koncepcji lub załączanych doń kartach charakterystyki produktów, przy czym za niezgodne z SW Z uznał załączenie karty nieaktualnej); odpowiednio dobranych narzędzi do poszczególnych czynności - producenta, nazwy i sposobu wykorzystania z uszczegółowieniem czynności, do jakich mają być wykorzystane oraz doprecyzowaniem okresu roku i rodzaju czyszczenia; oraz odpowiednio wykwalifikowanej obsady w poszczególnych lokalizacjach – ze wskazaniem liczby i lokalizacji działania każdego koordynatora z uwzględnieniem maksymalnej liczby nadzorowanych osób i lokalizacji. W ocenie Odwołującego wyznacznikiem szczegółowości Koncepcji powinny być załączniki 3a, 3b i 3c do umowy w sprawie zamówienia publicznego będącej załącznikiem do SW Z określające przewidywane zakresy czynności wykonawców dla powierzchni wewnętrznych, powierzchni przemysłowych oraz powierzchni zewnętrznych. Jako probierz prawidłowej oceny zasobów, jakie przewidziane powinny być w ramach Koncepcji Przystępujących Odwołujący powoływał przywołane we własnej Koncepcji oraz treść załączników 3a, 3b i 3c do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie zarzutów ograniczało się do przywołania brzmienia SW Z (rozdział 3.7) wraz z pytaniami i wyjaśnieniami oraz wskazania braków i niedociągnięć Koncepcji poszczególnych wykonawców oraz postulowanej szczegółowości. Odwołujący wskazywał, że opisane odwołaniami błędy w Koncepcjach mają wpływ na cenę oferty, gdyż wobec braków proponowanych środków chemicznych, urządzeń, usług w Koncepcji, wybrany wykonawca nie skalkulował wymaganych przez Zamawiającego środków w cenie oferty a niewykonanie wymaganych SW Z usług (wobec nieobjęcia ich ofertą Przystępujących) skutkować może powstaniem różnego typu zagrożeń. Nieobjęcie ofertą Odwołujący wywodził z faktu braku opisania danej czynności/ usługi w Koncepcji. W zakresie Koncepcji HEMAG wskazywał: - błąd sprowadzający się do opisania w Koncepcji 5 koordynatorów, a w podsumowaniu wymienienia 3 - po jednym w miejscowościach Kraków, Wieliczka i Kielce- gdzie w wykazie powierzchni SW Z nie ma lokalizacji Kielce (w tym zakresie, wobec brzmienia całości Koncepcji, w której w innym miejscu wskazano prawidłowy opis koordynatorów i lokalizacji, Izba dała wiarę stanowisku HEMAG i Zamawiającego, że błąd stanowił zwykła omyłkę- nie powodująca niezgodności Koncepcji z SWZ); - nieuwzględnienie wszystkich powierzchni i czynności opisanych w załącznikach nr 3a, 3b, 3c do umowy w ust. 3.7. pkt 2 SW Z np. okresowej polimeryzacji posadzek, dezynfekcji słuchawek telefonów, domofonów w okresie grypowym, prania firan, prania wykładzin tekstylnych, itp., czego konsekwencja jest nie wskazanie proponowanych do tego środków czystości wraz ze składem oraz informacji o rodzaju czyszczenia; - nie uwzględnił w Koncepcji – Technologia utrzymania czystości okresu klimatycznego oraz rodzaju czyszczenia (bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne); - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości - wierszu 35 wskazał środek „Sorbent” - bez informacji o nazwie produktu oraz producencie, jak również bez informacji o składzie produktu oraz charakterystyce chemicznej; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie wykazał opisu poszczególnych czynności, wymaganych przez Zamawiającego; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie wykazał częstotliwości dla różnych rodzajów usługi, a skupił się na rodzaju powierzchni i to nie wszędzie zaznaczając częstotliwość.. - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie podał nazwy producenta środków chemicznych; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości, nie wskazał środków do zmywarek (sól, tabletki do zmywarek); - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości nie wykazał płynu do naczyń; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości, w pozycji 35 - nie zawarł symbolu przeznaczonego sprzętu (ogólnikowo opis myjka Karcher); - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości, w pozycji 37 nie zawarł symboli, nazw odśnieżarek, ciągników; - w Koncepcji - Technologia utrzymania czystości wskazał, iż charakterystyka chemiczna środka znajduje się w karcie charakterystyki i jednocześnie: a)nie zostały załączone karty charakterystyki dla następujących środków wskazanych w Koncepcji: Mediclean MC 121, Mediclean MC 140, Sorbent, Czyścik do mikrofalówek. b)załączone karty charakterystyki dla środków: Mediclean MC 112, Mediclean MC 150, Mediclean MC 151, Mediclean MC 130, Mediclean MC 230, Mediclean MC 320 są nieaktualne, ponieważ ich format i treść nie są zgodne z obowiązującym Rozporządzeniem Komisji (UE) 2020/878 z dnia 18 czerwca 2020 r. zmieniającym załącznik II do rozporządzenia (W E) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) W zakresie Koncepcji MEGA SERVICE wskazywał: - w Koncepcji Całość - Plan utrzymania czystości na obiektach Grupy Tauron nie uwzględnił wszystkich powierzchni i czynności, opisanych przez Zamawiającego w załącznikach, nr 3a, 3b, 3c do umowy w ust. 3.7 pkt 2 SW Z, np. okresowej polimeryzacji posadzek, dezynfekcji słuchawek telefonów, domofonów w okresie grypowym, prania firan, prania wykładzin tekstylnych, itp. W konsekwencji nie wskazał tych czynności i nie wskazał również proponowanych do tego środków czystości wraz ze składem oraz informacji o rodzaju czyszczenia - bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne; - w Koncepcji w Planie utrzymania czystości na obiektach Grupy Tauron nie uwzględnił okresu klimatycznego oraz rodzaju czyszczenia (bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne); - w Koncepcji Wykonania Usługi zawarł „Plan środków ochrony indywidualnej do stosowanych mieszanin chemicznych”, w którym wskazał preparaty, jednakże nie zamieścił informacji o ich producencie, składzie i charakterystyce chemicznej; - w Koncepcji Wykonania Usługi nie wskazał, że będzie korzystać do posypywania dróg, chodników, podjazdów środkiem do odszraniania typu piasek czy sól drogowa; - w Koncepcja Całość w Schemacie Organizacyjnym, nie uwzględnił wytycznych, dotyczących wskazania liczby pełnych etatów (liczby osób w przeliczeniu na pełny etat), dedykowanych do realizacji zamówienia w poszczególnych lokalizacjach powierzchnie wewnętrznych - dotyczy lokalizacji „GPZ”; - wskazał ogólną liczbę etatów, jaka będzie obsługiwać 84 placówki GPZ, tj. 2 etaty i dalej podkreślił , że „Dzieląc 2 etaty na 84 placówki, średnio na 1 placówkę przypada 0,02 etatu. Chcąc sprawdzić działanie i mnożąc 0,02 etatu (dla jednej placówki) przez 84 placówki otrzymujemy wynik niecałe 1,68 etatu - co jest niezgodne ze wskazaniem Wykonawcy. Wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, ile etatów przewiduje na każdą z 84 placówek. Należy wziąć pod uwagę, że w skład 84 placówek wchodzą również placówki - obiekty mieszkalne, które mają różną powierzchnię i różne wymagania i z opisu Konsorcjum Mega Service nie da się jednoznacznie stwierdzić, czy i ile etatów obsłuży zakres 84 GPZ.” - w Koncepcji w Wykazie sprzętu, narzędzi i urządzeń: a)nie wskazał, czy będzie korzystać z urządzeń do wykonania usługi akrylowania/ polimeryzacji - podał tylko, że zapewni szorowarkę do gruntownego czyszczenia, brak jest również odkurzacza do zbierania wody i brudnego roztworu oraz polerki - z Koncepcji Wykonania Usługi, wynika, że Wykonawca nie będzie wykonywał tej usługi, b)nie wskazał, z jakiej metody realizacji usługi, czy urządzenia, będzie korzystać przy wykonywaniu usługi prania wykładzin dywanowych - z Koncepcji Wykonania Usługi wynika, że Wykonawca nie będzie wykonywał tej usługi. W zakresie Koncepcji ZACHÓD wskazywał: - załącznik nr 5 do Koncepcji Wykonania Usługi nie wskazał, że będzie wykonawca korzystać do posypywania dróg, chodników, podjazdów - środkiem do odszraniania typu piasek czy sól drogowa, - załącznik nr 5 - wykaz środków i produktów do Koncepcji wskazuje, z jakich środków chemicznych będzie korzystać wykonawca w trakcie realizacji usługi, ale nie podaje informacji o rodzaju czyszczenia: bieżące, okresowe, - załączniku nr 6 do Koncepcji - wykaz narzędzi i urządzeń – wskazuje, że na terenie zewnętrznym do realizacji usługi zapewni po 1 sztuce maszyn i urządzeń typu traktorek do odśnieżania, zamiatarka uliczna i zamiatarka walcowa spalinowa a okolice Wałbrzycha są trudnym obszarem w okresie zimowych i wskazania ZACHÓD są niewystarczające, by prawidłowo zrealizować usługę; - nie wskazał, na które zadania zapewni jakie narzędzia i urządzenia, bo Koncepcja dotycząca wykazu urządzeń załącznik nr 6 i Wykaz środków - załącznik nr 5 - dotyczą wszystkich zadań, na które oferent ZACHÓD złożył ofertę. ZACHÓD nie wskazał również, że na wszystkie zadania, na które złożył ofertę, zapewni te same narzędzia, które wskazał w załączniku nr.6; - w Koncepcji - sposób organizacja pracy (załącznik nr 3 do koncepcji wykonania usługi): a)„w lokalizacji: Kamienna Góra ul. Szpitalna 4a, oprócz podania wymaganej liczby osób w przeliczeniu na pełen etat na terenie wewnętrznym, wskazał również ilość etatów jaką przewiduje na terenie zewnętrznym i tu nasuwa się pytanie czy na terenie utwardzonym - place manewrowe, parkingi, chodniki oraz pozostałe tereny zewnętrzne - w okresie zimowym, tam gdzie zamawiający wymaga obsługi całodobowej 24h/7dni w tygodniu, czy etatyzacja 0,25 będzie wystarczająca przy całodobowej obsłudze terenu, b)w lokalizacji: Wałbrzych, ul. Wysockiego 11 - proponuje do usługi 7 etatów na powierzchni na 8.018,88 m2, lecz nie wskazał, czy w tych etatach przewidział 1 etat serwisu dziennego, c)w lokalizacji Ząbkowice Śląskie, ul. Piastowska 5 - na 100 m2 przewidział 0,5 etatu o powierzchni wewnętrznej, podobnie w Starej Bystrzycy - 0,5 etatu na powierzchni 349m2, d)w pozostałych lokalizacjach, np. Bolesławiec ul. 1 maja 25-26 - na powierzchni 1302,20 m2 ZACHÓD zapewni 2 etaty, a w lokalizacji Jelenia Góra ul. Bogusławskiego 32-34 - na powierzchni 2403,67m2 - 3 etaty e) W pozostałych lokalizacjach, gdzie wymagany jest serwis dzienny, tj. Kłodzko ul. Objazdowa 8, Dzierżoniów ul. Kilińskiego 47, Strzegom al. Wojska Polskiego 11 - etatyzacja jest wyższa, niż powierzchnia, więc oferent zabezpieczył w etatyzacji serwis. W przypadku lokalizacji Wałbrzych ul. Wysockiego 11, gdzie należy zapewnić serwis dzienny i personel sprzątający, do obsługi jest aż 8 tys. m2, istnieje podejrzenie, że wskazana liczba 7 etatów na powierzchni wewnętrznej będzie niewystarczająca do prawidłowej realizacji usługi.” a do obsługi 27 lokalizacji - Wykonawca wskazał 3 koordynatorów, podczas gdy wg Odwołującego „posiadając doświadczenie w realizacji usługi, założyło 5 koordynatorów, co wg naszej najlepszej wiedzy i doświadczenia, jest minimalną niezbędną liczbą, gwarantującą ciągłość świadczenia usługi i nadzoru: - w Koncepcji Wykonania Usługi, w pkt 2 „Technologia utrzymania czystości” „wskazał: „W załączniku nr 5 dobrano środki i produkty, które będą używane przy realizacji usługi sprzątania dla Grupy Tauron. Dla zakresu czynności wg wymagań Grupy TAURON dobrano środki chemiczne, podano nazwę producenta oraz załączono karty charakterystyki informujące o składzie chemicznym”. W załączonych do oferty kartach charakterystyki, na które powołuje się Wykonawca dla środka Clar- Glass. załączona karta charakterystyki jest nieaktualna, ponieważ jej format i treść nie są zgodne z obowiązującym Rozporządzeniem Komisji (UE) 2020/878 z dnia 18 czerwca 2020 r. zmieniającym załącznik II do rozporządzenia (W E) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH). Wobec tego Wykonawca nie spełnił wymagań wskazanych w SW Z zarówno w kontekście konieczności opisania charakterystyki chemicznej proponowanego środka. jak i aktualności tej charakterystyki załączając nieaktualne dokumenty, do których się odnosi.” Izba stwierdza, że odrębne zarzuty w stosunku do oferty ZACHÓD sprowadzały się do ogólnikowego stwierdzenia naruszenia uznk wobec tego, że została „złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” i „dokonany przez Wykonawcę podział udziału stawki VAT w cenie dla terenów wewnętrznych i zewnętrznych. Wykonawca ZACHÓD obniżył wartość oferty dla powierzchni wewnętrznych, przesuwając udział przychodu na korzyść terenów zewnętrznych, gdzie mógł zastosować niższą stawkę VAT, co w istotny sposób przełożyło się na cenę ofertową. Powyższe obrazuje tabela.” W tabeli Odwołujący wskazał wynikający z oferty ZACHÓD procentowy udział w przychodzie usług opodatkowanych VAT 23% na poziomie 85% przychodu i opodatkowanych VAT 8% na poziomie 15% przychodu i wskazał jako właściwy udział w przychodzie z własnej oferty w wysokości 67 % dla opodatkowania stawką 23% i w wysokości 33% dla opodatkowania stawką VAST 8%. W ocenie Odwołującego „dla powierzchni wewnętrznych pracochłonność jest większa, niż dla terenów zewnętrznych - przy jednoczesnym większym zakresie i większych wymaganiach, dotyczących sprzątania (co dokładnie wskazuje załącznik nr 3a, 3b do SW Z). Efektem niedoszacowanej liczby etatów, niezbędnej do realizacji usługi dla powierzchni wewnętrznych, będzie brak ciągłości świadczenia usługi. Dla przykładu, dla powierzchni wewnętrznych, na 1 kalkulowany etat wyceniony został na 5.443,79 zł (łącznie ze wszystkimi elementami składowymi ceny, w tym materiałami eksploatacyjnymi, środkami chemicznymi, narzutami, itd.), natomiast w przypadku terenów zewnętrznych 1 etat to koszt 6.162,32 zł, w związku z tym można domniemać, iż Wykonawca ZACHÓD nie uwzględnił wszystkich kosztów, niezbędnych do realizacji stabilnej usługi (m.in. wzrostu wynagrodzeń, wynikających ze wzrostu płacy minimalnej w okresie od stycznia 2025 r. do czerwca 2025 r.).” Odwołujący zaznaczył też, że „w sytuacji wystąpienia wątpliwości w stosunku do zaoferowanej ceny, na Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania do wyjaśnień Wykonawców, których oferty budzą wątpliwości, natomiast na Wykonawcach ciąży obowiązek udowodnienia, iż usługi objęte przedmiotem zamówienia, zawierają cenę za realistyczną względem warunków rynkowych oraz wymogów zamówienia, z uwzględnieniem wszelkich wytycznych, w tym etatowych, wskazanych w SWZ.” Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania i biorąc pod uwagę stanowiska procesowe, w tym także oświadczenia złożone na rozprawie, bezsporne okoliczności, że: 1.Zgodnie z SW Z przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz spółek Grupy TAURON usług utrzymania czystości oraz prac porządkowo-gospodarczych na terenie i w obiektach wskazanych przez Zamawiających, w tym serwisu dziennego wraz z bieżącym dostarczaniem i uzupełnianiem artykułów higieniczno-sanitarnych. Zamówienie zostało podzielone na 12 części. Każda z części obejmuje różne lokalizacje i związane z nimi zakresy usług. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym poszczególnych części, został określony we Wzorze Umowy w Załączniku nr 6 do SWZ i stanowiących załączniki do umowy załącznikach 3a, 3b, 3c. 2.Zgodnie z SW Z w Rozdziale 3. „Warunki udziału w Postępowaniu/podstawy wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 108 oraz 109 PZP/oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału, brak podstaw wykluczenia oraz dotyczące Przedmiotu Zamówienia” w punkcie 3.7 „Wymagania dla usług oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełnienia tych wymagań” Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty opracowaną przez siebie, pisemną Koncepcję Wykonania Usługi zwaną Koncepcją, zawierającą (podkreślenia własne): „ 1 ) sposób organizacji pracy gwarantujący wykonanie usługi przy zachowaniu wymaganej jakości oraz optymalizację kosztów z uwzględnieniem odpowiednio wykwalifikowanej obsady w poszczególnych lokalizacjach, uwzględniając system i specyfikę pracy obsługiwanych placówek, a także sposób przydzielenia koordynatorów do konkretnych lokalizacji uwzględniając maksymalną liczbę osób oraz lokalizacji, które będą nadzorowane przez niego, 2) technologię utrzymania czystości proponującą najlepiej dobrane czynności mycia, dezynfekcji oraz inne czynności, gwarantujące wysoki stopień czystości, wykazującą odpowiednio dobrane środki dla danych powierzchni (z informacją o nazwie, producencie, charakterystyce chemicznej oraz składzie), którymi będą wykonywane ww. czynności, oraz odpowiednio dobrane narzędzia stosowane przy poszczególnych czynnościach uwzględniając okres klimatyczny roku oraz rodzaj czyszczenia (bieżące, okresowe, gruntowne, maszynowe, ręczne), 3) wykaz sprzętu, urządzeń i narzędzi przewidzianych do realizacji zamówienia, liczbę pełnych etatów (liczba osób w przeliczeniu na pełny etat) dedykowanych do realizacji Zamówienia w poszczególnych lokalizacjach w zakresie powierzchni wewnętrznych.” 3.Koncepcja służyła Zamawiającemu ocenie posiadania przez wykonawców kompetencji i zdolności (umiejętności) wykonania przedmiotu zamówienia (co Izba ustaliła dając wiarę niekwestionowanemu twierdzeniu Zamawiającego znajdującemu oparcie w treści SWZ); 4.W toku Postępowania Zamawiający wskazywał, że zakres usług i sposób ich wykonywania doregulowywanyi doszczegóławiany będzie w toku realizacji przedmiotu zamówienia pomiędzy stronami (koordynatorami), potwierdza to treść załączników nr 3a, 3b, 3c do Umowy wskazujące na standardy w danej lokalizacji, ustalanie sposobu realizacji z koordynatorami i udzielone na pytania wykonawców wyjaśnienia z 20 marca 2024 r. (w których wskazano, że „szczegółowy zakres prac i obowiązków będzie uzgadniany z koordynatorem Zamawiającego w danej lokalizacji" (np. odpowiedź na pytanie nr 14, 34, 35), a „szczegóły operacyjne będą ustalane pomiędzy Koordynatorami na etapie realizacji umowy" (odpowiedź na pytanie nr 26)); 5.Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany zakresu świadczonych usług, z tym, że zagwarantował zlecenia usług utrzymania czystości w obiektach o powierzchni wynoszącej co najmniej 70% powierzchni przekazanej z chwilą zawarcia Umowy, wynikającej z Załącznika nr 2 do Umowy, w zakresie pozycji 1-11 określonych w Załączniku nr 1 do Umowy (Cennik), wyliczanej po zakończeniu realizacji Umowy. „Na zmniejszenie powierzchni, z zachowaniem limitu, o którym mowa w zdaniu poprzednim, mogą wpłynąć niemożliwe do przewidzenia lub oszacowania na dzień zawarcia Umowy zmiany własnościowe lub organizacyjne po stronie Zamawiającego, a nadto: a) sprzedaż, łączenie czy podział Spółek, na rzecz których realizowane są przedmiotowe usługi, b) sprzedaż lub wyłączenie z eksploatacji poszczególnych obiektów lub ich części, w których świadczone będą usługi utrzymania czystości, c) awarie poszczególnych obiektów lub ich części uniemożliwiające świadczenie usług sprzątania w sposób zapewniający prawcownikom Wykonawcy bezpieczne i higieniczne warunki pracy zgodnie z przepisami BHP i z zakresu ochrony przeciwpożarowej.” 6.Zamawiający nie określił zakresu szczegółowości Koncepcji, w tym również, nie wskazał, że obejmować ma całość czynności opisanych w Załącznikach 3a, 3b, 3c do Umowy, ani, że w stosunku do każdego z wymienionych w Koncepcji produktów określony ma zostać producent, skład i charakterystyka chemiczna; nie wskazał również obowiązku przedkładania środków przedmiotowych w postaci kart produktów; 7.Zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą dla każdej z części załącznika formularz ofertowy zawierającego m.in. zestawienie cen jednostkowych wraz ze wskazaniem stawki podatku VAT, będących podstawą rozliczania umowy w sprawie zamówienia publicznego; Rzeczywiste wynagrodzenie wykonawcy ustalane będzie za każdy miesiąc realizacji przedmiotu umowy, stosownie do zakresu świadczonych w danym miesiącu usług; Dalej Izba ustaliła, że: 8.Zamawiający nie wprowadził limitów czynności opodatkowywanych daną stawką podatku VAT - wzajemnych korelacji wyceny poszczególnych rodzajów usług lub cen jednostkowych względem innych cen lub ceny ofertowej; Izba ustaliła również, że: 9.W Postępowaniu złożone zostały oferty niepodlegające odrzuceniu: W części 4 HEMAG - 4 940 614,20 PLN Odwołujący - 5 975 140,15 PLN Wartość szacunkowa zamówienia 4 735 900 PLN, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: 5 599 900 PLN W części 6 ZACHÓD - 8 776 206,21 PLN Odwołujący - 10 393 207,86 PLN S & A SERVICE Sp. z o.o. - 10 460 962,16 PLN Wartość szacunkowa zamówienia 8 061 000 PLN, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: 9 632 200 PLN W części 7 MEGA SERVICE - 18 280 055,94 PLN Odwołujący - 20 626 722,28 PLN Wartość szacunkowa zamówienia 17 185 100 PLN, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia: 20 535 900 PLN 10.Ceny ofertowe nie były niższe o 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ani średniej cen ofert niepodlegających odrzuceniu; 11.Odwołujący realizował i realizuje na rzecz Zamawiającego usługi analogiczne do objętych przedmiotem zamówienia w Postępowaniu w ramach wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego; 12.Przystępujący nie realizowali ani nie realizują na rzecz Zamawiającego usług analogiczne do objętych przedmiotem zamówienia w Postępowaniu w ramach wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego; Izba ustaliła także, że: 13.Zamawiający, jako niezgodną z warunkami zamówienia odrzucił ofertę jednego z wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w związku z art. 107 Pzp uznając, że Koncepcja nie odpowiada zakresowi opisanemu w pkt 3.7 SW Z wobec tego, że nie zawiera żadnego z wymaganych punktami 3.7.1-2-3 elementów; 14.Wykonawcy przedłożyli Koncepcje o różnym stopniu szczegółowości; 15.Koncepcje Przystępujących odnoszą się do wymaganych SW Z elementów tj. zawierają opisy sposobu organizacji pracy, technologii utrzymania czystości oraz wykazy sprzętu, urządzeń, narzędzi i liczby etatów; Koncepcje Przystępujących zawierają szerszy od zakwestionowanej przez Zamawiającego Koncepcji zakres opisanych czynności i sposobu ich realizacji i są bardziej szczegółowe. Koncepcje Przystępujących są mniej szczegółowe od Koncepcji Odwołującego.; 16.Zamawiający nie powziął wątpliwości, co do ceny ofertowej ani jej istotnej części składowej w stosunku do oferty ZACHÓD. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, również ze względu na przewidziany w art. 223 Pzp obowiązek zamawiającego wyjaśniania wątpliwości czy usuwaniu omyłek. Niezgodność powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, może również polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy. W świetle art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający uprawniony jest do odrzucenia oferty, jeżeli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem / informacją a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa, który zgodnie z wolą zamawiającego lub z mocy prawa stosuje się do wykonawcy. Dla odrzucenia oferty niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie niezgodności treści oferty lub oświadczenia / informacji przedstawionej przez wykonawcę z określonymi warunkami zamówienia lub przepisem, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2-3 Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Powyższa norma odczytywana może być jako nakładająca na zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy treść oferty rodzi wątpliwości takiego rodzaju, których pozostawienie może zrodzić konsekwencję w postaci odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 224 ust. 1. Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym. Wobec celu, jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. W sytuacji wątpliwości co wysokości ceny lub jej istotnej części składowej Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do wyjaśnień. Przepisy regulujące kwestie rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczają zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepisy chronią rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwiają eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 7 Pzp zamawiający odrzuca ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Dla stwierdzenia naruszenie niezbędne jest uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji a więc ustalenia na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 uznk albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 uznk. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Regulacja ta, poza spełnianiem funkcji korygującej oraz uzupełniającej na gruncie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiającą uznawanie zachowań za nieuczciwie naruszające konkurencję. Istotne jest wykazanie sprzeczności zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, poprzez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji. W zakresie zarzutów dotyczących Koncepcji Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, że Koncepcje Przystępujących nie zawierały opisu sposobu organizacji pracy, technologii oraz wykazów sprzętu, urządzeń i narzędzi przewidzianych do realizacji zamówienia, liczbę pełnych etatów uwzględniających czynniki opisane w rozdziale 3 punkt 3.7 SW Z. Wskazywał jedynie, że są one węższe lub są niekompletne, bo nie zawierają pełnego opisu usług i pełnego opisu wszystkich wymienionych w Koncepcjach produktów, urządzeń, materiałów w zakresie nie mniejszym niż określony załącznikami 3a, 3b, 3c do projektu umowy lub zawierają wskazanie produktów nieaktualnych, których cechy opisują nieaktualne karty produktu. W ocenie Izby brzmienie SW Z (brzmienie punktu 3.7 ani udzielonych odpowiedzi na pytania do SW Z) nie pozwala na przyjęcie jako prawidłowego założenia leżącego u podstawy zarzutów, wskazującego na postulowany odwołaniem stopień szczegółowości Koncepcji wymaganej przez Zamawiającego. Zapisy SW Z nie pozwalają na przyjęcie, że oczekiwaniem Zamawiającego jest przygotowanie Koncepcji zawierającej pełny opis wszystkich usług objętych zamówieniem (co najmniej załącznikami 3a, 3b i 3c do projektu umowy) ani, że Koncepcje wymieniać mają wszystkie produkty, urządzenia i materiały, jakie wykonawcy planują wykorzystać przy realizacji usług z opisem cech (nazwa, producent, charakterystyka chemiczna i skład) lub okresu klimatycznego, rodzaju czyszczenia (bieżącego, okresowego, gruntownego, maszynowego, ręcznego), ani, że wskazanie producenta, nazwy, charakterystyki chemicznej i składu produktu poprzez załączenie nieaktualnej karty produktu, przesądza o tym, że dane te nie są zgodne z rzeczywistymi, ani, że załączenie karty produktu nieaktualnej jest niezgodne z SWZ - wobec braku takowego wymogu w SWZ. W zakresie zarzutów odnoszących się do Koncepcji HEMAG, MEGA SERVICE i ZACHÓD Izba stwierdza, że stanowisko Odwołującego oparte na założeniu, że SW Z wymaga przedłożenia Koncepcji o postulowanej przez Odwołującego treści i zakresie nie znajduje oparcia w dokumentach Postępowania (SW Z oraz pytaniach i wyjaśnieniach SWZ) i Odwołujący nie wykazał, że Koncepcje nie odpowiadały warunkom zamówienia. Odwołujący nie wykazał, by postulowane wymagania, co do Koncepcji wynikały z warunków zamówienia a treść Koncepcji Przystępujących mogła stanowić podstawę odrzucenia ofert. Podobnie, wobec wyjaśnień Zamawiającego, podzielanych przez Przystępujących a znajdujących oparcie w treści SW Z, co do charakteru i zakresu oczekiwanej treści Koncepcji oraz ich treści, brak było podstaw do przyjęcia, że Koncepcje nie zawierały wymaganych SW Z elementów – tj. by wskazane w odwołaniach elementy stanowiły treść jaka musiałaby znaleźć się w Koncepcjach, by Zamawiający mógł uznać je za zgodne z SWZ. Izba ustaliła, że Zamawiający oczekiwał Koncepcji zawierających sposób organizacji pracy, technologię utrzymania czystości oraz wykaz sprzętu, urządzeń i narzędzi i liczbę etatów uwzględniających określone czynniki. Zamawiający nie wskazał metodyki opisu Koncepcji. Nie precyzował żądania poprzez wskazanie, że Koncepcja stanowić ma kompletny, tj. odnoszący się do wszelkich usług podejmowanych w ramach umowy spis usług, materiałów i urządzeń ze wskazaniem do każdego z materiałów, urządzenia, środka ich producenta, składu i charakterystyki, sposobu użycia. Nie zawarł także wymagania, by pozycje te wyczerpały pełen zakres zamówienia. Treść SW Z w zestawieniu z założeniem Odwołującego mogłaby jedynie prowadzić do konstatacji, że postanowienia SW Z punkt 3.7 nie są jednoznaczne, co do charakteru i zakresu Koncepcji i oczekiwań z nią związanych. Postanowienia zawarte w SW Z są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować jakichkolwiek postanowień. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają prawo oczekiwać, że ich oferta zostanie poddana ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Zasadą jest, że nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Stąd, także i z tej przyczyny oferty Przystępujących wobec treści Koncepcji nie mogłyby zostać odrzucone. W zakresie zarzutów dodatkowych w stosunku do ZACHÓD Izba stwierdza, że zarzuty były ogólnikowe i gołosłowne. Z odwołania nie wynika, jaki zakres usług oferowanych przez ZACHÓD objęty jest niewłaściwą stawką podatku VAT i jak wpłynęłoby to na wynik Postępowania. Nie wykazano, że cena lub jej istotna część składowa są rażąco niskie i powinny rodzic po stronie Zamawiającego wątpliwości i tym samym obowiązek wezwania w tym zakresie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub jej istotnej części składowej. Odwołujący nie opisał ani nie wykazał, że jakiekolwiek zachowanie ZACHÓD wypełnia przesłanki uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Stąd zarzut podlegał oddaleniu. Prawidłowość obliczenia ceny ofertowej i jej części składowych oraz wypełnienia kalkulacji ofertowej nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, że istniały okoliczności, które powinny w świetle normy art. 224 ust. 1 lub 2 Ustawy budzić uzasadnione wątpliwości, co do charakteru ceny lub jej istotnej części jako będącej ceną rażąco niską. Odwołanie opierało się w tym zakresie wyłącznie na subiektywnym przekonaniu, że wyłącznie przedstawiony przez Odwołującego sposób kalkulacji ceny jest prawidłowy w świetle Ustawy i uznk. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie Izby w niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione przez Odwołującego, koszty postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników oraz koszty dojazdu strony na posiedzenie na jedną ze spraw. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1506/19 WYROK z dnia 20 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.08.2019 r. przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Miasta Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów". orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania obejmującego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, art. 7 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie pkt 4.7. ppkt 6) Załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na jego uwzględnienie przez Zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 obejmującego art. 3531 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji § 6 załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - projektu umowy wskazującego na model wynagrodzenia ryczałtowego i zastąpienie tego rozwiązania rozliczeniem opartym na cenie jednostkowej za 1Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych. Uwzględnia również odwołanie w zakresie zarzutu numer 4 lit. e) obejmującego art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszącego się do terminu dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pkt 4.1.1. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia) i nakazuje modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez wydłużenie tego terminu do 14 dni. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 3. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Miasta Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od zamawiającego Gmina Miasta Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów na rzecz wykonawcy - FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Izbą. 4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: Uzasadnienie do wyroku z dnia 20 sierpnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1506/19 Zamawiający - Gmina Miasto Rzeszów, Rynek 1, 35-064 Rzeszów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów". Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 23.07.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2019/S 140 - 345109. W dniu 23.07.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz treść SIWZ wraz z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.08.2019 r. przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 33-100 Tarnów wobec treści SIWZ sporządzonej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Wnosząc niniejsze odwołanie, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145) wzw. art. 15 ust. 1,29 ust. 1 i 2, 38 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz mogący utrudniać uczciwą konkurencję, a jednocześnie w sposób mający na celu obejście ustawy i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, a nadto kreujący zobowiązanie niemożliwe do wykonania (świadczenie niemożliwe), tj. przez wskazanie w pkt 4.7. ppkt 6) Załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ") - Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SOPZ"), że Wykonawca jest zobowiązany do zdobycia wszelkich informacji niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty oraz sprawdzenia i zweryfikowania materiałów przetargowych oraz do niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o ewentualnych błędach lub przeoczeniach, przy zastrzeżeniu, że Zamawiający nie będzie uwzględniał żadnych roszczeń i uwag z tytułu błędów lub ewentualnych nieścisłości SIWZ po upływie terminu na wniesienie odwołania; przy czym taki zapis: a) jako mający na celu przeniesienie odpowiedzialności za przygotowanie rzetelnego opisu przedmiotu zamówienia na wykonawcę oraz obciążenie wykonawcy skutkami ewentualnych własnych błędów bądź nieścisłości Zamawiającego: i. jest sprzeczny z prawem, tj. z: 1. art. 7 ust. 1 oraz 15 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którymi to Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym opracowuje opis przedmiotu zamówienia, 2. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP, który wskazuje, że obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a nadto nie naruszający uczciwej konkurencji, 3. art. 38 ust. 1 ustawy PZP - poprzez realne ograniczenie prawa wykonawców do uzyskania wyjaśnienia i poprawy niejasności bądź omyłek w treści SIWZ w terminie przewidzianym na zadawanie pytań, podczas gdy w takim przypadku ustawa PZP przewiduje po stronie Zamawiającego obowiązek udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców; lub ewentualnie ma na celu obejście przywołanych powyżej przepisów prawa, ii. nadto jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, bowiem: 1. powoduje, że za błędy i nieścisłości dokumentu sporządzonego przez Zamawiającego, który jako „gospodarz postępowania" posiada najpełniejszą wiedzę na temat stanu faktycznego i innych okoliczności odnoszących się do przedmiotu udzielanego zamówienia, miałby odpowiadać wykonawca, który jest dopiero zainteresowany rozpoczęciem świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego i siłą rzeczy równie gruntownej wiedzy na temat warunków realizacji zamówienia, nie posiada i posiadać nie może, - co de facto nakazuje Wykonawcy sprawdzenie zgodności dokumentacji postępowania (w tym SOPZ i wszystkich załączników do SIWZ) w ciągu 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu, co jest niewykonalne (wymagałoby zapoznania się ze wszystkimi nieruchomościami na terenie miasta Rzeszowa oraz z dokumentami, do których wykonawca nie ma zapewnionego niezwłocznego dostępu (w szczególności z deklaracjami mieszkańców itp.); 2. art. 6 f. ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.; dalej: „UCPG") w brzmieniu nadanym art. 1 pkt 10 lit. b) ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (dalej: „Ustawa Nowelizująca") poprzez wskazanie w § 6 Załącznika nr 2 do SIWZ - Projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej: „Projekt Umowy"), że z tytułu realizacji usługi odbioru i zagospodarowania wykonawca będzie uprawniony do otrzymania wynagrodzenia ryczałtowego, którego wysokość będzie niezależna od ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami w umowie w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych, zaś podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych, przy czym ww. przepisy będą obowiązywały w dacie zawierania umowy w sprawie zamówienia udzielanego w Postępowaniu, a brak jest przepisów przejściowych, które do umów zawieranych w wyniku postępowań wszczętych przed wejściem w życie Ustawy Nowelizującej nakazywałyby stosowanie przepisów dotychczasowych; 3. art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, tj. przez przyjęcie ryczałtowego modelu ustalania wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, w którym wysokość tego wynagrodzenia jest uniezależniona od rzeczywistych nakładów pracy oraz ilości odebranych i zagospodarowywanych odpadów komunalnych przy jednoczesnym obciążeniu wykonawcy trudnym do oszacowania ryzykiem dotyczącym: a. wzrostu liczby mieszkańców i związanego z tym wzrostu ilości odpadów podlegających odbiorowi i zagospodarowaniu (prowadzącego do zwiększenia kosztów realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia), bez ustanowienia adekwatnego mechanizmu zapewniającego zmianę wynagrodzenia w przypadku zaistnienia takiego wzrostu, a jedynie przy wprowadzeniu możliwości zmiany umowy w przypadku wzrostu liczby nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia o ponad 5%, które to rozwiązanie, zdaniem Odwołującego, po pierwsze nie gwarantuje Wykonawcy, że dodatkowe koszty świadczenia usługi znajdą pokrycie w zmienionym wynagrodzeniu (z uwagi na to, że zmiana umowy jest uzależniona od woli Zamawiającego i na etapie sporządzania oferty trudno jest przewidzieć, czy Zamawiający w toku realizacji umowy taką wolę wyrazi), po wtóre zaś jest nieadekwatne do potencjalnego wzrostu kosztów wykonawcy, bowiem nawet niewielki (mniejszy niż 5%) wzrost liczby nieruchomości może spowodować znaczący wzrost kosztów realizacji zamówienia - w szczególności w przypadku, gdy wzrośnie liczba nieruchomości wielolokalowych; b. wykonania niesprecyzowanych obowiązków, których rozmiar na etapie składania oferty nie może być przewidziany, dotyczących: i. dostosowania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej przy uwzględnieniu możliwości ustawienia pojemników na danej nieruchomości w taki sposób, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników (pkt 2.1. SOPZ in fine), ii. dostosowania częstotliwości wywozu odpadów, bez zwiększania wynagrodzenia, w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej (pkt 4.1.16 SOPZ), iii. rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy bez dodatkowego wynagrodzenia, przy czym liczba oraz rodzaj takich pojemników nie zostały sprecyzowane (pkt 4.2.15 SOPZ), - przy czym zakres i rozmiar ryzyka wynikającego z przywołanych okoliczności na etapie sporządzania oferty - w oparciu o informacje zawarte w SIWZ - nie może być przewidziany, co praktycznie uniemożliwia dokonanie przez prawidłowego oszacowania tego ryzyka oraz rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, 4. art. 29 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, bez zastosowania dostatecznie dokładnych i zrozumiałych wyrażeń oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. przez posłużenie się nieprecyzyjnymi zapisami dotyczącymi: a. obowiązku kontrolowania właścicieli nieruchomości pod kątem wypełniania obowiązku zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz w zadeklarowany sposób (zbierane selektywnie lub jako odpady zmieszane) bez jednoczesnego dookreślania sposobu, w jaki ww. kontrola miałaby być prowadzona (pkt 4.1. ppkt 7) SOPZ), b. określenia kary za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji odpadów przez mieszkańców, bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za segregację nieprawidłową (§ 9 ust. 1 pkt 6 lit. e) Projektu Umowy) c. obowiązku zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie w ilości „adekwatnej" do pojemności do zadeklarowanego pojemnika oraz pojemników o pojemnościach „adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika" (pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) i b) SOPZ) d. obowiązku posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) bądź zastępczymi instalacjami przewidzianymi do obsługi Regionu Centralnego zgodnie z Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego na przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów z pielęgnacji terenów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (pkt 4.4 ppkt 2 SOPZ), - bez jednoczesnego dookreślenia lub wyjaśnienia, jak należało będzie rozumieć ten obowiązek po wejściu w życie przepisów Ustawy Nowelizującej (co nastąpi przed rozpoczęciem realizacji przedmiotu zamówienia), które to przepisy likwidują regionalizację przetwarzania ww. kategorii odpadów, odchodząc dotychczas obowiązującego systemu regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych oraz obowiązku przekazywania wymienionych kategorii odpadów do tych instalacji, - a przy jednoczesnym wskazaniu w § 10 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy, że brak posiadania takiej umowy z RIPOK będzie uprawniał Zamawiającego do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym; e. określenia niezwykle krótkiego, niemożliwego do dotrzymania terminu (7 dni) na realizację obowiązku dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pii 4.1.1. SOPZ); 5. art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie w § 11 ust. pkt 3 i 4 Projektu Umowy niejednoznacznych i nieprecyzyjnych postanowień umownych odnoszących się do zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości (liczby) nieruchomości oraz zmiany stawki opłaty „na bramie", które nie określają charakteru oraz warunków wprowadzenia zmiany wynagrodzenia, w szczególności nie określają, w jaki sposób wynagrodzenie zostanie we wskazanych przypadkach podwyższone. Podnosząc ww. zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ w całości, 3. nakazanie Zamawiającemu zmianę pkt XII SIWZ, formularza ofertowego oraz § 6 Projektu Umowy poprzez zastąpienie obowiązku zaoferowania (określenia w ofercie) ceny ryczałtowej za miesiąc świadczenia usługi ceną wynikającą ze stawek za odbiór 1 Mg poszczególnych frakcji odpadów komunalnych oraz stawek za zagospodarowanie 1 Mg poszczególnych frakcji odpadów komunalnych, 4. nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowienia pkt 4.1. ppkt 7 SOPZ lub szczegółowe dookreślenie sposobu, w jaki Wykonawca miałby przeprowadzać kontrolę właścicieli nieruchomości w zakresie zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz ze złożonymi deklaracjami, 5. nakazanie Zamawiającemu wykreślenie w § 9 ust. 1 pkt 6 lit. e) Projektu Umowy kary umownej za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji, 6. nakazanie Zamawiającemu zastąpienie w pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) oraz b) wyrażeń „w ilości adekwatnej" oraz „o pojemnościach adekwatnych" wskazaniem konkretnych ilości (liczb) lub pojemności albo szczegółowym określeniem sposobu ustalenia ww. ilości (liczby) lub pojemności (w szczególności w postaci wzoru matematycznego lub innego zapisu wskazującego metodologię ustalania przedmiotowej liczby lub pojemności); 7. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 4.4. ppkt 2 SOPZ, względnie doprecyzowania jego treści poprzez wskazanie, że obowiązek ten będzie obowiązywał wyłącznie do momentu wejścia w życie Ustawy Nowelizującej, 8. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w § 10 ust. 3 Projektu Umowy postanowienia pkt 4, względnie doprecyzowanie, że kara ta nie będzie miała zastosowania po dniu wejścia w życie Ustawy Nowelizującej, 9. nakazanie Zamawiającemu wydłużenie wskazanego w pkt 4.1.1. SOPZ terminu dostarczenia harmonogramu mieszkańcom do 21 dni od dnia jego zatwierdzenia przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący wniósł o: 10. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie. Uzasadnienie 1. Uzasadnienie zarzutów odwołania 1.1. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego postanowienia pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ ograniczającego możliwość zgłaszania uwag, zastrzeżeń i nieścisłości do momentu upływu terminu na wniesienie odwołania wobec treści SIWZ. W postanowieniu pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do samodzielnego zdobycia wszelkich informacji niezbędnych do prawidłowego sporządzenia oferty oraz do sprawdzenia i zweryfikowania materiałów przetargowych i do niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o ewentualnych błędach lub przeoczeniach. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że nie będzie uwzględniał żadnych roszczeń i uwag z tytułu błędów lub ewentualnych nieścisłości SIWZ po upływie terminu na wniesienie odwołania. Takie postanowienie, w ocenie Odwołującego, jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa oraz - w ocenie Odwołującego - jest z mocy prawa nieważne (na zasadzie art. 58 § 1 i 2 k.c.). Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia przypomnieć należy Zamawiającemu, że jest on gospodarzem Postępowania, który nie tylko jest odpowiedzialny za jego prawidłowe przeprowadzenie, ale również posiada najpełniejszą wiedzę na temat przedmiotu udzielanego zamówienia oraz potrzeb, których zaspokojeniu przedmiotowe zamówienie w jego zamyśle miałoby służyć. Wiedzy takiej - z przyczyn oczywistych - nie posiadają wykonawcy, którzy są dopiero zainteresowani ubieganiem się o zamówienie. Z tej przyczyny przepis art. 15 ust. 1 ustawy PZP nakazuje właśnie Zamawiającemu (i tylko jemu) przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zaś art. 29 ust. 1 nakazuje mu opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny, precyzyjny i uwzględniający wszystkie okoliczności i wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota drugiego z przywołanych przepisów sprowadza się więc do nakazania zamawiającemu określenia swych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka albo samodzielnie zdobyć informacje (inne niż zawarte w opisie przedmiotu zamówienia), które są konieczne do złożenia i skalkulowania oferty. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). W stanie faktycznym sprawy Zamawiający próbuje z ww. obowiązku siebie zwolnić, nakładając na wykonawców zobowiązanie do sprawdzenia dokumentacji przetargowej oraz przenosząc na nich odpowiedzialność za ewentualne błędy dokumentacji przetargowej. Zamawiający zatem - zakładając zapewne, że nieścisłości w dokumentacji przetargowej występują lub co najmniej mogą wystąpić - żąda, aby to Wykonawcy ww. nieścisłości wyszukali, sprawdzili poprawności zawartych tam informacji i wzięli na siebie trudne (wręcz niemożliwe) do zidentyfikowania na tym etapie postępowania ryzyko wynikające z ewentualnych błędów zamawiającego. Tymczasem jak się wskazuje w orzecznictwie, błędy w sformułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powinny co do zasady obciążać odbiorcy świadczenia woli zawartego w tym dokumencie, oferenta. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, niejednoznaczność zapisów w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może wywoływać negatywnych skutków w sferze interesów prawnych wykonawców (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 8 października 2008 r., KIO/UZP 1020/08; z dnia 29 stycznia 2009 r., KIO/UZP 48/09; z dnia 29 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 844/08; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31 lipca 2006 r., UZP/ZO/O-2155/06). Przy umowach zawieranych w trybie zamówień publicznych większą odpowiedzialność za skutki rozumienia niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia należy przypisać autorowi wypowiedzi zawartej w SIWZ. Zamawiający dysponuje odpowiednią kadrą i czasem pozwalającym na prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia i w tym zakresie powinien wykazać się najdalej idącym profesjonalizmem. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2017 roku (I CSK 443/16) stwierdzono, że wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć w drodze ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli, powinny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu umowy wywołującego wątpliwości. Strona, która korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi bowiem ryzyko jego niejasnej redakcji. Przy interpretacji umowy należy uwzględnić powszechnie przyjętą kombinowaną metodę wykładni. Kombinowana metoda wykładni oświadczenia woli (uchwała siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 1995 roku, III CZP 66/95, OSNC 1995, z. 12, poz. 168) przyznaje pierwszeństwo kryterium subiektywnemu, nakazując tłumaczyć sens oświadczenia woli tak, jak rozumiała je osoba składająca i odbierająca oświadczenie. Dopiero w przypadku, gdy kryterium to zawodzi, ustalenie sensu oświadczenia woli następuje na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak jak adresat sens powinien rozumieć. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się mając na uwadze rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami; uznaje się za wiążący sens oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to oświadczenie. Jeżeli okaże się, tak jak w niniejszej sprawie, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej, obiektywnej fazy wykładni, w której właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten powinien rozumieć. Powinność rozumienia oceniana być musi przy tym w odniesieniu do modelu adresata zachowującego należytą staranność. Decydujący jest normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli. Kryterium subiektywne oczywiście zawodzi przy ustalaniu sensu umowy, aktualność zachowuje jednak przypisanie normatywne, przy jednoczesnym uwzględnieniu, że wątpliwe zapisy powinny być interpretowane na niekorzyść autora tekstu umowy wywołującego wątpliwości. Ważną wskazówkę interpretacyjną zawiera także Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 roku (IV CSK 674/15), w którym wyrażono pogląd, że niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego - w razie uzasadnionych wątpliwości - o wyjaśnienie treści SIWZ na podstawie art. 38 p.z.p. w zw. z art. 354 § 2 k.c. może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej. Niemniej brak jest podstaw do wdrażania tej procedury, jeżeli w danej sprawie wątpliwości nie zachodzą. Za niedopuszczalne w szczególności należy uznać przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (por, uzasadnienie cytowanego wyroku Sadu Najwyższego, a także uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 28 lutego 2018 r. sygn. akt VIII Ga 554/17). Kwestionowane w Odwołaniu postanowienie pkt 4.7 ppkt 6 ww. pozostaje w sprzeczności z ww. stanowiskiem. Przyjęcie skuteczności przedmiotowego zapisu oznaczałoby de facto odebranie wykonawcy podstawowej ochrony, jaką w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zapewnia mu prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia, tj. pewności, że ofertę należy przygotować i skalkulować w oparciu o rzetelne informacje podane przez Zamawiającego. Zamawiający oczekuje bowiem - jak można domniemywać na podstawie analizy treści SOPZ - aby wykonawcy przygotowując oferty opierali się nie tylko na treści SIWZ i SOPZ i podanych przez niego informacjach, lecz również, a nawet przede wszystkim, na innych informacjach, które mają oni zdobyć we własnym zakresie. Takie oczekiwanie pozostaje w sprzeczności z istotą regulacji art. 29 ustawy PZP oraz funkcją, jaką na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opis przedmiotu zamówienia winien pełnić. Przedmiotowe postanowienie należy zatem uznać za sprzeczne lub co najmniej mające na celu obejście przedmiotowej regulacji ustawy PZP. Zasygnalizować przy tym należy, że utrzymanie zapisu pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ w brzmieniu obowiązującym w dacie składania Odwołania może prowadzić do nieporównywalności ofert i odmiennego ich przygotowania (kalkulowania) przez poszczególnych oferentów. Skoro bowiem Zamawiający wymaga od wykonawców, aby weryfikowali prawidłowość danych zawartych w SIWZ oraz samodzielnie poszukiwali informacji niezbędnych do przygotowania oferty to tym samym wprowadza taką możliwość, aby każdy z nich przyjął inne niż wskazane w SIWZ dane dotyczące np. obsługiwanych nieruchomości, lokalizacji pojemników, ich pojemności albo częstotliwości, z jaką odpady mają być odbierane. Tymczasem zdaniem Odwołującego, każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie winien posiadać tożsame dane stanowiące podstawę kalkulacji ceny ofertowej - rotą zaś prawidłowo sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia jest takie dane, na równych zasadach, wszystkim zainteresowanym wykonawcom przekazać. Jednocześnie, jak wskazał Odwołujący, podkreślenia wymaga, że zastrzeżenie, zgodnie z którym Zamawiający miałby nie uwzględniać uwag albo roszczeń dotyczących niejasności albo błędów w SIWZ w przypadku nie wykrycia ich w terminie na wniesienie odwołania (tj. w ciągu zaledwie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu) pozostaje w sprzeczności z art. 38 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowy przepis przyznaje wykonawcom prawo do zadawania pytań dotyczących treści siwz (w tym w szczególności dotyczących udzielenia dodatkowych informacji bądź wyjaśnienia wątpliwości co do opisu przedmiotu zamówienia) co najmniej do połowy terminu składania ofert. W przypadku, gdy takie pytania zostaną zadane w ww. terminie, obowiązkiem Zamawiającego jest udzielenie odpowiedzi - a tym samym uwzględnienie uzasadnionych uwag wykonawców. Przedmiotowy termin nie może być ograniczany - w szczególności zaś w drodze takich zapisów, jak kwestionowany przez Odwołującego pkt 4.7. ppkt 6 SOPZ. Dodatkowo wskazać należy, że kwestionowane postanowienie godzi w podstawowe zasady współżycia społecznego. Zamawiający wymaga bowiem od wykonawców, którzy są zainteresowani nawiązaniem z nim współpracy i nie mają pełnej wiedzy na temat przedmiotu zamówienia oraz potrzeb, których zaspokojenia Zamawiający oczekuje, aby w niezwykle krótkim czasie (w ciągu 10 dni) przedmiotową wiedzę zdobyli na poziomie co najmniej równym wiedzy Zamawiającego - oraz aby wykryli wszelkie błędy lub nieścisłości popełnione w treści SIWZ przez Zamawiającego. Błędy te mogą dotyczyć również niezgodności zapisów SOPZ ze stanem faktycznym ,(np. ilości postawionych na nieruchomościach pojemników, ich pojemności, przyjętej częstotliwości odbioru odpadów, liczby nieruchomości czy gospodarstw domowych. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, dokonanie takiej weryfikacji przez wykonawców w ogóle nie jest możliwe. Wymagałoby to bowiem szczegółowego badania wszystkich nieruchomości na terenie miasta Rzeszowa, wszystkich miejsc gromadzenia odpadów i posadowienia pojemników (które w większości przypadków znajdują się na zamkniętym terenie i są zabezpieczone przed dostępem) oraz analizy dokumentacji, która nie została przez Zamawiającego udostępniona (np. deklaracji złożonych przez właścicieli nieruchomości w zakresie dotyczącym odpadów komunalnych). Jak wskazał Odwołujący, wobec powyższego postanowienie pkt 4.7 ppkt 6 winno zostać z treści SOPZ wykreślone. Na marginesie powyższego Odwołujący wskazał, że zawarcie w treści pkt 4.6 ppkt 7 SOPZ zastrzeżenia wykluczającego uwzględnienie uwag po terminie na wniesienie odwołania (i uznanie go za skuteczne) implikowałoby konieczność objęcia zarzutami odwołania wszystkich nieścisłości lub niejasności, które, w treści SIWZ zostały zapisane i które utrudniają sporządzenie oferty. Skoro bowiem Zamawiający jednoznacznie deklaruje, że po upływie terminu na wniesienie odwołania żadnych uwag dotyczących dokumentacji przetargowej (w tym w szczególności tych, które są zasadne) uwzględniać nie będzie, to jedynym sposobem wyeliminowania nieprawidłowości, niejasności lub nieprecyzyjności w tej dokumentacji bądź zdobycia informacji potrzebnych do złożenia oferty byłoby w takim przypadku wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej kwestionującego wszelkie wątpliwości czy pytania, które mogą się pojawić przy sporządzaniu oferty. Takie rozwiązanie zdaniem Odwołującego nie byłoby prawidłowe, bowiem nie jest rolą Krajowej Izby Odwoławczej zastępowanie Zamawiającego przy udzielaniu odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ ani też dokonywanie zamiast niego oceny zasadności pytań, wątpliwości albo propozycji zmiany zapisów SIWZ. Tym niemniej, mając na uwadze treść zapisu pkt 4.6. ppkt 7 SOPZ konieczne jest zwrócenie szczególnej uwagi na te z zarzutów podniesionych w Odwołaniu, które eksponują niejasności w treści SIWZ (w szczególności niejasności utrudniające skalkulowanie ceny ofertowej i oszacowanie ryzyka związanego z możliwością poniesienia dodatkowych kosztów). Istnieje bowiem ryzyko, że Zamawiający przedmiotowych niejasności po terminie na wniesienie odwołania (w szczególności w ramach pytań dotyczących treści SIWZ) nie będzie wyjaśniał. 1.2. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego ustanowienia modelu wynagrodzenia ryczałtowego i jego niezgodności z przepisami, które będą obowiązywały w dacie zawarcia umowy. Przystępując do uzasadnienia zarzutu dotyczącego przyjętego przez Zamawiającego modelu wynagrodzenia ryczałtowego Odwołujący wskazał, że w dniu 19 lipca 2019 r. Sejm RP uchwalił ostatecznie (po rozpatrzeniu poprawek Senatu) ustawę o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Ustawa Nowelizująca). Ustawa ta została skierowana do podpisu Prezydenta RP i jest wysoce prawdopodobne, że w chwili orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą ta ustawa będzie już przez Prezydenta podpisana. Powyższe oznacza, że Ustawa Nowelizująca zostanie w najbliższych dniach opublikowana, a w takim przypadku jej przepisy w zasadniczej większości (zgodnie z normą intertemporalną zapisaną w przepisie art. 27) wejdą w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością stwierdzić zatem należy, że w chwili, kiedy umowa w sprawie zamówienia udzielanego w Postępowaniu będzie zawierana, przepisy Ustawy Nowelizującej będą już obowiązywały. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 1 pkt 10 lit. b) Ustawy Nowelizującej, w art. 6f UCPG wprowadzone zostają uregulowania ust. 3 i 4 w następującym brzmieniu: „3. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych. 4. Podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych." Przedmiotowe postanowienia ustanawiają regułę, zgodnie z którą w umowie w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości obowiązywać ma model wynagrodzenia zakładający rozliczenia według stawki za każdą odebraną oraz każdą zagospodarowaną tonę (1 Mg) odpadów komunalnych. Postanowienia te wyłączają zatem możliwość stosowania takiego modelu wynagradzania, który Zamawiający przyjął w niniejszym postępowaniu (wynagrodzenie ryczałtowe, niezależne do ilości odbieranych i zagospodarowywanych odpadów). W tym miejscu należy zaznaczyć, że przywołane postanowienia Ustawy Nowelizującej (tj. wprowadzające nowe regulacje art. 6f ust. 3 i 4 UCPG) jak większość pozostałych postanowień tej ustawy wchodzą w życie w terminie 14 dni od dnia ogłoszenia. Regulacje te będą obowiązywały w chwili zawierania umowy w sprawie zamówienia. Jednocześnie, co istotne, przepisy przejściowe Ustawy Nowelizującej nie przewidują, aby do umów w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną zawarte po dniu wejścia w życie ustawy w wyniku rozstrzygnięcia postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed jej wejściem w życie, miałyby być stosowane przepisy dotychczasowe. Powyższe powoduje, że zgodnie z ogólną zasadą intertemporalną, ustawę tę stosuje się od dnia jej wejścia w życie wprost i bezpośrednio do wszystkich stanów prawnych objętych jej zakresem podmiotowym i przedmiotowym. Innymi słowy, brak szczególnego przepisu przejściowego uniemożliwia stosowanie innych przepisów niż przepisy nowe (por. W. Zając, Przepisy przejściowe a zasada działania nowego prawa wprost, Dobre praktyki legislacyjne, Rządowe Centrum Legislacji, str. 13). Jak słusznie bowiem zauważył Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 listopada 2006 r. w sprawie K 30/06, „Milczenie ustawodawcy co do reguły intertemporalnej należy uznać za przejaw jego woli bezpośredniego działania nowego prawa”. W tym kontekście Odwołujący wskazał, że w przypadku pozostawienia dotychczasowego brzmienia SIWZ i utrzymania ryczałtowego modelu wynagradzania, umowa zawierana w wyniku przeprowadzonego Postępowania będzie pozostawać w sprzeczności z prawem obowiązującym w dacie jej zawarcia, tj. będzie niezgodna z art. 6f ust. 3 i 4 UCPG. Powyższe skutkować może poważnymi komplikacjami zarówno dla Zamawiającego, jak i dla wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana. Zgodnie bowiem z art. 58 k.c. umowa ta w zakresie istotnego postanowienia (tj. postanowienia dotyczącego wynagrodzenia wykonawcy) jako sprzeczna z prawem będzie nieważna - a to zdaniem Odwołującego będzie rzutowało na ważność całej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście wskazać należy, że jakkolwiek w dacie wszczęcia Postępowania przywołane postanowienia Ustawy Nowelizującej nie weszły jeszcze w życie, to dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się gospodarką odpadami komunalnymi (do których należy zaliczyć tak Odwołującego, jak i Zamawiającego) wiedza o jej uchwaleniu była powszechna. Ustawa ta była szeroko komentowana i Zamawiający miał pełną świadomość, że Ustawa Nowelizująca jeszcze przed publikacją SIWZ na stronie Zamawiającego została uchwalona. Mając na uwadze obowiązek uwzględnienia przez Zamawiającego wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty powyższe obligowało Zamawiającego do rozważenia skutków, jakie wejście w życie nowych regulacji będzie miało dla stosunku prawnego nawiązywanego w wyniku Postępowania. Zamawiający winien był zatem w taki sposób ukształtować postanowienia SIWZ, które będą zgodne z uchwalonym przez Sejm prawem lub co najmniej przewidzieć takie uregulowania, które na wypadek wejścia w życie tej ustawy mogłyby spowodować zmianę umowy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powyższego obowiązku zaniechał. W związku z powyższym, celem uniknięcia sytuacji, w której umowa w sprawie zamówienia w chwili jej zawierania będzie niezgodna z przepisami UCPG, celowe jest nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany SIWZ poprzez zastosowanie takiego modelu wynagrodzenia, w którym będzie ono ustalane z uwzględnieniem stawek za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg poszczególnych frakcji odpadów komunalnych. 1.3. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego ukształtowania stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że przyjęty przez Zamawiającego model wynagrodzenia ryczałtowego - w powiązaniu z innymi zapisami SIWZ (szczegółowo przywołanymi w pkt 3 petitum Odwołania) uzasadnia tezę, iż stosunek umowny kształtowany przez postanowienia SIWZ został ułożony w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego. Zamawiający zakłada bowiem zapłatę wynagrodzenia wynikającego z zaproponowanej ceny ryczałtowej, obejmującej z samej swej istoty wszystkie potencjalne ryzyka i koszty, jednocześnie obciążając wykonawcę nadmiernym i niemożliwym do oszacowania ryzykiem wynikającym z niejasnych, niesprecyzowanych i na etapie składania oferty trudnych do przewidzenia zdarzeń i obowiązków, których zaistnienie może doprowadzić do znacznego wzrostu kosztów realizacji. W ocenie Odwołującego zwrócić należy w szczególności uwagę, że zamówienie udzielane w niniejszym Postępowaniu obejmuje okres 24 miesięcy. Zamawiający oczekuje, aby Wykonawca dla całego tego okresu oszacował i wskazał stałą miesięczną cenę ryczałtową, według której wykonawca miałby być wynagradzany. Jednocześnie Zamawiający oczekuje, aby wykonawca przyjął na siebie ryzyko wzrostu kosztów wynikających: - ze zwiększenia strumienia odpadów komunalnych, które będą musiały być odbierane i zagospodarowywane w ramach świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia W tym zakresie wskazać należy, że ilość odpadów generowanych przez mieszkańców co do zasady w każdym roku wzrasta, a Miasto Rzeszów jest ośrodkiem wojewódzki a jednocześnie ośrodkiem akademickim wykazującym stałą fluktuację liczby mieszkańców. Zamawiający w pkt 4.1. ppkt 18 wskazał na obowiązek wykonawcy obsługi nieruchomości nieobjętych wcześniej systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, a wskazanych przez Zamawiającego - w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, bez jego zwiększania. Tym samym, zwiększenie ilości odpadów wynikających z objęcia usługa odbioru i zagospodarowania nowych (nowo wybudowanych) nieruchomości będzie ryzykiem obciążającym wykonawcę. Wprawdzie Zamawiający przewidział w § 11 ust. 1 pkt 3 Projektu Umowy możliwość (nie zaś obowiązek) zmiany wynagrodzenia wynikającego z umowy w przypadku, gdy liczba „nowych" nieruchomości przekroczy 5% nieruchomości dotychczasowych, jednak możliwość taka w dostateczny sposób nie ogranicza ryzyka opisanego powyżej i to co najmniej z trzech powodów: - po pierwsze, nie ma pewności, że w takim przypadku zamawiający wyrazi zgodę na zmianę umowy (umowa przewiduje jedynie możliwość zmiany, nie zaś obowiązek), - po wtóre, postanowienie dotyczące zmiany umowy nie wskazuje sposobu, w jaki zmiana wynagrodzenia miałaby nastąpić (a tym samym Odwołujący nie ma pewności, że taka zmiana byłaby adekwatna), a nadto o okoliczność przyjęta jako warunkująca możliwość zmiany (wzrost nieruchomości o co najmniej 5%) nie odzwierciedla potencjalnego wzrostu kosztów, jakie wykonawca mógłby ponieść. Przywołane postanowienie § 11 ust. 1 pkt 3 Projektu Umowy nie odnosi się bowiem do wzrostu liczby mieszkańców czy gospodarstw domowych (których liczba przekłada się wprost na ilość generowanych odpadów), lecz do liczby nieruchomości. Każda „nowa" nieruchomość, w ujęciu jednostkowym może prowadzić bądź to do niewielkiego wzrostu mieszkańców (nieruchomości jednolokalowe), bądź też do wzrostu znacznego (nieruchomości wielolokalowe, np. spółdzielnie mieszkaniowe, nowe bloki mieszkalne itp.). Przyjmując, że nawet tylko co dziesiąta taka nieruchomość byłaby niewielką posesją wielolokalową (3 klatki po 4 kondygnacja przy 3 mieszkaniach na kondygnację), to wzrost liczby nieruchomości o 5% przekładałby się dodatkowe 4 104 gospodarstwa domowe w posesjach wielolokalowych (10% z 1 143 posesji) oraz 1 029 gospodarstw domowych w pozostałych posesjach. Łącznie przybywałoby zatem ponad 5 tysięcy dodatkowych gospodarstw domowych, zaś przyjmując średnio na gospodarstwo domowe 3,5 osoby, wzrost ten oznaczałby pojawienie się ponad 17,5 tysiąca nowych mieszkańców, czyli tyle, ile liczy całe Miasto Łańcut. Zamawiający dopuszcza zatem, że Wykonawca bez dodatkowego wynagrodzenia obsługiwał obszar wielkości dodatkowego miasta - dla wykonawcy taki poziom ryzyka nie może być uznany za akceptowalny. Jednocześnie Odwołujący (podobnie jak inni wykonawcy) nie zna i nie jest w stanie w krótkim czasie ustalić, jakie są plany rozwoju miasta Rzeszów i ile nowych nieruchomości w nadchodzących 2 latach może zostać wybudowanych. Powyższe uniemożliwia mu rzetelne oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów realizacji zamówienia - ryzyka, którym Zamawiający planuje obciążyć wykonawcę. - z wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych w instalacjach przetwarzających odpady komunalne Jest wiedzą powszechnie znaną dla uczestników rynku gospodarowania odpadami, że ceny zagospodarowania odpadów w instalacjach w ostatnim czasie znacznie wzrosły i nadal będą rosnąć m.in. z racji nowo wprowadzanych obowiązków ustawowych, wzrostu uiszczanej przez instalacje przetwarzające odpady opłaty marszałkowskiej za składowanie odpadów oraz szeregu innych czynników, przy czym wzrost ten w ostatnim czasie był wysoki; w chwili obecnej żaden z uczestników rynku gospodarowania odpadami, w tym w szczególności instalacja mająca aktualnie status regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych dla regionu obejmującego miasto Rzeszów (UPOE obsługiwana przez PGE Energia Ciepła S.A.), nie jest w stanie oszacować potencjalnego wzrostu ceny zagospodarowania odpadów dla całego okresu realizacji przedmiotu zamówienia; z tego powodu niezmiernie trudne jest oszacowanie ryzyka wzrostu przedmiotowych kosztów przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. - konieczności dostosowania (zwiększenia) częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej przy uwzględnieniu możliwości ustawienia pojemników na danej nieruchomości w taki sposób, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników (pkt 2.1. SOPZ in fine) oraz dostosowania częstotliwości wywozu odpadów, bez zwiększania wynagrodzenia, w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej (pkt 4.1.16 SOPZ). Odwołujący nie jest w stanie przewidzieć, czy i w jakim zakresie w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia powstanie konieczność zwiększenia częstotliwości odbioru odpadów. Taka okoliczność będzie zaś miała bezpośrednie przełożenie na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia (wynikającego z konieczności zapewnienia dodatkowych kursów, pojazdów oraz brygad pracowniczych obsługujących dane kursy). Postanowienia SIWZ nie obejmują żadnych informacji, które rozmiar i zakres ww. obowiązku pozwalałyby w jakimkolwiek stopniu przewidzieć i skalkulować. W szczególności Odwołujący nie jest w stanie ustalić potrzeb związanych z ww. dostosowaniem częstotliwości również w ramach wizji lokalnej obsługiwanych nieruchomości - po pierwsze z uwagi na obszar miasta Rzeszowa, po wtóre z uwagi na fakt, że pojemniki znajdują się na terenach zamkniętych i dla Odwołującego niedostępnych. - ewentualnej konieczności rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy bez dodatkowego wynagrodzenia (pkt 4.2.15 SOPZ). Wykonawca nie wie (nie wskazują tego żadne z postanowień SIWZ czy SOPZ) jakie pojemniki i w jakiej ilości Zamawiający zakupi w trakcie trwania umowy. Nie jest więc możliwe jakiekolwiek oszacowanie kosztów takiego rozstawienia - w szczególności biorąc pod uwagę, że zakup nowych pojemników będzie uzależniony od woli samego Zamawiającego. W tym zakresie należy zauważyć, że wprawdzie Zamawiający, co do zasady, uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c. strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po wtóre - to wyłącznie zamawiający określa zasady, na których umowę zamierza zawrzeć. Jednakże uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Tymczasem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca hie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i jako takie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (por. w szczególności uzasadnienie wyroku Izby z dnia 18 maja 2015 r. sygn. akt KIO 897/15). W stanie faktycznym sprawy j takie ryzyko zostało przeniesione na wykonawcę przez Zamawiającego. Nakazanie zatem Zamawiającemu dokonania zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę modelu wynagrodzenia na wynagrodzenie uzależnione od ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów jest konieczne i uzasadnione. 1.4. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, bez zastosowania dostatecznie dokładnych i zrozumiałych wyrażeń oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednym z podstawowych obowiązków podmiotu prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest wynikający z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy PZP wymóg opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższa regulacja stanowi instrument ochrony wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W takim bowiem postępowaniu, to zamawiający jest stroną określającą swoje wymagania, opisującą przedmiot umowy oraz nadającą kształt postanowieniom umowy. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w praktyce nie ma możliwości kształtowania w jakikolwiek sposób dokumentacji przetargowej oraz umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełną odpowiedzialność za treść wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz kształt istotnych postanowień umowy (które w myśl przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP stanowią integralną część specyfikacji), jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia, ponosi zamawiający (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt KIO 330/12). Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element przygotowywanej przez zamawiającego dokumentacji. Nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym prawie dokonywania zmian w realizacji zamówienia przez zamawiającego (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt 2376/10). Opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący żadnych wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty ofert (wyrok Izby z dnia 2 sierpnia 2011 r. KIO 1556/11). Opis przedmiotu zamówienia powinien być zatem dokonany w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (wyrok Izby z dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2649/11). W stanie faktycznym sprawy Zamawiający przywołaną powyżej dyspozycję przepisu art. 29 ustawy PZP naruszył. Mianowicie przewidział: - obowiązek kontrolowania właścicieli nieruchomości pod kątem wypełniania obowiązku zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz w zadeklarowany sposób (zbierane selektywnie lub jako odpady zmieszane) bez jednoczesnego dookreślania sposobu, w jaki ww. kontrola miałaby być prowadzona (pkt 4.1. ppkt 7) SOPZ); W tym zakresie Odwołujący wskazał, że kontrolowanie wypełniania przez mieszkańców ww. obowiązków przez wykonawcę nie jest rzeczą prostą ani oczywistą. W praktyce musiałoby się to sprowadzać do badania zawartości pojemników na odpady (aby stwierdzić, czy znajdują się w nich odpowiednie frakcje odpadów, prawidłowo segregowane), co technicznie byłoby trudne lub wręcz niemożliwe do wykonania. Stosowane na terenie Miasta Rzeszowa pojemniki, po ich otwarciu umożliwiają ocenę jedynie wierzchniej warstwy odpadów, o ile nie są one dodatkowo w workach. Prawidłowa ocena wymagałaby opróżnienie pojemnika i wysypania jego zawartości na podłoże, co technicznie byłoby trudne do wykonania, a nadto prowadziłoby do naruszenia do naruszenia norm bezpieczeństwa i higieny pracy, stwarzając zagrożenia dla zdrowa pracowników. Nadto prowadziłoby to do zanieczyszczenia miejsca wokół pojemników, czego wyraźnie zakazuje SOPZ. - karę umowną za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za segregację nieprawidłową (§ 9 ust. 1 pkt 6 lit. e) Projektu Umowy); Przedmiotowa kara jest skorelowana z obowiązkiem wskazanym w akapicie poprzedzającym. Dodatkowo postanowienia SIWZ nie określają, co należy rozumieć przez „nieprawidłową" segregację odpadów. Obecnie nie ma w kraju przepisów regulujących dopuszczalny stopień zanieczyszczenia odpadów zmieszanych odpadami, które mogłoby by być zbierane selektywnie, zatem ocena prawidłowości segregacji odpadów dokonana przez Wykonawcę może różnić się diametralnie od oceny Zamawiającego. Z uwagi na brak jasności co do sposobu przeprowadzania przedmiotowej kontroli, konieczne jest doprecyzowanie przedmiotowego obowiązku tak, aby wykonawca składając ofertę miał wiedzę, za co przedmiotowa kara może zostać nałożona. Alternatywnie, co Odwołujący postuluje, w przypadku braku doprecyzowania przedmiotowego obowiązku winien on, wraz z powiązaną z nim karą umowną, zostać wykreślony. - obowiązek zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie w ilości „adekwatnej" do pojemności do zadeklarowanego pojemnika oraz pojemników o pojemnościach „adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika" (pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) i b) SOPZ) Przedmiotowy zapis nie wskazuje, jaką ilość worków / jaką pojemność pojemników Wykonawca ma obowiązek zapewnić. Powyższe uniemożliwia Wykonawcy oszacowanie kosztów związanych z ich pozyskaniem i dystrybucją oraz kosztów logistyki odbioru odpadów. - obowiązek posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) bądź zastępczymi instalacjami przewidzianymi do obsługi Regionu Centralnego zgodnie z Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego na przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów z pielęgnacji terenów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (pkt 4.4 ppkt 2 SOPZ), Jak zostało już wcześniej wskazane, w najbliższym czasie zaczną obowiązywać przepisy wprowadzone do UCPG na mocy Ustawy Nowelizującej. Przepisy te znoszą dotychczasowy system regionalizacji przetwarzania odpadów komunalnych (odpadów „zmieszanych", odpadów „zielonych" i pozostałości z sortowania), co oznacza, że nie będą one musiały być przekazywane do regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. Co więcej, instalacje, które dotychczas status RIPOK posiadały, staną się instalacjami komunalnymi, do których odpady będą mogły być przekazywane niezależnie od miejsca, w którym zostały wytworzone (zniesione zostaną regiony gospodarowania odpadami). Powyższe podaje w wątpliwość sens wymaganie przez Zamawiającego, aby wykonawca wybrany w Postępowaniu posiadał umowę zawartą z RIPOK. Ocena spełnienia ww. obowiązku będzie utrudniona z uwagi na fakt, że żadne z instalacji statusu RIPOK nie będzie już posiadała. W związku z powyższym celowe jest nakazanie Zamawiającemu wykreślenie przedmiotowego obowiązku, względnie ustalenie zasad, jakie będą wybranego wykonawcę obowiązywały w tym zakresie po wejściu w życie Ustawy Nowelizującej. Brak takiego dookreślenia stwarza niepewność, czy i w jakim zakresie wykonawca jakąkolwiek umową z instalacjami przetwarzania odpadów będzie musiał się wykazać i czy za brak takiej umowy będzie przez Zamawiającego karany. - określenie niezwykle krótkiego, niemożliwego do dotrzymania terminu (7 dni) na realizację obowiązku dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pkt 4.1.1. SOPZ); Zamawiający wymaga, aby wykonawca wydrukował i rozdystrybuował wydrukowane harmonogramy odbioru odpadów w ciągu 7 dni od dnia ich zaakceptowania przez Zamawiającego. W praktyce oznacza to, że Wykonawca na podjęcie ww. czynności będzie miał zapewnione zaledwie 5 dni roboczych. W tym czasie, poza organizacją wydruku oraz odbiorem wydrukowanych harmonogramów wykonawca musiałby doręczyć harmonogramy właścicieli wszystkich obsługiwanych nieruchomości. W praktyce byłoby to niezmiernie trudne i wymagałoby zatrudnienia w krótkim czasie i na bardzo krótki okres (zaledwie kilka dni) znacznej ilości osób (co byłoby całkowicie nie do przyjęcia z punktu widzenia ponoszonych kosztów a nadto niezmiernie trudne organizacyjnie). 1.5. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego niedostatecznego określenia przesłanek zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia. W uzupełnieniu zarzutu odnoszącego się do obciążenia wykonawcy nadmiernym ryzykiem kontraktowym oraz ułożenia stosunku prawnego z naruszeniem zasady swobody umów wskazać należy, że Zamawiający w § 11 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy przewidział możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku: - zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi wg stanu na dzień 31.05.2019 r. tj. 22 865 nieruchomości; zwiększenie ilości nieruchomości dotyczy nieruchomości nowoobjętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, - zmiany wynagrodzenia w razie zmiany stawki opłaty „na bramie" w trakcie okresu obowiązywania umowy. Jak wskazał Odwołujący, abstrahując od faktu, że przedmiotowe przesłanki w dostateczny sposób nie ograniczają ryzyka Wykonawcy (szerzej na ten temat w pkt 1.3. części motywacyjnej niniejszego odwołania), to zdaniem Odwołującego zostały one określone w sposób na tyle lakoniczny, że nie wiadomo, w jaki sposób i w jakich dokładnie przypadkach wynagrodzenie mogłoby zostać przez Strony zwiększone. Przypomnieć należy, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający przyjął ryczałtowy model ustalenia wynagrodzenia. Wynagrodzenie to obejmować powinno wszelkie koszty realizacji zamówienia oraz ryzyka ich wzrostu na przestrzeni całego okresu realizacji zamówienia. Opisanie możliwości zmiany tego wynagrodzenia w przypadku wzrostu liczby nieruchomości - bez wskazania, w jaki sposób taki wzrost miałby być odzwierciedlony w odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia nie pozwala Odwołującemu na ocenę, czy i w jakim zakresie dodatkowe koszty realizacji zamówienia wynikające ze wzrostu liczby nieruchomości (i wynikającego z tego faktu wzrostu wolumenu odpadów) będą mogły być zrekompensowane przez podwyższenie wynagrodzenia. Zdaniem Odwołującego analogicznie należy ocenić przesłankę dotyczącą zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki opłaty „na bramie". Abstrahując od nieprecyzyjności przedmiotowej przesłanki (zmiana opłaty „na bramie" - nie wiadomo jakiej opłaty i na której „bramie" - w sytuacji, gdy w ramach realizacji przedmiotu zamówienia zagospodarowywane będą różne frakcje odpadów, za których przyjęcie instalacje pobierają różne ceny, zaś wykonawcy mogą przekazywać odebrane odpady do różnych instalacji) to nie wiadomo, w jakim stopniu zmiana (wzrost) owej „opłaty na bramie" miałaby spowodować wzrost wynagrodzenia. Nie została wskazana żadna metodologia, według której w takim przypadku wynagrodzenie ryczałtowe mogłoby zostać zwiększone. Powyższe, w ocenie Odwołującego, z jednej strony świadczy o tym, że przywołane przesłanki zmiany umowy nie spełniają wymagań określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP (nie zostały zapisane w postaci jednoznaczny postanowień umownych określających zakres, charakter i warunki zmiany wynagrodzenia), nie pozwalając na ocenę, czy i w jakim stopniu ewentualne ryzyko wzrostu kosztów realizacji zamówienia będzie mogło być zrekompensowane wzrostem wynagrodzenia. 2. Uzasadnienie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazuje, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest zainteresowany udziałem w Postępowaniu, a zakwestionowane - wadliwe i niekonkurencyjne - zapisy SIWZ znacząco utrudniają mu rzetelne sporządzenie oferty, oszacowanie ceny ofertowej oraz uzyskanie zamówienia. W przypadku wyeliminowania podniesionych naruszeń Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych dla Zamawiającego I warunkach i przedmiotowe zamówienie uzyskać, otrzymując wysoką ocenę we wszystkich prawidłowych kryteriach oceny ofert. 3. Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówieniu zostano opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lipca br. W tym samym dniu została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego specyfikacja istotnych warunków zamówienia - której postanowienia są kwestionowane w ramach niniejszego Odwołania. Niniejsze Odwołanie, w ocenie Odwołującego, wnoszone w dniu 2 sierpnia 2019 r., składane jest zatem w ustawowym terminie tj. przed upływem 10 Idni od dnia zamieszczenia przez Zamawiającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający - Gmina Rzeszów pismem z dnia 13.08.2019 r. wniósł odpowiedź na odwołanie. W ramach swojego stanowiska wskazał, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu przedstawionego w punkcie 1 odwołania wnosząc o oddalenie odwołania w pozostałej części a dotyczącej punktów 2, 3, 4, 5. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, co następuję. Odnosząc się w kolejności do zarzutów podniesionych w odwołaniu, Zamawiający uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu przedstawionego w pukcie 1. Zamawiający informuje, że w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia w pkt 4.7 zostanie wykreślony ppkt 6 w całości. Jako drugi zarzut odwołujący zarzucił naruszenie art. 6 f. ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach , zwanej w dalszej części „UCPG”, w brzmieniu nadanym art. 1 pkt 10 lit. b) ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, zwanej w dalszej części „ustawa nowelizująca”, poprzez wskazanie w 6 Załącznika nr 2 do SIWZ — projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego, że z tytułu realizacji usługi odbioru i zagospodarowania wykonawca będzie uprawniony do otrzymania wynagrodzenia ryczałtowego, którego wysokość będzie niezależna od ilości faktycznie odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych. Zgodnie z powołanymi przepisami w umowie w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych, zaś podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych. Jednocześnie odwołujący wskazał, iż ww. przepisy będą obowiązywały w dacie zawierania umowy w sprawie zamówienia udzielanego w postępowaniu, a brak jest przepisów przejściowych, które do umów zawieranych w wyniku postępowań wszczętych przed wejściem w życie ustawy nowelizującej nakazywałby stosowanie przepisów dotychczasowych. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z powyższego przepisu wynika, że odwołanie może zostać wniesione na każdą czynność zamawiającego niezgodną z przepisami obowiązującej ustawy. Zamawiający podnosi, iż odwołujący swój zarzut opiera o przepis ustawy, która nie została jeszcze ogłoszona, tym samym jeszcze nie obowiązuje. W takiej sytuacji zarzut ten jest przedwczesny i nie może odnosić się do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie, powstałego przed dniem wejścia w życie nowelizacji ustawy. Według odwołującego się, zamawiający zobowiązany będzie stosować do umowy zawartej po przeprowadzeniu niniejszego postępowania, przepisy art. 6 f. ust. 3 i 4 UCPG, w brzmieniu nadanym art. 1 pkt 10 lit. b) ustawy nowelizującej. W tym miejscu zamawiający stwierdza, iż w myśl art. 12 ustawie z dnia 19 lipca 2019 r. ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. W takiej sytuacji skoro zasady odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zostają określone w postępowaniu przetargowym, nie mogą zostać zmienione później w umowie, która zostanie zawarta po wejściu w życie znowelizowanej ustawy. Umowa pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym powinna zostać zawarta zgodnie z przedłożonym w ramach postępowania przetargowego projektem umowy. W tym miejscu zamawiający przytacza fragment opinii prawnej sporządzonej na zlecenie Związku Miast Polskich przez radcę prawnego K. Z. i M. K., potwierdzającej stanowisko zamawiającego : Zdaniem Zamawiającego zgodnie bowiem z art. 12 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe Konsekwencją przedmiotowego przepisu przejściowego zawartego w ustawie nowelizującej jest przyjęcie, że dotychczasowe przepisy ucpg znajdują także zastosowanie do umów o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie oraz na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zawartych na skutek przeprowadzenia postępowania, o którym mowa w art. 11 ustawy nowelizującej. Bezpośrednim celem tych postępowań jest bowiem doprowadzenie do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w inny sposób jest wyjątkiem, który nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej. Całkowicie irracjonalne i rażąco sprzeczne z założeniem racjonalności ustawodawcy byłoby twierdzenie, iż po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie dotychczasowych przepisów nie jest możliwa jego finalizacja poprzez zawarcie stosownej umowy, która miałaby być zgodna z nowymi przepisami. Jednocześnie podkreślić należy, iż projekt umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest integralną częścią dokumentacji przetargowej na podstawie której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego... Analogiczne stanowisko w przedmiotowym zakresie przedstawił na etapie prac sejmowych Rzecznik w swoim piśmie z dnia 13 czerwca 2019 roku (patrz pkt V.3. niniejszej Opinii)... .” Podsumowując powyższe, Zamawiający wskazał, że art. 6c ust. 2c ucpg w brzmieniu nadanym jej ustawą nowelizującą w gminach, które w chwili jego wejścia w życie mają podpisaną umowę na odbiór albo odbiór i zagospodarowanie odpadami komunalnymi obejmującą nieruchomości niezamieszkałe znajduje zastosowanie od pierwszego dnia obowiązywania kolejnej umowy na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych zawartej po umowie obowiązującej w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej.” Biorąc pod uwagę powyższe, stanowisko Wykonawcy w powyższym zakresie nie znajduje podstaw prawnych. Jako trzeci zarzut odwołujący wskazał naruszenie przez zamawiającego art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, tj. przez przyjęcie ryczałtowego modelu ustalania wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. W ocenie zamawiającego zarzut ten jest niezasadny. W obecnym stanie prawnym zamawiającemu przysługuje uprawnienie do dokonania wyboru rodzaju wynagrodzenia dla wykonawcy zamówienia publicznego. To zamawiający co do zasady kształtuje treść postanowień umownych, jakimi związany będzie wybrany wykonawca. Zamawiający szczegółowo określił zakres usług, jakie Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego ma wykonać oraz zawarł informacje dla oferentów, niezbędną do oszacowania ceny ofertowej. Model rozliczenia ryczałtowego w przedmiotowych postępowaniach przetargowych sprawdził się w praktyce i funkcjonuje w Rzeszowie od 1 lipca 2013 r. Zgodnie z § 1 projektu umowy Wykonawca zobowiązany jest do wykonania usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów, pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. W załączniku nr 2 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, wchodzącego w skład SIWZ Zamawiający podał: wykaz nieruchomości i pojemników ustawionych na nieruchomościach, wykaz nieruchomości, z których odbiór odpadów odbywa się mniejszą śmieciarką, wykaz nieruchomości, z których odbiór odbywa się samochodami dostawczymi, wykaz nieruchomości, do którego nie ma bezpośredniego dojazdu, wykaz nieruchomości, z których częstotliwość odbioru odpadów jest zwiększona. Wykonawca zobowiązany jest wykonywać usługę, o której mowa w ust. 1 także z nieruchomości, które będą objęte systemem gospodarowania odpadami komunalnymi w trakcie frwania umowy, na podstawie otrzymanych na bieżąco od Zamawiającego aktualnych informacji o nieruchomościach. Jednocześnie zamawiający przewidział zmianę umowy w razie zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi wg stanu na dzień 31.05.2019 r. Wykonawca na tej podstawie może uwzględnić 5 % wzrost ilości nieruchomości przy sporządzaniu oferty cenowej. W takiej sytuacji, brak jest podstaw do przyjęcia, iż wykonawca nie może oszacować ryzyka wzrostu liczby mieszkańców przy sporządzaniu oferty. Odwołujący zarzucił również, iż w oparciu o informacje zawarte w SIWZ nie może oszacować ryzyka oraz rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej wobec wykonania niesprecyzowanych obowiązków, których rozmiar na etapie składania oferty nie może być przewidziany, dotyczących: a) dostosowania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej przy uwzględnieniu możliwości ustawienia pojemników na danej nieruchomości w taki sposób, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników (pkt 2.1. SOPZ in fine), b) dostosowania częstotliwości wywozu odpadów, bez zwiększania wynagrodzenia, w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej (pkt 4. I . 16 SOPZ), c) rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy bez dodatkowego wynagrodzenia, przy czym liczba oraz rodzaj takich pojemników nie zostały sprecyzowane (pkt 4.2.15 SOPZ). Wbrew temu co twierdzi odwołujący, w SIWZ zostały jasno określone obowiązki w ww. zakresie. W kwestii wymogu dostosowania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej dotyczy to pergoli śmietnikowych, gdzie nie ma możliwości ustawienia odpowiedniej ilości pojemników adekwatnej do zadeklarowanej przez właściciela bądź zarządcę nieruchomości ilości osób. Zamawiający szacuje, że dotyczy to ok. 15 % wszystkich pergol śmietnikowych (ok. 150 szt.). Odnośnie dostosowania częstotliwości wywozu odpadów w razie wystąpienia konieczności zmniejszenia ilości pojemników w stosunku do zadeklarowanej dotyczy to uzasadnionych przypadków, gdzie Wykonawca w porozumieniu z Zamawiającym winien dostosować częstotliwość odbioru odpadów odpowiednio do zmniejszonej ilości pojemników. W takim przypadku łączna ilość odbieranych przez Wykonawcę odpadów w danym tygodniu nie ulegnie zmianie jedynie za względu na zwiększoną częstotliwość odbioru dostosowane zostaną odpowiednio ilości i pojemności pojemników na nieruchomości. W kwestii rozstawienia dodatkowych pojemników zakupionych przez Zamawiającego w okresie trwania umowy planuje się zakup ok. 40 szt/rok pojemników do selektywnej zbiórki odpadów opakowaniowych. Odwołujący, jako zarzut czwarty wskazuje naruszenie przez zamawiającego art. 29 ust. I ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, bez zastosowania dostatecznie dokładnych i zrozumiałych wyrażeń oraz bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć v,pływ na sporządzenie oferty, tj. przez posłużenie się nieprecyzyjnymi zapisami dotyczącymi: 1) obowiązku kontrolowania właścicieli nieruchomości pod kątem wypełniania obowiązku zbierania odpadów zgodnie z regulaminem oraz w zadeklarowany sposób (zbieranie selektywnie lub jako odpady zmieszane) bez jednoczesnego dookreślania sposobu, w jaki ww. kontrola miałaby być prowadzona (pkt 4.1. ppkt 7) SOPZ), 2) określenia kary za nieprzekazanie informacji o nieprawidłowym sposobie segregacji odpadów przez mieszkańców, bez jednoczesnego dookreślenia, co Zamawiający uznaje za segregację nieprawidłową (S 9ust. I pkt 6 lit. e) Projektu Umowy), 3) obowiązku zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie w ilości „adekwatnej” do pojemności do zadeklarowanego pojemnika oraz pojemników o pojemnościach „adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika” (pkt 2.3. ppkt 2 lit. a) i b) SOPZ), 4) obowiązku posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) bądź zastępczymi instalacjami przewidzianymi do obsługi Regionu Centralnego zgodnie z Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Podkarpackiego na przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów z pielęgnacji terenów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania (pkt 4.4 ppkt 2 SOPZ), bez jednoczesnego dookreślenia lub wyjaśnienia, jak należało będzie rozumieć ten obowiązek po wejściu w życie przepisów Ustawy Nowelizującej (co nastąpi przed rozpoczęciem realizacji przedmiotu zamówienia), które to przepisy likwidują regionalizację przetwarzania ww. kategorii odpadów, odchodząc dotychczas obowiązującego systemu regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych oraz obowiązku przekazywania wymienionych kategorii odpadów do tych instalacji, a przy jednoczesnych wskazaniu w 10 ust. 3 pkt 4 Projektu Umowy, że brak posiadania takiej umowy z RIPOK będzie uprawniał Zamawiającego do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym; 5) określenia niezwykle krótkiego, niemożliwego do dotrzymania terminu (7 dni) na realizację obowiązku dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów (pkt 4.1.1. SOPZ); Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem zawartym w ww. pkcie 1,2,3. Zgodnie z art. 9 f UCPG w przypadku niedopełniania przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako zmieszane odpady komunalne i powiadamia o tym gminę. Na tej podstawie Wykonawca podczas odbioru odpadów komunalnych przeprowadza kontrolę pod kątem wypełniania przez właściciela nieruchomości obowiązku zbierania odpadów komunalnych zgodnie z wymogami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów oraz w zadeklarowany sposób (zbieranie selektywne, bądź jako odpady zmieszane). Podczas odbioru odpadów Wykonawca winien stwierdzić powyższy fakt po otwarciu pojemnika. Natomiast w przypadku odbierania odpadów selektywnie zbieranych w workach przedmiotowe worki są z folii przejrzystej, co umożliwia Wykonawcy weryfikację ich zawartości. Zgodnie z ust. 1 pkt 6 lit. e projektu umowy w przypadku stwierdzenia, że Wykonawca nie przekazuje informacji Zamawiającemu, w zakresie stwierdzonych podczas odbioru odpadów nieprawidłowości w zbieraniu odpadów przez właściciela nieruchomości zostały przewidziane z tego tytułu kary umowne. Kwestię obowiązku zapewnienia worków na odpady zbierane selektywnie reguluje zapis 7 ust. 4 uchwały nr LIX/1380/2018 Rady Miasta Rzeszowa z dnia 22 maja 2018 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów (Dz. Urz. Woj. Podk. z 2018 r. poz. 2776 z późn. zm.). Zgodnie z nim w przypadku nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne pojemność pojemników (worków) na odpady „Niepodlegające segregacji”, „Papier”, „Metale i tworzywa sztuczne”, odpady „Bio” oraz na „Szkło” przyjmuje się: 1) w przypadku zadeklarowania pojemnika od 60 litrów do 240 litrów: pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowana na odpady „Niepodlegające segregacji”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „Papier”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „Metale i tworzywa sztuczne” oraz w ramach potrzeb worek o pojemności 80 litrów na „Szkło” i worek o pojemności 60 litrów na odpady „Bio”, w ilości adekwatnej do pojemności pojemnika na odpady „Niepodlegające segregacji”, 2) w przypadku zadeklarowania pojemnika powyżej 240 litrów: na jedną z trzech frakcji tj.: odpady „Niepodlegające segregacji”, bądź na „Papier” lub na „Metale i tworzywa sztuczne” przyjmuje się pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowany. Dla pozostałych dwóch frakcji przyjmuje się pojemniki o odpowiedniej pojemności, jednak łączna pojemność pojemników dla pozostałych dwóch frakcji powinna być taka sama jak zadeklarowanego, bądź max. 20 % większa od zadeklarowanego pojemnika; na odpady „Bio” przyjmuje się worki o pojemności 60 litrów oraz na „Szkło” worki o pojemności 80 litrów, w ilości adekwatnej do zadeklarowanego pojemnika. Dopuszcza się w uzasadnionych przypadkach zbieranie odpadów „Bio” w pojemnikach o pojemnościach adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika. Co do ww. pkt. 4 i 5 to zamawiający poinformował, iż: 1) W zakresie zapisu SIWZ dot. obowiązku posiadania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia umowy zawartej z regionalną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) zapis zostanie rozszerzony o zapis: , lub innych wymaganej przepisami prawa instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych”, 2) Co do terminu dostarczenia mieszkańcom harmonogramu odbioru odpadów zostanie on zmieniony z 7 na 14 dni, bowiem przyjęcie dłuższego terminu spowoduje dezorganizację w odbiorze odpadów przez Wykonawcę, jak i wystawianiu odpadów do odbioru przez właściciela nieruchomości. Jako piąty zarzut odwołujący wskazał naruszenie przez zamawiającego art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie w II ust. pkt 3 i 4 projektu umowy niejednoznacznych i nieprecyzyjnych postanowień umownych odnoszących się do zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości (liczby) nieruchomości oraz zmiany stawki opłaty „na bramie”, które nie określają charakteru oraz warunków wprowadzenia zmiany wynagrodzenia, w szczególności nie określają, w jaki sposób wynagrodzenie zostanie we wskazanych przypadkach podwyższone. Art. 144 Pzp przewiduje możliwość zmiany umowy o ile zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Z ww. przepisu wynika, iż prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Jak wskazał Zamawiający w § 11 ust. 1 pkt. 3 i 4 przewidziano następujące zmiany: 3) zmiany wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi wg stanu na dzień 31.05.2019 r. tj. 22 865 nieruchomości; zwiększenie ilości nieruchomości dotyczy nieruchomości nowoobjętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, 4) zmiany wynagrodzenia w razie zmiany stawki opłaty „na bramie” w trakcie okresu obowiązywania umowy. Jak wynika z literalnego brzmienia powyższych postanowień, została dostatecznie i precyzyjnie określona możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w przypadku zwiększenia ilości nieruchomości powyżej 5 % w stosunku do łącznej ilości nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami. Wykonawca na tej podstawie może uwzględnić 5 % wzrost ilości nieruchomości przy sporządzaniu oferty cenowej. Możliwość zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia dotyczy także zmiany stawki opłaty „na bramie” w trakcie okresu obowiązywania umowy. Może więc to być zarówno zwiększenie jak i obniżka stawki opłaty „na bramie”. Opłata na bramie dotyczy tych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, które zostaną wyszczególnione w ofercie składanej przez Wykonawcę. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Zamawiającego, również zarzut oznaczony w odwołaniu pod poz. 5 jest bezpodstawny. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, w tym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia oraz projektem umowy, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie, jako uczestnik rynku odbioru i zagospodarowania odpadów, jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu. W ramach wniesionego odwołania stara się wyeliminować postanowienia SIWZ ograniczające mu możliwość udziału w postępowaniu, w tym prawidłową identyfikację zakresu przedmiotowego oraz identyfikację i wycenę ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła, że w dniu 05.08.2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania. Izba ustaliła nadto, że w ustawowym terminie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie zgłosiła żaden wykonawca. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej , w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, w tym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (dalej: SOPZ) oraz projektem umowy. W zakresie opinii prawnej sporządzonej na zlecenie Związku Miast Polskich i złożonej przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie Izba uznała ten dokument (opinię prywatną) za stanowisko własne Strony postępowania. W zakresie procesu legislacyjnego rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Druk Sejmowy Nr 3495) Izba ustaliła (w oparciu o informację z przebiegu prac legislacyjnych znajdującą się na stronie ), że projekt ww. ustawy, po rozpatrzeniu przez Sejm RP poprawek Senatu RP w dniu 23.07.2019 r., został w dniu 06.08.2019 r. podpisany przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że przedmiotem prowadzonego postępowania jest (Rozdział III SIWZ zatytułowany „Opis przedmiotu zamówienia”) jest: 1. Nazwy i kody ze Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) opisujące przedmiot zamówienia Główny przedmiot: 90500000-2 Usługi związane z odpadami Dodatkowe przedmioty: 90511000-2 Usługi wywozu odpadów; 90512000-9 Usługi transportu odpadów; 90513100-7 Usługi wywozu odpadów pochodzących z gospodarstw domowych; 90511200-4 Usługi gromadzenia odpadów pochodzących z gospodarstw domowych; 2. Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne W ramach świadczonej usługi Wykonawca zobowiązany będzie do: 1. Zorganizowania, wyposażenia i obsługi co najmniej dwóch Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), 2. Dwukrotnej w ciągu roku zbiórki odpadów niebezpiecznych w ramach Mobilnych Punktów Zbierania Odpadów Niebezpiecznych, 3. Świadczenia odpłatnych usług dodatkowych w zakresie: - odbioru odpadów zielonych z nieruchomości w oznaczonych workach, - załadunku i transportu odpadów do PSZOK-u, - interwencyjnego odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości, - sprzedaży dodatkowych worków na odpady zbierane selektywnie, - przyjęcia odpadów zielonych w PSZOK-u, - przyjęcia odpadów remontowo-budowlanych w PSZOK-u, - przyjęcia mebli i innych odpadów wielkogabarytowych w PSZOK-u, - przyjęcia zużytych opon w PSZOK-u. 4. Dostarczania właścicielowi nieruchomości na czas świadczenia usługi pojemników i worków na odpady zgodnie z zapisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów i informacją uzyskaną od Zamawiającego; 5. Prowadzenia edukacji ekologicznej we wszystkich Szkołach Podstawowych na terenie Rzeszowa. 6. Wykonawca zobowiązany będzie do zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych zgodnie z przepisami prawa i wymogami Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa SOPZ wraz z załącznikami stanowiące załączniki do niniejszej specyfikacji, /(dostępne w oddzielnych plikach) i wzór umowy wraz z załącznikami. W dokumencie zatytułowanym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) Zamawiający zawarł następujące postanowienia: SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Założenia podstawowe 1.1. Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Rzeszów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. 1.2. Ilekroć w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia jest mowa o: - odpadach komunalnych - należy przez to rozumieć odpady powstające w gospodarstwach domowych, z wyłączeniem pojazdów wycofanych z eksploatacji, a także odpady nie zawierające odpadów niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych; zmieszane odpady komunalne pozostają zmieszanymi odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane czynności przetwarzania odpadów, która nie zmieniła w sposób znaczący ich właściwości - zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2019 r. poz 701 z późn. zm.), - odpadach „niepodlegających segregacji” - należy przez to rozumieć odpady pozostałe po wyselekcjonowaniu z ogółu odpadów komunalnych następujących frakcji: „papieru”, „szkła”, „metali i tworzyw sztucznych”, odpadów „bio” oraz niezawierające: przeterminowanych leków i chemikaliów, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, odpadów budowlanych i rozbiórkowych, zużytych opon, odpadów zielonych, - odpadach „bio” - należy przez to rozumieć odpady kuchenne ulegające biodegradacji wyłącznie pochodzenia roślinnego, - odpadach zielonych - należy przez to rozumieć odpady komunalne stanowiące części roślin pochodzących z pielęgnacji terenów zielonych, ogrodów, parków i cmentarzy, a także z targowisk, z wyłączeniem odpadów z czyszczenia ulic i placów - zgodnie z art. 3ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2019 r. poz. 701 z późn. zm.) - regulaminie - należy przez to rozumieć Uchwałę Nr LIX/1380/2018 Rady Miasta Rzeszowa z dnia 22 maja 2018 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miasto Rzeszów (Dz.U. Woj. Podkarpackiego z 2018 r. poz. 2776 z póżn. zm.), - zabudowie jednorodzinnej - należy przez to rozumieć budynek wolnostojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej lub szeregowej służący zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym znajduje się nie więcej niż dwa lokale mieszkalne. Dopuszcza się zakwalifikowanie budynków w zabudowie szeregowej jako wielolokalowych tylko w przypadku, gdy ustanowiony jest dla nich wspólny zarząd, bądź wspólnota mieszkaniowa i jeżeli budynki te będą wyposażone we wspólne pojemniki na odpady komunalne, - zabudowie wielolokalowej - należy przez to rozumieć budynek na nieruchomości, w którym znajduje się trzy lub więcej lokale mieszkalne, i który wyposażony jest we wspólne dla tych lokali pojemniki na odpady komunalne. - harmonogramie - należy przez to rozumieć harmonogram wywozu odpadów komunalnych. - Gminie - należy przez to rozumieć Gminę Miasto Rzeszów. 1.3. Odbiorem i zagospodarowaniem zostaną objęte: 1) bezpośrednio z nieruchomości: a) odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” (o kodzie 20 03 01), b) odpady komunalne „niepodlegające segregacji” (o kodzie 20 03 01), c) papier i tektura, opakowania z papieru i tektury (o kodach: 15 01 01, 20 01 01 zbierane łącznie) d) metal, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe (o kodach: 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 20 01 39, 20 01 40), e) szkło opakowaniowe (o kodzie 15 01 07), f) odpady „bio” (o kodach: 20 01 08) 2) z Mobilnych Punktów Zbierania Odpadów Niebezpiecznych - świetlówki, zużyte baterie, środki ochrony roślin, opakowania po środkach ochrony roślin, rozpuszczalniki, farby, lakiery, opakowania po farbach i lakierach, kwasy, alkalia, środki chemiczne typu domowego, termometry, odpady zawierające rtęć, żarówki energooszczędne, przeterminowane leki oraz zużyte igły i strzykawki (o kodach 20 01 21*, 20 01 34, 20 01 80, 20 01 19*, 20 01 13*, 20 01 27*, 20 01 28, 15 01 10*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01 29*, 20 01 30, 20 01 31*, 20 01 32), 3) z Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych: a) przeterminowane leki, zużyte przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych igły i strzykawki, chemikalia - środki ochrony roślin, opakowania po środkach ochrony roślin, rozpuszczalniki, farby, lakiery, opakowania po farbach i lakierach, kwasy, alkalia, środki chemiczne typu domowego, termometry, odpady zawierające rtęć (o kodach 20 01 31*, 20 01 32, 20 01 21*, 20 01 34, 20 01 80, 20 01 19*, 20 01 13*, 20 01 27*, 20 01 28, 15 01 10*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01 29*, 20 01 30, 20 03 99), b) zużyte baterie i akumulatory (o kodach 20 01 33*, 20 01 34), c) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny - w tym: świetlówki, żarówki energooszczędne (o kodach 20 01 35*, 20 01 36, 20 01 21*, 20 01 23*), d) meble i inne odpady wielkogabarytowe (o kodzie 20 03 07), e) odpady budowlane i rozbiórkowe (o kodach 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 08 02, 17 09 04, 17 03 80, 17 01 80, 17 06 04), f) zużyte opony (o kodzie 16 01 03), g) odpady zielone oraz odpady ulegające biodegradacji (o kodach 20 02 01), h) odpady opakowaniowe (o kodach 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 07), i) papier i tektura (o kodzie 20 01 01), j) szkło (o kodzie 20 01 02), k) metale ( o kodzie 20 01 40), l) tworzywa sztuczne ( o kodzie 20 01 39), m) tekstylia (o kodzie 20 01 11). 2. Organizacja odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz częstotliwości odbioru 2.1. Zabudowa wielolokalowa: 1) wariant I - niesegregowane „zmieszane” odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego przeznaczonych (altanki, pergole śmietnikowe itp.) zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę odpadów niesegregowanych „zmieszanych” - dwa razy w tygodniu. 2) wariant II - segregowane (selektywnie zbierane) odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego przeznaczonych (altanki, pergole śmietnikowe itp.) w podziale na następujące frakcje odpadów: odpady „niepodlegające segregacji”, „papier”, „metal i tworzywa sztuczne”, „szkło”, odpady „bio” zgodnie z wymogami regulaminu. Pojemniki na poszczególne frakcje winny być opisane zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę: - odpadów „niepodlegających segregacji” - dwa razy w tygodniu, - „papieru” - raz na dwa tygodnie, - „metali i tworzyw sztucznych” - raz na dwa tygodnie, - szkła opakowaniowego - raz w miesiącu, - odpadów „bio” - raz w tygodniu. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w uzasadnionych przypadkach do zmiany częstotliwości odbioru odpadów oraz harmonogramu wywozu odpadów z nieruchomości w uzgodnieniu z Wykonawcą. Częstotliwość odbioru odpadów z nieruchomości zamieszkałych w zabudowie wielolokalowej biorąc pod uwagę możliwość ustawienia pojemników na danej nieruchomości powinna być taka, aby nie dochodziło do przepełnień pojemników. 2.2. Zabudowa jednorodzinna: 1) wariant I - niesegregowane „zmieszane” odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości Odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego celu przeznaczonych zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę odpadów niesegregowanych „zmieszanych” - raz w tygodniu. 2) wariant II - segregowane (selektywnie zbierane) odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne „niepodlegające segregacji” odbierane będą z pojemników o parametrach określonych w regulaminie. Odpady selektywnie zbierane będą odbierane: - w workach koloru zielonego (przejrzystych) o pojemności 80 litrów - szkło opakowaniowe, - w workach koloru żółtego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - metale, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe - zbierane łącznie, - w workach koloru niebieskiego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - papier i tektura, opakowania z papieru i tektury, - w workach koloru ciemnobrązowego o pojemności 60 litrów - odpady „bio”. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę: - odpadów „niepodlegających segregacji”- raz w tygodniu, - „papieru” - raz w miesiącu, - „metali i tworzyw sztucznych” - raz w miesiącu, - szkła opakowaniowego - raz na dwa miesiące, - odpadów „bio” - raz na dwa tygodnie. Pojemniki na odpady „niepodlegające segregacji”, bądź na odpady niesegregowane „zmieszane” winny być opisane zgodnie z wymogami regulaminu. W uzasadnionych przypadkach w porozumieniu z Zamawiającym i Wykonawcą odpady „niepodlegające segregacji”, bądź odpady niesegregowane „zmieszane” mogą być odbierane w workach koloru czarnego o pojemności 120 litrów (folia LDPE, grubość folii min. 0,07 mm). Worki na poszczególne frakcje odpadów winny być oznaczone nazwą, adresem, nr telefonu Wykonawcy oraz posiadać napis: „Gmina Miasto Rzeszów”, a także winny być opisane rodzajem odpadów na które są przeznaczone zgodnie z wymogami regulaminu. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w uzasadnionych przypadkach do zmiany częstotliwości odbioru odpadów oraz harmonogramu wywozu odpadów z nieruchomości w uzgodnieniu z Wykonawcą. 2.3. Nieruchomości niezamieszkałe, na których powstają odpady komunalne: 1) Wariant I - niesegregowane „zmieszane” odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne niesegregowane „zmieszane” odbierane będą z pojemników ustawionych w miejscach do tego przeznaczonych zgodnie z wymogami regulaminu. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę odpadów niesegregowanych „zmieszanych” - raz w tygodniu. 2) Wariant II - segregowane (selektywnie zbierane) odpady komunalne odbierane od właścicieli nieruchomości. Odpady komunalne „niepodlegające segregacji” odbierane będą z pojemników zgodnie z wymogami regulaminu. Odpady selektywnie zbierane będą odbierane: - w workach koloru zielonego (przejrzystych) o pojemności 80 litrów - szkło opakowaniowe - w workach koloru żółtego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - metale, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe - zbierane łącznie. - w workach koloru niebieskiego (przejrzystych) o pojemności 120 litrów - papier i tektura, opakowania z papieru i tektury, - w workach koloru ciemnobrązowego o pojemności 60 litrów - odpady „bio”. Pojemność pojemników (worków) na frakcje odpadów zbieranych selektywnie przyjmuje się: a) w przypadku zadeklarowania pojemnika od 60 litrów do 240 litrów: pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowana na odpady „niepodlegające segregacji”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „papier”, 1 worek o pojemności 120 litrów na „metale i tworzywa sztuczne” oraz w ramach potrzeb worek o pojemności 80 litrów na „Szkło” i worek o pojemności 60 litrów na odpady „bio”, w ilości adekwatnej do pojemności pojemnika na odpady „niepodlegające segregacji”, b) w przypadku zadeklarowania pojemnika powyżej 240 litrów: na jedną z trzech frakcji tj.: odpady „niepodlegające segregacji”, bądź na „papier” lub na „metale i tworzywa sztuczne” przyjmuje się pojemnik o takiej samej pojemności jak zadeklarowany. Dla pozostałych dwóch frakcji przyjmuje się pojemniki o odpowiedniej pojemności, jednak łączna pojemność pojemników dla pozostałych dwóch frakcji powinna być taka sama jak zadeklarowanego, bądź max. 20 % większa od zadeklarowanego pojemnika. Na odpady „bio” przyjmuje się worki o pojemności 60 litrów oraz na „szkło” worki o pojemności 80 litrów, w ilości adekwatnej do zadeklarowanego pojemnika. Dopuszcza się w uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego i w porozumieniu z Wykonawcą zbieranie odpadów „bio” w pojemnikach o pojemnościach adekwatnych do zadeklarowanego pojemnika. W uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego i w porozumieniu z Wykonawcą odpady zbierane selektywnie w przypadku zadeklarowania pojemnika od 60 litrów do 240 litrów mogą być gromadzone w pojemnikach. Częstotliwość odbioru przez Wykonawcę: - odpadów „niepodlegających segregacji”- raz w tygodniu, - „papieru” - co drugi tydzień, - „metali i tworzyw sztucznych” - co drugi tydzień, - szkła opakowaniowego - raz w miesiącu, - odpadów „bio” - raz w tygodniu. Pojemniki na odpady „niepodlegające segregacji”, bądź na odpady niesegregowane „zmieszane” winny być opisane zgodnie z wymogami regulaminu. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w uzasadnionych przypadkach do zmiany częstotliwości odbioru odpadów oraz harmonogramu wywozu odpadów z nieruchomości w uzgodnieniu z Wykonawcą. W uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego i w porozumieniu z Wykonawcą odpady „niepodlegające segregacji” bądź odpady niesegregowane „zmieszane” mogą być odbierane w workach koloru czarnego o pojemności 120 litrów (folia LDPE, grubość folii min. 0,07 mm). Worki na poszczególne frakcje odpadów winny być oznaczone nazwą, adresem, nr telefonu Wykonawcy oraz posiadać napis: „Gmina Miasto Rzeszów”, a także winny być opisane rodzajem odpadów na które są przeznaczone zgodnie z wymogami regulaminu. 3) Wykonawca zobowiązany jest do odbierania odpadów komunalnych z wszystkich cmentarzy parafialnych zlokalizowanych na terenie Gminy w szczególności przed 1 listopada oraz bezpośrednio po zakończeniu świąt z częstotliwością zapewniającą utrzymanie należytego porządku. Wykaz cmentarzy parafialnych zawiera załącznik nr 1 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. 2.4. Selektywne zbieranie odpadów w „systemie workowym” 1) Wykonawca obowiązany jest odbierać worki z zebranymi selektywnie przez właściciela nieruchomości odpadami w terminach ustalonych w harmonogramie. 2) Worki do selektywnej zbiórki odpadów zapewnia Wykonawca. 3) Komplet worków do selektywnej zbiórki odpadów w formie tzw. „pakietu startowego” Wykonawca obowiązany jest dostarczyć w terminie do 14 dni od dnia obowiązywania umowy. 4) Komplet worków w formie tzw. „pakietu startowego” na jedno gospodarstwo domowe, zawierał będzie: 5 szt. koloru zielonego, o których mowa w ppkt 6 lit. a, 5 szt. worków koloru żółtego, o których mowa w ppkt 6 lit. b, 5 szt. worków koloru niebieskiego, o których mowa w ppkt 6 lit. c, 5 szt. worków koloru ciemnobrązowego, o których mowa w ppkt 6 lit. d. Kolejne worki winny być dostarczane przez Wykonawcę na wymianę w ilości odebranych worków zapełnionych. 5) Wykonawca zobowiązany jest zapewnić dystrybucję odpłatnych dodatkowych worków na „papier”, „metale i tworzywa sztuczne”, odpady „bio” oraz „szkło” (w przypadku większego zapotrzebowania właściciela nieruchomości o zabudowie jednorodzinnej niż worki „pakietu startowego” i worki otrzymane „ na wymianę”) w wyznaczonych min. 2 punktach na terenie Gminy w uzgodnieniu z Zamawiającym. Wysokość stawek opłat jednostkowych za dystrybucję w/w worków Wykonawca winien naliczać zgodnie z uchwałą Rady Miasta Rzeszowa w sprawie określenia rodzajów dodatkowych usług świadczonych przez Gminę Miasto Rzeszów w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, sposobu ich świadczenia oraz wysokość cen za te usługi. 6) Worki winny być wykonane z przejrzystej folii umożliwiającej ocenę ich zawartości oznaczone nazwą, adresem, nr telefonu Wykonawcy oraz posiadać napis „Gmina Miasto Rzeszów”, a także winny być opisane rodzajem odpadów które należy w nich umieszczać: a) koloru zielonego - z folii LDPE grubości min. 0,07 mm o pojemności 80 litrów z napisem „Szkło” - na szkło opakowaniowe, b) koloru żółtego - z folii LDPE grubości min. 0,05 mm o pojemności 120 litrów z napisem: „Metale i tworzywa sztuczne” na metale, opakowania z metali, tworzywa sztuczne, opakowania z tworzyw sztucznych, opakowania wielomateriałowe - zbierane łącznie, c) koloru niebieskiego - z folii LDPE grubości min. 0,05 mm o pojemności 120 litrów z napisem „Papier” - na papier i tekturę, opakowania z papieru i tektury, d) koloru ciemnobrązowego - z folii LDPE grubości min. 0,07 mm o pojemności 60 litrów z napisem koloru żółtego „Bio” na odpad…

…Sygn. akt: KIO 2780/24 WYROK Warszawa, dnia 26.08.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego: WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku(Rogówko 6A 87162 Rogówko) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy (ul. Filmowa 1, 85​836 Bydgoszcz), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku(Rogówko 6A 87162 Rogówko) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.Zasądza na rzecz Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy(ul. Filmowa 1, 85836 Bydgoszcz) od Odwołującego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2780/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024r. przez wykonawcę WTM Sp. z o.o. z/s w Rogówku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Zespół Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Bydgoszczy. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika, znak postępowania: ZSCKR-24/1, opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00338677/01 z dnia 24 maja 2024 r. Wykonawca podał (...) składam odwołanie od: 1.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych odrzuceniu oferty Odwołującej, 2.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych niedokonaniem wyboru oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia 3.niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych unieważnienie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższym czynnościom zarzucam naruszenie przepisów prawa, tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez błędne przyjęcie, iż oferta Odwołującej zawiera błędy w obliczaniu ceny lub kosztów oraz art. 16 pkt 1 PZP poprzez błędne przyjęcie, iż zastosowanie preferencyjnej stawki VAT nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ze względu na brak porównywalności ofert. 2.art. 239 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującej jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 3.art. 255 pkt 3 PZP poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż najkorzystniejsza oferta nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienie postępowania, 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty WTM sp. z o.o., 4.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Wykonawcy WTM sp. z o.o., 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą wg norm przepisanych. Wykonawca wskazał, że (...) Odwołująca ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołująca posiada potencjał, wiedzę i doświadczenie umożliwiające jej uzyskanie zamówienia. Ponadto oferta Odwołującej jest ważna, nie podlega odrzuceniu i znajduje się na pierwszym miejscu w przyjętym kryterium oceny ofert. Uzyskanie i realizacja przedmiotowego zamówienia umożliwią Odwołującej realizację zysku. Odwołująca ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, która jednak może zostać zniweczona na skutek czynności Zamawiającego, niezgodnych z przepisami ustawy, które uniemożliwiają udzielenie zamówienia Odwołującej, posiadającej wymagane kwalifikacje, doświadczenie i spełniającemu warunki udziału w postępowaniu. W ten sposób Odwołująca może ponieść szkodę na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych”. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Opis stanu faktycznego Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym art. 275 pkt 2 PZP, dla pn.: Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika, znak postępowania: ZSCKR-24/1, opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00338677/01 z dnia 24 maja 2024, w którym Odwołująca złożyła ofertę. Zamówienie obejmowało dwa zadania: •Zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika. •Zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły. Zgodnie z Rozdziałem 17 ust. 1 SW Z oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego były oceniane w odniesieniu do kryteriów: •cena – 60% •długość okresu gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane oraz dostarczone i wybudowane materiały – 40 % Najkorzystniejszą ofertę w oparciu o powyższe kryteria złożył wykonawca – „BYDGOSTA” sp. z o.o., jednak oferta ta została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, tj. ze względu na rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującej, działanie Zamawiającego w tym zakresie było słuszne. W związku z powyższym w ocenie Odwołującej to oferta złożona przez W TM sp. z o.o. była najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W TM sp. z o.o. za zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 2 014 110,04 zł brutto i 60-sięcio miesięczny okres gwarancji. W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 266 PZP odrzucił ofertę Odwołującej, wskazującą, że Odwołująca zastosowała w formularzu ofertowym dwie stawki podatku od towarów i usług 8% w odniesieniu do ceny za wykonanie zadania 1 - Ocieplenia budynku internatu i łącznika oraz 23% w odniesieniu do ceny za wykonanie zadania 2 – Ocieplenia budynku szkoły, w sytuacji gdy w ocenie Zamawiającego w obu przypadkach powinna być zastosowana 23% stawka podatku VAT. W dniu 30 lipca 2024 roku Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP w zw. z art. 266 PZP, wskazując, iż jedyna nie odrzucona przez Niego oferta, zawierająca cenę 2 983 040 zł brutto, złożona przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E „PUBR” Sp. z o.o. przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. II. Zarzut nr 1 Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obliczenie ceny z uwzględnieniem obowiązującej stawki podatku od towarów i usług. Na gruncie polskiego prawa roboty budowlane objęte są 23% stawką podatku VAT, jednakże w określonych sytuacjach stosuje się preferencyjną stawkę VAT w wysokości 8%. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, jeżeli przedmiot zamówienia objęty jest preferencyjną stawką VAT, Wykonawca zobowiązany jest do jej uwzględnienia, a przyjęcie podstawowej stawki VAT stanowi błąd w obliczaniu ceny (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2021 roku, sygn. akt KIO 3404/21, LEX nr 3350599). W związku z powyższym Odwołująca zgodnie z przedstawionym przez Zamawiającego wzorem formularza ofertowego rozbiła ceny za wykonanie poszczególnych zadań w ramach zamówienia i wskazała, że: •cena brutto za wykonanie Zadania 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika została skalkulowana z uwzględnieniem 8% stawki VAT, •cena brutto za wykonanie Zadania 2: Ocieplenie budynku szkoły została skalkulowana z uwzględnieniem 23% stawki VAT. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującej, wskazując iż oba zadania powinny być objęte 23% stawką VAT. Zgodnie z przepisami art. 41 ust. 12–12c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8% stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a)obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b)lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 -w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1.- art. 41 ust. 12 ustawy o VAT tj. stawki podstawowej, tj. 23% stawką VAT. W myśl art. 41 ust. 12a i 12b ustawy o VAT przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się: •obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, •lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, •obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, a także mikroinstalację, o której mowa w art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. z 2021 r. poz. 610, 1093, 1873 i 2376 oraz z 2022 r. poz. 467) funkcjonalnie z nimi związaną z zastrzeżeniem, iż do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego powyżej nie zalicza się: -budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2; -lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Ponadto zgodnie z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dla celów podatku od towarów i usług stosuje się przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB). Zgodnie z wyjaśnieniami wstępnymi PKOB budynki dzielą się na mieszkalne i niemieszkalne. Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana na cele mieszkalne, budynek taki klasyfikowany jest jako niemieszkalny, zgodnie z jego przeznaczeniem. W przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone powyżej, obniżoną stawkę podatku stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej - art. 41 ust. 12c ustawy o VAT. Z kolei art. 2 pkt 12 ustawy o VAT stanowi, że przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Dział 11 PKOB obejmuje trzy grupy budynków: •Budynki mieszkalne jednorodzinne - 111 - czyli samodzielne budynki takie jak: pawilony, wille, domki wypoczynkowe, leśniczówki, domy mieszkalne w gospodarstwach rolnych (bez budynków gospodarstw rolnych), rezydencje wiejskie, domy letnie itp., a także domy bliźniacze lub szeregowe, w których każde mieszkanie ma swoje własne wejście z poziomu gruntu, •Budynki o dwóch mieszkaniach i wielomieszkaniowe - 112, •Budynki zbiorowego zamieszkania - 113 - czyli domy opieki społecznej, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych, budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych, aresztów śledczych, budynki kościołów i innych związków wyznaniowych, klasztory, domy zakonne, plebanie, kurie, rezydencje biskupie oraz rezydencje Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej. Z powyższego zestawienia wynika, że budynki internatów szkolnych są zaliczane do PKOB 113, tj. do budynków zbiorowego zamieszkania. Jak wynika z objaśnień do PKOB ta klasa obejmuje: "domy mieszkalne dla ludzi starszych, studentów, dzieci i innych grup społecznych, np. domy opieki społecznej, hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych itp.". W związku z powyższym budynek internatu szkolnego – jako zaliczony do PKOB 113 – jest objęty zakresem "budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym". Warunkiem zastosowania stawki 8%, na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, jest spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć budowy, przebudowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji budynków lub ich dostawy. Przedstawiona przesłanka, z uwagi na treść zamówienia publicznego jest spełniona. Po drugie, budynki lub ich części, których dotyczą ww. czynności, muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Z uwagi na zaliczenie budynku internatu do PKOB 113, tj. do budynków zbiorowego zamieszkania, ta przesłanka jest również spełniona. Reasumując, budynek internatu jako budynek sklasyfikowany wg. PKOB 1130 zalicza się do budynków zbiorowego zamieszkania i tym samym remont tego typu budynku może korzystać z preferencyjnej stawki VAT tj. 8%. Zamawiający sam przyznaje w piśmie informującym o odrzuceniu oferty wykonawcy, iż budynek internatu Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy stanowi budynek zbiorowego zamieszkania, sklasyfikowany w dziale 11 symbol 113 PKOB, w ocenie Zamawiającego nie służy celom stałego zamieszkania czym samym wykonywane na nim roboty budowlane nie podlegają 8% stawce VAT. PKOB dzieli sklasyfikowane w nim budynki mieszkalne i niemieszkalne, pojęcie „stałego zamieszkania” zostało więc wypracowane wyłącznie przez organy podatkowe, jednak nie ma mocy normatywnej, w przeciwieństwie do wiążących wyroków sądów administracyjnych. W ocenie Odwołującej, Zamawiający nie może więc opierać swojej decyzji na interpretacjach indywidualnych, wydanych w odniesieniu do odrębnych stanów faktycznych. W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej, Zamawiający powołał się na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443-937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 roku. Tego typu rozstrzygnięcia organów podatkowych faktycznie pojawiają się w obrocie prawnym, jednak są jednoznacznie zanegowane przez wiążące organy podatkowe wyroki sądów administracyjnych, takich jak na przykład: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2023 roku W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ulega wątpliwości, że pokój na cel mieszkalny dla studentów znajdujący się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki, służy zaspokojeniu ich potrzeb mieszkaniowych. Nie można się bowiem zgodzić z organem, że stałe zamieszkanie należy utożsamiać z „pobytem stałym” rozumianym jako zamieszkanie w określonej miejscowości pod oznaczonym adresem z zamiarem stałego przebywania. Zamieszkanie należy bowiem przeciwstawić pobytowi w danym lokalu w celach innych niż mieszkalne, w szczególności w celach wypoczynkowych czy rekreacyjnych. O ile bowiem pobyt w hotelu czy ośrodku wypoczynkowym nie służy zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych, o tyle zamieszkiwanie w lokalu w domu studenckim zaspokaja tego rodzaju potrzeby. Zwłaszcza, że co do zasady wiąże się z zamieszkiwaniem przez zasadniczą większość roku, nawet przez kilka lat. Z całą pewnością pokój na cel mieszkalny dla studentów znajdujący się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki nie może być uznany za lokal rekreacyjny lub wypoczynkowy. Podobnie, jak nie można utożsamiać pokoju na cel mieszkalny dla studentów znajdującego się w budynku zbiorowego zamieszkania typu dom studencki z aresztem śledczym, co czyni organ, powołując się na wyrok W SA w Olsztynie z 13 czerwca 2007 r., I SA/Ol 209/07. NSA, orzekając w tej sprawie, w pełni podziela przedstawione w uzasadnieniu tego orzeczenia stanowisko, że "budynek mieszkalny" to budynek przeznaczony dla zaspakajania potrzeb mieszkaniowych (vide. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2023 roku, sygn. akt I FSK 1727/22, LEX nr 3600552). Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku Brak jest podstaw do zanegowania zastosowania 8% stawki, przewidzianej w art. 41 ust. 12 u.p.t.u., do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących domu studenckiego (vide. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku, sygn. akt I SA/Op 334/23, LEX nr 3689123). W ocenie Odwołującej na gruncie przepisów prawa podatkowego rozstrzygnięcia dotyczące domów studenckich należy oddolności także do internatów ze względu na zbieżność ich przeznaczenia. Warto przytoczyć także uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2018 roku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż bez wątpienia celem budynku internatu jest zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych wychowanków szkoły, zapewnienie warunków zbliżonych do domowych, z ułatwionym dostępem do zajęć dydaktycznych, w związku z czym do jego budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy, zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stosuje się 8% stawkę podatku VAT (vide. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 317/18, LEX nr 2505322). Na podkreślenie zasługuje fakt, iż powyższy wyrok został wydany w 2018 roku i robót analogicznych do stanowiących przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie. Wydaje się więc, że jest on bardziej aktualny od wskazywanej przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty, interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 roku. Reasumując w ocenie Odwołującej, w sposób właściwy określiła ona w swojej ofercie stawkę podatku VAT dotyczą ceny za wykonanie Zadania 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika została. W związku z powyższym oferta Odwołującej nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. W obliczu powyższej argumentacji, w ocenie Odwołującej, skoro określiła ona w sposób prawidłowy cenę w formularzu ofertowym, Zamawiający nie mógł przyjąć, iż oferta odwołującej narusza art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ jest nieporównywalna ofertami innych wykonawców. III. Zarzut nr 2 Zgodnie z Rozdziałem 17 ust. 1 SW Z, Zamawiający ocenia w przedmiotowym postępowaniu oferty, które nie podlegają odrzuceniu w oparciu o następujące kryteria: Lp. Nazwa kryterium Znaczenie kryterium (w %) 1 Cena (C) 60 2 Długość okresu gwarancji jakości na wykonane roboty budowlane oraz dostarczone i wbudowane materiały (G) 40 Zamawiający dokonywał oceny ofert przyznając punkty w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert, przyjmując zasadę, że 1% = 1 punkt. Punkty za kryterium „Cena” zostały obliczone według wzoru: Cn PC = ------- x 60 pkt Cb gdzie, PC - ilość punktów za kryterium cena Cn - najniższa cena ofertowa spośród ofert nieodrzuconych Cb – cena oferty badanej W przypadku zaoferowania gwarancji pomiędzy 36 a 60 miesięcy Wykonawca otrzymywał pkt wg wzoru: Go PG = ----------- x 40 pkt G max. gdzie: PG - wartość punktowa, którą należy wyznaczyć, G max. - najdłuższy oferowany okres gwarancji, Go - okres gwarancji podany w badanej ofercie. Zamawiający odrzucił w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sześć z siedmiu złożonych ofert. Jedyną ofertą nieodrzuconą pozostała ta złożona przez PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANZOW E „PUBR” sp. z o.o. Oferta złożona w postępowaniu przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANZOWE „PUBR” sp. z o.o. oferowała: •Cenę w wysokości 2 983 040,40 zł •Okres gwarancji 60 miesięcy Oferta złożona przez Odwołującą oferowała: •Cenę w wysokości 2 014 110,04 zł •Okres gwarancji 60 miesięcy W przypadku uwzględnienia Zarzutu 1 Odwołującej, oceniając oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu, które nie podlegają odrzuceniu, zgodnie z zasadami opisanymi w SWZ: •oferta złożona przez PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANZOWE „PUBR” sp. z o.o. powinna 80,51 pkt, •oferta złożona przez Odwołującą powinna 100 pkt, W związku z powyższym na podstawie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty złożonej przez Odwołującą jako najkorzystniejszej. IV. Zarzut nr 3 Po upływie terminu składania ofert Zamawiający na stronie internetowej prowadzonego postępowania wskazał, iż na sfinansowanie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego zamierza przeznaczyć kwotę 2 692 000,00 zł. Odwołująca wskazał w ofercie cenę 2 014 110,04 zł brutto. Kwota ceny zaoferowanej przez Odwołującą jest więc niższa niż kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego. W związku z powyższym w przypadku uwzględnienia przez Izbę Zarzutu nr 1 wskazywanego przez Odwołującą brak jest podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 PZP. V. Podsumowanie Biorąc pod uwagę stan faktyczny oraz obowiązujące przepisy prawa podatkowego i prawa zamówień publicznych, wniesienie niniejszego Odwołania stało się konieczne i uzasadnione dla ochrony prawa W TM sp. z o.o. W ocenie Odwołującej niedopuszczalnym jest nieudzielenie zamówienia Wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę tylko ze względu na fakt błędnej wykładni przepisów prawa podatkowego, dokonanej przez Zmawiającego. Do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego przystąpienia nie zostały zgłoszone. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 21/08/24) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) a) Zarzut nr I i III Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten wadliwie uznał, iż w postępowaniu zastosowanie ma wyłącznie podstawowa stawka podatku VAT i niewłaściwe jest stosowanie preferencyjnej stawki tego podatku (8%) do robót dotyczących budynku internatu. Linią sporu między Zamawiającym a Odwołującym jest ocena, czy budynek internatu jest budynkiem stałego zamieszkania, co na gruncie art. 41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT jest warunkiem koniecznym do możliwości przyjęcia stawki preferencyjnej dla wykonywanych robót. Zamawiający dokonując oceny ofert, w zakresie określenia właściwej stawki podatku VAT zlecił sporządzenie opinii w tym zakresie, którą załącza do niniejszej odpowiedzi. Argumentację przedstawioną w opinii traktować należy jak argumentację samego Zamawiającego. Ustawa o VAT wprowadza własną definicję budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Określają ją łącznie: a)art. 41 ust. 12a ustawy o VAT – zgodnie z którym przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się m.in.: − obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB w dziale 12, − obiekty sklasyfikowane w PKOB w klasie ex 1264 – wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, oraz b)art. 2 pkt 12 ustawy o VAT – zgodnie z którym przez obiekty budownictwa mieszkaniowego rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w PKOB w dziale 11. Zgodnie z PKOB w dziale 11 tej klasyfikacji sklasyfikowano budynki mieszkalne – do których zaliczono m.in. budynki zbiorowego zamieszkania (PKOB 113), które stanowią domy mieszkalne dla ludzi starszych, studentów, dzieci i innych grup społecznych, np. domy opieki społecznej, hotele robotnicze, internaty i bursy szkolne, domy studenckie, domy dziecka, domy dla bezdomnych itp., budynki mieszkalne na terenie koszar, zakładów karnych i poprawczych oraz aresztów śledczych, a także budynki rezydencji prezydenckich i biskupich. Kwestia stawki podatku VAT właściwej dla robót budowlanych (w tym termomodernizacji) internatów szkolnych, akademików oraz innych budynków zbiorowego zamieszkania sklasyfikowanych w PKOB w dziale 11 jest obecnie przedmiotem sporów w związku ze zmieniającym się stanowiskiem organów podatkowych. W przeszłości (do ok. 2020 r.) organy podatkowe jednolicie potwierdzały, że takie obiekty spełniają kryteria uznania ich za budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym, a w konsekwencji, że usługi w zakresie ich remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub konserwacji podlegają opodatkowaniu według stawki VAT 8%. Z czasem jednak stanowisko to uległo zmianie, organy podatkowe zwróciły bowiem uwagę (czego – jak wynika z analizy ww. interpretacji i W IS – wcześniej nie badały), że dla potrzeb uznania danego obiektu za budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym (a w konsekwencji zastosowania stawki VAT 8%) nie jest wystarczające aby dany obiekt był klasyfikowany w dziale 11 PKOB „Budynki mieszkalne” (jednorodzinne, wielomieszkaniowe lub zbiorowego zamieszkania), wymagane jest bowiem dodatkowo aby obiekt ten był „budynkiem stałego zamieszkania”. Wynika to z literalnego brzmienia art. 41 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 2 pkt 12 ustawy o VAT, zgodnie z którym w przypadku obiektów budownictwa mieszkaniowego, społecznym programem mieszkaniowym objęte są wyłącznie „budynki mieszkalne stałego zamieszkania” sklasyfikowane w PKOB w dziale 11. Takie stanowisko przedstawiono przykładowo: −w Wiążącej Informacji Stawkowej Nr 0111-KDSB2-2.440.204.2022.4.EA z 23 stycznia 2023 r., gdzie wskazano, że: „Budynek internatu, o którym mowa w przedmiotowej sprawie, pomimo zaklasyfikowania do PKOB 11, nie jest jednak obiektem stałego zamieszkania. Jak wynika z opisu, obiekt ten przeznaczony jest do okresowego pobytu wychowanków (...) w czasie trwania nauki szkolnej, natomiast w okresach wolnych od nauki (ferie zimowe i wakacje) budynek jest udostępniany zorganizowanym grupom na zasadzie usługi wynajmu. W takim wypadku nie można uznać, że budynek jest przeznaczony do stałego zamieszkania, gdyż pobyt w nim jest uwarunkowany trwaniem okresu nauki”, −w Wiążącej Informacji Stawkowej Nr 0111-KDSB1-2.440.138.2023.3.SM z 21 sierpnia 2023 r., gdzie wskazano, że: „(…) Internat nie jest miejscem stałego zamieszkania, a budynek związany jest z okresowym zamieszkaniem (...) w czasie trwania roku szkolnego od września do czerwca. [...] właściwa stawka podatku od towarów i usług wynosi zatem 23%”, −w Wiążącej Informacji Stawkowej65 Nr 0115-KDST2-2.450.749.2020.3.RS z 19 listopada 2020 r.:„Obiekty budownictwa mieszkaniowego to – jak wynika z art. 2 pkt 12 ustawy – budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. W związku z powyższym, ponieważ opisany we wniosku towar, tj. dom studencki, klasyfikowany jest do działu 11 PKOB, jego dostawa podlega opodatkowaniu stawką podatku od towarów i usług w wysokości 8%, na podstawie art. 41 ust. 2 i ust. 12 pkt 1 w związku z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy”. W wydawanych W IS organy podatkowe powoływały się w tym celuna Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie66 oraz na zawartą w §13 pkt 5 tego Rozporządzenia definicję budynku zbiorowego zamieszkania. Wynika z niej, że budynek zbiorowego zamieszkania to budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Organy podatkowe uznały, że skoro w świetle przepisów Rozporządzenia internaty i domy studenckie są uznawane za budynki „przeznaczone do okresowego pobytu ludzi”, to nie spełniają one warunku przeznaczenia do „zamieszkania stałego”. W konsekwencji, nie mogą zostać zakwalifikowane do obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT. Stanowisko przedstawione w pełni powyżej popiera Zamawiający. Orzecznictwo, na które powołuje się Odwołujący, czyli jednostkowe orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z dnia 13 kwietnia 2023 r. - I FSK 1727/22) oraz wyrok Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 14 lutego 2024 roku (I SA/Op 334/23), nie przesądza stawce właściwej. Sądy nie wypracowały jednolitego stanowiska ws. kryteriów oceny tego, czy obiekt przeznaczony jest do zamieszkania stałego czy tez nie. Na poziomie wojewódzkich sądów administracyjnych spotkać można zarówno pogląd, że obiekty, które są przeznaczone do okresowego pobytu ludzi, a pobyt ten ma związek z istniejącą w tym czasie potrzebą lub podejmowanymi zajęciami, nie są obiektami „stałego zamieszkania” takich osób, jak i pogląd, że są. Za pierwszym z nich opowiedział się przykładowo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w prawomocnym wyroku z 13 grudnia 2022 r., sygn. I SA/Bd 591/22. Jakkolwiek sam wyrok dotyczył budynku aresztu śledczego, sąd odniósł się w nim również do budynku internatu stwierdzając, że: „Pojęcie »krótkotrwały pobyt« nie musi oznaczać pobytu, który trwa krótko w ścisłym tego słowa znaczeniu. Pobyt w internacie może trwać kilka lat, i o ile związany jest on z nauką, jest pobytem krótkotrwałym. Decydujący jest cel, jakiemu służy dane pomieszczenie. Określenie »pomieszczenie przeznaczone do krótkotrwałego pobytu osób« należy odnosić do tych pomieszczeń, które zaspokajają potrzeby mieszkaniowe na pewien czasu, który nie musi być z góry określony, ale związany jest z działalnością człowieka i ma zaspokajać potrzeby mieszkaniowe na czas tej działalności. Dopóki pobyt w danym pomieszczeniu wiąże się z określoną działalnością, będzie uznawany za takie pomieszczenie, choćby pobyt ten trwał przez okres kilku lat. Nawet w przypadku np. długotrwałego i nieprzerwanego przebywania w danym hotelu pracowniczym nie pozwala to na zaliczenie go do lokali służących zaspokojeniu potrzeb mieszkaniowych. Decydujące w tym przypadku jest bowiem przeznaczenie pokoi w hotelu pracowniczym. Celem tym jest wynajmowanie tych pokoi na zasadach podobnych, jak w przypadku internatów czy »zwykłych« hoteli”. Jak wskazano wcześniej, po wyroku NSA, na który powołuje się Odwołujący, organy podatkowe nadal wydają W IS, wskazujące że stawką właściwą w sprawie jest stawka podstawowa – 23 % (W IS Nr 0111-KDSB1-2.440.138.2023.3.SM z 21 sierpnia 2023 r.). Teza postawiona przez NSA, zgodnie z którą pojęcie „stałego zamieszkania” nie powinno być rozumiane jako zamieszkanie pod danym adresem z zamiarem stałego przebywania (czego konsekwencją jest uznanie, że przebywanie uczniów w internacie szkolnym jest „stałym zamieszkaniem”) pomija następujące ważne wskazówki interpretacyjne, co mogło wydarzyć się m.in. z tego powodu, że z uwagi na sposób sformułowania zarzutów skargi kasacyjnej kwestia ta nie przez ten sąd formalnie rozpatrywana. Jakkolwiek – jak już wskazywano – ustawa o VAT nie zawiera własnej definicji pojęcia „stałego zamieszkania”, nie jest jednak tak, że posługuje się nim jedynie w kontekście obiektów objętych społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 i nast. tej ustawy. Drugim „miejscem”, w którym ustawa posługuje się tym sfomułowaniem są przepisy z zakresu ustalania tzw. miejsca świadczenia usług w obrocie międzynarodowym, przykładowo art. 28k ust. 1 ustawy o VAT regulujący zasady ustalania miejsca świadczenia na rzecz m.in. osób fizycznych niebędących podatnikami VAT tzw. usług elektronicznych. Stanowi on, że miejscem świadczenia takich usług jest co do zasady miejsce (kraj), w którym takie osoby posiadają „stałe miejsce zamieszkania” lub „zwykłe miejsce pobytu”. Jest to istotne o tyle, że pojęcia te zostały zdefiniowane na gruncie przepisów unijnych, a konkretnie w Rozporządzeniu wykonawczym do Dyrektywy VAT. Wskazano w nim, że na użytek stosowania Dyrektywy VAT: − „stałe miejsce zamieszkania” osoby fizycznej oznacza adres figurujący w krajowej ewidencji ludności lub innym podobnym rejestrze lub adres wskazany przez tę osobę odpowiednim organom podatkowym, chyba że istnieją dowody wskazujące na to, że ten adres nie odzwierciedla rzeczywistości (art. 12 Rozporządzenia wykonawczego), podczas gdy − miejsce, w którym dana osoba fizyczna zazwyczaj mieszka ze względu na powiązania osobiste i zawodowe – oznacza jej „stałe miejsce pobytu” (art. 13 Rozporządzenia wykonawczego). Drugim argumentem przemawiającym za tym, że ustawodawca uznaje jednak, że przebywanie uczniów w internatach i bursach szkolnych nie jest dla nich „zamieszkaniem”, jest sposób sformułowania przepisów wprowadzających zwolnienie z VAT dla niektórych usług, a konkretnie: − art. 43 ust. 1 pkt 36 ustawy o VAT – zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi w zakresie wynajmowania nieruchomości o charakterze mieszkalnym na cele mieszkaniowe, w zestawieniu z − art. 43 ust. 1 pkt 30 ustawy o VAT – zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi zakwaterowania w bursach i internatach świadczone na rzecz uczniów i wychowanków szkół prowadzących te bursy i internaty. To zestawienie wyraźnie wskazuje, że racjonalny ustawodawca odróżnia jednak pojęcia „zamieszkania” i „zakwaterowania” wskazując, że w odniesieniu do burs i internatów mamy do czynienia z „zakwaterowaniem” (w przeciwnym wypadku przepis art. 43 ust. 1 pkt 30 ustawy musiałby odnosić się do „usług zamieszkania w bursach i internatach”). Kolejne wskazówki interpretacyjne wynikają z orzecznictwa sądów administracyjnych oraz TSUE, w ocenie którego w przypadku braku konkretnych definicji, pojęcia stosowane w przepisach o VAT powinny być odczytywane w sposób potoczny, w rozumieniu przyjętym w języku powszechnym. W tym zakresie możliwe są dwa ujęcia: próba zdefiniowania pojęcia „stałego zamieszkania” poprzez odwołanie do definicji wynikających ze słownika języka polskiego bądź też poprzez odwołanie do praktycznej oceny sposobu funkcjonowania instytucji takich jak internaty szkolne i ustalenia czy faktycznie przebywanie tam nie różni się niczym od przebywania „w domu”. Zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego73 „mieszkać” to przebywać gdzieś na stałe lub przez dłuższy czas i mieć tam swoje gospodarstwo lub miejsce do spania i jedzenia, opierając się z kolei na definicji zawartej w Słowniku Języka Polskiego PW N „mieszkać” to zajmować jakieś pomieszczenie i traktować je jako główne miejsce swojego pobytu. Na tej podstawie nie można w naszej ocenie twierdzić, że internat jest dla uczniów miejscem, gdzie przebywają oni „na stałe”, mają tam „swoje gospodarstwo”, bądź traktują internat jako „główne miejsce swojego pobytu”. Głównym miejscem pobytu uczniów szkoły takiej jako ZSCKR jest miejsce ich stałego zamieszkania rozumiane jako miejsce zamieszkania ich rodziców lub opiekunów prawnych, w szczególności mając na uwadze, że mówimy tu o osobach niepełnoletnich. Do analogicznych wniosków prowadzi próba zdefiniowania pojęcia „stałego zamieszkania” przez pryzmat celu tworzenia placówek takich jak internat szkolny oraz sposobu ich funkcjonowania. Źródłem informacji jest w tym przypadku ustawa z dnia 14 grudnia 2016 r. – Prawo oświatowe, a w szczególności art. 107 tej ustawy. Stanowi on, że dana szkoła może zorganizować internat „dla uczniów uczących się poza miejscem stałego zamieszkania (…), w celu zapewnienia prawidłowej realizacji zadań opiekuńczych, w szczególności wspierania prawidłowego rozwoju uczniów”. Już z samej tej definicji wynika, że internat nie jest „stałym miejscem zamieszkania” uczniów, a placówką, która ma im zapewnić możliwość uczenia się właśnie „poza miejscem stałego zamieszkania”. Potwierdzają to także przepisy regulujące zasady korzystania z internatów, w szczególności Rozporządzenie Ministra Edukacji Narodowej w sprawie szczegółowej organizacji publicznych szkół i publicznych przedszkoli. Z §8 ust. 11 tego Rozporządzenia wynika, że internat prowadzi działalność przez cały rok szkolny, z wyjątkiem ferii letnich i zimowych oraz wiosennej i zimowej przerwy świątecznej. Oznacza to, że internat szkolny nie jest dla uczniów dostępny na zasadach analogicznych jak miejsce zamieszkania. Nie powinien być w związku z tym z takim miejscem utożsamiany. Podsumowując, w ocenie Zamawiającego, co potwierdza załączona opinia, budynek Internatu nie spełnia definicji obiektu objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT, a tym samym prace związane z jego modernizacją/termomodernizacją nie korzystają z możliwości opodatkowania według preferencyjnej stawki VAT 8%. W konsekwencji, właściwą stawką dla tego typu prac będzie stawka VAT 23%. c) Zarzut nr II W zakresie zarzutu nr II Zamawiający wskazuje, że jest on nie tylko niezasadny z uwagi na właściwą decyzję Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania, ale również przedwczesny. Hipotetycznie nawet zakładając, że potwierdziłby się zarzuty nr I i III, to Zamawiający zobowiązany byłby unieważnić czynność unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie ponowić procedurę badania i oceny ofert, w tym wezwać do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale 8 SW Z i dokumenty te ocenić. Wynik tych czynności decydowałbyo ostatecznym statusie jego oferty. Oferta wykonawcy byłaby ofertą najwyżej ocenioną, jednak jeszcze nie ofertą najkorzystniejszą. Nieuprawnione jest na tym etapie zakładanie przez Odwołującego, że wybór jego oferty stanowił obowiązek Zamawiającego, a w tym wypadku tylko zaniechanie obowiązku może być podstawą stawianego zarzutu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia – zgodnie z punktem 4 SWZ - jest: „4.1. (...) „Ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika”. 4.2. Zamówienie obejmuje prace wskazane w Opisie przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, w szczególności: Zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika: Docieplenie styropapą dachu budynku internatu i łącznika 660 m2 Docieplenie ścian z wykonaniem wyprawy budynku internatu i łącznika 1 702 m2 Wymiana orynnowania i rur spustowych 182 m Wymiana obróbek blacharskich i gzymsów 530 m Wykonanie oświetlenia zewnętrznego budynku 1 kpl. Zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły: Docieplenie dachu styropapą 660 m2 Docieplenie ścian z wykonaniem wyprawy 2 278 m2 Wymiana orynnowania i rur spustowych 180 m Wymiana obróbek blacharskich dachu i gzymsów w 750 m Wykonanie oświetlenia zewnętrznego budynku 1 kpl.(...) W postępowaniu złożono 7 ofert. Zamawiający trzy oferty odrzucił na podstawie: Oferta nr 1: art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. c) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, 3) art. 226 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Oferta nr 2: art. 226 ust. 1 pkt 12) oraz w zw. z art. 266 ustawy Pzp Oferta nr 5: art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 266 ustawy Pzp, Z kolei następne trzy oferty (Oferta nr 4, 6 i 7), w tym oferta Odwołującego, zostały odrzucone na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt. 3) w zw. z art. 16 ust.1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 10) w zw. z art. 266 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tych decyzji Zamawiający podał: (...) Zgodnie z treścią art. 266 ustawy Pzp, do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 і 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 і art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt. 3) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy oraz zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. W formularzu ofertowym wykonawca zastosował dwie stawki VAT: 8% i 23%. W związku z zastosowaniem przez Wykonawcę różnych stawek VAT tj. stawki VAT 8% i VAT 23%, Zamawiający celem rozstrzygnięcia wątpliwości co do poprawności zastosowania przez Wykonawcę stawki podatku VAT skierował się z wnioskiem o wydanie opinii prawno-podatkowej w zakresie określenia wysokości stawki podatku VAT dla w/w zadania. Zakres zamówienia w związku z realizacją ww. projektu obejmuje w ocieplenie budynku szkoły oraz internatu i łącznika Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy. Budynek internatu Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego przy ul. Filmowej w Bydgoszczy stanowi budynek zbiorowego zamieszkania, sklasyfikowanego w dziale 11, symbol 113 PKOB, jednak jako internat nie służy celom stałego zamieszkania (okresowy pobyt ludzi). Tym samym nie spełnia przesłanki zaliczenia go do obiektów budowlanych objętych społecznym programem mieszkaniowym. Jako przykład właściwej oceny i interpretacji kompleksowego budynku wskazać należy klasyfikację przyjętą w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach (IBPP1/443937/08/PK) z dnia 31 lipca 2008 r. W stanie sprawy będącej przedmiotem wydanej decyzji obiekt stanowiący ośrodek szkolno-wychowawczy w części którego mieszczą się internaty dla młodzieży niepełnosprawnej sklasyfikowanym został pod symbolem PKOB 1263. W wydanej interpretacji wskazano „w sytuacji, gdy przedmiotem robót termomodernizacyjnych jest sklasyfikowany w PKOB w dziale 12 obiekt budownictwa niemieszkalnego jako całość i umowy są zawarte na realizację usługi w budynku jako całości, to stawka 22% [aktualnie 23%- przyp. autora] ma zastosowanie do całości robót (zarówno związanych z pomieszczeniami przeznaczonymi dla celów mieszkaniowych jak i pomieszczeń przeznaczonych na cele użytkowe). W przedmiotowej sprawie powyższe będzie miało zastosowanie w przypadku termomodernizacji budynku ośrodka szkolnowychowawczego oraz budynku szkoły sklasyfikowanych w PKOB 1263.” Do całości prac objętych przedmiotem niniejszego Zamówienia winna być zastosowana stawka VAT 23%. Reasumując, Zamawiający uznaje, iż oferta Wykonawcy: a)jest sprzeczna z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp (zastosowano preferencyjny VAT 8% w sytuacji, gdy z ustawy o podatku od towarów i usług wynikał wymóg zastosowania stawki 23% VAT, co nie zapewnia równego traktowania wykonawców – brak porównywalności ofert). b)zawiera błąd w obliczeniu ceny, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę̨ elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się̨ przez wykonawcę̨ choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się̨ na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia (Uchwała SN z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11) Ofertą spełniającą wymagania – jedyną spośród złożonych i nieodrzuconych - została uznana Oferta nr 3 z ceną 2 983 040,40 zł przewyższającą kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. podaną na otwarciu ofert kwotę 2 692 000,00 zł brutto. W odwołaniu wykonawca W TM kwestionując decyzję odrzucenia jego oferty podniósł zarzut naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp z uwagi na błędne – jego zdaniem - przyjęcie, że zastosowanie preferencyjnej stawki VAT nie zapewnia równego traktowania wykonawców, ze względu na brak porównywalności ofert. W konsekwencji wskazał na naruszenie art. 239 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na unieważnienie postępowania, albowiem cena jego oferty jako najkorzystniejszej nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z dokumentacją tego postępowania wykonawcy w formularzu oferty zobowiązani byli podać odrębnie cenę netto i stawkę podatku VAT odrębnie dla każdego z zadań (Zadania 1 i Zadania 2) oraz łączną cenę brutto. Odwołujący zgodnie ze wzorem formularza (zał. nr 3) podał: (...) Oferuję/oferujemy* wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem robót zamieszczonych w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ oraz dokumentacji projektowej, 1.za cenę ryczałtową: brutto ........... 2 014 110,04 zł................. zł (.....), W tym *: a)Za zadanie 1: Ocieplenie budynku internatu i łącznika: netto.... 860 757,32........... zł podatek VAT …8… %, .................. 68 860,59 ........... zł, brutto ............ 929 617,91 ....................... zł (....) b)Za zadanie 2: Ocieplenie budynku szkoły: netto........... 881 700,92................. zł podatek VAT …23… %, .............. 202 791,21.......... zł, brutto ............ 1 084 492,13................ zł (...) Izba rozpoznając zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp miała na uwadze dyrektywę z art. 534 ust. 1 Pzp zgodnie z którą: (...) „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne” . W przedmiotowej sprawie Odwołujący jak i Zamawiający powołując się na orzecznictwo przedłożyli opinie prawne, z których wynikało, że: 1. według opinii Odwołującego (PKT IV): „U względniając: brzmienie przepisów podatkowych, aktualne orzecznictwo sądów administracyjnych oraz wykładnie celowościową (tzw. ratio legis) przepisów w zakresie niższych stawek dla budownictwa o charakterze mieszkalnym - należy uznać, że dla czynności dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy, robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym (w tym internatów) możliwa jest stawką 8% VAT. Ewentualne ryzyko zanegowania tej stawki VAT wiąże się z pojedynczymi, negatywnymi interpretacjami (W IS) Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Powyższe ryzyko jest jednak niskie z uwagi na korzystne orzeczenie NSA z dnia 13 kwietnia 2023 r. (l FSK 1727/22) i późniejszych orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych (m.in. wyrok W SA w Opolu z dnia 14 lutego 2024 r. I SA/Op 334/23)”. 2.Według opinii Zamawiającego (pkt 51): Budynek Internatu nie spełnia definicji obiektu objętego społecznym programem mieszkaniowym, o którym mowa w art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT, a tym samym prace związane z jego modernizacją/termomodernizacją nie korzystają z możliwości opodatkowania według preferencyjnej stawki VAT 8%. W konsekwencji, właściwą stawką dla tego typu prac będzie stawka VAT 23%. W niniejszym postępowaniu ciężar udowodnienia (wykazania), że możliwe było w odniesieniu do prac związanych z modernizacją/termomodernizacją budynku Internatu i łącznika zastosowanie preferencyjnej stawki podatkowej, spoczywał niewątpliwie na Odwołującym albowiem wykonawca składając ofertę w zakresie Zadania 1 zastosował preferencyjną stawkę i kwestionując podstawy odrzucenia jego oferty domaga się uchylenia decyzji unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne i w konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Taki dowód na sporną okoliczność nie został przedłożony. Nie można za taki dowód uznać powoływanego orzecznictwa, które niewątpliwie wiąże ale tylko w danej sprawie, a które – jak zauważył sam Odwołujący - na przestrzeni ostatnich lat ulegały zmianom. Podobnie opinii, która stanowi w istocie stanowisko wykonawcy. Izba zwraca uwagę i, co wymaga podkreślenia, Zadanie 1 obejmowało nie tylko ocieplenie „budynku internatu” ale „i łącznika”. Zatem ocenę zastosowania stawki podatku VAT należało odnieść do całości prac na Zadaniu 1. Dowód powołany przez Odwołującego – wyciąg z Projektu wykonawczego w pkt 4 (str 22) wskazuje także jednoznacznie na wyodrębnienie w ramach Zadania 1 dwóch obiektów, a mianowicie „Budynek „Internatu” – kategoria zagrożenia ludzi ZL V i „Budynek „Łącznika” – kategoria zagrożenia ludzi ZL III podobnie jak Budynek „Szkoły” zaliczony do Zadania 2, gdzie stawka podatku VAT ustalona została w kwocie 23 %. Miarodajnym dowodem dla tej sprawy byłaby niewątpliwie Wiążąca Informacja Stawkowa (W IS). Taka Wiążąca Informacja Stawkowa pozwala na uzyskanie prawomocnej informacji dotyczącej stawki VAT, właściwej dla danego towaru bądź usługi, która to informacja jest wiążąca dla organu podatkowego. Co z kolei jest gwarancją dla podatników, że dla sprzedawanych przez nich towarów bądź usług została zastosowana właściwa stawka VAT według klasyfikacji CN (Nomenklatura Scalona) dla towarów lub PKWiU (Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług) dla usług i dodatkowo chroni podatnika w trakcie kontroli podatkowej w sytuacji, gdy dla danego towaru/usługi organ kontrolujący zakwestionuje stawkę VAT. De facto organ podatkowy nie będzie mógł jej podważyć, a tym samym wynik kontroli w danej sprawie nie spowoduje negatywnych skutków dla podatnika. Niewątpliwie tak jak wskazano w art. 42a ustawy o podatku od towarów i usług VAT uzyskanie takiej Wiążącej Informacji Stawkowej jest możliwe zarówno przez podatników (czynnych oraz zwolnionych z VAT) posiadających numer identyfikacji podatkowej (NIP) jak i przez zamawiającego (osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, zobowiązana do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych) w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym. Jednakże w tym stanie faktycznym Izba uznała, co zostało wskazane wyżej, że ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywał na Odwołującym, albowiem to wykonawca domaga się zastosowania dla Zadania 1 stawki preferencyjnej. Izba także zauważa, że Odwołujący powołując się na orzecznictwo Sądów Administracyjnych w NSA oraz wyrok KIO pominął, że prace, którychdotyczą orzeczenia nie uwzględniają takiego zakresu jak na Zadaniu 1. Dotyczą one bowiem tylko obiektu kwalifikowanego w tym orzecznictwie jako budynek zbiorowego zamieszkania z możliwością zastosowania stawki 8 %, podczas gdy prace na Zadaniu 1 dotyczą nie tylko takiego obiektu, ale również wyodrębnionego w dokumentacji obiektu oznaczonego jako łącznik, który trudno uznać za obiekt stałego zamieszkania. Cena za Zadanie 1 ma dotyczyć tych dwóch obiektów łącznie. Niewątpliwie Wiążące Informacje Stawkowe powoływane przez Zamawiającego także dotyczą tylko obiektu kwalifikowanego w tych stanowiskach jako budynek zbiorowego zamieszkania, a zatem chociażby z tego powodu nie mogą mieć odpowiedniego zastosowania do oceny stawki podatku VAT dla prac na Zadaniu 1. Jednakże wskazane powyżej okoliczności i wskazany ciężar dowodu, który spoczywał na Odwołującym, nie pozwoliły na podważanie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Izba również zauważa, że kwestia podatkowa na Zadaniu 1 z uwagi na odmienne stanowiska organu podatkowego jak i sądów administracyjnych, a także z uwagi na mieszany charakter prac na Zadaniu 1 mogła być niewątpliwie przedmiotem pytania do treści SW Z kierowanym w oparciu o art. 135 ust.1 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń nie mógł także podlegać uwzględnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp i w konsekwencji zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp, albowiem ceny niepodlegającej odrzuceniu oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) (rozporządzenie) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 tego rozporządzenia. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1739/23 WYROK z dnia 4 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez: Morski Oddział Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) naruszenia art. 99 ust 1 w zw. z art. 103 ust 1 w zw. oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez wskazanie w § 3 ust 3 wzoru Umowy iż Zamawiający zobowiązuje się dostarczyć Wykonawcy pozwolenie na budowę oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy, podczas gdy taka dokumentacja w całości powinna być przekazania w momencie wszczęcia postępowania w celu prawidłowego skalkulowania ceny oferty; b) naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) w zw. z art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93z późn. zm.) poprzez zawarcie w treści wzoru umowy m.in. § 11 ust 2, § 18 ust 3, § 19 ust 1 tj. postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek tzw. protokoły bezusterkowe z uznaniowością po stronie Zamawiającego czy dokona odbioru warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad lub usterek; c) naruszenia art. 3531, art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 i art. 464 ust. 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez przyjęcie w § 22 ust 1 ppkt b), § 18 ust. 3 wzoru Umowy rażąco krótkiego terminu na usuniecie wad i usterek tj. 7 dni kalendarzowych bez względu na to czy obiektywnie i technologicznie jest możliwe usunięcie wad w takim terminie jak i bez rozgraniczenia na rodzaj wad zgodnie z zarzutem nr 3 (wady istotne i nieistotne); d) naruszenia art. 436 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) w zw. z art. 3531 i art. 647 w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 i art. 473 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) ze względu na ustanowienie w § 22 ust 5 wygórowanego i nadmierne limitu kar umownych na poziomie 40% podczas gdy limit ten czterokrotnie przewyższa kare za odstąpienie od Umowy oraz ustanowienie w § 22 ust 1 ppkt b) kar jednostkowych rażąco wygórowanych przy nieterminowym usunięciu wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego, podczas gdy wysokość tych kar nie ma już funkcji prewencyjnych a stanowi represje dla wykonawcy a jednocześnie Zamawiający nie rozróżnia rodzaju wad na wady istotne i nieistotne (co ma istotne znaczenia z punktu widzenia prawa i dotychczasowego orzecznictwa sądów, w zakresie konieczności dokonania odbioru), przywidując jednocześnie zbyt krótki i nieprzekraczalny termin na usuniecie wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze; z uwagi na ich wycofanie. e) naruszenia art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1 i 2, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia procedury odbiorowe przedmiotu umowy oraz zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od przedstawienia oryginałów oświadczeń wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców podczas gdy przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), w tym art. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia a nie złożenia obligatoryjnie jednego z nich, tj. oświadczeń własnych podwykonawców; z uwagi na jego uwzględnienie. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Morskiemu Oddziałowi Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk zmianę postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie Rozdziału 2 pkt 2.6 ppkt 3 poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Termin wykonania przedmiotu umowy: 8 miesięcy od przekazania terenu budowy” oraz odpowiednie dostosowanie w związku z nakazaną zmianą załącznika nr 1 do Specyfikacji – Opis przedmiotu zamówienia pkt 8 ppkt 8.3, jak i analogiczne dostosowanie § 2 ust. 3 wzoru umowy wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża Morski Oddział Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05800 Pruszkówtytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od Morskiego Oddziału Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80​563 Gdańsk na rzecz STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05800 Pruszkówkwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1739/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji zadania pn. „Przebudowa nadbrzeża na terenie Kaszubskiego Dywizjonu SG w Gdańsku- Westerplatte”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14.06.2023 r. pod nr 2023/BZP 00259717/01 przez Morski Oddział Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza,ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „pzp”. Postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwane dalej: „SWZ” zostały opublikowane dnia 14.06.2023 r. – . D n i a 19.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem treści ogłoszenia i postanowień SW Z z 16.06.2023 r. złożyło STRABAG Sp. z o.o.,ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków zwany dalej: „STRABAG Sp. z o.o.”albo „Odwołujący”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 436 pkt 1) ustawy Pzp i art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: a)wskazanie w SW Z (pkt. 2.6 pkt 3) ) i wzorze umowy (§ 2 ust. 3) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej na dzień 30.11.2023 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i uniemożliwia prawidłową wycenę oferty. b)Wskazanie terminu realizacji zamówienia określonego datą dzienna, która jest nierealna i niemożliwa do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót, dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych, przekazania obiektu w użytkowanie itd. 2.Art. 99 ust 1 w zw. z art. 103 ust 1 w zw. oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie w § 3 ust 3 wzoru Umowy iż Zamawiający zobowiązuje się dostarczyć Wykonawcy pozwolenie na budowę oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy, podczas gdy taka dokumentacja w całości powinna być przekazania w momencie wszczęcia postępowania w celu prawidłowego skalkulowania ceny oferty. Przepis art. 103 ust 1 Pzp nakazuje dokonać opisu przedmiotu za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, co oznacza że opis powinien być elementem opisującym przedmiot zamówienia a dla wykonawcy elementem wyceny na etapie postępowania a nie na etapie realizacji umowy. Tym samym doszło do zaniechania dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy m.in. § 11 ust 2, § 18 ust 3, § 19 ust 1 tj. postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek tzw. protokoły bezusterkowe z uznaniowością po stronie Zamawiającego czy dokona odbioru warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad lub usterek. Zamawiający nie przewiduje rozgraniczenia pomiędzy wadami istotnymi a nieistotnymi a przez to warunkuje wystawienie faktury i wypłatę wynagrodzenia od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, co jest niezgodne z przepisami prawa podobnie jak możliwość wstrzymywania płatności do czas usunięcia takich wad i usterek, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (Zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego i dokonać zapłaty umówionego wynagrodzenia, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 4.art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ust 1 i 3 ustawyPzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia procedury odbiorowe przedmiotu umowy oraz zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od przedstawienia oryginałów oświadczeń wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców podczas gdy przepisy ustawy Pzp, w tym art. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia a nie złożenia obligatoryjnie jednego z nich tj. oświadczeń własnych podwykonawców. 5.art. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 464 ust. 10 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 22 ust 1 ppkt b), § 18 ust. 3 wzoru Umowy rażąco krótkiego terminu na usuniecie wad i usterek tj. 7 dni kalendarzowych bez względu na to czy obiektywnie i technologicznie jest możliwe usunięcie wad w takim terminie jak i bez rozgraniczenia na rodzaj wad zgodnie z zarzutem nr 3 (wady istotne i nieistotne). Formułując tak postanowienia, Zamawiający powinien przewidzieć termin co najmniej 14 dni z możliwością wyznaczenia dłuższego terminu tam, gdzie będzie to obiektywnie i technologicznie konieczne, mając na względzie dodatkowo wysokość kary za brak terminowego usunięcia wad (0,5% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki) Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. 6.art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na ustanowienie w § 22 ust 5 wygórowanego i nadmierne limitu kar umownych na poziomie 40% podczas gdy limit ten czterokrotnie przewyższa kare za odstąpienie od Umowy oraz ustanowienie w § 22 ust 1 ppkt b) kar jednostkowych rażąco wygórowanych przy nieterminowym usunięciu wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego, podczas gdy wysokość tych kar nie ma już funkcji prewencyjnych a stanowi represje dla wykonawcy a jednocześnie Zamawiający nie rozróżnia rodzaju wad na wady istotne i nieistotne (co ma istotne znaczenia z punktu widzenia prawa i dotychczasowego orzecznictwa sądów, w zakresie konieczności dokonania odbioru), przywidując jednocześnie zbyt krótki i nieprzekraczalny termin na usuniecie wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, treści SW Z i załącznika nr 6 do SW Z Projektowane postanowienia umowy odpowiednio do sformułowanych zarzutów. Odwołujący w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień S W Z i umowy, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, poniżej podaje kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań poprzez podanie brzmienia konkretnych zapisów: 1 . W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień: a)wzoru umowy w zakresie § 2 ust. 3, poprzez nadanie mu np. następującego brzmienia: „Termin wykonania przedmiotu umowy: 9 miesięcy od przekazania terenu budowy". b)SWZ w zakresie pkt. 2.6. ppkt. 3, poprzez dokonanie zmiany analogicznej do ww. wskazanej, tj.: „Termin wykonania przedmiotu umowy: 9 miesięcy od przekazania terenu budowy". W zakresie postanowień umowy: Zmianę § 3 ust 3 poprzez nadanie brzmienia „Zamawiający zobowiązuje si ę dostarczyć Wykonawcy pozwoleni e na budowę:—Decyzję Wojewody Pomorskiego nr 24z/2023/LH z dnia 26.04.2023r. (zn. Sprawy WI II.7840.2.4.2023.LH) oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy. Zamawiający przekaże komplet dokumentów kierownikowi budowy w momencie przekazania terenu budowy” „Wykonawca zobowiązuje się wykonać Przedmiot Zamówienia w oparciu o przekazaną mu na etapie Postępowania Decyzję Wojewody Pomorskiego nr 24z/2023/LH z dnia 26.04.2023r. (zn. Sprawy W I II.7840.2.4.2023.LH) oraz dokumentację projektową”. Zmianę § 11 ust 2 Podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie Przedmiotu Umowy będzie podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy protokół odbioru końcowego robót. W przypadku stwierdzenia Wad Istotnych, podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie oprócz protokołu odbioru końcowego robót, także protokół usunięcia wad, z zastrzeżeniem ust. 6 i 7. Wprowadzenie do Umowy definicji Wad Istotnych i Nieistotnych: 1)Wady Istotne -wady, które uniemożliwiają użytkowanie wybudowanych obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem. 2)Wady Nieistotne - pozostałe wady drobne jak niedoróbki, niedociągnięcia itp., które umożliwiają użytkowanie wybudowanych obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem. Jeżeli liczba wad nieistotnych będzie uniemożliwiała lub znacząco utrudniała trwale lub czasowe użytkowanie obiektu lub danej części obiektu wówczas zostanie zakwalifikowana jako wada istotna. Odpowiednio do powyższego zmianę reszty zapisów referujących do protokołów tzw „bezusterkowych” tj. § 19 1. Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a)może odmówić odbioru do czasu usunięcia Wad Istotnych w wyznaczonym terminie; b)jeżeli Wady Istotne umożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku, c)jeżeli Wady Istotne uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy w zakresie wadliwie zrealizowanej części umowy i powierzyć usunięcie wad i usterek osobie trzeciej na koszt i ryzyko Wykonawcy. Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie kosztów usunięcia wad i usterek z wynagrodzenia , o którym mowa w §9 ust. 1 umowy lub zabezpieczenia, o którym mowa w § 23 umowy. d)w przypadku stwierdzenia Wad Nieistotnych Zamawiający dokonuje odbioru i zapłaty umówionego wynagrodzenia a ewentualnie stwierdzone Wady Nieistotne podlegają usunięciu w terminie określonym w § 18 ust 3 Umowy. zmianę § 11 ust 7 Za dowód zapłaty należy rozumieć potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie faktury (rachunku) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) i przelewu płatności na konto Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy)wraz z lub oryginał oświadczenia Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) potwierdzającym otrzymane należne wynagrodzenie lub oświadczenie Wykonawcy w sytuacji gdy Podwykonawca (Dalszy Podwykonawca) niezadanie odmawia wystawienia oświadczenia o otrzymaniu zapłaty. Oświadczenie musi zawierać w szczególności: nazwę Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), nazwiska osób umocowanych do reprezentowania (składania oświadczeń woli) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), zakres i termin wykonanych prac ze wskazaniem umowy stanowiącej podstawę ich wykonania, kwotę otrzymanego wynagrodzenia. Zakres robót zdefiniowany będzie poprzez wskazanie pozycji w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo-Finansowymi kosztorysie Wykonawcy. Komplet Dokumenty należy przedstawić Zamawiającemu nie później niż 10 dni kalendarzowych przed upływem terminu płatności faktury. Nieprzedstawienie kompletu dokumentów powoduje przerwanie terminu płatności faktury. Zmianę § 18 ust 3 Z czynności odbioru końcowego będzie spisany protokół odbioru końcowego robót podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru. Termin usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym wynosi nie więcej niż 14 dni kalendarzowych od daty podpisania protokołu odbioru końcowego robót lub jeżeli jest to technologicznie konieczne i obiektywnie termin ten zostanie wydłużony. Nieusunięcie wad w powyższym terminie skutkować będzie odpowiednio naliczeniem kary umownej, o której mowa w §22 ust. 1 lit. b) lub c) umowy. Zmianę § 22 ust 1 ppkt b i c oraz ust 5: 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach: b)za zwłokę w usunięciu Wad Istotnych stwierdzonych w protokole odbioru końcowego robót w wysokości 0,01% kwoty brutto, określonej w §9 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki, licząc od następnego dnia po upływie terminu, o którym mowa w § 18 ust. 3 umowy, c)a zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji lub rękojmi za wady lub Wad Nieistotnych stwierdzonych w protokole odbioru końcowego w wysokości 0,008% kwoty brutto określonej w §9 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki, licząc od dnia upływu terminu na usunięcie wad, 5. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, określonych w ust. 1 nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia brutto o którym mowa w § 9 ust. 1 umowy. A także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych postanowień umowy które wprost odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji gdy powielają skarżoną materie lub wprost referują do takiej materii. Termin realizacji niezgodny z przepisami ustawy Pzp Odwołujący wskazuje, że postanowienia SWZ i wzoru umowy dotyczące terminu realizacji przedmiotu umowy (pkt. VI SIW Z i § 3 ust. 1 wzoru umowy) narusza przepisy ustawy Pzp. Po pierwsze, planowany termin zakończenia powinien być określony w czasookresach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny, dla której określił w postępowaniu datę dzienną. Powyższe rozwiązanie służy zrównoważeniu pozycji stron kontraktu, stanowi wyraz partnerskiego traktowania wykonawców przez podmioty publiczne oraz stwarza realne podstawy dla każdego wykonawcy do oszacowania ryzyka związanego z terminem realizacji zamówienia. Określenie czasu realizacji powinno rozpoczynać się z momentem podpisania umowy wtedy kiedy realnie wykonawca ma prawo rozpocząć prace, po drugie powinno kończyć się po upływie określonego czasu, niezależnie od tego kiedy dojdzie do zawarcia umowy. Uregulowanie terminu realizacji datą dzienną stanowi też próbę przerzucenia odpowiedzialności na Wykonawcę za czasowe wykonanie zamówienia, w warunkach zawinionych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego co stanowi przejaw stosowania klauzuli abuzywnej art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. De facto zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko terminowego i sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej tak, aby przedmiot umowy został zrealizowany do 30.11.2023 r. Wykonawca nie odpowiada za czas trwania procedury przetargowej i przykładowo umowa w niniejszym postępowaniu może być zawarta w sierpniu 2023 r. a w przypadku wniesienia chociażby samego odwołania na zapisy ogłoszenia czy nawet czynność wyboru procedura może się opóźnić o blisko 2 miesiące lub z innych przyczyn o czas bliżej nieokreślony. Do drugie, termin ustalony przez Zamawiającego jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania z punktu widzenia krótkiego w stosunku do zakresu prac określonego datą dzienną tj. do dnia 30.11.2023r. Zauważył, że obecny termin złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu to dzień 30.06.2023r. Procedura wyboru najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy to okres badania i oceny ofert, wezwania do złożenia dokumentów okres wyczekiwania na możliwość zawarcia umowy (minimalnie i łącznie 10 dni, tj. do dnia 10.07.2023 r.) Z kolei projektowane zapisy umowne, ani zapisy SW Z nie precyzują jaka czynność stanowić będzie termin wykonania przedmiotu umowy. Należy więc założyć, że będzie to dzień podpisania protokołu odbioru końcowego, który zgodnie z § 18 ust. 2 projektowanych postanowień umowy odbędzie się w terminie 14 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez Wykonawcę wykonania przedmiotu umowy i potwierdzenia gotowości wykonanych robót do odbioru przez inspektorów nadzoru. Tym samym na wykonanie prac i sporządzenie odpowiedniej dokumentacji wykonawcy pozostaje zaledwie 129 dni. Nie bez znaczenia dla terminu wykonywania robót pozostaje również fakt, że zgodnie z §4 ust. 8 projektowanych zapisów umowy, prace mogą odbywać się w godzinach 7-15 od poniedziałku do piątku w dniach roboczych, przy czym pewnym standardem przy wykonywaniu prac hydrotechnicznych, z uwagi na duże zaangażowanie sprzętu, w tym pływającego, jest 10h dzień pracy. Praca w innym wymiarze czasowym jest uzależniona od zgody Zamawiającego. Biorąc pod uwagę swoje profesjonalne i bogate doświadczenie w wykonywaniu podobnych robót, Odwołujący przygotował harmonogram rzeczowy, uwzględniający odpowiednie okresy wykonywania poszczególnych robót, który załącza do niniejszego Odwołania. Harmonogram ten stanowi dowód na okoliczność niedoszacowania przez Zamawiającego czasu koniecznego na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Przedłożony Harmonogram rzeczowy wykazuje, że założony przez Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia - przybliżony i w optymistycznym wariancie 129 dni jest nierealny i niemożliwy do utrzymania. Założona przez Odwołującego, poparta jego wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie, kolejność wykonywania poszczególnych etapów procesu realizacyjnego uzasadnia przyjęcie terminu minimum 9 miesięcy od daty przekazania terenu budowy. Sam czas prac wynosi ponad 8 miesięcy co przedstawia wyżej załączony Harmonogram jednakże mając na uwadze iż umowa nie przewiduje możliwości wydłużenia terminu z powodu chociażby zdarzeń zewnętrznych niezależnych od Wykonawcy, termin realizacji całości Przedmiotu Umowy powinien wynosić min 9 miesięcy. Zwrócił również uwagę na występującą w umowie dysproporcję pomiędzy krótkim okresem wykonania umowy, wyznaczonym dla Wykonawcy, a przewidywanym dla Zamawiającego czasem akceptacji projektów umów podwykonawczych w zakresie robót budowlanych. Wynosi on bowiem aż 28 dni: 14 dni kalendarzowych na akceptację projektu umowy (§13 ust. 4) oraz 14 dni kalendarzowych na zgłoszenie sprzeciwu do przedłożonej zawartej umowy (§13 ust. 4). Okres akceptacji podwykonawcy przez Zamawiającego wynosi więc aż 22% czasu przeznaczonego na wykonanie robót. Uzasadniona jest zatem zmiana terminu rozpoczęcia realizacji robót budowlanych i jej urealnienie, poprzez odniesienie okresu realizacji do faktycznego zakresu robót. Odwołujący podnosi jednocześnie, że mając na uwadze swoje profesjonalne doświadczenie jak również niepewność co do tego kiedy faktycznie rozpocznie się realizacja umowy, a także robót budowlanych, uzasadnione jest wydłużenie terminu realizacji jak wyżej. Moment przekazania dokumentacji projektowej Dokumentacja przetargowa jest niejednoznaczna i sprzeczna w zakresie w jakim przewiduje przekazanie decyzji pozwolenia na budowę oraz dokumentację projektową raz na etapie realizacji Umowy po przekazaniu placu budowy a raz na etapie Postępowania. W OPZ znajduje się zapis mówiący o tym, że dokumentacja jest częścią OPZ: Uwaga! Zakres prac ujęty w Opisie Przedmiotu Zamówienia ma charakter ogólny i służy jedynie łatwiejszej wycenie planowanych do wykonania robót budowlanych. Szczegółowy zakres prac wraz z ich dokładnym opisem znajduje się w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do niniejszego Opisu Przedmiotu Zamówienia powyższe wskazywałoby, że dokumentacja projektowa jest przekazywana na etapie Postępowania przed składaniem ofert, a nie etapie przekazywania placu budowy po podpisaniu Umowy. Z uwagi na jednoznaczność i niejasność opisu zamówienia w tym zakresie, jak i pojawiające się wątpliwości czy całość dokumentacji, niezbędnej do wyceny została Wykonawcy przekazana na odpowiednich etapie wnosimy o zmianę wskazanego w Części I i II Odwołania zapisu umowy. Nadmienił, iż nawet jeżeli zamiarem Zamawiającego było udostępnienie dokumentacji projektowej na etapie Postępowania to pozostawienie zapisu § 3 ust 3 umowy w niezmienionej treści rodzi ryzyko, że nie cała dokumentacja została przekazana na obecnym etapie tj. przed składaniem ofert, co powoduje, że wykonawcy mogą być zaskakiwani na etapie realizacji Umowy nowymi dokumentami i opracowaniami składającymi się na Przedmiot Zamówienia, które nie były znane ani nie były możliwe do wyceny na etapie składania oferty. To powoduje naruszenie nie tylko zasad opisu przedmiotu zamówienia w myśl art. 99 i 103 ustawy Pzp ale także zasadę przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 ustawy Pzp). Obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przypadku błędów i braków w opisie przedmiotu zamówienia żaden z wykonawców nie jest w stanie wycenić należycie przedmiotu zamówienia i złożyć prawidłowej oferty, co może skutkować unieważnieniem postepowania. Powyższe jest konieczne i wynika także z wyroku SA w Krakowie - z 30.11.2020 r. I AGa 543/18 „Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione”. Zasady odbiorowe tzw „bezusterkowe” i możliwość wstrzymywania wypłaty wynagrodzenia Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej w sytuacji, w której żąda usunięcia wszelkich wad i usterek nie dokonując ich rozróżniania. Z jednej strony przewiduje że może dokonać odbioru jeżeli wystąpią wady ale z drugiej sytuacja ta nie jest pewna dla wykonawcy dlatego też postanowienia Umowy należy doprecyzować zarówno poprzez: a)Wprowadzenie definicji Wad Istotnych i Nieistotnych b)Uściślenie zasad odbiorowych tak aby wykonawca miał pewność że w sytuacji wystąpienia Wad Nieistotnych Zamawiający dokona odbioru i zapłaty wynagrodzenia Zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego. W wyrokach tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Powyższe zostało ukształtowane w formie jednolitego stanowiska i wynika m.in. z wyroków SN: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 12 marca 2021 r. V CSKP 14/21 Inwestor jest uprawniony do odmowy odbioru obiektu tylko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie. Jeżeli natomiast wady nie są istotne w powyższym znaczeniu, to inwestor nie może odmówić jego odbioru, natomiast może skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, ewentualnie gwarancji. W takiej sytuacji w protokole odbioru robót powinny się znaleźć ustalenia co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz ujawnionych wad wraz z ustalonymi terminami ich usunięcia albo oświadczenia inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za ujawnione przy odbiorze wady. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07 1.Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. 2.Strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97W świetle obowiązków inwestora wynikających z art. 647 i 654 KC błędny jest pogląd, że w przepisach o umowy o roboty budowlane "nie wspomniano o terminie w jakim zamawiający jest obowiązany do zapłaty wynagrodzenia". Wbrew dowolnej wykładni obowiązków inwestora zaprezentowanej w kasacji, Sąd Apelacyjny prawidłowo wyeksponował, że z samego przepisu art. 647 KC (tak zresztą jak i z art. 627 KC) wprost wynika, że ma on obowiązek odebrać wykonany obiekt i zapłacić umówione wynagrodzenie. Jak na to wskazał już Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 - 7, poz. 90),jeśli wykonawca zgłosił wykonanie robót to obowiązek dokonania ich odbioru jest niezależny nawet od kwestionowania ich jakości. Odmowa jego spełnienia nie może być - jak ujęto w kasacji - elementem szantażu ze strony inwestora. Ponadto, zasada powiązania momentu powstania obowiązku zapłaty wynagrodzenia z przyjmowaniem wykonanych robót (nawet przed odbiorem obiektu) wynika także wprost z art. 654 KC. Błędny jest więc pogląd skarżącego, iż kwestia ta i w tym tytule kodeksu cywilnego nie została w ogóle uregulowana i termin zapłaty zależy od woli inwestora. Brak bardziej szczegółowej regulacji wynika jedynie stąd, że uprzednio decydowała - przede wszystkim - treść uchylonych aktów pozakodeksowych dotyczących rozliczeń jednostek gospodarki uspołecznionej. Wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12 1. Skoro oświadczenie o potrąceniu może wywrzeć skutek dopiero z chwilą dojścia do adresata (art. 61 KC), to zawarte w odpowiedzi na pozew oświadczenie o potrąceniu doręczone jedynie nieumocowanemu do jego przyjęcia pełnomocnikowi powoda nie może być ocenione jako skuteczne, a przeciwne stanowisko narusza art. 91 KPC, 96 KC, 61 KC i 499 KC. 2. W sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 KC). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Podkreślił, że w orzecznictwie KIO również przyjmuje się, że Zamawiający narusza przepisy Pzp w przypadku zastrzeżenia w projekcie umowy zapisów pozwalających na odmowę dokonania odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych. Orzeczenia KIO zapadły co prawda w oparciuo poprzednie obowiązująca ustawę nie mniej jednak obecnie obowiązujące pzp nie wprowadza w tym zakresie odmiennych uregulowań jak również przepisy kc nie uległy zmianie. W konsekwencji poglądy zawarte w wyrokach KIO w dalszym ciągu w tym zakresie zachowują aktualność. Odnośnie poglądów KIO dot. odbiorów bezusterkowych przy umowie o roboty budowlane można powołać się na: (i)wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2021 r w sprawie KIO 3440/20 gdzie Izba wskazała, że:„Izba w pełni podziela stanowisko oraz argumentację zaprezentowaną przez Odwołującego. Izba uznała, że nadużyciem ze strony Zamawiającego jest sformułowanie w treści IPU postanowień umożliwiających Zamawiającemu odmowę dokonania odbioru końcowego, w sytuacji stwierdzenia w toku tego odbioru jakiejkolwiek, nawet drobnej usterki czy tez wady. Jak słusznie podnosił Odwołujący czy to przerwanie odbioru czy też odmowa odbioru rodzi ten sam skutek. Niewątpliwie nieuprawniona jest możliwość odmowy dokonania odbioru z powodu każdej, nawet najbardziej błahej i nieistotnej wady czy też usterki. W kontekście powyższego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony i jednocześnie zobowiązała Zamawiającego do tego, aby zmodyfikował treść IPU w powyższym zakresie” (ii)Wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawie KIO 2017/19 „Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego - Izba Cywilnaz dnia 7 marca 2013 r. IICSK 476/12, w którym zostało m.in. stwierdzone, że w sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 KC). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń, co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany, jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.” Powyższe oznacza, że treść postanowień w szczególności § 19 ust 1 które w umowie pozostawiają dowolność odbioru albo nie referują dokładnie kiedy do nich dojdzie narusza wskazane w pkt I Odwołania przepisy prawa oraz pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. W ocenie odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego czy też przerwania czynności odbiorowych powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je treści art. 647 kc tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek a nie możliwość dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. Co więcej ograniczenie, że wykonawca będzie uprawniony do wystawienia faktury VAT dopiero w momencie podpisania protokołu usunięcia wad podczas gdy takie wstrzymywanie możliwości wystawienia faktury, a co za tym idzie płatności jes t niezgodne z przepisami prawa, stanowi naruszenie art. 436 pkt 2 i art. 443 pkt 1 ustawy Pzp, ponadto narusza art. 647 kc nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonany i odebrany obiekt. Inwestor ma obowiązek odebrać obiekt i zapłacić umówione wynagrodzenie w sytuacji gdy nie stwierdzono wad istotnych a jakiekolwiek drobne wady nie powinny wstrzymywać odbioru, a co za tym idzie płatności wynagrodzenia. Żądanie obligatoryjnego złożenia oryginałów oświadczeń Podwykonawców (dalszych Podwykonawców o zapłacie należnego wynagrodzenia) Zamawiający niezgodnie z przepisami art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp żąda obligatoryjnego złożenia oświadczeń podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ww. przepisami ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie wszelkich możliwych dowodów potwierdzających zapłatę, bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do potwierdzeń przelewów i oświadczeń podwykonawców. Art. 447 ust. 1 ustawy Pzp nie wskazuje jako koniecznego dowodu potwierdzającego zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców jedynie oświadczenia podwykonawców lecz dopuszcza szeroki wachlarz dowodów, głownie dlatego żeby nie wstrzymywać niezasadnie wynagrodzenia wykonawcy i nie uzależniać wypłaty od oświadczeń podwykonawców, którzy często będąc w sporze z wykonawcą odmawiają wystawienia właściwych oświadczeń własnych. Wykonawca zgodnie z art. 447 ust. 1 ustawy Pzp może przedstawić dowolne dowody w celu wykazania, że dokonał zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców biorących udział w realizacji odebranych prac i z tego tytułu nie występują zaległości. Wskazać należy, że wynagrodzenie podwykonawcy może zostać zaspokojone (umorzenie wierzytelności o zapłatę wynagrodzenia) nie tylko poprzez dokonanie bezpośredniej zapłaty, może to nastąpić czy to na mocy porozumienia stron (ugoda), na mocy jednostronnych oświadczeń woli (potrącenie i to zarówno przez podwykonawcę jak i wykonawcę, przekaz, zwolnienie z długu) czy też umów (cesja wierzytelności, faktoring itp.). Ograniczenie katalogu dowodów lub żądanie niektórych z nich nie uwzględnia zatem nie tylko praktyki obrotu gospodarczego jak i obowiązujących przepisów kc (dopuszczających różne działania prowadzące do umorzenia czy też zaspokojenia wierzytelności) czy też ustawy Pzp.. Niezgodne z ustawą Pzp będzie także wstrzymywanie płatności na rzecz wykonawców lub odmowa wypłaty w sytuacji, gdy wykonawca nie zdoła przedłożyć oświadczenia podwykonawców lub dalszego podwykonawcy. Taka sytuacja może prowadzić do zatorów płatniczych, zachwiania płynności rozliczania inwestycji i kondycji finansowej wykonawcy. Wstrzymywanie płatności powoduje też niezasadne i niezgodne z przepisami kredytowanie inwestycji przez wykonawcę (a w przedmiotowej umowie i tak takie kredytowanie w części Wykonawca przyjmuje na siebie). Art. 647 kodeksu cywilnego stanowi , że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Tym samym Odwołujący wnosił o dopuszczenie jako podstawy do zapłaty wynagrodzenia i złożenia wniosku o płatność każdego dowodu potwierdzającego zapłatę należnego wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, a nie tylko ich oświadczenia. 5 i 6 Zbyt krótki termin na usunięcie wad i usterek zbyt wygórowana kara jednostkowa i limit kar umownych Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, w którym Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kc Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne - z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2177/14). Podkreślił, iż SN w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Termin 7 dni na usunięcie wad Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej poprzez wyznaczenie sztywnego i zbyt krótkiego terminu na usunięcie wszelkich wad i usterek pod rygorem naliczenia bardzo wysokiej a wręcz nieadekwatnej do tego kary umownej. Wykonawca wskazuje też, że w pewnych przypadkach nawet wystąpienia wad nieistotnych termin 7 dni jest terminem obiektywnie niewystarczającym, co w pewnych wypadkach będzie stanowiło też o świadczeniu niemożliwym do spełnienia w trybie art. 387 § 1KC (§ 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna). Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że wykonanie niektórych napraw, dotyczących wad nieistotnych, może być utrudnione lub niemożliwe w niektórych przypadkach w podanym przez Zamawiającego 7-dniowym terminie, jak przykładowo, w następujących przypadkach: 1.Usunięcie wad na granicy woda - nabrzeże Dotyczy min.: •Wykonania ewentualnych napraw betonowej powierzchni pionowej oczepu (rzędna góry oczepu +2,01 / +1,08mnpm, rzędna spodu oczepu -0,42mppm), •Wykonanie ewentualnych napraw dylatacji na powierzchni pionowej oczepu, •Wykonanie ewentualnej naprawy wyposażenia zamontowanego na powierzchni pionowej oczepu np. wykonanie naprawy zabezpieczenia antykorozyjnego drabinki wyłazowej, •Wykonanie ewentualnej naprawy betonowej powierzchni poziomej oraz pionowej przystani niskiej (rzędna +1,13mnpm), •Wykonanie ewentualnych napraw dotyczących montażu belek odbojowych, Wykonanie w/w prac naprawczych będzie wymagało prowadzenia robót przy użyciu sprzętu pływającego np. tratwy roboczej, na której znajdować się będą pracownicy fizyczni wykonujący przedmiotową naprawę. Pracownicy fizyczni w trakcie prowadzenia prac wyposażeni będą w odzież ochroną np. kamizelki ratunkowe (kapoki), oraz w rejonie prowadzenia prac każdorazowo umieszczony zostanie sprzęt ratunkowy i asekuracyjny np. koło ratunkowe z rzutką. Pomimo w/w rozwiązań ratunkowo - asekuracyjnych z uwagi na zachowanie bezpieczeństwa pracowników nie ma możliwości przedmiotowych tych prac w trakcie występowania niekorzystnych warunków pogodowych a w szczególności silnego wiatru powodującego falowania akwenu (kanału portowego), na którym umieszczone zostaną jednostki pływające, np. tratwa pływająca. Jednocześnie w przypadku zastosowania zamiast tratwy pływającej np. rusztowań podwieszonych, również nie będzie możliwości prowadzenia prac w przypadku falowania (fale uderzające w rusztowanie). Ponadto z uwagi na fakt, że rusztowanie powinno być zamontowane nad powierzchnią wody uniemożliwi to wykonania ewentualnych napraw w dolnych elementów oczepu. Ponadto wykonanie części z w/w ewentualnych napraw np. naprawa dylatacji i naprawa powierzchni betonowej wymaga z uwagi na technologię prowadzenia prac pilnowania dużego reżimu związanego z utrzymaniem np. właściwej temperatury betonu oraz właściwej wilgotności. Naprawy te są możliwe jedynie w przypadku występowania dodatnich temperatur oraz braku opadów atmosferycznych. W przypadku zastosowania namiotów wraz z nagrzewnicami w znaczący sposób wydłuży czas prowadzenia napraw. Jednocześnie brak jest możliwości skutecznego i szybkiego wykonania zabezpieczenia przed warunkami atmosferycznymi zapewniającymi uzyskanie właściwych temperatur oraz wilgotności powierzchni betonowej. 2. Wykonanie napraw w części lądowej Dotyczy min.: •Wykonanie ewentualnych napraw dylatacji na powierzchni poziomych oczepu oraz dylatacji nawierzchni drogowej, •Wykonania ewentualnych napraw betonowej powierzchni poziomej oczepu oraz nawierzchni drogowej, •Wykonanie ewentualnych napraw zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowych (naprawa powłoki malarskiej) Ponadto wykonanie w/w ewentualnych napraw z uwagi na technologię prowadzenia prac wymaga pilnowania dużego reżimu związanego z utrzymaniem np. właściwej temperatury betonu oraz właściwej wilgotności. Naprawy te są możliwe jedynie w przypadku występowania dodatnich temperatur oraz braku opadów atmosferycznych. W przypadku zastosowania namiotów wraz z nagrzewnicami w znaczący sposób wydłuży czas prowadzenia napraw. Jednocześnie brak jest możliwości skutecznego i szybkiego wykonania zabezpieczenia przed warunkami atmosferycznymi zapewniającymi uzyskanie właściwych temperatur oraz wilgotności powierzchni betonowej. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wydłużenie terminu ale też z uwagi, iż nie każdy rodzaj usterki lub wady można obiektywnie naprawić w takim terminie wnosimy o pozostawienie możliwości zadecydowania w momencie ich powstania o terminie jaki zostanie powierzony Wykonawcy na dokonanie naprawy. Nie ulega wątpliwości iż przy zaproponowanych zmianach, Zamawiający będzie miał prawo wyznaczyć termin obiektywny i konieczny, wobec czego zachowa przy sobie wszelkie mechanizmy prewencyjne i dyscyplinujące Wykonawcę, nie mniej jednak te terminy staną się adekwatne do zaistniałych zdarzeń także pod kątem technicznym i merytorycznym a nie tylko formalnym. Zbyt wysoki górny limit kar umownych Zamawiający ustalił górny limit kar umownych w § 19 ust 5 umowy na poziomie 40 % wartości wynagrodzenia brutto. Limit ten przekracza wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W ocenie wykonawcy nieracjonalnym i nieproporcjonalnym jest pozostawienie limitu kar wyższego niż kara za odstąpienie od umowy. Wykonawca, który nie wykona swojego obowiązku w całości i dojdzie do ustania stosunku prawnego poniesie mniejsze konsekwencje, niż wykonawca, który mimo przejściowych lub częściowych niedociągnięć wykonana przedmiot zamówienia do końca. Limit kar umownych na poziomie 10 % jest standardem w innych postępowaniach i jako taki został przewidziany przykładowo w: 1)Postępowaniu nr DIN-II.271.32.2020, przetarg nieograniczony o wartości nieprzekraczającej kwot gdzie Zamawiający to : Miasto Białystok, nazwa postępowania: Budowa Centrum Kształcenia Zawodowego Nr 1 w Zespole Szkół Elektrycznychw Białymstoku wraz z budową parkingu przy szkolnym Centrum Sportowym „Tysiąclecia”, al. 1000-lecia Państwa Polskiego 14, na wniosek wykonawców wprowadzono limit kar do 10%. 2)Postępowaniu o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego nr: AZP.25.3.17.2021 „Budowa budynku Białostockiego Centrum Obrazowania Molekularnego Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku wraz z zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną, wyposażeniem i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”, Zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Białymstoku - zgodnie z umową limit kar do 10%. Powyższe było także przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z 04.09.2018, sygn. akt: KIO 1601/18, w którym w odpowiedzi na zarzut: „Zarzut 3 q) zaniechanie wprowadzenia w § 5IPU górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 5 ust. 11PU na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest niezgodne z przepisami prawa, w tym art. 471 KC , art. 473 § 1 KC oraz art. 483 i 484 KC, a także prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem Wykonawcy i jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności, określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił w umowie wiele przypadków, które mogą powodować naliczenie kar umownych. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk i należytą wycenę oferty.” Podobnie uznała KIO w wyroku z 30.10.2020 r., KIO 2652/20: „Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego, który wielokrotnie podkreślał w swoich pismach, że ustalenie dla kar umownych z innych tytułów niż odstąpienie od umowy limitu na poziomie 10 % wartości brutto umowy spowoduje, że kary te nie będą wystarczająco stymulowały wykonawcę do należytego wykonania tego zamówienia. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do swoistego nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy też naruszenia zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk związanych z realizacją na takich warunkach tego zamówienia i należytą wycenę oferty, jednak odstępując od określania za Zamawiającego wysokości takiego limitu.” Wykonawca wnioskuje zatem o ustalenie jednego limitu górnego kar umownych na poziomie 10 % wartości wynagrodzenia brutto. Zbyt wygórowana kara jednostkowa Jednocześnie Zamawiający przewidział niewspółmiernie wysokie kary jednostkowe w przypadku braku usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym w terminie. W umowach tego samego typu tzn. o podobnych zakresach, realizowanych w tożsamych warunkach i zbliżonej lokalizacji, stosowane przez zamawiających kary za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego, są znacząco niższe od kar zaproponowanych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Jako przykład Odwołujący może podać wzór postanowień umownych stosowanych przez Zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A, czyli Zamawiającego realizującego wiele inwestycji w trybie zamówień publicznych. We wzorze umowy dla inwestycji pn.: „Budowa umocnienia dna przy Nabrzeżu Przemysłowym III-1 + III-6 oraz wymiana linii odbojowej Nabrzeża Przemysłowego III-1 i III-2 w Porcie Gdańsk”,Zamawiający w §22 ust. 1 pkt. e) zaproponował następujące kary: „e) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w protokole odbioru odcinka lub w protokole Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy, w tym także wad zaakceptowanych podczas odbioru odcinka lub Odbioru Końcowego, lub w okresie rękojmi - w wysokości 2.500 PLN za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,” przy czym zważywszy, że oferta z najniższą złożoną w ww. postępowaniu opiewała na kwotę 28.988.859,34 zł brutto, kara ta stanowi 0,008% wynagrodzenia Wykonawcy brutto. Z kolei z Zamawiającym: Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni Odwołujący podpisał w dniu 16.06.2023r. umowę na wykonanie zamówienia pn.: „Przebudowa Nabrzeża Północnego (Pokoju) w Gdańsku na potrzeby szkoleniowe Jednostki Wojskowej - Zadanie 13694”, w której kary za zwłokę w usunięciu wad określono w § 5 ust. 1 pkt. 3 następująco: „3. za zwłokę W YKONAW CY w usunięciu nieistotnych wad ujawnionych podczas odbioru końcowego w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych zero groszy) za każdy dzień zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad”, co stanowi 0,0014% kwoty 36.511.018,40 zł tj. wynagrodzenia Wykonawcy brutto. Jednocześnie wskazał, że zrównanie kary za nieusunięcie jakiejkolwiek wady stwierdzonej na etapie odbioru końcowego z karą za każdy dzień zwłoki w wykonaniu umowy jest niewspółmierne i zbyt represyjne. Mając na uwadze doniosłość niewykonania całości Przedmiotu umowy w terminie a nieusunięcia jakiejkolwiek nawet drobnej wady stwierdzonej na etapie odbioru końcowego należy zauważyć że w przypadku tego drugiego nie dochodzi do niemożliwości odbioru a następnie użytkowania obiektu. Zamawiający w § 22 ust 1 ppkt b umowy nie rozgranicza o jakie wady chodzi ani też nie wskazuje czy wady te zblokowały czy nie odbiór końcowy. Z przepisu wynika że nieusunięcie każdej, nawet najmniejszej wady może spowodować naliczenie kary aż do 0.5 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki. Tym samym wnosimy o zmniejszenie kar do adekwatnego do przewinienia poziomu a jednocześnie uporządkowanie kwestii odbiorowych na zasadzie, że blokujące odbiór końcowy powinny być tylko Wady Istotne. Tym samym penalizowanie nieusunięcia innych wad, niż Istotne powinno mieścić się w karze umownej z ppkt c) gdyż w momencie dokonania odbioru końcowego i zapłaty umówionego wynagrodzenia nienaprawienie drobnych wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego powinno odbywać się w ramach rękojmi i gwarancji za wady. Wykonawca rozumie potrzebę zabezpieczenia terminów realizacji po stronie Zamawiającego ale kara z tym związana powinna mieć charakter realny (rynkowy) i w razie przekroczenia terminów zabezpieczać interes Zamawiającego (pokrywać ewentualną szkodę Zamawiającego) a nie prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej odwołać należy się poglądu zaprezentowanego w wyroku KIO z 30.11.2017 r., KIO 2219/17, gdzie wskazano, że:„Nie jest przy tym dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r., sygn. akt: ICSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być „rażąco wygórowana” już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Izba zważyła, że Zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył w istocie ich rzeczywisty cel jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu cywilnego. Uprawnienie Zamawiającego do konstruowania zapisów umownych w sprawie zamówienia publicznego nie może być nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych.”. Zamawiający w dniu 20.06.2023 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zwany dalej: „PORR S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PORR S.A. W dniu 26.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, iż w dniu 23.06.2023 r. oraz w dniu 26.06.2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z i załączników nr 1 i nr 6 do SW Z poprzez: - zmianę treści §2 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „3. Termin wykonania przedmiotu umowy: 125 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy.” - zmianę treści §11 ust. 7 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „ 7. Za dowód zapłaty należy rozumieć potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie faktury (rachunku) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) i przelewu płatności na konto Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) lub oryginał oświadczenia Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) potwierdzający otrzymane należne wynagrodzenie lub oświadczenie Wykonawcy w sytuacji, gdy Podwykonawca (Dalszy Podwykonawca) niezasadnie odmawia wystawienia oświadczenia o otrzymaniu zapłaty. Oświadczenie musi zawierać w szczególności: nazwę Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), nazwiska osób umocowanych do reprezentowania (składania oświadczeń woli) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), zakres i termin wykonanych prac ze wskazaniem umowy stanowiącej podstawę ich wykonania, kwotę otrzymanego wynagrodzenia. Zakres robót zdefiniowany będzie poprzez wskazanie pozycji w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym i kosztorysie Wykonawcy. Dokumenty należy przedstawić Zamawiającemu nie później niż 10 dni kalendarzowych przed upływem terminu płatności faktury. Nieprzedstawienie dokumentów powoduje przerwanie terminu płatności faktury.” - zmianę treści §13 ust. 4 i ust. 5 projektowanych postanowień umowy, które otrzymują brzmienie: „4. Jeżeli Zamawiający w terminie 7 dni roboczych od dnia przedłożenia mu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane nie zgłosi w formie pisemnej zastrzeżeń do projektu umowy uważa się, że zaakceptował ten projekt umowy. Powyższe dotyczy projektu zmian do zawartej umowy. 5. Wykonawca, Podwykonawca lub Dalszy Podwykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia jej zawarcia. Powyższe dotyczy również każdej zawartej zmiany do tej umowy. Jeżeli w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania umowy o podwykonawstwo lub otrzymania zmiany do tej umowy Zamawiający nie zgłosi w formie pisemnej sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, uważa się że zaakceptował tę umowę lub jej zmiany. W przypadku niedopełnienia tego wymogu, mają zastosowanie kary, o których mowa w §22 ust.1 lit h) umowy”. - zmianę §18 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „2.Komisyjny odbiór końcowy robót zorganizowany będzie przez Zamawiającego w terminie 10 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez Wykonawcę wykonania przedmiotu umowy i potwierdzenia gotowości wykonanych robót do odbioru przez inspektorów nadzoru. Termin będzie liczony od dnia potwierdzenia gotowości wykonanych robót do odbioru przez inspektorów nadzoru”. - zmianę §22 ust. 1 lit. b) i ust. 5 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „b) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w protokole odbioru końcowego robót w wysokości 0,05 % kwoty brutto, określonej w §9 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki licząc od następnego dnia po upływie terminu, o którym mowa w §18 ust. 3 lub po upływie terminu , o którym mowa w §19 ust. 1 lit. a) umowy. 5. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, określonych w ust. 1 nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia brutto o którym mowa w § 9 ust. 1 umowy” Odnośnie zarzutu nr I odwołania: Zamawiający wskazuje, iż dokonał modyfikacji treści kwestionowanego przez Odwołującego zapisu projektowanych postanowień umowy i określił termin realizacji umowy w dniach zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP. Wobec powyższego rozważania dotyczące nierealności i niemożliwości dochowania terminu realizacji umowy uznać należy za bezzasadne, nie mniej jednak z ostrożności procesowej Zamawiający ustosunkuje się do tych zarzutów. Zamawiający wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego termin realizacji umowy nie jest terminem nierealnym i niemożliwym do dotrzymania. Zamawiający konsultował tę kwestię z autorem dokumentacji projektowej sporządzonej dla przedmiotowego zamówienia p. mgr inż. Janem Kłosowskim, który wielokrotnie sprawował nadzór autorski nad robotami podobnymi, w tym także dla Odwołującego. Według jego opinii realizacja zamówienia możliwa jest do wykonania w okresie do 3- 4 miesięcy. Informacje pochodzące m.in. z tego źródła stanowiła dla Zamawiającego podstawę do wystąpienia do Zastępcy Komendanta Głównego Straży Granicznej o zwiększenie zaplanowanych na rok 2023 środków finansowych na realizację przedmiotowego zamówienia i przesunięcie kwoty w wysokości 14 600 000,00 zł zaplanowanych do wydatkowania na przedmiotowe zamówienie w roku 2024 na rok bieżący. Decyzją Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 2 czerwca 2023 r., znak. 42.3122.2.193.2023. zwiększono środki o wnioskowaną kwotę. Podkreślił, że żaden odpowiedzialny kierownik państwowej jednostki budżetowej nie podejmuje się przeprowadzenia zmian w budżecie państwa, w sytuacji gdy nie ma pewności co do możliwości wydatkowania środków finansowych w danym roku budżetowym. Dalej wskaz, iż Odwołujący przedstawił harmonogram realizacji prac, z którego to wynikać ma, iż realizacja przedmiotowego zamówienia może zająć około 9 miesięcy od dnia przekazania terenu budowy. W ocenie Zamawiającego dowód ten podlega pominięciu z uwagi na fakt, iż sporządzony został przez Odwołującego zainteresowanego wydłużeniem terminu realizacji zamówienia, sporządzony pod katem własnych możliwości. Jak wynika z informacji zamieszczonych na stronie internetowej Odwołującego strabag.pl w zakładce „Informacje prasowe”, Odwołujący aktualnie realizuje kilka inwestycji na terenie RP. Sporządzony na potrzeby postępowania odwoławczego harmonogram prawdopodobnie uwzględnia zaangażowanie sił i środków w realizację tych inwestycji i zaproponowany przez Odwołującego 9 - miesięczny okres na wykonanie przedmiotu umowy wydaje się być bardzo bezpiecznym dla Odwołującego. Ma on bowiem interes w tym aby kwestionować ustalony przez Zamawiającego – w sposób wskazany powyżej- termin na wykonanie zamówienia, gdyż umożliwi mu to w elastyczny sposób organizować pracę na kilku inwestycjach nie ponosząc przy tym ryzyka negatywnych konsekwencji w związku z niewywiązaniem się z aktualnych i przyszłych zobowiązań. Dowód ten należy więc oceniać zasadniczo jako zmierzający do zmiany projektowanych postanowień umowy poprzez wydłużenie terminu realizacji przedmiotowego zamówienia i dogodnego dla Odwołującego. Jak wskazano w uzasadnieniu do wyroku KIO z 17.04.2023 r., sygn. akt: KIO 836/23 to do Zamawiającego należy oszacowanie i określenie, przy uwzględnieniu specyfiki i zakresu inwestycji, czasu na realizację całości zadania. Odnośnie zarzutu nr II odwołania: W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie dostrzega różnicy pomiędzy obowiązkami Zamawiającego wynikającymi z art. 99, art. 103 i art. 281 w zw. z art. 280 ustawy PZP a​ obowiązkami Inwestora wynikającymi z art. 647 kc w zw. z art. 648 kc. Zgodnie z przywołanymi przepisami ustawy PZP do obowiązków Zamawiającego należy sporządzenie Specyfikacji Warunków Zamówienia, która zawiera m.in. opis przedmiotu zamówienia oraz projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiot zamówienia natomiast w przypadku robót budowlanych opisuje się za pom oc ą dokumentacji projektowej. Nas tępnie Zamawiający zapewnia, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ. Zamawiający sprostał wymogom wynikającym z treści tej regulacji i dokonał opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane sporządzoną na potrzeby przedmiotowego zamówienia dokumentacją projektową. Całość tej dokumentacji została przez Zamawiającego udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania, po zamieszczeniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/mosg/public/postepowanie?postepowanie=48187080 Zgodnie zaś z treścią art. 647 kc do podstawowych obowiązków Inwestora należy m.in. przekazanie dokumentacji projektowej, która w myśl art. 648 §2 kc stanowi część składową umowy na roboty budowlane. Realizacja tego obowiązku została zagwarantowana w treści §3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, w którym to dodatkowo wskazano osobę uprawnioną do odbioru tej dokumentacji. Jak wynika z powyższego czym innym jest udostępnienie dokumentacji projektowej na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego a przekazaniem tej dokumentacji po podpisaniu umowy na roboty budowlane. Należy podkreślić iż zarówno przywołane przepisy ustawy PZP jak i Kodeksu cywilnego mają bezwzględnie obowiązujący charakter i Zamawiający nie może się uchylać od ich wykonania obowiązków nałożonych tymi regulacjami. Dlatego też nie ma podstaw do zmiany treści kwestionowanych projektowanych postanowień umownych zgodnie z żądaniem Odwołującego. Odnośnie zarzutu nr III odwołania. Odwołujący wskazuje: „ Powyższe oznacza, że treść postanowień, w szczególności §19 ust. 1 , które w umowie pozostawiają dowolność odbioru albo nie referują kiedy do nich dojdzie narusza wskazane w pkt I odwołania przepisy prawa oraz pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylania się od odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. W ocenie odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego czy też przerwania czynności odbiorowych powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je do treści art. 647 kc tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek a nie możliwość dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonywanych robotach brak jest wad istotnych”. Przytoczony fragment uzasadnienia odwołania wskazuje co najmniej na fakt, iż Odwołujący nie zapoznał się z treścią projektowanych postanowień umownych albowiem projektowane postanowienia umowne, w szczególności §19 czyni zadość żądaniom Odwołującego. Zamawiający wskazał, iż procedurę odbioru przedmiotu zamówienia regulują przepisy Rozdziału 5 projektowanych postanowień umownych i w ocenie Zamawiającego regulacja ta jest spójna i wyczerpująca, zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa a nadto z utrwalonym już orzecznictwem dotyczącym kwestii odbiorów końcowych robót budowlanych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający w §18 ust. 3 umowy wyraźnie wskazał, iż „ Z czynności odbioru końcowego będzie spisany protokół odbioru końcowego robót podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru. Termin usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym wynosi nie więcej niż 7 dni kalendarzowych od daty podpisania protokołu odbioru końcowego robót”. Od powyższej procedury odbioru przedmiotu umowy Zamawiający przewidział wyjątek w §19 projektowanych postanowień umowy. Zgodnie z treścią tego postanowienia, do odbioru końcowego może nie dojść jedynie w sytuacji, gdy w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone istotne wady i w tym przypadku termin na usunięcie tych wad zostanie wyznaczony ( § 19 ust. 1 lit a) ) lub gdy Zamawiający przerwie czynności odbiorowe z uwagi na ujawnienie w toku tych czynności wad, które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, aż do czasu usunięcia tych wad ( §19 ust. 3). Jak wynika już choćby z literalnego brzmienia powyższych regulacji Zamawiający nie uchyla się w żaden sposób od dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, gdyż zasadą jest dokonanie odbioru (§18), a wyjątek od tej zasady zastrzeżony jest wyłącznie na okoliczność stwierdzenia wad istotnych ( §19 ust. 1 i ust. 3). Także zarzut dotyczący niezgodności z prawem uzależnienia wypłaty wynagrodzenia od podpisania protokołu usunięcia wad nie znajduje uzasadnienia w treści projektowanych postanowień umownych. Po pierwsze wskazał, iż Zamawiający w treści §10 ust. 1 projektowanych postanowień umowy przewidział możliwość wystawienia faktur częściowych za wykonanie i odebranie co najmniej 80 % zakresu rzeczowego poszczególnych elementów robót. Podstawą do wystawienia faktury częściowej i rozliczenia częściowego ma być protokół odbioru częściowego potwierdzający wykonanie poszczególnych elementów robót określonych w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo- Finansowym i kosztorysie Wykonawcy podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy. Fakturowanie częściowe będzie mogło odbyć się nie częściej niż raz na dwa miesiące na podstawie stopnia zaawansowania robót i wykonania co najmniej 80 % zakresu rzeczowego poszczególnych elementów robót określonych w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo- Finansowymi kosztorysie Wykonawcy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy ma być płatne w trzech częściach a wartość ostatniej części wynagrodzenia Wykonawcy wynosić będzie nie więcej niż 50 % wynagrodzenia należnego Wykonawcy zgodnie z umową (§11 ust. 3). Jak wynika z powyższego Zamawiający przewidział dla Wykonawcy korzystne warunki płatności wynagrodzenia wprowadzając – pomimo braku takiego obowiązku – płatności częściowe. Podkreślenia wymaga, czego nie dostrzega Odwołujący formułując swoje zarzuty, iż warunkiem zapłaty części wynagrodzenia jest tylko i wyłącznie wykonanie określonego procentowo zakresu robót przy całkowitym oderwaniu od kwestii czy roboty te zostały wykonane zgodnie z umową, zasadami wiedzy technicznej i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Protokół odbioru częściowego ma stwierdzać jedynie fakt wykonania określonego zakresu robót, bez badania czy roboty te zostały wykonane wadliwie czy też nie. Nadto wskazane warunki płatności przewidziane przez Zamawiającego – płatność rozłożona na trzy części przy jednoczesnym ograniczeniu, iż ostatnia cześć wynagrodzenia nie może być większa niż 50 % całości wynagrodzenia- dają możliwość otrzymania przez Wykonawcę znaczącej części wynagrodzenia jeszcze w trakcie realizacji umowy. Dalej Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z treścią §11 ust. 1 projektowanych postanowień umowy ostateczne rozliczenie za wykonaną umowę nastąpi w oparciu o fakturę końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego robót, pomniejszoną o sumę wartości faktur częściowych (…). Podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy protokół odbioru końcowego robót. W przypadku stwierdzenia wad, podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie oprócz protokołu odbioru końcowego robót, także protokół usunięcia wad. Jak wynika z powyższego wstrzymanie się z płatnością do czasu usunięcia wad dotyczy tylko i wyłącznie kwoty wynikającej z faktury końcowej, przy czym kwota ta stanowi jedną z części wynagrodzenia Wykonawcy i może mieć stosunkowo niewielką wartość. Poza tym uzależnienie wypłaty ostatniej części wynagrodzenia od podpisania protokołu odbioru końcowego robót oraz – w przypadku stwierdzenia w czasie odbioru wad – protokołu usunięcia wad pozostaje w korelacji z treścią §22 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, w którym to Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie kar umownych z należnego mu wynagrodzenia – czego Odwołujący nie kwestionuje. Odnoście zarzutu nr IV odwołania: Jak wskazano powyżej zarzut ten został w całości uwzględniony. Odnośnie zarzutu nr V i VI odwołania: Zamawiający wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego przewidział różne terminy na usunięcie wad stwierdzonych podczas czynności odbiorowych: - ogólny 7 - dniowy termin usunięcia wad stwierdzonych podczas odbiorów końcowych (​ §18 ust. 3 projektowanych postanowień umowy) oraz - termin wyznaczony dla wad istotnych stwierdzonych podczas odbiorów końcowych (​ §19 ust. 1 lit a) projektowanych postanowień umowy). W przypadku, gdy dojdzie do przerwania czynności odbiorowych w myśl §19 ust. 3 projektowanych postanowień umowy to jedynie od Wykonawcy zależy w jakim terminie usunie wady. Zamawiający wskazuje, iż dokonał modyfikacji treści §22 ust. 1 lit. b) projektowanych postanowień umowy, o czym mowa na wstępnie niniejszego pisma. Z ostrożności procesowej Zamawiający ustosunkuje się do treści zarzutów Odwołującego. Zamawiający podnosi, iż ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających jego interes, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla Zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Szczególnego znaczenia nabiera ta teza w kontekście przedmiotowego zamówienia. Planowana inwestycja dotyczy robót budowlanych, których wykonanie ma wyeliminować niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia ludzi oraz mienia podmiotu sąsiadującego z terenem, na którym ma być prowadzona inwestycja. Dlatego też Zamawiający zdecydował w tym konkretnym przypadku o zwiększeniu odpowiedzialności Wykonawcy za należyte wykonanie zamówienia i zadbał o realizację inwestycji m. in poprzez zastrzeżenie kar umownych w kwestionowanej przez O dwołującego wysokości, zastrzegł, iż możliwość dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania przewyższającego kary umowne do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i co jest oczywistym za pomocą odpowiedzialności wynikającej w art. 471 i nast. Kodeksu cywilnego. Wobec powyższego Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, iż projektowane postanowienia umowy przewidują zbyt wygórowaną karę jednostkową ​ przypadku braku usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym w terminie. Wskazać należy, iż zastrzeżone w kary umowne dotyczą zwłoki Wykonawcy w usunięciu wad stwierdzonych podczas odbiorów końcowych, a więc kwalifikowanego opóźnienia, które powstaje na skutek zawinionego działania lub zaniechania Wykonawcy. W myśl art. 476 kc Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Wykonawca zatem może uwolnić się od odpowiedzialności za nieterminowe usunięcie wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym poprzez wykazanie, iż niedochowanie terminu nastąpiło z przyczyn niezależnych od niego, w tym w szczególności na skutek wskazywanych przez Odwołującego przyczyn atmosferycznych lub technologicznych. Odwołujący zakłada pewien automatyzm Zamawiającego przy naliczaniu kar umownych nie zważając na fakt, iż w dużej mierze uniknięcie negatywnych konsekwencji uchybienia terminowi zależy tylko i wyłącznie od jego aktywności – wykazania, iż przyczyny opóźnienia są niezależne od Wykonawcy. Odwołujący uzasadniając swe stanowisko co do niewspółmiernej wysokości jednostkowej kary umownej wskazuje, iż kara umowna w wysokości zastrzeżonej w projektowanych postanowieniach umowy stanowić będzie jedynie represję za niewywiązanie się Wykonawcy z jego obowiązków. Odwołujący pomija iż kara umowna ma spełniać przede wszystkim funkcję odszkodowawczo - kompensacyjne a represją staje się dopiero w sytuacji niewywiązania się Wykonawcy z jego obowiązków umownych. Odnosząc się do zarzutu zbyt wysokiego limitu kar umownych, to jak wskazano na wstępie niniejszego pisma, Zamawiający dokonał zmiany w tym zakresie i określił górny limit kar umownych na poziomie 20% wynagrodzenia brutto Wykonawcy wynikającego z zawartej umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, załącznika nr 1 do Specyfikacji Opisu przedmiotu zamówienia, wzoru umowy (załącznika nr 6 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy), jak i zmiany z 23.06.2023 r., jak i 26.06.2023 r. treści SWZ, Załącznika nr 1 i nr 6 do SWZ. Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PORR S.A. Należy wskazać, iż nadal brak jest możliwości uzupełnienia braków formalnych zgłoszonego przystąpienia. W tym wypadku brak było wykazania umocowania osób podpisujących do działania w imieniu zgłaszającego przystąpienie przy pierwszej czynności w postępowaniu, tj. przy zgłoszeniu przystąpienia. Nie złożono dokumentu rejestrowego, tj. wydruku KRS-u. Stąd przystąpienie nie spełniające wymogów, co do formy wniesienia, terminu i innych braków formalnych, też braku wykazania umocowania, co skutkuje brakiem możliwości weryfikacji przymiotu Wykonawcy - nie może być uznane za skuteczne. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączony przez Odwołującego do odwołania na potwierdzenie okoliczności tam wskazanych: ·Harmonogram realizacji prac. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie na potwierdzenie okoliczności tam wskazanych: 1) Kopie pisma Zamawiającego z 09.05.2023 r. znak MO- TZ-I-1.2111.34.2023; 2) Kopie decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 02.06.2023 r., znak. 42.3122.2.193.2023; 3) Kopie pisma Zarządu Morskiego Portu Gdańsk SA z 22.03.2022 r., wraz z dokumentacją fotograficzną; 4) Kopie pisma MOSG z 23.03.2022 r.; 5) Kopie pisma Zarządu Morskiego Portu Gdańsk SA z 10.04.2023 r.; 6) Kopie pisma MOSG z 12.05.2023 r. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) Kopie trzech harmonogramów rzeczowo - finansowych (potwierdzone i zaakceptowane przez kierowników budowy i inspektorów ze strony Zamawiającego) /tajemnica przedsiębiorstwa/ zrealizowanych zamówień o podobnej wartości i charakterze na okoliczność wykazania, że zamówienia o podobnej wartości są realizowane w terminach od 10,5 do 17 miesięcy; 2) wydruki wiadomości mailowych od podwykonawców Odwołującego stanowiące oferty co do materiałów koniecznych do realizacji zamówienia w ramach, których wskazano termin oczekiwania na te materiały (harmonogram załączony do odwołania, pkt 11); 3) wykaz średnich temperatur i opadów na terenie realizacji zamówienia (3 szt.); 4) karty katalogowe dotyczące robót z materiałów dylatacyjnych – oba ostatnie dowody na okoliczność tego, że trzymając się terminu przewidzianego przez Zamawiającego te roboty musiałyby być wykonywane w listopadzie, gdyż mają one charakter końcowy. Biorąc, zaś pod uwagę, że średnia temperatura i ilość opadów mogą być taka jak wskazują wykazy ich realizacja jest co najmniej utrudniona, jeśli niewykonalna. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, tj. jedynego zarzutu pierwszego podtrzymanego na rozprawie, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 436 pkt 1) ustawy Pzp i art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: a) wskazanie w SW Z (pkt. 2.6 pkt 3) ) i wzorze umowy (§ 2 ust. 3) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej na dzień 30.11.2023 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i uniemożliwia prawidłową wycenę oferty. b) Wskazanie terminu realizacji zamówienia określonego datą dzienna, która jest nierealna i niemożliwa do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót, dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych, przekazania obiektu w użytkowanie itd. 2. Art. 99 ust 1 w zw. z art. 103 ust 1 w zw. oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie w § 3 ust 3 wzoru Umowy iż Zamawiający zobowiązuje się dostarczyć Wykonawcy pozwolenie na budowę oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy, podczas gdy taka dokumentacja w całości powinna być przekazania w momencie wszczęcia postępowania w celu prawidłowego skalkulowania ceny oferty. Przepis art. 103 ust 1 Pzp nakazuje dokonać opisu przedmiotu za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, co oznacza że opis powinien być elementem opisującym przedmiot zamówienia a dla wykonawcy elementem wyceny na etapie postępowania a nie na etapie realizacji umowy. Tym samym doszło do zaniechania dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję 3. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy m.in. § 11 ust 2, § 18 ust 3, § 19 ust 1 tj. postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek tzw. protokoły bezusterkowe z uznaniowością po stronie Zamawiającego czy dokona odbioru warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad lub usterek. Zamawiający nie przewiduje rozgraniczenia pomiędzy wadami istotnymi a nieistotnymi a przez to warunkuje wystawienie faktury i wypłatę wynagrodzenia od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, co jest niezgodne z przepisami prawa podobnie jak możliwość wstrzymywania płatności do czas usunięcia takich wad i usterek, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (Zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego i dokonać zapłaty umówionego wynagrodzenia, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 4. art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia procedury odbiorowe przedmiotu umowy oraz zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od przedstawienia oryginałów oświadczeń wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców podczas gdy przepisy ustawy Pzp, w tym art. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia a nie złożenia obligatoryjnie jednego z nich tj. oświadczeń własnych podwykonawców. 5. art. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 464 ust. 10 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 22 ust 1 ppkt b), § 18 ust. 3 wzoru Umowy rażąco krótkiego terminu na usuniecie wad i usterek tj. 7 dni kalendarzowych bez względu na to czy obiektywnie i technologicznie jest możliwe usunięcie wad w takim terminie jak i bez rozgraniczenia na rodzaj wad zgodnie z zarzutem nr 3 (wady istotne i nieistotne). Formułując tak postanowienia, Zamawiający powinien przewidzieć termin co najmniej 14 dni z możliwością wyznaczenia dłuższego terminu tam, gdzie będzie to obiektywnie i technologicznie konieczne, mając na względzie dodatkowo wysokość kary za brak terminowego usunięcia wad (0,5% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki) Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. 6. art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na ustanowienie w § 22 ust 5 wygórowanego i nadmierne limitu kar umownych na poziomie 40% podczas gdy limit ten czterokrotnie przewyższa kare za odstąpienie od Umowy oraz ustanowienie w § 22 ust 1 ppkt b) kar jednostkowych rażąco wygórowanych przy nieterminowym usunięciu wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego, podczas gdy wysokość tych kar nie ma już funkcji prewencyjnych a stanowi represje dla wykonawcy a jednocześnie Zamawiający nie rozróżnia rodzaju wad na wady istotne i nieistotne (co ma istotne znaczenia z punktu widzenia prawa i dotychczasowego orzecznictwa sądów, w zakresie konieczności dokonania odbioru), przywidując jednocześnie zbyt krótki i nieprzekraczalny termin na usuniecie wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, Odwołujący na skutek dokonanych przez Zamawiającego zmian treści SW Z czynnościami z 23 i 26.06.2023 r. wycofał na posiedzeniu zarzut drugi, trzeci, piąty i szósty. Nadto, Zamawiający uwzględnił zarzut czwarty i dokonał wnioskowanej przez Odwołującego w odwołaniu w ramach tego zarzutu zmiany treści SW Z czynnością z 23.06.2023 r. Odnośnie zarzutu trzeciego Zamawiający dodatkowo na posiedzeniu zobowiązał się zmodyfikować § 11 ust. 1 wzoru umowy poprzez dodanie zastrzeżenia ust. 6 i 7 z § 11 ust. 2 wzoru umowy, jak również do usunąć par. § 11 ust. 2 wzoru umowy, co zostało odnotowywane w protokole posiedzenia niniejszego postępowania odwoławczego. W konsekwencji Odwołujący oświadczył, że zaproponowana modyfikacja jest zgodna z interesem Odwołującego i czyni zadość jego interesom oraz wycofał w całości zarzut trzeci. W ramach podtrzymanego zarzutu pierwszego, Zamawiający czynnością z 23.06. 2023 r. dokonał zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy z daty dziennej, tj. 30.11. 2023 r. na 125 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy. Inaczej mówiąc zmienił postanowienie SW Z w tym zakresie poprzez jej określenie, tj. terminu w dniach zamiast wcześniejszego wskazania w konkretnej dacie. Jednakże, Odwołujący dalej podtrzymał zarzut na posiedzeniu i rozprawy podkreślając, że wykonanie przedmiotu zamówieniowa w ciągu 125 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, czyli w przeciągu nieco ponad 4 miesięcy jest terminem nierealnym i niemożliwym do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuka budowlaną wykonania robót. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Izba uznała stanowisko Odwołującego uznając że należy wydłużyć termin wykonania umowy do 8 miesięcy od przekazania terenu budowy. Wymaga podkreślenia że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, że tym terminem powinien być termin nie mniejszy niż 8 miesięcy. Nadto, Izba uwzględniła, za stanowiskiem Odwołującego, iż termin 4 miesięcy, tj. 125 dni określony przez Zamawiającego jest z jego strony działaniem jednostronnym, nie uwzględnia realiów zamówienia. Odwołujący deklarując się niejako względem wykonania zamówienia w tym terminie ponosiłby pełną odpowiedzialność za jego niedotrzymanie. W tym zakresie należy przywołać art. 635 KC wskazując, iż jego niedotrzymanie byłoby podstawą do odstąpienia od umowy, co wiązałoby się z daleko idącymi konsekwencjami. W tym zakresie, w ocenie Izby Odwołujący przedkładając trzy harmonogramy zrealizowanych zamówień o podobnej wartości i charakterze które były realizowane od 10,5 do 17 miesięcy, jak i harmonogram realizacji prac dla przedmiotowego zamówienia wykazał nierealność pierwotnego terminu realizacji zamówienia. Potwierdzają to także wydruki wiadomości mailowych od podwykonawców Odwołującego stanowiące oferty co do materiałów koniecznych do realizacji zamówienia w ramach, których wskazano termin oczekiwania na te materiały. Korespondują one z harmonogramem realizacji prac załączonym do odwołania, pkt 11. Wynika z nich że dostawa grodzic stalowych – to czas oczekiwania 3-6 miesięcy. Konieczne jest także wzięcie pod uwagę, że harmonogram realizacji prac załączony do odwołania nie uwzględniał terminów na akceptacje umów podwykonawczych przez Zamawiającego. W tym kontekście konieczne jest także uwzględnienie uwarunkowań atmosferycznych takich jak falowanie morza nad brzegiem. Izba ze zrozumieniem odnosi się do kwestii sfinansowania zamówienia i przesunięcia środków finansowych w tym zakresie na ten rok, jednakże Zamawiający przyznał na rozprawie, że jest dysponentem środków 3 stopnia i dopiero pod koniec roku, tj. w grudniu będzie wiadomo czy faktyczny dysponent środków, który przekazał je Zamawiającemu zapewni je na kolejny rok. Nadto, co do kwestii okoliczności zewnętrznych, które nakazują dokonanie określonych napraw. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego z rozprawy, że skoro Zamawiający postanowił przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym uznał, że te naprawy nie wymagają natychmiastowych działań. Jednocześnie, Izba nie przeczy, że kwestię ewentualnych kar są uzależnione od tego czy zwłoka, która zaistniała po stronie wykonawcy wynikała z uchybień Odwołującego, a wykonawca może uwolnić się od odpowiedzialności za niezrealizowanie umowy w terminie, jeśli wskaże przyczyny od niego niezależne. Z kolei okoliczności uwarunkowane zdarzeniami atmosferycznymi będą podlegały weryfikacji z strony Zamawiającego, gdyż na obszarze realizacji zamówienia znajdują się odpowiednie urządzenia do monitorowania pogody. Podobnie, realizacja zamówienia budowlanego jest procesem ciągłym i nie jest uzależniona od zgody na ew. akceptację umów podwykonawczych. Jednakże teren realizacji zamówienia jest terenem zamkniętym. Każdorazowy wjazd na jego obszar będzie podlegał kontroli, stąd konieczność uzyskania zgody Zamawiającego na prace po godzinie 15. Wszystkie te okoliczności świadczą o tym że pierwotny termin jest niewystarczający. Odwołujący podpisując umowę na termin aktualnie przewidziany przez Zamawiającego akceptowałby w tym zakresie konieczność wykonania umowy i jeśli okaże się, że na chwilę obecną wie już o okolicznościach, które dają mu pewność, że nie jest w stanie zrealizować umowy w terminie wymaganym przez Zamawiającego to takie działanie miałoby charakter działania w warunkach zawinionych. Izba uznała, że wymaga podkreślenia, że harmonogram realizacji prac załączony do odwołania jest sporządzony na bazie dokumentacji postępowania i ściśle odnosi się do prac przewidzianych przez Zamawiającego. Budowa zaś, ma charakter budowy hydrotechnicznej, w ramach której będziemy mieli do czynienia z oddziaływaniem morza na budowę. W konsekwencji, w ocenie Izby harmonogram realizacji prac załączony do odwołania nie stanowi jedynie element sposobu technologii i wykonania oraz organizacji pracy procesów budowlanych przez Odwołującego. W rezultacie Izba nakazała zmianę terminu wskazaną na wstępie uznając, że § 26 wzoru umowy regulujący zasady zmiany umowy nie może stanowić remedium na wypadek wszystkich okoliczności związanych z realizacja przedmiotu umowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, czyli łącznie 13 600 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3476/21 WYROK z dnia 13 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Emil Kawa Członkowie: Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021r. przez Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział/Kielce ul. I. Paderewskiego 43/45, 25950 Kielce; przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: 1) Firma Inżynierska ARCUS sp z o.o. sp. k. ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37, 31-234 Kraków, 2) SAFAGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l'He, 92022 nanterre CEDEX Francja; 3) ZBM Spółka Akcyjna ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa 4) B-Act sp z o.o. ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz 5) MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, 6) Multlconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17 00-203 Warszawa 7) ECM Group Polska SA, ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa Orzeka 1. Oddala odwołanie. 2. Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Członkowie: ........................... Sygn. KIO 3476/21 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - Oddział Kielce ul. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce, dalej zwany „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S 74 Przełom/Mniów - Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód)", nr postępowania O.Ki.D-3.2413.12.2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 201-524020. Przedmiotem postępowania są usługi. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Postępowanie znajduje się na etapie udostępnienia wykonawcom treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). W dniu 29 listopada 2021 roku Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie na projektowane postanowienia umowy w zakresie treści § 6 pkt 9 dotyczącego zakresu, w jakim ustalono maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji wynagrodzenia konsultanta na poziomie (+/-) 10%. Przed przedstawieniem stanu faktycznego sprawy wskazać należy, że przedmiotowe postępowanie odwoławcze jest drugim postępowaniem dotyczącym treści § 6 pkt 9 projektowanego wzoru umowy. Odwołujący w zakresie wskazania interesu do złożenia przedmiotowego odwołania podał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 2 Pzp, gdyż jest wpisany na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp, a przedmiotem niniejszego odwołania są zarzuty skierowane wobec treści projektowanych postanowień umowy stanowiących element dokumentów zamówienia. Mając na uwadze, iż przedmiotem zamówienia jest nadzór nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem, odwołujący dąży do zmiany projektowanych postanowień umowy w zakresie podnoszonym w odwołaniu, mającej na celu ustalanie warunków zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa, co wyczerpuje przesłanki opisane w art. 505 ust. 2 Pzp i uzasadnia rozpoznanie odwołania. Zachowanie aktualnej treści projektowanych postanowień umowy prowadziłoby do utrzymania nieuzasadnionej potrzebami zamawiającego uprzywilejowanej pozycji zamawiającego z rażącym naruszeniem zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godząc w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp - poprzez określenie zakresu maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia w sposób prowadzący do nadmiernego ograniczenia waloryzacji wynagrodzenia należnego konsultantowi, co w konsekwencji powoduje jej pozorność i nie zapewnia pokrycia realnego zwiększenia kosztów wykonywania usługi w 6-letnim okresie obowiązywania umowy, które to działanie wpływa niekorzystnie na konkurencyjność postępowania, ograniczając krąg potencjalnych konsultantów oraz prowadzi do rażącego pokrzywdzenia konsultanta poprzez narażenie go na straty wynikające z realizacji usługi za wynagrodzenie, które nie uwzględnia realnego wzrostu kosztów świadczenia usługi. Podnosząc powyższy zarzut wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany postanowienia § 6 ust. 9 umowy w taki sposób, aby przewidywał on maksymalną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy w stosunku rocznym, z maksymalnym łącznym poziomem waloryzacji w stosunku do całej umowy wynoszącym 25% wynagrodzenia netto. Podał także, iż w dniu 25.10.2021 r. - odwołujący wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia - projektowanych postanowień umowy. Zakresem zaskarżenia została objęta m.in. treść § 6 ust. 9 i 10 projektowanych postanowień umowy, zgodnie, z którą łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 5 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy. Przez łączną wartość korekt, o której mowa w ust. 9 należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia netto Konsultanta wynikającą z waloryzacji. Odwołujący zakwestionował przedmiotowe postanowienia, jako naruszające przepisy art. 439 ust. 1-4 Pzp i art. 3531 kc oraz wnioskował o zmianę tych postanowień poprzez zwiększenie limitu waloryzacji do wartości (+/-) 5% wynagrodzenia netto w skali rocznej. W dniu 18.11.2021 r. zamawiający - jeszcze przed rozpoznaniem przez Izbę odwołania wniesionego w dniu 25.10.2021 r. - zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o dokonaniu zmian w treści SWZ. Zamawiający zmodyfikował projektowane postanowienia umowy w taki sposób, że ustanowił w § 6 ust. 9 umowy, iż łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji będzie na poziomie (+/-) 10% całkowitego wynagrodzenia netto. Po dokonanej zmianie aktualne postanowienie § 6 ust. 9 umowy brzmi: Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w§4 ust. 1 Umowy. Natomiast pkt 10 posiada treść, że „Przez łączną wartość korekt, o której mowa w ust. 9 należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia netto Konsultanta wynikającą z waloryzacji”. Podkreślił, że mając na względzie powyższe, wnosi niniejsze odwołanie względem treści SWZ - projektowanych postanowień umowy w nowym brzmieniu nadanym im w dniu 18.11.2021 r. Określenie maksymalnej wartości waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia netto w realiach niniejszego zamówieniach sprawia, że ewentualna waloryzacja miałaby w znacznej mierze charakter pozorny. Zamawiający w SWZ ustalił, że minimalny czas świadczenia usługi będzie wynosił 60 miesięcy, a maksymalny będzie wynosił 84 miesięcy (por. § 3 ust. 3 umowy). Z kolei wynagrodzenie będzie podlegać waloryzacji raz w miesiącu, począwszy od pierwszego miesiąca, za który zostanie wystawiona pierwsza faktura VAT (por. § 6 ust. 2 i 3 umowy). Jednocześnie ustanowiony limit wartości waloryzacji wynosi zaledwie 10% wartości wynagrodzenia za cały okres świadczenia usługi. Powyższe oznacza, że w ciągu co najmniej 60 miesięcy świadczenia usługi całkowita wartość wszystkich korekt wynikających z waloryzacji może wynieść maksymalnie 10% wartości wynagrodzenia całkowitego konsultanta. Zgodnie z przywołanymi postanowieniami umowy - pełne ryzyko wzrostu kosztów realizacji zamówienia o więcej niż 10 % ponosiłby wyłącznie konsultant. Biorąc pod uwagę aktualną sytuację związaną z dynamiką wzrostu kosztów świadczenia usług - w tym najbardziej istotnego w przypadku usług - kosztu wynagrodzeń osób realizujących zamówienie - wysoce prawdopodobnym jest, iż ustanowiony limit wartości waloryzacji zostanie wykorzystany po przeprowadzeniu kilkunastu waloryzacji miesięcznych. W takiej sytuacji - osiągnięcie limitu wartości waloryzacji w stosunkowo wczesnym okresie obowiązywania umowy wykluczy możliwość przeprowadzenia dalszych waloryzacji wynagrodzenia konsultanta, co oznacza przerzucenie na niego niekorzystnego wpływu uwarunkowań rynkowych polegających na obiektywnym wzroście kosztów świadczenia usługi. Zamawiający jako element współczynnika waloryzacji ustanowił wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej - ogółem, publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wyliczony w odniesieniu do dnia składania Ofert (por. § 6 ust. 5). W ostatnich latach wzrost przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej stale rósł. Wpływ na ten wzrost mają przede wszystkim takie czynniki jak wzrost płacy minimalnej, rosnąca inflacja a także braki personalne na rynku pracy - w szczególności w sektorze projektowania, nadzoru i budownictwa. Podał, że w wyniku analizy przeciętnego wynagrodzenia wg. ustaleń GUS można przyjąć, że w okresie od III kwartału 2015 r. do III kwartału 2021 r. - przeciętne miesięczne wynagrodzenie wzrosło aż o 45%. Dokonał także analizy mechanizmu waloryzacji przy założeniu wartości umowy na poziomie 10 ml zł i waloryzacji na poziomie ustalonym w SWZ po zmianie tj. 1 ml zł. W oparciu o dokonane ustalenie przedstawił wnioski, z których wynika, że: 1) po pierwsze z przeprowadzonej analizy dla umowy o wartości 10 min zł netto, okresie realizacji umowy wynoszącym minimum 60 miesięcy oraz ograniczeniu waloryzacji wynoszącym 10% wartości netto umowy wynika, że waloryzacja wynagrodzenia będzie miała zastosowanie tylko do 40-41 miesiąca obowiązywania tej umowy - do tego czasu zostanie wykorzystany limit waloryzacji, 2) po drugie przyrównanie wartości dodanej do wynagrodzenia wynikającej z ograniczonej waloryzacji, która w tym przypadku wynosi 1 000 000,00 zł netto, do wartości, jaka powinna zostać dodana przy waloryzacji pełnej (rzeczywistej - bez ograniczenia) wynoszącej 1 945 506,00 zł netto, co daje różnicę w wysokości blisko 1 min zł netto - co oznacza, że wynagrodzenie jest realnie zwaloryzowane w około 50% kosztów, jakie poniesie konsultant w związku ze wzrostem przeciętnego wynagrodzenia. 3) Dodatkowo należy również wskazać, iż waloryzacja wynagrodzenia uwzględniona w umowie dotyczy jedynie 80% wartości wynagrodzenia umownego (co wynika ze wzoru Pn = 0,2 +0, 8*Ww/100) i dotyczy de facto tylko części wzrostu/obniżenia wartości wynagrodzeń, natomiast brak jest waloryzacji 20% wartości umowy - dotyczącej wzrostu kosztów towarów i usług konsumpcyjnych. W świetle powyższego - waloryzacja, jaką przewidział zamawiający pokryje zaledwie około 50% rzeczywistych kosztów wzrostu wynagrodzeń, które poniesie konsultant. Jest to konsekwencją postanowień umowy, które kwestionuje odwołujący. Tego rodzaju skutki mogą zniechęcić potencjalnych wykonawców (konsultantów) do złożenia ofert w niniejszym postępowaniu, co prowadzi do znacznego ograniczenia konkurencyjności. Podkreślił także, że przy tak ustalonym progu waloryzacji umowy, to konsultant poniesie stratę w wysokości stanowiącej różnicę między rzeczywistą wartością wzrostu kosztów wykonywania zamówienia, a limitem waloryzacji na poziomie około 10% wartości całej umowy (przy założeniu, że wynagrodzenie wyniesie 10 min zł netto). Tak znacząca różnica nie tylko zniechęca- zdaniem odwołującego, do złożenia oferty na obecnym etapie postępowania, ale przede wszystkim może mieć daleko idące konsekwencje dla konsultanta realizującego umowę. Tak znaczny wzrost kosztów wykonywania umowy - bez realnej rekompensaty, jaką stanowi waloryzacja może doprowadzić do nieopłacalności wykonywania umowy, czy nawet do poniesienia przez konsultanta strat w związku z jej wykonaniem. Podkreślił, że zasada waloryzowania wynagrodzenia w umowach długoterminowych służy nie tylko ochronie wykonawcy, zabezpieczając go przed negatywnymi konsekwencjami rosnących kosztów wykonywania zamówienia, lecz także ochronie zamawiającego, zabezpieczając go przed ryzykiem nagłego zaprzestania realizacji zamówienia przez konsultanta z uwagi na jego nierentowność. Konsultant będzie musiał określić swoją stawkę do 3 grudnia br., zatem będzie musiał podjąć próbę uwzględnienia w tej pierwotnej stawce wzrostu kosztów płac w kolejnych siedmiu latach. Co istotne dynamika wzrostu płac w siedmioletnim okresie jest trudna do przewidzenia w aktualnych warunkach, podczas pandemii i rosnącym wskaźniku inflacji. W konsekwencji może dojść do sytuacji, w której rzeczywisty wzrost kosztów świadczenia usługi przewyższy założenia konsultanta, a jednocześnie nie zostanie zrównoważony waloryzacją wynagrodzenia - po osiągnięciu jej stosunkowo niskiego limitu. Może to spowodować, że rentowność realizacji usługi znacznie zmaleje, a w skrajnym przypadku może to nawet doprowadzić do powstania strat po stronie konsultanta, podczas gdy zasadniczym celem regulacji z art. 439 Pzp jest ochrona wykonawcy przed stratami. Przedstawione okoliczności wskazują, że zamawiający ustanawiając limit waloryzacji do wartości 10% wynagrodzenia netto konsultanta - naruszył przepisy art. 439 ust. 1-4 Pzp ustanawiające obowiązek wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej dla umów, których przedmiotem są usługi - zawartych na okres dłuży niż 12 miesięcy, albowiem ograniczył waloryzację w tak znacznym stopniu, że ma ona charakter pozorny i nie zapewnia pokrycia realnych kosztów wzrostu świadczenia usługi w ciągu całego okresu jej realizacji. Tymczasem istotą waloryzacji jest zagwarantowanie równowagi ekonomicznej między stronami umowy oraz rentowności wykonywania zamówienia. Podał, że kwestionowane postanowienia umowy w zakresie limitu waloryzacji naruszają w sposób rażący równowagę kontraktową stron i jako takie są sprzeczne z naturą stosunku umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zasadom współżycia społecznego. Wobec powyższego uzasadniony jest zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 3531 kc. Przedmiotowy przepis ma zastosowanie względem umów w sprawie zamówienia publicznego na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 Pzp. Jednocześnie podniósł, iż ograniczenie wysokości wartości waloryzacji wynagrodzenia narusza przepisy art. 439 ust. 1-4 Pzp, bowiem zamawiający, co prawda spełnił wymóg wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych, jednak ograniczeniem wysokości maksymalnej wartości waloryzacji do 10% wartości całkowitego wynagrodzenia netto - w istocie doprowadził do sytuacji, w której waloryzacja ma charakter pozorny, gdyż będzie ona możliwa wyłącznie na początkowym etapie wykonywania umowy. Tym samym treść postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego powinna być badana również w aspekcie ich zgodności z naturą tej umowy oraz z zasadami współżycia społecznego. Wskazał, iż w umowach o długim okresie obowiązywania - powyżej 3 lat - bardziej zasadnym i odzwierciedlającym charakter umowy jest przyjęcie odrębnych limitów waloryzacji dla konkretnych etapów wykonywania umowy lub odcinków czasu, w których wykonywana jest umowa - przy jednoczesnym ustaleniu dodatkowego górnego limitu waloryzacji odnoszącego się do całego okresu umowy - tj. jak proponuje odwołujący - na poziomie 25% wynagrodzenia netto. Podał, że odwołujący proponuje właśnie tego rodzaju rozwiązanie wnioskując o ustalenie limitu waloryzacji w stosunku rocznym w wysokości 5% wynagrodzenia netto. Zauważył, że niewykorzystanie pełnego limitu waloryzacji nie będzie uprawniać konsultanta do przeniesienia różnicy na kolejne lata. Ponadto jak już wskazano, odwołujący obok limitu rocznego proponuje wprowadzenie również limitu waloryzacji w wysokości 25% wartości wynagrodzenia netto - w całym okresie obowiązywania umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania w całości na posiedzeniu niejawnym oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Na wstępie prezentacji stanowiska, co do zarzutów odwołania podał, że w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający w dniu 18.11.2021 r. dokonał modyfikacji SWZ, treści § 6 ust. 9 umowy poprzez zmianę wysokości łącznej wartości korekt wynikających z waloryzacji z (+/-) 5% na (+/-) 10%. Mając powyższe na uwadze oraz zgodnie z wyrokiem KIO w sprawie sygn. akt KIO 3159/21, w związku z w/w zmianą projektowanych postanowień umowy - odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 25.10.2021r. stało się bezprzedmiotowe w zakresie zarzutu na treść postanowień umowy w ich brzmieniu sprzed zmiany. Jednakże nie można podać, iż zarzut naruszenia art. art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp nie był już rozpatrywany przed KIO w sprawie sygn. akt KIO 3159/21 w aspekcie dokonanej przez zamawiającego zmiany treść SWZ. Powyższa argumentacja rzutuje na konieczność odrzucenia odwołania z uwagi na treść art. 528 pkt 4 Pzp. Wskazał, że Izba w orzeczeniu w sprawie o sygn. akt KIO 3159/21 uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. - poprzez określenie zakresu maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia w sposób prowadzący do nadmiernego ograniczenia waloryzacji wynagrodzenia należnego Konsultantowi. Odnosząc się do wyroku w sprawie sygn. akt KIO 3159/21 podał:, że „(...) W odniesieniu do rozpoznawanego zarzutu należy też wskazać, że odwołujący zaproponował nowe brzmienie zaskarżonego postanowienia projektu umowy, w taki sposób, że przewiduje on maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w§ 4 ust. 1 umowy, w stosunku rocznym. Odwołujący nie wykazał, dlaczego uważa, że ustalenie waloryzacji na takim poziomie czyni zadość wymogom wskazanym we wskazanych przez odwołującego przepisach, tj. art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Na tę okoliczność odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów ani też kalkulacji potwierdzających zasadność zgłoszonego żądania." Zatem, skoro w wyroku KIO w sprawie dotyczącej w zasadzie tego samego zarzutu, a to wysokości wskaźnika waloryzacji +/- 5% w skali roku, rozszerzonego o dodatkowe żądanie odwołującego o ustalenie limitu maksymalnego łącznego poziomu waloryzacji w stosunku do całej umowy na poziomie 25%, to Izba rozpoznając sprawę ustaliła, iż zarzut ten nie potwierdził się, ponieważ odwołujący w żaden sposób nie wykazał zasadności swojego żądania. Tym samym według zamawiającego odwołanie jest bezzasadne, ponieważ „Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego",(patrz art. 528 pkt 4 ustawy Pzp). Odnosząc się do zarzutu wskazał, że odwołujący zaproponował nowe brzmienie zaskarżonego postanowienia projektu umowy, w taki sposób, że przewiduje on maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 25% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, w stosunku do okresu całej umowy. Odwołujący nie wykazał, dlaczego uważa, że ustalenie waloryzacji na takim poziomie czyni zadość wymogom wskazanym we wskazanych przez odwołującego przepisach, tj. art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 353(1) K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Kalkulacja własna, którą przedłożył odwołujący w odwołaniu, bez załączenia dowodów potwierdzających prawidłowość przyjętych na tę okoliczność danych, w żaden sposób nie potwierdza żądania odwołującego. Podał, że w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp. stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Trwający ponad 12 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem mechanizmu waloryzacji umownej jest, zatem, urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Warto również podkreślić, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron oraz sprawiedliwy rozkład ryzyk kontraktowych. Urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w sposób wskazany wyżej stanowi przewidywalne i dające się skalkulować ryzyko zarówno Wykonawcy jak i zamawiającego, co oznacza stabilizację kontraktową, jakże pożądaną dla obu stron umowy. Jednym z głównych założeń zamawiającego poprzez wskazanie zakwestionowanej zasady waloryzacyjnej było to, że część ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji kontraktów przejmują wykonawcy, a część zamawiający. Takie podejście ma bowiem zapobiec sytuacji niekontrolowanego i nieograniczonego wzrostu kosztów inwestycji drogowych. Celem wprowadzenia przez zamawiającego zapisów o waloryzacji jest to, aby wykonawcy wycenili w przedmiotowym postępowaniu ofertę w sposób profesjonalny i rzetelny. Istotnym, bowiem jest, aby cena oferty została skalkulowana pod kątem aktualnych kosztów usług i materiałów oraz dostępności na rynku niezbędnych kadr. Należy pamiętać, że nie zawsze wygrywa najtańsza oferta, a rzetelna wycena usługi pozwoli na skuteczną i należytą jej realizację. Określenie zakresu waloryzacji w projektowanych postanowieniach umownych w sposób, który został zakwestionowany przez odwołującego stanowi przecież substrat obligatoryjnego wskazania klauzuli waloryzacyjnej wynikającej wprost z zapisów Pzp, który winien posłużyć zamawiającemu przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający wprowadzając do umowy zakwestionowaną klauzulę waloryzacyjną pozostawił niejako swobodę określenia jej elementów także wykonawcom (+/10% w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów)), mając przede wszystkim na względzie specyfikę zamówienia (np. w zakresie, jakie elementy kosztów są kluczowe i czy podlegają dużym wahaniom na rynku finansowym), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), a także analizy finansowe zamawiającego, co do przewidywanych zmian wynagrodzenia, jako Inwestora zamówienia publicznego. Powyższe, zatem nie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, nie godzi w naturę stosunku prawnego, a na pewno nie narusza równowagi kontraktowej stron. Zdaniem zamawiającego dostrzeżenia wymaga, iż zaproponowany w piśmie odwoławczym mechanizm waloryzacyjny tj. wprowadzenie zmian postanowienia § 6 ust. 9 umowy w taki sposób, że przewiduje on maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy w stosunku rocznym służy do sanowania błędów wykonawcy dokonanych w trakcie kalkulacji ceny oferty. Podkreślił, iż dopuszczenie w ustawie Pzp waloryzacji kosztów wynagrodzenia nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka związanego z niedoszacowaniem oferty przez wykonawcę, ani do wzbogacenia się wykonawcy, czyli wzrostu jego wynagrodzenia. Ponadto, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy ustawodawca przewidział obowiązkową zapłatę wynagrodzenia w częściach lub udzielenie zaliczki, zgodnie z wyborem zamawiającego (art. 443 Pzp) - przy czym obowiązek ten będzie dotyczył wszystkich kategorii umów. Powyższe znalazło zastosowanie w postanowieniach Umowy dotyczącej niniejszego zamówienia, a więc wynagrodzenie umowne jest wypłacane, częściowo, co miesiąc na podstawie faktury VAT. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosiło udział siedmiu wykonawców wskazanych w sentencji orzeczenia. Jednakże, na posiedzenie/rozprawę nie stawił się ani jeden pełnomocnik zgłaszających przystąpienie wykonawców. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie nie jest zasadne. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Na wstępie ocenie Izby podlegał zarzut zamawiającego w zakresie dopuszczalności rozpatrywania przez Izbę tego odwołania, gdyż zdaniem zamawiającego odwołanie winno podlegać odrzuceniu. Zamawiający swoje stanowisko motywował treścią orzeczenia Izby wydanego w sprawie z dnia 23 listopada 2021 roku o sygn. KIO 3159/21 wskazując, że Izba uznała, iż (...) „Odwołujący nie wykazał, dlaczego uważa, że ustalenie waloryzacji na takim poziomie czyni zadość wymogom wskazanym we wskazanych przez odwołującego przepisach, tj. art. 439 ust. 1-4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 353(1) K.c. w zw. i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Na tę okoliczność odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów ani też kalkulacji potwierdzających zasadność zgłoszonego żądania." Wobec powyższego zdaniem zamawiającego, odwołanie niniejsze jest bezzasadne, ponieważ odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. W nawiązaniu do stanowiska zamawiającego wskazać należy, że Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 3159/21 uznała, że w związku z dokonaną przez zamawiającego już po wniesieniu odwołania - zmianą skarżonego postanowienia SWZ, cyt. „aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania”, (.) „W niniejszej sprawie zamawiający dokonał modyfikacji s.w.z. w zakresie § 6 ust. 9 umowy. Tym samym w niniejszej sprawie czynność stanowiąca podstawę zarzutu przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy”...) „Wskazać należy, że modyfikacja specyfikacji warunków zamówienia jest nową czynnością zamawiającego, na którą wszystkim zainteresowanym wykonawcom przysługuje uprawnienie do złożenia odwołania. Izba nie może, zatem orzekać, co do czynności zamawiającego, która miała miejsce już po wniesieniu odwołania, a termin na jej zaskarżenie biegnie od momentu dokonania tej czynności rozumianego, jako jej ujawnienie w sposób przewidziany w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Odnosząc się do powyższego, Izba w składzie orzekającym w tej sprawie odwoławczej, zwraca uwagę na dwie kwestie. Pierwszą z nich jest ustalenie, czy w wyniku zmiany treści SWZ po wniesieniu odwołania znika substrat zaskarżenia. Izba uznaje, że nie każda zmiana treści SWZ powoduje brak substratu zaskarżenia. W tym zakresie należy każdorazowo dokonywać indywidualnej oceny stanu sprawy. Izba stoi na stanowisku, że tylko zmiana SWZ powodująca, że mamy do czynienia z nowym stanem faktycznym, np. spowodowanym istotną zmianą opisu przedmiotu zamówienia, może być oceniona, jako skutkująca brakiem substratu zaskarżenia. Natomiast w sytuacji, kiedy zmianie ulegają tylko pewne kwestionowane w odwołaniu parametry, co do których odwołujący nadal podtrzymuje zarzut, dopatrując się takich samych lub podobnych naruszeń, to substrat zaskarżenia nadal istnieje. Na podobne stanowisko, jak to zaprezentowane przez Izbę w tej sprawie, zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 sierpnia 2021 roku sygn. akt XXIII Zs74/21 uznał, że „Zauważyć, bowiem należy, że wykonawca nawet pomimo dokonania przez zamawiającego zmiany postanowień SWZ po wniesieniu odwołania, nadal upatrywał w nich tych samych naruszeń, jakie wskazał w odwołaniu i popierał zarzuty odwołania w tym zakresie. W tym stanie rzeczy Izba zobowiązana była rozstrzygnąć powstały spór i nieuzasadnionym byłoby zdaniem Sądu Okręgowego oddalenie odwołania jedynie z uwagi na fakt, że zaskarżone postanowienia SWZ w dniu wyrokowania, nie brzmią identycznie jak w dacie wnoszenia odwołania. Tym samym nie sposób podzielić forsowanej przez skarżącego tezy, iż Izba dokonała w niniejsze sprawie nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego i rozpoznała sprawę na nieaktualnym stanie faktycznym, nie uwzględniając w swoim rozstrzygnięciu dokonanej modyfikacji postanowień SWZ”. Drugą kwestią jest związanie Izby wcześniejszym orzeczeniem Izby wydanym w tym samym postępowaniu o udzielenie tego samego zamówienia publicznego, pomiędzy tymi samymi stronami. Otóż Izba w wyroku o sygn. KIO 3159/21 wskazywała, że w wyniku analizy materiału dowodowego uznała, że w związku ze zmianą treści § 6 pkt 9 wzoru umowy brak jest substratu zaskarżenia i od tej zmienionej treści każdemu z zainteresowanych wykonawców będzie przysługiwało odwołanie do KIO. Według ustalenia tego składu orzekającego Izby na ww. wyrok nie została wniesiona skarga do sądu, a tym samym orzeczenie KIO stało się prawomocne. W takim stanie faktycznym Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie nie była uprawniona do ponownej oceny, czy w sprawie o sygn. KIO 3159/21 w zakresie przedmiotowego zarzutu, nadal istniał substrat zaskarżenia i to odwołanie z tego powodu winno być odrzucone. Tym samym Izba zobowiązana była do przyjęcia stanowiska z ww. orzeczenia, że od zmienionej treści SWZ zarówno odwołującemu, jak i każdemu innemu podmiotowi będzie przysługiwała możliwość zakwestionowania zmiany postanowienia §6 pkt 9 wzoru umowy, poprzez wniesienie nowego odwołania do KIO. Biorąc pod uwagę powyższe Izba postanowiła oddalić wniosek- zarzut zamawiającego o odrzucenie odwołania w oparciu o przepis 528 pkt 4 Pzp. Przechodząc do oceny zasadności podniesionego zarzutu wskazać należy, że co do zasady podstawą do uznania zasadności zarzutów stawianych w odwołaniu, jest przedłożenie dowodów potwierdzających ich zasadność. Zgodnie z przepisem art 534 ust.1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Nadto zasadnym jest przywołanie w tym zakresie stanowiska Sądu Okręgowego we Wrocławiu, wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga, 692/17 w którym sąd uznał, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Strona, która przeprowadza taki wywód, musi sprostać ciężarowi dowodu, gdyż twierdzenia i dowodzenia wymagają fakty składające się na podstawę faktyczną i prawną orzeczenia (por. wyrok SN z 17 października 2000 r., I CKN 1196/98). W przedmiotowym stanie faktycznym występuje spór pomiędzy stronami, którego osią jest ustalenie, jaki współczynnik wartości waloryzacji wynagrodzenia należy przyjąć dla zespołu nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem w trakcie 5- 7 lat jego realizacji, tak aby siła nabywcza uzyskanego wynagrodzenia w najpóźniejszym okresie realizacji kontraktu, nie była zbyt niska. Zamawiający w treści § 6 pkt 9 przyjął współczynnik waloryzacji oparty o kwotę średniego wynagrodzenia podawanego w ogłoszeniu Głównego Urzędu Statystycznego (GUS) i wynoszący maksymalnie 10% wynagrodzenia umownego. Odwołujący wywodził, że ustalenie współczynnika w takiej wysokości stanowi rażące naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godząc w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron. Odwołujący wnosił o ustalenie tego współczynnika na poziomie 5% miesięcznego wynagrodzenia netto i maksymalnie 25% całej wartości kontraktowej. Wracając do kwestii dowodowej Izba zauważa, że ustalony przez Izbę stan rzeczy jest o tyle nietypowy, że brak jest obiektywnej możliwości przedstawienia pewnego dowodu, z którego można by wywieść, jak wysoka będzie inflacja w okresie realizacji całego kontaktu i tym samym, na jakim poziomie winien być ustalony współczynnik waloryzacji wynagrodzenia. Zauważyć należy, że strony przedkładały w tym zakresie różne dowody, przy czym żaden z nich nie był dowodem pewnym ani kategorycznym, gdyż były to dowody obrazujące z jednej strony dane historyczne, jak np. wzrost średniego wynagrodzenia, zmiany wskaźnika waloryzacyjnego w latach 2015 - 2021, progi osiągniętych waloryzacji w umowach o nadzór inwestorski itp., a z drugiej strony, były to prognozy niezbędnej waloryzacji wynagrodzenia Konsultanta, tak aby uzyskać utrzymanie jego realnego wynagrodzenia ustalonego przy zawieraniu umowy, a także preferencje inflacji na następne lata opracowane miedzy innymi przez Narodowy Bank Polski - Departament Analiz Ekonomicznych. Tym samym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, należało przyjąć przedstawione przez strony dowody i stanowiska zaprezentowane w formie pisemnej i ustnej na rozprawie oraz dokonać ich oceny przez skład orzekający w świetle aktualnej sytuacji i na rynku pracy, prognoz gospodarczych i inflacyjnych także w oparciu o wiedzę i doświadczenie życiowe członków składu orzekającego Izby. Niewątpliwym problemem przy ocenie żądania odwołującego jest sytuacja, jaka wystąpiła w czasie kilku ostatnich miesięcy, kiedy w sposób znaczący wzrósł stopień inflacji, skutkujący wzrostem cen szeregu towarów i usług, a tym samym nastąpiło zwiększenie presji na wzrost wynagrodzeń pracowników, gdyż realna wartość pieniądza znacznie się zmniejszyła. Sytuacja związana z wzrostem inflacji i przedłożone przez zamawiającego wyliczenia wzrostu wskaźnika waloryzacyjnego w ostatnich 5-7 latach, nie mogą być podstawą do wyliczenia wskaźnika wzrostu cen i tym samym wysokości średniego wynagrodzenia pracowników w oparciu, o który następowałaby waloryzacja wynagrodzenia umownego. Również przedłożone przez odwołującego prognozy inflacyjne - w tym także stanowisko dr hab. Pawła Nowickiego, nie są takim dowodem, na którym można oprzeć orzeczenie, gdyż są to tylko założenia i hipotezy, a także ocena własna, które mogą, ale nie muszą się nie spełnić. Oceniając powyższe Izba uznała, że wykonawcy, którzy posiadają wiedzę o współczynniku waloryzacji wynagrodzenia zespołu konsultanta, a także mając wiedzę, co do kierunku możliwego rozwoju procesów rynkowych w krajach, których gospodarka jest częścią rynku Unii Europejskiej mogą z dużym prawdopodobieństwem tak oszacować koszty realizacji zamówienia, że będą w stanie złożyć ofertę z właściwą ceną. Zamawiający, jako element współczynnika waloryzacji ustanowił wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i wyliczony w odniesieniu do dnia składania ofert. Urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w sposób wskazany powyżej stanowi przewidywalne i dające się skalkulować ryzyko zarówno wykonawcy jak i zamawiającego, co oznacza możliwość założenia stabilizacji ceny kontraktu. Izba wskazuje, że dopuszczenia w ustawie Pzp waloryzacji kosztów wynagrodzenia nie może prowadzić do zmniejszenia ryzyka związanego z niedoszacowaniem oferty przez wykonawcę, ani do wzbogacenia się wykonawcy, czyli wzrostu jego wynagrodzenia. Celem jest utrzymanie wynagrodzenia Konsultanta na poziomie związanym z wzrostem lub spadkiem przeciętnego wynagrodzenia. Nadto Izba wzięła pod uwagę stanowisko zamawiającego dotyczące rozkładu w czasie, kosztów realizacji tego zamówienia zaprezentowane na rozprawie, z którego wynika, że w trakcie realizacji zamówienia będą okresy, kiedy zaangażowanie personelu wykonawcy będzie dużo mniejsze niż na etapie samego wykonywania robót drogowych. W najdalszym okresie czasu w realizacji zadań będzie uczestniczyło tylko około 1/5 personelu zaangażowanego na etapie realizacji inwestycji, a więc możliwość niedoszacowania kwotowego zamówienia na ten okres jest minimalna w stosunku do ceny oferty. Nadto należy wskazać, że szereg kosztów, których wielkość byłaby wynikiem zmian przepisów prawa, np. zmian stawki VAT, minimalnego wynagrodzenia za pracę, wielkości składek i podatków od płac będzie zmieniana zgodnie z przepisem art. 436 pkt 4 lit b) niezależnie od zasad waloryzacji ustalonych w oparciu o przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp. Izba oceniając prawidłowość ustalenia maksymalnego współczynnika waloryzacji wynagrodzenia przez zamawiającego uznała, że poczynione ustalenia w tym zakresie są prawidłowe. Zamawiający oparł wysokość współczynnika na osiągniętych progach procentowych i kwotowych za nadzór nad robotami realizowanymi przez GDDKiA w ostatnich kilku latach, który wyniósł 7,64%. Nadto oparł się na prognozach NBP, z których wynika, że obecnie jesteśmy w okolicach szczytu inflacyjnego i w następnych okresach, wielkość inflacji będzie się stabilizowała oraz ulegała obniżeniu. Tym samym Izba uznała, że brak jest podstaw do zarzucenia zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp przy ustaleniu wysokości współczynnika waloryzacji wysokości wynagrodzenia zespołu Konsultanta, co może być podstawą uznania przez Izbę zasadności podniesionego zarzutu. Nadto Izba nie stwierdza, aby została naruszona równowaga stron i tym samym został naruszony przepis art. 3531 kc. Zamawiający niewątpliwie w oparciu o dostępne materiały dokonał ustalenia wysokości współczynnika waloryzacji wynagrodzenia. Podanie jego wysokości daje możliwość wykonawcom wyliczenie ceny ofertowej z możliwie niedużym ryzykiem, że kwota uzyskanego wynagrodzenia nie pokryje kosztów wykonywania zamówienia. Nadto zauważyć należy, że wysokość kosztów po stronie wykonawcy zależy także w dużej mierze od niego samego, gdyż w tak długim okresie czasu posiada niewątpliwie możliwość zatrudniania osób na określonej stawce wynagrodzenia, dopasowanej do jego możliwości finansowych. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że kwota waloryzacji na poziomie 10% jest adekwatna do bieżącego jak i prognozowanego stopnia inflacji, dlatego orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ........... 16 …

…Sygn. akt: KIO 970/25 WYROK Warszawa, dnia 5 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestnika w dniu 15 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę INT-TECH K.K. sp. j. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 970/25 wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę INT-TECH K.K. sp. j. z siedzibą w Białymstoku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INT-TECH K.K. sp. j. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 970/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku wszczął postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii- ETAP II”, oznaczenie postępowania: DA.ZP.242.2.2025. W dniu 22 stycznia 2025r. nastąpiło ogłoszenie zamówienia pod numerem 2025/BZP 00056194/01. W dniu 11 marca 2025r. Zamawiający poinformował wykonawców w ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym Odwołującego: INT-TECH K.K. spółka jawna z siedzibą w Białymstoku o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy S. Nieruchomości spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 17 marca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie w/w zamówienia, tj.: - czynności oceny oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej, - czynności wyboru oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp podczas gdy błąd w obliczeniu ceny nie pozwala na przyznanie w/w wykonawcy maksymalnej ilości punkow w kryterium oceny ofert, - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT, - zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o., mimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na opodatkowaniu całości zamówienia stawką podatku VAT w wysokości 23%, zamiast zastosowania dwóch stawek VAT: stawki 8% VAT na wykonanie instalacji gazow medycznych i dostawę wyposażenia (dezynfektory) i stawki 23% VAT na pozostałą część zamowienia publicznego, - art. 239 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez wybór oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia - art. 16 ust. 1 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o., mimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił: - unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty S. Nieruchomości sp. z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert z pominięciem ofert odrzuconych, a w efekcie wybor oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. ewentualnie: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art.255 pkt 6 ustawy Pzp, z powodu błędów i nieprawidłowości w toku postępowania i naruszenie przepisów art. 226 pkt 10 ustawy Pzp, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 225 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, art. 253 ust. pkt 2 ustawy Pzp polegające na tym, że mimo prowadzenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w zakresie ceny i rożnych sposobow jej obliczenia przez wykonawców w zakresie stosowanych stawek podatku VAT, Zamawiający nieobiektywnie i bez żadnej argumentacji dokonał samowolnie poza kryteriami wyboru oferty jako najkorzystniejszej i nie wskazał uzasadnienia faktycznego i prawnego określenia przyjętej przez niego ceny zamowienia, przez co istotnie naruszył zasady uczciwej konkurencji i rownego traktowania wykonawcow. Ponadto Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodow z dokumentow: a) Rozstrzygnięcie Zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 03.08.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023, b) Rozstrzygnięcie zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 16.10.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”” nr DA.ZP.242.44.2023 wraz z ofertą Odwołującego z dnia 06.10.2023r., c) Deklaracja zgodności SRN: GB-MF-000026647 dot. zgodności wyrobu medycznego dezynfektorów z rozporządzeniem MDR nr 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych, d) Oferta podwykonawcy MEDSAN społka z o.o. w Warszawie nr 2025/00034 z dnia 11.02.2025 dot. wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych, e) Interpretacja indywidulana Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/14-2/MPe), f) Projekt wykonawczy instalacji gazow medycznych, opis techniczny wraz ze szczegółowymi projektami – rysunkami technicznymi instalacji sanitarnych dotyczących gazów medycznych (pdf5-opis - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ), g) Szczegołowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robot budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (pdf SST bud nr 5 - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ), h) Opis przedmiotu zamowienia („Opis budynku nr 5 II Etap” – dokumentacja zamienna Etap II w załączniku nr 8 do SWZ), i) Projekt umowy – załącznik nr 7 do SWZ. Odwołujący w swoim odwołaniu przedstawił następujące stanowisko: „(…)Zgodnie z rozdziałem 4 SW Z - "Opis przedmiotu zamówienia" obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie kompleksowych robót polegających na modernizacji, remoncie i przebudowie fragmentu budynku, a nadto, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 8 do SW Z) został zawarty w dokumentacji projektowej – projektach budowlanych i projektach wykonawczych wielobranżowych, a przede wszystkim projektach zamiennych. Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu, oferty złożyło 10 wykonawców, w tym Odwołujący i S. Nieruchomości spółka z o.o. (dalej: S. Nieruchomości), oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za następujące kwoty: 1.PB Pożarski Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.- 8.853.133,21 + VAT 23% od kwoty 17.833.233,46 zł i 8% od kwoty 349.566,40 zł, co daje łącznie 10.806.853,85 zł brutto; 2.Tresbud spółka z o.o. - 7.256.123,68 + VAT 23% od kwoty 6.754.423,68 zł i 8% od kwoty 501.700,00 zł, co daje łącznie 8.849.777,13 zł bruro; 3.Primater spółka z o.o. – 4.847.311,41 + VAT 23%, co daje łącznie 5.962.193,03 zł brutto; 4.Odwołujący – 6.922.200,00 zł + VAT 23% od kwoty 6.235.000,00 zł i 8% od kwoty 687.200,00 zł, co daje łącznie 8.411.226,00 zł brutto; 5.Szczuka Inżynieria Elektryczna K.S. – 7.530.488,30 zł + VAT 23% od kwoty 993.669,30 zł i 8% od kwoty 536.819,00 zł, co daje łącznie 9.181.977,76 zł brutto; 6.Prokreo M.J. - 8.452.000,00 zł + VAT 23%, tj. 10.395.960,00 zł brutto; 7.Makro-Tech Kamil Romanowicz - 8.749.000,00 zł + VAT 23% tj. 10.761.270,00 zł brutto; 8.MK-BUD spółka z o.o. - 8 185 031,00 zł + VAT 23% i 8%, co daje łącznie 10.030.088,13 zł brutto; 9.S. Nieruchomości spółka z o.o. – 6.833.373,98 zł + VAT 23%, co daje łącznie 8.405.050 zł brutto; 10.Eko Invest spółka z o.o. - 8.495.000,00 zł + VAT: 23%, co daje łącznie 10.448.850,00 zł brutto. Jak wynika z powyższego zestawienia, połowa wykonawców biorących udział w postępowaniu, zastosowali zróżnicowane stawki podatku VAT w wysokości 23% i 8%, zaś druga połowa wykonawców przy obliczaniu ceny zastosowali podstawową stawkę VAT 23%. Jednocześnie, mimo powyższych rozbieżności, wysokość zastosowanych stawek podatku VAT 23% w ofercie S. Nieruchomości mimo, iż było przedmiotem pytań Zamawiającego i wyjaśnień z wykonawcami, nie przełożyło się na efekt końcowy w rozstrzygnięciu przetargu. Zamawiający ostatecznie uznał błędnie cenę wskazaną w ofercie S. Nieruchomości za prawidłową i dokonał wyboru tej oferty zamiast ją odrzucić w żaden sposób tego nie argumentując. Zgodnie z pkt 5 Rozdziału 20. „Sposób obliczenia ceny” SW Z wykonawca zobowiązany był podać cenę oferty netto i brutto z uwzględnieniem podatku VAT. Dalej w pkt 6 wskazano, że do porównania ofert Zamawiający przyjmuje cenę brutto za całość zamówienia w odniesieniu do podatników będących podatnikiem podatku od towarów i usług w pozostałych przypadkach porównywana będzie cena netto. Zamawiający zatem nie wskazał jakie stawki VAT winny znaleźć zastosowanie do obliczenia ceny bruro oferty. Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego rzetelnie, z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. W przypadku braku określenia przez Zamawiającego stawki VAT w SW Z, obowiązek Zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. W konsekwencji, jeżeli Zamawiający nie "narzucił" w danym postępowaniu stawki VAT, która winna znaleźć zastosowanie, to winien każdorazowo badać czy dany wykonawca zastosował do kalkulacji ceny stawkę VAT w prawidłowej wysokości. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli Zamawiający nie określił w SW Z stawki właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%. Ustawa VAT w określonych przypadkach przewiduje możliwość zastosowania stawki obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT) wskazują, że "dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1". Biorąc pod uwagę zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia należy zwrócić uwagę na punkt 13 załącznika nr 3 Ustawy VAT ("Załącznik"), który wskazuje, że stawką 8% objęte są, bez względu na kod CN, wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z w/w przepisami, dla wykonania instalacji gazów medycznych, paneli gazów medycznych jako w efekcie wyrobów medycznych oraz dostawy i montażu dezynfektorów, właściwą stawką podatku VAT jest stawka 8%. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z rozdziałem 4 SW Z – "Opis przedmiotu zamówienia" obowiązkiem wykonawcy będzie wykonanie modernizacji, remontu i przebudowy fragmentu budynku nr 5 (I piętro) z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku przy ulicy Marii Skłodowskiej-Curie 25, przy czym szczegółowy zakres robót i prac objętych zamówieniem określony został w załączonej dokumentacji projektowej – Załącznik nr 8 do SW Z z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych (art. 100 Pzp). Jednocześnie określono w pkt 5 rozdziału 4 SW Z, że wszystkie użyte materiały muszą być dopuszczone do obrotu na terytorium RP, posiadać wszelkie wymagane przez przepisy prawa świadectwa, certyfikaty, atesty, deklaracje zgodności, oraz spełniać wszelkie wymagane przez przepisy prawa wymogi w zakresie norm bezpieczeństwa. W treści załącznika nr 8 do SW Z, w szczególności w projekcie wykonawczym instalacji sanitarnych zawarto szczegółowy opis poszczególnych instalacji, w tym instalacji gazów medycznych. Przewidziano wyposażenie przebudowywanego budynku nr 5 Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J. Śniadeckiego w Białymstoku w instalację gazów medycznych tj. tlenu, próżni, dwutlenku węgla, podtlenku azotu i sprężonego powietrza air 5. Projektowana instalacja będzie zasilana z istniejących źródeł gazów poprzez włączenie do istniejącego przyłącza gazów medycznych i istniejącej instalacji próżni. Zaprojektowano przebudowę głównej skrzynki zaworowo-redukcyjnej SZR gazów tlenu, sprężonego powietrza, podtlenku azotu. Do nowoprojektowanej skrzynki SZR ma nastąpić podłączenie istniejących leżaków gazów medycznych oraz nowoprojektowanej instalacji gazów medycznych budynku nr 5. Wskazano również, że rurociągi gazów medycznych i próżni będą wykonane z rur miedzianych ciągnionych gatunku M1- R wg normy PN-88/H-82120. Rurociągi i armatura dla instalacji gazów medycznych musi posiadać atest wytwórni. Montaż instalacji gazów medycznych powinno wykonywać wyspecjalizowane przedsiębiorstwo. W opracowaniu w dziale dotyczącym gazów medycznych przywołano także szereg przepisów dotyczących wyrobów medycznych, w tym obowiązujących Polskich Norm (PN) wskazując m.in.Wytyczne Projektowania Szpitali Zeszyt III – „Instalacje i urządzenia gazów sprężonego powietrza i próżni dla celów medycznych i laboratoryjnych”; Ustawa o wyrobach medycznych z dnia 10 maja 2010r; Dyrektywa Rady Wspólnot Europejskich 93/42/EW G dotycząca wyrobów medycznych; „Consensus statements” of Noufied Bodies Medical Devices on Council Direcuves 90/385/EEC, 93/42/EEC and 98/79/EC; rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 3 listopada 2004 w sprawie wymagań zasadniczych dla wyrobów medycznych rożnego przeznaczenia; PN-EN ISO 14971:2010 Wyroby medyczne Zastosowanie zarządzania ryzykiem do wyrobów medycznych; PN-EN 1041:2009 Informacja dostarczana przez producenta wraz z wyrobem medycznym. Należy zauważyć,, że zgodnie z wymaganiami Dyrektywy Rady 93/42/EW G, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych oraz ustawą o wyrobach medycznych z dnia 7 kwietnia 2022r., ustawą z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej, rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych i rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010r. w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych (§ 4 ust. 1 pkt 4 ppkt 3) – takie wyroby jak punkty poboru gazów medycznych, zawory do gazów medycznych, skrzynki zaworowo-kontrolne z sygnalizatorem, jednostki zaopatrzenia medycznego (tablice poboru gazów, panele nadłóżkowe, kolumny, sufitowe jednostki zasilające), system rurociągowy do gazów medycznych, powinny posiadać aprobatę CE dla wyrobu medycznego odpowiedniej klasy (klasa IIb wedle reguły 11 z w/w rozporządzenia), deklarację zgodności wytwórcy oraz potwierdzenie złożenia wniosku zgłoszenia wyrobu do Urzędu Rejestracji Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Zaznaczyć należy, że te elementy świadczenia dedykowane instalacji gazów medycznych zostały na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia wyraźnie wyodrębnione, o czym świadczą projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych (załącznik nr 8 do SW Z), opis techniczny wraz ze szczegółowymi projektami – rysunkami technicznymi instalacji sanitarnych dotyczących gazów medycznych (pdf5-opis PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SW Z), szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (pdf SST bud nr 5 - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze -dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SW Z). Instalacja gazów medycznych została zaprojektowana jako odrębna instalacja, na którą został wykonany odrębny projekt budowlano-wykonawczy, z wyszczególnieniem ilości oraz rodzaju zastosowanych materiałów i urządzeń. Nadto, zgodnie z treścią załącznika zawartego pn. „Opis budynku nr 5 II Etap” – dokumentacja zamienna Etap II w załączniku nr 8 do SW Z, Zamawiający wskazał, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia należy wykonać wszystkie dostawy, roboty budowlane, instalacyjne i montażowe przewidziane w dokumentacji projektowej i rysunkach zamiennych dla piętra I budynku nr 5, na którym znajdować się będzie: Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii. W ramach zamówienia przewidziano dostawę i montaż dezynfektorów myjni w ilości 5 sztuk („Opis budynku nr 5 II Etap” – dokumentacja zamienna Etap II w załączniku nr 8 do SW Z). Istotne jest, że urządzenia te są wyrobami medycznymi i posiadają stosowny certyfikat, który został przedłożony Zamawiającemu przez Odwołującego w procedurze wyjaśnień treści oferty w zakresie VAT w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego. Zgodnie bowiem z treścią art. 12 ust. 4 ustawy z dnia 7 kwietnia 2022r. o wyrobach medycznych, wyrób, system lub zestaw zabiegowy przeznaczony do stosowania przez użytkowników niebędących laikami oraz wyrób, system lub zestaw zabiegowy udostępniony w celu używania przez użytkowników niebędących laikami ma deklarację zgodności UE albo oświadczenia, o których mowa w lub rozporządzenia 2017/745, oraz etykiety i instrukcje używania w języku polskim lub języku angielskim, z wyjątkiem informacji przeznaczonych dla pacjenta, które podaje się w języku polskim lub wyraża za pomocą zharmonizowanych symboli lub rozpoznawalnych kodów. Wyroby wprowadzane do obrotu, wprowadzane do używania, powinny spełniać określone również normy PN-EN-ISO dla wyrobów i systemów medycznych, zgodnie zresztą z opisem zamówienia wskazanym przez Zamawiającego w szczegółowej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (pdf SST bud nr 5 - PDF Gazy- sanitarne wykonawcze - dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ). Taka sytuacja wskazuje jednoznacznie, że instalacja gazów medycznych kwalifikuje się jako wyrób medyczny w rozumieniu obowiązujących przepisów. Instalacja gazów medycznych w przedmiotowej sprawie nie jest remontowana ani modernizowana. Jest to wyodrębnione i w całości wykonane nowa instalacja, z nowymi urządzeniami z odpowiednimi deklaracjami zgodności UE podlegające złożonym próbom jakościowym, odbiorom oraz certyfikacji medycznej dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w całości, w warunkach szpitalnych. Dodatkowo wypada podkreślić, że dostawa dezynfektorów jako gotowych urządzeń (wyroby medyczne), nawet bez konieczności ich montażu stanowi odrębne podatkowo świadczenie klasyfikowane jako świadczenie usług i dostawa towarów w obniżonej stawce 8% podatku VAT. Wykonawca S. Nieruchomości w swojej ofercie zastosował jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23% w tym również dla dostawy wyrobów medycznych tj. wykonania instalacji gazów medycznych oraz dostawy i montażu dezynfektorów. Zamawiający wezwał wykonawcę S. Nieruchomości do wyjaśnienia treści oferty w zakresie sposobu kalkulacji ceny i zastosowanych stawek VAT. Wykonawca S. Nieruchomości sp. z o.o. w odpowiedzi na powyższe wyjaśnił, że nie znalazł podstaw faktycznych i prawnych do uznania, że przedmiot zamówienia obejmuje elementy do których obowiązkowo miałaby zastosowanie inna stawka podatku VAT niż stawka podstawowa 23%. W ocenie tegoż wykonawcy wykonanie robót budowlanych w których zakres wchodzą elementy instalacji gazów medycznych stanowi świadczenie kompleksowe, do którego zastosowanie znajduje stawka właściwa dla zakresu podstawowego świadczenia, tj. 23%. W dalszej części swoich wyjaśnień wykonawca wskazał, że roboty dotyczące instalacji gazów medycznych są robotami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest przebudowa I piętra budynku nr 5, w oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o charakterze pomocniczym. Instalację gazów medycznych w tym zakresie należy uznać za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego, gdyż dla Zamawiającego nie stanowi ono celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. W tym miejscu Odwołujący podnosi, że na gruncie prawa podatkowego obowiązuje zasada, że każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej jako „Trybunał”) zasada ta nie ma zastosowania w przypadku świadczenia kompleksowego. Pojęcie świadczenia kompleksowego nie zostało zdefiniowane w żadnym akcie prawa europejskiego ani krajowego. Sposób rozumienia tego pojęcia został wypracowany na gruncie orzecznictwa, w szczególności orzecznictwa Trybunału - np. wyrok z dnia 25 lutego 1999 r. sygn. C-349/96, z dnia 21 lutego 2008 r. sygn. C-425/06, z dnia 11 czerwca 2009 r. sygn. C-572/07. W ostatnim z ww. wyroków Trybunał wskazał: „z art. 2 szóstej dyrektywy wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb.Orz. s. I-897, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo).18 Co więcej, w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, jeżeli nie są od siebie niezależne. Jest tak na przykład w sytuacji, gdy można stwierdzić, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne, a inne świadczenie lub świadczenia stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego. W szczególności dane świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 51, 52 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto można również uznać, że jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 53).” Należy również przywołać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. I FSK 869/10, w którym sąd stwierdził, że „nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy.” Po stronie Zamawiającego spoczywał także obowiązek wskazania, że przedmiot zamówienia, w tym usługi związane dostawą wyrobów medycznych, należy uznać za jedno świadczenie kompleksowe, skoro stosowanie tego sposobu ustalenia stawki podatku VAT stanowi wyjątek od zasady oddzielności i samodzielności poszczególnych świadczeń. Tymczasem, Zamawiający nie wykazał pomocniczego charakteru wykonania instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów wobec robót budowlanych. Nie zostało wskazane, że wykonanie instalacji gazów medycznych i dostawa sprzętu medycznego (dezynfektorów) są tak ściśle powiązane z robotami budowlanymi dotyczącymi przebudowy części budynku nr 5, że nie jest możliwe rozdzielenie tych świadczeń. Okoliczność realizacji tych prac w ramach jednego kontraktu na przebudowę I piętra budynku nr 5 nie świadczy o występowaniu takiego związku. Podobne stanowisko zostało przyjęte w interpretacji indywidulanej Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/14-2/MPe). Zostało tam wskazane, że o świadczeniu złożonym można mówić jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. W rozpatrywanej sprawie organ stwierdził, że prace związane z dostawą i montażem gazów medycznych oraz pozostałe roboty ogólnobudowlane podejmowane w ramach zawartej umowy dotyczącej budowy, przebudowy obiektu sklasyfikowanego w klasie PKOB 1264 należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami. Kontrahent zamawiając wykonanie usług ogólnobudowlanych związanych z budową, rozbudową lub przebudową szpitali i zakładów opieki medycznej może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu. Tym samym więc wykonania usług budowlanych i budowlano-montażowych oraz wykonania instalacji gazów medycznych jako certyfikowanego wyrobu medycznego na danym obiekcie służby zdrowia nie należy traktować jako świadczenia złożonego. Wykonawca S. Nieruchomości w przedmiotowym postępowaniu zakwalifikował instalację gazów medycznych wraz z usługą budowlaną przebudowy części budynku, jako usługę kompleksową, dlatego też zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%, co wynika z błędnej analizy przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu. Sposób obliczenia ceny przez wykonawcę S. Nieruchomości nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, a co za tym idzie możliwością/koniecznością objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego. Z tego powodu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp (w zw. z art. 266 ustawy pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. Nieruchomości jest zasadny. W przedmiotowym stanie faktycznym w/w świadczenia da się rozdzielić. Dokonał tego sam Zamawiający w treści SW Z - załącznik nr 8 SW Z, gdzie w pliku dokumentacja pierwotna znajduje się dokument pod nazwą ,,Szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne” przy czym w dokumencie tym jako nazwę zadania wskazano: ,,Projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych w przebudowywanym budynku nr 5 Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J. Śniadeckiego w Białymstoku przy ul. Skłodowskiej – Curie 25”. W przedmiotowym dokumencie w sposób następujący uregulowano odbiór robót w zakresie gazów medycznych oraz sposób płatności: ,,8. ODBIÓR ROBÓT Poszczególne etapy robót powinny być odebrane i zaakceptowane przez Inspektora Nadzoru. Odbioru robót (stwierdzenie wykonania zakresu robót przewidzianego w dokumentacji) dokonuje Inspektor Nadzoru, po zgłoszeniu przez Wykonawcę robót do odbioru. Odbiór powinien być przeprowadzony w czasie umożliwiającym wykonanie ewentualnych poprawek bez hamowania postępu robót. Roboty poprawkowe Wykonawca wykona na własny koszt w terminie ustalonym z Inspektorem Nadzoru. Odbiór techniczny częściowy Odbiór techniczny częściowy robót powinien być przeprowadzony dla tych elementów lub części instalacji, do których zanika dostęp w wyniku postępu robót (ulegają zakryciu), których sprawdzenie będzie niemożliwe lub utrudnione w fazie odbioru końcowego(technicznego). Gotowość danej części robót zgłasza Wykonawca wpisem do dziennika budowy z jednoczesnym powiadomieniem inwestora. Odbiór częściowy przeprowadza się w trybie przewidzianym dla odbioru końcowego (technicznego) jednak bez oceny prawidłowości pracy instalacji. W ramach odbioru częściowego należy: -sprawdzić czy odebrany element instalacji lub jej część jest wykonana zgodnie z projektem technicznym oraz z ewentualnymi zapisami w dzienniku budowy; -sprawdzić zgodność wykonania odbieranej części instalacji z wymaganiami określonymi w odpowiednich punktach W TWiO, a w przypadku odstępstw, sprawdzić uzasadnienie konieczności odstępstwa wprowadzone do dziennika budowy; - przeprowadzić niezbędne badania odbiorcze. Po dokonaniu odbioru częściowego należy sporządzić protokół potwierdzający prawidłowe wykonanie robót, zgodność wykonania instalacji z projektem technicznym i pozytywny wynik niezbędnych badań odbiorczych. W protokole należy jednoznacznie zidentyfikować miejsce zainstalowania elementów lub lokalizację części instalacji, które były objęte odbiorem częściowym. Do protokołu odbioru należy załączyć protokoły niezbędnych badań odbiorczych. W przypadku negatywnego wyniku odbioru częściowego, w protokole należy określić zakres i termin wykonania prac naprawczych lub uzupełniających. Po wykonaniu tych prac należy ponownie dokonać odbioru częściowego. Odbiór techniczny końcowy Instalacje powinny być przedstawione do odbioru technicznego końcowego po spełnieniu następujących warunków: -zakończono wszystkie roboty montażowe przy instalacjach łącznie z wykonaniem oznakowań; -instalacje przedmuchano, napełniono gazem rodzimym; -dokonano badań odbiorczych, z których wszystkie zakończyły się wynikiem pozytywnym; -zakończono uruchamianie instalacji obejmujące regulację montażową oraz badania szczelności; -zakończono roboty budowlano-konstrukcyjne, wykończeniowe i inne. W ramach odbioru końcowego należy: -sprawdzić czy instalacja jest wykonana zgodnie z projektem technicznym powykonawczym; odpowiednich punktach W TWiO, a w przypadku odstępstw, sprawdzić w dzienniku budowy uzasadnienie konieczności wprowadzenia odstępstw - sprawdzić protokoły odbiorów międzyoperacyjnych -sprawdzić protokoły odbiorów technicznych częściowych -sprawdzić protokoły zawierające wyniki badań odbiorczych -sprawdzić protokoły przeprowadzonych kontroli i badań -uruchomić poszczególne instalacje, sprawdzić osiąganie zadanych parametrów. Jeżeli wszystkie badania dały wyniki pozytywne, wykonane roboty należy uznać za zgodne z wymaganiami. Jeżeli chociaż jedno badanie dało wynik ujemny, wykonane roboty należy uznać za niezgodne z wymaganiami norm i kontraktu. W takiej sytuacji Wykonawca jest zobowiązany doprowadzić roboty do zgodności z norma i Dokumentacją Projektowa, przedstawiając je do ponownego odbioru. 9. PODSTAWA PŁATNOŚCI Wymagania techniczne ogólne dotyczące podstawy płatności podano w Specyfikacji Technicznej „Warunki ogólne”. Płatność za jednostkę obmiarową roboty należy przyjmować zgodnie z postanowieniami umowy, obmiarem robót, oceną jakości wykonania robót, na podstawie wyników pomiarów i badań. Zgodnie z postanowieniami umowy należy wykonać zakres robót wymieniony w dokumentacji projektowej oraz punkcie 1.3. niniejszej specyfikacji. Cena wykonania robót obejmuje: -dostarczenie sprzętu i urządzeń niezbędnych do wykonania robót; -wykonanie robót zasadniczych; -roboty pomiarowe -zabezpieczenie miejsca prowadzenia robót; -przygotowanie, montaż i demontaż zabezpieczeń; -wykonanie badań i pomiarów kontrolnych; -montaż i demontaż rusztowań niezbędnych do wykonania robót; -opłatę za korzystanie ze środowiska; -wykonanie dokumentacji powykonawczej robót; -uporządkowanie placu budowy po robotach.” Zamawiający wyodrębniając roboty instalacyjne gazów medycznych i załączając wykaz tych elementów poprzez określenie wymaganych parametrów tych właśnie elementów, przewidując odrębne regulacje w zakresie odbioru tych robót oraz podstaw płatności – wskazał, że świadczenia da się rozdzielić, nie są ze sobą ściśle związane i nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego z perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie VAT. Możliwość wyodrębnienia ekonomicznego gazów medycznych wynika ponadto w tym konkretnym przypadku z zastosowanej konstrukcji rozliczenia. Jak wynika z § 10 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, rozliczenie będzie odbywało się fakturami częściowymi zgodnie z zaawansowaniem robót. Nie jest więc tak, że wykonawca wystawi jedną fakturę za całe przedsięwzięcie budowlane, lecz będzie rozliczał się za poszczególne elementy, a więc rozdzielenie świadczeń jest oczywiste i pożądane przez przyjętą w postępowaniu konstrukcję rozliczenia. Jeśli więc jedna z czynności składających się na całe zamówienie, możliwa do odrębnego wykonania jest objęta obniżoną stawką to nie ma mowy o sztucznym jej wydzielaniu. Ponadto, o kompleksowości zamówienia nie można również mówić z uwagi na uwarunkowania technologiczne i funkcjonalne. Instalacja gazów medycznych (bądź dostawa dezynfektorów) może być przeprowadzona w ramach zupełnie odrębnego zamówienia lub jako jego część i nie jest wykonywana jedynie jako czynność poprawiająca świadczenie zasadnicze. Instalacja gazów medycznych z uwagi na swą specyfikę nie ma charakteru niezbędnego dla wykonania zasadniczego celu zamówienia jakim jest przebudowa pomieszczeń. Świadczenie w postaci instalacji gazów medycznych jest więc z punktu widzenia funkcjonalnego świadczeniem obok świadczenia głównego, nie ma natomiast charakteru pomocniczego. Instalacja gazów medycznych została zaprojektowana jako odrębna instalacja, na którą został wykonany odrębny projekt budowlano-wykonawczy. Argumentem świadczącym o kompleksowości nie może być fakt, że Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części. Przyjęcie określonej konwencji procedowania nie przesądza bowiem o charakterze gospodarczym świadczenia dla oceny konsekwencji podatkowych. Nie sposób również przyjąć argumentu, zgodnie z którym instalacja gazów medycznych jest jedynie świadczeniem pobocznym, stanowiącym środek do zrealizowania całości zamówienia. Można bowiem przeprowadzić przebudowę pomieszczeń bez instalacji gazów medycznych. Odnosząc się do twierdzenia wykonawcy S. Nieruchomości sp. z o.o. (zawartym w wyjaśnieniach kierowanych do Zamawiającego z dnia 24 lutego 2025r. w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT) o kompleksowym charakterze świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia należy wskazać, że TSUE wielokrotnie podkreślał konieczność uznawania każdego świadczenia za co do zasady za odrębne i niezależne. Podkreślał również, że niewystarczający dla uznania danego świadczenia za kompleksowe jest jedynie związek ze sobą poszczególnych usług wchodzących w jego skład. W przedmiotowej sprawie żadna z przesłanek zakwalifikowania całości zamówienia jako usługi kompleksowej nie zaistniała. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że prace związane z instalacją gazów medycznych oraz dostawą dezynfektorów mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia. Prace te nie są nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym. Świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. Dodatkowo wykonanie świadczenia głównego nie jest uwarunkowane wykonaniem instalacji gazów medycznych przebudowa mogłaby się odbyć bez wykonania tych prac, a Zamawiający mógłby w tym zakresie przeprowadzić oddzielne postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem byłaby instalacja gazów medycznych i dostawa urządzeń medycznych (dezynfektorów). Reasumując, co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Pozwala to na postrzeganie wypracowanej w licznie przywoływanym w tej sprawie orzecznictwie TSUE i krajowym koncepcji świadczenia kompleksowego jako wyjątku od wspomnianej zasady, który to - jak każdy wyjątek od reguły - winien być interpretowany ściśle. Oznacza to, że ze świadczeniem kompleksowym będziemy mieli do czynienia tylko w przypadku łącznego spełnienia przesłanek uznania kilku świadczeń za związane ze sobą tak ściśle, że ich rozdzielenie dla celów podatkowych byłoby sztuczne i nie znajdowało racjonalnego uzasadnienia. Sytuacja taka w rozpatrywanej sprawie nie zachodzi. Po pierwsze - w nawiązaniu do wspomnianej powyżej reguły odrębności świadczeń zauważenia wymagało, że przedmiot zamówienia obejmował zarówno wykonanie określonych robót budowlanych, jak i instalacji gazów medycznych, która bezspornie stanowi wyrób medyczny korzystający z 8procentowej stawki VAT (poz. 13 Załącznika do Ustawy VAT). Co więcej, ten element świadczenia został na gruncie postępowania wyraźnie wyodrębniony, o czym świadczy projekt budowlano-wykonawczy (załącznik nr 8 do SW Z) dedykowany instalacji gazów medycznych. Wobec tego uprawniony jest wniosek, że wykonanie instalacji gazów medycznych mogło być również zlecone w następstwie przeprowadzenia odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie - instalacja taka może być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu certyfikacji i uzyskania statusu wyrobu medycznego. Dopiero po przeprowadzeniu certyfikacji taka instalacja może zostać dopuszczona do leczenia pacjentów. Proces certyfikacji, kluczowy z punktu widzenia bezpieczeństwa pacjenta wskazuje na funkcjonalną odrębność tego elementu zamówienia. Istotne jest zatem, że zamówiona instalacja w zakresie instalacji gazów medycznych jest certyfikowana jako wyrób medyczny i przeznaczona do stosowania w podmiotach leczniczych. Dodatkowo wypada podkreślić, że dostawa dezynfektorów jako gotowych urządzeń (wyroby medyczne), nawet bez konieczności ich montażu stanowi odrębne podatkowo świadczenie klasyfikowane jako świadczenie usług i dostawa towarów w obniżonej stawce 8% podatku VAT. Wartym podkreślenia jest, że stosowanie obniżonej stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych jest stałą praktyką w ubieganiu się o zamówienia publiczne, która nie jest na rynku odosobniona, a co potwierdzają chociażby dotychczasowe rozstrzygnięcia postępowań przetargowych przez Zamawiającego (Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku). Przykładowo w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023, w/w Zamawiający rozstrzygając to zamówienie pismem z dnia 03 sierpnia 2023r. poinformował, że odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę R.J. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Zamawiający argumentując swoje rozstrzygnięcie wskazał, że do przedmiotowego postępowania wpłynęło 5 ofert z czego czterech wykonawców zastosowało stawkę VAT 23% i 8%, a jeden (R.J.) zastosował jedną stawkę VAT 23%. Zamawiający jednoznacznie wówczas stwierdził, że ,,dokumenty zamówienia obejmują opis przedmiotu zamówienia, który zawiera dokumentację techniczną (Załącznik nr 8 do SW Z). W skład tej dokumentacji wchodzą m.in. opisy, projekty, rysunki, rzuty z których wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje między innymi wykonanie instalacji gazów medycznych. Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że Wykonawca w złożonej ofercie dokonał obliczenia ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co stanowi błąd w obliczeniu ceny i skutkuje odrzuceniem oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp)”. Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”, oznaczenie postępowania: DA.ZP.242.44.2023, oferta złożona przez INT-TECH K.K. sp.j. została wybrana jako najkorzystniejsza, przy czym wykonawca zastosował dwie stawki VAT, tj. 23% do robót budowlanych i 8% do instalacji gazów medycznych. Odwołujący INT-TECH K.K. sp.j. na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, pozyskał od pomiotu trzeciego (swojego podwykonawcy) MEDSAN sp. z o.o. wycenę usług w zakresie: -instalacja gazów medycznych z uzbrojeniem -panele nadłóżkowe, dostawa i montaż -przeglądy i serwis 60 miesięcy -deklaracja zgodności CE dla wyrobu medycznego - System rurociągowy gazów medycznych - zgłoszenie wyrobu do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych W przedmiotowej wycenie sporządzonej przez MEDSAN sp. z o.o. zawarto informację, że systemy rurociągowe do gazów medycznych (SRGM), zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G, oraz przepisami krajowymi („Ustawa o wyrobach medycznych” z dnia 7 kwietnia 2022 r. Dz. U. 2022 poz. 974), są wyrobem medycznym klasy IIb i w związku z tym podlegają stawce VAT w wysokości 8%. Z powyższego zatem wynika, że Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zespolony im. J.Ś. w Białymstoku w dotychczas prowadzonych i rozstrzyganych postępowaniach przetargowych (mających za przedmiot także roboty budowlane prowadzone w ramach przebudowy szpitala oraz wykonanie instalacji gazów medycznych, a jedynym co różniło tamte postępowania od przedmiotowego było to, że roboty dotyczyły innych pięter tegoż szpitala) nie traktował zamówień jako kompleksowych, a w związku z tym wymagał od wykonawców rozdzielenia stawek podatku VAT na stawkę 23% co do robót budowlanych oraz obniżoną stawkę 8% w zakresie robót polegających na dostawie oraz montażu instalacji gazów medycznych. Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. Powyższe podejście zostało wielokrotne potwierdzone w orzecznictwie KIO, które prezentuje jednolity pogląd, iż przy wykonywaniu przez Zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie Zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym (wyrok KIO z 26.11.2020r, sygn. akt KIO 2933/20; wyrok KIO z 07.10.2021r, sygn. akt KIO 2652/21; wyrok KIO z 25.08.2021r, sygn. akt KIO 2041/21). Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień Zamawiającego, a w konsekwencji - uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez Zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Stąd nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Co przy tym istotne, błąd w przyjętej stawce podatku VAT jest błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy. Ponadto zasadnicze wątpliwości budzi postępowanie Zamawiającego, który przyjmuje w jednakowych przypadkach różną praktykę w zakresie ustalania ceny (w jednych postępowaniach widzi zasadność rozdzielania stawek podatku VAT, a w innych, ale tożsamych przedmiotowo – akceptuje jedną stawkę podatku VAT w wysokości 23% również w zakresie wyrobów medycznych). Nie można zgodzić się z wykonawcą S. Nieruchomości, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, gdyż „instalacja gazów medycznych jest świadczeniem pomocniczym w tym znaczeniu, że taki rodzaj instalacji nie byłby wykonywany, gdyby nie budowa obiektów budowlanych i dlatego całe świadczenie należy uznać za kompleksowe”. W niniejszej sprawie występują bowiem dwie równorzędne i niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które mogą być wykonane oddzielnie i niezależnie od siebie, które także dla celów opodatkowania VAT powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana oraz usługa instalacji gazów medycznych i dostawy dezynfektorów. Nie ma wątpliwości, że Zamawiający oczekuje realizacji w ramach zamówienia świadczenia kompleksowego, ale w znaczeniu rzeczowym - jako całości inwestycji, obejmującej wszystkie niezbędne elementy zapewniające efektywne funkcjonowanie obiektu. Z perspektywy zatem Zamawiającego, przedmiot zamówienia obejmuje całość prac, objętych przedmiotem zamówienia, a w związku z tym warunki zawarte w projekcie umowy zostały określone w stosunku do całości zamówienia, co jednak nie przesądza o kompleksowości świadczeń objętych przedmiotem zamówienia dla celów podatkowych. Nie przesądza o tym również ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Fakt, że wykonanie instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów stanowi element przedmiotu zamówienia nie oznacza, że świadczenie polegające na przebudowie budynku i świadczenie polegające wykonaniu instalacji gazów medycznych oraz dostawie dezynfektorów stanowią jedno świadczenie kompleksowe na potrzeby ustalenia zobowiązań podatkowych. O niezależności i samodzielności prac w zakresie instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów w przedmiotowym postępowaniu świadczy także fakt, że instalacja gazów medycznych i dostawy dezynfektorów pozostaje bez wpływu (w znaczeniu technologicznym) na zakres robót budowlanych koniecznych do wykonania przebudowy piętra I budynku nr 5 szpitala. Nie można przyjąć, że nieprawidłowe stosowanie przepisów podatkowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalne. Zasada proporcjonalności obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nakazuje, aby podejmowane środki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były konieczne i niezbędne do osiągniecia założonych celów. Środki zastosowane do realizacji danego celu muszą być najwłaściwsze oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców. Zasada proporcjonalności jest ściśle powiązana z inną kluczową zasadą obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy, że żadna z tych zasad nie ma prymatu nad inną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazano wyżej, z błędnym obliczeniem ceny mamy do czynienia wówczas, gdy ta cena została wskazana z błędnym podatkiem od towarów i usług. Należy wskazać, iż Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 52/11) dobitnie stwierdził, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 dPZP). Sąd Najwyższy zwrócił też uwagę na to, że nawet w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 dPZP oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać przyjęcie i zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT przez wykonawcę, w przypadku, gdy Zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie. Jeżeli Zamawiający w SW Z w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał stawkę podatku VAT wówczas badanie oferty w tym zakresie powinno sprowadzać się do poprawienia innej omyłki w ofercie (wyrok KIO z 27.04.2021r., sygn. akt KIO 760/21). W przedmiotowym postępowaniu brak jest dostatecznych przesłanek do przyjęcia, iż prace budowlane polegające na przebudowie piętra I budynku nr 5 szpitala, stanowią element powiązany gospodarczo z instalacją gazów medycznych w takim stopniu, iż ich wydzielenie miałoby sztuczny charakter. Dla stwierdzenia takiego stopnia powiązania koniecznym byłoby wykazanie, że wykonanie instalacji gazów medycznych stanowiło warunek konieczny do przeprowadzenia przebudowy I piętra w budynku nr 5 szpitala. Nawet jeśli ustalenie jako właściwej stawki 23% VAT, nie zmieniałoby wyniku postępowania, należy zauważyć, że wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania. Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie stawki VAT nie odniósł się w ogóle do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu, tj. oferty S. Nieruchomości. Reasumując, oferta złożona przez S. Nieruchomości powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, gdyż wykonawca ten błędnie zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23% do całości robót w tym też do instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów. Nie można uznać, aby zastosowana przez S. Nieruchomości stawka podatku VAT w wysokości 23% co do całości zamówienia była prawidłowa, a w konsekwencji stanowi błąd w obliczeniu ceny, obligując Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy. W zaistniałym stanie faktycznym elementem zamówienia, który powinien zostać wyodrębniony na gruncie podatkowym – jest wykonanie instalacji gazów medycznych oraz dostawa dezynfektorów, tak jak to uczynili inni wykonawcy w tym Odwołujący INTTECH K.K. sp.j. Mając na uwadze charakterystykę przedmiotu zamówienia, w ocenie Odwołującego, realizowane świadczenia nie są ze sobą ściśle związane i nie tworzą obiektywnie jednego nierozerwalnego świadczenia gospodarczego z perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie VAT, a dla ustalenia wartości bruro zastosowanie powinna znaleźć stawka VAT w wysokości podstawowej 23% oraz stawka VAT preferencyjna w wysokości 8% dla jednej z branż występujących w zamówieniu, a mianowicie do usługi instalacji gazów medycznych oraz dostawy dezynfektorów jako wyrobów medycznych. Odnośnie wniosku o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią art. 134 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, SW Z powinna zawierać sposób obliczenia ceny. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający stosownie do art. 225 ustawy pzp, w rozdziale 20 SW Z wskazał, wykonawca podaje cenę ryczałtową oferty, wyliczoną na podstawie przeprowadzonej przez niego oceny i kalkulacji, dla całości zamówienia, uwzględniając posiadane doświadczenie, wiedzę zawodową, jak i wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Cena oferty musi zawierać również m.in. wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia objętego niniejszą SW Z w tej umowie, i wynikające z zasad wiedzy technicznej, standardów materiałów i robót, technologii, uwarunkowań przygotowania i realizacji prac i wyjaśnień Zamawiającego, instrukcji w zakresie stosowanych materiałów i technologii wykonania. Cena oferty należało podać nero i bruro z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). Jednocześnie wskazano, że skutki finansowe jakichkolwiek błędów w przeprowadzonej przez wykonawcę kalkulacji obciążają wyłącznie wykonawcę. W pkt 8 rozdziału 20 SW Z zamawiający jednoznacznie określił, że jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, to zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany poinformować zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Wedle treści wszystkich ofert zaproponowane ceny zamówienia zawierały różne stawki podatku VAT, w szczególności S. Nieruchomości zastosował jedną podstawową stawkę 23% podatku VAT (jak inni czterej wykonawcy), zaś Odwołujący dwie stawki podatku tj. 23% i 8%, jak pozostali czterej wykonawcy. Zamawiający w tym zakresie prowadził wyjaśnienia z każdym z wykonawców i na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp kierował zapytania o wyjaśnienie dotyczących treści złożonych ofert w zakresie ceny i różnych sposobów jej obliczenia odnośnie stosowanych stawek podatku VAT. Mimo uzyskania odpowiedzi niemal od wszystkich wykonawców (Eko Invest spółka z o.o. nie udzielił odpowiedzi), zamawiający nie skorygował w dalszym toku procedury swojego postępowania i nie zajął żadnego stanowiska odnośnie zaoferowanych cen wszystkich oferentów, które należało podać netto i brutto z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). W efekcie, mimo błędu w oferowanych przez wykonawców cenach zamówienia w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT, Zamawiający nieobiektywnie i bez żadnej argumentacji dokonał samowolnie poza kryteriami wyboru oferty S. Nieruchomości jako najkorzystniejszej. Istotne jest, że Zamawiający ani w obwieszczeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, ani w protokole postępowania zamówienia publicznego nie wskazał uzasadnienia faktycznego i prawnego określenia przyjętej przez niego ceny zamówienia. Mimo zapisów w SW Z, że skutki finansowe jakichkolwiek błędów w przeprowadzonej przez wykonawcę kalkulacji obciążają wyłącznie wykonawcę, Zamawiający wbrew przepisom ustawy prawo zamówień publicznych (art. 226 ust. pkt 10 ustawy pzp) nie dokonał odrzucenia tych ofert, które zawierały błąd w obliczeniu ceny i uwzględniły jedną stawkę 23% podatku VAT czy ewentualnie nie dokonał odrzucenia tych ofert, które zawierały błąd i w obliczeniu ceny uwzględniły dwie stawki 8% i 23% podatku VAT. Na tym etapie postępowania zaistniały nieprawidłowości po stronie zamawiającego, który przeszedł nad tym zagadnieniem bez żadnej refleksji. Przebieg postępowania w szczególności w zakresie przyjętej przez Zamawiającego oceny kryterium ostatecznie przyjętej ceny nie jest jasna. Co prawda, zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i ich łączną punktację. Aczkolwiek wbrew treści art. 253 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający nie podał argumentacji takiego stanu rzeczy, a zwłaszcza nie podał uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, tak jak choćby to uczynił odnośnie informacji o odrzuceniu oferty jednego wykonawcy tj. Primater sp. z o.o. podając uzasadnienie prawne i faktyczne zarówno w publicznym ogłoszeniu na stronie internetowej „Informacja o odrzuceniu oferty”, jak też w protokole postępowania zamówienia publicznego. Taka sytuacja zasadnie poddaje w wątpliwość rzetelnego przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający bowiem mając już uzyskane od oferentów wyjaśnienia dotyczące obliczenia ceny zamówienia z w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT niewiadomo z jakich przyczyn uznał, że oferty dziewięciu wykonawców nie zawierały błędu w obliczeniu ceny zamówienia i bez uzasadnienia swojego stanowiska wbrew przepisom ustawy prawo zamówień publicznych dopuścił się błędu w postępowaniu, który ma istotne znaczenie w sprawie i zdecydowanie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz nierówno traktuje poszczególnych wykonawców. Tego rodzaju nieprawidłowe postępowanie zamawiającego wskazuje, że uzasadnione jest unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne. Załączniki: 1.Odpis KRS Odwołującego 2.Pełnomocnictwo 3.Dowód uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 4.Dowód przesłania odwołania Zamawiającemu 5.Dowód uiszczenia wpisu od odwołania w kwocie 10.000 zł 6.Rozstrzygnięcie Zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 03.08.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023 7.Rozstrzygnięcie zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 16.10.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”” nr DA.ZP.242.44.2023 wraz z ofertą Odwołującego z dnia 06.10.2023r 8.Deklaracja zgodności SRN: GB-MF-000026647 dot. zgodności wyrobu medycznego dezynfektorów z rozporządzeniem MDR nr 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych 9.Oferta podwykonawcy MEDSAN spółka z o.o. w Warszawie nr 2025/00034 z dnia 11.02.2025 dot. wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych 10.Interpretacja indywidulana Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/14-2/MPe) (…)”. Pismem z dnia 24 marca 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie oświadczając, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu i wnioskując o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą, 3)włączenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z : a)wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 94/23, b)wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1859/21, c)wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1918/21 dokumenty z lit a-c na fakt uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w podobnych stanach faktycznych jak przedmiotowa sprawa świadczenia instalacji gazów za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego jakim jest remont i przebudowa budynku szpitala; fakt uznania świadczenia objętego analogicznym przedmiotem zamówienia za świadczenie kompleksowe, d)Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do SW Z) — w aktach sprawy, na fakt braku wyodrębnienia przez Zamawiającego instalacji gazów jako świadczenia odrębnego. Zdaniem Zamawiającego - powołane powyżej zarzuty Odwołującego są chybione. W swojej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał następującą motywację: „(…)Realizacja przedmiotowego zamówienia tj. „ Modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii — ETAP Il” stanowi zamówienie kompleksowe. Zarówno z punktu widzenia samego Zamawiającego, jak i z punktu widzenia ekonomicznego, wszystkie prace składające się na przedmiotowe zamówienie stanowią jedną całość służącą jednemu celowi. Roboty budowlane wykonywane w celu modernizacji Oddziału Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii stanowią świadczenie podstawowe, a instalacja gazów medycznych i dezynfektorów świadczenie pomocnicze, dzięki któremu możliwe jest lepsze wykorzystanie świadczenia podstawowego. Lepsze wykorzystanie polega w tym wypadku na tym, że cel, jakim jest poprawa warunków na Oddziale Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii, zostanie osiągnięty w pełni, tj. nie tylko przez poprawę warunków bytowych, ale też poprawę warunków leczenia pacjentów i pracy personelu, gdyż zostanie także unowocześniona instalacja gazów medycznych. Rozdzielenie ww. prac, jak już wyżej wskazano, miałoby charakter sztuczny. Mając na uwadze to, że "świadczenie kompleksowe" z poziomu podatkowego nie jest zdefiniowane w żadnym akcie prawnym, a jego wykładnia kształtowana jest w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwo sądów polskich kluczowym w ramach tego postępowania było/jest ustalenie czy świadczenie objęte przedmiotem zamówienia stanowi świadczenie kompleksowe czy też świadczeniem kompleksowym nie jest. Ma to ten skutek, że w przypadku stwierdzenia, że świadczenie objęte zamówieniem można uznać za świadczenie kompleksowe to w konsekwencji stawkę podatku VAT określa się na zasadach właściwych dla świadczenia głównego. Natomiast w przypadku, gdy świadczenia nie można uznać za kompleksowe to niezbędne jest stosowanie stawek podatku, określonych dla danych świadczeń (czynności) właściwych tym świadczeniom. Odwołujący kwestionując czynności Zamawiającego ma obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi określone skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący powinien dowieść, kwestionując zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT (23%), że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie może być traktowane jak świadczenie kompleksowe, co w efekcie pozwoliłoby na stwierdzenie o przyjęciu do kalkulacji ceny niewłaściwej stawki podatku VAT, a w konsekwencji do wypełnienia przesłanek z art. 226 pkt 10 ustawy. Odwołujący nie dowiódł, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie jest świadczeniem kompleksowym i w konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie do całości zamówienia podstawowej stawki podatku VAT. W ocenie Zamawiającego, nie jest sporne między stronami postępowania (nie było to w żaden sposób podnoszone i kwestionowane), że świadczeniem wiodącym w niniejszym postępowaniu są roboty budowlane, co determinuje przyjęcie stawki podstawowej podatku VAT. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (w wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Po 647/10) wskazał, że świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. Przedmiotowe postępowanie o zamówienie odnosi się do przebudowy i rozbudowy budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii z uwzględnieniem wszystkich instalacji, w tym gazów medycznych, w obiekcie, który jak podał w dokumentacji zamówienia Zamawiający będzie obiektem funkcjonującym. Instalacja gazów medycznych, dezynfektorów, w tym konkretnym stanie faktycznym stanowi jedynie świadczenie pomocnicze do świadczenia podstawowego jakim jest modernizacja Oddziału Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii. Należy zwrócić uwagę, że celem udzielenia niniejszego zamówienia jest całościowa modernizacja w/w oddziału szpitalnego, zmierzająca do poprawy warunków leczenia i przebywania pacjentów na tym oddziale oraz usprawnienie pracy personelu szpitala. Środkiem do osiągnięcia tego celu jest zarówno wykonanie w salach chorych, salach zabiegowych i innych pomieszczeniach wszystkich wskazanych w robót budowlanych rozbiórkowych, konstrukcyjnych, elektrycznych, sanitarnych czy teletechnicznych, jak i instalacja gazów medycznych oraz montaż dezynfekatorów. Wszystkie te prace składają się na osiągnięcie celu, jakim jest poprawa warunków na modernizowanym oddziale. O powyższym świadczy także treść Opisu przedmiotu zamówienia, w którym instalacja gazów medycznych, jest wymieniona wśród wszystkich pozostałych robót bez specjalnego wyodrębnienia. Strona 18 Przedmiotu zamówienia: Etapem Il zadania objęte jest piętro l, którego wykonanie modernizacji jest objęte niniejszym postępowaniem. W ramach tego postępowania należy również wykonać zakres prac instalacyjnych niezbędnych do wykonania w celu możliwości użytkowania pomieszczeń I piętra. Zakres robót obejmuje: Instalacje elektryczne wysokoprądowe, instalacje elektryczne niskoprądowe BMS, Instalacje sanitarne: centralnego ogrzewania, gazów medycznych, instalacji sanitarnych: instalacje wodno — kanalizacyjne (zimna woda użytkowa, zimna woda do celów PPOŻ., ciepła woda użytkowa wraz z cyrkulacją, kanalizacja ściekowo — bytowa i szpitalna), instalacji ciepła technologicznego zasilania nagrzewnic wentylacji. Wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, a także konstrukcji w niezbędnym zakresie.” Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazał, że prace instalacyjne, w tym związane z instalacją gazów medycznych są niezbędne w celu możliwości użytkowania pomieszczeń I piętra zgodnie z ich przeznaczeniem. Zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji projektowej „Projektowana instalacja będzie zasilana z istniejących źródeł gazów poprzez włączenie do istniejącego przyłącza gazów medycznych i istniejącej instalacji próżni. W związku z tym projektuje się przebudowę głównej skrzynki zaworowo- redukcyjnej SZR gazów tlenu, sprężonego powietrza, podtlenku azotu. Do nowoprojektowanej skrzynki SZR należy podłączyć istniejące leżaki gazówmedycznych oraz nowoprojektowaną instalację gazów medycznych budynku nr 5.” Powyższe oznacza, że rolą Wykonawcy nie jest kompletne wykonanie instalacji gazów medycznych, gdyż nie obejmuje źródła tych gazów i doprowadzenia ich do przebudowywanych przestrzeni, ale rozprowadzenie tych gazów od istniejącego przyłącza. Kompleksowości przedmiotowego zamówienia, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie przeczy również to, że kwestia instalacji gazów medycznych została opisana w dokumencie znajdującym się w pliku dokumentacja projektowa. W tym samym pliku znajdują się również odrębne dokumenty dotyczące m.in. instalacji centralnego ogrzewania, instalacji wodno — kanalizacyjnej, instalacji ciepła technologicznego zasilania nagrzewnic wentylacyjnych, tym bardziej, że jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia str.7 (Zestawienie dokumentacji projektowej) wśród dokumentacji projektowej wymieniono ogólnie: 1.Architektura — projekt wykonawczy 2.Konstrukcja — projekt wykonawczy 3.Instalacje sanitarne — projekt wykonawczy 4.Instalacje elektryczne — projekt wykonawczy 5.Instalacje niskoprądowe SSP,DSO, - projekt wykonawczy 6.Technologia — projekt wykonawczy. Dla oceny tego, czy świadczenie ma charakter kompleksowy, znaczenie ma wzajemna relacja między czynnościami składającymi się na to świadczenie. W przedmiotowej sprawie bez instalacji gazów medycznych cel w postaci poprawy warunków leczenia i pracy na oddziale szpitala nie zostanie osiągnięty w pełni, zatem istniejąca między nimi relacja wskazuje na to, że tworzą one całość. Nawet w oparciu o powszechną wiedzę można domniemywać, że świadczenie pomocnicze czyli instalacja gazów medycznych, w wypadku przedmiotowego postępowania o zamówienia niewątpliwie przyczyni się do lepszego korzystania ze świadczenia podstawowego. Celem Zamawiającego jest otrzymanie takiego układu pomieszczeń i wszystkich instalacji, który zapewni optymalne funkcjonowanie oddziału. Gdyby nie przebudowa przestrzeni I piętra, wykonanie elementów tej instalacji pozbawione byłby dla Zamawiającego wartości. Jednocześnie wydzielenie tych prac, dla Zamawiającego jako nabywcy powodowałoby zwiększenie wartości i byłoby pozbawione sensu. Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) Rozdział 7 Opis części zamówienia stanowi, iż Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych. Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części z następujących względów: 1) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych funkcjonalnie ze sobą powiązanych; 2) równoległe wykonywanie prac z różnych branż uniemożliwia jednoznaczne określenie zasad odpowiedzialności za jeden plac budowy (przekazany kilku wykonawcom); 3) przy tego typu robotach wykonywanych przez różnych Wykonawców opóźnienie jednego z wykonawców wpłynęłoby negatywnie na terminowość wykonania innych elementów inwestycji (zależnych od terminowego wykonania prac przez innego wykonawcę); 4) podział zamówienia na części groziłby nadmiernymi trudnościami technicznymi oraz nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia. Zarówno z punktu widzenia Zamawiającego, jak i z punktu widzenia ekonomicznego, wszystkie ww. prace stanowią całość służącą jednemu celowi. W szczególności nie byłoby zasadne z punktu widzenia Zamawiającego wykonanie modernizacji oddziału szpitala w zakresie robót budowlanych, a następnie instalowanie gazów medycznych w dopiero co wykończonych ścianach poprzez wykuwanie bruzd instalacyjnych, jak sugeruje to Odwołujący. Takie rozdzielenie robót byłoby bezzasadne ze względów organizacyjnych i niepotrzebnie przedłużałoby wszystkie prace. Tym samym z punktu widzenia celu, jaki zamierza osiągnąć Zamawiający, roboty budowlane służące modernizacji oddziału, jak i instalacja gazów medycznych , dezynfektorów, stanowią całość, a ich rozdzielenie byłoby sztuczne. Teoretycznie można też prace w zakresie instalacji gazów i paneli wykonać w trakcie trwających robót budowlanych, ale pomijając trudności dotyczące koordynacji przez zamawiającego zadań różnych wykonawców, przede wszystkim takie rozwiązanie jedynie podkreśla sztuczność rozdzielania ww. prac. Skoro bowiem dla uzyskania jak najlepszego efektu przedmiotowego, ekonomicznego i organizacyjnego, powinny być one wykonywane w tym samym czasie, w tym samym miejscu i w tym samym celu, to rozdzielanie ich ma charakter sztuczny. Skoro instalacja gazów medycznych stanowi w tym wypadku świadczenie pomocnicze, to dzieli los prawny świadczenia podstawowego. Tym samym właściwe jest zastosowanie dla nich takiej samej stawki podatku VAT, jak dla świadczenia podstawowego, tj. stawki 23%. W przedmiotowym stanie faktycznym roboty dotyczące instalacji gazów medycznych są robotami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest przebudowa I piętra budynku nr 5, w oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o charakterze pomocniczym. Instalację gazów medycznych w tym zakresie należy uznać za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego, gdyż dla nabywcy (Zamawiającego) nie stanowi ono celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. Prace związane z samą instalacją gazów medycznych stanowią niewielką część wartości całego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 94/23 orzekała w przedmiocie prawidłowości zastosowania wyłącznie stawki podstawowej dla inwestycji, której przedmiotem była budowa wraz z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji pulmonologicznej pacjentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19, a w której zakres wchodziło wykonanie „instalacji gazów medycznych w rurkach miedzianych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zakończonej punktami poboru typu AGA.” Rozpatrując odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców, którzy zastosowali dla całości zadania stawkę 23 % Izba oddaliła odwołanie. Dodatkowo z orzeczenia tego wypływa bardzo istotna dla oceny niniejszej sprawy kwestia. Izba zwróciła w wyroku uwagę, że „z orzecznictwem i doktryną przedmiotu w zakresie świadczeń kompleksowych sam fakt zakwalifikowania czynności jako świadczenie kompleksowe nie wyklucza opodatkowania tych świadczeń różnymi stawkami podatku VAT, w tym obniżoną stawką podatku VAT. Oznacza to, że zastosowanie różnych stawek podatku VAT - tak jak zrobił to Odwołujący - nie jest błędem ale jednocześnie nie potwierdza tego, że instalacja gazów medycznych w ramach przedmiotowego postępowania nie stanowi świadczenia pomocniczego i że nieprawidłowe było przyjęcie przez wykonawców podstawowej stawki podatku VAT.” Argumentację taką podniosła także KIO w wyroku 1506/24, podnosząc również, że „realizowane w zamówieniu podstawowym tylko niektóre elementy stanowią część instalacji gazów medycznych. Jednak nie można pojedynczo mówić, że są one wyrobem medycznym.” Powyższe jest to o tyle istotne, że sama Izba dostrzega problematykę oceniania właściwej stawki VAT w inwestycjach obejmujących obok elementarnych robót budowlanych także te związane mniej lub bardziej z instalacjami gazów medycznych. O zasadności zastosowania jednolitej — podstawowej stawki podatku VAT Izba orzekła także w wyroki KIO 70/20. Zgodnie z tym wyrokiem „zamawiający zasadnie przyjął, iż w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. (...) Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego.” Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku KIO 1859/21. Kwestia wprowadzenia do umowy S 10 ust. 3 zezwalającego na rozliczenie fakturami częściowymi, w żaden sposób nie przesądza, czy też „ nie wskazuje” , że świadczenie da się rozdzielić. Odwołujący dokonuje w tym zakresie nadinterpretacji. W tym miejscu należy wskazać, że nie ma przepisu prawa zabraniającego wprowadzanie częściowej wypłaty wynagrodzenia. Dodatkowo wskazać należy, iż zgodnie z art. 443 ustawy pzp : „Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.” Jednocześnie odnosząc się do argumentów Odwołującego, przywołującego interpretację indywidualną z dnia 1 sierpnia 2024 r. Izby Skarbowej w Warszawie, IPPP1/443-567/14-2/MPE należy wskazać, że kwestia tam przedstawiona dotyczyła innego stanu faktycznego. Kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna być rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. Jak słusznie wskazano w wyroku KIO 70/20: „Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb zamawiającego.” Potrzebą Zamawiającego, w tym konkretnym stanie faktycznym jest całościowy remont Oddziału Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii z uwzględnieniem wszystkich instalacji, w tym gazów medycznych. Z punktu widzenia nabywcy świadczenia, czyli Zamawiającego wszystkie prace stanowią całość służące jednemu celowi.(…)”. Pismem z dnia 31 marca 2025 r. Przystępujący podtrzymał żądanie wyrażone w oświadczeniu o przystąpieniu i wnosząc o oddalenie odwołania w całości, popierając w tym zakresie argumentację i żądanie samego Zamawiającego. Jednocześnie Przystępujący wnosił o przeprowadzenie następujących dowodów: 1) Zbiorczego zestawienia kosztów (w aktach postępowania) - na okoliczność niskiej wartości robót w zakresie instalacji gazów medycznych względem całkowitej wartości inwestycji, kompleksowości świadczenia wykonawcy, pomocniczego charakteru robót w zakresie instalacji gazów medycznych względem planowanej do wykonania inwestycji, stawki podatku VAT przyjętej przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim, a w konsekwencji prawidłowości zastosowanej przez Przystępującego stawki tego podatku, 2) Dokumentu „Opis budynku nr 5 Etap styczeń 2025” (w aktach postępowania) – na okoliczność ustalenia głównego celu planowanych robót, jakim jest modernizacja piętra I oraz pomocniczego charakteru robót w zakresie instalacji gazów medycznych, który nie można traktować jako możliwe do odrębnego wykonania, 3) Wyjaśnienia Przystępującego w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT (w aktach postępowania) – na okoliczność prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT przez Przystępującego. Przystępujący przedstawił następujące stanowisko w sprawie: „(…) 1. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest modernizacja, remont i przebudowa części budynku nr 5 w zakresie piętra I z przeznaczeniem na Oddział Chorób Wewnętrznych, Diabetologii, Endokrynologii i Reumatologii. Tym samym, Zamawiający już w samej nazwie zadania wskazał jednoznacznie, że inwestycja ma szeroki zakres budowlany, który zmierza do reorganizacji przestrzeni I piętra budynku nr 5. 2. Na stronie internetowej Zamawiający udostępnił wykonawcom dokumenty zamówienia, na które składa się Specyfikacja Warunków Zamówienia i jej załączniki, w tym dokumentacja projektowa zadania. 3. Zgodnie z dokumentem zawartym w pliku „Opis budynku nr 5 Etap styczeń 2025” (…) (fragment Opisu przedmiotu zamówienia) 4.Zamawiający jednoznacznie wskazał, że prace instalacyjne, w tym związane z instalacją gazów medycznych są niezbędne w celu możliwości użytkowania pomieszczeń I piętra. Dodatkowo, Zamawiający w ramach zamówienia przewiduje znaczne modyfikacje w przestrzeni pierwszego piętra, które będą prowadziły do powstania całkowicie nowego układu. Można przyjąć, że całość piętra zostanie wykonana niemal na nowo. 5.Jednocześnie Przystępujący wskazuje, że zgodnie z opisem zawartym w dokumentacji projektowej „Projektowana instalacja będzie zasilana z istniejących źródeł gazów poprzez włączenie do istniejącego przyłącza gazów medycznych i istniejącej instalacji próżni. W związku z tym projektuje się przebudowę głównej skrzynki zaworowo- redukcyjnej SZR gazów tlenu, sprężonego powietrza, podtlenku azotu. Do nowoprojektowanej skrzynki SZR należy podłączyć istniejące leżaki gazów medycznych oraz nowoprojektowaną instalację gazów medycznych budynku nr 5.” Powyższe oznacza, że rolą wykonawcy nie jest kompletne wykonanie instalacji gazów medycznych, gdyż nie obejmuje źródła tych gazów i doprowadzenia ich do przebudowywanych przestrzeni, ale rozprowadzenie tych gazów od istniejącego przyłącza. Potwierdził to również Zamawiający w odpowiedzi na wniesione odwołanie. 6.Po analizie opublikowanej dokumentacji projektowej Przystępujący nie znalazł podstaw faktycznych i prawnych do uznania, że przedmiot zamówienia obejmuje elementy, do których obowiązkowo miałaby zastosowanie inna stawka podatku od towarów i usług niż stawka podstawowa – 23 %. Co więcej, wykonanie robót budowlanych, w których zakres wchodzą elementy instalacji gazów medycznych stanowi świadczenie kompleksowe, do którego zastosowanie znajduje stawka właściwa dla zakresu podstawowego świadczenia. Potwierdził to też sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazując, że traktowanie prac w zakresie instalacji gazów medycznych jako świadczenie odrębne miałoby „sztuczny charakter.” 7.Zamawiający z uwagi na różnice w zastosowanej stawce podatku VAT przez Wykonawców wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, które potwierdziłyby, że zastosowanie stawki podstawowej było prawidłowe. 8.W odpowiedzi Przystępujący wskazał podstawy faktyczne, o których mowa wyżej jak również dowiódł, że świadczenie objęte zamówieniem jest świadczeniem kompleksowym. 9.Koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracował Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), zaś dla oceny odrębności usług lub ich kompleksowości konieczne jest przeanalizowanie każdej sytuacji faktycznej ad casum. TSUE wielokrotnie przypominał, że każda czynność powinna, co do zasady, zostać uznana za odrębną i niezależną, mając jednak na względzie funkcjonalność systemu VAT uznano, że jeżeli dwa świadczenia lub więcej są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. W pewnych okolicznościach oddzielnie, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne. W konsekwencji, świadczenie kompleksowe występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy, albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielnie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem Trybunału jest tak także, jeżeli można wskazać świadczenie główne, natomiast pozostałe świadczenia stanowią świadczenia dodatkowe - nie stanowiące dla klienta celu samego w sobie, lecz służące skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia zasadniczego. Wtedy dla celów podatku VAT świadczenia te zostają uznane za elementy tworzące jedną transakcję (por. wyroki Trybunału: z 17 stycznia 2013 r. w sprawie C- 224/11, z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11, z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C- 572/07, z 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06, z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05, z 27 października 2005 r. w sprawie C41/04, z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96, z 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94). 10.Uwzględniając zatem dwie okoliczności, po pierwsze - że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne oraz po drugie - że transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, aby nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy dane świadczenia stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie kompleksowe. Jeżeli usługa składa się z wielu świadczeń, a świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru, ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako niezależnie opodatkowane świadczenia. Natomiast kiedy usługa składa się z kombinacji różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na który składają się różnego rodzaju świadczenia, mamy do czynienia z usługą kompleksową. Może to wystąpić w szczególności, kiedy zamawiający jest zainteresowany zakupem danej usługi (świadczenia głównego, podstawowego), zaś inne usługi (świadczenia pomocnicze) można sklasyfikować jako stanowiące jedynie o lepszej jakości świadczenia zasadniczego, czyli pomagające w jego realizacji, pozwalające na lepsze wykorzystanie, a zamawiający nie ma celu gospodarczego nabycia świadczenia pomocniczego oddzielnie - nabywa je niejako obok, ponieważ to nie z uwagi na tę aktywność wykonawcy zamawiający decyduje się na zawarcie umowy. W konsekwencji, dla celów wymiaru podatku od towarów i usług, usługa dodatkowa scala się w jedną całość ze świadczeniem głównym, stając się jego elementem jako podstawy opodatkowania. 11.W niniejszej sprawie roboty dotyczące instalacji gazów medycznych są robotami stanowiącymi część świadczenia kompleksowego, jakim jest przebudowa I pietra budynku nr 5, w oparciu o przesłankę istnienia świadczenia głównego oraz niesamodzielnego świadczenia o charakterze pomocniczym. Instalację gazów medycznych w tym zakresie należy uznać za świadczenie pomocnicze względem świadczenia głównego, gdyż dla nabywcy (Zamawiającego) nie stanowi ono celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu ze świadczenia głównego. Nie bez zaznaczenia jest również fakt, iż prace związane z samą instalacją stanowią niewielką część wartości całego zamówienia. 12.Ze zbiorczego zestawienia kosztów wynika, że wartość instalacji gazów medycznych stanowi niecałe 4 % wartości brutto całego zamówienia, co potwierdza, że jej wykonanie ma charakter subsydiarny i w żadnej mierze nie może być uznane za główny element robót. Jednocześnie sam Zamawiający w tym zestawieniu przyjął do wyliczenia kwoty brutto zamówienia wyłącznie stawkę podstawową podatku od towarów i usług. 13.Przystępujący ma świadomość, że kwestia właściwej stawki podatku VAT jest problematyczna, również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Należy jednak szczególną uwagę zwrócić na orzeczenie KIO 94/23, gdzie Izba potwierdziła, że możliwa jest sytuacja, w której zarówno zastosowanie stawki podstawowej jak i przyjęcie rozbicia na dwie stawki będzie prawidłowe i nie będzie kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny. W wyroku tym Izba orzekała w przedmiocie prawidłowości zastosowania wyłącznie stawki podstawowej dla inwestycji, której przedmiotem była budowa wraz z rozbudową i wyposażeniem pomieszczeń w pawilonie D Szpitala Chorób Płuc im. Bł. O. Rafała Chylińskiego w Łodzi dla potrzeb rehabilitacji pulmonologicznej pacjentów, w tym dla pacjentów po przebytym COVID-19, a w której zakres wchodziło wykonanie „instalacji gazów medycznych w rurkach miedzianych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zakończonej punktami poboru typu AGA.” Rozpatrując odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców, którzy zastosowali dla całości zadania stawkę 23 % Izba oddaliła odwołanie argumentując „za kompleksowością świadczenia. Nie było spornym między stronami postępowania, nie było to w żaden sposób podnoszone i kwestionowane, że świadczeniem wiodącym są roboty budowlane, co determinuje przyjęcie stawki podstawowej podatku VAT. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (w wyroku z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Po 647/10) wskazał, że świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia.” Argumentację taką podniosła także KIO w wyroku 1506/24, podnosząc również, że „realizowane w instalacji gazów medycznych. Jednak nie można pojedynczo mówić, że są one wyrobem medycznym.” O zasadności zastosowania jednolitej – podstawowej stawki podatku VAT Izba orzekła także w wyroki KIO 70/20. Zgodnie z tym wyrokiem „zamawiający zasadnie przyjął, iż w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. (...) Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego.” 14.W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie dowiódł, że zamówienie nie stanowi świadczenia kompleksowego. Odwołujący ogranicza się jedynie do polemiki z ustaleniami Zamawiającego i próbą sprowadzenia oceny problemu do prostego porównania, że sam fakt statusu wyrobu medycznego implikuje konieczność zastosowania stawki VAT 8 %, tak jakby kompleksowość świadczenia na gruncie prawa podatkowego nie istniała. 15.Przyjęta przez Odwołującego argumentacja, zgodnie z którą samo wskazanie w projekcie wykonawczym instalacji gazów medycznych zasad odbioru i płatności przesądza o istnieniu świadczenia odrębnego jest w ocenie Przystępującego chybiona. Zamawiający zasady odbioru i płatności określił w umowie, nie dokonując w niej żadnego rozróżnienia wykonywanych robót i mających zastosowanie stawek podatku VAT. 16.Zdaniem Odwołującego „...świadczenia da się rozdzielić, nie są ze sobą ściśle związane i nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego...” Z taką teza nie sposób się zgodzić w świetle przywołanego orzecznictwa. Technicznie każde świadczenie da się zidentyfikować i wyodrębnić. Nie jest to jednak wystarczające do zaprzeczenia kompleksowości świadczenia zgodnie z pkt 10 niniejszego pisma. 17.Dalej Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że instalację gazów medycznych można wykonać w ramach zupełnie odrębnego zamówienia lub jako jego część, z uwagi na swą specyfikę nie ma charakteru niezbędnego dla wykonania zasadniczego celu zamówienia jakim jest przebudowa pomieszczeń. 18.Takie działanie byłoby nie tylko sztuczne, ale również prowadziło do zwiększenia kosztów po stronie Zamawiającego. Logicznym jest, że prowadzenie instalacji tych gazów w trakcie prowadzenia robót ogólnobudowlanych jest optymalną metodą wykonania. Rozdzielenie tych robót skutkowałoby poniesieniem zwiększonych kosztów przez Zamawiającego. Tezę Przystępującego można porównać do próby wydzielenia wykonania instalacji elektrycznej od pozostałych robót ogólnobudowlanych, co w sposób oczywisty pozbawione jest sensu. Jedynie kompleksowe wykonanie robót pozwala ma w tym zakresie sens tak techniczny jak i ekonomiczny. 19.Przywoływana przez Odwołującego interpretacja indywidualna IPPP1/443-567/14-2/MPe jak również postępowania nr DA.ZP.242.26.2023 i DA.ZP.242.44.2023 dotyczą innych stanów faktycznych i nie mogą być podstawą do dokonania wiążącej oceny w niniejszej sprawie, zwłaszcza że Przystępujący szczegółowo wykazał okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na uznanie, że stawka podstawowa jest możliwa do zastosowania, choć nie musi być uznana za jedyną prawidłową (wyrok KIO 94/23). 20.Przedstawiona powyżej argumentacja pozostaje aktualna do problematyki stawki VAT dla dostawy dezynfektorów, które także pozostają świadczeniem pomocniczym o minimalnej wartości. Ich rozróżnianie byłoby w tym zakresie pozbawione podstaw. Świadczeniem wykonawcy jest wykonanie robót budowlanych. Ewentualne dostawy pozostają nieodłącznym elementem tych robót. 21.W ocenie Przystępującego nie występują względem jego oferty przesłanki odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp co zresztą potwierdził sam Zamawiający, który jako gospodarz postępowania ma najlepszą wiedzę o okolicznościach, które warunkują przyjęcie kompleksowości świadczenia. Jednocześnie krzywdzące byłoby odrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy problematyka stawki podatku VAT w zakresie instalacji gazów medycznych nadal budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby. Przystępujący dokonując wyceny oferty działał w najlepszej wierze, uwzględniając obowiązujące przepisy i orzecznictwo. Efektem było złożenie oferty, która bez względu na zastosowaną stawkę pozostaje najkorzystniejsza dla Zamawiającego.(…)”. W piśmie procesowym z dnia 28 marca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że dowody od a) do e) Odwołujący załączył do swojego odwołania z dnia 17 marca 2025r., a także omówił te dowody w poniższym zakresie: „(…)Dowód a) - Rozstrzygnięcie Zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 03.08.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Modernizacja części budynku nr 1 Szpitala na potrzeby Oddziału Rehabilitacji Kardiologicznej” nr DA.ZP.242.26.2023 na fakt wykazania, że ten sam Zamawiający w identycznych stanach faktycznych stosuje dowolną i niejednolitą praktykę (w zakresie wysokości stawek VAT, które należy stosować do cen wskazywanych w ofertach), co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem rozstrzygając przetarg w sierpniu 2023r., gdzie w skład dokumentacji przetargowej wchodziły m.in. opisy, projekty, rysunki, rzuty z których wynikało, że przedmiot zamówienia obejmował oprócz robót budowlanych, także wykonanie instalacji gazów medycznych – odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp ofertę wykonawcy (R.J.), który zastosował jedną stawkę VAT (23%) na cały przedmiot zamówienia i wówczas Zamawiający stwierdził, że wobec konieczności wykonania instalacji gazów medycznych, należało zastosować dwie różne stawki VAT, tj. 23% i 8%. Dowód b) - Rozstrzygnięcie zamawiającego Samodzielnego Publicznego ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. J.Ś. w Białymstoku z dnia 16.10.2023r w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego pn. „Zmiana funkcji budynku dawnego ZPO na potrzeby zespołu poradni specjalistycznych przy ul. M.W. 2/1 w Białymstoku”” nr DA.ZP.242.44.2023 wraz z ofertą Odwołującego z dnia 06.10.2023r na fakt wykazania, że ten sam Zamawiający w identycznych stanach faktycznych stosuje dowolną i niejednolitą praktykę (w zakresie wysokości stawek VAT, które należy stosować do cen wskazywanych w ofertach), co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, albowiem Zamawiający rozstrzygając przetarg w październiku 2023r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty INT-TECH K.K. sp.j., tj. Wykonawcy który wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia za wynagrodzeniem ryczałtowym obliczonym z zastosowaniem dwóch stawek VAT, tj. podstawowej 23% i obniżonej 8% ze względu na dostawę produktów medycznych. Dowód c) - Deklaracja zgodności SRN: GB-MF-000026647 dot. zgodności wyrobu medycznego dezynfektorów z rozporządzeniem MDR nr 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych na fakt wykazania, że dostawa i montaż dezynfektorów myjni w ilości 5 sztuk w ramach przedmiotu zamówienia dotyczy de facto wyrobów medycznych posiadających stosowny certyfikat, który został złożony Zamawiającemu przez Odwołującego w procedurze wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej obniżonej stawki podatku VAT w wysokości 8% i objęcia nią wyrobów medycznych, przy czym te wyroby medyczne (dezynfektory) nie tworzą wraz z robotami budowlanymi jednego i niepodzielnego świadczenia gospodarczego, albowiem Zamawiający mógł objąć odrębnym zamówieniem dostawę i montaż wyrobów medycznych jakimi są dezynfektory myjnie. Dowód d) - Oferta podwykonawcy MEDSAN spółka z o.o. w Warszawie nr 2025/00034 z dnia 11.02.2025 dot. wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych na fakt wykazania, że Odwołujący uzyskał na potrzeby przedmiotowego postępowania przetargowego kalkulację wykonania systemu rurociągowego gazów medycznych, (tj. instalacja gazów medycznych z uzbrojeniem wraz z dostawą i montażem paneli nadłóżkowych oraz usługą zgłoszenia wyrobów do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych) – od swojego podwykonawcy, tj. MEDSAN sp. z o.o., który wyceniając wartość robót zgodnie z założeniami przetargu zastosował stawkę podatku VAT 8% tj. właściwą stawkę dla tych usług/towarów Dowód e) - Interpretacja indywidulana Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2014 r. (IPPP1/443-567/142/MPe) na fakt wykazania, że w tożsamym stanie faktycznym prace związane z dostawą i montażem gazów medycznych, oraz pozostałe roboty ogólnobudowlane podejmowane w ramach zawartej umowy dotyczącej budowy, przebudowy obiektu sklasyfikowanego w klasie PKOB 1264, organ podatkowy uznał jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami, tj. 8 % VAT, w efekcie czego wykonanie usług budowlanych i budowlano-montażowych oraz wykonanie instalacji gazów medycznych jako certyfikowanego wyrobu medycznego na danym obiekcie służby zdrowia nie należy traktować jako świadczenia złożonego. Dowody od f) do i) znajdują się w dokumentacji przetargowej opublikowanej przez Zamawiającego, dlatego Odwołujący nie załączał tych dokumentów do odwołania. Dowód f) – Projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych, opis techniczny wraz ze szczegółowymi projektami – rysunkami technicznymi instalacji sanitarnych dotyczących gazów medycznych (zapisany w pliku: „pdf5opis” – PDF Gazy- sanitarne wykonawcze – dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ) na fakt wykazania, że Zamawiający co do instalacji gazów medycznych wyodrębnił osobną dokumentację projektową, w której opisał techniczny sposób wykonania tej instalacji i odbioru takich robót, charakterystykę użytych materiałów, w tym posiadania odpowiednich atestów, certyfikatów, deklaracji zgodności, a tym samym instalacja gazów medycznych jest świadczeniem oddzielnym i nie jest ściśle powiązane z pozostałymi robotami budowlanymi a przez to nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego, co skutkuje zastosowaniem stawki 8% podatku VAT Dowód g) – Szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych w zakresie instalacji sanitarnych – gazy medyczne (zapisany w pliku: „pdf SST bud nr 5” – PDF Gazy – sanitarne wykonawcze – dokumentacja pierwotna w załączniku nr 8 do SWZ) na fakt wykazania, że Zamawiający co do instalacji gazów medycznych wyodrębnił osobne obmiary robót (pkt 7), osobne zasady odbioru tychże robót (pkt 8) oraz osobne podstawy i zasady płatności (pkt 9), a zatem świadczenie to da się rozdzielić od pozostałego zakresu prac budowlanych i nie tworzą obiektywnie jednego i nierozerwalnego świadczenia gospodarczego także z perspektywy przepisów obowiązujących na gruncie podatku V…

…Sygn. akt: KIO 4650/24 WYROK Warszawa, dnia 13 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy ​ p. z o. o. z siedzibą w Koninie w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Komunikacji Wejherowo Sp. z o.o. z S siedzibą w Wejherowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Solaris Bus & Coach ​ p. z o. o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu S orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie uwzględnionych zarzutów odwołania 3-10, 2.umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie wycofanego zarzutu odwołania 11, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy ​Sp. z o. o. z siedzibą w Koninie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o. o. z siedzibą w Koninie ​ tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Solaris Bus & Coach Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od wykonawcy PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o. o. ​ (ul. Kazimierska 45, 62-510 Konin) na rzecz Solaris Bus & Coach Sp. z o. o. ​ (Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Solaris Bus & Coach Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Bolechowo-Osiedlu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 4650/24 Uzasadnienie Zamawiający Miejski Zakład Komunikacji Wejherowo sp. z o.o., ul. Tartaczna 2, 84-200 Wejherowo, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Dostawa 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich, niskopodłogowych napędzanych wodorem”, numer referencyjny: MZK/02/11/2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 grudnia2024 r., za numerem Dz.U. S: 236/2024 –739376. 9 grudnia 2024 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł wykonawca PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o., ul. Kazimierska 45, 62 -510 Konin, wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zarzucił naruszenie przez zamawiającego: 1.art. 99 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 105 ust. 1 w zw. z art. 106 ust. 2 i 3 ​w związku z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp, przez postawienie nadmiernych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań, wskazanych ​w załączniku nr 1 do SWZ pkt 1 ppkt 1 ust. 3, dotyczących produktu wykonywanego ​na zamówienie, w zakresie: a) homologacji typu pojazdu w zakresie palności materiałów używanych w konstrukcji wnętrza niektórych kategorii pojazdów samochodowych (homologacja udzielona zgodnie z Regulaminem nr 118 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) Jednolite wymagania techniczne dotyczące palności materiałów używanych w konstrukcji wnętrza niektórych kategorii pojazdów samochodowych (Dz.U.UE.L.10.177.263 z dnia 10 lipca 2010 r. ze zm.), potwierdzone dokumentem wystawionym przez jednostkę upoważnioną do certyfikowania w danym zakresie, b) spełnienie wymogów Regulaminu 93 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) - w zakresie urządzeń zabezpieczających przed wjechaniem pod przód pojazdu (Dz. U. UE.L.2010.185.56 z dnia 17 lipca 2010 r. ​z późniejszymi zmianami), potwierdzone przez niezależną, certyfikowaną jednostkę badawczą, upoważnioną do wykonywania badań homologacyjnych, po przeprowadzeniu badania oferowanego typu pojazdu w zakresie i w sposób określony w Regulaminie nr 93 EKG ONZ; 2.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 107 ust. 1 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp, przez wymaganie nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz zbędnych dokumentów, nieokreślonych jako przedmiotowe środki dowodowe, a wskazanych w załączniku nr 1 ​do SWZ pkt 1 ppkt 1 ust. 3 jako obowiązkowe do złożenia wraz z ofertą; 3.art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim: 3.1. zamawiający określił w pkt 1 ust. 3 OPZ wymagania odnoszące się do nałożenia na wykonawcę całości kosztów związanych z dostosowaniem autobusu do polskich norm i wymagań, gdy w okresie pomiędzy złożeniem przez wykonawcę oferty ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a realizacją umowy, nastąpi zmiana przepisów prawa w zakresie rejestracji, homologacji, sprzedaży lub wprowadzenia ​do użytku nowych autobusów (a także zespołów i podzespołów do tych autobusów), wykonawca ten obowiązany jest zrealizować przedmiot zamówienia z uwzględnieniem tychże zmian. W szczególności obowiązek ten dotyczy dostarczenia zamawiającemu autobusów spełniających wymagania określone wyżej wymienionymi przepisami, jak również dokumentów umożliwiających zarejestrowanie tych autobusów na terenie Rzeczypospolitej Polskiej – a tym samym nałożył na wykonawcę ryzyko nieznane ​w chwili złożenia oferty i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie uwzględnił okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 3.2. przyznaje w § 10 ust. 4 projektowanych postanowień umowy zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy w razie opóźnienia dostawy, nie wprowadzając mechanizmu wezwania wykonawcy do realizacji dostawy i nie uwzględniając przyczyn w opóźnieniu niezależnych od wykonawcy, w tym okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4. art. 433 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 471 w zw. z art. 353 1 i art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy ​oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, a jednocześnie przypisanie wykonawcy odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, poprzez określenie w SW Z i wzorze umowy odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie bez uzasadnienia okolicznościami lub zakresem zamówienia w zakresie: 4.1.nałożenia w § 8 ust. 1 projektowanych postanowień umowy kar umownych ​ za opóźnienie bez uzasadnienia okolicznościami lub zakresem zamówienia, 4.2.wprowadzenie w § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy oraz Rozdziale V SW Z wymagania, zgodnie z którym „Zamawiający dopuszcza opóźnienie terminu dostawy autobusu, ale wówczas Dostawca ma obowiązek bezpłatnego dostarczenia dla Zamawiającego na cały okres opóźnienia testowego autobusu zastępczego”; 5. art. 443 ustawy Pzp, poprzez brak wprowadzenia w projektowanych postanowieniach umowy płatności częściowych lub zaliczek, mimo że umowa zawierana jest na okres przekraczający 12 miesięcy; 6. art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w umowie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony; 7. art. 439 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w projektowanych postanowieniach umowy zasad zmian waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, pomimo że planowana umowa, której przedmiotem są dostawy, zawierana jest na okres dłuższy niż 6 miesięcy; 8. art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp poprzez brak wskazania w projektowanych postanowieniach umowy zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach tam określonych, ​za wyjątkiem zmiany podatku VAT; 9. art. 5 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom ​w transakcjach handlowych w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim projektowane postanowienia umowy wskazują niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i nieproporcjonalne wymagania odmawiając prawa do żądania odsetek ​za opóźnienie w transakcjach handlowych pomimo ustalenia terminu zapłaty dłuższego ​niż 30 dni, w stosunku do średniego przedsiębiorcy; 10. art. 378 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 oraz art. 378 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wyznaczenie terminu składania ofert krótszego niż wymagany przepisami, pomimo braku uzasadnienia skrócenia tego terminu pilną potrzebą udzielenia zamówienia ​lub opublikowaniem okresowego ogłoszenia informacyjnego; 11. jako zarzut stawiany z ostrożności procesowej – naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania pomimo zaistnienia niedającej się usunąć wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, polegającej na wszczęciu postępowania bez wymaganej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, co stanowi naruszenie art. 377 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp #x200ei zamieszczeniu dokumentacji postępowania niezgodnie z art. 88 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, ​w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przypisanych oraz nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z, w tym projektowanych postanowień umowy stanowiącego załącznik do SW Z poprzez, w szczególności w zakresie: 1) zarzutu 1. wprowadzenie następujących zmian: 1.1.w załączniku nr 1 do SWZ pkt 1 ppkt 1 ust. 3 wprowadzenie nowego brzmienia ​ zestawieniu wymaganych dokumentów: w „Pojazdy muszą posiadać i Oferent zobowiązany jest załączyć wymienione dokumenty d​ o oferty do pojazdu podlegającego odbiorowi na etapie realizacji umowy: - Aktualne „Świadectwo homologacji typu pojazdu", wydane przez ustawowo uprawniony organ w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2​ 5 marca 2013 w sprawie homologacji typu pojazdów samochodowych i przyczep oraz ich przedmiotów wyposażenia lub części (Dz. U. z 2015 r. poz. 1475). Załączone świadectwo homologacji musi być zgodne z oferowanym autobusem co najmniej w zakresie marki i typu silnika oraz ogniwa wodorowego. (…)” [wykreślenie: - Homologację typu pojazdu w zakresie palności materiałów używanych ​ konstrukcji wnętrza niektórych kategorii pojazdów samochodowych (homologacja udzielona zgodnie z Regulaminem w nr 118 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) Jednolite wymagania techniczne dotyczące palności materiałów używanych w konstrukcji wnętrza niektórych kategorii pojazdów samochodowych (Dz.U.UE.L.10.177.263 z dnia 10 lipca 2010 r. ze zm.), potwierdzone dokumentem wystawionym przez jednostkę upoważnioną do certyfikowania w danym zakresie.] i dalej: „- Homologację typu pojazdu w zakresie wytrzymałości konstrukcji nośnej homologacja udzielona zgodnie z Regulaminem nr 66 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ). Jednolite przepisy dotyczące homologacji dużych pojazdów pasażerskich w zakresie wytrzymałości ich konstrukcji nośnej (Dz.U.UE.L.2011.84.1 z dnia 30 marca 2011 r. ze zm.) potwierdzone dokumentem wystawionym przez jednostkę upoważnioną do certyfikowania w danym zakresie. - Spełnienie Kryterium oceny ofert T7 „Bezpieczeństwo": Certyfikat potwierdzający spełnienie wymogów Regulaminu nr 29 Europejskiej Komisji Gospodarczej ONZ Jednolitych przepisów dotyczących homologacji pojazdów w zakresie ochrony osób przebywających w kabinie pojazdu użytkowego potwierdzone dokumentem wystawionym przez jednostkę upoważnioną do certyfikowania w danym zakresie. (…)” [wykreślenie: - Spełnienie wymogów Regulaminu 93 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) - w zakresie urządzeń zabezpieczających przed wjechaniem pod przód pojazdu (Dz. U. UE.L.2010.185.56 z dnia 17 lipca 2010r. z​ późniejszymi zmianami), potwierdzone przez niezależną, certyfikowaną jednostkę badawczą, upoważnioną do wykonywania badań homologacyjnych, po przeprowadzeniu badania oferowanego typu pojazdu w zakresie i w sposób określony w Regulaminie nr 93 EKG ONZ. Pojazdy muszą spełniać wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31.12.2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdu oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022).] i dalej: „Na dzień odbioru pojazdy muszą spełniać również następujące wymagania: - Homologację typu pojazdu w zakresie palności materiałów używanych w konstrukcji wnętrza niektórych kategorii pojazdów samochodowych (homologacja udzielona zgodnie z​ Regulaminem nr 118 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) Jednolite wymagania techniczne dotyczące palności materiałów używanych w konstrukcji wnętrza niektórych kategorii pojazdów samochodowych (Dz.U.UE.L.10.177.263 z dnia 10 lipca 2010 r. ze zm.), potwierdzone dokumentem wystawionym przez jednostkę upoważnioną do certyfikowania w danym zakresie. - Spełnienie wymogów Regulaminu 93 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) - w zakresie urządzeń zabezpieczających przed wjechaniem pod przód pojazdu (Dz. U. UE.L.2010.185.56 z dnia 17 lipca 2010r. z późniejszymi zmianami), potwierdzone przez niezależną, certyfikowaną jednostkę badawczą, upoważnioną do wykonywania badań homologacyjnych, po przeprowadzeniu badania oferowanego typu pojazdu w zakresie i w sposób określony w Regulaminie nr 93 EKG ONZ. Pojazdy muszą spełniać wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31.12.2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdu oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022).”. 2) zarzutu 2: wykreślenie w pkt 1 ppkt 1 ust. 3 OPZ wymagania złożenia dokumentów tam wskazanych wraz z ofertą, ewentualnie wprowadzenie w ust. 1 Rozdziału n​ r IV SWZ wyczerpującej listy przedmiotowych środków dowodowych wymaganych przez zamawiającego. Zamawiający 11 grudnia 2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej na platformie zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) 13 grudnia 2024 r. wykonawca Solaris Bus ​ Coach Sp. z o.o. Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska. & 7 stycznia 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź na odwołanie, ​ której w szczególności wniósł i oświadczył, że: w „Wnoszę o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 11, to jest naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez brak unieważnienia Postępowania pomimo zaistnienia niedającej się usunąć wady Postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu. Uwzględniam odwołanie w pozostałej części, to jest co do zarzutów nr 1-10. Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego”. 7 stycznia 2025 r. pismo procesowe drogą elektroniczną złożył odwołujący „jako uzupełnienie argumentacji i dowodów przedstawionych w odwołaniu.”. 8 stycznia 2025 r. pismo procesowe drogą elektroniczną złożył przystępujący co do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących wymagań SW Z w zakresie dotyczącym zgodności z Regulaminem nr 118 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) – Jednolite wymagania techniczne dotyczące palności materiałów używanych w konstrukcji wnętrza niektórych kategorii pojazdów samochodowych oraz Regulaminu 93 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) - Jednolite przepisy dotyczące homologacji: I. Urządzeń zabezpieczających przed wjechaniem pod przód pojazdu (FUPD), II. Pojazdów w zakresie położenia homologowanego typu FUPD, III. Pojazdów w zakresie zabezpieczenia przed wjechaniem pod przód pojazdu (FUP). 8 stycznia 2025 r. na rozprawie w szczególności: 1)odwołujący wycofał w zarzut 11 w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i fakturę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3) przystępujący złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów 1 i 2 w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i​ oświadczył, że złożył drogą elektroniczną fakturę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu się z przedstawionymi w toku postępowania odwoławczego dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska odwołującego i​ przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustaliła i​ stwierdziła: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​ Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków w formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki, określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, to jest posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. Bolechowo-Osiedle, u​ l. Obornicka 46, 62-005 Owińska. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego w formie elektronicznej, jak również dowody zawnioskowane w odwołaniu, p​ ismach procesowych. Na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części co do zarzutów 3-10, wobec niewniesienia w tym zakresie sprzeciwu przez przystępującego, izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części co do zarzutów 3-10. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, wobec wycofania zarzutu 11 w odwołaniu, izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu 11 w odwołaniu. W zakresie części umorzonych postępowania odwoławczego izba nie rozpatruje merytorycznie odwołania co do zarzutów uwzględnionych, wobec których nie wniesiono sprzeciwu, i wycofanych. W zakresie zarzutów odwołania, podlegających rozpoznaniu, izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający sformułował warunki zamówienia w SWZ: 1)w Rozdziale IV „Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych”: „1. Zamawiający żąda, by Wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: - Specyfikacje techniczną oferowanego autobusu (Załącznik nr 3) opisujące, co najmniej wszystkie elementy wraz z ich nazwami technicznymi, do których odnosi się Załącznik ​nr 1 do SWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia,”; 2)w załączniku nr 1 do SWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” w pkt 1 ppkt 1 ​ust. 3: „(…) Pojazdy muszą posiadać i Oferent zobowiązany jest załączyć wymienione dokumenty do oferty: - Aktualne „Świadectwo homologacji typu pojazdu", wydane przez ustawowo uprawniony organ w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia ​25 marca 2013 w sprawie homologacji typu pojazdów samochodowych i przyczep oraz ich przedmiotów wyposażenia lub części (Dz. U. z 2015 r. poz. 1475). Załączone świadectwo homologacji musi być zgodne z oferowanym autobusem co najmniej w zakresie marki i typu silnika oraz ogniwa wodorowego. - Homologację typu pojazdu w zakresie palności materiałów używanych w konstrukcji wnętrza niektórych kategorii pojazdów samochodowych (homologacja udzielona zgodnie z Regulaminem nr 118 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) Jednolite wymagania techniczne dotyczące palności materiałów używanych w konstrukcji wnętrza niektórych kategorii pojazdów samochodowych (Dz.U.UE.L.10.177.263 z dnia 10 lipca 2010 r. ze zm.), potwierdzone dokumentem wystawionym przez jednostkę upoważnioną do certyfikowania w danym zakresie. - Homologację typu pojazdu w zakresie wytrzymałości konstrukcji nośnej homologacja udzielona zgodnie z Regulaminem nr 66 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ). Jednolite przepisy dotyczące homologacji dużych pojazdów pasażerskich w zakresie wytrzymałości ich konstrukcji nośnej (Dz.U.UE.L.2011.84.1 z dnia 30 marca 2011 r. ze zm.) potwierdzone dokumentem wystawionym przez jednostkę upoważnioną do certyfikowania w danym zakresie. - Spełnienie Kryterium oceny ofert T7 „Bezpieczeństwo": Certyfikat potwierdzający spełnienie wymogów Regulaminu nr 29 Europejskiej Komisji Gospodarczej ONZ Jednolitych przepisów dotyczących homologacji pojazdów w zakresie ochrony osób przebywających w kabinie pojazdu użytkowego potwierdzone dokumentem wystawionym przez jednostkę upoważnioną do certyfikowania w danym zakresie. - Spełnienie wymogów Regulaminu 93 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) - w zakresie urządzeń zabezpieczających przed wjechaniem pod przód pojazdu (Dz. U.UE.L.2010.185.56 z dnia 17 lipca 2010r. z​ późniejszymi zmianami), potwierdzone przez niezależną, certyfikowaną jednostkę badawczą, upoważnioną do wykonywania badań homologacyjnych, po przeprowadzeniu badania oferowanego typu pojazdu w zakresie i w sposób określony w Regulaminie nr 93 EKG ONZ. Pojazdy muszą spełniać wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31.12.2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdu oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022).(…)”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​ sposób: w 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny.”; 2)art. 17: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania ​ o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność ​ i obiektywizm.”; 3)art. art. 99 ust. 1 i 4: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4 . Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”; 4)art. 105 ust. 1: „1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę.”; 5)art. 106 ust. 2 i 3: „2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. 3. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.”; 6)art. 107 ust. 1: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą.”. Odnosząc się do rozpoznawanych zarzutów: Zarzut 1. naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 105 ust. 1 w zw. z​ art. 106 ust. 2 i 3 w związku z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp, przez postawienie nadmiernych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań, wskazanych w załączniku nr 1 do SW Z pkt 1 ppkt 1 ust. 3, dotyczących produktu wykonywanego na zamówienie, w zakresie: a) homologacji typu pojazdu w zakresie palności materiałów używanych w konstrukcji wnętrza niektórych kategorii pojazdów samochodowych (homologacja udzielona zgodnie z​ Regulaminem nr 118 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) Jednolite wymagania techniczne dotyczące palności materiałów używanych w konstrukcji wnętrza niektórych kategorii pojazdów samochodowych (Dz.U.UE.L.10.177.263 z dnia 10 lipca 2010 r. ze zm.), potwierdzone dokumentem wystawionym przez jednostkę upoważnioną do certyfikowania w danym zakresie, b) spełnienie wymogów Regulaminu 93 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) - w zakresie urządzeń zabezpieczających przed wjechaniem pod przód pojazdu (Dz. U. UE.L.2010.185.56 z dnia 17 lipca 2010 r. z​ późniejszymi zmianami), potwierdzone przez niezależną, certyfikowaną jednostkę badawczą, upoważnioną do wykonywania badań homologacyjnych, po przeprowadzeniu badania oferowanego typu pojazdu w zakresie i w sposób określony w Regulaminie nr 93 EKG ONZ; - w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „(…) Rynek produkcji autobusów, ​ tym wodorowych, jest rynkiem rozwijającym się w Polsce dynamicznie, jednak nadal będącym na etapie wstępnym w jego rozwoju. Zamówienia na dostawy autobusów wodorowych zakładają ich produkcję na zamówienie każdego z klientów i obejmują dostosowanie d​ o potrzeb stawianych przez danego klienta (zamawiającego). Obejmuje to zarówno wymagania dotyczące dostosowania pojazdu do potrzeb danego miasta (np. oznakowania, wyposażenia, kolorystyki), jak i wymagań specyficznych, również dotyczących zgodności z​ odpowiednimi dokumentami odniesienia. Odwołujący wskazuje na fakt, że oferowane pojazdy nie są pojazdami istniejącymi, skompletowanymi na dzień złożenia oferty. Co więcej, nie ma możliwości zaoferowania autobusu już istniejącego, w terminach wyznaczonych w dniu sporządzenia niniejszego odwołania. Zwraca uwagę § 1 ust. 2 i 3 projektowanych postanowień umowy: 2. Za fabrycznie nowy autobus miejski z ogniwem wodorowym uznaje się pojazd nieeksploatowany, wyprodukowany nie wcześniej niż 12 miesięcy przed ustalonym terminem ich odbioru. 3. Autobusy miejski z ogniwem wodorowym będące przedmiotem umowy muszą spełniać wymagania określone w danych technicznych i wyposażeniu autobusów, które zostały przedstawione w Specyfikacji technicznej ofertowanych autobusów, stanowiącej integralną część oferty Zamawiający zatem sam zakłada wyprodukowanie autobusu po zawarciu umowy (termin składania ofert w ww. postępowaniu to obecnie 20 grudnia 2024 r., zaś termin dostawy pierwszej partii autobusu – 31 grudnia 2025 r., zatem więcej niż rok. Odwołujący zwraca uwagę, że wskazane wymagania mogą kreować nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną poszczególnych wykonawców. Taką przewagą konkurencyjną powodującą wykluczenie złożenia ofert w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia, nie może być stawianie wymagań możliwych do spełnienia na etapie realizacji umowy, niespełnionych n​ a dzień złożenia oferty w stosunku do produktu realizowanego na zamówienie. Odwołujący zwraca uwagę, że art. 99 ust. 4 Ustawy, zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z orzecznictwem KIO, w art. 99 ust. 4 p.z.p. mowa jest o potencjalnej możliwości utrudniania konkurencji, a zatem dla stwierdzenia naruszenia tego przepisu wystarczające jest wykazanie prawdopodobieństwa wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczności wystąpienia tego naruszenia1 . Jednocześnie, art. 106 ust. 2 i 3 wymaga, aby żądane przedmiotowe środki dowodowe były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i​ związane z przedmiotem zamówienia. Również żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wymaganie dotyczące wskazanych w zarzucie nr 1 regulaminów EKG ONZ, nie jest niezbędne dla przeprowadzenia postepowania i w ocenie Odwołującego powinno być oceniane na etapie realizacji umowy. Wymagania odnoszące się do zgodności z Regulaminem nr 118 oraz 93 EKG naruszają art. 99 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 105 ust. 1 ​ związku z art. 16 Ustawy, poprzez określenie wymagań, które naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego w traktowania wykonawców, stanowiąc 1 jednocześnie nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia i niezwiązane z tym przedmiotem wymagania dotyczące spełnienia i udokumentowania wymagań. Jednocześnie wymaganie dotyczące żądania przedmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie stanowi naruszenie zarówno zasady proporcjonalności i żądania takich środków związanych z przedmiotem zamówienia (art. 106 ust. 2 Ustawy), jak i narusza równe traktowanie i uczciwą konkurencję ​ Postępowaniu (art. 106 ust. 3 Ustawy). Pragnę nadmienić, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami do zarejestrowania w autobusu nie jest wymagane spełnienie wymogów Regulaminu nr 118 oraz Regulaminu nr 93. Na uwagę zasługuje również fakt, iż w tegorocznych postępowaniach na dostawę autobusów elektrycznych zasilanych wodorem prowadzonych przez Górnośląskie Zagłębie Metropolitarne, Miejski Zakład Komunikacji w Bielsku – Białej ​S p. z o.o., Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji w Lublinie Sp. z o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji Sp. z o.o. ​ Poznaniu, Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S.A. w Krakowie wyżej wymienione Regulaminy na etapie składania w ofert nie były wymagane.”. Zarzut 2.: naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 107 ust. 1 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp, przez wymaganie nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz zbędnych dokumentów, nieokreślonych jako przedmiotowe środki dowodowe, a wskazanych w załączniku nr 1 d​ o SWZ pkt 1 ppkt 1 ust. 3 jako obowiązkowe do złożenia wraz z ofertą; - w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „(…) Nie uchybiając wnioskowi opisanemu we wstępnej części odwołania, związanego z zarzutem nr 1 Odwołujący wskazuje na nadmierność żądania od Wykonawcy dokumentów dotyczących pojazdów wytwarzanych na zamówienie. Jednocześnie, Odwołujący wskazuje na brak doprecyzowania zakresu wymaganych od wykonawcy w Postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych ​ Rozdziale IV SW Z. Powyższa niejednoznaczność w treści SW Z powoduje obecnie poważne wątpliwości co do w możliwości żądania uzupełnienia ww. przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z art. 107 ust. 2 Ustawy, ze względu na brak odwołania do tego przepisu w SW Z, w odniesieniu do dokumentów wskazanych w załączniku do SW Z – opisie przedmiotu zamówienia. Może to również powodować trudność w ew. zastosowaniu tego przepisu w toku oceny ofert i spowodować spór na tle prawidłowości oceny ofert.”. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń odwołania w ramach rozpoznawanych zarzutów. Zamawiający może kształtować warunki zamówienia w sposób odpowiadający jego potrzebom. Nietrafne zdaniem izby są twierdzenia odwołującego co do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych w przedmiocie opisu przedmiotu zamówienia, zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców poprzez ustalenie przez zamawiającego wymogu zgodności oferowanego, choć jeszcze niewyprodukowanego, przedmiotu zamówienia – autobusu miejskiego z przedmiotowymi Regulaminami 108 i 93, bowiem sam odwołujący potwierdził, że takie wymogi spełni, aczkolwiek na etapie realizacji umowy. Z treści odwołania wynika, że odwołujący uzyska stosowne dokumenty potwierdzające wymagania wynikające z Regulaminu nr 108 i 93, odnośnie oferowanego pojazdu. W toku rozprawy przystępujący natomiast wyjaśnił, że dysponuje on już na etapie składania ofert wymaganymi dokumentami, potwierdzającymi spełnianie wymagań z​ Regulaminu nr 118 i 93. Nie było sporne, że przedmiot zamówienia będzie wykonany w okresie po zawarciu umowy, nie będzie prototypem, a także, że wymagania odnośnie spełniania warunków Regulaminu nr 118 i 93 są warunkami obligatoryjnymi dla pojazdów niestanowiących przedmiot zamówienia, ale mogą być spełnione i będą spełnione przez wykonawców wobec takiego wymogu zamawiającego. Odwołujący naruszanie zasad udzielania zamówień upatrywał w tym, że zamawiający zażądał potwierdzenia spełniania wymagań określonych Regulaminem nr 118 i 93 na etapie składania ofert, a nie realizacji umowy, czym uniemożliwił zdaniem odwołującego złożenie przez odwołującego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Umyka odwołującemu to, że zamawiający ma prawo do takiego kształtowania opisu przedmiotu zamówienia i następnie weryfikacji spełniania przez oferty warunków zamówienia, aby zaspokoić swoje potrzeby, w tym przypadku w szczególności w zakresie odnoszącym się do bezpieczeństwa pojazdu. Nawet jeżeli przepisy prawa wymagają spełnianie jedynie niezbędnego minimum, ​to nic nie stoi na przeszkodzie aby zamawiający wymagał spełniania warunków na wyższym poziomie. Izba zatem zgodziła się z przystępującym, który w szczególności w piśmie procesowym podał: „​ 1. Istotą zarzutów dotyczących zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymogami Regulaminów (Zarzut nr 1) oraz obowiązku złożenia odpowiednich dokumentów potwierdzających zgodność pojazdów z wymogami Regulaminów (Zarzut nr 2) jest próba niedopuszczalnego narzucenia zmiany warunków zamówienia w sposób nieodpowiadający uzasadnionym potrzebom i zasługującemu na ochronę interesowi Zamawiającego. 2. Przede wszystkim należy zaznaczyć, że obecne wymogi SWZ nie faworyzują ​ niedopuszczalny sposób żadnego z wykonawców, w tym przede wszystkim nie wskazują na rozwiązanie oferowane w tylko przez jednego producenta w sposób, który uniemożliwiałby ubieganie się o zamówienie innym wykonawcom. Tylko wówczas zarzuty Odwołującego mogłyby zasługiwać na uwagę – jednakże z twierdzeń odwołania w żaden sposób nie wynika, aby kryteria eliminowały udział również innych producentów. Przeciwnie, z odwołania wynika jedynie, że obecnie pojazdy Odwołującego nie spełniają postawionych wymagań. Jednocześnie nie dowiedziono, aby te wymagania były nadmierne, dyskryminujące w sposób niezgodny z przepisami PZP czy też niezwiązane z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego.”. Odwołujący nie udowodnił, że nie mógł uzyskać wymaganych dokumentów n​ a oferowany pojazd, skoro nie może on być prototypem. W załączniku nr 3 do SW Z „Wymagania ogólne”, w pkt 2 zamawiający postanowił: „2. Oferowany autobus nie może być prototypem i musi znajdować się w bieżącej ofercie sprzedaży oraz być dostarczony d​ o użytkowników w podobnej kompletacji, w co najmniej 3 egzemplarzach.(…)”. Z treści odwołania i stanowiska odwołującego na rozprawie wynika, że wymagane dokumenty pozyska na etapie realizacji umowy, a do wcześniejszych realizacji takich dokumentów nie potrzebował, gdyż inni zamawiający nie żądali dodatkowych funkcjonalności ponad wymagania prawa krajowego, wynikających z Regulaminu nr 118 i 93. Odwołujący nie wykazał, że wykonywał podobne zamówienia do wymaganego przez zamawiającego. Zatem należało zgodzić się ze stanowiskiem przystępującego, ​ szczególności jak w piśmie procesowym, że: w „6. (…) Niewyartykułowanym w odwołaniu zamiarem PAK-PCE jest przerzucenie n​ a Zamawiającego ryzyka konsekwencji, jakie zostaną poniesione, jeżeli wykonawca do końca bieżącego roku nie opracuje czy nie wyprodukuje pojazdu spełniających wymogi Regulaminu czy też nie uzyska wymaganych homologacji. Przecież właśnie w tym celu Zamawiający żąda przedstawienia kwestionowanych w odwołaniu dokumentów, aby uniknąć ryzyka, ż​ e w planowanym terminie odbioru pojazdów nie będą one wyprodukowane zgodnie z​ wymogami OPZ. 7. W pełni więc zasadnie oczekuje Zamawiający wykazania, że autobusy spełniają wymagania Regulaminów, co należy potwierdzić dokumentami określonymi w 1.3 OPZ.” i „9. Tym samym zgodnie z SW Z możliwe jest zaoferowanie wyłącznie pojazdów będących w już trakcie produkcji. (…)”. Należy także zauważyć, że zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji nie niweczy to, że zamawiający adresuje zamówienie do określonego kręgu wykonawców, to jest dysponujących także wymaganymi dokumentami, potwierdzającymi produkowanie przedmiotu zamówienia wyższej jakości. Odwołujący nie wykazał, że przystępujący jest jedynym wykonawcą spełniającym warunki zamówienia. Przeciwnie, z dowodów złożonych tak przez odwołującego, jak i​ przystępującego (informacje z otwarcia ofert) wynika, że na rynku jest przynajmniej kilka podmiotów, które konkurują w podobnych jak w niniejszej sprawie warunkach zamówienia (zgodności z Regulaminem nr 118 i 93). Izba stoi na stanowisku, że sam fakt niespełniania przez odwołującego warunków zamówienia na etapie składania ofert nie oznacza, że zamawiający naruszył zarzucane mu ​ odwołaniu przepisy prawa. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób zaskarżane warunki zamówienia są jego zdaniem w sprzeczne z zasadami udzielania zamówień. Zarzut 2 jest zarzutem wynikowym zarzutu 1 w zakresie proporcjonalności przedmiotowych środków dowodowych – homologacji udzielonej zgodnie z Regulaminem n​ r 118 i 93. Odwołujący w zarzucie 2 podniósł naruszenie zasady proporcjonalności, wskazując swoją ocenę tych przedmiotowych środków dowodowych jako nieproporcjonalnych, zbędnych i nieokreślonych jako przedmiotowe środki odwoławcze w Rozdziale IV SWZ. Należy zauważyć, że art. 7 pkt 20 ustawy Pzp stanowi: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 20) przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych ​z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia l​ ub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia;”. W ocenie izby niezależnie w którym miejscu SW Z (w tym załącznikach jak np. OPZ) zamawiający wymaga złożenia dokumentów potwierdzających zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SW Z (w tym co do parametrów technicznych, określonych w Regulaminach nr 118 i 93), takie wymagane dokumenty stanowią przedmiotowe środki dowodowe, do których zamawiający stosuje przepisy wynikające z​ ustawy Pzp. Zamawiający ma zatem obowiązek uzupełnienia każdych przedmiotowych środków dowodowych, jakich żąda od wykonawców, na podstawie art. 107 u​ st. 2 i 3 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że również w zakresie uzasadnienia niezasadności zarzutu 2 jak zarzutu 1, aktualne pozostaje wskazanie prawa zamawiającego w formułowaniu warunków zamówienia, w tym OPZ, zgodnie z jego potrzebami, co sprawia, że zarówno zarzut nieproporcjonalności, jak i zbędności warunku zamówienia nie może się ostać. Odwołujący nie wykazał, że żądane przez zamawiającego dokumenty ​ przedmiotowym zakresie są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a nadto zbędne. w Nie stanowi wykazania takich twierdzeń odwołania wskazanie, że wymóg danych dokumentów nie jest zbieżny z minimalnymi wymaganiami wynikającymi z przepisów prawa, odnoszących się wprost do rodzaju przedmiotu zamówienia opisanego w OPZ (autobusów miejskich). Wymaga podkreślenia i w tym miejscu, że zamawiający ma prawo zamawiania przedmiotu zamówienia na wyższym poziomie parametrów niż minimalne, określone odpowiednimi przepisami. Ponadto zamawiający ma prawo żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków zamówienia na etapie składania ofert i oceniać oferty z uwzględnieniem dowodów, potwierdzających zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia w ofercie z warunkami zamówienia. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). Mając powyższe na względzie, izba nakazała powyższe w sentencji orzeczenia. W tym stanie rzeczy, izba umorzyła postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych oraz wycofanych, na podstawie odpowiednio art. 568 pkt 3 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, a także oddaliła odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów podlegających rozpoznaniu na podstawie art. 553 ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu ​ o przepisy ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania ​ oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ) . Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości ​ 15 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, iż przystępujący wniósł ​ w postępowaniu odwoławczym o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika, izba zasądziła takie koszty (3600,00 zł). Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…sygn. akt: KIO 3098/21 WYROK z dnia 10 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27; 50-370 Wrocław, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w ust. VII pkt 1, 4, 7, 8 odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w ust. VII pkt 2 i 6 odwołania, tj. naruszenia: 2) art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie zamawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5 ust. 1 pkt 2) lit. a) wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego dla danego Etapu a także odbioru częściowego i końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, 6) art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert odnoszących się do przyszłej, niepewnej oraz nieopisanej części zamówienia, a także poprzez określenie wagi kryterium w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując zamówienie, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia oraz pozornie realizujący wymogi ustawy Pzp, co oznacza znaczne ograniczenie uczciwej konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, i nakazuje zamawiającemu: - dokonanie zmiany § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) oraz § 5 ust. 1 pkt 2) lit. a) wzoru umowy z uwzględnieniem zasady proporcjonalności do przedmiotu zamówienia oraz z zachowaniem zasady dopuszczalnej swobody umów i prawa podmiotowego zamawiającego do samodzielnego kształtowania warunków umowy, - zmianę kryteriów oceny ofert poprzez usunięcie następujących kryteriów oceny ofert: rozdz. XIV pkt 2.4 SWZ - Zysk dla robót dodatkowych - waga 5%, rozdz. XIV pkt 2.5 SWZ - Koszty pośrednie dla robót dodatkowych - waga 5%, rozdz. XIV pkt 2.6 SWZ - Koszty zakupu dla robót dodatkowych - waga 5% oraz zastąpienie ich innymi kryteriami właściwymi dla przedmiotu oraz celu zamówienia. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża po 1: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz, oraz zamawiającego Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27; 50-370 Wrocław i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz, tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Politechnika Wrocławska, Wybrzeże St. Wyspiańskiego 27; 50-370 Wrocław, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k., ul. Gajowa 99; 85-717 Bydgoszcz kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą 1 kosztów postępowania odwoławczego poniesioną z tytułu wpisu od odwołania. 5. Pozostałe koszty postępowania znosi wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 3098/21 Uzasadnienie Zamawiający - Politechnika Wrocławska, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa budynku WDF oraz AT z wyposażeniem technologicznym należących do Kompleksu badawczego Innocamp-GEO2 PWr wraz z wykonaniem niezbędnej infrastruktury technicznej oraz zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 października 2021 r., pod nr 2021/S 196-507163. Dnia 18 października 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k., Alstal Development sp. z o.o. sp. k. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3, zw. z art. 8 ustawy Pzp, i art. 636 kc co stanowi także naruszenie art. 3531 kc w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc w związku z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez przyznanie zamawiającemu: 1) w § 8 ust. 1 pkt 2) wzoru Umowy, uznaniowego prawa do jednostronnego i wiążącego dla Wykonawcy ingerowania w treść harmonogramu rzeczowofinansowego (dalej HRF), co może wpłynąć na narzucenie wykonawcy terminów wykonania istotnych etapów prac dopiero na etapie realizacji umowy, tymczasem zgodnie z art. 636 kc to wykonawca posiada stosowną wiedzę i kwalifikacje niezbędne do wykonania dzieła. Tym samym to wykonawca winien decydować o treści harmonogramu. Powyższe naruszenie w konsekwencji spowodowało także wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, 2) w § 8 ust. 3) wzoru Umowy uznaniowego prawa do jednostronnego i wiążącego dla wykonawcy ingerowania w obsadę stanowiska Kierownika Budowy co może wpłynąć na narzucenie wykonawcy konieczności zmiany osoby pełniącej funkcję Kierownika Budowy już w trakcie realizacji przedmiotu umowy, tymczasem w świetle art. 636 kc to wykonawca posiada stosowną wiedzę i kwalifikacje niezbędne do wykonania dzieła i tym samym do rzetelnej oceny prawidłowości w wykonywanej pracy przez Kierownika Budowy. Tym samym to wykonawca posiadający stosowną specjalistyczną wiedzę winien decydować o obsadzie funkcji Kierownika Budowy co jest zgodne z § 8 ust. 2 wzoru umowy. Powyższe naruszenie w konsekwencji spowodowało także wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego. 2. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie zamawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5 ust. 1 pkt 2) lit. a) wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego dla danego Etapu a także odbioru częściowego i końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 kodeksu cywilnego inwestor (zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego lub częściowego, co w konsekwencji powoduje, że przy obecnych zapisach wzoru umowy zamawiający ma uznaniowe prawo nie tylko do odmowy odbioru końcowego, ale także do uzależnienia możliwości wystawienia faktury (częściowej i końcowej), która stanowi podstawę wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, gdyż w świetle art. § 5 ust. 1 pkt 1) i 2) PPU podstawą wystawienia faktury częściowej i końcowej może być jedynie podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru, podczas gdy płatność częściowa i/lub końcowa powinna nastąpić po odbiorze częściowym i/lub końcowym a nie po usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej i końcowej z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że płatności te stanowią dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych), a zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia, 3. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 1 Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego i art. 473 § 1 kodeksu cywilnego ze względu na: 1) zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych w związku z niedotrzymaniem terminu zakończenia montażu wyposażenia technologicznego oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla Etapu ZT i Etapu WDF, w szczególności w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem w wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej, tj. przekraczającej trzykrotnie wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 2) zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 2) Wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych w związku z niedotrzymaniem terminu zakończenia montażu wyposażenia technologicznego oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla Etapu AT, w szczególności w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego, a zatem w wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru Umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej, tj. przekraczającej trzykrotnie wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 3) zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych za zwłokę w wykonaniu ustaleń podjętych w protokole odbioru końcowego dla każdego Etapu osobno oraz usunięcia wad i/lub usterek stwierdzonych przy odbiorze końcowym każdego Etapu osobno w szczególności w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem w wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej, tj. przekraczającej trzykrotnie wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 4) zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 4) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych za zwłokę w wykonaniu ustaleń dotyczących usunięcia wad lub/i usterek ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji w szczególności w wysokości 20 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem w wysokości przekraczającej znacząco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność, tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej tj. przekraczającej dwukrotnie wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 5) zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych za zwłokę w przedłożeniu odpowiedniego dokumentu potwierdzającego wydłużenie obowiązywania zabezpieczeń należytego wykonania umowy w terminie, o którym mowa w § 6 ust. 12 umowy, w szczególności w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem w wysokości przekraczającej rażąco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność, tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej tj. przekraczającej trzykrotność wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 6) zastrzeżenie w § 12 ust. 6 wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu wszystkich kar umownych, w wysokości 30 % wynagrodzenia umownego brutto, a zatem w wysokości przekraczającej rażąco wysokość kary umownej zastrzeżonej w § 12 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn nieleżących wyłącznie po stronie zamawiającego, która została ustalona w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, a która w istocie jest karą za najcięższą okoliczność, tj. niewykonania zamówienia. Wyznaczenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej, tj. przekraczającej trzykrotnie wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 4. art. 16 pkt 1- 3 Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 636 kc, w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na zastrzeżenie w § 11 ust. 8 wzoru umowy, postanowienia zgodnie z którym wykonawca usunie stwierdzone wady lub/i usterki z tytułu gwarancji i rękojmi w terminie 14 dni roboczych od dnia ich zgłoszenia wykonawcy wady i/lub usterki przez zamawiającego, tj. niezależnie od charakteru i zakresu stwierdzonej wady, co oznacza także, że wykonawca nie będzie miał kontroli nad realnym terminem usunięcia stwierdzonych wad, w szczególności poważniejszych wad, których usunięcie może wymagać dłuższych terminów zgodnie ze sztuką budowlaną, a to właśnie wykonawca przy tego rodzaju robotach posiada stosowną wiedzę i kwalifikacje niezbędne do ich wykonania, więc on powinien decydować o terminie usunięcia wad, co w konsekwencji powoduje także naruszenie art. 3531 kc oraz w zw. z art. 58 kc w zw. z art. 5 kc poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, 5. art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, niezapewniający uzyskania najlepszej jakości dostaw i najlepszych efektów zamówienia oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zobowiązanie wykonawcy do złożenia oferty oraz zawarcia umowy na wykonanie robót dodatkowych, których zakres nie został opisany w niniejszym postępowaniu, a także narzucenie wykonawcy konieczności wykorzystania mechanizmu wyceny robót dodatkowych już na etapie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, podczas gdy możliwe jest zapewnienie realizacji robót dodatkowych w sposób wynikający z ustawy Pzp, co w konsekwencji powoduje także naruszenie art. 5 kc poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, 6. art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert odnoszących się do przyszłej, niepewnej oraz nieopisanej części zamówienia, a także poprzez określenie wagi kryterium w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując zamówienie, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia oraz pozornie realizujący wymogi ustawy Pzp, co oznacza znaczne ograniczenie uczciwej konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, 7. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez określenie końcowego terminu realizacji zamówienia na dzień 27 marca 2023 r., tj. z pominięciem obowiązku określenia terminu realizacji zamówienia w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. 8. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc w zw. z art. 395 § 1 kc, poprzez brak zastrzeżenia terminu na złożenia oświadczenia o odstąpieniu przez wykonawcę od umowy, co skutkuje nieważnością postanowienia § 13 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i uznanie, że projektowane postanowienia umowne (załącznik nr 2 do SWZ) są niezgodne z ustawą Pzp i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 9 do SWZ w sposób opisany poniżej. 1) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.1 odwołania, odwołujący wniósł o: (i) nakazanie zamawiającemu usunięcie zapisu wzoru umowy uprawniającego go do samodzielnego i wiążącego dla wykonawcy opracowania Harmonogramu rzeczowo finansowego, w przypadku nieuzgodnienia Harmonogramu przez Strony. Po uwzględnieniu zmiany treść § 8 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy powinna być następująca: „2) Zamawiający, w terminie do 5 dni roboczych od daty przekazania Harmonogramu rzeczowo-finansowego przez Wykonawcę, zatwierdzi ten Harmonogram względnie zwróci Wykonawcy do poprawy lub uzupełnienia wraz z uwagami i zastrzeżeniami. W uzasadnionych przypadkach zostaną one uwzględnione przez Wykonawcę w treści Harmonogramu. Wykonawca przedłoży do zatwierdzenia skorygowany Harmonogram w przeciągu 2 dni roboczych od daty jego zwrócenia przez Zamawiającego. W razie nieuzgodnienia Harmonogramu, ustala go powołany przez Strony niezależny podmiot wyspecjalizowany w zakresie wiedzy budowlanej i projektowania.” (ii) nakazanie zamawiającemu usunięcie § 8 ust. 3 wzoru umowy uprawniającego go do narzucania wykonawcy zmiany osoby pełniącej funkcje Kierownika Budowy. 2) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.2 odwołania, odwołujący wniósł o zmianę: (i) § 10 ust. 11 pkt 1) wzoru umowy w następujący sposób: „1) jeżeli wady nadają się do usunięcia Zamawiający dokona odbioru wykonanych prac z jednoczesnym wyznaczeniem terminu do usunięcia stwierdzonych wad i/lub usterek.”, (ii) § 10 ust. 12 wzoru umowy w następujący sposób: „12. W przypadkach określonych w ust. 9 za datę zakończenia robót przyjmuje się datę ponownego powiadomienia Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru robót po skutecznym złożeniu przez Wykonawcę wniosku o dokonanie odbioru robót; ust. 4, 5, 6, 8 stosuje się odpowiednio. W sytuacji określonej w ust. 11 pkt 1 za datę odbioru uznaje się datę powiadomienia Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru robót, z zastrzeżeniem § 11 ust. 2 niniejszej umowy.” (iii) § 5 ust. 1 pkt 2) lit a) wzoru umowy w następujący sposób: „a) kopia protokołu odbioru końcowego robót danego Etapu umowy.” 3) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.3, odwołujący wniósł o zmianę: (i) § 12 ust.1 pkt 1) wzoru umowy w następujący sposób: „1) za zwłokę w wykonaniu Etapu ZT i Etapu WDF, w tym zakończenia montażu wyposażenia technologicznego oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla ww. Etapów umowy liczone za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w §3 ust. 1 lit. b) niniejszej umowy - w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1 niniejszej umowy, niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu.” (ii) § 12 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy w następujący sposób: „2) za zwłokę w wykonaniu Etapu AT, w tym zakończenia montażu wyposażenia technologicznego oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla Etapu AT, a tym samym zakończenia przedmiotu umowy, liczone za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w §3 ust. 1 lit. d) niniejszej umowy- w wysokości 0,2 % wynagrodzenia brutto określonego w §4 ust. 1 niniejszej umowy, niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu,” (iii) § 12 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy w następujący sposób: „3) za zwłokę w wykonaniu ustaleń podjętych w protokole odbioru końcowego dla każdego Etapu osobno oraz usunięciu wad lub/i usterek stwierdzonych przy odbiorze końcowym każdego Etapu osobno w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt. 4 niniejszego ustępu,” (iv) § 12 ust. 1 pkt 4) wzoru umowy w następujący sposób: „4) za zwłokę w wykonaniu ustaleń dotyczących usunięcia wad lub/i usterek ujawnionych w okresie rękojmi i gwarancji w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, liczony odrębnie dla każdej usterki, niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu,” (v) § 12 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy w następujący sposób: „11) za zwłokę w przedłożeniu odpowiedniego dokumentu potwierdzającego wydłużenie obowiązywania zabezpieczeń należytego wykonania umowy w terminie o którym mowa w § 6 ust. 12 niniejszej umowy w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 niniejszej umowy, liczonego za każdy dzień zwłoki, niniejsza kara podlega sumowaniu z karą określoną w pkt 4 niniejszego ustępu.” (vi) § 12 ust. 6 wzoru umowy w następujący sposób: „6. Wysokość wszystkich kar umownych nie może przekroczyć 15% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 4 ust. 1 Umowy.” 4) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.4 odwołania poprzez zmianę treści § 11 ust. 8 wzoru umowy na następującą: „8. Wykonawca usunie wady lub/i usterki w terminie do 14 dni roboczych od dnia zgłoszenia Wykonawcy wady i/lub usterki przez Zamawiającego, w przypadkach uzasadnionych Zamawiający na wniosek Wykonawcy wyznaczy dłuższy, zgodny ze sztuką budowlaną termin usunięcia wady.” 5) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.5 odwołania poprzez usunięcie postanowień dotyczących obowiązku złożenia oferty oraz zawarcia umowy na wykonanie robót dodatkowych z wykorzystaniem mechanizmu wyliczenia ceny opisanego przez zamawiającego, a także usunięcia kar umownych wynikających ze wskazanych postanowień tj. usunięcie § 8 ust. 24 wzoru umowy oraz § 12 ust. 1 pkt 18, 19, 20 lub ewentualnie zastąpienie wskazanych zapisów, postanowieniem przewidującym możliwość udzielenia zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych robót budowlanych o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 6) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.6 odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu zmianę kryteriów oceny ofert poprzez usunięcia następujących kryteriów oceny ofert: Rozdz. XIV pkt 2.4 SWZ - Zysk dla robót dodatkowych - waga 5%, Rozdz. XIV pkt 2.5 SWZ - Koszty pośrednie dla robót dodatkowych - waga 5%, Rozdz. XIV pkt 2.6 SWZ - Koszty zakupu dla robót dodatkowych - waga 5% oraz zastąpienie ich innymi kryteriami właściwymi dla przedmiotu oraz celu zamówienia. 7) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.7 odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu określenia terminu realizacji zamówienia określonego w Rozdz. IV ust. 1 lit. b SWZ w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. 8) w odniesieniu do zarzutu zawartego w pkt VII.8 odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu zmiany § 13 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „1. Strony postanawiają, że oprócz przypadków określonych w przepisach kodeksu cywilnego odstąpienie od umowy jest możliwe w następujących sytuacjach: 1) Wykonawca może w terminie 180 dni od zaistnienia, którejkolwiek ze wskazanych poniżej okoliczności odstąpić od umowy:” Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i kc. Odwołujący posiada wiedzę i doświadczenie dającą rękojmię należytego wykonania zamówienia. Formułując zapisy wzoru umowy zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (zamawiającego) wynikające z umowy o roboty budowlane (art. 647 kc), gdyż m.in. w sposób niezgodny z kc formułuje postanowienia umowne dotyczące odbiorów oraz narusza przepisy ustawy Pzp czym godzi w interes odwołującego. Skoro treść wzoru umowy narusza zasady Prawa zamówień publicznych oraz kc, odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. Co więcej niewłaściwie dokonany opis przedmiotu zamówienia powoduje, że przygotowanie oferty w oparciu o rzetelną wycenę uwzględniającą nie tylko koszty, ale i ryzyka odbywa się w warunkach naruszających zasady uczciwej konkurencji. Brak jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia oraz zobowiązywanie wykonawcy do zawierania umów oraz aneksów o nieustalonym zakresie, a także formułowanie wadliwych kryteriów oceny ofert godzi w interes odwołującego. W rezultacie odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym oświadczył, iż cofa zarzuty zawarte w ust. VII pkt 1, 4, 7, 8 odwołania, jednocześnie odwołujący podtrzymał i wniósł o uwzględnienie zarzutów zawartych w ust. VII pkt 2, 3, 5, 6 odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie podtrzymanych przez odwołującego zarzutów, zamawiający podniósł, co następuje. Zarzut dotyczący art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie zamawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5 ust. 1 pkt 2) lit. a) wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego dla danego Etapu, a także odbioru częściowego i końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zamawiający wskazuje, że nie zgadza się, iż zapis §10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) wzoru umowy prowadzi do przyznania zamawiającemu uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego dla danego etapu, a także odbioru częściowego i końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad. Zamawiający oświadcza, że znana mu jest przywołana przez odwołującego linia orzecznicza i stosuje ją w praktyce, a odmowa odbioru prac jest dokonywana w zgodzie z obowiązującym prawem oraz orzecznictwem, natomiast każda decyzja o odmowie odbioru czy to częściowego, czy końcowego jest przez zamawiającego podejmowana po szczegółowej analizie stanu faktycznego. Kwestionowany zapis wskazuje możliwości przysługujące zamawiającemu ale nie oznacza, iż zamawiający będzie z nich korzystał w sposób dowolny. Jak już odwołujący zaznaczył, inwestor (zamawiający) może odmówić dokonania odbioru dzieła czy prac budowlanych w przypadku, gdy posiadają one wady istotne (czego dotyczy §10 ust. 11 pkt 1 lit. a) i b) wzoru umowy). Przepisy prawa nie wskazują kiedy wada jest wadą istotną, nie zawierają definicji tego pojęcia, wobec powyższego należy odwołać się do orzecznictwa. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 30 maja 2014 r. w sprawie o sygnaturze I ACa 124/14 wada dzieła jest istotna, jeżeli wyłącza normalne korzystanie z rzeczy zgodnie z celem zawartej umowy, jeżeli czyni dzieło niezdatnym do zwykłego użytku albo sprzeciwia się wyraźnie umowie, a ocena, czy wada jest istotna musi uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy i postanowienia konkretnej umowy o dzieło. Powyższe potwierdza również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 1998 r. (l CKN 520/97, OSNC 1998, z. 10, poz. 167), zgodnie z którym za istotne uważa się te wady, które czynią dzieło niezdatnym do zwykłego użytku, albo które sprzeciwiają się wyraźnej umowie, natomiast pozostałe za wady nieistotne. Co więcej Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 czerwca 2014 r. sygn. IV CSK 610/13 stwierdził, że z art. 643 k.c. wynika jednak obowiązek odbioru dzieła jedynie wówczas, gdy przyjmujący zamówienie wydaje (oddaje) dzieło zgodnie ze swym zobowiązaniem. Obowiązek odbioru nie powstaje, gdy wydane dzieło ma wady, a więc jest wykonane niezgodnie z treścią zobowiązania. Wobec przestawionego powyżej stanowiska, zamawiający wskazuje, że decyzja o odmowie dokonania odbioru wykonanych przez wykonawcę prac, każdorazowo musi być poprzedzona (i w praktyce tak się właśnie dzieje) szczegółową analizą stanu faktycznego, czy stwierdzone podczas czynności odbiorowych wady i usterki stanowią wystarczającą podstawę do uznania je za „istotne". Co więcej zamawiający wskazuje, że w praktyce może wystąpić sytuacja, w której stwierdzona usterka przedmiotu umowy z pozoru nie będzie stanowiła usterki „istotnej”, jednak w połączeniu z innymi usterkami czy wadami stwierdzonymi podczas odbioru może spowodować, że korzystanie z przedmiotu umowy będzie niemożliwe, co również daje zamawiającemu podstawę do odmowy odbioru przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wobec tak dużych problemów praktycznych niemożliwe jest stworzenie katalogu zamkniętego przypadków, w których zamawiający mógłby odmówić odbioru, bez narażenia się na zarzut wykonawców, że zapis nie zawiera wszystkich sytuacji. Mając to na uwadze zamawiający umieścił w umowie ogólny zapis wskazując, że będzie mógł dokonać odbioru w przypadku stwierdzenia wad i/lub usterek jednak, co ponownie należy podkreślić, każda odmowa odbioru jest poprzedzona szczegółową analizą i jest dokonywana w zgodzie z obowiązującym prawem i linią orzeczniczą. Co więcej, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 1999 r. w sprawie o sygnaturze I CKN 957/97 stwierdzono, że wadami istotnymi dzieła mogą być zarówno usterki nie dające się usunąć (wady nieusuwalne), jak i usterki dające się usunąć (wady usuwalne). Wobec powyższego nie można się zgodzić z odwołującym oraz zaproponowaną przez niego zmianą §10 ust. 11 pkt 1) wzoru umowy w następujący sposób: „1) jeżeli wady nadają się do usunięcia Zamawiający dokona odbioru wykonanych prac z jednoczesnym wyznaczeniem terminu do usunięcia stwierdzonych wad i/lub usterek.”. Zgodnie z orzecznictwem podział na wady istotne i nieistotne obejmuje całą kategorię wad fizycznych dzieła, także zatem te wady, które według innego kryterium są wadami usuwalnymi, i że wady usuwalne mogą być wadami istotnymi lub nieistotnymi. Wobec powyższego, zaproponowana przez odwołującego zmiana §10 ust. 11 pkt 1) wzoru umowy prowadzi do sytuacji, w której mimo stwierdzenia przez zamawiającego wad istotnych, które nadają się do usunięcia przez wykonawcę, zamawiający byłby zmuszony do dokonania odbioru. Zapis ten pozostaje w oczywistej sprzeczności z powołaną przez odwołującego linią orzeczniczą oraz w znaczny sposób ogranicza uprawnienia zamawiającego, powodując nieuzasadnioną przewagę po stronie wykonawcy. Konsekwencją ograniczenia uprawnień zamawiającego jest również propozycja odwołującego zmiany §10 ust. 12 wzoru umowy, której również nie można zaakceptować. Ponadto na skutek zmian wprowadzonych w §10 ust. 12 wzoru umowy, odwołujący dokonał usunięcia „uznania za datę odbioru” w przypadku określonym w §10 ust. 11 pkt 2) wzoru umowy, co pozostało bez wyjaśnienia ze strony odwołującego. Odnośnie wskazanego przez odwołującego naruszenia §5 ust. 1 pkt 2) lit a wzoru umowy zamawiający podnosi, iż zapis ten nie dotyczy odbioru robót, a warunków płatności. Zamawiający określając warunki płatności powinien wskazać na jakiej podstawie następować będzie rozliczenie wykonawcy. Jak wynika z zapisu §5 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy rozliczenie wykonawcy będzie następować na podstawie faktur częściowych do wysokości 90% wynagrodzenia i faktur końcowych obejmujących pozostałą część wynagrodzenia. Jak wskazuje natomiast treść zaskarżonego przez odwołującego zapisu §5 ust. 1 pkt 2) lit a wzoru umowy (w takim dokładnie zakresie odwołujący wzór umowy zaskarżył), załącznikiem do faktury powinna być albo kopia protokołu bezusterkowego odbioru końcowego robót danego Etapu umowy albo warunkowego protokołu odbioru końcowego robót danego Etapu umowy wraz z protokołem potwierdzającym usunięcie wszystkich wad i usterek. Mija się zatem z prawdą twierdzenie odwołującego, że w świetle ww. zapisu podstawą wystawienia faktury częściowej i końcowej może być jedynie podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru. Odnośnie rzekomego uznaniowego prawa zamawiającego wskazanego w §5 ust. 1 pkt 2) lit a wzoru umowy, zamawiający unikając powtórzeń odsyła do wyjaśnień przedstawionych powyżej. Dodatkowo zamawiający wskazuje, iż nie przysługuje mu, wbrew twierdzeniom odwołującego, uznaniowe prawo do uzależnienia wystawienia przez wykonawcę faktury, albowiem kwestie związane z obowiązkami wykonawców w tym zakresie i dokumentowaniem przez wykonawców jako przedsiębiorców wykonania robót czy usług, znajdują wprost podstawy we właściwych przepisach prawa, w tym w ustawie z dnia z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości ( Dz. U. z 2021 r. poz.217.) Rozpoznając zarzut odwołującego podnieść należy, iż za jego bezzasadnością przemawia również orzecznictwo sądów powszechnych, a w świetle obowiązujących przepisów, w tym art. 443 ustawy Pzp, nie sposób przyznać odwołującemu racji. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2019 r. V CSK 80/18 Sąd ten wskazał: „Przyjęte w protokole ustalenie, zgodnie z którym zapłata miała nastąpić po dwutygodniowym bezawaryjnym funkcjonowaniu instalacji, należy uznać za dopuszczalne z prawnego punktu widzenia. Samo w sobie nie oznacza ono, że przedmiot zamówienia nie mógł mieć w ogóle żadnych wad. Gdyby jednak nawet strony wyraźnie tak postanowiły, należałoby to uznać za dopuszczalne, a w szczególności nie sposób dopatrzeć się w takiej regulacji zarzucanej przez powoda sprzeczności z naturą stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane. Nie sposób bowiem przyjąć, że do natury takiego stosunku należy wadliwość wykonanego obiektu”. Za dopuszczalnością dokonania zapłaty dopiero za wykonane w całości dzieło, przemawia również orzecznictwo dotyczące wykonania tylko części prac w sytuacji, gdy wykonawca był gotów dzieło wykonać. W takim przypadku obowiązek zapłaty wynagrodzenia za niezgodne z umową częściowe wykonanie zamówienia, w sytuacji gdy przyjmujący zamówienie jest gotów je wykonać, upoważnia zamawiającego do pomniejszenia zapłaty o to, co wykonawca oszczędził z powodu niewykonania dzieła (np. vide: I ACa 1755/14 - wyrok SA Warszawa z dnia 19-06-2015). Tym samym bezzasadne jest stanowisko, iż inwestor nie mógłby uzależnić zapłaty wynagrodzenia od braku wad w wykonanym obiekcie. Odpierając ostatecznie omawiany zarzut odwołującego, zamawiający zwrócił uwagę na obowiązujący przepis ustawy Pzp, dotyczący warunków płatności w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Art. 443 ustawy Pzp, wyraźnie stanowi, iż „1. Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. 2. Zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za poszczególne części. Procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy.” Ustawa Pzp wskazuje zatem, iż zamawiający publiczny jest upoważniony do podziału płatności w stosunku 50/50 i wstrzymania się z płatnością do realizacji zamówienia przez wykonawcę. Podstawą wprowadzenia kwestionowanego przez odwołującego zapisu wzoru umowy jest wyraźnie art. 443 ustawy Pzp, który jako lex specialis wyłącza w tym zakresie art. 647 k.c. Z zestawienia treści ww. przepisu z redakcją zapisu §5 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy wynika, iż zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania 50 % wynagrodzenia, a konstruuje swoje uprawnienie do zatrzymania tylko 10 %, co bez wątpienia jest korzystniejsze dla wykonawcy, i per analogiam jako zarzut bezpodstawny. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 1 Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego i art. 473 § 1 kodeksu cywilnego ze względu na zastrzeżenie w § 12 ust. 1 wzoru umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych. Zamawiający zauważył, iż zarzut odwołującego zawiera wymienienie licznych przepisów prawa i co do zasady na wymienieniu tych przepisów się kończy. Odwołujący nie podjął nawet próby udowodnienia naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1-3, art.17 ust. 1, art. 433 pkt 1 ustawy Pzp. Art. 8 ustawy Pzp, stanowi jedynie odesłanie do stosowania przepisów k.c. i sam nie może być podstawą zarzutu. Odwołujący, poza przytoczeniem w uzasadnieniu jednego przepisu art. 484 §2 k.c., a właściwie wskazaniem go w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego, nie odnosi się również do wskazanych jako naruszone przepisów kodeksu cywilnego: art. 3531 k.c., art. 647 k.c., art.483 §1 k.c., art. 473 §1 k.c. Już tylko z tego powodu, tj. z uwagi na naruszenie art. 516 ust. 1 pkt 8, 10, art. 534 ust. 1 i art. 555 ustawy Pzp, zarzut odwołującego sformułowany w pkt VII 3 odwołania powinien podlegać oddaleniu. Okoliczności, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy Pzp. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych (vide: wyrok KIO z dnia 18-02-2021, KIO 200/21. Legalis). Zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy (vide: wyrok KIO z dnia 1902-2021, KIO 243/21, Legalis). Ponadto nie sposób zauważyć, iż już tylko z brzmienia art. 433 pkt 1 ustawy Pzp i treści zarzutu odwołującego oraz wzoru umowy wynika, iż przepis ten nie został przez zamawiającego naruszony. Art. 433 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iż projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia, a zapisy wzoru umowy, poza faktem, iż zawierają zapisy uzasadnione okolicznościami i zakresem zamówienia i wymagane przez ustawy Pzp, dotyczą kar umownych z tytułu zwłoki, na co zwrócił uwagę sam odwołujący. „Dopuszczalne jest zastrzeganie kar umownych za zwłokę w spełnieniu świadczenia niepieniężnego w postaci ułamka (procentu) wartości świadczenia za każdą jednostkę czasu zwłoki, bez określenia z góry maksymalnej kwoty takiej kary umownej. Regulacja instytucji kary umownej w kodeksie cywilnym jest bardzo syntetyczna, a strony zgodnie z fundamentalną zasadą swobody umów mogą ukształtować karę umowną, w sposób odpowiadający ich interesom.” (vide: wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 20-05-2021, IV CSKP 58/21, Legalis). Oczywiste jest, iż interesem obu stron zawierających umowę w trybie zamówień publicznych jest wykonanie zamówienia. Leży to przede wszystkim w interesie zamawiającego, zwłaszcza w przypadku gdy sam musi się rozliczyć z uzyskanych na ten cel środków publicznych. Wykonanie zamówienia leży jednak również w interesie wykonawcy, gdyż za wykonanie umowy uzyskuje umówione wynagrodzenia. Zastrzeganie kar umownych dla zamawiającego za zwłokę wykonawcy w spełnieniu świadczenia niepieniężnego jest zatem jak najbardziej dopuszczalne. Oczywiste jest, iż zamawiający może w ten sposób dyscyplinować wykonawcę do terminowego wykonania zamówienia i wykonania zamówienia w ogóle. Art. 484 §2. k.c. dotyczy żądania dłużnika zmniejszenia kary umownej w przypadku gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Co do zasady, zmiarkowania kary może dokonać sąd. Katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty, a ocena w tym zakresie, w zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego (vide: wyrok SN - Izba Cywilna z dnia 0302-2021, sygn. akt. V CSKP 17/21, Legalis). Żądanie odwołującego zmniejszenia dopiero zastrzeżonej w umowie kary umownej wraz z zarzutami w tym zakresie formułowanymi do Krajowej Izby Odwoławczej są zatem co najmniej przedwczesne. Żadne z powołanych przez odwołującego przepisów nie znajdą więc w niniejszym stanie faktycznym i prawnym zastosowania. De facto odwołujący podniósł, iż kwestionowana przez niego treść wzoru umowy zawiera rażąco wygórowany limit kar i tylko w tym zakresie zapisy wzoru umowy zaskarżył, porównując limit zastrzeżonych przez zamawiającego kar umownych z tytułu zwłoki w wykonaniu prac, ustaleń stron czy usunięcia wad do wysokości kary umownej zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy. Wywód odwołującego dotyczący rażąco wygórowanego limitu kar jest jednak nieprawidłowy i w całości bezzasadny. Bezpodstawne jest przyjęcie jako „wykładnika limitu kar umownych, które mogą być nałożone na wykonawcę” kary z tytułu odstąpienia od umowy i uznanie, iż maksymalny limit kar powinien wynosić 15 % . Zdaniem zamawiającego, odwołujący uprościł i znacznie zbagatelizował znaczenie kary umownej, jak również poddał analizie zapisy wzoru umowy pod kątem poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 436 pkt 3) i 4) ustawy Pzp, umowa w sprawie zamówienia publicznego musi zawierać postanowienia określające łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, również wysokości kar umownych naliczanych wykonawcy z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy Pzp. Skoro ostatecznie ustawodawca zrezygnował z określenia takiego limitu nie może go również, zdaniem zamawiającego, określić Krajowa Izba Odwoławcza zastępując w tym zakresie ustawodawcę i strony umowy, w tym zamawiającego. Zamawiający bowiem, formułując treść wzoru umowy, postąpił zgodnie z prawem, w tym zgodnie z przepisami ustawy Pzp (m.in. art 433, art. 436), a dodatkowo limit kar zastrzeżony jako 30% czy 35% wynagrodzenia brutto nie spełnia bez wątpienia przesłanki „nadmiernego wygórowania”, skoro pierwotnie jako wartość wyjściowa, proponowana była na etapie prac ustawodawczych, jako górny limit kar wartość 20 % wynagrodzenia netto, w toku prac również wartość 50% takiego wynagrodzenia i żadne z tych wartości nie zostały uznane za wygórowane, skoro nie zastosowano ich jako limitu kar i z takiego limitu zrezygnowano. Tym bardziej, podana przez odwołującego wartość maksymalnego limitu wszystkich kar umownych na poziomie maksymalnie 15 % wartości wynagrodzenia brutto nie może uzyskać aprobaty. Tak określona wartość jest znacznie zaniżona, odstaje znacząco od minimalnego zakładanego pierwotnie progu „górnego limitu kar”, a dodatkowo ustalenie maksymalnego limitu kar na ww. poziomie spowoduje utratę funkcji i znaczenia kary umownej. Proponowane przez odwołującego 15 % wykonawca może „wrzucić” w wartość zamówienia, by po prostu nie odczuć kary. Tak niskie określenie limitu kary jest sprzeczne z istotą zastrzeżenia kary umownej j nie zdyscyplinuje wykonawcy do wykonania zamówienia, a już na pewno do wykonania go w terminie - bez zwłoki. Skoro określenie przez zamawiającego limitu wysokości kar umownych stanowi wykonanie ustawowego obowiązku, zatem określone kary nie mogą być symboliczne. Limit nie może być iluzoryczny, a ustalenia właśnie takiego - wręcz pozornego limitu wysokości kar umownych żąda odwołujący. Zgodnie z treścią art. 484 §1 k.c. co do zasady, w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP 61/03 posiadającej moc zasady prawnej wskazał, iż zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Ww. uchwała Sądu Najwyższego przesądziła, iż wierzyciel może domagać się zasądzenia kary umownej także jeżeli nie poniósł w ogóle szkody. W innym orzeczeniu Sąd Apelacyjny we Wrocławiu I Wydział Cywilny z dnia 12 grudnia 2013 r., sygn. akt I ACa 1222/13 uznał, iż kara umowna ma zrekompensować ogół skutków jakie towarzyszą niewykonaniu zobowiązania w sferze interesów wierzyciela. Natomiast wzgląd na autonomię woli podmiotów sprawia, iż przyczyny, dla których zastrzeżono karę umowną mogą zmierzać do zaspokojenia wszelkich znanych tylko wierzycielowi interesów. Wierzyciel jest natomiast zobowiązany do wykazania szkody wtedy, gdy podejmuje próby rekompensaty z tytułu naruszenia więzi umownej na zasadach ogólnych w trybie art. 471 KC. W ujęciu art. 483 k.c. i 484 k.c. kara umowna stanowi ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi z tytułu odpowiedzialności kontraktowej dłużnika. Należy się ona wierzycielowi, jeżeli strony nie zastrzegły inaczej, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego wynika z niezachowania przez dłużnika należytej staranności (art. 472 k.c.). Funkcja kary umownej nie sprowadza się tylko do jej kompensacyjnego charakteru. Kara umowna stanowi sankcję cywilnoprawną. O ile w zasadniczym modelu kary umownej jest ona surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego i ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela, tym niemniej ma spełniać również funkcję represyjną i prewencyjną, czy mobilizującą do wykonania zobowiązania. Funkcja represyjna kary umownej szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody, element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (wyrok SN z dnia 17 czerwca 2003 r., III CKN 122/01, LEX nr 141400). Równie ważnym zadaniem kary umownej jest zabezpieczenie wykonania zobowiązania, tym samym zwiększenie realności wykonania zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia szkody. Takie oddziaływanie można określić mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem jej zastrzeżenie ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Kara umowna w tym zakresie służy ochronie interesów prawnych wierzyciela (zapobieganie niewykonaniu zobowiązania). Stymulująco może działać wysokość ustalonej kary umownej. Nie ulega wątpliwości, iż kara umowna (tym bardziej w umowach w sprawie zamówień publicznych) jest jednym z mechanizmów mających mobilizować zobowiązanego (tu: wykonawcę) do należytego i terminowego wykonania zobowiązania. Nadanie instytucji kary umownej jedynie funkcji kompensacyjnej, z pominięciem elementu represji, który powinien być nierozerwalnie powiązany z karą umowną, godzi w zasadę swobody umów i niewątpliwie może naruszać interes zamawiającego. Mając na uwadze powyższe rozważania należy dojść do wniosku, iż zastrzeżona kara umowna przede wszystkim ma pełnić funkcję represyjną i prewencyjną i to jej należy przypisać prymat przed funkcją kompensacyjną. Maksymalną wysokość kar umownych zamawiający powinien określać w stosunku do każdego zamówienia lub jego części, uwzględniając przede wszystkim specyfikę przedmiotu zamówienia i zagrożenia związane z jego prawidłową realizacją. Kara umowna zastrzegana od wykonawcy ma zabezpieczać zamawiającego. Stąd też wprowadzenie do umowy w sprawie zamówienia publicznego zapisów zwiększających gwarancję faktycznego wykonania umowy przez wykonawcę jest zjawiskiem normalnym i nie może zostać uznane za naruszenie zasady swobody umów. Należy zgodzić się, iż kary umowne nie mogą służyć wzbogaceniu się zamawiającego, lecz przypadek taki tutaj nie zachodzi a rozważania odwołującego, biorąc pod uwagę kwestionowane zapisy, są czysto teoretyczne. Odwołujący zapomina, iż kara umowna powinna spełniać też funkcję dyscyplinującą a wyeliminowanie z zapisów §12 ust 1 pkt 1, 2,3,4, 11 wzoru umowy limitu kar w ogóle, jak żąda tego odwołujący i określenie w §12 ust. 6 wzoru umowy wysokości wszystkich kar umownych na maksymalnym poziomie 15 % wartości wynagrodzenia brutto spowoduje, iż zastrzeżona kara umowna nie będzie spełniać żadnej z przewidzianych dla tej instytucji funkcji, w tym nawet funkcji kompensacyjnej. Żądanie odwołującego jest zatem bezzasadne. Zdaniem zamawiającego, bezzasadna jest argumentacja odwołującego dotycząca interpretacji pojęcia „rażąco wygórowanej kary”. Wskazać należy, iż sądy zdają się przychylać do badania nadmierności w oparciu o relację wysokości naliczonej kary do całości świadczenia pieniężnego jakie miał otrzymać wykonawca robót budowlanych (np. vide też: wyrok SA Łódź z dnia 30-11-2017, I ACa 1045/17, legalis). W szerokim orzecznictwie sądowym odnoszącym się do tej materii wskazuje się, że o rażąco wysokiej karze można mówić, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością zastrzeżonej kary umownej, a nie, jak wywodzi odwołujący przekraczające wysokość kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia od umowy (np. wyrok z dnia 25 września 2013 r., VI Ga 173/13, SO w Rzeszowie, wyrok SA Łódź z dnia 30-11-2017, I ACa 1045/17, wyrok SA w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 roku (V ACa 483/08 ). Stanowisko sądów powszechnych zgodne jest z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2018 r., KIO 2574/18, Legalis). Nawet w razie odstąpienia od umowy przez wykonawcę, zamawiający będzie mógł zaspokoić swój interes organizując kolejne postępowanie. Niewykonanie umowy przez wykonawcę na dalszym etapie - po przystąpieniu do wykonywania umowy i osiągnięciu zaawansowania etapu realizacji często spowoduje dużo bardziej dotkliwą szkodę dla zamawiającego niż wycofanie się wykonawcy z umowy (odstąpienie od niej), chociażby dlatego, że z reguły powoduje większe nakłady (czasowe i finansowe) na wykonanie umowy np. w trybie wykonawstwa zastępczego, zorganizowania środków, zaplecza budowy, przedłużenia terminów innych zobowiązań, naprawy wad, być może nawet wykonania od nowa części czy całości przedmiotu umowy. Szkoda powstaje też na skutek nieusunięcia wad w terminie, niezakończenia montażu, uniemożliwienia zamawiającemu korzystania z obiektu. Zacytowane przez odwołującego orzeczenie KIO 2219/17 dotyczy kwestionowania kary umownej w wysokości 10.000.000 (dziesięć milionów) złotych jako nieadekwatnej do szkody, jakiej może doznać Zamawiający wskutek jednodniowego opóźnienia wykonawców i uznania za rażąco wygórowaną także łącznej maksymalnej wysokości kar umownych (40 % całości wynagrodzenia wykonawcy). Odwołujący w ww. sprawie podnosił, iż ww. kwoty stoją w jawnej dysproporcji do wynagrodzenia odwołującego (vide: uzasadnienie wyroku KIO 2219/17). Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy (vide: wyr. KIO z 28.12.2018 r., KIO 2574/18, Legalis). Celem jakiemu ma służyć odwołanie jest przywrócenie stanu postanowień umowy zgodnego z przepisami ustawy Pzp. Zastrzeżone przez zamawiającego kary nie są jednak nadmiernie wygórowane. Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej. Z tych powodów nie można, zdaniem zamawiającego, przychylić się do żądania odwołującego wprowadzenia ograniczenia wysokości kar umownych do 15 % wartości wynagrodzenia. Odwołujący nie uzasadnił zresztą dlaczego inne - wskazane przez zamawiającego ograniczenie limitu kar miałoby czynić zapisy wzoru umowy niezgodnymi z przepisami ustaw. Zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne winny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, niezapewniający uzyskania najlepszej jakości dostaw i najlepszych efektów zamówienia oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zobowiązanie wykonawcy do złożenia oferty oraz zawarcia umowy na wykonanie robót dodatkowych, których zakres nie został opisany w niniejszym postępowaniu, a także narzucenie wykonawcy konieczności wykorzystania mechanizmu wyceny robót dodatkowych już na etapie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, podczas gdy możliwe jest zapewnienie realizacji robót dodatkowych w sposób wynikający z ustawy Pzp, co w konsekwencji powoduje także naruszenie art. 5 kc poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa. Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie odwołujący nie zrozumiał nie tylko intencji zapisu albo dokonał jedynie jego pobieżnej analizy. Zgodnie z akapitem 2 tego zapisu zamawiający wskazał, iż: „W rozumieniu niniejszego ustępu robotami dodatkowymi są wszelkie nieprzewidziane w przedmiocie zamówienia roboty budowlane lub dostawy, których wykonanie jest niezbędne ze względów technicznych lub funkcjonalnych dla osiągnięcia celu realizacji niniejszej Umowy, a jednocześnie konieczna do wprowadzenia zmiana umowy spełnia dyspozycję art. 455 ust. 2 uPZP lub dyspozycję umowy wynikającą z §14 ust. 2 lit g tir. szósty”. Zamawiający tym samym odniósł się wprost do regulacji tzw. zmiany marginalnej, której łączny sumaryczny wpływ na umowę o roboty budowlane nie może przekroczyć 15% wartości przedmiotu umowy. Poprzez sumaryczny wpływ należy rozumieć sumę wartości wszystkich zmian dokonanych w oparciu o tę regulację, niezależnie czy będą one zwiększać czy też zmniejszać wynagrodzenie wykonawcy, czy też ewentualnie jednocześnie zmniejszać i zwiększać to wynagrodzenie. Zamawiający tym samym wbrew zarzutowi odwołującego wyraźnie ograniczył zakres ewentualnych ograniczeń przedmiotu zamówienia do maksymalnie 15% w oparciu o kwestionowany zapis wzorca umownego. Ponadto zamawiający wprost wskazał, że zmiany umowy w ramach zmiany marginalnej mogą obejmować jedynie roboty, których jest niezbędne ze względów technicznych lub funkcjonalnych dla osiągnięcia celu realizacji niniejszej Umowy. Odwołujący błędnie kwalifikuje intencję zamawiającego jako chęć powiązania klauzuli §8 ust. 24 wzorca umownego z art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający wprost odsyła z tego zapisu do treści art. 455 ustawy Pzp, tym samym pojęcie „zamówienie dodatkowe” techniczno-prawnie wprowadzane będzie do kontraktu, jako jego zmiana oparta o treść art. 455 ust. 2 ustawy Pzp. Same zaś przesłanki, de facto ograniczające zamawiającego w skorzystaniu z możliwości zmiany umowy na podstawie ww. przepisu, zostały ukształtowane na podstawie treści art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i maksymalnie zobiektywizowane. Przede wszystkim kwestionowany przez odwołującego zapis będzie miał wyłącznie zastosowanie, gdy okaże się, iż istnieje konieczność wykonania niezbędnych technicznie lub funkcjonalnie dla osiągnięcia celu niniejszej umowy robót budowlanych. Przesłanka ta, uwzględniając charakter planowanego do realizacji zamówienia (realizacja robót budowlanych w oparciu o projekt powierzony opracowywany uprzednio na zlecenie zamawiającego) sprowadza się w praktyce do poniższych sytuacji: - na skutek błędu projektowego, którego zamawiający nie będąc profesjonalistą z zakresu projektowania nie był w stanie zauważyć przy dołożeniu należytej staranności, niektóre elementy robót będzie trzeba wykonać w inny sposób niż przewidziano w dokumentacji lub - na skutek błędu projektowego, którego zamawiający nie będąc profesjonalistą z zakresu projektowania nie był w stanie zauważyć przy dołożeniu należytej staranności, powstanie konieczność wykonania robót koniecznych dla osiągnięcia celu zamówienia, jednakże nie przewidzianych w jego opisie i tym samym nie mieszczących się w jego przedmiocie, a roboty te jednocześnie nie były możliwe do przewidzenia przez wykonawcę na etapie ofertowania, nawet przy uwzględnieniu profesjonalnego charakteru jego działalności lub - na skutek okoliczności nieprzewidzianych i nie dających się przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności powstanie konieczność wykonania robót nie mieszczących się w zakresie przedmiotu zamówienia. W zakresie tego stanu faktycznego mieszczą się przede wszystkim „niespodzianki”, które mogą znajdować się w gruncie - niezidentyfikowane sieci uzbrojenia terenu, znaleziska o charakterze archeologicznym, niewybuchy lub szczątki ludzkie. We wszystkich opisanych powyżej sytuacjach zamawiający oczekuje, że profesjonalny wykonawca, którego zamawiający ma nadzieję wyłonić po zakończeniu postępowania przetargowego, nie pozostawi zamawiającego z problemem, lecz wspólnie z zamawiającym problem ten rozwiąże. Niestety dotychczasowe doświadczenia zamawiającego wskazują, iż taka nadzieja zamawiającego bywa płonna. Regulacja art. 455 ustawy Pzp, regulacja k.c. umowy o roboty budowlane i inne przepisy powszechnie obowiązującego prawa nie nakładają obowiązku wykonywania robót dodatkowych w ściśle określonym rozmiarze na wykonawcę, jednakże rozwiązanie takie jest powszechnie stosowane i akceptowane w praktyce. Przepis art. 455 ustawy Pzp in genere nie nakłada na zamawiającego żadnego obowiązku opisu przedmiotu zamówienia w sposób szczególny, gdyż opis taki byłby najzwyczajniej niemożliwy, nie można bowiem opisać tego, o czym w chwili udzielania zamówienia zamawiający nie wie. Odwołujący się zarzuca dalej, że §8 ust. 24 obliguje oferenta m.in. do: - określenia oczekiwanego zysku - określenia kosztów pośrednich oraz - określenia cen materiałów oraz - zbierania na etapie ofertowania ofert podwykonawców na nieznane zakresy. Zamawiający jest zdziwiony takim zarzutem ze strony odwołującego, który jest przecież profesjonalnym wykonawcą robót budowlanych, zarzut świadczyć może zaś o nieznajomości podstawowych zasad kosztorysowania. Zamawiający zaznaczył, że zapis §8 ust. 24 określa zasady kosztorysowania ofert na roboty dodatkowe lub zamienne. Zasady te są tak rozbudowane i szczegółowe gdyż zamawiający nie oczekuje, jako w ocenie zamawiającego zbędnego przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysu ofertowego szczegółowego, które to rozwiązanie ułatwia wykonawcom i obniża koszt złożenia ofert, pozycja kosztorysowa ZYSK będąca jednocześnie elementem oferty oznacza określenie oczekiwania wykonawcy co do tego ile na wykonaniu robót dodatkowych chciałby zarobić. Wykonawca nie jest przy tym w jakikolwiek sposób ograniczony co do wysokości ofertowanego zysku - jeśli wykonawca chciałby go osiągnąć w wysokości 100% może skutecznie złożyć taką ofertę, która będzie na zasadach ogólnych podlegała ocenie. Wykonawca kalkulując podstawowy zakres oferty również albo sporządza na swój użytek kalkulacje uproszczoną albo szczegółową, jednakże każda z nich zakłada określony poziom zysku. Wykonawca może tym samym dla robót dodatkowych założyć taki sam poziom zysku jak dla zakresu podstawowego, poziom niższy lub wyższy - wedle swego uznania. Podanie tej wartości w ofercie jest koniecznym, gdyż ryczałtowy charakter wynagrodzenia determinuje podanie jedynie wysokości oczekiwanego wynagrodzenia za realizacje przedmiotu zamówienia netto/brutto, ale już nie części składowych tego wynagrodzenia, tym samym zamawiający ani nie zna ani nie potrzebuje znać poziomu oczekiwanego zysku oferentów za realizacje zakresu podstawowego. Koszty pośrednie - koszty te w ujęciu kosztorysowym obejmują koszty zakupu i koszty ogólne budowy. Koszty te obliczane są jako stały procent od ceny zakupu (zazwyczaj 5070%) i przyjmowane są jako stały procent dla rodzaju robót - tu: wykonanie obiektu kubaturowego. Koszty pośrednie są analogicznie z zyskiem przyjmowane do kalkulacji oferty podstawowej i z analogicznych jak powyżej względów nieznane zamawiającemu. Również analogicznie koszty pośrednie oferent może zaofertować dowolnie. Zamawiający nie rozumie zarzutu co do zbierania ofert podwykonawców i podawania stawek roboczogodzin (rbg) na etapie ofertowania, gdyż obowiązek taki nie wynika ani z §8 ust. 24 wzorca umowy ani też z SWZ. Zapis dotyczący oparcia kalkulacji składowej oferty na roboty dodatkowe dotyczy sytuacji mogącej wystąpić na etapie realizacji umowy, gdy: - SEKOCENBUD nie przewiduje cen dla danych robót, - wykonawca sporządza więc kalkulację własną, a oferty podwykonawców/dostawców mają na celu wyłącznie umożliwienie zamawiającemu weryfikacji poprawności tej kalkulacji (wariant podstawowy - tir. 3). Stawka rbg przyjmowana jest wg SEKOCENBUD i nie podlega ofertowaniu. Zamawiający jednocześnie na potrzeby ofert oczekuje sporządzenia kosztorysu wg zasad dotyczących kalkulacji szczegółowej wynikających z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. nr 130 poz. 1389), a więc według reguł w ocenie zamawiającego najbardziej obiektywnych, jasnych i powszechnie znanych. Odwołujący zarzuca, że na podstawie mechanizmu przewidzianego w §8 ust. 24 zamawiający ma zdaniem odwołującego nieograniczoną niczym i dowolną możliwość narzucenia zmniejszenia robót. Zarzut ten jest całkowicie chybiony. Cała regulacja §8 ust. 24 wzorca umownego odsyła do art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, który z kolej określa limit 15% wartości przedmiotu umowy. Zamawiający nie ma obowiązku przepisywania ustawy do wzorca umownego i może stosować technikę odesłań. Prawidłowo dedukując normę prawną maksymalnym limitem ograniczeń jest 15% wartości przedmiotu umowy, który to limit nie zostanie w praktyce nigdy osiągnięty, roboty zaniechane bowiem w czystej postaci występują niezmiernie rzadko, częściej do czynienia mamy z robotami zamiennymi, w wypadku których jedne roboty są zastępowane innymi, jednakże dla potrzeb art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, należy zarówno wartość zaniechanych robót jak i zlecanych do wykonania w ich miejsce zsumować, a tym samym w praktyce zmniejszenie wartości może dotyczyć ok. 7,5% wartości umowy, natomiast z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością będzie znacznie mniejsze lub wręcz w ogóle nie wystąpi. Odwołujący pomija również, że wycena robót zaniechanych następuje na podstawie oferty na zakres podstawowy i harmonogramu rzeczowo finansowego opracowanego przez wykonawcę, a jedynie w szczególnych przypadkach według odrębnego kosztorysu sporządzonego na podstawie zapisu §8 ust. 24 in fine. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert odnoszących się do przyszłej, niepewnej oraz nieopisanej części zamówienia, a także poprzez określenie wagi kryterium w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując zamówienie, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia oraz pozornie realizujący wymogi ustawy Pzp, co oznacza znaczne ograniczenie uczciwej konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców. Po pierwsze zamawiający pragnie odnieść się do orzecznictwa Izby (vide: KIO 618/21, wyrok z dnia 17 maja 2021 roku), zgodnie z którym: „Zamawiający ma prawo preferować rozwiązania, w szczególności dodatkowo punktować, które zapewnią mu określone funkcjonalności. Zamawiający opisując poszczególne wymagania może wziąć pod uwagę nie tylko względy medyczne/kliniczne, ale także i ekonomiczne, ergonomiczne, funkcjonalne, czy choćby dydaktyczne. Zamawiający ma zatem prawo „premiować” dodatkowymi punktami rozwiązania, które według jego są rozwiązaniami korzystniejszymi”. Izba wskazuje tym samym na dyskrecjonalną wolę zamawiającego w tym zakresie, której ograniczeniem są co najwyżej przepisy spoza ustawy Pzp, jak np. przepisy i wytyczne ogólne co do dyscypliny finansów publicznych. W ocenie zamawiającego sam fakt przypisania wagi do określonego kryterium mierzalnego, której to mierzalności odwołujący nie kwestionuje, nie podlega w ogóle kontroli w drodze odwołania jako element pozostawiony do swobodnej decyzji zamawiającego. Ponadto: - wbrew twierdzeniu odwołującego zamawiający określił maksymalną wartość robót dodatkowych poprzez odesłanie do art. 455 ust. 2 ustawy Pzp i wynosi ona 15% wartości umowy - wbrew twierdzeniu odwołującego wskazanie oczekiwanego zysku, Kz i Kp dla robót dodatkowych nie stanowi cenowego kryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług z dnia 9 maja 2014 roku (t.j. z dnia 17 stycznia 2019 roku, Dz. U. z 2019 roku poz. 178) ceną jest: 1) cena - wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Ceną nie jest tym samym jej część składowa, jej część lub jakikolwiek wskaźnik umożliwiający dopiero w połączeniu z innymi nieznanymi elementami ustalenie ceny. W ujęciu terminologii kosztorysowej zamawiający oczekuje więc podania nie cen robót dodatkowych, ale trzech składników cenotwórczych. Składniki te w połączeniu z nieznanymi elementami, które mogą (nie muszą) wystąpić takimi jak: rodzaj robót, zakres robót, rodzaj materiałów, czas wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych determinujący datę publikacji SEKOCENBUD, kształtować będą dopiero wszystkie składniki cenotwórcze i umożliwić w przyszłości kalkulację ceny ofertowej na roboty dodatkowe. Składniki cenotwórcze nie stanowią ceny w rozumieniu ustawowym - ustawy Pzp (definicja legalna zawarta jest w innym akcie prawnym o randze ustawowej), a tym samy zamawiający absolutnie nie naruszył art. 246 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższych względów jednocześnie waga kryteriów składników cenotwórczych wynosi łącznie 15%, a więc waga ta jest znacznie mniejsza niż waga pozostałych pozacenowych kryteriów oceny oferty (np. oferowanego okresu gwarancji), których łączna waga wynosi 25%. Niezależnie w ocenie zamawiającego w przypisanie wag do kryteriów oceny ofert wykonawcy pozbawieni są możliwości ingerencji. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 1 Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego i art. 473 § 1 kodeksu cywilnego, Izba uznała za niezasadny. Zdaniem Izby, podzielając w tym zakresie argumentację zamawiającego, co do zasady, zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasada swobody umów na gruncie zamówień publicznych doznaje pewnych ograniczeń: np. zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Wynika z tego również uprawnienie zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Zgodnie z orzecznictwem KIO i przepisami ustawy Pzp można powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Oczywiście uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać, ale uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy zgodnie z ustawy Pzp i przepisami innych ustaw winno być respektowane, a nie ograniczane i dostosowywane do polityki korporacyjnej wykonawców zamierzających złożyć oferty, czy uzyskać dla siebie korzyści kosztem uzasadnionych interesów zamawiającego. Takim przykładem może być właśnie obniżenie wysokości kar umownych do progu skutkującego utratą funkcji przewidzianych dla instytucji takiej kary. „Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty” (wyrok z dnia 20 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2399/15). Osiągnięciu celu realizacji zamówienia służy właśnie m.in. zastrzeżenie kar umownych w taki i sposób i na takim poziomie aby spełniły one swoje funkcje przyczyniając się do wykonania przez wykonawcę zamówienia w terminie i w sposób, do którego realizacji się zobowiązał. Celem realizacji zamówień publicznych jest wyłonienie rzetelnego wykonawcy, który zagwarantuje realizację zamówienia za najkorzystniejszą dla zamawiającego cenę, a nie dostosowanie umowy w sprawie zamówienia publicznego do jak najniższych kosztów wykonawcy związanych z wykonaniem zamówienia. Proponowane, przez odwołującego, obniżenie wysokości limitu kar może spowodować brak zabezpieczenia uzasadnionego interesu zamawiającego i może nie zdyscyplinować wykonawcy do realizacji umowy. Tym samym zastrzeżonych przez zamawiającego kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane, a dotyczące nich postanowienia wzoru umowy nie naruszają zasady Prawa zamówień publicznych, w tym proporcjonalności i efektywności. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert odnoszących się do przyszłej, niepewnej oraz nieopisanej części zamówienia, a także poprzez określenie wagi kryterium w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć zamawiający realizując zamówienie, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego oraz niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia oraz pozornie realizujący wymogi ustawy Pzp, co oznacza znaczne ograniczenie uczciwej konkurencji i naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, Izba uznała za zasadny. Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, iż ustanowione przez niego kryteria oceny ofert, w zakresie trzech skarżonych parametrów, faktycznie uzasadnione są obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a ustanowienie ich w przedmiotowym postępowaniu da realne podstawy do wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazać bowiem należy, iż stawianie kryteriów oceny ofert, które de facto nie odnoszą się do realizacji podstawowego zakresu zamówienia, a dotyczą elementów przyszłych i niepewnych, nie mogą zostać uznane za prawidłowe. Nie jest bowiem zasadne i możliwe, aby zamawiający na etapie oceny ofert przyznawał wykonawcy określoną w SWZ liczbę punktów i dokonał na tej podstawie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy opis kryteriów oceny ofert odnosi się do zdarzenia/zdarzeń, które mogą nie wystąpić w trakcie realizacji umowy, gdyż dotyczą elementów związanych z ewentualnymi zamówieniami dodatkowymi. Powyższe oznacza, że w sytuacji utrzymania skarżonych kryteriów oceny ofert, mógłby zostać dokonany wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie w jakim nie będzie realizowana umowa. Podkreślić należy, że waga kryterium, jaka została przypisana przez zamawiającego w ramach trzech skarżonych kryteriów to w sumie 15%, co zdaniem Izby jest znaczącym kryterium, mogącym mieć istotny wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z przepisem art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Ustęp 2 stanowi, iż związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Przepis art. 242 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi, iż najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Kryteriami jakościowymi (ust. 2) mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Zgodnie z przepisem art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty oraz 3) proporcjonalny. Przepis art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi natomiast, iż zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że zamawiający ustanawiając kryteria oceny ofert (w zakresie przedmiotu zaskarżenia) naruszył ww. przepisy ustawy Pzp. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, niezapewniający uzyskania najlepszej jakości dostaw i najlepszych efektów zamówienia oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców poprzez zobowiązanie wykonawcy do złożenia oferty oraz zawarcia umowy na wykonanie robót dodatkowych, których zakres nie został opisany w niniejszym postępowaniu, a także narzucenie wykonawcy konieczności wykorzystania mechanizmu wyceny robót dodatkowych już na etapie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, podczas gdy możliwe jest zapewnienie realizacji robót dodatkowych w sposób wynikający z ustawy Pzp, co w konsekwencji powoduje także naruszenie art. 5 kc poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, Izba uznała za niezasadny. W ocenie Izby, zamawiający był uprawniony do przedstawienia swoich wymagań w zakresie przedmiotu świadczenia dotyczącego wykonania robót dodatkowych, przez co zapewnił sobie pewność ich wykonania przez wykonawcę robót podstawowych. Uzasadnieniem takiego stanowiska, poza zasadnymi twierdzeniami zamawiającego, jest okoliczność, iż dzięki takiemu postanowieniu zamawiający zapewnia sobie sprawne przeprowadzenie i zakończenie zadania inwestycyjnego, bez zbędnej zwłoki poparte zasadą jednolitości wykonawstwa, gwarantującego najlepszą znajomość przedmiotu zadania oraz szybkością i terminowością wykonanych robót. Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 643 kodeksu cywilnego i art. 647 kodeksu cywilnego poprzez przyznanie zamawiającemu w § 10 ust. 11 pkt 1) lit a) i b) i § 10 ust. 12 wzoru umowy oraz § 5 ust. 1 pkt 2) lit. a) wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego dla danego Etapu a także odbioru częściowego i końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, Izba uznała za zasadny. Za zasadne, Izba uznała stanowisko odwołującego przedstawione w piśmie procesowym. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący wskazał na bogate orzecznictwo sądów powszechnych dotyczące wskazanych przepisów potwierdzające, iż zamawiający nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad, w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Ponadto, odwołujący zasadnie wskazał, iż obecne postanowienia projektu umowy umożliwiają zamawiającemu zaniechania dokonania odbioru oraz dokonania płatności w przypadku wystąpienia jakichkolwiek wad, w tym wystąpienia innych wad niż wady istotne. Za odwołującym potwierdzić należy, iż w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zgodził się z powyższymi twierdzeniami odwołującego, tj. potwierdził fakt istnienia wskazanej linii orzeczniczej oraz fakt, iż postanowienia umowne nie odzwierciedlają tej linii orzeczniczej. Zamawiający wskazał natomiast, iż nie będzie korzystał ze wszystkich przysługujących mu umownych uprawnień, a ograniczy się jedynie do korzystania z uprawnień wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa i orzecznictwa sądów powszechnych. Zamawiający wskazał, że będzie jedynie częściowo wykorzystywał uprawnienia przewidziane w projekcie umowy. Zdaniem Izby, stanowisko zamawiającego wprost potwierdza zasadność zarzutów odwołania. Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu muszą mieć jasność, co do zasad, w oparciu o które będą realizować zamówienia. Fakt, iż umowa zawiera uprawnienia, co do których zamawiający wie, że nie będzie z nich korzystał narusza zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Postanowienia o bezusterkowych odbiorach mogą odstraszyć szereg wykonawców od udziału w postępowaniu przy jednoczesnej świadomości zamawiającego, iż nigdy z tych uprawnień nie skorzysta. Zasada przejrzystości wymaga, aby każdemu wykonawcy były znane warunki realizacji zamówienia, utrzymywanie postanowień, których literalne brzmienie jest niezgodne z obowiązującymi przepisami oraz orzecznictwem skutkuje brakiem przejrzystości postępowania. Utrzymywanie tego typu postanowień jest również nieefektywne, bowiem zmusza wykonawców do uwzględnienia w cenie ryzyk, które w rzeczywistości nie wystąpią. Ponadto, przedmiotowe postanowienia rodzą ryzyko, iż zamawiający jedynie w przypadku części wykonawców odstąpi od pełnego wykorzystywania swoich uprawnień umownych, co wprost może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Na obecnym etapie istnieje możliwość wprowadzenia jednoznacznych postanowień umownych, których literalne brzmienie będzie odzwierciedlać deklaracje i intencje zamawiającego. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku o sygn. akt. 3440/20, cyt. „W pierwszej kolejności Izba uznała, że zarzut nr 1 odwołania podlega uwzględnieniu. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w wyrokach Sądu Najwyższego, z których wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. W tym zakresie Odwołujący powołał wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07: z dnia 7 kwietnia 1998 r., II CKN 673/97; z dnia 7 marca 2013 r., CSK 476/12. Izba w pełni podziela stanowisko oraz argumentację zaprezentowaną przez Odwołującego. Izba uznała, że nadużyciem ze strony Zamawiającego jest sformułowanie w treści IPU postanowień umożliwiających Zamawiającemu odmowę dokonania odbioru końcowego, w sytuacji stwierdzenia w toku tego odbioru jakiejkolwiek, nawet drobnej usterki czy też wady. Jak słusznie podnosił Odwołujący czy to przerwanie odbioru czy też odmowa odbioru rodzi ten sam skutek. Niewątpliwie nieuprawniona jest możliwość odmowy dokonania odbioru z powodu każdej, nawet najbardziej błahej i nieistotnej wady czy też usterki. W kontekście powyższego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony i jednocześnie zobowiązała Zamawiającego do tego, aby zmodyfikował treść IPU w powyższym zakresie”. §5 ust. 1 pkt 2) lit a) wzoru umowy przywiduje dokonanie płatności wyłącznie w sytuacji bezusterkowego odbioru. W przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych zamawiający powinien być zobowiązany do dokonania odbioru częściowego (Etapu) i/lub końcowego i dokonania płatności. Obecne powiązanie płatności częściowej i końcowej z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że płatności te stanowią dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych), a zamawiający wbrew ustawie Pzp, nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 575 ustawy Pzp. Spośród czterech zarzutów podlegających rozpoznaniu na rozprawie Izba uwzględniła dwa zarzuty oraz oddaliła dwa zarzuty. Strony zostały zatem obciążone kosztami wpisu od odwołania proporcjonalnie, po % odwołujący i zamawiający (§7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437)). Na podstawie §7 ust. 3 pkt 2 ww. rozporządzenia, Izba zniosła wzajemnie koszty postępowania, o których stanowi § 5 pkt 2. Przewodniczący: .............................. 33 …

…Sygn. akt:KIO 2167/21 WYROK z dnia 26 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Emilia Garbala Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 lipca 2021 r. przez wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1, 2.a, 2.b, 2.c, 2.f, 2.h, a także częściowo w zakresie zarzutu 2.d – w zakresie odnoszącym się do odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w usunięciu wad i usterek; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 2.i, 2.j, 2.k, 2.l oraz 2.m i nakazuje Zamawiającemu: -wykreślenie postanowień § 1 ust. 3-7 i ust. 13 załącznika nr 3 do Projektowanych Postanowień Umowy; -zmianę § 1 ust. 10 załącznika nr 3 do Projektowanych Postanowień Umowy, przez określenie zasad zwrotu kosztów mediów, w tym zasad pomiaru zużycia i stawek lub maksymalnego poziomu kosztów zużycia mediów; -określenie w załączniku nr 3 do Projektowanych Postanowień Umowy minimalnego zakresu dni i godzin, w których wykonawca będzie miał dostęp do terenu budowy celem prowadzenia prac. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 5/9 i Odwołującego w części 4/9 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8 808 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy osiemset osiem złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. ............................. ............................. Uzasadnie nie Zamawiający – Województwo Wielkopolskie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wyposażenie Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka w meble – Dostawa wraz z montażem mebli i zabudów meblowych medycznych. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 131345497. W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 106 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez określenie cech produktu Kontenerki Cm1, które nie są związane z przedmiotem zamówienia oraz nie są proporcjonalne do jego wartości i celu, poprzez ustanowienie wymogu przedmiotowych środków dowodowych, które nie są niezbędne dla przeprowadzenia postępowania, nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i naruszają uczciwą konkurencję; 2)art. 431, 433 pkt 1, 2, 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc poprzez: a)wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. a projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 6 do SW Z (dalej zwane: PPU) kar umownych za każdy dzień przekroczenia terminu, czyli kar umownych za opóźnienie, także spowodowane okolicznościami niezawinionymi przez wykonawcę; b)wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. a PPU, w zdaniu drugim, zapisu umożliwiającego kumulowanie kar umownych poprzez ich naliczanie oddzielnie dla każdego elementu wyposażenia; c)wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. b PPU kar umownych za każdy dzień przekroczenia terminu Odbioru końcowego, czyli kar umownych za opóźnienie, także spowodowane okolicznościami niezawinionymi przez wykonawcę, a ponadto kar, których podstawa faktyczna zastosowania pokrywa się już z podstawą zastosowania kar umownych określonych w § 10 ust. 1 lit. a PPU; d)wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. c PPU kar umownych za każdy dzień przekroczenia terminu, czyli kar umownych za opóźnienie, także spowodowane okolicznościami niezawinionymi przez wykonawcę oraz ustalenie wysokości kar w sposób rażąco wygórowany poprzez ich odniesienie do wartości całego wynagrodzenia umownego, a nie do wartości elementów wyposażenia, w jakich ujawniły się wady lub usterki; e)wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. e PPU kar umownych w sposób rażąco wygórowany poprzez ich odniesienie do wartości całego wynagrodzenia umownego, a nie do wartości elementów wyposażenia, w jakich ujawniły się wady lub usterki; f) wprowadzenie w § 10 ust. 7 PPU zapisu umożliwiającego kumulowanie kar umownych za nienależyte wykonanie umowy (§ 10 ust. 1 PPU) z karami umownymi za niewykonanie umowy (§ 10 ust. 2 PPU); g)wprowadzenie w § 4 ust. 1 lit. e, § 10 ust. 1 lit. b i § 11 ust. 4 PPU zasady, że za dzień wykonania umowy będzie przyjmowany dzień podpisania protokołu odbioru końcowego bez zastrzeżeń, a nie dzień zakończenia realizacji świadczeń Wykonawcy; h)wprowadzenie w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, także spowodowane okolicznościami niezawinionymi przez wykonawcę, w sposób upoważniający Zamawiającego w takiej sytuacji do odstąpienia od umowy; i) wprowadzenie w § 1 ust. 3, 4 i 5 projektu porozumienia (załącznik nr 3 do PPU) zasady obciążającej wykonawcę kosztem dostosowania projektów i wykonania instalacji oraz infrastruktury budynku w sytuacji, w której dostarczane przez wykonawcę elementy wyposażenia, zgodne z SW Z, nie będzie kompatybilne z wykonanymi na zlecenie Zamawiającego robotami budowlanymi; j) wprowadzenie w § 1 ust. 7 projektu porozumienia (załącznik nr 3 do PPU) zasady obciążającej wykonawcę obowiązkiem przejęcia gwarancji na elementy robót budowlanych lub odpłatne zlecanie tych prac generalnemu wykonawcy budowy; k)wprowadzenie w § 1 ust. 10 projektu porozumienia (załącznik nr 3 PPU) zasady obciążenia wykonawcy kosztami zużycia mediów na potrzeby dostawy, montażu, rozruchu i szkoleń dostarczonego wyposażenia, bez określenia precyzyjnych zasad ustalenia wartości tych należności oraz przez nakazanie w tym zakresie wykonawcy zawierania porozumień z podmiotem trzecim (Generalnym Wykonawcą budowy); l) wprowadzenie w § 1 ust. 12 projektu porozumienia (załącznik nr 3 PPU) zasady prowadzenia przez wykonawcę prac wyłącznie w godzinach pracy obowiązujących na terenie budowy, bez wskazania minimalnego zakresu dni i godzin, w których wykonawca będzie miał dostęp do obiektu celem prowadzenia prac; m)wprowadzenie w § 1 ust. 13 projektu porozumienia (załącznik nr 3 do PPU) obowiązku zapewnienia nadzoru kierowników robót z uprawnieniami budowlanymi lub zlecenia takiego nadzoru Generalnemu Wykonawcy budowy przy pracach ingerujących w konstrukcję budynku, instalacje i infrastrukturę techniczną budynku – bez ustalenia precyzyjnego zakresu prac, których taki nadzór ma dotyczyć, zasad realizacji tego nadzoru, a w razie zlecenia go Generalnemu Wykonawcy budowy – maksymalnego kosztu takiego nadzoru; n)wprowadzenie w § 2 ust. 1 projektu porozumienia (załącznik nr 3 PPU) obowiązku zapłaty kary umownej za okoliczności niezwiązane z przedmiotem umowy i jej prawidłowym wykonaniem, w wysokości rażąco wygórowanej poprzez ich odniesienie do wartości całego wynagrodzenia umownego, a także poprzez jej zastrzeżenie na rzecz podmiotu trzeciego (Generalnego Wykonawcy budowy). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprowadzenia postanowień SW Z do stanu zgodnego z przepisami ustawy Pzp i Kc, w szczególności poprzez dokonanie następujących zmian: 1)w pkt 9.1. SW Z, w opisie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych dla towaru Kontenerki Cm1 poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia następującym: dopuszcza się atesty na same składowe mebla: w tym na płytę meblową, na obrzeże ABS; 2)w § 10 ust. 1 lit. a PPU, poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: 0,05% wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu, określonego w § 4 ust. 1 lit. c) Umowy, ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy; 3)w § 10 ust. 1 lit. b PPU, poprzez jego skreślenie, względnie poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: 0,05% wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu Odbioru końcowego wykonania przedmiotu umowy, określonego w § 4 ust. 1 lit. e) Umowy, ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy; 4)w § 10 ust. 1 lit. c PPU, poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: 0,01% wartości brutto mebli, których dotyczyło wezwanie do usunięcia wad i usterek, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu usunięcia wad i usterek, wskazanego w § 13 ust. 3, ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia wartości brutto mebli, których dotyczyło wezwanie do usunięcia wad i usterek; 5)w § 10 ust. 1 lit. e PPU poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: 0,01% wartości brutto mebli, których dotyczyło wezwanie do usunięcia wad i usterek, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w stosunku do czasu reakcji Wykonawcy na usunięcie wad i usterek wskazanego w § 13 ust. 3, ale nie więcej niż 20 % wartości brutto mebli, których dotyczyło wezwanie do usunięcia wad i usterek; 6)w § 10 ust. 7 PPU poprzez jego skreślenie; 7)w § 11 ust. 4 PPU poprzez dodanie na jego końcu zdania: Przedmiot umowy zostanie uznany za wykonany w terminie, w którym Wykonawca zgłosił Zamawiającemu gotowość do Odbioru Końcowego; 8)w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: z powodu zwłoki w dostawach w stosunku do terminów ustalonych w § 4 ust. 1 lit. c) lub lit. e) Umowy, spowodowanych przez Wykonawcę, przekraczających 10 dni, jeżeli Wykonawca pomimo zwłoki i skierowania do niego pisemnego wezwania o wykonanie prac i wyznaczenia dodatkowego odpowiedniego terminu, nie usunął zwłoki w wyznaczonym terminie; 9)w § 1 ust. 3, 4 i 5 załącznika nr 3 do PPU poprzez ich skreślenie; 10)w § 1 ust. 7 załącznika nr 3 do PPU poprzez jego skreślenie; 11)w § 1 ust. 10 załącznika nr 3 do PPU poprzez ustalenie precyzyjnych zasad zwrotu kosztu mediów, w tym zasad pomiaru zużycia i stawek, lub ustalenie maksymalnego poziomu kosztu zużycia mediów, za które odpowiadać może Wykonawca; 12)w § 1 ust. 12 załącznika nr 3 do PPU poprzez ustalenie minimalnego zakresu dni i godzin, w których Wykonawca będzie miał dostęp do terenu budowy celem prowadzenia prac; 13)w § 1 ust. 13 załącznika nr 3 do PPU poprzez jego skreślenie, względnie poprzez ustalenie maksymalnego kosztu nadzoru Generalnego Wykonawcy budowy nad pracami Wykonawcy; 14)w § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU poprzez jego skreślenie, względnie poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od Porozumienia lub rozwiązanie Porozumienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 1.000 zł brutto. Zarzut 1 W zakresie wymagań dotyczących kontenerków Cm1 Odwołujący zakwestionował żądanie atestów higienicznych wyłącznie na cały mebel lub linię meblową, bez dopuszczenia atestów higienicznych na składowe mebla. Odwołujący podniósł, że na rynku bardzo mało produktów tego rodzaju posiada wykonane atesty higieniczne na cały mebel. Ogranicza to w praktyce możliwość ubiegania się o zamówienie na uczciwych zasadach, wprowadzając pośrednio dyskryminację produktów tych producentów, którzy wykonują swoje produkty z materiałów o prawidłowej higieniczności, ale na czas składania ofert nie dysponują atestami higienicznymi na sam kontenerek lub linię meblową, w skład której on wchodzi. Zdaniem Odwołującego wymóg taki został wprowadzony, mimo że SW Z nie wymaga, aby oferowane meble pochodziły z produkcji seryjnej, czy też by meble były oferowane w ramach określonej linii handlowej. Odwołujący zaznaczył, że żądanie atestu na cały mebel (kontenerek) jest nieuzasadnione z tego powodu, że dokładnie tak samo dobrze wymagane cechy spełniają meble, które są wykonane z materiałów, które mają odpowiednie właściwości higieniczne (w tym płyty meblowe, obrzeża ABS, farby czy kleje). Nie jest więc uzasadnione wyłączenie dla tego jednego rodzaju asortymentu możliwości potwierdzenia właściwości higienicznych poprzez przedstawienie atestów higienicznych na elementy składowe: płyty meblowe i obrzeża ABS. Odwołujący podkreślił, że dla wszystkich pozostałych pozycji asortymentu Zamawiający dopuścił możliwość złożenia jako przedmiotowego środka dowodowego atestów higienicznych składowych mebla (płyt, obrzeży, farb do malowania stelaży itp.). Zamawiający w SW Z nie przedstawił żadnego uzasadnienia, dlaczego uzasadnione i proporcjonalne byłoby odmienne podejście w stosunku do kontenerków Cm1 (w przeciwieństwie do pozostałych produktów ujętych w SWZ). Zarzut 2.a Odwołujący podniósł, że Zamawiający ukształtował w § 10 ust. 1 lit. a PPU karę umowną naliczaną za każdy dzień przekroczenia terminu określonego w § 4 ust. 1 lit. c PPU. Kara ta została więc ukształtowana jako kara za opóźnienie, a nie za zwłokę. Odwołujący podkreślił, że takie postanowienie PPU stanowi klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 443 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Wprowadza ona bowiem kary za opóźnienie w sytuacji, gdy żaden zapis SW Z nie wskazuje na to, aby tak szczególne i drastyczne zasady odpowiedzialności mogły być uzasadnione okolicznościami czy zakresem zamówienia. Wprowadza ona odpowiedzialność wykonawcy za każde opóźnienie, czyli także za takie, które jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający (art. 443 pkt 3 ustawy Pzp). W szczególności do okoliczności tych mogą zaliczać się wszystkie kwestie związane z wpływem budowy szpitala, będącej w toku, realizowanej na rzecz Zamawiającego przez Generalnego Wykonawcę inwestycji. W stosunku do Wykonawcy, Generalnego Wykonawcę budowy należy w tym zakresie zaliczyć do podmiotów, którymi Zamawiający posługuje się przy wykonaniu zamówienia. Oznacza to, że za działania lub zaniechania takich podmiotów Zamawiający odpowiada względem Wykonawcy, jak za swoje własne (art. 474 Kc). Zdaniem Odwołującego, wystarczającą ochroną dla Zamawiającego w tym zakresie jest wynikająca z art. 471 i nast. (i znajdująca pełne zastosowanie do kar umownych uregulowanych w art. 483 i 484 k.c.) zasada domniemania zawinienia, która powoduje, że aby uniknąć naliczenia kar umownych dłużnik (wykonawca) musi udowodnić, że nie ponosi winy za naruszenie umowy, w tym przypadku za opóźnienie w wykonaniu zamówienia. Przyjmuje się co prawda, że zgodnie z art. 473 § 1 K c dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność z a niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi, jednak orzecznictwo wskazuje, że w takim przypadku strony muszą w umowie wskazać, za jakie inne okoliczności dłużnik m a ponosić odpowiedzialność. Co więcej, w orzecznictwie podkreśla się, że swoboda umów w tym zakresie ograniczona jest przez postanowienia ustaw, zasady współżycia społecznego oraz właściwości stosunku prawnego. Strony nie mogą przyjąć, że dłużnik będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel. Zdaniem Odwołującego, uregulowanie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych określonych w § 10 ust. 1 lit. a PPU stanowi przekroczenie granic swobody umów, w tym sprzeciwia się naturze stosunku prawnego i zasadom współżycia społecznego takim, jak rzetelność i uczciwość kupiecka (lub szerzej: rzetelność i uczciwość w stosunkach handlowych), pozwalając obciążać wykonawcę odpowiedzialnością za niesprecyzowane w żaden sposób okoliczności, które nie są od niego zależne, a nawet za takie, które zależne są wyłącznie od Zamawiającego. W konsekwencji postanowienia te naruszają także uczciwą konkurencję w postępowaniu, obciążając wykonawcę koniecznością kalkulowania ryzyk, które nie są w żaden sposób sprecyzowane ani też nie są zależne od wykonawcy. To powoduje, że złożenie oferty na takich warunkach obarczone jest ryzykiem niemożliwym do skalkulowania i może powodować, że składane oferty będą ofertami nieporównywalnymi. Ponadto, zakwestionowane postanowienia uniemożliwiają lub znacząco utrudniają wykonawcom obronę swoich interesów w postępowaniu sądowym, do czego byłby wykonawca uprawniony, gdyby wzór umowy przewidywał odpowiedzialność z kar umownych za zwłokę, która byłaby domniemana, ale domniemanie to mogłoby zostać przez wykonawcę wzruszone poprzez udowodnienie okoliczności egzoneracyjnych, w szczególności udowodnienie braku zawinienia wykonawcy w powstaniu opóźnienia. To naraża wykonawcę na poniesienie odpowiedzialności nawet w przypadku naliczenia kar umownych za opóźnienie zawinione przez samego Zamawiającego, Generalnego Wykonawcę budowy czy okoliczności o charakterze siły wyższej. Odwołujący zaznaczył, że w innych klauzulach dotyczących kar umownych (np. § 10 ust. 1 lit. d i e) Zamawiający przypisał odpowiedzialność wykonawcy za zwłokę w wykonaniu określonych obowiązków, a nie za każde opóźnienie. Świadczy to o niespójnym, nieracjonalnym ukształtowaniu warunków PPU w objętym zarzutami zakresie. Zarzut 2.b Odwołujący wskazał, że kara umowna uregulowana w § 10 ust. 1 lit. a PPU dotyczy naruszenia terminu wykonania zobowiązań w zakresie danego częściowego zamówienia (§ 4 ust. 1 lit. b i c). Sposób realizacji zamówienia ustalony w tych zapisach umowy wskazuje, że Zamawiający będzie uprawniony do żądania stosownie do potrzeb dostawy całości lub wybranej części przedmiotu umowy, a wykonawca będzie zobowiązany zrealizować takie dostawy w terminie do 30 dni od dnia takiego zgłoszenia. W ocenie Odwołującego, wprowadzone w zdaniu drugim w § 10 ust. 1 lit. a PPU zastrzeżenie umożliwiałoby Zamawiającemu naliczanie kar umownych określonych w tym przepisie oddzielnie dla każdego elementu wyposażenia. W sytuacji, w której dane zgłoszenie dotyczyłoby 200 sztuk mebli, a opóźnienie (lub zwłoka) dotyczyłaby dostawy 5-ciu sztuk, drugie zdanie § 10 ust. 1 lit. a PPU dawałoby Zamawiającemu prawo naliczania kary umownej osobno za każdą sztukę mebli, których dotyczy opóźnienie (lub zwłoka). Powyższe powoduje, że kara umowna staje się oderwana od odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy, a staje się narzędziem wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Taki sposób karania powoduje, że kara, której stawka pozornie nie wydaje się być rażąco wygórowana w stosunku do wagi naruszenia, staje się taką de facto poprzez możliwość pomnożenia jej wartości przez liczbę elementów wyposażenia, których dotyczy opóźnienie. Np. w razie jednodniowego opóźnienia w dostawie 200 elementów wyposażenia Zamawiający mógłby naliczyć karę w wysokości 200 stawek dziennych kary (1 dzień opóźnienia x stawka kar x 200 elementów wyposażenia). Zdaniem Odwołującego, taki sposób uregulowania kary jest niezgodny z charakterem (naturą) instytucji kary umownej, co czyni go niezgodnym z art. 3531 Kc. Takie ukształtowanie odpowiedzialności z tytułu kar umownych stanowi nadużycie przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego do ustalenia w SWZ postanowień przyszłej umowy. Zarzut 2.c Odwołujący wskazał, że kara uregulowana w § 10 ust. 1 lit. b PPU odnosi się do odbioru końcowego przedmiotu umowy. Zważywszy na przyjęty model realizacji umowy, tj. realizację po zawiadomieniach otrzymanych od Zamawiającego (§ 4 ust. 1 lit. b i c), które mogą odnosić się do całości lub części przedmiotu umowy, SW Z zawiera już w § 10 ust. 1 lit. a PPU kary umowne obejmujące identyczny stan faktyczny. Kary ujęte w § 10 ust. 1 lit. a PPU obejmują opóźnienie (lub zwłokę) w realizacji dostaw po każdym z zawiadomień, w tym po ostatnim z nich. To oznacza, że kara ustalona w § 10 ust. 1 lit. b PPU stanowi dodatkową, drugą karę umowną, przypisaną do opóźnienia w zakończeniu całości dostaw. To w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie przepisów Pzp i Kc, stanowiąc sankcję nadmierną i nieuzasadnioną, wypaczającą naturę instytucji kary umownej. Objęte dyspozycją § 10 ust. 1 lit. b PPU ewentualne naruszenie umowy jest już skompensowane możliwością naliczenia kar opisanych w § 10 ust. 1 lit. a PPU. Z tego powodu w ocenie Odwołującego kara określona w § 10 ust. 1 lit. b powinna zostać skreślona. Z ostrożności procesowej, jeśli jednak Izba uznałaby, że ustawa Pzp i Kc dopuszcza możliwość naliczania dwóch kar za to samo naruszenie umowy, Odwołujący podniósł, że Zamawiający niezgodnie z przepisami ustalił w § 10 ust. 1 lit. b PPU kary umowne za każdy dzień przekroczenia terminu Odbioru końcowego, czyli za każde opóźnienie, a nie tylko za opóźnienie, za które odpowiada Wykonawca (zwłokę). W tym zakresie znajduje w pełni zastosowanie argumentacja dotycząca zarzutu 2.a. Zarzut 2.d Odwołujący wskazał, że Zamawiający ustalił stawkę kary umownej w § 10 ust. 1 lit. c PPU poprzez odniesienie jej wartości do wartości brutto całego wynagrodzenia umownego (§ 5 ust. 1 PPU). Tymczasem ta kara umowna obejmuje naruszenia umowy w zakresie opóźnienia w usuwaniu wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji (§ 13 PPU). Zdaniem Odwołującego oznacza to, że kara umowna została ukształtowana jako rażąco wygórowana, zupełnie oderwana od wagi ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie. W praktyce w okresie rękojmi i gwarancji zgłaszane mogą być wady lub usterki dotyczące pojedynczych sztuk mebli i elementów wyposażenia. W takiej sytuacji naliczanie kary odnoszącej się do wartości całego zamówienia, jest sankcją zupełnie nieproporcjonalną. Może ona prowadzić do naliczania kar przekraczających wartość danego mebla czy elementu wyposażenia, a więc kar, które zamiast surogatu odszkodowania stają się środkiem do wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. W ocenie Odwołującego wartość przedmiotowego zamówienia kształtuje się na poziomie ok. 1.500.000 złotych brutto. Biorąc to pod uwagę kara za opóźnienie w usunięciu wad i usterek dla choćby jednego mebla o wartości ok. 1.000 zł brutto, może wynosić nawet 150 zł za jeden dzień. Jest to wartość zupełnie nieproporcjonalna do wagi naruszenia umowy, które jest zabezpieczane karą, zwłaszcza, że kara nie rozróżnia na sytuacje wad istotnych od wad nieistotnych. W opisanej sytuacji ledwie siedmiodniowe opóźnienie (nawet niezawinione przez wykonawcę), odnoszące się do wad nieistotnych, prowadzić może do naliczenia kar umownych przekraczających wartość całego mebla. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający niezgodnie z przepisami ustalił w § 10 ust. 1 lit. c PPU kary umowne za każdy dzień przekroczenia terminu określonego w § 13 ust. 3 PPU, czyli za każde opóźnienie, a nie tylko za opóźnienie za które odpowiada wykonawca. W tym zakresie znajduje w pełni zastosowanie argumentacja dotycząca zarzutu 2.a. Zarzut 2.e Odwołujący podniósł, że Zamawiający ustalił stawkę kary umownej w § 10 ust. 1 lit. e PPU poprzez odniesienie jej wartości do wartości brutto całego wynagrodzenia umownego (§ 5 ust. 1 PPU). Tymczasem ta kara umowna obejmuje naruszenia umowy w zakresie zwłoki w przystąpieniu do usuwania wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji (tzw. czas reakcji). Czas reakcji został ustalony w umowie w sposób bardzo rygorystyczny, tj. 24 godziny (§ 13 ust. 3), co powoduje, że § 10 ust. 1 lit. e PPU może prowadzić do wypaczenia natury instytucji kary umownej, prowadząc do wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Oznacza to, że kara umowna została ukształtowana jako rażąco wygórowana, zupełnie oderwana od wagi ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie. W praktyce w okresie rękojmi i gwarancji zgłaszane mogą być wady lub usterki dotyczące pojedynczych sztuk mebli i elementów wyposażenia (Odwołujący przedstawił analogiczną argumentację, jak w odniesieniu do zarzut 2.d) i wskazał, że ledwie siedmiogodzinna zwłoka (niecały dzień roboczy), odnosząca się do wad nieistotnych, prowadzić może do naliczenia kar umownych przekraczających wartość całego mebla. Zarzut 2.f Odwołujący podniósł, że § 10 ust. 7 PPU Zamawiający z naruszeniem przepisów prawa wprowadził uprawnienie do kumulowania kar umownych z tytułu niewykonania zamówienia (§ 10 ust. 1 PPU), z karami umownymi za liczne przypadki nienależytego wykonania zamówienia (§ 10 ust. 2 PPU). Odwołujący wskazał, że nie można jednocześnie spełnić wymagań, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby w sposób nienależyty, i nie wykonać tego samego zobowiązania. Wobec powyższego kształtując treść § 10 ust. 7 PPU Zamawiający dopuścił się także naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, w tym art. 3531 Kc, kształtując uprawnienie do kumulowania kar umownych w sposób niezgodny z naturą tej instytucji. Zarzut 2.g Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe zamówienie ma skomplikowany charakter. Dodatkowym problemem, z którym zmierzyć muszą się strony, jest fakt, że obiekt do którego mają zostać zrealizowane dostawy jest obiektem w budowie, którego dysponentem faktycznym jest Generalny Wykonawca robót. W takiej sytuacji nie jest uzasadnione stawianie wymogu, aby za dzień wykonania zamówienia był uznawany termin podpisania protokołu Odbioru końcowego. Protokół Odbioru końcowego jest oświadczeniem wiedzy Zamawiającego, który stanowi aprobatę dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę. Protokół Odbioru końcowego następuje w praktyce po realizacji przedmiotu zamówienia, ale także po przeprowadzeniu przez Zamawiającego wszystkich czynności związanych z weryfikacją dostaw, a także dostarczonych wraz z nimi dokumentów itp. Przy tak dużym przedmiocie zamówienia czynności Zamawiającego związane z weryfikacją dostaw i dokumentacji z nimi związanej, może trwać wiele dni lub tygodni. W praktyce przy zamówieniach podobnego rzędu wartości i skomplikowania, procedury te po stronie Zamawiającego trwają nawet po 3-4 tygodnie. Zdaniem Odwołującego nie jest uzasadnione, aby wykonawca mógł odpowiadać za to, jak długo trwają czynności odbiorowe związane z weryfikacją dostaw i dokumentacji, które to czynności przeprowadza Zamawiający. Na czas ich trwania Wykonawca nie ma wpływu. Ponadto Odwołujący podniósł, że nie jest uzasadnione uzależnianie dokonania Odbioru końcowego od braku jakichkolwiek wad czy usterek przedmiotu zamówienia, w tym wad nieistotnych. Zaburza to równowagę stron stosunku zobowiązaniowego z naruszeniem przepisów prawa i zasad współżycia społecznego, w tym zasady uczciwości kupieckiej. Zdaniem Odwołującego wystarczającym mechanizmem ochrony interesów Zamawiającego w tym zakresie jest prawo żądania usunięcia wad stosownie do treści z art. 556-576 Kc, względnie prawo do wykonania innych uprawnień z tytułu rękojmi za wady, takich jak prawo do żądania obniżenia wynagrodzenia uregulowane w art. 560 § 1 Kc zasady usuwania wad i usterek określone w § 13 PPU są w tym zakresie wystarczające. Możliwość uznania, że nawet w razie stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający za dzień wykonania zamówienia będzie mógł uznawać dzień, w którym przedmiot zamówienia będzie pozbawiony jakichkolwiek wad, w tym wad nieistotnych, stanowi naruszenie natury stosunku zobowiązaniowego. Tym bardziej godzi to w zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, że w połączeniu z zapisami m.in. § 10 ust. 1 lit. a i b, grozi to wykonawcy zapłatą kar umownych w kwotach rażąco przewyższających ewentualne dolegliwości, które mogłyby dla Zamawiającego wynikać z usuwania wad nieistotnych przez określony w umowie, rozsądny czas od odbioru końcowego. Zarzut 2.h Odwołujący wskazał, że w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU Zamawiający wprowadził przepis stanowiący modyfikację ustawowej przesłanki odstąpienia od umowy określonej w art. 491 § 1 Kc. Zamawiający przypisał taką możliwość w razie wystąpienia zwykłego opóźnienia w wykonaniu dostaw, a więc także opóźnienia niezawinionego przez wykonawcę (np. zawinionego przez Zamawiającego, Generalnego Wykonawcę budowy czy spowodowanego przez siłę wyższą). Odwołujący podtrzymał w tym zakresie argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zarzutu 2.a. Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający zastąpił także ustaloną w art. 491 § 1 Kc zasadę, która nakazuje przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy wyznaczenie wykonawcy dodatkowego i odpowiedniego terminu do wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał w PPU, że odstąpienie poprzedzi wyznaczenie wykonawcy terminu „według uznania Zamawiającego”. Modyfikacja kodeksowej zasady odpowiedzialności może prowadzić do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego i wyznaczania – w celu zastosowania § 15 ust. 1 PPU – terminu uznaniowego, który w świetle Kc nie byłby terminem odpowiednim, czyli takiego terminu, który nie daje wykonawcy realnej możliwości dokończenia zobowiązania, którego dotyczy opóźnienie/zwłoka. Może to dawać Zamawiającemu nieograniczone prawo do odstąpienia od umowy, nawet w sytuacjach nieznacznego opóźnienia, wynikającego z przyczyn zawinionych przez Zamawiającego, GW budowy czy siłę wyższą lub przynajmniej takiego, do którego Zamawiający się przyczynił. Zarzut 2.lit. i-k oraz m Odnosząc się do treści porozumienia stanowiącego załącznik nr 3 do PPU Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może w projekcie takiego porozumienia narzucić wykonawcom dowolnych zapisów, w tym takich, które na wykonawców przerzucają konsekwencje niezgodności między zapisami SW Z, a zrealizowanymi robotami budowlanymi. Zdaniem Odwołującego do tego sprowadzają się de facto postanowienia § 1 ust. 3, 4 i 5 projektu porozumienia. Fakt zawarcia umowy (zgodnej z PPU i projektem porozumienia) jest pochodną tego, że dany wykonawca złożył w postępowaniu ofertę zgodną z SW Z, w tym opisem przedmiotu zamówienia. W przeciwnym razie oferta tego wykonawcy byłaby odrzucona. Skoro więc wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z i podpisał umowę, to pojawienie się konieczności zmiany robót zrealizowanych budynku ze świadczeniem wykonawcy, oznacza to, że SW Z (w tym opis przedmiotu zamówienia) był niezgodny z tymi robotami. Odwołujący podkreślił, że to Zamawiający odpowiada za stworzenie prawidłowej treści SW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 1 ustawy Pzp). Skoro Zamawiający sformułował zapisy tych dokumentów niezgodnie z realizowanymi równolegle na jego zlecenie robotami budowlanymi, to on powinien odpowiadać za koszty ewentualnie z tym związane. Nałożenie w takiej sytuacji na wykonawcę obowiązku ponoszenia kosztów zmiany dokumentacji projektowej i ponownego wykonania instalacji czy infrastruktury budynku, jest wymogiem sprzecznym z zasadami współpracy (art. 431 ustawy Pzp) oraz nakłada na wykonawcę odpowiedzialność za naruszenia umowy, które leżą po stronie Zamawiającego (art. 433 pkt 3). Ponadto Odwołujący stwierdził, że postanowienia te nie dają możliwości realnej oceny ryzyka wystąpienia takich okoliczności i kosztów, z jakimi może się to wiązać. Tym bardziej, że Zamawiający wprowadza monopol wykonania tych prac przez GW, tworząc po stronie wykonawcy przymus kontraktowania z tylko jednym podmiotem, a więc de facto kontraktowania na warunkach narzuconych przez GW. GW jest podmiotem nastawionym na zysk i powierzenie mu monopolu realizacji takich świadczeń może prowadzić do obciążania wykonawcy kosztami w wysokości przekraczającej realne, rynkowe wartości takich prac. Zdaniem Odwołującego podobnie należy ocenić § 1 ust. 7 projektu porozumienia, zwłaszcza w kontekście sytuacji, w której SW Z nie określa tego, jakie są warunki gwarancji udzielanej Zamawiającemu przez GW. Oznacza to konieczność przyjęcia na siebie przez wykonawcę odpowiedzialności za działania lub zaniechania podmiotu trzeciego, za który wykonawca nie odpowiada. Dodatkowo jest to przyjęcie odpowiedzialności za nieznany i nieokreślony w SW Z zakres czynności, przez nieznany okres czasu, co stanowi także naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca nie ma możliwości realnej oceny zakresu ryzyka związanego z tym przepisem projektu porozumienia, co uniemożliwia lub (co najmniej) znacząco utrudnia przygotowanie oferty na uczciwych zasadach. Odwołujący stwierdził, że to samo odnosi się do § 1 ust. 13 projektowanego porozumienia i wprowadzenia wymogu prowadzenia prac „ingerujących w konstrukcję budynku, instalacje i infrastrukturę techniczną budynku” pod nadzorem kierownika robót lub GW. Powyższa klauzula nie tylko nie precyzuje tego, jakiego rodzaju roboty będą traktowane w ten sposób. To może prowadzić do narzucenia wykonawcy w czasie realizacji takiego nadzoru w zasadzie dla każdego rodzaju prac (np. każdy odwiert w ścianach czy posadzce, których przy tego rodzaju realizacji może być do wykonania tysiące). Dodatkowo uzależnia to sposób wykonania zamówienia od decyzji podmiotów trzecich względem wykonawcy. Co istotne, zapis ten nie określa poziomu kosztów, z jakimi musi liczyć się wykonawca na opłacenie nadzoru GW w tym zakresie. Wobec ustanowienia monopolu dla tego podmiotu (zwłaszcza w kontekście § 1 ust. 3-5, ust. 7 projektu porozumienia) może to prowadzić do obciążania wykonawcy kosztami, które przekraczają realne, rynkowe wartości tych usług. Uniemożliwia to uczciwe i precyzyjne szacowanie wartości zamówienia i utrudnia konkurencję w postępowaniu. W odniesieniu do § 10 ust. 10 projektu porozumienia Odwołujący podniósł, że także tutaj także Zamawiający narzuca Wykonawcy konieczność ustalania zasad zwrotu kosztów mediów z innym podmiotem, nie precyzując danych, które pozwalałyby wykonawcy ocenić, jak mogą kształtować się te koszty. Zdaniem Odwołującego wszystkie powyższe postanowienia nie tylko naruszają przepisy Pzp i Kc, ale także uniemożliwiają lub znacząco utrudniają uczciwą konkurencję w postępowaniu. Powodują one obciążenie wykonawców ryzykami, których w oparciu o zapisy SWZ nie można rzetelnie i precyzyjnie oszacować. Zarzut 2.l Odwołujący wskazał, że w § 1 ust. 12 projektu porozumienia Zamawiający wprowadził zasadę, że wykonawca ma dostosować się do godzin pracy obowiązujących na terenie budowy. Nie jest to wyrażone wprost w projekcie, ale w praktyce oznacza to konieczność dostosowania się do godzin pracy ustalanych przez GW lub jego personel (kierownika budowy, kierowników robót itp.). Powyższe oznacza wyznaczenie wykonawcy obowiązku, który jest skrajnie nieprecyzyjny i uzależniać może możliwość wykonania zamówienia od działań podmiotów trzecich. Stanowi to także naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że § 1 ust. 12 projektu porozumienia stanowi także element opisu przedmiotu zamówienia, kształtując sposób realizacji zamówienia. Zawiera on przy tym zapisy nieprecyzyjne, niedające wykonawcom możliwości oceny tego, czy zapewniany przez Zamawiającego i GW czas dostępu do terenu budowy będzie wystarczający dla realizacji prac wykonawcy, w tym dostaw czy montaży. Z punktu widzenia szacowania ceny zamówienia i oceny możliwości jego realizacji jest to kluczowe zagadnienie. W praktyce też niezwykle często realizacja wyposażenia w obiekcie, na którym toczą się równolegle roboty budowlane, nastręcza problemów realizacyjnych związanych z istotnym ograniczaniem przez GW czy kierownika budowy lub kierowników robót, czasu dostępu do terenu budowy wykonawcom wyposażenia. Stanowi to często poważną przeszkodę w terminowej realizacji zadań wykonawcy. Brak wprowadzenia w SW Z minimalnego gwarantowanego poziomu dostępności terenu budowy (dni i godzin, w jakich teren budowy będzie dostępny dla Wykonawcy), uniemożliwia rzetelną ocenę ryzyka związanego z terminowością prac, tworzenie harmonogramu rzeczowo-finansowego, planowanie produkcji i planowanie wyjazdów związanych z dostawami i montażami. Zarzut 2.n Odwołujący podniósł, że kara umowna wprowadzona w § 2 ust. 1 projektu w zarzucie przepisami Pzp i Kc. Stwierdził, że porozumienie to ma charakter organizacyjny i jest dokumentem wtórnym w stosunku do przedmiotu zamówienia i PPU. Ma ono regulować zasady współpracy na terenie budowy między Wykonawcą, Zamawiającym, a GW dotyczące koordynacji prac czy zużycia mediów. Z tego powodu ujęcie w tym porozumieniu zapisu o karze umownej, której wysokość ma wynosić 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto wynikającej z § 5 ust. 1 PPU, jest rażąco wygórowana w stosunku do przedmiotu ewentualnego naruszenia, jego istotności dla realizacji zamówienia czy wartości ewentualnej szkody, jaką mogłoby takie naruszenie wywołać po stronie Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że przesłanka naliczenia kary umownej z § 2 ust. 1 projektu porozumienia może się pokrywać z przesłankami kary umownej uregulowanej w § 10 ust. 2 PPU, powodując nałożenie na wykonawcę obowiązku zapłaty dwóch kar umownych za jedno naruszenie. Ponadto, zdaniem Odwołującego, ustanowienie w § 2 ust. 1 projektu porozumienia kary umownej na rzecz podmiotu trzeciego, tj. GW, jest sprzeczne z przepisami prawa. Odwołujący stwierdził, że nie jest uzasadnione nakładanie na wykonawców kary umownej, która będzie prowadziła do przysporzenia majątkowego po stronie podmiotu trzeciego, prowadzącego działalność zarobkową Generalnego Wykonawcy budowy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1, 2.a, 2.b, 2.c, 2.f, 2.h, a także częściowo w zakresie zarzutu 2.d (w zakresie odnoszącym się do odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w usunięciu wad i usterek), Odwołujący złożył bowiem podczas posiedzenia Izby oświadczenie o ich wycofaniu. W zakresie zarzutów podtrzymanych Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: -art. 431 ustawy Pzp: Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia. -art. 433 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp: Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; -art. 5 Kc: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze ​społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia ​społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za ​wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. -art. 3531 Kc: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według ​swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) s​ tosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zarzuty dotyczące kar umownych oraz protokołu odbioru końcowego (zarzuty nr 2.d, 2.e, 2.n oraz 2.g Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W § 10 ust. 1 PPU (po zmianach z 20 sierpnia 2021 r.) Zamawiający zamieścił m.in. następujące postanowienia: W przypadku zwłoki w terminach zakończenia prac ustalonych w niniejszej umowie, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy kary umowne w wysokości: (...) c) 0,01% wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za każdy dzień przekroczenia terminu usunięcia wad i usterek, wskazanego w § 13 ust. 3, ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy; e) 0,01% wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w stosunku czasu reakcji Wykonawcy na usunięcie wad i usterek wskazanego w § 13 ust. 3, ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy; Zgodnie z § 4 ust. 1 PPU (po zmianach z 20 sierpnia 2021 r.): e) Wykonawca dostarczy, zamontuje i uruchomi (w zakresie sprzętów AGD oraz sprzętu medycznego) Wyposażenie, dostarczy wymaganą dokumentację oraz przeszkoli wskazane osoby w terminie 8 tygodni od chwili wysłania zgłoszenia, o którym mowa pod lit. d). W przypadku dostaw częściowych Wyposażenia, Wykonawca dostarczy, zamontuje poszczególne Elementy Wyposażenia objęte zgłoszeniem, dostarczy wymaganą dokumentację oraz przeszkoli wskazane osoby w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 30 dni od chwili wysłania zgłoszenia, o którym mowa pod lit. d) f) Potwierdzeniem wykonania dostaw będzie Protokół Odbioru częściowego / końcowego. Zamawiający zastrzega sobie możliwość uczestniczenia w czynnościach odbioru umocowanego przedstawiciela Generalnego Wykonawcy. Zgodnie z § 11 ust. 4 PPU: Podpisanie protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy będzie możliwe dopiero po dostarczeniu i zamontowaniu całości przedmiotu Umowy i sprawdzeniu poprawności jego działania oraz uzyskaniu ewentualnych zgód i pozwoleń oraz przeprowadzeniu szkoleń, o których mowa w ust. 3. W § 2 załącznika nr 3 do PPU (Projekt porozumienia między Zamawiającym, wykonawcą i spółką WARBUD S.A. – Generalnym Wykonawcą robót budowlanych) Zamawiający zamieścił następujące postanowienia: 1.Wykonawca zapłaci Generalnemu Wykonawcy i Zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od Porozumienia lub rozwiązanie Porozumienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1 Umowy nr [_] z dnia [_]. 2.Generalny Wykonawca zapłaci Zamawiającemu i Wykonawcy karę umowną za odstąpienie od Porozumienia lub rozwiązanie Porozumienia z przyczyn leżących po stronie Generalnego Wykonawcy – w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1 Umowy nr [_] z dnia [_]. 3.Zamawiający zapłaci Wykonawcy i Generalnemu Wykonawcy karę umowną w przypadku odstąpienia od Porozumienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego – w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1 Umowy nr [_] z dnia [_]. 4.Strony mogą dochodzić wyrównania szkód przekraczających zastrzeżone kary umowne na zasadach ogólnych. Odnosząc się do zarzutów dotyczących kar umownych zastrzeżonych w PPU oraz w załączniku nr 3 do PPU należy stwierdzić, że zasadność tych zarzutów nie została przez Odwołującego wykazana. W zakresie tych zarzutów w pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzuty nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści korzystnej dla wykonawcy. Przede wszystkim stwierdzić należy, że zaskarżone postanowienia dotyczące kar umownych nie naruszają przepisów art. 433 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp. Po pierwsze, żadne z tych postanowień nie odnosi się do odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, a jedynie za zwłokę, na co literalnie wskazano w treści § 10 ust. 1 PPU. Po drugie, żadne z nich nie stanowi sankcji za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Nie ma wątpliwości, że postanowienia § 10 ust. 1 lit. c i e są wprost związane z nienależytą realizacją obowiązków umownych wykonawcy, dotyczących bezpośrednio przedmiotu umowy. W ocenie Izby również kara umowna przewidziana w § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU jest w świetle art. 433 pkt 2 ustawy Pzp dopuszczalna, stanowi ona bowiem sankcję za odstąpienie od porozumienia lub rozwiązanie porozumienia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Skoro celem porozumienia jest określenie warunków współpracy między Zamawiającym, wykonawcą niniejszego zamówienia oraz wykonawcą robót budowlanych i ma ono służyć prawidłowemu wykonaniu dostawy i montażu mebli w obiekcie, w którym prowadzone są roboty budowlane, to nie ulega wątpliwości, że przestrzeganie porozumienia jest związane pośrednio z prawidłowym wykonaniem przedmiotu umowy. Nie sposób również dopatrzeć się w zaskarżonych postanowieniach dotyczących kar umownych naruszenia art. 431 ustawy Pzp, nakazującego współdziałanie stron przy wykonywaniu zamówienia. Kary umowne są mechanizmem motywującym do takiego współdziałania. Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 5 i art. 3531 Kc. Odnosząc się do tej kwalifikacji prawnej stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał, aby swoboda Zamawiającego w kształtowaniu zaskarżonych postanowień przekraczała granice wyznaczone przytoczonymi wyżej przepisami Kc. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tych zarzutów jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość i są dla niego niekorzystne, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w SW Z projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, a swoboda zamawiającego w tym zakresie ograniczona jest przepisami ustawy Pzp, w szczególności art. 433 ustawy, a także przepisami Kc dotyczącymi zobowiązań umownych. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby poziom kar umownych był na tyle rażąco wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. Ustalenie wynagrodzenia za wykonanie całej umowy jako podstawy obliczenia procentowej kary umownej należy uznać za dopuszczalne, natomiast karę w wysokości 0,01% wartości umowy za każdy dzień lub godzinę zwłoki – za adekwatną do wagi naruszenia obowiązków umownych. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby zastrzeżone przez Odwołującego kary pozwalają zrealizować te funkcje, czego w najmniejszym stopniu nie gwarantowałyby kary umowne obliczane w sposób wnioskowany przez Odwołującego. Gdyby przyjąć za podstawę ustalania kar umownych wartość poszczególnych mebli, których dotyczy zwłoka w usuwaniu wad i usterek lub zwłoka w czasie reakcji na ich usunięcie, mogłoby to doprowadzić do sytuacji, w której w przypadku elementów zamówienia o niewielkiej wartości wykonawca mógłby dopuszczać się daleko idącej zwłoki, bez narażenia się na istotniejszy uszczerbek finansowy. Taka konstrukcja kar umownych nie spełniałaby zatem swojej funkcji i nie zabezpieczałaby należycie interesów Zamawiającego. Natomiast sposób ustalania kar określony przez Zamawiającego stanowić będzie dla wykonawców motywację do terminowego wykonywania obowiązków, nie prowadząc jednocześnie do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Odnosząc się natomiast do kary umownej określonej w § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU, zauważyć należy, że w kwestii wysokości tej kary Odwołujący ograniczył się do gołosłownego stwierdzenia, że jest ona rażąco wygórowana. Nie zasługuje na aprobatę argumentacja Odwołującego, że o takim charakterze ww. kary umownej świadczy fakt, że porozumienie, którego projekt określa załącznik nr 3 do PPU, ma charakter organizacyjny i wtórny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że celem porozumienia jest uregulowanie współpracy między stronami umowy w sprawie niniejszego zamówienia a generalnym wykonawcą robót budowlanych, co ma służyć prawidłowemu skoordynowaniu prowadzenia robót i jednoczesnego wykonywania dostawy i montażu mebli. Ma więc ono znaczenie dla prawidłowej realizacji zamówienia, zatem określenie sankcji za jego naruszenie lub odstąpienie od niego, jest celowe. O zasadności zarzutu nie może świadczyć argumentacja Odwołującego, że przesłanka z § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU może się pokrywać z przesłankami kary umownej uregulowanej w § 10 ust. 2 PPU, powodując nałożenie na wykonawcę obowiązku zapłaty dwóch kar umownych za jedno naruszenie. Zauważenia wymaga, że możliwa jest sytuacja, w której wykonawca odstępuje od przedmiotowego porozumienia, nie odstępując jednocześnie od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak takiej kary umownej zwiększałby ryzyko nieprzestrzegania postanowień porozumienia czy odstąpienia od niego, w konsekwencji przekładając się na prawidłowość realizacji zamówienia. Chybiona jest również argumentacja Odwołującego, że § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU jest sprzeczny z przepisami prawa z uwagi na fakt, że kara umowna została zastrzeżona na rzecz podmiotu trzeciego, tj. generalnego wykonawcy robót budowlanych. Odwołujący nie wskazał, na czym konkretnie miałoby polegać w tym przypadku naruszenie przepisów prawa oraz dlaczego strony porozumienia nie mogą umówić się, w ramach swobody umów, na wprowadzenie takiej sankcji. Zauważenia wymaga przy tym, że analogiczna kara umowna, w tej samej wysokości, została przewidziana również od pozostałych stron porozumienia, na rzecz wykonawcy. Odnosząc się do zarzut nr 2.g, w pierwszej kolejności wskazać należy, że w wyniku zmian SW Z z 20 sierpnia 2021 r. Zamawiający wykreślił z § 4 ust. 1 PPU postanowienie, że Protokół Odbioru częściowego/końcowego, będący potwierdzeniem wykonania dostaw, ma być protokołem bez zastrzeżeń. Zatem w tym zakresie zarzut stał się nieaktualny. Natomiast co do tej części zarzutu, w której Odwołujący kwestionował możliwość uznania za dzień wykonania zamówienia termin podpisania protokołu Odbioru końcowego, stwierdzić należy, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – w PPU (zarówno w pierwotnym brzmieniu, jak i w brzmieniu po zmianach), nie ma postanowienia, które określałoby w ten sposób termin wykonania zamówienia. Terminy wykonania dostawy i montażu oraz innych obowiązków z tym związanych ustalone są obecnie w § 4 ust. 1 lit. e PPU, natomiast § 11 ust. 4 PPU określa jedynie, kiedy będzie możliwe sporządzenie protokołu odbioru. W ocenie Izby przedmiotowy zarzut jest wynikiem nieprawidłowej interpretacji przez Odwołującego postanowień PPU, która to interpretacja nie ma żadnego oparcia w brzmieniu tego dokumentu. Zarzuty dotyczące postanowień § 1 załącznika nr 3 do Projektowanych Postanowień Umowy Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W § 1 załącznika nr 3 do PPU (Projekt porozumienia między Zamawiającym, wykonawcą i spółką WARBUD S.A. – Generalnym Wykonawcą robót budowlanych) Zamawiający zamieścił następujące postanowienia: 3. W przypadku jeśli dla dokonania w sposób prawidłowy montażu Elementów Wyposażenia objętego Umową nr [_] z dnia [_] roku zajdzie konieczność dokonania zmian w wykonywanych robotach budowlanych, zgodnie z obowiązującą dokumentacją projektową, związanych z realizacją zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (Szpitala Pediatrycznego) wraz z jego wyposażeniem”, to Wykonawca ma obowiązek dokonania na własny koszt dostosowania projektów i wykonania instalacji oraz infrastruktury budynku, aby zapewnić prawidłowe funkcjonowanie dostarczonego i zamontowanego wyposażenia. 4. Wykonawca może zlecić wykonanie zmian, o których mowa w ust. 3 Generalnemu Wykonawcy. 5. Za wykonanie tych zmian, Wykonawca przekaże Generalnemu Wykonawcy ustalone wcześniej wynagrodzenie. 6. Celem ustalenia kosztów wprowadzenia zmian, o których mowa w ust. 3, Wykonawca będzie kontaktował się z Generalnym Wykonawcą. 7. Jeżeli dla dokonania w sposób prawidłowy montażu Elementów Wyposażenia objętego Umową nr [_] z dnia [_] roku zajdzie konieczność dokonania zmian w wykonywanych zgodnie z dokumentacją projektową robotach budowlanych związanych z realizacją zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (Szpitala Pediatrycznego) wraz z jego wyposażeniem”, to Wykonawca ma obowiązek przejęcia gwarancji za element na którym dokonał ingerencji bądź odpłatnie zlecić te roboty Generalnemu Wykonawcy, celem zachowania ciągłości gwarancji. 8. Wykonawca ma obowiązek na własny koszt dokonać zabezpieczenia i zapewnić ochronę dostarczonego i zamontowanego Wyposażenia do czasu zakończenia i odbioru przedmiotu Umowy nr [_] z dnia [_] roku. (...) 10. Wykonawca ma obowiązek rozliczyć się za koszty mediów zużytych na potrzeby dostawy, montażu, rozruchu i szkoleń dostarczonego Wyposażenia, bądź partycypować w tych kosztach z Generalnym Wykonawcą. Koszty te zostaną ustalone pomiędzy Wykonawca a Generalnym Wykonawcą, w formie odrębnego zlecenia. 12. Przy realizacji dostaw wyposażenia Wykonawca ma obowiązek dostosować się godzin pracy obowiązujących na terenie budowy. 13. Przy realizacji prac związanych z dostawami a wymagającymi ingerencji w konstrukcję budynku, bądź w instalacje i infrastrukturę techniczną budynku, Wykonawca ma obowiązek zapewnić właściwy, bieżący nadzór nad prowadzonymi pracami (kierownicy robót z odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi), bądź zlecić nadzór nad tymi robotami Generalnemu Wykonawcy. W wyniku zmian z 20 sierpnia 2021 r. postanowienie § 2 ust. 12 załącznika nr 3 do PPU zostało przez Zamawiającego wykreślone. Na wstępie należy stwierdzić, że nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, który podnosił, że zaskarżone postanowienia załącznika nr 3 do PPU były stosowane w uprzednio prowadzonych postępowaniach i nie były przez Odwołującego zaskarżone. Zauważenia wymaga, że fakt niewniesienia odwołania wobec tych postanowień we wcześniejszych postępowaniach w żadnej mierze nie przesądza o ich prawidłowości, jak również nie świadczy o tym, że nie mogą one spowodować po stronie Odwołującego żadnej szkody – decyzja o niewniesieniu odwołania mogła być bowiem spowodowana różnymi względami. Tym samym za nieprzydatne dla oceny zasadności zarzutów należy uznać złożone przez Zamawiającego dowody w postaci wyciągów z dokumentacji innych postępowań przetargowych. Podobnie nieprzydatny jest dowód w postaci potwierdzenia wniesienia wadium przez Odwołującego, okoliczność ta nie może być uznana za przesądzającą o braku przesłanki szkody warunkującej istnienie legitymacji do wniesienia odwołania. W ocenie Izby postanowienia § 1 ust. 3 oraz ust. 13 załącznika nr 3 do PPU stanowią przekroczenie przez Zamawiającego zasady swobody umów, obciążają one wykonawcę obowiązkami, co do których nie jest w stanie oszacować ryzyka oraz skalkulować go w cenie oferty. Należy bowiem zauważyć, że zaskarżone postanowienia, określone w uzgodnieniu z wykonawcą robót budowlanych, nakładają na wykonawcę daleko idące obowiązki związane z koniecznością dostosowania projektów i wykonania instalacji oraz infrastruktury budynku, przejęcia gwarancji za elementy, w odniesieniu do których dokonano zmian, a także zapewnienia nadzoru budowlanego nad pracami ingerującymi konstrukcję budynku. Jednocześnie wykonawca, przygotowując ofertę, nie ma dostępu do dokumentacji powykonawczej, a tym samym nie ma wiedzy o ostatecznych rozwiązaniach zastosowanych w obiekcie budowlanym. Wykonawca nie ma też żadnej wiedzy na temat warunków gwarancji, z której zobowiązania miałby na siebie przyjąć, nie wiadomo zatem, jak miałby ryzyko tych zobowiązań skalkulować w ofercie. Co więcej, zaskarżone postanowienia należy uznać za przerzucanie przez Zamawiającego na wykonawcę skutków ewentualnych błędów w opisie przedmiotu zamówienia, za którego poprawność i kompletność odpowiada Zamawiający. Zgodnie z 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: ust. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ust. 2. zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Zamawiający miał obowiązek tak opisać przedmiot zamówienia, aby sposób jego wykonania był spójny z rozwiązaniami zastosowanymi w ramach prowadzonych robót budowlanych. Jeśli opis przedmiotu zamówienia spełnia te wymagania, to należy stwierdzić, że w przypadku złożenia oferty zgodnej z SW Z nie powinno dojść do sytuacji, w której dostawa i montaż mebli będą wymagały zmian w zaprojektowanych i wykonywanych robotach budowlanych czy nieprzewidzianej ingerencji w konstrukcję budynku, instalacje czy infrastrukturę. Gdyby taka potrzeba zaistniała, oznaczałoby to, że Zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności towarzyszących jego wykonaniu oraz wymagań gwarantujących, że zostanie ono wykonane w sposób spójny z rozwiązaniami zastosowanymi w obiekcie budowlanym. Wobec powyższego przedmiotowe postanowienia załącznika nr 3 do PPU należy uznać za przekroczenie przez Zamawiającego granic swobody kontraktowej lub za potwierdzenie opisania przedmiotu zamówienia niezgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z projektu porozumienia zaskarżonych postanowień, wraz z postanowieniami będącymi ich konsekwencją. Izba uznała za zasadne zarzuty nr 2.k i 2.l, stwierdzając, że określają one sposób wykonania przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zatem niezgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący zasadnie podniósł, że postanowienie § 1 ust. 10 załącznika nr 3 do PPU nie określa w sposób należycie precyzyjny zasad rozliczenia kosztów zużycia mediów między wykonawcą a podmiotem realizującym roboty budowlane. Ww. postanowienie ogranicza się do wskazania na obowiązek rozliczenia tych kosztów w sposób ustalony z Generalnym Wykonawcą, ponieważ jednak nie określa chociażby w sposób ramowy zasad tego rozliczenia, wykonawca nie ma ani gwarancji należytego współdziałania ze strony podmiotu trzeciego, ani wiedzy pozwalającej oszacować związane z tym koszty. Z analogicznych powodów Izba uznała za konieczne określenie w załączniku nr 3 do PPU, w jakich dniach i godzinach wykonawca będzie miał dostęp do budynku w celu wykonania dostaw i montażu mebli. Skoro w budynku, w którym mają być zrealizowane dostawa i montaż, nie zostały zakończone roboty budowlane, stanowi on teren budowy, czego konsekwencją są ograniczenia w dostępie do niego. Jednocześnie wykonawca związany jest umownymi terminami realizacji zamówienia, zatem wiedza na temat tego, w jakich dniach i godzinach będzie miał dostęp do obiektu, jest istotna z punktu widzenia organizacji dostaw i montażu. Okoliczności te są więc istotnym elementem opisu sposobu wykonania zamówienia i powinny zostać określone przez Zamawiającego, wykonawca natomiast nie powinien być zdany jedynie na ewentualne ustalenia w tym zakresie z podmiotem trzecim – wykonawcą robót budowlanych. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu doprecyzowania zasad rozliczenia kosztów mediów, jak również zasad dostępu wykonawcy do obiektu w celu realizacji dostaw i montażu mebli. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 6 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 5/9 i Odwołującego w części 4/9, w związku z tym, że spośród 9 zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego 5 zarzutów okazało się zasadnych. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł i dojazdu na rozprawę w kwocie 133,84 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 22.333,84 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.733,84 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000,00 + 3.600,00 + 133,84), tymczasem odpowiadał za nie – po zaokrągleniu w górę do pełnych złotych – do wysokości 9.926 zł (22.333,84 zł x 4/9). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8.808 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący:............................. ............................. ............................. …

…Sygn. akt:KIO 2446/23 WYROK z dnia 1 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę INKO Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie przy ul. Józefa Marcika 25D/2 (30-443 Kraków) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb w Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy ul. Bohaterów Warszawy 33 (70-340 Szczecin) w przy udziale: A) wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółki akcyjnej z​ siedzibą w Szczecinie przy ul. Jerzego Zimowskiego 20 (71-281 Szczecin),zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; B) wykonawcy BBC Best Building Consultants spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 155/U3 (02-326 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INKO Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy INKO Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 2446/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek. odc. w. „Bobolice” /bez węzła/ - w. „Szczecinek Północ” /z węzłem/”, o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.2.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 072-220488. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 17 sierpnia 2023 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności zamawiającego, w podjętych w prowadzonym postępowaniu, obejmujących: - dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie; - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. z siedzibą w Szczecinie (zwanego dalej jako: „EKO-INWEST”) pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; - zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „BBC”) i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania i nie skorzystał skutecznie z procedury samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKO-INW EST, pomimo iż rzeczona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu z​ zamówienia, a EKO-INW EST w złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską; 2) art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBC z postepowania oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo tego, że w stosunku do tego wykonawcy nie upłynął jeszcze trzyletni zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego a złożone przez wykonawcę oświadczenie o samooczyszczeniu nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 110 ust. 2 Pzp. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy EKO-INWEST jako najkorzystniejszej i​ odrzucenie oferty tego wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; - wykluczenie wykonawcy BBC i odrzucenie jego oferty; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, zaś na skutek zaskarżonej czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami Pzp, może utracić możliwość uzyskania zamówienia. Zwrócił uwagę, że złożona przez niego oferta jest ofertą trzecią najwyżej ocenioną wśród ofert złożonych w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. W uzasadnieniu dla pierwszego z zarzutów, odwołujący wskazał, że w świetle przepisu art. 224 ust. 5 Pzp ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wynikający z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężar dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Zdaniem odwołującego, wykonawca EKO-INWEST nie sprostał powyższemu obowiązkowi. Jak zwrócił uwagę odwołujący, pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień zgodnie z regulacją art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, oczekując na wyjaśnienie podstaw do obliczenia zaoferowanej przez odwołującego ceny z uwzględnieniem czynników cenotwórczych, dla których wymagania zostały opisane w SW Z. W szczególności zamawiający zobowiązał wykonawcę EKO-INW EST do wyjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty ​ oparciu o Formularz cenowy, tj.: w 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, 2. Usługa nadzoru i zarządzania, 3. Działania promocyjne, 4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, 5. Majątkowe prawa autorskie. Odwołujący wyjaśnił, że Formularz Cenowy składany w postępowaniu wraz z ofertą zawiera szereg szczegółowych pozycji, dla których wymagania zostały określone w SW Z, a zgodnie z pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W świetle powyższego na wykonawcy EKO-INW EST spoczywał ciężar udowodnienia, że kalkulacja każdej z pozycji Formularza Cenowego uwzględnia wszystkie wymagania SW Z dla danej pozycji oraz przypisane im koszty. ​W ocenie odwołującego wyjaśnienia wykonawcy z dnia 26 czerwca 2023 r. (zwanej dalej jako: „Wyjaśnienia”) mają charakter wyjaśnień pozornych, gdyż zawarte w nich kalkulacje nie są poparte dostatecznymi dowodami pozwalającymi na przyjęcie, że sprostał ciężarowi dowodu i obalił domniemanie, że jego oferta zawiera cenę rażąco niską. Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy EKO-INW EST odwołujący wskazał w szczególności na następujące nieścisłości skutkujące skalkulowaniem oferty na rażąco niskim poziomie. Biuro Konsultanta Wykonawca jako podstawę swojej kalkulacji przyjął koszt, jaki ponosił z tytułu najmu powierzchni biurowych zlokalizowanych w miejscowości Będzino wykorzystywanych przy realizacji usługi pełnienia nadzoru nad projektem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kiełpino /bez węzła/ węzeł Kołobrzeg Zachód /z węzłem/” oraz „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kołobrzeg Zachód /bez węzła/ węzeł Ustronie Morskie /z węzłem/ oraz budowa obwodnicy m. Kołobrzeg w ciągu drogi krajowej nr 11” oraz „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Ustronie Morskie/bez węzła/ - początek obwodnicy Koszalina i Sianowa”. Przedstawiona umowa została zawarta w 2017 roku ze stawką czynszu 3.200,00 zł za cały lokal biurowy o​ powierzchni 150 m2. Tym samym cena za m2 wynosiła 21,30 zł. Odwołujący wskazał, że czynsz najmu za lokal zlokalizowany 85 km od obecnie planowanej lokalizacji Biura Konsultanta ustalony w 2017 roku nie stanowi miarodajnej podstawy do ustalenia czynszu najmu obowiązującego w 2023 roku w innej miejscowości (Szczecinek). Odwołujący podkreślił również fakt, iż lokal, na najem którego wykonawca EKO-INW EST przedłożył umowę nie był wyposażony w klimatyzowaną salę konferencyjną na 40 osób, która wymagana jest w ramach Biura Konsultanta zgodnie z Tomem III SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) (pkt 2.2.1.). Nie można również pomijać przy kalkulacji ceny ofertowej inflacji na przestrzeni lat 2017-2022. W ocenie odwołującego ceny na przestrzeni lat 2017-2022 wzrosły o 32%, do czego wykonawca EKOINW EST w żaden sposób się nie odniósł. Podobnie w przypadku kosztów eksploatacji wskazanych w załączniku nr 2 do Wyjaśnień wykonawca EKO-INW EST nie uwzględnił kosztów inflacji, które powinny zostać przyjęte zważywszy na fakt, że przedłożone dowody pochodzą z 2020 roku, a więc z okresu sprzed wzrostu cen energii elektrycznej oraz gazu. Wykonawca wskazał, że dysponuje umeblowaniem oraz sprzętem elektronicznym, który może zostać rozdysponowany na potrzeby nowego Biura Konsultanta, nie przedstawił w tym zakresie żadnych wiarygodnych dowodów takich jak na przykład ewidencja środków trwałych potwierdzających, że wykonawca EKO-INW EST rzeczywiście dysponuje wymaganym wyposażeniem Biura Konsultanta. Środki transportu Konsultanta Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca EKO-INW EST wskazał, że w ramach środków transportu Konsultanta założył 2 pojazdy i przeznaczył na ich eksploatację i utrzymanie kwotę 3.500,00 zł. Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do kosztów utrzymania środków transportu Konsultanta Wykonawca nie przedłożył jakichkolwiek wiarygodnych wyliczeń i​ kalkulacji. Wykonawca EKO-INW EST nie wykazał nawet, że dysponuje odpowiednimi pojazdami, które będą mogły poruszać się po terenie budowy, a także jaki jest rzeczywisty koszt ich nabycia (np. amortyzacja, leasing), koszt ich eksploatacji (przeglądy, naprawy, ubezpieczenie, bieżące utrzymanie). Brak również jakiejkolwiek kalkulacji pozwalającej na ustalenia na jakiej podstawie wykonawca założył miesięczny koszt paliwa w kwocie 1.000,00 zł netto dla każdego z pojazdów. W ocenie odwołującego w zakresie powyższego kosztu a​ tym samym ceny zaoferowanej na jago pokrycie wykonawca EKO-INW EST całkowicie nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu. Personel biurowy i pomocniczy Odnosząc się do kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego odwołujący wskazał, że wykonawca EKOINW EST założył koszt zatrudnienia jednej osoby w ramach Personelu Biurowego na kwotę 4.320,00 zł za miesiąc (pensja minimalna powiększona o​ koszt pracodawcy) podczas gdy koszt ten od lipca 2023 roku wynosi 4.391,28 zł. ​W konsekwencji miesięczny koszt wynagrodzenia Personelu biurowego i odpowiednio Personelu pomocniczego wynosi 8.782,56 zł miesięcznie zamiast założonych 8.640,00 zł miesięcznie. Wskazać przy tym należy, że kwota założona w Formularzu ofertowym jest nisza od powyższych kwot i wynosi 8.420,00 zł odpowiednio dla Personelu biurowego jak i​ Personelu pomocniczego. W konsekwencji każda z pozycji jest niedoszacowana jest o​ 362,56 zł miesięcznie, co w okresie 38 miesięcy daje kwotę 13.777,28 zł dla jednej pozycji (27.554,56 zł dla obu pozycji). Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca EKO-INW EST nie wykazał, że Pozycja „Personel biurowy” obejmuje całość kosztów związanych z​ zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta a​ Pozycja "Personel pomocniczy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i​ OPZ zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w pkt 1.2 i 1.3 Formularza Ofertowego. Koszty usługi nadzoru i zarządzania a) Odnosząc się do wyjaśnień dotyczących kosztów usługi nadzoru i zarządzania wykonawca EKO-INW EST wskazał, że część Personelu zatrudniana jest na podstawie umowy o pracę, natomiast nie przedłożył jakichkolwiek wiarygodnych dokumentów (nawet zanonimizowanych umów o pracę) potwierdzających realność ponoszonego kosztu. Jednocześnie zauważyć należy, bazując na tabeli z wyliczeniami dniówek zawartymi ​ Wyjaśnieniach, że dla części Personelu Konsultanta realny koszt zatrudnienia jest wyższy niż cena wskazana w w Formularzu ofertowym za poszczególne dniówki. Dotyczy to prawnika, którego dniówka w Formularzu Ofertowym została skalkulowana na poziomie 200,00 zł natomiast wykonawca EKO-INW EST wskazuje na realny koszt pracy prawnika wynoszący 218,00 zł za dniówkę. Przyjmując 420 dniówek jakie zostały założone dla Prawnika ​ formularzu ofertowym pozycja ta została niedoszacowana o: w koszt pracy prawnika – 420 dniówek x 218,00 zł = 91.560,00 zł wynagrodzenie zgodnie z Formularzem ofertowym – 420 dniówek x 200,00 zł = 84.000,00 zł Pozycja została niedoszacowana o 7.560,00 zł. b) wykonawca EKO-INW EST w swoich wyjaśnieniach, wskazał że koszty zastępstw pracowników Konsultanta pokrywane będą przez pozostałe osoby z zespołu Konsultanta. Powyższe założenie zostało oparte o projektowane postanowienia § 11 ust. 17 Umowy zgodnie z którymi w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej ​ tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby w zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące. Zdaniem odwołującego, wykonawca EKO-INW EST nie wskazał natomiast, że zgodnie z projektowanym postanowieniem § 11 ust. 18 Umowy Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej (w zakresie dniówek osoby tymczasowo zastępowanej). Powyższe oznacza, że pomimo ponoszenia kosztów absencji danego członka Personelu Konsultanta Wykonawca nie uzyskuje z tego tytułu wynagrodzenia, tym samym koszty te powinny zostać uwzględnione w wyjaśnieniach. Przy takiej konstrukcji możliwości zapewnienia absencji członków Personelu Konsultanta wykonawca powinien uwzględnić stosowny koszt zarówno na nieobecności związane z wypoczynkiem jak i chorobą członków Personelu Konsultanta. Zakładając same absencje urlopowe w wymiarze 26 dniówek w skali roku należy założyć, że na średnio 250 dni pracujących w roku, Konsultant otrzyma wynagrodzenie tylko za 224 dniówki w odniesieniu do członków Personelu, dla których zamawiający będzie wymagał pełnego etatu. Zgodnie z wyliczeniami odwołującego szacowany koszt urlopów wyniesie kwotę 618.069,50 zł netto. Jest to kwota, o którą oferta wykonawcy EKO-INWEST została niedoszacowana. Koszt transportu zamawiającego Odwołujący zwrócił uwagę na fragment Wyjaśnień dotyczących zakupu samochodu typu SUV oraz podniósł, że jednocześnie w dalszej części wyjaśnień wykonawca wskazał, że założył, iż kwoty przyjęte do kalkulacji obejmują koszty ubezpieczenia, rejestracji, niezbędnych przeglądów technicznych i bieżących napraw, myjni itp. i wynoszą odpowiednio: 95.000,00 zł netto w okresie projektowania oraz realizacji robót oraz 1.000,00 zł netto/m-c ​ okresie przeglądów. Kwota ta obejmuje również koszt abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie w płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA ​ Szczecinie. Łączna kwota założonych kosztów związanych ze środkiem transportu zamawiającego w okresie w realizacji zamówienia została oszacowana przez wykonawcę na kwotę 110.000,00 zł. Kwota wynagrodzenia wskazana w Formularzu Ofertowym to kwota 81.900,00 zł. Kwota ta pokrywa zakup samochodu o parametrach wskazanych w SW Z, natomiast wykonawca EKO-INW EST nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień pozwalających na przyjęcie, że wykonawca EKO-INW EST udowodnił, iż zaoferowana cena w pozycji 1.4 i 4.4. Formularza Ofertowego pokrywa wszystkie koszty samochodu zamawiającego zgodnie z​ wymaganiami pkt 2.4 OPZ, a mianowicie koszt pojazdu zastępczego, koszt przeglądu technicznego, koszt ubezpieczenia OC, NNW i Assistance. Wskazać należy, że zgodnie z​ OPZ Konsultant ponosi koszt paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy ​ miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia w Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA w Szczecinie. Zdaniem odwołującego w powyższym zakresie wykonawca EKO-INW EST nie sprostał ciężarowi dowodu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z OPZ zamawiający założył limit średnio 5.000 kilometrów na miesiąc (średnio 4.000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności). Powyższe oznacza, że wykonawca w swojej kalkulacji powinien przyjąć 190.000 km ​ okresie projektowania i realizacji robót (38 miesięcy x 5.000 km) i 60.000 km w okresie od wystawienia ostatniego w Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (15 miesięcy x 4.000 km). Łączny limit kilometrów wynosi 250.000 km w okresie realizacji umowy. Zakładając średnie spalanie modelu przyjętego w wyjaśnieniach, a​ mianowicie Dacia Duster Diesel 1.5 115KM jako 5,6 l na 100 km należy wskazać, że łączny koszt paliwa może wynieść około 91.000,00 zł w okresie całej realizacji Umowy. Podstawy kalkulacji: Ilość km: 250.000 Spalanie 5,6 l/100km Cena 1 l paliwa Diesel: 6,5 zł X = 2.500*5,6*6,5 = 91.000,00 zł Ze względu na brak jakichkolwiek kalkulacji wykonawcy EKO-INW EST uwzględniających pozostałe koszty wymagane przez zamawiającego brak jest możliwości pełnego oszacowania o ile cena w pozycjach 1.4 i 4.4 została zaniżona. Pozostałe koszty Odwołujący wskazał, że w Wyjaśnieniach wykonawcy brak jakichkolwiek dowodów związanych z wyliczeniem kosztów następujących pozycji: - Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy - Marża na Koszty Ogólne - Koszty systemu działającego na zasadach „Help Desk” - Koszty tłumaczeń Waloryzacja i ryzyko związane ze wzrostem kosztów Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca w swojej ofercie założył rezerwę na poziomie 14.000,00 zł. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 1 projektowanych postanowień Umowy Wynagrodzenie płatne Konsultantowi będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów w gospodarce narodowej, z zastrzeżeniem ust. 9. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 9 projektowanych postanowień Umowy łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy. Powyższe oznacza, że maksymalny poziom waloryzacji Umowy wynieść może dla wykonawcy EKO-INW EST 747.031,60 zł. W wyjaśnieniach wykonawcy brak jakichkolwiek wyjaśnień co do ryzyka związanego z koniecznością pokrycia kosztów związanych z​ realizacją zamówienia, które nie zostaną pokryte przez waloryzację umowną. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, w której przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw w czerwcu 2023 roku w porównaniu z analogicznym okresem ubiegłego roku było wyższe o 11,9% a inflacja bazowa w czerwcu 2023 roku 10,3%. Reasumując powyższe odwołujący podkreślił, że wykonawca EKO-INW EST nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Dla wielu pozycji, dla których wykonawca został zobowiązany do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, wykonawca EKO-INW EST nie złożył stosownych dowodów lub dowody te nie potwierdzają założonego kosztu lub nie są adekwatne w realiach postępowania. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, oferta wykonawcy EKO-INW EST powinna podlegać odrzuceniu a odwołanie jest w całości zasadne. W uzasadnieniu dla drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w przypadku złożenia przez wykonawcę podlegającego obligatoryjnemu wykluczeniu samooczyszczenie zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W ocenie odwołującego w postępowaniu zamawiający nie zastosował powyższych przepisów pomimo ich obligatoryjnego charakteru jak również ​ związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy BBC z postępowania przez co należy stwierdzić, że ocena w złożonego samooczyszczenia nie uwzględnia wszystkich aspektów sprawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty w SW Z w punkcie 9.2. IDW, w tym przesłankę odnoszącą się do art. 109 ust. 1 pkt 7 jak również art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że wykonawca BBC wraz z ofertą złożył m.in. załączniki o nazwach: - samooczyszczenie_spk_04_2023.pdf_3675766, - zalaczniki_do_samooczyszczenia_spk_04_2023.pdf_3675772, - wyjasnienia_bbc_04_2023.pdf_3675770, - zalaczniki_do_wyjasnien_04_2023.pdf_3675774. Następnie w uzupełnieniu „samooczyszczenia” wykonawca w dniu 14 lipca 2023 roku złożył kolejne wyjaśnienia: - samooczyszczenie_spolka_14.07.23, - zalaczniki_do_samooczyszczenia_spolka_komandyt. Z Załącznika D1 (plik Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf.) wynika, że BBC (będący członkiem Konsorcjum) został w dniu 27 stycznia 2023 roku wykluczony z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z​ zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ”oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, gdzie zamawiającym była Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego ​ Warszawie. Podstawą wykluczenia był między innymi art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje w stanowisko wskazał, że Konsorcjum (którego członkiem było BBC) nie wykonywało prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW. Skutkiem tego zamawiający odstąpił od tej umowy. BBC nie odwołało się od czynności wykluczenia. Oznacza to, że od dnia 7 lutego 2023 roku wykluczenie stało się skuteczne. Odstąpienie od umowy przez SGGW nastąpiło 9 czerwca 2022 roku, a zatem od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu zachodzi wobec BBC przesłanka wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ponadto odwołujący wskazał, że z treści samooczyszczenia wynika, iż BBC (występujące samodzielnie lub jako członek Konsorcjum): a. dnia 22 listopada 2022 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z​ postępowania Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Krakowie); b. dnia 27 stycznia 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp z postępowania Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” (zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie); c. dnia 17 marca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” (zamawiający: GDDKiA Oddział ​ Gdańsku); w d. dnia 11 lipca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65" (zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie); e. dnia 24 lipca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)”(zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie). W ocenie odwołującego z analizy dokumentów samooczyszczenia należy wywieść, że podjęte przez BBC działania naprawcze są niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Na gruncie poglądów doktryny i judykatury dopuszczalne jest dokonanie przez wykonawcę tzn. samooczyszczenia, na podstawie którego wykonawca może odzyskać uprawnienie do uczestnictwa w przetargu, poprzez złożenie stosownego oświadczenia, w którym udowodni, że zostały przez niego podjęte działania skutecznie gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań będących podstawą wykluczenia. Powyższe pozwala wykonawcy na udowodnienie, że pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia podjęte przez niego działania świadczą o jego wiarygodności i pozwalają na uczestnictwo w postępowaniach przetargowych. Ustawa umożliwia wykonawcy wykazanie, że jest on zdolny do wykonywania zamówienia. Jednakże zgodnie z obowiązującymi przepisami, aby ta procedura była skutecznie zastosowana spełnione powinny zostać trzy przesłanki tj. powinno nastąpić naprawienie szkody, lub wykonawca powinien zobowiązać się do jej naprawienia, powinno nastąpić wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem oraz powinny zostać podjęte działania zaradcze w celu uniknięcia wystąpienia takich zachowań w przyszłości. Środki służące samooczyszczeniu zostały również określone ​ dyrektywie 2014/24/UE z treści której wynika, że wykonawca w ramach procedury self-cleaning zobowiązany jest do w udowodnienia, że zrekompensował wszelkie szkody, lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśniając fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami i podejmując konkretne środki techniczne, organizacyjne i​ kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom ​ postępowaniach. Instytucja samooczyszczania ma zatem realizować zasadę proporcjonalności, równego traktowania w wykonawców oraz uczciwej konkurencji ​ zamówieniach publicznych, wobec czego nie ma podstaw do eliminowania z rynku zamówień publicznych w przedsiębiorców, którzy są wprawdzie sprawcami określonych czynów popełnionych na szkodę zamawiających, ale podjęli określone działania naprawcze dające gwarancję wyeliminowania podobnych błędów w przyszłości. Podkreślić należy, że procedura samooczyszczenia może mieć zastosowanie jedynie w przypadku, gdy wykonawca zgadza się z faktem, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Jeżeli kwestionuje zaistnienie podstaw wykluczenia, to nie można mówić o skutecznym samooczyszczeniu. Według odwołującego analiza treści samooczyszczenia BBC i pism (wyjaśnień) kierowanych do poszczególnych zamawiających (zawartych w pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) wskazuje, że BBC nie uznaje zasadności wykluczenia: a. w odniesieniu do wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Krakowie w piśmie BBC z 28 października 2022 roku (str. 14 pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) stwierdzono, że (…) nie może budzić żadnych wątpliwości, iż Wykonawca w żaden sposób nie wprowadził Zamawiającego w błąd; b. w odniesieniu do wykluczenia przez SGGW w piśmie BBC z 10 lutego 2023 roku (str. 31 pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) stwierdzono, że (…) stosowana forma samooczyszczenia Wykonawcy została uznana przez Krajową Izbę Odwoławczą za właściwą i przeprowadzoną w sposób prawidłowy; c. w odniesieniu do wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w dokumencie samooczyszczenia (str. 2 pliku samooczyszczenie_spolka_14.07.23) BBC stwierdza, że (…) Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż w czterech postępowaniach, toczonych równocześnie ze wspomnianym wyżej postępowaniem, Wykonawca przedstawił Zamawiającemu – tj. GDDKiA JEDZ (załącznik G2) oraz samooczyszczenie (załącznik G3 oraz G4). Dodatkowo w dniu 19 lipca 2023 roku BBC przesłało do GDDKiA Oddział ​ Olsztynie Wniosek o reasumpcję, w którym wezwało Oddział (…) do uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej w oferty, odrzucenia Wykonawcy-BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie z postępowania i dokonania ponownego badania i​ oceny ofert. Co więcej, w dniu 21 lipca 2023 roku BBC złożyło odwołanie od dokonanej przez Oddział w Olsztynie czynności wykluczenia. Skoro BBC nie uznaje zasadności 3 z 4 przypadków wykluczenia opisanych w samooczyszczeniu to należy uznać, że procedura została przeprowadzona jedynie dla formalizmu. Jej celem nie jest zatem faktyczna „naprawa” działań BBC. Odwołujący stwierdził, że w ramach trzeciej przesłanki wykonawca jest zobowiązany wskazać, iż podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom w postępowaniach. Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy o pracę, zatrudnienia dodatkowych specjalistów. Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona. Realizując tę przesłankę wykonawca musi wykazać, że implementując rozwiązania prowadzące do wyeliminowania błędów udowadnia, że podjęte przez niego działania świadczą o jego wiarygodności. W orzecznictwie podkreśla się, iż katalog środków służących do samooczyszczania się wykonawcy jest zamknięty. Jednakże, zawsze niezależnie od wykorzystanych środków wyjaśnienia wykonawcy muszą być wystarczające. Zgodnie z​ orzecznictwem, KIO wskazuje, że w przypadku zastosowania procedury self-cleaning konieczna jest każdorazowa indywidualna ocena działań wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Pomimo tego, że ciężar dowodu spoczywa w tej sytuacji na wykonawcy, to zamawiający powinien dokonać rzetelnej analizy przedstawionych środków naprawczych z uwzględnieniem stanu faktycznego. Zamawiający przy ocenie, czy podjęte zostały wystarczające czynności zmierzające do wyeliminowania błędów wykonawcy ​ przyszłości jest zobowiązany ocenić wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez w wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania rzetelności, zamawiający nie wykluczy wykonawcy. Analiza samooczyszczenia doprowadziła odwołującego do stwierdzenia, że BBC wypracowało powtarzalny, sztampowy i​ schematyczny proces „przeprowadzenia korekty” swojego działania. Sprowadza się on do trzech następujących po sobie elementów: (1) wyjaśnienia BBC przekazywane zamawiającemu po wykluczeniu z postępowania kwestionujące zasadność wykluczenia (w 3 z 4 przypadków wykluczenia wskazanych w samooczyszczeniu), (2) protokół z kontroli komisji ds. badania ofert (we wszystkich 4 przypadkach wykluczenia wskazanych ​ samooczyszczeniu) oraz (3) szkolenie z radcą prawnym (we wszystkich 4 przypadkach wykluczenia wskazanych w w samooczyszczeniu). Drugim etapem działań podejmowanych przez BBC jest kontrola komisji ds. badania ofert. Przeprowadzone kontrole ustaliły następujące przyczyny, które doprowadziły do wykluczenia BBC. W każdej z sześciu przeprowadzonych kontroli ustalono takie same powody, dla których BBC było wykluczane z​ postępowania. Fakt ten jednoznacznie pokazuje, że żadne działania podejmowane przez BBC, po kolejnych przypadkach wykluczenia, nie przynoszą rezultatu. BBC na przestrzeni ostatnich 17 miesięcy (luty 2022 roku – lipiec 2023 roku) zostało 9 razy wykluczone z​ postępowania. Po każdym z tych przypadków komisja ds. badania ofert w pkt VII protokołu przedstawiała wnioski pokontrolne/zalecenia dla wykonawcy. Z samooczyszczenia wynika, że BBC jedynie raz (uchwałą z 10 marca 2022 roku) formalnie wdrożył zalecenia z protokołu kontroli (z dnia 5 lutego 2022 roku). Nawet w tym przypadku brak jest jednak jakichkolwiek dowodów na to, że działania wskazane w uchwale realnie zostały przeprowadzone. Notoryczne popełnianie tych samych błędów skutkujących wykluczeniem z postępowania jest czytelnym potwierdzeniem, że kontrola ma wyłącznie charakter pozorny. Jej celem nie jest realne ustalenie przyczyn nieprawidłowości po stronie BBC, lecz sporządzenie dokumentu, który będzie można przedstawić zamawiającemu jako (wątpliwy) dowód na samooczyszczenie. Trzecim i ostatnim elementem opracowanego przez BBC schematu samooczyszczenia jest szkolenie pracowników przeprowadzone przez radcę prawnego. ​W tym przypadku – podobnie jak w treści protokołów komisji ds. badania ofert – zauważalna jest powtarzalność tematyki szkoleń. Załącznikiem do protokołu z przeprowadzonego szkolenia pracowników były imiona i nazwiska dwóch osób, które uczestniczyły w szkoleniu. BBC nie wyjaśnia w samooczyszczeniu jaką funkcję pełnią szkolone osoby. Nie wiadomo nawet czy szkolone osoby biorą jakikolwiek udziału w przygotowaniu ofert. Nie sposób uznać, że fakt każdorazowego przeszkolenia dwóch osób, o których zakresie czynności nic nie wiadomo pozwala na uznanie skuteczności samooczyszczenia. Jak stwierdził odwołujący jednym z elementów skutecznego samooczyszczenia, stosownie do art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp, jest zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. BBC nie tylko nie zerwał takich powiązań, lecz nawet nie ustalił osób, których działania doprowadziły do wykluczenia z postępowania. Wydaje się, że w dobie elektronicznych zamówień publicznych pracodawca nie powinien mieć problemu z ustaleniem pracownika, którzy przygotował (a może nawet przekazał zarządowi do podpisu) dokumenty skutkujące późniejszym wykluczeniem wykonawcy. Abstrahując jednak od tego należy stwierdzić, że brak ustalenia takich osób stwarza ryzyko, że te same osoby mogą w dalszym ciągu uczestniczyć w postępowaniach i popełniać tożsame lub podobne błędy, narażając kolejnych zamawiających na podjęcie działań doprowadzających do wyboru ofert w sposób wadliwy. W ocenie odwołującego BBC pomimo braku skuteczności (o czym świadczą kolejne wykluczenia z postępowań) ciągle przeprowadza samooczyszczenie według jednego schematu (wyjaśnienia → kontrola komisji ds. badania ofert → szkolenie), którego celem jest jedynie stworzenie wrażenia, że BBC podejmuje działania służące „naprawieniu” swojego postępowania. Odwołujący wskazał, że już po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postepowaniu wykonawca BBC został wykluczony z kolejnego postępowania, a mianowicie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 do km ok. 128+200. Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepielowa ​ km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 do km ok. 128+200” z w powodów wskazanych powyżej. Również wyrokiem w sprawie o sygn. akt: KIO 2143/23, KIO 2147/23 z 14 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie BBC wniesione od czynności wykluczenia go z postepowania i odrzucenia jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienie publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65" w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. W obu postępowaniach wykonawca zastosował ten sam schemat działania jak w postępowaniu, co potwierdza, że wykonawca BBC składając oświadczenie o samooczyszczeniu nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 110 ust. 2 Pzp, a jego działania mają charakter wyłącznie pozorny. Mając na względzie powyższe, w ocenie odwołującego, wykonawca BBC w oparciu o​ przywołane powyżej podstawy prawne powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, a odwołanie uwzględnione w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​ Szczecinie i wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w ​ Warszawie. w W dniu 30 sierpnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Podobnie tego samego dnia tj. 30 sierpnia 2023 r., także wykonawcy zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożyli do akt sprawy pisma procesowe wraz z załącznikami zawierające argumentacje dla wniosku o​ oddalenie odwołania w zakresie zarzutów, które dotyczyły tych wykonawców. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​ Szczecinie (zwanego dalej jako: „EKO-INW EST”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego; - wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „BBC”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 28 sierpnia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) Tom I, II, III i IV; - oferty złożone w postępowaniu przez przystępujących; - wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. skierowane do wykonawcy EKO-INWEST dotyczące rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 26 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami, złożone przez wykonawcę EKO-INW EST w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - pismo z dnia 6 lipca 2023 r. złożone w postępowaniu przez wykonawcę BBC w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o​ odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami; - pismo z dnia 14 lipca 2023 r. złożone w postępowaniu przez wykonawcę BBC zawierające oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczania (self-cleaning) wraz z​ załącznikami; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 4 sierpnia 2023 r.; - informację o cofnięciu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 sierpnia 2023 r.; 2)załączniki złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę EKO-INWEST; 3)załączniki złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę BBC. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w dniu 12 maja 2023 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie 17 zadane do treści SWZ: Odpowiedź na pytanie nr 17: Zamawiający działając na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy PZP, dokonuje modyfikacji treści Tom III OPZ. Zmiana dotyczy pkt. 2.4. Istniejący zapis: Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5 000 kilometrów na miesiąc (średnio 4 000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu Zastępuje się następującym: Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5 000 kilometrów na miesiąc (średnio 2 500 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Wykonawca EKO-INW EST pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. został wezwany, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.: W związku z powyższym prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty w oparciu o​ Formularz cenowy tj.: 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 2. Usługa nadzoru i zarządzania 3. Działania promocyjne 4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności 5. Majątkowe prawa autorskie Wyjaśnienia Wykonawcy będą oceniane przez Zamawiającego w oparciu o przedstawione czynniki obiektywne mające wpływ na zaoferowaną cenę. Wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska – wyjaśnienia muszą być konkretne i​ wyczerpujące a przedstawione dowody powinny potwierdzać, że zaproponowane ceny zostały skalkulowane w sposób rzetelny i umożliwiający wykonanie zamówienia zgodnie z​ warunkami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca powinien mieć świadomość, i​ ż celem wyjaśnień jest umożliwienie dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny, dlatego wyjaśnienia muszą zawierać informację przydatne dla owej oceny. Wykonawca EKO-INW EST pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Ww. wykonawca w wyjaśnieniach wymienił i opisał następujące grupy kosztowe: 1. Koszty administracyjne 2. Koszty usługi nadzoru i zarządzania 3. Koszty działań promocyjnych 4. Majątkowe prawa autorskie 5. Koszty transportu i telekomunikacji 6. Koszt ortofotoraportów 7. Koszty szkoleń 8. Koszty tłumaczeń 9. Koszty systemu działającego na zasadach „Help Desk” 10. Koszty polisy OC 11. Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy 12. Koszty na inne nieprzewidziane wydatki (rezerwa) 13. Marża na Koszty Ogólne 14. Zysk Ponadto wykonawca EKO-INWET załączył do wyjaśnień następujące dokumenty: 1. Umowę najmu pomieszczeń biurowych. 2. Wykaz kont syntetycznych nr 401 oraz 409 (Rozbudowa drogi S3/A6 odc. w. Kijewo). 3. Wykaz kont syntetycznych nr 401 oraz 409 (Budowa drogi S3 na odcinku Miękowo – koniec obw. Brzozowa wraz z rozbudową odcinka Miękowo – Rzęśnica). 4. Ofertę firmy transportowej. 5. Tabelę nr 1 - Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta. 6. Tabelę nr 2 - Kalkulacja ceny. 7. Oświadczenia personelu Konsultanta zatrudnionego na podstawie „umowy zlecenie”. 8. Oświadczenie PUI EKO-INWEST S.A. w sprawie wynagrodzenia pracowników. 9. Ofertę na wykonanie zdjęć lotniczych oraz materiałów filmowych. 10. Ofertę na stworzenie strony internetowej. 11. Wydruki ze strony internetowej otomoto.pl – koszt zakupy pojazdu. 12. Oświadczenie wykonania ortofotoraportów. 13. Aktualną polisę OC. 14. E-mail od Towarzystwa Ubezpieczeniowego w sprawie polisy OC. Wykonawca BBC pismem z dnia 6 lipca 2023 r. złożył zamawiającemu oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami. Dodatkowo ww. wykonawca pismem z dnia 14 lipca 2023 r. złożył zamawiającemu oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczania (self-cleaning) wraz z​ załącznikami. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego EKO-INW EST. Oferta wykonawcy BBC w została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu, natomiast oferta odwołującego – na trzeciej. W dniu 7 sierpnia 2023 r. zamawiający opublikował informację o cofnięciu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomił o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Po powtórnym wyborze najkorzystniejszej oferty wynik się nie zmienił tj. jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego EKO-INW EST, natomiast oferty wykonawcy BBC oraz odwołującego zostały sklasyfikowane odpowiednio na drugiej i trzeciej pozycji ​ rankingu. w Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 Pzp – 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 9 i 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 4 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa ​ art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą w wykluczenia; - art. 110 ust. 2 i 3 Pzp – 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania dotyczył oferty wykonawcy EKO-INW EST i koncentrował się wokół kwestii rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy. ​W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. skierowane do wykonawcy EKO-INW EST w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia z dnia 26 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez tego wykonawcę w odpowiedzi na powyższe wezwanie. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie do złożenia wyjaśnień, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co ​ konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W ocenie składu w orzekającego wezwanie było dość ogólnikowe. Sprowadzało się do zacytowania dyspozycji art. 224 ust. 3 Pzp, zwracało uwagę na procentowy stosunek ceny wykonawcy do wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a także wskazywało rodzaje kosztów wynikających z formularza cenowego, które miały być niezbędne do poniesienia w celu realizacji zamówienia. Koszty wskazane w wezwaniu dotyczyły kosztów: administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, usług nadzoru i​ zarządzania, działań promocyjnych, administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności i majątkowych praw autorskich. W odpowiedzi na powyżej opisane wezwanie, wykonawca EKO-INW EST złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do wszystkich kwestii będących przedmiotem wezwania. Ponadto do wyjaśnień zostały załączone dowody, które miały popierać argumentację w nich zawartą. Złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia Izba uznała za adekwatne do treści wezwania, a​ w zestawieniu z załączonymi dowodami za uzasadniające w sposób wystarczający podaną w ofercie cenę. Tym samym zamawiający słusznie ocenił, że wykonawca EKO-INW EST wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy przez zamawiającego. W dalszej kolejności skład orzekający odniósł się do poszczególnych pozycji kosztowych kwestionowanych w odwołaniu: a) biuro konsultanta – jako punkt wyjściowy swojej kalkulacji wykonawca EKO-INWEST istotnie przyjął koszt jaki ponosił z tytułu najmu powierzchni biurowych w miejscowości Będzino w wysokości 3.200 zł netto miesięcznie. Ostatecznie jednak przyjęta do kalkulacji stawka czynszu wynosiła 3.800,00 zł netto miesięcznie, natomiast całkowity założony koszt funkcjonowania biura konsultanta wynosił 4.200 zł netto miesięcznie i zgodnie z​ wyjaśnieniami zakładał ewentualny wzrost cen najmu i energii elektrycznej. Poza tym wykonawca w wyjaśnieniach (str. 5-6) zwrócił uwagę na zakończone inwestycje znajdujące się w okolicy miejsca świadczenia usługi dla przedmiotowego postępowania. Na tej podstawie wykonawca dokonał oszacowania kosztów związanych z funkcjonowaniem biura konsultanta zarówno w zakresie kosztu najmu jak i kosztów materiałów eksploatacyjnych (media, materiały biurowe, catering, itp.), kosztów związanych z​ wykorzystaniem mebli i sprzętu elektronicznego oraz kosztów transportu. Dodatkowo argumentacja wykonawcy w zakresie kosztów biura konsultanta została poparta dowodami nr 1-4, które zostały załączone do wyjaśnień. Wobec powyższego skład orzekający uznał, że zamawiający uzyskał wystarczające informacje od wykonawcy w zakresie kosztów funkcjonowania biura konsultanta. Tym samym brak było podstaw do uznania oświadczenia EKOINWEST w tym zakresie za niewiarygodne lub niewystarczające. b) środki transportu konsultanta – wykonawca EKO-INW EST wyjaśnił, że przewiduje miesięczne koszty zakupu paliwa na kwotę 1.000 zł netto, a koszty eksploatacyjne i​ ubezpieczenia na kwotę 500 zł netto, za jeden pojazd. Mając na uwadze konieczność dysponowania dwoma pojazdami, wykonawca sumaryczną kwotę 3.000 zł netto zwiększył dodatkowo do kwoty 3.500 zł netto miesięcznie, którą przedstawił w kalkulacji. Przedstawione wyliczenia skład orzekający uznał za przekonujące. Koszty zakupu pojazdu oraz koszty dowozu pracowników na miejsce budowy wykonawca zawarł natomiast ​ osobnych pozycjach kalkulacji (pkt 5.1 i 5.2 w Tabeli nr 2 stanowiącej załącznik nr 6 do wyjaśnień). w Dodatkowo Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień wykonawcy EKOINW EST (jako załącznik nr 6). Co prawda ww. kalkulacja była dokumentem sporządzonym przez wykonawcę, niemniej powyższe nie przesądziło o tym, że była ona pozbawiona mocy dowodowej. Kalkulacja bowiem jak każdy dowód podlegała ocenie. Zdaniem składu orzekającego analiza treści kalkulacji potwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż oferta wykonawcy EKO-INW EST nie podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Warto przy tym zwrócić uwagę, że odwołujący nie złożył żadnego dowodu, ani nie przedstawił szczegółowej argumentacji, które mogłyby podważyć ww. kalkulację. W związku z tym Izba, kierując się zasadą kontradyktoryjności postępowania odwoławczego uznała stanowisko odwołującego za niepotwierdzone. c) personel biurowy i pomocniczy – wykonawca EKO-INW EST przyjął miesięczne wynagrodzenie jednego pracownika biurowego i pomocniczego w wysokości 3.600,00 zł brutto, tj. w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 1 lipca 2023 r. zgodnie z § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Koszt ten powiększono o narzut na koszty ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego. Tym samym Izba stwierdziła, że wykonawca EKO-INW EST przedstawił realne stawki rynkowe wynagrodzenia oraz kosztów pracy i nie wynikało z nich, aby zamierzał zatrudniać pracowników za wynagrodzeniem poniżej wartości wynagrodzenia minimalnego. Dodatkowo odwołujący niesłusznie przyjął w wyliczeniach kosztów zatrudnienia wysokość stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe na poziomie 1,67%. Wykonawca EKO-INW EST wykazał, że obowiązująca wysokość stopy procentowej w jego przypadku wynosi 0,67%. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności koszt zatrudnienia personelu biurowego i pomocowego wynosił 4.169,85 zł (minimalne wynagrodzenie do czerwca 2023) oraz 4.301,28 zł (minimalne wynagrodzenie od lipca do grudnia 2023), a nie jak przedstawił odwołujący odpowiednio 4.257,10 zł oraz 4.391,28 zł. Wobec powyższego miesięczny koszt zatrudnienia personelu biurowego i odpowiednio pomocniczego wykonawcy EKOINW EST wynosił 8.602,56 zł miesięcznie, a w kalkulacji została przyjęta kwota 8.640,00 zł miesięcznie. Tym samym zarzut odwołującego o niedoszacowaniu ww. pozycji okazał się bezpodstawny. Co prawda wykonawca EKO-INW EST dopiero w trakcie trwania postępowania odwoławczego złożył dowód dotyczący obowiązującej u niego wysokości stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe, który potwierdził przedstawione w wyjaśnieniach wyliczenia, jednak Izba nie uznała tego dokumentu za spóźniony. Wykonawca EKOINW EST w wyjaśnieniach złożył adekwatne do treści wezwania stanowisko, które potwierdziło zasadność przyjętych przez niego kosztów dotyczących personelu biurowego i​ pomocniczego. Zamawiający w treści wezwania nie formułował szczegółowych wątpliwości w zakresie dotyczącym kosztów personelu biurowego i pomocniczego, stąd też wykonawca EKO-INW EST udzielił wyjaśnień w tym zakresie na poziomie szczegółowości, który uznał za stosowny. Takie działanie wykonawcy było adekwatne do treści wezwania, co oznaczało, że nie mogło skutkować dla niego tak daleko idącą konsekwencją jaką jest odrzucenie oferty. Wykonawca EKO-INW EST w odpowiedzi na argumentację odwołującego przygotował stanowisko, które zostało poparte dowodem, który nie zmieniał treści wyjaśnień, ale je potwierdzał, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mogło skutkować pominięciem tego dowodu. d) koszty usługi nadzoru i zarządzania – wykonawca EKO-INW EST przedłożył szczegółową kalkulację dotyczącą kosztów zatrudnienia wraz z podaniem imienia i nazwiska pracownika, stanowiska, rodzaju zatrudnienia oraz prognozowanego zaangażowania ekspertów ​z podziałem na wymagane okresy wykonywania robót oraz okres przeglądów i rozliczenia kontraktu (załącznik nr 5 do wyjaśnień) oraz dowody potwierdzające, że wykonawca ma możliwość zatrudnienia personelu za wysokość wynagrodzenia przyjętą w kalkulacji (załączniki nr 7 i 8 do wyjaśnień). W ocenie składu orzekającego złożone wyjaśnienia należało uznać za wystarczające, a szczegółowa kalkulacja przedstawiała realne stawki rynkowe kosztów pracy i wynagrodzenia. Ponadto nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołującego odnosząca się do konieczności każdorazowego przedkładania przez wykonawcę umów o pracę. Przepisy Pzp nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentację przedstawioną ​ wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. W w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że podane wyjaśnienia oraz dowody do nich załączone (załączniki nr 5, 6, 7 i 8) okazały się wystarczające do uznania, że wykonawca EKO-INW EST prawidłowo oszacował wartość kosztów dotyczących usług i nadzoru szczególnie, że odwołujący żadnej inicjatywy dowodowej w tym kierunku nie podjął. Poza tym nie można było zgodzić się z twierdzeniem odwołującego jakoby realny koszt zatrudnienia części personelu zawarty w wyjaśnieniach wykonawcy EKO-INW EST był wyższy niż ceny wskazane w ofercie. We wskazanym w treści odwołania przykładzie dotyczącym stanowiska prawnika, jego dniówka podana w wyjaśnieniach w wysokości 218 zł, stanowiła średni koszt dniówki pracownika zatrudnionego na danym stanowisku u​ wykonawcy, a nie rzeczywisty koszty zatrudnienia tego pracownika na tym zamówieniu. Argument ten nie podważał wiarygodności wyjaśnień, tym bardziej, że realny koszt zatrudnienia prawnika wskazany w ofercie (200 zł dniówki) był zbliżony do średniego kosztu zatrudnienia prawnika w firmie (218 zł dniówki). e) koszt transportu zamawiającego – nie można było zgodzić się z twierdzeniem odwołującego jakoby łączna kwota założonych kosztów związanych ze środkiem transportu zamawiającego w okresie realizacji zamówienia oszacowana została na kwotę 110.000,00 zł. Wskazana kwota stanowiła wyłącznie pozycję z pkt. 5.1 załącznika nr 6 wyjaśnień wykonawcy EKO-INW EST i dotyczyła kosztów zakupu pojazdu oraz kosztów ubezpieczenia, rejestracji, niezbędnych przeglądów technicznych, bieżących napraw, myjni oraz koszt abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA w Szczecinie. Koszty zakupu paliwa związane ze środkiem transportu zamawiającego, do których odniósł się odwołujący uwzględnione zostały natomiast w pkt. 1.4 załącznika nr 6 wyjaśnień i wynosiły sumarycznie 86.450,00 zł. Ponadto zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 17 z dnia 12 maja 2023 r. zamawiający zmodyfikował treść opisu przedmiotu zamówienia redukując limit średnio 4.000 km w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności do poziomu 2.500 km. W związku z powyższym wykonawca EKOINW EST dokonał wyliczenia kosztu paliwa dla samochodu użyczonego zamawiającemu z należytą starannością, uwzględniając aktualne brzmienie postanowień opisu przedmiotu zamówienia. f) pozostałe koszty – w tym zakresie argumentacja odwołującego była zupełnie gołosłowna. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do hasłowego wskazania, że w wyjaśnieniach wykonawcy brak było jakichkolwiek dowodów związanych z wyliczeniem kosztów następujących pozycji: kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, marży na Koszty Ogólne, kosztów systemu działającego na zasadach „Help Desk” oraz kosztów tłumaczeń. W kontekście tej argumentacji skład orzekający stwierdził, że wykonawca nie musi ​ szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, w że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnienia wykonawcy EKOINWEST odpowiadały treści wezwania, a Izba nie znalazła żadnych powodów do uznania ich na nieprawidłowe. g) waloryzacja i ryzyko związane ze wzrostem kosztów – stanowisko odwołującego w tym zakresie okazało się chybione. Jak zauważył sam odwołujący projektowane postanowienia umowy w §6 przewidują waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z tymi postanowienia wynagrodzenie będzie waloryzowane raz w miesiącu po upływie 6 miesięcy od daty rozpoczęcia świadczenia usługi. Wykonawca EKO-INW EST zabezpieczył także kwotę na nieprzewidziane koszty w wysokości 0,2% wartości oferty netto, tj. około 14.000 zł. Na koniec należało zauważyć, że wykonawca przewidział zysk na poziomie 170.000,00 zł, co stanowiło 2,3% kosztów ogółem. W razie wystąpienia jakichkolwiek innych nieprzewidzianych kosztów wynikających czy to z inflacji, czy z błędnie przyjętych przez EKO-INWEST założeń do kalkulacji, wykonawca będzie miał możliwość sfinansowania ich z​ planowanego zysku. Wykonawca powinien bowiem wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia, co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. Nie jest warunkiem koniecznym, aby zysk ten był odpowiednio wysoki. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z​ art. 224 Pzp podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Drugi zarzut podniesiony w odwołaniu odnosił się do oferty wykonawcy BBC. ​W związku z oddaleniem zarzutów dotyczących oferty wybranego wykonawcy tj. oferty wykonawcy EKO-INW EST, rozstrzygnięcie zarzutu podniesionego wobec oferty wykonawcy BBC i tak nie miało wpływu na wynik postępowania. Jednakże Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut i uznała, że nie znalazł on potwierdzenia. W tym zakresie skład orzekający w pełnej rozciągłości przyjął i uznał za własne stanowisko zamawiającego oraz przystępującego wykonawcy BBC, które zostało zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, złożonych w dniu 30 sierpnia 2023 r. Zarówno zamawiający oraz wykonawca BBC argumentowali, że zarzut ten był przedwczesny i Izba zgodziła się przedmiotową argumentacją. W postepowaniu zamawiający zastosował tzw. „procedurę odwróconą” o której mowa w art. 139 Pzp, a oferta wykonawcy BBC nie była ofertą najwyżej ocenioną. Z uwagi na powyższe, zamawiający wyjaśnił, że na tym etapie nie dokonał jeszcze kwalifikacji podmiotowej wykonawcy BBC w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Poza tym zamawiający przewidział możliwość dokonania najpierw badania i oceny ofert, a następnie w kwalifikacji podmiotowej wykonawcy w pkt VI.3) ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z którym: Będzie stosowana procedura, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp oraz w pkt. 4.2 SW Z: Zamawiający będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (tj. tzw. procedurę odwróconą). Zastosowanie powyżej wskazanej regulacji pozwalało zamawiającemu na ograniczenie weryfikacji podmiotowej wykonawców do tego podmiotu, którego oferta została przez niego oceniona jako najwyżej punktowana. Tymczasem żądanie odwołującego prowadziło ​w istocie do próby narzucenia na zamawiającego obowiązku weryfikacji podmiotowej szerszego katalogu wykonawców pomimo braku ustawowego obowiązku w tym zakresie. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 28 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 128/22, KIO 158/22:Należy wskazać, że niniejsze Postępowanie prowadzone jest w trybie art. 139 ustawy Pzp tj. tzw. „procedury odwróconej”. Przy stosowaniu trybu opisanego w art. 139 ustawy Pzp ocena braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczy tylko tego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. (…) Odwołujący nie może więc na tym etapie czynić Zamawiającemu zarzutu z faktu, że skorzystał z przysługującego mu zgodnie z ustawą Pzp uprawnienia. Słusznie wskazał Przystępujący (…), że Odwołujący zarzucił zaniechanie dokonania oceny w zakresie warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający nie musiał tej oceny na tym etapie dokonywać. Tym samym Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz oraz zamawiającego uzasadnione koszty obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika – na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2202/23 Wyrok z dnia 16 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2023 roku przez Odwołującego: Promost Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie, ulica Jana Niemierskiego 4, 35-307 Rzeszów ​ postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Podkarpackie – Podkarpacki Zarząd Dróg w Wojewódzkich ulica T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów przy udziale Wykonawców: A)ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu, ulica ​ Jana Kiepury 6, 22–400 Zamość zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2202/23 po stronie Odwołującego, oraz B)INKO Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ​ ulica Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2202/23 po stronie Odwołującego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę: Promost Consulting spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie, ulica Jana Niemierskiego 4, 35-307 Rzeszów i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2202/23 Uzasadnienie Zamawiający – Województwo Podkarpackie Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich ulica T. Boya Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: Pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” w ramach inwestycji: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 855 Zaklików - Stalowa Wola wraz z budową mostu na rzece San oraz budową, przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej budowli i urządzeń budowlanych w miejscowościach Stalowa Wola, Brandwica i Rzeczyca Długa”. Numer referencyjny: PZDW/W ZP/243/W I/16/2023” zwane dalej również „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm); zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „ustawą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskie pod Nr 2023/S 135-432225 w dniu 17 lipca 2023 roku. W dniu 27 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Rzeszowie zwanego dalej „Odwołującym” wobec treści dokumentów zamówienia obowiązujących ​ Postępowaniu. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 16 pkt 1,2 i 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp, a także art. 5, art. 353¹ ​i art. 487 §2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w tym warunków jego realizacji wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (w zakresie wskazanym poniżej) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący ​za pomocą dostarczanie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz w sposób uwzględniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, także sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego ​oraz niegwarantujący zachowania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji tj. nieprawidłowe określenie czasu realizacji umowy i czasu świadczenia usługi przez wykonawcę oraz terminu jej zakończenia t​ j. w sposób powodujący, że jest on niemożliwy do określenia w sposób jednoznaczny, c​ o z kolei uniemożliwia dokładne ustalenie wielkości świadczenia wykonawcy i dokonanie rzetelnej wyceny oferty (§7 ust.1 pkt2 Rozdział IV – Projektowane postanowienia umowy (dalej jako „PPU”) oraz 1.4.2 Rozdział III – Opis przedmiotu (dalej jako „OPZ” zamówienia (dalej jako „OPZ”)). Jak również zobowiązanie wykonawcy do realizacji zwiększonego zakresu prac w ramach kontraktu bez prawa do wynagrodzenia za świadczenie usług ​ przedłużonym czasie tj. punkt 1.4.5 OPZ zgodnie z którym, termin realizacji może ulegać zmianie z przyczyn w niezależnych od wykonawcy. Wykonawca zobowiązuje s​ ię jednocześnie świadczyć usługę do czasu faktycznego zakończenia robót, zakończenia okresu gwarancji i rękojmi za wady oraz rozliczenia końcowego kontraktu bez prawa d​ o dodatkowego wynagrodzenia w przedłużonym czasie na ukończenie i wykonanie. 2. art. 436 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w z art. 16 pkt 1-3 Pzp, a także art. 353¹ i art. 487 §2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe ustalenie zasad wynagradzania wykonawcy, tj. w sposób nieuwzględniający rzeczywistych nakładów ponoszonych przez niego na realizację zadania w poszczególnych miesiącach jego trwania oraz uzależnienie wypłaty wynagrodzenia wykonawcy od zdarzenia będącego poza kontrolą wykonawcy, jakim jest zatwierdzenie przez Zamawiającego przejściowego świadectwa płatności ​lub końcowego świadectwa płatności (§9 ust.2 PPU, §10 ust.11 pkt 1) PPU, §10 ust. 12 pkt 1) PPU, §10 ust. 13 -14 PPU), co skutkuje sporządzeniem postanowień umowy w sposób niegwarantujący zachowania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji. 3. art. 436 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w z art. 16 pkt 1-3 Pzp, a także art. 353¹ ​i art. 487 §2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe ustalenie zasad wynagradzania wykonawcy poprzez zobowiązanie wykonawcy do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami podobnymi, zamiennymi i dodatkowymi w przypadku ​ich wystąpienia, podczas realizacji zadania, bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia (punkt 2.1.1 lit. a, 1.1, 2.8.3 OPZ oraz §9 ust. 1 pkt. 2 PPU), co skutkuje brakiem zachowania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, wzajemności świadczeń ​i uczciwej konkurencji, a także niemożliwością jednoznacznego ustalenia zakresu świadczenia wykonawcy. 4. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez nieprawidłowe ustalenie reguł odpowiedzialności na podstawie kar umownych które nie zostały precyzyjnie zdefiniowane przez Zamawiającego, a których ogólny opis, bez wskazania punktów umowy których naruszenie skutkuje naliczeniem kary umownej, nie pozwala na jasne określenie granic odpowiedzialności wykonawcy, tym samym narusza równowagę kontraktową i ogranicza uczciwą konkurencję w postępowaniu (§13 ust. 2 pkt. 1, 2,3,9,11 PPU). 5. art. 433 pkt 3 i art. 353¹ k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe ustalenie reguł odpowiedzialności na podstawie kar umownych które zostały zastrzeżone na wypadek niewykonania czynności, których nie dokonuje wykonawca ​tj. nieterminowy odbiór końcowy, którego dokonuje Zamawiający (§13 ust. 2 pkt. 8 PPU). 6. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ​w zw. z art. 5 i art. 353(1) k.c. poprzez określenie §13 ust. 2 pkt. 1 PPU w zakresie wysokości kar umownych w sposób, który powoduje — nieuzasadnione potrzebami zamawiającego — uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu ​do zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, ​w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia a także proporcjonalności poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć ma kara umowna. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany warunków zmówienia, w następującym zakresie: 1.§7 ust.1 pkt. 2 PPU (Termin) w ten sposób aby wynikało z niego jednoznacznie, że usługa wykonawcy polegająca na wykonywaniu czynności Inżyniera Kontraktu określonych w SW Z jest świadczona w ramach ceny ofertowej przez okres 122 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi tj. w okresie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy z wykonawcą robót plus 2 miesiące rozliczenia oraz w okresie gwarancji i rękojmi szacowanym w oparciu ​o planowaną datę wystawienia Świadectwa Przejęcia, tj. w następujący sposób: „Zakończenie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu: nastąpi w dniu wystawienia Świadectwa Wykonania, nie później niż po upływie 122 miesięcy od dnia rozpoczęcia usługi, ​z podziałem na następujące etapy realizacji usługi: • 36 miesięcy nadzór nad realizacją robót • 2 miesiące wykonania rozliczenia kontraktu • 7 lat nadzór w okresie gwarancji i rękojmi.” 2. Punktu 1.4.2 w ten sposób, aby wynikało z niego jednoznacznie, że usługa wykonawcy polegająca na wykonywaniu czynności Inżyniera Kontraktu określonych w SW Z jest świadczona w ramach ceny ofertowej przez okres 122 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi tj. w okresie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy z wykonawcą robót plus 2 miesiące rozliczenia oraz w okresie gwarancji i rękojmi szacowanym w oparciu ​o planowaną datę wystawienia Świadectwa Przejęcia, tj. w następujący sposób: „Zakończenie pełnienia Funkcji Inżyniera Kontraktu nastąpi w dniu wystawienia Świadectwa Wykonania dla Wykonawców Robót, po upływie okresu gwarancji i rękojmi biegnącego od dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia, jednak nie później niż po upływie 122 miesięcy od dnia rozpoczęcia usługi, z podziałem na następujące etapy realizacji usługi: • 36 miesięcy nadzór nad realizacją robót • 2 miesiące wykonania rozliczenia kontraktu • 7 lat nadzór w okresie gwarancji i rękojmi.” 3. Punktu 1.4.5 OPZ poprzez wprowadzenie zasady, że w przypadku wydłużenia terminu realizacji usługi stosownie do czasu trwania robót budowlanych, wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi do czasu faktycznego zakończenia robót, zakończenia okresu gwarancji i rękojmi za wady oraz rozliczenia końcowego kontraktu za dodatkowym wynagrodzeniem, obliczonym proporcjonalnie do okresu przedłużenia i ceny ofertowej, ​tj. w następujący sposób: „Terminy realizacji mogą ulec zmianie stosownie do czasu trwania robót budowlanych. Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi do czasu faktycznego zakończenia robót, zakończenia okresu gwarancji i rękojmi za wady oraz rozliczenia końcowego kontraktu. ​W przypadku wydłużenia czasu trwania robót budowalnych lub okresu rękojmi i gwarancji, ponad planowany czas, określony w punkcie 1.4.2, wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie obliczone proporcjonalnie do okresu przedłużenia.” 4. §9 ust.2 PPU poprzez wprowadzenie limitów rocznych dla wynagrodzenia wykonawcy uwzględniających rzeczywiste nakłady ponoszone przez niego na realizację zadania ​w poszczególnych latach tj.: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 będzie płatne: 2023r. – 7% kwoty kontraktowej brutto 2024r. – 39% kwoty kontraktowej brutto 2025r. – 71% kwoty kontraktowej brutto 2026r. – pozostała kwota.” 5. §10 ust.11 pkt 1) PPU poprzez zmianę postanowień w taki sposób, aby podstawą ​do wystawienia faktury nie było przejściowe/końcowe świadectwo płatności. Tym samym określenie płatności na rzecz wykonawcy w stałych miesięcznych transzach ​tj. w następujący sposób: „Postawą do wystawienia faktur przejściowych przez Inżyniera Kontraktu będzie: 1) zatwierdzony przez Zamawiającego raport miesięczny Inżyniera Kontraktu 2) rozliczenie z podwykonawcą, udokumentowane dowodami zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia.” 6. §10 ust. 12 pkt 1) PPU poprzez zmianę postanowień w taki sposób, aby płatność wynagrodzenia wykonawcy nie była uzależniona od przerobu wykonawcy robót, ​a podstawą do wystawienia faktury nie było przejściowe/końcowe świadectwo płatności. Tym samym określenie płatności na rzecz wykonawcy w stałych miesięcznych transzach ​tj. w następujący sposób: „Podstawą do wystawienia faktury końcowej przez Inżyniera Kontraktu będzie: 1)zatwierdzone przez Zamawiającego raport końcowy oraz 2)przekazanie Zamawiającemu wszystkich dokumentów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz 3) rozliczenie z podwykonawcą, udokumentowane dowodami zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia.” 7.§10 ust. 13 PPU poprzez zmianę postanowień w taki sposób, aby płatność wynagrodzenia wykonawcy nie była uzależniona od przerobu wykonawcy robót, a także uwzględniała rzeczywiste nakłady ponoszone przez niego na realizację zadania w poszczególnych miesiącach jego trwania tj. w następujący sposób: „Należność dla Inżyniera Kontraktu będzie wyliczona jako iloraz ceny ofertowej i 38 miesięcy tj. planowanego terminu zakończenia robót budowalnych i 2 miesięcznego okresu rozliczenia finansowego.” 8. Wykreślenie §10 ust. 14 PPU. 9. Wykreślenie §9 ust. 1 pkt 2) PPU. 10. Wykreślenie z OPZ postanowień, które nakładają na wykonawcę obowiązek pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami podobnym, zamiennymi i dodatkowymi bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia, tj. punkt 1.1, 2.1.1 lit. a, 2.8.3. 11. §13 ust. 2 PPU poprzez rezygnację z ogólnych klauzul stanowiących podstawę naliczenia kary i zmianę postanowień w ten sposób, aby katalog kar umownych został określony poprzez odesłanie do konkretnych punktów umowy których naruszenie skutkuje naliczeniem kary umownej, a także ustalenie wysokości kary umownej na adekwatnym ​do naruszenia poziomie tj. „W przypadku naruszenia przez Inżyniera Kontraktu zobowiązań wynikających z niniejszej umowy, zobowiązuje się on do zapłaty na rzecz Zamawiającego następujących kar umownych: Kary umowne dotyczące realizacji funkcji Inżyniera Kontraktu 1 Okoliczności za które Zamawiający nalicza kary umowne Zwłoka w rozpoczęcie realizacji umowy, w stosunku do terminu określonego w §7 ust. 1 pkt 1 2. Z tytułu zwłoki w przedłożeniu Zamawiającemu dokumentów, określonych w artykule 9 OWU lub wydanego polecenia 3. Za każdy stwierdzony przypadek nieusprawiedliwionej nieobecności Inżyniera Kontraktu lub członka podstawowego personelu Inżyniera Kontraktu w miejscu realizacji zadania, na Radzie Budowy lub innym spotkaniu, na którym ich obecność jest wymagana na podstawie zapisów umowy (1 przypadek = nieobecność jednej osoby na danym spotkaniu) Odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy Za każdy stwierdzony przypadek nieterminowego dokonania odbioru robót ulegających zakryciu lub robót zanikających z przyczyn zależnych od Wykonawcy Za każdy stwierdzony przypadek nieprzeprowadzenia w wyznaczonym terminie przeglądu gwarancyjnego Za każdy stwierdzony przypadek braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 ust. 5 ustawy Pzp 4. 5. 6. 7. Wysokości kar umownych 0,1% wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnego tysiąca) za każdy dzień zwłoki (niezależnie od wartości dostaw lub usług niewykonanych). Zwłoka nie przekraczająca 3 dni nie będzie karana przez Zamawiającego. 0,1% wynagrodzenia umownego brutto, (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień zwłoki licząc od terminu umownego lub wyznaczonego przez Zamawiającego 3 000,00 zł brutto 10% wynagrodzenia umownego brutto 5 000,00 zł brutto 5 000,00 zł brutto 5 000,00 zł brutto 12. Wykreślenie §13 ust. 2 pkt 8. Odwołujący ponadto wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest uprawiony do wniesienia odwołania na podstawie art. 505 ust. 1 Pzp. Profil działalności Odwołującego odpowiada przedmiotowi niniejszego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany jego pozyskaniem i chciałby w nim złożyć konkurencyjną ofertę, a czynność Zamawiającego mu to uniemożliwia, czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania i realizacji Zamówienia. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. przede wszystkim poprzez sformułowanie w sposób niejednoznaczny terminu realizacji usługi, który uniemożliwia rzetelną wycenę oferty, jak również zasad płatności, w sposób niezapewniający bieżącego finasowania kosztów realizacji zadania. Aktualna treść SW Z ogranicza bowiem dostęp do zamówienia wykonawcom (w tym Odwołującemu) w pełni zdolnym do należytej realizacji inwestycji, jednak którzy z uwagi na wyżej wskazane naruszenia nie są w stanie rzetelnie skalkulować oferty. Z kolei brak złożenia oferty, a tym samym brak pozyskania zamówienia, może powodować szkodę w majątku Odwołującego, który nie osiągnie przychodu i zysku na poziomie zakładanej przez niego oferty cenowej. Szerokie rozumienie interesu Odwołującego na obecnym etapie postępowania potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdziła, że krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (wyrok KIO 1519/15 z 31.07.2015 r.). Odwołujący niewątpliwie posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. V. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.07.2023 r. pod numerem: 2023/S 135-432225. Zamawiający zamieścił Ogłoszenie oraz SW Z na stronie internetowej w dniu 17 lipca 2023 r. Zgodnie z art. 512 ust.2 pkt 1) Pzp odwołanie zostało zatem złożone w terminie ustawowym. W postępowaniu Zamawiający ustalił następujące warunki zamówienia, których dotyczą zarzuty niniejszego odwołania: I. W zakresie terminu realizacji Zamawiający wskazał, że zgodnie z §7 ust.1 Inżynier Kontraktu zobowiązuje się do wykonania zamówienia w następujących terminach: 1) Rozpoczęcie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu: nastąpi z dniem podpisania umowy. 2) Zakończenie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu: nastąpi w dniu wystawienia Świadectwa Wykonania. 3) Inwestycja jest przewidziana do realizacji w latach 2023 – 2026. Jednocześnie w punkcie 1.4.5 OPZ Zamawiający wskazał, żeterminy realizacji mogą ulec zmianie stosownie do czasu trwania robót budowlanych. Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi do czasu faktycznego zakończenia robót, zakończenia okresu gwarancji i rękojmi za wady oraz rozliczenia końcowego kontraktu bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia w przedłużonym czasie na ukończenie i wykonanie. Odwołujący wskazuje, że w świetle ww. postanowień PPU i OPZ termin zakończenia umowy został określony w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i trudny do ustalenia przez wykonawcę dokonującego kalkulacji cenowej, a co za tym idzie uniemożliwiający dokonanie rzetelnej kalkulacji oferty, a tym samym skutkujący nieporównywalnością składanych ofert. Zamawiający nie zdefiniował w SW Z pojęcia Świadectwa Wykonania ani nie podał planowanego terminu jego wystawienia. W punkcie 1.4.2 OPZ określił jedynie termin planowanego zakończenia robót budowalnych oraz termin rozliczenia finansowego, n​ ie podając żadnej informacji o chociażby szacowanym terminie wystawienia świadectwa Wykonania. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z zapisami Warunków Kontraktowych d​ la Budowy dla Robót Inżynieryjno – Budowalnych Projektowanych przez Zamawiającego (​ wg Warunki Ogólne, czwarte wydanie angielsko – polskie niezmienione 2008 - tłumaczenie pierwszego wydania 1999, zawierające również wskazówki dla sporządzenia Szczególnych Warunków) oraz opracowanymi przez Zamawiającego Warunkami Szczególnymi Kontraktu ​ subkl. 1.1.3.9 „Świadectwo Wykonania” zostało definiowane jako świadectwo, wystawione na mocy klauzuli 11.9 w [Świadectwo Wykonania]. Subkl. 11.9 stanowi natomiast, że wypełnienie zobowiązań Wykonawcy nie będzie uznane, dopóki Inżynier nie wystawi mu Świadectwa Wykonania stwierdzającego datę, z którą Wykonawca wywiązał się ze wszystkich zobowiązań z Kontraktu. Inżynier Kontraktu wystawi Świadectwo Wykonania w ciągu 28 dni po upływie ostatniego Okresu Zgłaszania Wad lub niezwłocznie po tym, gdy Wykonawca dostarczy wszystkie Dokumenty Wykonawcy i dokona prób wszystkich Robót, włącznie z usunięciem wad. Kopię Świadectwa Wykonania należy przekazać Zamawiającemu. Świadectwo Wykonania będzie jedynym dokumentem, potwierdzającym przejęcie Robót. Zgodnie z​ Subklauzulą 1.1.3.7. „Okres zgłaszania wad”- oznacza okres zgłaszania wad w Robotach lub Odcinku, niezależnie od przypadku, zgodnie z Subklauzulą 11.1 [Dokończenie zaległych prac i usuwanie wad], ustalony w załączniku do Oferty, wraz z ewentualnymi przedłużeniami na mocy Subklauzuli 11.3 [Przedłużenie Okresu Zgłaszania Wad], liczony od daty z jaką Roboty lub Odcinek zostaną ukończone, jak poświadczono zgodnie z klauzulą 10.1 [Przejęcie robot i Odcinków]. Jednocześnie w żadnym punkcie Warunków Szczególnych Kontraktu nie określił długości trwania okresu zgłaszania wad. Można zatem stwierdzić, że zakończenie usługi jest uzależnione od zdarzenia przyszłego i niepewnego, dodatkowo uzależnionego o​ d działania podmiotu trzeciego, jakim jest wykonawca robót. Skoro bowiem Odwołujący nie jest w stanie jednoznacznie określić, w jakim okresie będzie zobowiązany do wykonywania swoich obowiązków umownych, niemożliwe jest również należyte określenie przez niego wynagrodzenia, które będzie chciał uzyskać o​ d Zamawiającego w związku z wykonywaniem zamówienia. Poszczególni oferenci w sposób odmienny będą zatem zakładać termin końcowy wykonania, co w konsekwencji oznacza, ż​ e Zamawiający otrzyma nieporównywalne oferty. Każde wydłużenie realizacji umowy o roboty budowalne będzie automatycznie obciążało Inżyniera Kontraktu. Należy podkreślić bowiem, że każdy miesiąc wydłużenia świadczenia usługi, to dodatkowy koszt po stronie Inżyniera Kontraktu, związany kosztami utrzymania biura, personelu, czy środka transportu. W szczególności należy wskazać, że Inżynier Kontraktu mimo posiadanych uprawnień, nie ma 100% wpływu na termin wykonywania robót. Poza sytuacjami, gdzie dochodzi do zawinionych przez wykonawcę robót opóźnień, w trakcie realizacji robót, niejednokrotnie wydłużenie następuje również na skutek okoliczności niezależnych od żadnej ze stroną (np. odmienne warunki gruntowe, stanowiska archeologiczne itp.). Zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawca powinien wszystkie t​ e ryzyka uwzględnić w swojej wycenie. Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazuje, ż​ e Zamawiający wymaga od wykonawcy skalkulowania w swojej ofercie kosztów hipotetycznego (nieokreślonego wynagrodzenia), które ma uwzględnić potencjalną możliwość przedłużenia czasu realizacji robót, jak również okresu gwarancji i rękojmi. Odwołujący nadmienia, że na dzień sporządzenia oferty dane te są niemożliwe do przewidzenia i​ skalkulowania. Oferent chcą sprostać wymogom Zamawiającego musiałby uwzględnić potencjalne ryzyka związane np. z odstąpieniem od umowy przez wykonawcę robót i​ koniecznością wyboru kolejnego Wykonawcy Robót, czy zgłoszeniem przez wykonawcę robót roszczeń o przedłużenie Czasu na Wykonanie. Nadmienia wymaga również fakt, ż​ e roboty będą realizowane w systemie „buduj”, a zatem Inżyniera Kontraktu będzie również obciążało ryzyko wydłużenia robót spowodowane ewentualnymi wadami dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego. Inżynier Kontraktu jest nie tylko obciążony działania i zaniechania wykonawcy robót, ale również ponosi również ewentualne ryzyko wad materiałów dostarczonych przez Zamawiającego. Odwołujący pragnie podkreślić, że istotą problemu w kwestionowanych postanowieniach jest brak wskazania przez Zamawiającego ram czasowych świadczenia usługi, jakie wykonawca powinien uwzględnić w wycenie. Odwołujący wskazuje, że czas pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu powinien być określony w sposób jednoznaczny (konkretna cenzura czasowa). Skoro wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, to powinno ono dotyczyć wyraźnie określonego okresu obowiązywania umowy, a nie okresu bliżej nieokreślonego. Zdaniem Odwołującego umowa powinna być skonstruowana w taki sposób, aby wykonawca, stosując zasadę pewności obrotu i możliwości zaplanowania sobie prac na określonym poziomie miał pewność, że zawarta umowa pozwoli mu na uzyskanie wynagrodzenia na określonym poziomie, a Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa do ewentualnego zwiększenia umownego zakresu świadczeń wykonawcy. Postanowienia umowy powinny zatem jednoznacznie wskazywać maksymalny czas świadczenia usługi, tj. świadczenie usługi powinno zakończyć się po upływie określonej liczby miesięcy, a ewentualne wydłużenia, n​ ie zawinione przez Inżyniera, powinny być przedmiotem aneksu do umowy. Pozostawienie postanowienia w dotychczasowym kształcie będzie oznaczać, że wydłużenie terminu realizacji może nastąpić tak o 3 miesiące, jak i o 3 lata i w żadnym z tych wypadków Inżynierowi Kontraktu nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie. II. W zakresie sposobu ustalania wynagrodzenia wykonawcy w SWZ zawarto następujące postanowienia: Zgodnie z §10 ust. 11-14 PPU Zamawiający wskazał: „11.Podstawą do wystawienia faktur przejściowych przez Inżyniera Kontraktu będzie: 1)zatwierdzone przez Zamawiającego przejściowe świadectwo płatności ​ dla Wykonawców robót za dany okres oraz 2)rozliczenie z podwykonawcą, udokumentowane dowodami zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia. 12.Podstawą do wystawienia faktury końcowej przez Inżyniera Kontraktu będzie: 1)zatwierdzone przez Zamawiającego końcowe świadectwo płatności dla Wykonawców robót oraz 2)przekazanie Zamawiającemu wszystkich dokumentów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie oraz 3)rozliczenie z podwykonawcą, udokumentowane dowodami zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia. 13.Należność dla Inżyniera Kontraktu będzie wyliczona jako iloczyn wskaźnika procentowego zaawansowania finansowego kontraktu na roboty budowlane i wartości umownej usługi na Inżyniera Kontraktu. 14.Wskaźnik procentowy zaawansowania finansowego kontraktu na roboty budowlane będzie każdorazowo wyliczony za dany okres, ze stosunku wartości robót zrealizowanych przez Wykonawcę i odebranych przez Inżyniera Kontraktu do wartości całego kontraktu na roboty budowlane.” Ponadto w §9 ust. 2 PPU Zamawiający określił następujące limity wynagrodzenia ​ poszczególnych latach realizacji umowy: w „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 będzie płatne: 2023r. – 0% kwoty kontraktowej brutto 2024r. – do 27% kwoty kontraktowej brutto 2025r. – do 35% kwoty kontraktowej brutto 2026r. – pozostała kwota” Odwołujący wskazuje, że taki sposób uregulowania wynagrodzenia wykonawcy n​ ie uwzględnia podstawowych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, utrudnia uczciwą konkurencję oraz stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że w całym okresie realizacji umowy ponosi stałe koszty, które wynikają z wymagań postawionych przez Zamawiającego w OPZ związanych min. z koniecznością: •zapewnienia i utrzymania biura Inżyniera Kontraktu, spełniającego wymogi określone ​ w punktach 4.1- 4.6 OPZ; •ponoszenia kosztów wynagrodzenia personelu Inżyniera Kontraktu, w tym codziennej obecności na budowie w godzinach od 8 do 16 oraz w godzinach pracy Wykonawcy ​ od 6 do 22 Inspektora Nadzoru Robot Drogowych, Inspektora Nadzoru robót Mostowych oraz Inżyniera Rezydenta (punkt 4.9 OPZ); •kosztów zapewnienia niezbędnych narzędzi pracy oraz środków transportu. Wyżej wymienione przykładowe obowiązki są stałymi kosztami, które w myśl postanowień OPZ zobowiązany jest ponosić Inżynier Kontraktu, niezależnie o​ d zaawansowania czy tempa wykonywania robót. Brak jest bowiem jakichkolwiek przepisów prawa, które pozwalałby uzależnić Inżynierowi Kontraktu, na przykład wypłatę wynagrodzenia personelu od zawansowania robót. Trudno również wyobrazić sobie realną możliwość, takiego ukształtowania umowy z wynajmującym przestrzeń biurową, na potrzeby biura Inżyniera Kontraktu, która nie przewidywałby konieczności uiszczania comiesięcznego czynszu. ​P rzy tak sformułowanych postanowieniach w zakresie płatność oraz braku jakichkolwiek zaliczek, wykonawca będzie zatem zmuszony kredytować Zamawiającego, do czasu wypłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien tak ukształtować płatność wynagrodzenia należnego Inżynierowi Kontraktu, aby zapewnić IK odpowiednie środki finansowe na realizację zamówienia. Nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której płatność wynagrodzenia jest przesunięta w czasie, a Inżynier Kontraktu ponosi całe ryzyko związane z realizacją inwestycji. W dalszej kolejności wskazać należy, że z uwagi na fakt, iż Zamawiający uzależnił płatność dla Inżyniera Kontraktu od ilości robót wykonanych przez wykonawcę robót budowalnych, wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu nie jest uzależnione od wykonanej przez niego pracy, lecz od prac realizowanych przez inne podmioty, od niego niezależne. Inżynier ma zatem ograniczony wpływ na termin wykonania tych prac, ewentualne zmiany wykonawców robót, przestoje, odstąpienia od umowy, wzajemne roszczenia stron kontraktu budowlanego itp. Odwołujący wskazuje, że Inżynier Kontraktu realizując w sposób należyty swoje obowiązki określone umową, w tym na przykład na bieżąco informując Zamawiającego o braku w postępu robót realizowanych przez wykonawcę robót, w sytuacji braku reakcji ze strony Zamawiającego, realizuje swoje obowiązki w sposób należyty, nie otrzymując za to należnego wynagrodzenia, skoro brak realizacji prac przez wykonawcę oznacza na gruncie przytoczonych powyżej postanowień brak płatności dla Inżyniera Kontraktu. Nadmienić należy, że Inżynier Kontraktu nie ma żadnych realnych narzędzi, które pozwalałby u dyscyplinować wykonawcę w realizacji jego prac. Przy jednoczesnej bezczynności Zamawiającego, w takiej sytuacji nie otrzyma stosownego wynagrodzenia. Co istotne w sytuacji np. odstąpienia o​ d umowy o roboty budowalne np. po roku od zawarcia umowy z wykonawcą robót, ​ przypadku, gdy wykonawca w ogóle nie podjął robót, bądź zrealizował je w niewielkim zakresie, to przy takim w ukształtowaniu zapisów regulujących płatność na rzecz Inżyniera Kontraktu oznacza, że nie dostanie on w ogóle wynagrodzenia, bądź też otrzyma je w bardzo niewielkiej wysokości. A zatem całe ryzyko związane z nieprawidłowym realizowaniem prac przez wykonawcę robót, w istocie jest przerzucane na Inżyniera Kontraktu, który nie dysponuje żadnymi środkami, które pozwalałby na przeciwdziałanie takiej sytuacji. Odwołujący podkreśla, że taki sposób ukształtowania płatności stanowi duże zagrożenie d​ la Inżyniera Kontraktu, narusza zasady uczciwej konkurencji oraz narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń, a także zaburza równowagę stron stosunku obligacyjnego. III. Zgodnie z punktem 2.1.1 lit. a, 1.1, 2.8.3 OPZ oraz §9 ust. 1 pkt. 2) PPU wykonawca zobowiązany jest do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami podobnymi, zamiennymi w przypadku ich wystąpienia podczas realizacji zadania bez prawa d​ o dodatkowego wynagrodzenia. W odniesieniu do ww. postanowień Odwołujący wskazuje, że oczekiwanie przez Zamawiającego realizacji dodatkowych zadań bez odrębnego wynagrodzenia jest nadmiarowe, nieuzasadnione i narusza zasady równowagi stron umowy, jak również przeczy zasadzie ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Wymaganie to obarcza niewspółmiernym ryzykiem kontraktowym wykonawcę, jak również powoduje, że przyjęcie odmiennej oceny tego ryzyka przez poszczególnych wykonawców doprowadzi do nieporównywalności ofert. W sytuacji zatem gdy zakres prac zwiększy się o 30% Inżynier Kontraktu otrzyma takie samo wynagrodzenie, jak w sytuacji gdy zakres prac zwiększy się tylko o 1%.Wskazać należy, ze skoro w niniejszej umowie ustalono wynagrodzenie ryczałtowe, to kwotę tego wynagrodzenia należy odnosić do zakresu usług świadczonych przez Inżyniera Kontraktu, które są w umowie wyraźnie wymienione, a w przypadku, gdy zachodzi konieczność świadczenia usług dodatkowych, związanych np. robotami dodatkowymi, to za takie usługi Inżynier Kontraktu powinien otrzymać stosowne wynagrodzenie. Przyjęcie odmiennego stanowiska oznaczać będzie w konsekwencji naruszenie zasady ekwiwalentności świadczeń, albowiem za swoje świadczenie Inżynier Kontraktu nie otrzyma od Zamawiającego żadnego świadczenia. Ryzyko wystąpienia usługi i roboty dodatkowej, czyli takiej, które wykonanie j​ est wynikiem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jest trudne do skalkulowania n​ a obecnym etapie. Zarówno bowiem dla wykonawcy robót, a w konsekwencji dla Inżyniera Kontraktu jest to okoliczność obiektywnie nieprzewidywalna. Konsekwencją takiego sposobu uregulowania kwestii nadzoru nad robotami dodatkowymi może być otrzymanie ofert, gdzie będą zawyżone koszty o ryzyka, które mogą się nie ziścić. To wprost prowadzi d​ o marnotrawienia środków publicznych, a z drugiej strony może prowadzić d​ o nieporównywalności ofert. Zdaniem Odwołującego, jeżeli tylko jest to możliwe zamawiający winien uczynić wszystko, aby oferty były porównywalne ze sobą i rzetelnie skalkulowane. IV. Zamawiający wprowadził szereg kar umownych nakładanych na wykonawcę z​ a różnego rodzaju działania i zaniechania. Określone w §13 ust. 2 pkt 1, 2, 3, 9, 11 kary umowne nie zawierają konkretnych, enumeratywnie wymienionych obowiązków, których niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie będzie rodziło odpowiedzialność w postaci obowiązku zapłaty kary umownej. Powoływanie się na bardzo ogólne obowiązki wynikające z​ Umowy jest nieprawidłowe. W §13 ust. 2 wskazano, że wykonawca zapłaci zamawiającemu następujące kary umowne: Kary umowne dotyczące realizacji funkcji Inżyniera Kontraktu Okoliczności za które Zamawiający nalicza kary umowne Wysokości kar umownych 1 Zwłoka w związku z niewykonywaniem umowy 1% wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie zgodnie z terminami umownymi, w tym: ​w górę do pełnego tysiąca) za każdy dzień zwłoki ·nieterminowe rozpoczęcie realizacji umowy (niezależnie od wartości dostaw lub usług ·zwłoka w rozpoczęciu usług niewykonanych). ·niekontynuowanie usług pomimo Zwłoka nie przekraczająca 3 dni nie będzie karana dwukrotnych pisemnych wezwań przez Zamawiającego. Zamawiającego, · nieterminowe wykonanie usług 2. Z tytułu zwłoki w przedłożeniu 0,1% wynagrodzenia umownego brutto, (zaokrąglenie Zamawiającemu wszelkich dokumentów, do w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień zwłoki przedłożenia których zobowiązują Inżyniera licząc od terminu umownego lub wyznaczonego przez Kontraktu postanowienia umowy (również w Zamawiającego okresie rękojmi i gwarancji) lub wydanego polecenia 3. Niewykonywanie lub nienależyte wykonanie za każdy udowodniony przypadek niezachowania przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami należytej staranności przy wykonywaniu swych obowiązków lub nieprzestrzegania wymogów przewidzianych w obowiązujących procedurach ​w wysokości 1% wynagrodzenia umownego brutto. (zaokrąglenie w górę do pełnego tysiąca) 9 Za każdy stwierdzony przypadek nieprzygotowania w wyznaczonym terminie wszelkich niezbędnych dokumentów związanych z realizacją lub rozliczeniem projektu wymaganych przez Zamawiającego lub instytucje zewnętrzne terminie wszelkich niezbędnych dokumentów związanych z realizacją lub rozliczeniem projektu wymaganych przez Zamawiającego lub instytucje zewnętrzne 5 000,00 zł brutto 11 Za niedostarczenie w terminie wymaganych dokumentów, np. raportu miesięcznego, protokołu konieczności, protokołu z Rady Budowy, protokołu przeglądu gwarancyjnego, 2 000,00 zł brutto Wskazane kary umowne są niejednoznaczne i wprowadzają zbyt daleko idącą dowolność po stronie Zamawiającego. W praktyce kary są na tyle ogólne, że umożliwiają ich nałożenie w każdym przypadku wystąpienia jakiejkolwiek nieprawidłowości podczas realizacji umowy. Odwołujący podnosi, iż tak sformułowany zapis dotyczący podstawy do naliczania przez Zamawiającego kar umownych, jest wysoce nieprecyzyjny. Katalog kar został określony w sposób nieprecyzyjny i charakteryzuje się możliwością uznaniowego, arbitralnego naliczania kar, którymi Zamawiający będzie chciał obciążać Wykonawcę. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający niniejszym postanowieniem naruszył art. 16 Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający n​ ie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (nieznana zakres działań mogących skutkować nałożeniem kary), ani do uwzględnienia ​ SIW Z jednoznacznej, spójnej i wyczerpującej (kompletnej) informacji, umożliwiającej określenie zakresu zamówienia, w jego wycenę a następnie realizację, złożenie porównywalnych ofert, spełniających uzasadnione potrzeby Zamawiającego, wyartykułowane w SIW Z. Tym samym, wykonawcy nie dysponują wszystkimi wymaganiami i okolicznościami mogącymi mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający dopuścił się również nadużycia, czym naruszył art. 16 Pzp w związku art. 8 w zw. z art. 5, art. 484 § 2 i art. 353¹ kodeksu cywilnego poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia społecznego i równowagę stron, czy też nakładać rażąco wygórowane kary umowne, a tym samym Zamawiający sprzecznie z​ przepisami prawa zastrzegł możliwość nakładania kar umownych na podstawie ogólnikowych i niejednoznacznych postanowień. V. W §13 ust. 2 pkt. 8 PPU Zamawiający zastrzegł kare umowną za nieterminowego dokonania odbioru końcowego. Zgodnie z punktem 2.3.1.49 i 2.3.1.50 OPZ obowiązkiem Inżyniera Kontraktu jest jedynie zgłoszenie Zamawiającemu gotowości do czynności odbiorowych. Wykonawca jest również zobowiązany do przygotowania do odbioru częściowego i końcowego robót, sprawdzenia kompletności i prawidłowości przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wymaganych do przeprowadzenia odbioru robót, w tym dokumentacji niezbędnej do uzyskania decyzji na użytkowanie (lub braku sprzeciwu ze Strony Nadzoru Budowlanego) zgodnie z Prawem Budowlanym oraz uczestnictwa w odbiorze robót. Żaden z punktów SWZ nie nakłada na wykonawcę obowiązku dokonania odbioru końcowego. Dokonanie czynności odbiorowych jest obowiązkiem Zamawiającego, zatem pozostawienie §13 ust. 2 pkt 8 PPU w dotychczasowym brzmieniu spowoduje możliwość karania wykonawcy za czynności, które nie należą do zakresu jego obowiązków. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z​ niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jednocześnie zgodnie z art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Stosownie do treści art. 433 pkt 2 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z​ przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. W ocenie Odwołującego zastrzeżenie w §13 ust. 2 pkt 8 PPU przewiduje możliwość obciążenia wykonawcy karą umowną za okoliczności, za które nie odpowiada wykonawca. VI. W §13 ust. 2 pkt 1 Zamawiający określił kary umowne na poziomie 1% umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnego tysiąca) za każdy dzień zwłoki (niezależnie od wartości dostaw lub usług niewykonanych). Kara ta w ocenie Odwołującego jest rażąco wygórowana i​ niedostosowana do rzeczywistej szkody, jaką potencjalnie mógłby ponieść zamawiający ​ wyniku niewłaściwej realizacji zamówienia. Dodatkowo wysokość kary w połączeniu w z​ brakiem precyzji w określeniu przesłanek uprawnia Zamawiającego do uznaniowego, arbitralnego naliczania wygórowanych kar. Należy zwrócić uwagę, że kara naliczana jest z​ a każdy dzień zwłoki, a w związku z tym nawet niewielkie opóźnienie w realizacji zadań spowoduje naliczenie nieproporcjonalnie wysokiej w stosunku do poniesionej szkody kary umownej. Odwołujący wskazuje, że powszechną praktyką w tego typu umowach jest naliczenia kary rzędu 0,1% za każdy dzień zwłoki, która i tak będzie wysoka kwotą, w sposób należyty dyscyplinująca wykonawcę do terminowej realizacji obowiązków. Kara ta wydaje się tym bardziej dotkliwa w zestawieniu z wysokością kary uregulowanej w §13 ust. 2 pkt. 3, gdzie karą w tej samej wysokości jest zastrzeżona, ale dla każdego przypadku niewykonania l​ ub nienależytego wykonania umowy. W ocenie odwołującego taki sposób sformułowania tej kary umownej jest rażącym wykorzystaniem nadrzędnej pozycji zamawiającego jako organizatora postępowania i ma na celu nie dyscyplinowanie wykonawców, ale de facto obniżanie kosztów realizacji usługi poprzez pozostawienie sobie możliwości nakładania na wykonawców bardzo wysokich kar. W obecnym brzmieniu wzorów umów, kary umowne zastrzeżone przez zamawiającego pozwolą mu nie tylko na pokrycie ewentualnej szkody, ale przede wszystkim na sfinansowanie znacznej części zamówienia (wykonywanego przez wykonawcę), prowadząc do wzbogacenia zamawiającego i zachwiania (braku) ekwiwalentności świadczeń w umowie o charakterze wzajemnym. Podsumowując argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i​ konieczność wniesienia niniejszego odwołania. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o​ uwzględnienie niniejszego odwołania. W dniu 31 lipca 2023 roku do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Zamościu oraz INKO Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w ​ Krakowie. w Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2023 r. złożył „Odpowiedź na odwołanie’, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionych w nim zarzutów, przedstawiając stosowną argumentację. W dniu 10 sierpnia 2023 roku Przystępujący INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie oraz Przystępujący ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu złożyli pisma procesowe, (odrębne), w których w wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia o​ raz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Odwołującego i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym obu wykonawców, w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. Zgodnie z treścią art. 559 ust. 2 ustawy Pzp Izba wskazuje podstawy prawne orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 16 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp – 1.Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny ​ i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2.(…) 3.(…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów ​ lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty ​ lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić ​ do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 436 ustawy Pzp - umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1)planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną, 2)warunki zapłaty wynagrodzenia. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie o​ raz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 2​ 3 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 5 k.c. - nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. ​ akie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa T i​ nie korzysta z ochrony. Art. 3531 k.c. - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 487 § 2 k.c. - Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, ż​ e świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego (tu postanowienia Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) ​ zakresie objętym zarzutami) odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez w i​ ch ukształtowanie naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający kształtując treść opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), oraz projektowanych postanowień umowy (PPU)nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Podkreślić należy, iż w przypadku odwołań na treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Podniesiony w odwołaniu zarzut jak i konstrukcja żądania być musi sformułowana w sposób jasny i przejrzysty, musi z niego wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań Odwołującego a także uzasadnienie dlaczego w ocenie Odwołującego postanowienia SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp oraz uzasadnienie dla proponowanych przez siebie rozwiązań. Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, i​ ż w przypadku zaskarżenia brzmienia treści postanowień SW Z dalsza kreacja ich treści poza żądaniem wskazanym w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania. Odwołujący powołując się na naruszenie wskazanych przepisów i zasad udzielania zamówień publicznych poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia i​ projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości winien wykazać adekwatny związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy postanowieniami SW Z a nieuprawnionym ograniczeniem dostępu czy chociażby realnym - nieuzasadnionym czynnikami obiektywnymi zmniejszeniu szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Nie chodzi tu o ograniczenie konkurencji w znaczeniu ogólnym, ale o ograniczenie uczciwej konkurencji, spowodowane nieuzasadnionymi, subiektywnymi okolicznościami, których Zamawiający nie jest w stanie uzasadnić obiektywnymi przesłankami. Postanowień SWZ nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy, ​Iecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby poprzez ukształtowanie treści SW Z nie naruszyć przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp. Odwołujący winien wykazać, dlaczego określona przez Zamawiającego treść SW Z narusza przepisy Pzp, oraz wskazać uzasadnienie dla proponowanej przez siebie modyfikacji, której wprowadzenie doprowadzi do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp. Wskazać należy, że kształtowanie treści SW Z należy do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki sposób, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób optymalny będzie stanowiła zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w oparciu o przeznaczenie przedmiotu zamówienia. a co istotne - za najkorzystniejszą cenę. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby nie zaistniały okoliczności, których wystąpienie zarzuca Odwołujący. Odnosząc się do zarzutu pierwszego, tj. naruszenia art.16 pkt 1,2 i 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp, a także art. 5, art. 353¹ i art. 487 §2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe określenie czasu realizacji umowy i czasu świadczenia usługi przez wykonawcę oraz terminu jej zakończenia tj. w sposób powodujący, że jest on niemożliwy do określenia w sposób jednoznaczny, co z kolei uniemożliwia dokładne ustalenie wielkości świadczenia wykonawcy i dokonanie rzetelnej wyceny oferty (§7 ust.1 pkt2 Rozdział IV – Projektowane postanowienia umowyoraz 1.4.2 Rozdział III – Opis przedmiotu) zarzut należy uznać za niezasadny. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niezgodny z art. 436 pkt 1 Pzp sposób określenia terminu zakończenia umowy poprzez odniesienie go do dnia wystawienia Świadectwa Wykonania (§7 ust, 1 pkt 2 Rozdział IV PPU). Tymczasem Odwołujący pomija całkowicie okoliczność, że w §7 ust, 1 pkt 3 Rozdział IV PPU Zamawiający wskazał planowany termin zakończenia usługi, określając go zgodnie z art. 346 pkt 1 Pzp w latach. Zamawiający wskazał bowiem, że „ Inwestycja jest przewidziana do realizacji w latach 2023-2026”. Art. 346 pkt 1 Pzp odnosi się do planowanego terminu zakończenia usługi, a ten został przez Zamawiającego określony. Dodatkowe wymagania stawiane przez Zamawiającego, związane z formalnym lub technicznym sposobem określenia dnia, który będzie wyznaczał dzień zakończenie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nie stanowi sprzeczności z treścią ww. przepisu. Dodać należ, że art. 436 pkt 1 Pzp nie nakazuje podania terminu zakończenia usługi poprzez wskazanie określonego dnia, lecz nakazuje określenia go w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywna przyczyną, co w okolicznościach analizowanej sprawy nie miało miejsca. Żądanie Odwołującego określenia przez Zamawiającego tego terminu w sposób jednoznaczny - a nie jako określenie planowanego terminu zakończenia usługi - jest nadmiarowe, wykraczające poza wymóg wynikający z art. 436 pkt. 1 Pzp. Przytoczyć należy również stanowisko zawarte w pozycji: „Prawo Zamówień Publicznych Komentarz” pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021, s. 1157, że „Pzp narzuca zatem zamawiającym sposób, w jaki należy określić termin realizacji zamówienia, tj. poprzez używanie jednostek czasu. Zamawiający ma obowiązek co do zasady określić termin zakończenia realizacji umowy nie konkretną datą, ale poprzez ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien wykonać przedmiot umowy. Regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, n​ a podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia. Powyższe zmuszało wykonawców d​ o uwzględniania związanych z tym ryzyk kontraktowych i kosztów. Wyjątki od powyższej zasady stanowią sytuacje, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywne uzasadnione, np. w przypadku projektów o ograniczonym okresie finansowania”. Powyższe, w ocenie Izby potwierdza, że sposób określenia planowanego okresu zakończenia usługi nie narusza art. 436 pkt 1 Pzp. Izba za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego w postaci wyciągów z trzech umów na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach innych inwestycji, które nie mają związku z przedmiotowym postępowaniem. Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że poprzez treść pkt. 1.4.5. OPZ Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do realizacji zwiększonego zakresu prac w ramach kontraktu bez prawa do wynagrodzenia za świadczenie usług w przedłużonym czasie. Treść pkt 1.4.5 OPZ: „Terminy realizacji mogą ulec zmianie stosownie do czasu trwania robót budowlanych. Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi do czasu faktycznego zakończenia robót, zakończenia okresu gwarancji i rękojmi za wady oraz rozliczenia końcowego kontraktu bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia w przedłużonym czasie n​ a ukończenie i wykonanie”, odnosi się do możliwości zmiany terminów realizacji, a nie do zwiększenia zakresu prac objętych zamówieniem. Nie jest zatem zasadne zwiększanie wynagrodzenia za zakres realizacji, który został wyceniony w ofercie. Tym bardziej, ż​ e Zamawiający przewidział rozliczenie ryczałtowe, a informując wykonawcę o możliwości zmiany terminu realizacji umowy, wskazał na możliwość wystąpienia tego ryzyka, które powinno zostać ujęte w cenie oferty. Zauważenia wymaga również, że treść pkt 1.4.5 OPZ (​ zd. pierwsze) odnosi się do zmiany terminu świadczenia usługi, a nie wyłącznie do jego wydłużenia. Istnieje zatem możliwość skrócenia terminu realizacji usługi, jeżeli roboty budowlane zostałyby ukończone przed czasem. Jednakże, na taką okoliczność Odwołujący nie wnioskuje o zmniejszenie wynagrodzenia wskazanego w ofercie. W powyższych okolicznościach zarzut jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu drugiego, tj. naruszenia art. 436 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w z art. 16 pkt 1-3 Pzp, a także art. 353¹ i art. 487 §2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe ustalenie zasad wynagradzania wykonawcy, tj. w sposób nieuwzględniający rzeczywistych nakładów ponoszonych przez niego na realizację zadania w poszczególnych miesiącach jego trwania oraz uzależnienie wypłaty wynagrodzenia wykonawcy od zdarzenia będącego poza kontrolą wykonawcy, jakim jest zatwierdzenie przez Zamawiającego przejściowego świadectwa płatności lub końcowego świadectwa płatności (§9 ust.2 PPU, §10 ust.11 pkt 1) PPU, §10 ust. 12 pkt 1) PPU, §10 ust. 13 -14 PPU), co skutkuje sporządzeniem postanowień umowy w sposób niegwarantujący zachowania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, zarzut należy uznać z​ a niezasadny. Izba wskazuje, że Zamawiający zobowiązany jest do określenia w umowie postanowień dotyczących warunków zapłaty wynagrodzenia. W § 9 ust. 2.PPU Zamawiający określił następujące warunki zapłaty wynagrodzenie: Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 będzie płatne: 2023r. – 0 % kwoty kontraktowej brutto 2024r. – do 27 % kwoty kontraktowej brutto 2025r. – do 35 % kwoty kontraktowej brutto 2026r. – pozostała kwota. W § 10 ust. 11 pkt 1): Podstawą do wystawienia faktur przejściowych przez Inżyniera Kontraktu będzie: 1)zatwierdzone przez Zamawiającego przejściowe świadectwo płatności dla Wykonawców robót za dany okres. Odwołujący w sposób niezasadny zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 436 pkt 2 Pzp, bowiem Zamawiający wypełnił obowiązek wynikający z ww. przepisu. Określił sposób, który będzie zabezpieczał interesy Zamawiającego i gwarantował zapłatę za faktycznie wykonaną i nadzorowana usługę. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu wykazuje znaczny związek z ilością nadzorowanych robót. Im więcej wykonanych robót, tym większy zakres czynności, których nadzorowanie należy do Inżyniera Kontraktu. ​P o wtóre, Inżynier kontraktu dysponuje pewnymi narzędziami, za pomocą których może mobilizować Wykonawcę robót do terminowego i prawidłowego wykonania prac. Może wydawać w tym zakresie wiążące polecenia Wykonawcy, czy też sygnalizować Zamawiającemu opóźnienia w robotach, a ten – w ramach przysługujących mu narzędzi - ma możliwość dyscyplinowania Wykonawcy robót poprzez choćby nakładanie kar umownych. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, aby analizowany sposób kształtowania wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu naruszał zasady uczciwej konkurencji oraz naruszał zasadę ekwiwalentności świadczeń, a także zaburzał równowagę stron stosunku obligacyjnego, gdyż wynagrodzenie nie jest uzależnione od wykonanej przez Inżyniera Kontraktu pracy, lecz od prac realizowanych przez Wykonawcę. Dodatkowo – jak wskazuje się w orzecznictwie sądów powszechnych tylko rażące naruszenie zasady ekwiwalentności świadczeń wzajemnych może być kwalifikowane jako naruszenie zasady swobody umów ​w rozumieniu art. 3531 KC. Informuje się, że ww. zachwianie równowagi stron stosunku obligacyjnego zostało jednak zrównoważone. Zamawiający realizuje zamówienie ze środków publicznych i jego działanie jest ukierunkowane na racjonalne wydawanie środków publicznych związanych z realizacją inwestycji infrastrukturalnych. Zamawiający w SW Z przyjął zatem, iż wynagrodzenie należne Inżynierowi Kontraktu będzie mu wypłacane z uwzględnieniem stopnia wykonania robót budowlanych proporcjonalnie do postępu rzeczowo – finansowego robót budowlanych. Zasady te są znane wszystkich zainteresowanym Wykonawcom, w związku z powyższym wszyscy mają świadomość, jak będą się kształtowały płatności za realizację zamówienia i​ co mogą zawrzeć w zaoferowanej cenie ofertowej jako ewentualne ryzyko związane z​ wykonywaniem usługi. Zgodnie z zapisami pkt 1.4 Rozdziału III SW Z - Zamawiający wskazał maksymalny graniczny termin, w którym całość wynagrodzenia zostanie wypłacona Inżynierowi Kontraktu, podczas gdy zgodnie z umową część czynności wykonywać on będzie jeszcze przez 84 miesięczny okres gwarancji i dodatkowe 28 dni do wystawienia Świadectwa Wykonania. Wynagrodzenie za te czynności wykonywane przez okres ponad 7-letni Inżynier Kontraktu otrzyma zaś wcześniej, a więc z góry. Ponadto zauważyć należy, iż określony przez Zamawiającego sposób wypłacania wynagrodzenia Inżynierowi Kontraktu poprzez uzależnienie go od stosunku wartości robót zrealizowanych przez Wykonawcę i odebranych przez Inżyniera Kontraktu do wartości całego kontraktu na roboty budowlane nie oznacza nieodpłatnego wykonywania usługi. Jeżeli ​ danym okresie stosunek ten był mniejszy od prognozowanego, oznacza to tylko, że na danym etapie ilość w nadzorowanych robót była niższa niżeli zakładana, a zatem i zakres prac Inżyniera Kontraktu był proporcjonalnie mniejszy. Ponadto, w myśl Subklauzuli 8.6 Warunków Kontraktowych FIDIC dotyczącej tempa wykonania robót, Inżynier Kontraktu ma możliwość wpływania na tempo prac Wykonawcy, może wnioskować również do Zamawiającego o uruchomienie mechanizmów mobilizujących wykonawcę, typu kary umowne. Zwrócić należałoby też uwagę na Subklauzulę 15.1, zgodnie z którą Inżynier Kontraktu może żądać od Wykonawcy, aby ten przygotował program naprawczy. Powyższe działania mogą również doprowadzić do uruchomienia przez Zamawiającego mechanizmów nacisku na Wykonawcę wynikających z Subklauzuli 15.2.” Ponadto Zamawiający w sposób obiektywny i rzeczowy uzasadnił skąd wynika podział płatności wynagrodzenia określony w § 9 ust. 2.PPU. Zamawiający wskazał, ż​ e „przedstawiony limit wynagrodzenia na poszczególne lata w ujęciu procentowym d​ la Inżyniera Kontraktu jest konsekwencją przyjętej metodologii wyliczania należności d​ la Inżyniera Kontraktu, tj. należność ta stanowi iloczyn wskaźnika procentowego zaawansowania finansowego kontraktu na roboty budowlane i wartości umownej usługi n​ a Inżyniera Kontraktu. Podział procentowy został określony na podstawie prognozowanego zaawansowania robót budowlanych w poszczególnych latach i jest zbieżny z wartościami procentowymi wskazanymi we wzorze umowy w postępowaniu przetargowym na realizację robót budowlanych. Wskazany podział wynika wprost z wartości ujętych w Wieloletniej Prognozie Finansowej (WPF) Województwa Podkarpackiego na lata 2023 – 2045 o​ raz w uchwale dotyczącej zgody na zaciąganie zobowiązań przez Dyrektora PZDW. Niedopuszczalne jest zawarcie umowy na kwoty przekraczające środki zabezpieczone w W PF na danym zadaniu oraz przekraczające udzieloną zgodę na zaciąganie zobowiązań, pod rygorem naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W konsekwencji określenie podziału procentowego na lata jest konieczne w celu uniknięcia sytuacji, że wartość usługi w danym roku przekroczy wartości zabezpieczone w Wieloletniej Prognozie Finansowej. Uchwała ​ sprawie przyjęcia lub zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej podejmowana jest przez Sejmik Województwa w Podkarpackiego. Uchwała w sprawie zgody na zaciąganie zobowiązań podejmowana jest przez Zarząd Województwa Podkarpackiego. W związku z powyższym Wykonawca jest w stanie przewidzieć, jakiego wynagrodzenia jest się w stanie spodziewać w danym roku realizacji Umowy. Natomiast ryzyka wynikające z​ potencjalnych opóźnień winien wkalkulować w wynagrodzenie Wykonawcy, które sam kształtuje składając ofertę”. Reasumując, Zamawiający wypełnił obowiązek wynikający z art. 436 pkt 2 Pzp, natomiast Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób Zamawiający naruszył wskazane przepisy. Ponadto, argumentacja Odwołującego i sposób zmiany zasad wynagrodzenia, nie prowadzi do osiągnięcia zgodności z prawem, lecz opiera się o zasady korzystne wyłącznie dla Odwołującego. Taki stan nie zasługuje na ochronę. Zarzut należało zatem oddalić. Odnosząc się do zarzutu trzeciego, tj. naruszenia art. 436 pkt. 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w z art. 16 pkt 1-3 Pzp, a także art. 353¹ i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe ustalenie zasad wynagradzania wykonawcy poprzez zobowiązanie wykonawcy do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami podobnymi, zamiennymi i​ dodatkowymi w przypadku ich wystąpienia, podczas realizacji zadania, bez prawa d​ o dodatkowego wynagrodzenia (punkt 2.1.1 lit. a, 1.1, 2.8.3 OPZ oraz §9 ust. 1 pkt. 2 PPU), co skutkuje brakiem zachowania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji, a także niemożliwością jednoznacznego ustalenia zakresu świadczenia wykonawcy, zarzut należy uznać za niezasadny. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w treści SW Z Zamawiający przewidział możliwość udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług, do wysokości 30 % wartości zamówienia podstawowego. Natomiast co do pełnienie (bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia) funkcji Inżyniera Kontraktu nad robotami podobnymi, zamiennymi i dodatkowymi w przypadku i​ ch wystąpienia podczas realizacji zadania, wskazać należy, że informacja w tym zakresie została przekazana wszystkim wykonawcom w sposób wyczerpujący i jednoznaczny. Odwołujący nie miał wątpliwości, że powyższe postanowienia wyłączają możliwość ubiegania się o dodatkowe wynagrodzenia dla Inżyniera Kontraktu, w przypadku udzielanie wykonawcy robót budowlanych zamówień nad robotami podobnymi, zamiennymi i dodatkowymi. ​ ie zaistniały zatem okoliczności naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp N a​ ni art. 16 pkt 1-3 Pzp. Niezasadne jest również podnoszenie, że poprzez postanowienia PPU i OPZ Zamawiający naruszył równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób jednoznaczny przekazał wykonawcom informację c​ o do zasad ustalania wynagrodzenia, czym wypełnił obowiązek wynikający z art. 436 pkt 2 Pzp. Wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział ryczałtowy sposób wynagrodzenia, a zatem wykonawcy, kalkulując ryzyko kontraktowe, winni uwzględnić je w cenie oferty. Argument Odwołującego, że konsekwencją powyższego może być otrzymanie ofert o kosztach zawyżonych z uwagi na kalkulację ryza ujętą w cenie, j​ est znany Zamawiającemu. Jest on przede wszystkim wpisany w założenia rozliczenia ryczałtowego. Ponadto, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Stosownie do zapisów zmodyfikowanej Subklauzuli 3.1 Obowiązki i uprawnienia Inżyniera „Funkcja Inżyniera mieści w sobie występujące w Rozdziale 3 Prawa Budowlanego funkcje „Inspektora Nadzoru Inwestorskiego”, „Koordynatora czynności Inspektorów Nadzorów Nadzoru Inwestorskiego”, „Projektanta”, i/lub wynikające z Prawa Budowlanego pojęcie „Inwestora Zastępczego”.” Wynika z tego więc, iż Inżynier Kontraktu w pełni reprezentuje interesy Zamawiającego na budowie. Obowiązkiem Inżyniera jest więc, aby budowa została wykonana rzetelnie i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz dokumentacją projektową, a także dotrzymanie terminu zakończenia i dyscyplina budżetu projektu. Zatem zaoferowana przez Wykonawcę cena ofertowa powinna uwzględniać ewentualne wystąpienie robót dodatkowych związanych z realizacją zamówienia podstawowego. Ryzyko z tytułu wystąpienia robót dodatkowych występuje zarówno po stronie Inżyniera Kontraktu jak i stronie Zamawiającego, jednak Zamawiający ponosi znacznie większe koszty w przypadku wystąpienia dodatkowych robót budowlanych aniżeli Inżynier Kontraktu, gdyż wiąże się to z koniecznością poniesienia dodatkowych nakładów finansowych na wykonanie koniecznych robót. Intencją Zamawiającego jest również to, aby Inżynier Kontraktu dbał o jego interes i nie był zainteresowany zwiększaniem ilości robót dodatkowych, od których proporcjonalnie zwiększałoby się jego wynagrodzenie podczas etapu realizacji zadania. Wykonawca jest doświadczonym profesjonalistą i biorąc pod uwagę wcześniejsze realizowane inwestycje, jak i specyfikę Kontraktu, którego realizację ma zamiar nadzorować, jest w stanie przewidzieć prawdopodobieństwo wystąpienia dodatkowych zadań nieobjętych Kontraktem. Biorąc pod uwagę powyższe, Wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty i winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Nieuzasadnionym jest więc twierdzenie, że kwestionowane zapisy oznaczają naruszenie zasady ekwiwalentności świadczeń, gdyż za swoje świadczenie Inżynier Kontraktu nie otrzyma od Zamawiającego żadnego świadczenia”. W świetle powyższego zarzut należy uznać za niezasadny. Co do zarzutu czwartego, piątego i szóstego dotyczących nieprawidłowo ustalonych reguł odpowiedzialności na podstawie kar umownych Izba odniesie się łącznie, uznając zarzuty za niezasadne. Przede wszystkim, nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach PPU zarzut, ż​ e wskazane kary umowne są niejednoznaczne, ogólne i wprowadzają zbyt daleko idącą dowolność po stronie Zamawiającego. W treści PPU w §13 ust. 2 Zamawiający określił katalog kar umownych, wskazując okoliczności za które zostaną naliczone kary umowne o​ raz ich wysokość. Odwołujący ponad powyższy zarzut, nie przedstawił żadnej argumentacji n​ a potwierdzenie z czego wywodzi, że kary umowne określone w §13 ust. 2 pkt 1, 2, 3, 9, i​ 11 są nieprecyzyjne i pozostawiają Zamawiającemu dowolność w ich naliczaniu, oraz nie wskazał na czym ma polegać niezgodność proponowanych kar umownych z przepisami prawa. Nie wskazał również na czym ma polegać ich wygórowany charakter. ​P onadto proponowany przez Odwołującego sposób zmiany kwestionowanych okoliczności będących podstawą do naliczenia kar umownych i ich wysokości nie zawiera żadnego uzasadnienia, potwierdzającego, że wprowadzenie tych zmian doprowadzi do zgodności kar umownych z przepisami prawa. Nie zawiera również odpowiedzi na pytanie, dlaczego wprowadzenie zaproponowanych zmian ma być korzystne dla Zamawiającego, oraz w jaki sposób ma ono zapewnić skuteczne realizowania zamówienia. Podkreślić należy, że kara umowne jest związana z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem konkretnego świadczenia, a brak przywołania punktów z umowy będących podstawą naliczenia kary – przy określeniu okoliczności stanowiących podstawę do nałożenia kary - nie czyni tej kary nieprawidłową. Nie stanowi również nieprawidłowego ustalenia reguł odpowiedzialności. W odniesieniu zarzutu dotyczącego kary umownej za nieterminowe dokonanie odbioru końcowego określonej w §13 ust 2 pkt 8 PPU, tj. za obciążenie wykonawcy karą umowną z​ a okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada, zarzut należy uznać za niezasadny. Stosownie do treści §13 ust 2 pkt 8 PPU za stwierdzony przypadek nieterminowego dokonania odbioru końcowego z przyczyn zależnych od Wykonawcy kara umowna wynosić będzie 10 000,00 zł brutto. Odwołujący powołuje się na postanowienia OPZ określające zakres prawa ​i obowiązków Inżyniera Kontraktu, przywołując pkt 2.3.1.49: „Wskazania i poświadczenia terminu zakończenia robót oraz zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do czynności odbiorowych” oraz 2.3.1.50: „ Przygotowania do odbioru częściowego i końcowego robót, sprawdzenia kompletności i prawidłowości przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wymaganych do przeprowadzenia odbioru robót, w tym dokumentacji niezbędnej do uzyskania decyzji na użytkowanie (lub braku sprzeciwu ze Strony Nadzoru Budowlanego) zgodnie z​ Prawem Budowlanym oraz uczestnictwo w odbiorze robót”, wskazując, że obowiązkiem Inżyniera Kontraktu jest jedynie zgłoszenie Zamawiającemu gotowości do czynności odbiorowych oraz przygotowanie do odbioru częściowego i końcowego robót, sprawdzenie właściwych dokumentów oraz uczestnictwo w odbiorze robót. Odwołujący podnosi również, ż​ e żaden z punktów SWZ nie nakłada na wykonawcę obowiązku dokonania odbioru końcowego. Tymczasem, odwołujący całkowicie pomija treść OPZ pkt 2.3.1.34. zgodnie z którym na każdym etapie realizacji Kontraktu Inżynier Kontraktu ma prawo i obowiązek „Odbioru wszelkich robót (w tym zanikających i ulegających zakryciu) oraz odbioru każdorazowo zgłoszonych wprowadzeń projektów tymczasowej organizacji ruchu z zachowaniem siedmiodniowego wyprzedzenia zgłoszenia do Organu Zarządzającego Ruchem, Komendy Wojewódzkiej Policji i Zarządu Drogi”. Nie znajduje zatem potwierdzenia w postanowieniach SWZ stanowisko Odwołującego, ż​ e żaden z punktów SW Z nie nakłada na wykonawcę obowiązku dokonania odbioru końcowego. Inżynier Kontraktu ma obowiązek dokonania odbioru wszystkich robót, a zatem również odbioru końcowego. Ponadto, w ocenie Izby, z postanowień §13 ust. 2 pkt 8 PPU nie wynika – jak twierdzi Odwołujący, że to Inżynier Kontraktu będzie obciążany karą za nieterminowy odbiór końcowy, którego dokonuje Zamawiający, lecz wynika z niego, że Inżynier Kontraktu będzie obciążony karą umowną za stwierdzony przypadek, w którym nieterminowy odbiór końcowy nastąpił z​ przyczyn zależnych od wykonawcy. Nie jest to jednoznaczne z obowiązkiem przeprowadzenia odbioru końcowego. Okolicznością taką może być np. brak uczestnictwa przy odbiorze, czy nienależycie przygotowane dokumenty, które należą niewątpliwie d​ o obowiązków wykonawcy. Również za niezasadny Izba uznał zarzut określenia w §13 ust. 2 pkt 1 PPU kary umownej w sposób, który powoduje – nieuzasadnione potrzebami zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców prowadząc do ograniczenia dostępu do zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia a także proporcjonalności, poprzez zastosowanie środków dyskryminujących oraz nadmiarowych i wykraczających poza to, c​ o jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu ma służyć kara umowna. Odwołujący wskazuje, że kara jest rażąco wygórowana w stosunku do potencjalnej szkody, którą Zamawiający mógłby podnieś, jednak w żaden sposób nawet nie podejmuje próby uprawdopodobnienia wysokości tej szkody. Nie można się również zgodzić, że przy określeniu okoliczności będących podstawą do naliczenia kary umownej, mamy do czynienia z brakiem precyzji. Zamawiający określił karę umowną w wysokości 1% wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnego tysiąca) za każdy dzień zwłoki (niezależnie od wartości dostaw lub usług niewykonanych). Zwłoka nie przekraczająca 3 dni nie będzie karana przez Zamawiającego. Zamawiający określił również okoliczności, za które naliczy karę umowną, tj: „Zwłoka w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami umownymi, w tym: ·nieterminowe rozpoczęcie realizacji umowy ·zwłoka w rozpoczęciu usług ·niekontynuowanie usług pomimo dwukrotnych pisemnych wezwań Zamawiającego, ·nieterminowe wykonanie usług”. Odwołujący zarzuca uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i ustanowienie kar nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego – bez uzasadnienia dla takiego twierdzenia. Jednakże niewątpliwą potrzebą Zamawiającego jest terminowa realizacja zamówienia przez wykonawcę. W takich okolicznościach, argumentacja Odwołującego nie może się obronić. ​Nie nastąpiło również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem wszyscy zainteresowani wykonawcy powzięli tą samą informację o​ zasadach naliczenia kar umownych. Ponadto wykonawca nie wykazał, że proponowana przez niego wysokość kary umownej nie jest dyskryminująca oraz nadmiarowa i​ nie wykraczająca poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu ma służyć kara umowna. Odwoływanie się do powszechnej praktyki przy określeniu wysokości katy umownej nie jest wystarczające dla wykazania, że proponowana kara służy osiągnięciu celu właściwemu dla kary umownej. Ponadto niedopuszczanie do zwłoki w związku z​ niewykonaniem umowy zgodnie z terminami umownymi, będzie gwarancją dla wykonawcy, że nie zostaną mu naliczone kary umowne, o których mowa w §13 ust. 2 pkt 1 PPU. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „interes publiczny, który reprezentuje zamawiający przeważa nad interesem Wykonawców. Stawianie Wykonawcom określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które przedkładają się na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił oraz środków na etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania możliwości samego uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Każdy Wykonawca, mając świadomość obowiązków wynikających z treści umowy, może ocenić, czy jest w stanie należycie zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi wymaganiami związane. Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem wyłączną domeną Wykonawcy. Należy zaznaczyć, że podstawową funkcją kary umownej jest jej funkcja kompensacyjna, która przejawia się tym, że kara umowna stanowi dla wierzyciela surogat odszkodowania z tytułu niewykonania l​ ub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Świadczenie kary umownej prowadzi zatem do naprawienia w całości lub części szkody powstałej po stronie wierzyciela. Kary umowne są również narzędziem o funkcji mobilizującej i dyscyplinującej stronę umowy do należytego wykonywania umowy. Zadania te można określić mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem zastrzeżenie kary umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Ponadto, za wyrokiem Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z​ 27.02.2013 r. sygn. Akt I ACa 99/13, należy wskazać, iż „zadaniem kary umownej j​ est zabezpieczenie wykonania zobowiązania, tym samym zwiększenie realności wykonania zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia szkody. Takie oddziaływanie można określić mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem jej zastrzeżenie ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Kara umowna w tym zakresie służy ochronie interesów prawnych wierzyciela”. Samo działanie Zamawiającego, polegające na dążeniu do zwiększenia odpowiedzialności Wykonawców za należyte wykonanie zamówienia jest działaniem uprawnionym, nie uchybiającym zasadzie swobody umów. Zamawiający w sposób precyzyjny określił w zobowiązaniu kontraktowym zasady nakładania kar umownych, określając zarówno ich wysokość, jak i okoliczności, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie będzie prowadziło do obciążenia Wykonawcy. Rodzaj oraz wysokość kar umownych jest ściśle związana z realizacją zadania, którego przedmiotem jest wykonanie robót na zadaniu pn. „Budowa nowego odcinak drogi wojewódzkiej nr 855 Zaklików – Stalowa Wola wraz z budową mostu na rzece San oraz budową, przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej budowli i urządzeń budowlanych w miejscowościach Stalowa Wola, Brandwica i Rzeczyca Długa” na którą według rozstrzygnięcia z dnia 03.08.2023r. została wybrana oferta wykonawcy: STRABAG sp. z o.o. ul. Parzniewska nr 10, 05 – 800 Pruszków za kwotę 377 516,678,41 zł brutto i nad którą t​ o inwestycją Inżynier Kontraktu będzie świadczył usługę. Ze względu duży stopień skomplikowania oraz rozmiar przedsięwzięcia budowalnego konieczne jest określenie przez Zamawiającego kar na poziomie adekwatnym do rozmiaru robót budowlanych tj. kontraktu ​w ramach którego Inżynier Kontraktu będzie wykonywał swoje usługi. Zamawiający przy określaniu wysokości kar umownych w SW Z kierował się treścią art. 433 ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11.09.2019r. aby zawarte kary umowne były opracowane ​ oparciu o powyższe wytyczne. Dodatkowo podnoszony przez Wykonawcę zarzut, w i​ ż wysokość kar umownych powinna być podyktowana zachowaniem zasad określonych ​ art. 5 kc tj. zasad współżycia społecznego, który w niniejszym przypadku nie powinien w t​ u być zawarty, gdyż w ogólnorozumianym interesie społecznym jest wykonanie robót budowalnych należycie nad czym ma czuwać Inżynier Kontraktu i jego kadra. Przewidziane przez Zamawiającego kary muszą mieć charakter dyscyplinujący, aby roboty budowlane b​ yły nadzorowane w należyty sposób. Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w norma, na którą powołuje się odwołujący zawarta ​ przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nieaprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z​ zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Wykonawca jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego i Zamawiający wydając środki publiczne na realizację publicznych środków na wykonywanie inwestycji infrastrukturalnych musi przewidzieć środki dyscyplinujące, tj. kary na poziomie przewidzianym w SW Z, aby zadania publiczne były wykonane w sposób należyty. Zdaniem Zamawiającego podnoszony zarzut, iż wysokość kar narusza postanowienia art. 16 PZP jest niesłuszny gdyż przewidziane kary w żadnym stopniu nie ograniczają zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż są zawarte w SW Z i każdy kto jest zainteresowany złożeniem oferty może zapoznać się z jego treścią. Zgodnie ze stanowiskiem KIO zawartym w orzeczeniu KIO 1058/21 z dnia 12.05.2021r. likwidacja lub też obniżenie kar umownych mogłoby prowadzić do skutku polegającego na uznaniu, że wykonawcy bardziej „opłaca się” wkalkulować kary umowne z​ tego tytułu w cenę ofertową niż wywiązywać się z zadeklarowanych w ofercie zobowiązań. Zgodnie z KIO 481/21 z dnia 31.03.2021r. Zamawiający ma prawo oczekiwać od wybranego Wykonawcy wysokiej staranności i prawidłowego realizowania obowiązków umownych”. Reasumując powyższe, Izba ponownie podkreśla, że kształtowanie treści SW Z należy do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki sposób, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób optymalny będzie stanowiła zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb. Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych argumentów, wskazujących dlaczego kwestionowane wymogi winien zostać zmienione lub usunięte, jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp, nieistotne dla Zamawiającego i dla przedmiotowego zamówienia, a skoncentrował się jedynie na postulacie modyfikacji SW Z w sposób korzystny dla siebie. Nie wykazał również dlaczego oferta wybrana zgodnie z wnioskowaną w odwołaniu treścią modyfikacji SW Z, będzie dla Zamawiającego najbardziej adekwatna w stosunku do jego uzasadnionych potrzeb. W ocenie Izby Zamawiający w sposób wystarczający uzasadnił, dlaczego kwestionowane przez Odwołującego wymogi dotyczące Opisu Przedmiotu Zamówienia i​ Projektowanych Postanowień Umowy są dla niego istotne. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 480/19 WYROK z dnia 2 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2019 r. przez wykonawcę: MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., ul. Jugowicka 8a, 30-443 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Murcki Sp. z o.o., ul. A. Sokołowskiego 2, 40-749 Katowice, przy udziale wykonawcy A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M., ul. Zabłocie 39 lok. 205, 30-701 Krakówzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół ProjektowoInwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. oraz oferty złożonej przez wykonawcę K. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. Biuro Architektoniczne K. G. oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Murcki Sp. z o.o., ul. A. Sokołowskiego 2, 40-749 Katowice, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., ul. Jugowicka 8a, 30-443 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Szpital Murcki Sp. z o.o., ul. A. Sokołowskiego 2, 40-749 Katowicena rzecz wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., ul. Jugowicka 8a, 30-443 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. ……………………………… Sygn. akt: KIO 480/19 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Murcki sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Opracowanie koncepcji oraz dokumentacji budowlanej, w tym wykonawczej, zgodnie z założeniami planu naprawczo-rozwojowego Szpitala Murcki sp. z o.o. w Katowicach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr2018/S 203-463694 w dniu 20 października 2018 r. Wykonawca, Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Krakowie, wniósł odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. (zwane dalej „Kontrapunkt V-projekt”) i oferty złożonej przez wykonawcę K. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G. Biuro Architektoniczne K. G. (zwane dalej „G. Biuro Architektoniczne”) oraz wobec zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1)art 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne pomimo tego, że oferty ww. wykonawców noszą znamiona ceny rażąco niskiej, 2)art 90 ust 3 Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne obalają w sposób skuteczny domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do ofert ww. wykonawców, 3)art 90 ust. 1 Pzp w zw. z art 7 ust 1 Pzp, poprzez skierowanie do wykonawców Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej pomimo tego, że pierwotne wyjaśnienia były ogólnikowe, lakoniczne oraz niepoparte jakimikolwiek dowodami, 4)art. 7 ust 1 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 06 marca 2019 r., -odrzucenia ofert wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art 90 ust. 3 Pzp, -dokonania ponownego badania i oceny ofert, -uznania oferty Odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną, a tym samym ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 2 330 543,00 zł. W postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców. Ceny złożonych ofert ukształtowały się następująco: 2 293 950,00 zł, 2 011 050,00 zł, 1 994 937,00 zł, 1968 000,00 zł, 1 966 770,00 zł, 1 781 040,00 zł, 1 472 310,00 zł, 1 346 850,00 zł, 826 330,00 zł. Średnia cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 1 740 026,33 zł. Najniższa oferta została złożona przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt - z ceną 826 330,00 zł, która stanowi 47% średniej cen złożonych ofert i 38% wartości zamówienia. Kolejne dwie oferty: G. Biuro Architektoniczne z ceną - 1 346 850,00 zł, która stanowi 58% wartości zamówienia i 77% średniej ceny złożonych ofert oraz MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. (Odwołujący) z ceną – 1 472 310,00 zł, która stanowi 63% wartości zamówienia i 85% średniej cen złożonych ofert. Powyższe trzy oferty podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że obaj wykonawcy: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne złożyli wyjaśnienia, które zostały uznane przez Zamawiającego za ogólnikowe i lakoniczne, co stanowiło podstawę skierowania do ww. wykonawców kolejnych wezwań w tym samym zakresie. Zamawiający uznał dodatkowe wyjaśnienia za wystarczające dla wykazania, że w ofertach ww. wykonawców brak jest znamion ceny rażąco niskiej. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie miał podstaw kierowania do wykonawców kolejnych wezwań, a złożone przez wykonawców wyjaśnienia nie wykazują prawidłowości dokonanej kalkulacji ani nie obalają domniemania, że zaoferowane ceny noszą znamiona ceny rażąco niskiej. I.Zarzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty Kontrapunkt V-projekt. Czynność skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy złożone pierwotnie wyjaśnienia budzą w pewnym zakresie wątpliwości zamawiającego lub gdy istnieje potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień. Procedura ponownego wezwania wykonawcy nie ma zastosowania w sytuacji, gdy uprzednio złożone wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął próby udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena oferty jest ceną realną oraz rynkową. Wykonawca Kontrapunkt V-projekt w pierwotnych wyjaśnieniach wskazał na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny następujące okoliczności: -„Wykonawca praktycznie nie musi korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotów zewnętrznych i w tym znaczeniu jest jednostką „samowystarczalną", co sprawia, że przy zagwarantowaniu najwyższego poziomu prac projektowych i zoptymalizowanych terminów wykonawstwa, jest jednocześnie w stanie zaoferować konkurencyjność cenową w porównaniu do innych jednostek projektowych podejmujących się podobnych zadań." - Odwołujący wskazał, że ww. zdanie jest sprzeczne z przedstawioną przez tego wykonawcę kalkulacją – z​ jednej strony użyto zwrotu, że wykonawca jest w pełni samowystarczalny, a w zestawieniu kosztów wskazuje się jako jedną z pozycji kalkulacji ceny: „Inne koszty zewnętrzne projektu w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne badania i pozyskanie materiałów do projektowania”. W praktyce scedowanie części prac na podmiot zewnętrzny prowadzi do obniżenia kosztów realizacji inwestycji, np. w przypadku zaangażowania lokalnych specjalistów zmniejszeniu ulegają koszty związane z dojazdem, zakwaterowaniem etc. ​W przypadku usług projektowych, to nie koszty podwykonawstwa, ale koszt wynagrodzenia projektantów oraz koszty stałe stanowią czynnik determinujący wysokość ceny - zatem wyjaśnienia w ww. zakresie należy uznać za pozostające bez wpływu na ocenę prawidłowości kalkulacji ceny. -„W swojej praktyce projektowej Wykonawca wykorzystuje najbardziej zawansowane metody projektowania z wykorzystaniem modelowania 3D. Pozwala to na bardzo znaczne ograniczenie nakładów pracy, przy podniesieniu wydajności pracy. Wysoko wykwalifikowany i​ doświadczony personel wykonawcy, wyposażony w najnowocześniejsze na świecie narzędzia technologiczne do projektowania przestrzennego jest o 70% bardziej wydajny (a przez to tańszy) niż Wykonawca wykorzystujący tradycyjną technologię projektowania 2D opartego na oprogramowaniu Autocad." - Odwołujący wskazał, że aktualnie standardem jest wykorzystywanie modelu projektowania 3D. Obecnie w Polsce wszystkie firmy projektowe korzystają z ww. rozwiązania, zatem ww. argument jest niezasadny i nie potwierdza zasadności twierdzeń ww. wykonawcy. -„Wykonawca zrealizował wiele inwestycji w Krakowie, gdzie mieści się jego siedziba, jak również poza miejscem swojej siedziby (m.in. Warszawa, Wrocław, Łódź, Gdańsk, Zamość, Biała Podlaska i inne), nabywając kompleksowe doświadczenie i opracowując mechanizmy działania dające możliwość zoptymalizowania i przez to skrócenia działań i​ czynności towarzyszących prowadzeniu prac projektowych (vide: strona internetowa Wykonawcy , zakładka „Nasze projekty")." - Odwołujący wskazał, że wszystkie firmy, biorąc udział w postępowaniu, są podmiotami posiadającymi szerokie doświadczenie oraz umiejętności, co wynika z warunków zamówienia oraz opisu przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli przyjąć, że dane historyczne stanowią miarodajne źródło kalkulacji ceny oferty, to stwierdzić należy, że ww. wykonawca nie wskazał na jakim poziomie kształtowały się koszty realizacji zamówienia zrealizowanych wcześniej inwestycji, nie wykazał w jaki sposób wcześniejsze doświadczenie przekłada się na przedmiotowe zamówienie (np. posiadane know - how skraca czas projektowania) oraz jakie elementy stanowiły podstawę przyjętych wyliczeń (czy były to stawki wynagrodzeń, koszt zaprojektowania 1m2 powierzchni czy może inne czynniki). -„Należy również wskazać, że na sposób skalkulowania ceny i wykonywania zamówienia ma wpływ korzystanie przez Wykonawcę z pomocy publicznej o łącznej wartości 240 000 zł, polegającej na poręczeniu zobowiązania kredytowego przez Bank Gospodarstwa Krajowego. Otrzymanie tej pomocy publicznej umożliwiło pozyskanie kapitału rozwojowego i wspierającego bieżącą działalność, przy jednoczesnym ograniczeniu kosztów bieżącego funkcjonowania firmy Wykonawcy.” – Zdaniem Odwołującego, wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wykorzystał przyznany instrument finansowy, np. poprzez zakup programów informatycznych, szkolenie kadry itp. Nie wskazano kiedy pomoc publiczna została przyznana. Brak jest podstaw do uznania, że dotacja w jakikolwiek sposób wpłynęła na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Odnosząc się do przedstawionej przez ww. wykonawcę kalkulacji Odwołujący wskazał: -Poz. 1-6: Nazwy stanowisk (poz. Element cenotwórczy) - nie pokrywa się z zakresem personelu wymaganym w SIW Z, co uniemożliwia w sposób jednoznaczny ocenę czy wkalkulowano koszt wszystkich członków wymaganego personelu; co więcej przedmiotem wyceny jest koszt 6 osób-projektantów, przy czym Zamawiający określił w SIW Z wymóg dysponowania 7 osobami. Dalej Wykonawca przyjął zaangażowanie personelu na poziomie 40%-50% w skali miesiąca w wyjaśnieniach brak jest wskazania uzasadnienia ww. założenia. Odwołujący podkreślił, że z uwagi na zakres projektowania oraz krótki czas realizacji zamówienia (ok. 10 miesięcy) zaangażowanie członków personelu w prace projektowej będzie na poziomie znacznie wyższym aniżeli ten, który został założony przez wykonawcę. Wykonawca jako podstawę wyliczeń wskazał „aktualne średnie wynagrodzenie projektantów Wykonawcy" jednakże nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. -Poz. 10: Zysk - wykonawca wskazał, że zysk oscyluje na poziomie 15%, jednakże po podstawieniu wartości do wzoru matematycznego otrzymujemy wynik, iż jest to zysk rzędu 12%. -Poz. 11: Inne koszty zewnętrzne projektu w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne badania i pozyskanie materiałów do projektowania - pomimo powołania się na czynnik zewnętrzny do wyjaśnień nie dołączono jakichkolwiek dowodów co do podstaw przyjętej kalkulacji. -Brak kosztów wynagrodzenia dla kierownika projektu, a przy założeniu, że kierownik projektu i generalny projektant/główny architekt to ta sama osoba, nie ma możliwości, aby jego udział kosztu miesięcznego w projekcie wynosił 50% - w świetle przyjętych przez ww. wykonawcę założenia udział ww. osoby powinien wynosić 100%, -Pominięto udział asystentów projektantów w każdej branży - Odwołujący wskazał, że uwzględnienie ww. kosztów było konieczne, gdyż ww. osoby będą wykonywać inwentaryzację, zajmować się detalami architektonicznymi, kompletować dokumentację itp. -Brak wynagrodzenia projektantów instalacji sanitarnych, w wyjaśnieniach wskazano, że na potrzeby wyceny oferty wyliczono wynagrodzenie tylko dla jednej osoby projektanta instalacji sanitarnych. Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe, aby jedna osoba wykonała jednocześnie projekty: c.o., wentylacji i klimatyzacji, wod.-kan., gazów medycznych, przyłączy sanitarnych dla tak dużego zadania (budynek nowoprojektowany + 6 budynków do modernizacji - przy założeniu udziału miesięcznego projektanta - 40%). W ocenie Odwołującego, wycena oferty powinna obejmować co najmniej dwie osoby więcej, przy założeniu kosztu miesięcznego 100%. -Brak wynagrodzenia dla osób sporządzających inwentaryzację obiektów istniejących (ponad 8000 m2 p.u. podlegającej przebudowie/modernizacji). -Brak wynagrodzenia dla podwykonawcy opracowującego dokumentację geologiczno-inżynierską, niezbędną ze względu na trudny teren podlegający szkodom górniczym. -Brak kosztów związanych z uzyskaniem niezbędnych opinii rzeczoznawców ds. warunków ochrony p. pożarowej, BHP i higieniczno-sanitarnych. -Analizując przyjętą kwotę 27 000 zł dla pozycji elementu cenotwórczego w tabeli p.n. „Inne koszty zewnętrzne projektu, w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne, badania i pozyskanie materiałów do projektowania " Odwołujący wskazał, że jest to kwota rażąco zaniżona, ponieważ: - koszt dokumentacji geologiczno-inżynierskiej w terenie szkód górniczych wyniesie ok. 15 000 zł, - koszt ekspertyz warunków ochrony przeciwpożarowej istniejących budynków to ​ ok. 10 000 zł, - koszt ekspertyzy stanu technicznego budynków istniejących to 20 000 zł, co daje łączną wartość wyższą niż założone 27 000 zł oraz nie wyczerpuje katalogu innych niezbędnych opinii i ekspertyz, np. uzgadnianie projektów przebudowy budynków wpisanych do gminnej ewidencji zabytków, opracowania scenariusza rozwoju pożaru, -Pominięto projekt architektury krajobrazu, zagospodarowania terenu wraz z projektem układu drogowego dróg wewnętrznych, placów i parkingów. -W przedstawionej tabeli zawierającej kalkulację ceny nie ma rozbicia na elementy (budynki) projektowane i modernizowane - co celowo zostało ukryte, ponieważ rozbicie w ww. sposób pokazałoby abstrakcję przyjętych założeń kalkulacyjnych. -Brak wyszczególnienia kosztu wynagrodzenia dla osób, które sporządzą przedmiary robót, kosztorysy inwestorskie oraz Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót dla każdej z branż. -Brak wyszczególnienia kosztu wynagrodzenia dla osób, które opracują projekty aranżacji wnętrz - tego nie zdąży zrobić jeden projektant, który w tym czasie musi opracowywać też architekturę, koordynować projekt jako kierownik projektu. -Brak wynagrodzenia dla osoby sporządzającej projekt aranżacji krajobrazu, inwentaryzację drzewostanu i opracowującej opinię dendrologiczną. Zestawienie nie zawiera także pozycji rezerwy na nieplanowane wydatki, brak wskazania czy wykonawca uwzględnił koszt pozyskania gwarancji należytego wykonania zamówienia (z wyjaśnień nie wynika jakby gwarancja miała zostać wpłacona gotówką na konto Zamawiającego). W ocenie Odwołującego, ww. wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty ww. wykonawcy została skalkulowana w sposób prawidłowy. Wręcz przeciwnie - potwierdzają, że wykonawca obliczył cenę na podstawie niezweryfikowanych danych, co spowodowało zaniżenie ceny. W związku z powyższym Zamawiający był obowiązany odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający, ponownie wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających prawidłowość przyjętych do wyceny wartości, naruszył dyspozycję przepisu art. 90 ust 1 Pzp. W odpowiedzi na kolejne wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia, w których nie powołał żadnych nowych okoliczności, a ich treść jest równie lakoniczna, jak treść pierwotnych wyjaśnień. W wyjaśnieniach wykonawca odniósł się do personelu, wskazując na zgoła odmienne stanowiska aniżeli te, które zostały powołane uprzednio. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wypaczają dyspozycję art. 90 ust. 2 Pzp. To na wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Prawidłowość ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli wysokość ceny nie wynika z nadzwyczajnych okoliczności, to na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej uwzględnił. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu, że ponowne wezwanie jest zbyt ogólne - tym niemniej nie zaskarżył tej czynności i nie zwrócił się do Zamawiającego o doprecyzowanie wezwania. Przepis art. 190 ust. 3 Pzp ma zastosowanie w postępowaniu przed KIO, natomiast na etapie badania i oceny ofert wykonawcy są zobowiązani do kierowania się dyspozycją przepisu art. 90 Pzp, w tym w szczególności przywołanym powyżej ust. 2. W ocenie Odwołującego, ww. wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne, co potwierdza, że wykonawca nie udowodnił, w jaki sposób skalkulował cenę oferty, oraz że cena ta daje rękojmię wykonania zamówienia w sposób prawidłowy. Co do złożonego dowodu potwierdzającego fakt uzyskania pomocy publicznej - z dokumentu nie wynika, czy i w jaki sposób dotacja została wykorzystana. II.Zarzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty G. Biuro Architektoniczne. Złożone pierwotnie przez ww. wykonawcę wyjaśnienia cechowała znaczna lakoniczność oraz ogólnikowość - na co wskazał sam Zamawiający w ponownym wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. Jedynym argumentem przemawiającym za zasadnością przyjętej kalkulacji był fakt realizacji wcześniejszych inwestycji. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu legitymuje się specyficznym dla branży doświadczeniem w realizacji usług projektowych w obrębie budynków medycznych. Argumenty w tym zakresie nie powinny być uznawane za kluczowe czynniki przesądzające o zasadności dokonanej kalkulacji ceny oferty. Nawet jeśli uznać dane historyczne za podstawę przyjętych wyliczeń, to wykonawca nie wykazał, jak nabyte doświadczenie oraz wygenerowane informacje wpłynęły na możliwość obniżenia ceny oferty. Zgodnie z treścią formularza ofertowego, wykonawca będzie korzystał z usług następujących podmiotów: •część konstrukcyjna - mgr inż. A. S. •część instalacyjna sanitarna - mgr inż. W. C. •część instalacyjna elektryczna - inż. A. C. natomiast nie przedstawił on w tym zakresie kalkulacji ceny oraz nie dołączył dowodów w postaci np. ofert handlowych ww. podwykonawców. Zamawiający - pomimo istnienia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - skierował do niego ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi wykonawca złożył jedynie kalkulacje w podziale na branże. Analiza złożonych wyliczeń pozwala wywieść następujące wnioski: -sposób przyjętej kalkulacji nie wskazuje, na jakim poziomie oscylują koszty stałe związane z realizacją inwestycji koszty biura, gwarancji należytego wykonania umowy, koszty dojazdów, -nie ujęto opracowań poprzedzających projektowanie - inwentaryzacje obiektów istniejących, dokumentacja geologiczno inżynierska, ekspertyzy m.in. stanu technicznego budynków podlegających przebudowie oraz dotyczące ochrony przeciw pożarowej, -wykonawca w sposób nieuzasadniony ograniczył zakresy ingerencji w budynki istniejące podlegające przebudowie, poprzez zastosowanie współczynników pomimo, że Zamawiający przewiduje zmiany przeznaczenia i pełną modernizację ww. budynków, co wiąże się z koniecznością opracowania pełnej branżowej dokumentacji dla całej ich powierzchni (100%), -pominięto projekt architektury krajobrazu, zagospodarowania terenu wraz z projektem układu drogowego dróg wewnętrznych, placów i parkingów, -brak kosztu opracowania dokumentacji dotyczącej technologii medycznej. Zastosowane przez wykonawcę do wyceny Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych we wskazanych rozdziałach dotyczących architektury nie obejmują opracowania takich opracowań (technologii medycznej), które ewidentnie pominięto: -Budynek nr 5 - nie ujęto wykonania projektów instalacji sanitarnych, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, a budynek ten z pewnością będzie w niewyposażony, -brak wynagrodzenia dla podwykonawcy opracowującego dokumentację geologiczno-inżynierską, niezbędną ze względu na trudny teren podlegający szkodom górniczym, -brak kosztów związanych z uzyskaniem niezbędnych opinii rzeczoznawców ds. warunków ochrony p. pożarowej, BHP i higieniczno- sanitarnych, -koszty prac projektowych obiektów podlegających przebudowie i dodatkowo ochronie konserwatorskiej: zgodnie z publikacjami dotyczącymi wskaźników wyceny, należy przyjmować zwiększone o co najmniej 20-40% od ceny jak dla nowego obiektu, ze względu na zwiększoną trudność. Ww. wykonawca nie zastosował takiej kalkulacji, a wręcz przeciwnie dwukrotnie zastosował bonifikatę, najpierw stosując współczynniki zmniejszające, a dodatkowo w tabeli zawierającej zestawienie pozycji zakresu usługi projektowej udzielił Zamawiającemu bonifikaty 10%. Wykonawca nie wykazał żadnych dowodów, że jest w stanie udzielić Zamawiającemu rabatu w ww. wysokości, np. przedkładając oferty handlowe kontrahentów/podwykonawców, -z przedstawionych wyliczeń nie wynika, czy wykonawca przewidział rezerwę na nieplanowane wydatki oraz zysk. Głównym zastrzeżeniem wobec wyjaśnień ww. wykonawcy jest nieprzedłożenie żadnego dowodu potwierdzającego zasadność wyliczeń. Kalkulacja ceny - bez względu na to, czy ma charakter uproszczony czy też szczegółowy - powinna zawierać odniesienie do konkretnych okoliczności faktycznych stanowiących podstawę przyjętych wartości. Zamawiający w kierowanych wezwaniach zastrzegł, że oczekuje udowodnienia realności zaoferowanej ceny. Celem instytucji wynikającej z art, 90 ust. 1 Pzp nie jest pozyskanie od wykonawców jakichkolwiek wyjaśnień, ale takich, które wykażą w sposób jednoznaczny i​ oczywisty, jakimi czynnikami kierował się wykonawca, kalkulując cenę oferty. Odwołujący nadmienił także, że z Jednolitego Dokumentu złożonego przez ww. wykonawcę wynika, że nie spełnia on warunku posiadania zdolności finansowej i​ ekonomicznej na poziomie wymaganym w SIWZ, a zatem winien zostać wykluczony z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W dniu 22 marca 2019 r. wykonawca A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół ProjektowoInwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący w piśmie z dnia 31 marca 2019 r. złożonym na posiedzeniu w dniu 1 kwietnia 2019 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Zakwestionował interes Odwołującego we wniesieniu odwołania, zasadność zastrzeżenia przez Odwołującego złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a także doświadczenie zawodowe tego wykonawcy. Przystępujący w odniesieniu do zarzutów odwołania wskazał, że zaoferowana przez niego cena jest realna, prawidłowo skalkulowana i ze względu na zasoby i doświadczenie Przystępującego w pełni gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia, na co wskazuje zarówno treść wyjaśnień złożonych na etapie badania ofert, jak również okoliczności przedstawione w postępowaniu przed KIO. Przystępujący wskazał ponownie na swoje doświadczenie i wykonane realizacje z ostatnich lat. Zaprzeczył jakoby w jego wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu występowały jakiekolwiek sprzeczności w kontekście stwierdzenia o „samowystarczalności” wykonawcy, co w ocenie Przystępującego należy odnosić do „rdzenia aktywności projektowej”, a nie do specjalistycznych uzgodnień czy konsultacji. W załączeniu do ww. pisma Przystępujący przedstawił listy referencyjne z lat 23010 – 2015. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, podtrzymał dokonane ​ postępowaniu czynności, w tym wybór oferty złożonej przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt, jako najkorzystniejszej. w Zamawiający podniósł, że miał prawo, zgodnie z orzecznictwem Izby, dokonywać kolejnych wezwań w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Również przepisy ustawy nie blokują Zamawiającemu dokonywać wielu wezwań o wyjaśnienie ceny oferty, gdy Zamawiający skutkiem pierwszych wyjaśnień nadal ma wątpliwości, czy przedłożoną cenę uznać za realną. Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień. Na możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, wskazuje dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. W wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „(...) nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień”. Stanowisko to potwierdził też Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Poza tym Zamawiający wskazał, że zarzut powyższy został wniesiony po ustawowym terminie - czynność tą Zamawiający wykonał 18 stycznia br., a dnia 28 stycznia br. Odwołujący powziął wiadomość o czynności drugiego wezwania do wyjaśnienia pierwotnej wersji rażąco niskiej ceny. Tym samym termin ustawowy 10-dniowy na wniesienie odwołania na tę czynność został przekroczony. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 pkt. 1 Pzp Zamawiający podniósł, że zarzucanie mu złamania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w sytuacji danego postępowania jest nieuzasadnione. Zamawiający traktował wszystkich wykonawców w sposób jednakowy, bezstronny i z poszanowaniem przepisów ustawy. Zamawiający wykonał instytucję rażąco niskiej ceny również wobec Odwołującego i nie odrzucił jego oferty na zdawkowe wyjaśnienia, bez żadnej kalkulacji cenowej, oparte tylko o referencje z podobnych zadań. Zamawiający, odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, podniósł, że nie miał podstaw faktycznych i prawnych do nieuznania wyjaśnień Przystępującego i nie naruszył art. 90 ust. 3 Pzp. Wyjaśnił, że oszacował zamówienie na podstawie zawyżonych wskaźników cen usług projektowych. Tym samym oferta Przystępującego nie jest niższa o 60% względem kwoty przeznaczonej na to zadanie, natomiast jest niższa od średniej wszystkich złożonych ofert o około 50%. Należy w tym miejscu dopatrywać się raczej zawyżenia szacunku przez Zamawiającego na przedmiocie zamówienia. Zamawiający wskazał, że przy szacowaniu zamówienia nie wziął pod uwagę obniżania cen danej usługi ze względu na zmniejszenie zadań unijnych w ostatnim czasie w formule zaprojektuj-wybuduj. Nie bez znaczenia jest także fakt, że w przypadku dużej podaży zadań projektowych na rynku publicznym, stawka robocizny projektanta może sięgać nawet 200 zł/h, a przypadku ich braku nawet 20 zł/h, co miało miejsce pod koniec realizacji budżetu UE na lata 2007-2014. Jak wynika z powyższego, ceny ofert w tym przypadku mogą się różnić nawet dziesięciokrotnie. Zamawiający ocenia, że cena oferty wybranej jest niska, ale nie rażąco niska, zatem oferta ta nie podlega odrzuceniu. Zdaniem Zamawiającego, odwołanie w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny zostało poparte elementami podważania cen cząstkowych kalkulacji Przystępującego w sytuacji, gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołującego nie zawierają żadnej kalkulacji cenowej. Trudno Zamawiającemu odnosić się do szczegółowych zarzutów odwołania względem kalkulacji elementów ceny Przystępującego w sytuacji, w której Odwołujący nie przedstawił swojej kalkulacji w odniesieniu do podnoszonych cen cząstkowych. Analizując cenę oferty najkorzystniejszej oraz sprawdzając przedstawione przez Przystępującego referencje podobnych zadań wykonane w porównywalnej cenie u Zlecających — tak jak to zrobił w swoich wyjaśnieniach Odwołujący, Zamawiający uznał, ż​ e cena jest realna dla tego wykonawcy. Składając odwołanie Odwołujący uniemożliwia Zamawiającemu zawarcie atrakcyjnej umowy na usługę projektową. W ocenie Zamawiającego, jak wskazano w wyjaśnieniach, Przystępujący udowodnił to już nie raz, ż​ e jest w stanie w tych środkach dobrze zrealizować oferowaną usługę. Jednocześnie pokazana w wyjaśnieniach kalkulacja wykonawcza oraz jej uzupełnienie, jednoznacznie wskazują na realność ceny.Okazuje ona wszelkie składniki kosztów wytworzenia usługi. Odwołujący w odwołaniu nie przedstawił dowodów, że oferta wykonawcy będącego przed nim w rankingu złożonych ofert, zawiera rażącą niska cenę oraz nie podważył realności cząstkowych cen Przystępującego. Czynności Zamawiającego zostały wykonane zgodnie z​ przepisami ustawy i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 165/15;wyrok z dnia 12 marca 2013 r. (sygn. akt. KIO 458/13); wyrok KIO 2830/14; wyrok KIO 40/15; wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt X Ga 652/13. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia niniejszego odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana przez Zamawiającego na trzeciej pozycji w rankingu ofert, a zatem uwzględnienie odwołania, obejmującego zarzuty zgłoszone wobec dwóch ofert poprzedzających w rankingu ofertę Odwołującego, będzie skutkowało powtórzeniem czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co da Odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. Wykonawca Kontrapunkt V-projekt skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zatem odwołanie zostało rozpoznane wyłącznie w zakresie zarzutów objętych odwołaniem. W związku z powyższym nie podlegał rozpoznaniu zarzut co do przekroczenia przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt terminu (17 stycznia 2019 r.) wyznaczonego przez Zamawiającego na złożenie wyjaśnień, zgłoszony przez Odwołującego w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu w dniu 1 kwietnia 2019 r. i rozwiniętym na rozprawie. Zarzut ten nie został objęty rozpoznawanym odwołaniem z dnia 18 marca 2019 r. Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez skierowanie do wykonawcy Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej pomimo tego, że pierwotne wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne oraz niepoparte jakimikolwiek dowodami, nie jest zarzutem spóźnionym. Zamawiający podniósł powyższe, wskazując, że Odwołujący w dniu 28 stycznia 2019 r. powziął informacje odnośnie treści wezwań, a także treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień, tj. odnośnie okoliczności stanowiących podstawę do wniesienia odwołania w powyższym zakresie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w dniu 18 stycznia 2019 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu dokumentacji postępowania do wglądu i otrzymał od Zamawiającego w odpowiedzi na ten wniosek kopie dwóch pierwszych ofert. Zamawiający nie wykazał natomiast, w jakiej dacie przekazał Odwołującemu kopie wezwań lub wyjaśnień złożonych przez wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne. Wskazać należy w tym miejscu, że zgodnie z​ art. 96 ust. 3 Pzp, protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny, przy czym załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem, zgodnie z obowiązującym prawem, Zamawiający, działając prawidłowo w myśl procedury określonej w Pzp, nie mógł przed terminem wyboru oferty najkorzystniejszej przekazać Odwołującemu załączników do protokołu postępowania w postaci wezwań skierowanych do innych wykonawców oraz wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców. ​ toku postępowania takie okoliczności nie zostały również wykazane przez Zamawiającego. W Zamawiający oszacował wartość przedmiotowego zamówienia na kwotę 2 330 543,00 zł. W postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców. Ceny złożonych ofert kształtowały się następująco: 2 293 950,00 zł, 2 011 050,00 zł, 1 994 937,00 zł, 1 968 000,00 zł, 1 966 770,00 zł, 1 781 040,00 zł, 1 472 310,00 zł, 1 346 850,00 zł, 826 330,00 zł. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert ukształtowała się na poziomie 1 740 026,33 zł. Najniższa oferta została złożona przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt z ceną 826 330,00 zł, która stanowi 47% średniej i 38% wartości zamówienia. Kolejne dwie oferty to: 1.oferta złożona przez wykonawcę G. Biuro Architektoniczne z ceną - 1 346 850,00zł, która stanowi 58% wartości zamówienia i 77% średniej ceny złożonych ofert; 2. oferta złożona przez wykonawcę MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. (Odwołującego) z ceną – 1 472 310,00 zł, która stanowi 63% wartości zamówienia i 85% średniej ceny złożonych ofert. Wymienione powyżej trzy najniższe oferty podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Stosowną czynność wezwania do złożenia wyjaśnień przez ww. wykonawców -Zamawiający podjął w dniu 14 stycznia 2019 r. Wszyscy wykonawcy wezwani przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień złożyli takie wyjaśnienia, z tym, że wykonawca Kontrapunkt V-projekt - dopiero w dniu 18 stycznia 2019 r., po przesłaniu w tym dniu przez Zamawiającego jeszcze raz przesłanego wcześniej wezwania z dnia 14 stycznia 2019 r. W dniu 18 stycznia 2019 r. i 21 stycznia 2019 r. Zamawiający skierował odpowiednio do wykonawców: G. Biuro Architektoniczne oraz Kontrapunkt V-projekt ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny oferty, przy czym w treści tych kolejnych wezwań przedstawił jednoznacznie dokonaną ocenę pierwotnie złożonych przez ww. wykonawców wyjaśnień. Zamawiający uznał wprost, że złożone na pierwsze wezwanie wyjaśnienia nie zawierają właściwych dowodów potwierdzających, że zaoferowane przez ww. wykonawców ceny nie są rażąco niskie. W odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez Kontrapunkt V-projekt stwierdził, że „przesłane wyjaśnienia i kalkulacja szczegółowa nie są poparte właściwymi dowodami, które potwierdzałyby wyszczególnione w kalkulacji ceny. Zwracamy się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ złożone wyjaśnienia nie potwierdzają realność ceny a Wykonawca nie załączył żadnych dowodów w tym względzie”, a w przypadku wykonawcy G. Biuro Architektoniczne – że „przesłane wyjaśnienia są lakoniczne, zdawkowe nie poparte właściwymi dowodami, które potwierdzałyby realność złożonej ceny oferty. Wzywamy Państwa do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie z przedstawieniem szczegółowej kalkulacji realizacji usługi i dołączeniem środków dowodowych potwierdzających kalkulację.” Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie natomiast z art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1.wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2.wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia zatem obowiązek zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W świetle brzmienia art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający może wezwać wykonawcę w każdej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. Generalna zasada występowania z żądaniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny została uszczegółowiona w art. 90 ust. 1a Pzp, który odnosi się do szczególnych przypadków, które mogą świadczyć o rażąco niskiej cenie, tj. gdy: 1.cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; 2.cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Oceniając różnicę ceny oferty w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług należy wziąć pod uwagę szacunkową wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług), ustaloną z należytą starannością przed wszczęciem postępowania zgodnie z przepisami art. 32 i nast. ustawy Pzp. Jest to więc wartość, którą zamawiający przyjął na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla ustalenia zasad, na jakich dane postępowanie ma być prowadzone. Natomiast porównanie do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert polega na matematycznym odniesieniu ceny danej oferty do średniej cen złożonych w postępowaniu ofert. W zakresie porównania do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, należy zauważyć, że wartość ta powinna być brana pod uwagę w sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się dokonać aktualizacji wartości zamówienia w trakcie trwania procedury udzielenia zamówienia publicznego, na skutek zmian zachodzących na rynku, np. istotnej zmiany cen rynkowych w trakcie procedury udzielania zamówienia publicznego. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Oceny dokonuje zamawiający indywidualnie w odniesieniu do każdego konkretnego przypadku, w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedłożyć dowody, które uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. W miarę możliwości w wezwaniu zamawiający powinien w sposób precyzyjny określić zakres wyjaśnień lub konkretne wątpliwości uzasadniające podejrzenie rażąco niskiej ceny. Jeśli zaistnieje taka potrzeba, zamawiający może żądać doprecyzowania lub przekazania szerszych informacji w zakresie objętym wcześniejszymi wyjaśnieniami wykonawcy. Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty nie budzi wątpliwości w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych, z tym zastrzeżeniem, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a zatem jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie budzą dalsze określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień lub dowodów przedłożonych przez wykonawcę „na pierwsze wezwanie”, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wydłużania procedury wyjaśnień, jeżeli wykonawca pomimo posiadania takiej możliwości nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, ciężaru dowodu. Przepis art. 190 ust. 1a Pzp, w zakresie dowodzenia rażąco niskiej ceny ​ postępowaniu odwoławczym przed Izbą wskazuje na obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej w ceny, spoczywający odpowiednio na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, a na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę, że w postępowaniu odwoławczym przedmiotem rozpoznania jest czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, to w toku postępowania odwoławczego strony mogą posługiwać się wyjaśnieniami i dowodami, które potwierdzają stanowiska już przedstawione uprzednio na etapie badania ofert przez zamawiającego. Nowe, dodatkowe okoliczności i dowody składane w toku postępowania odwoławczego, nie przedstawione w toku procedury wyjaśniającej na podstawie art. 90 Pzp należy uznać za spóźnione, gdyż w postępowaniu odwoławczym dokonywana jest ocena poprawności i prawidłowości czynności zamawiającego w zakresie oceny oferty wykonawcy i złożonych przez niego wyjaśnień.. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje: I.Zarzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty Kontrapunkt V-projekt Potwierdził się zarzut naruszenia art 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kontrapunkt V-projekt, która nosi znamiona ceny rażąco niskiej oraz art. 90 ust 3 Pzp, poprzez uznanie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt dowodzą, że cena tej oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji podniesiony łącznie wraz z zarzutem rażąco niskiej ceny nie został przez Odwołującego w ogóle uzasadniony, wobec czego Izba nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia. Czynność skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy złożone pierwotnie wyjaśnienia budzą w pewnym zakresie dalsze skonkretyzowane wątpliwości zamawiającego lub gdy istnieje w danym zakresie potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień. Procedura ponownego wezwania wykonawcy nie ma zastosowania w sytuacji, gdy uprzednio złożone wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął próby udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena jest ceną realną oraz rynkową i gwarantuje prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym nawet jeśli uznać, że powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień mogło zostać skierowane do wykonawcy Kontrapunkt V-projekt, pomimo lakoniczności pierwszych wyjaśnień, to nie sposób uznać, że ponownie złożone wyjaśnienia potwierdziły realność zaoferowanej przez ww. wykonawcę ceny. Należy przy tym wziąć pod uwagę fakt, że pierwotne wyjaśnienia tej okoliczności nie wykazały, co stwierdził sam Zamawiający w treści ponownego wezwania z dnia 21 stycznia 2019 r. Zamawiający w wezwaniu tym stwierdził, że „Przesłane wyjaśnienia i kalkulacja szczegółowa nie są poparte właściwymi dowodami, które potwierdzałyby wyszczególnione w kalkulacji ceny. Zwracamy się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ złożone wyjaśnienia nie potwierdzają realności ceny a Wykonawca nie załączył żadnych dowodów w tym względzie”. A zatem Zamawiający ocenił wyjaśnienia negatywnie, przy czym nie był wstanie sformułować jakichkolwiek szczegółowych dalszych wątpliwości, które uzasadniałyby ponowne wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień. W dniu 22 stycznia 2019 r. wykonawca złożył kolejne wyjaśnienia, w których postawił Zamawiającemu zarzut niedokładnego przeanalizowania wyjaśnień z 18 stycznia 2019 r. Wykonawca ponownie powołał się na doświadczenie zatrudnianych projektantów, wskazał, że oprócz kosztów osobowych (generalny projektant – główny architekt, generalny projektant konstrukcji, technolog medyczny, główny projektant instalacji sanitarnych, główny projektant instalacji wysoko – i niskoprądowych, główny projektant instalacji teletechnicznych, sprawdzający oraz dodatkowo – 5-ciu projektantów) przedstawiona kalkulacja obejmuje też koszty sprawowania nadzoru autorskiego, inne koszty, w tym rzeczowe oraz zysk w wysokości 15%, a wymaganie odnośnie złożenia dokumentów w postaci umów łączących wykonawcę z poszczególnymi architektami i branżystami w obrębie zespołu projektowego jest bezprzedmiotowe, wyjaśnił, że „wysokość wynagrodzeń za pracę należące do poszczególnych zadań projektowych ustalane są i dzielone w zależności od budżetu przypadającego na daną inwestycję”. Odnosząc się do ogółu wyjaśnień złożonych przez Przystępującego należy wskazać, że ww. wykonawca nie wykazał, na ile okoliczność posiadania przez niego określonej wiedzy i doświadczenia wykazana w postępowaniu wyjaśniającym wpłynęła na obniżenie ceny jego oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie przedstawił także jakiegokolwiek uzasadnienia lub dowodów na potwierdzenie załączonej do wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2019 r. kalkulacji. Wykonawca nie wykazał również, jakie wyjątkowe (niedostępne dla innych wykonawców działających na rynku) metody projektowania, i w jaki sposób korzystanie z tych metod wpłynęło na możliwość obniżenia ceny oferty. Same ogólne stwierdzenia wykonawcy w tym zakresie pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na potwierdzenie zasadności danego poziomu ceny oferty. Ponadto, należy zauważyć, że wszystkie podmioty biorące udział w postępowaniu (wykonawcy), stosownie do wymaganych warunków udziału w postępowaniu, posiadają zbliżone doświadczenie oraz umiejętności, z uwagi na konieczność spełnienia wymogów postępowania w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Podnosząc okoliczności dotyczące wiedzy i doświadczenia w kontekście możliwości obniżenia ceny oferty wykonawca musi przedstawić konkretny i wymierny wpływ tych czynników na sposób kalkulacji ceny, co nie zostało przez ww. wykonawcę przedstawione w wyjaśnieniach lub wycenione. Wykonawca nie wykazał też, w jaki sposób wcześniejsze doświadczenie przekłada się na sposób realizacji przedmiotowego zamówienia. Podnoszony w treści wyjaśnień argument o korzystaniu przez wykonawcę z pomocy publicznej o łącznej wartości 240 000 zł, polegającej na poręczeniu zobowiązania kredytowego przez Bank Gospodarstwa Krajowego, wobec braku przedstawienia jego wymiernego wpływu na sposób skalkulowania ceny i wykonywania zamówienia, nie może dowodzić wprost pozyskania „kapitału rozwojowego i wspierającego bieżącą działalność, przy jednoczesnym ograniczeniu kosztów bieżącego funkcjonowania firmy Wykonawcy”. Jedno ogólne zdanie sformułowane w wyjaśnieniach w powyższym zakresie nie stanowi uzasadnienia do stwierdzenia, że uzyskana pomoc publiczna jest czynnikiem mającym istotny wpływ na kalkulację ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ takie okoliczności nie zostały przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt wykazane, ani w wyjaśnieniach na etapie badania ofert, ani w postępowaniu odwoławczym. Wykonawca Kontrapunkt V-projekt nie przedstawił w jaki sposób skalkulował pozycję „Inne koszty zewnętrzne projektu w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne badania i pozyskanie materiałów do projektowania” na poziomie 27 000,00 zł, przyznając przy tym, że pozycja ta obejmuje specjalistyczne usługi, ekspertyzy i konsultacje, konieczne przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Do wyjaśnień nie dołączono jakichkolwiek dowodów co do podstaw przyjętej kalkulacji, pomimo, że pozycja ta dotyczy usług stricte „zewnętrznych”. Wykonawca nie wyjaśnił również i nie przedstawił dowodów na okoliczność poziomu wynagrodzenia personelu oraz podstaw do przyjęcia zaangażowanie personelu na poziomie 40%-50% w skali miesiąca. Wykonawca jako podstawę wyliczeń wskazał „aktualne średnie wynagrodzenie projektantów Wykonawcy" jednakże nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Wykonawca nie wyjaśnił też co do kosztów wynagrodzenia kierownika projektu, a przyjmując, że kierownik projektu i generalny projektant/główny architekt to ta sama osoba, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że udział tej osoby oraz kosztu miesięcznego w projekcie będzie wynosił jedynie 50%. Wykonawca nie wyjaśnił również co do kosztów zatrudnienia personelu pomocniczego przy realizacji projektu. W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt nie potwierdzają, że cena jego oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, lecz wskazują, że została ona obliczona na podstawie zaniżonych danych. Podkreślić należy, że w odpowiedzi na kolejne wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia, w których stawia zarzut Zamawiającemu odnośnie braku analizy złożonych wyjaśnień, nie wskazuje żadnych nowych lub bardziej szczegółowych okoliczności. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu, że ponowne wezwanie jest zbyt ogólne, lecz nie zaskarżył tej czynności i nie zwrócił się do Zamawiającego o jego doprecyzowanie. Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób skalkulował cenę oferty, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej uwzględnił, a także przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniach lub kalkulacji. W tym przypadku wykonawca Kontrapunkt V-projekt w ocenie Izby nie udowodnił, że przedstawiona kalkulacja ma rzetelne założenia i realne podstawy, a tym samym, że daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie zakazują Zamawiającemu dokonywać wielu wezwań o wyjaśnienie ceny oferty, gdy Zamawiający skutkiem pierwszych wyjaśnień nadal ma wątpliwości, czy przedłożoną cenę uznać za realną. W niniejszym postępowaniu jednak Zamawiający nie był w stanie określić, na czym polegały jego dalsze wątpliwości po złożeniu pierwotnych wyjaśnień przez wykonawcę. Jak jednoznacznie wynika z treści wezwania z dnia 18 stycznia 2019 r. Zamawiający nie określił w treści kolejnego wezwania jakichkolwiek szczegółowych okoliczności, które budziły jego dalsze wątpliwości i które miałyby podlegać dalszemu wyjaśnieniu przez wykonawcę lecz de facto powtórzył ogólną treść pierwotnego wezwania, wskazując jednocześnie, że pierwotne wyjaśnienia nie zawierają żadnych dowodów i nie przedstawiają informacji, które wskazywałyby na realność zaoferowanej ceny. Kolejne wezwanie nie miało zatem na celu doprecyzowania lub udzielenia szerszych informacji w zakresie określonych aspektów przekazanych wyjaśnień lecz ponowienia szansy złożenia rzetelnych i przekonywujących wyjaśnień przez wykonawcę. Jak wynika z treści wyroku przywołanego przez Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający jest uprawniony do prowadzenia wyjaśnień wieloetapowo „aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości”, co oznacza, że kolejne wyjaśnienia muszą dotyczyć wybranych szczegółowych kwestii podlegających dalszemu wyjaśnieniu, które wskazuje zamawiający w kolejnym wezwaniu bądź wezwaniach. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ Zamawiający ocenił pierwotne wyjaśnienia negatywnie na tyle, że nie był w stanie sformułować jakichkolwiek szczegółowych pytań i kwestii do wyjaśnienia. Nie sposób się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że traktował on wszystkich wykonawców w sposób jednakowy, bezstronny i z poszanowaniem przepisów ustawy oraz że procedura wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym oceny złożonych wyjaśnień została zrealizowana prawidłowo. Zamawiający wskazał na rozprawie, że nie odrzucił on oferty Odwołującego, pomimo że jego wyjaśnienia były zdawkowe i nie zawierały kalkulacji cenowej. Jak wynika jednak z dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień tylko jednokrotnie, a zatem uznał, że pierwotne wyjaśnienia tego wykonawcy, w odróżnieniu od dwóch pozostałych wykonawców, były wyczerpujące i przekonywujące, i nie wymagały dalszych wyjaśnień. Nie sposób też uwzględnić argumentacji Zamawiającego, przedstawionej na etapie postępowania odwoławczego, co do oszacowania wartości zamówienia na podstawie zawyżonych wskaźników cen usług projektowych. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów i nie wykazał dokonania w prowadzonym postępowaniu jakiejkolwiek korekty wartości przedmiotowego zamówienia. W przypadku nieudowodnienia przez wykonawcę, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami powinna być pełna i wszechstronna z uwzględnieniem, że cena rażąco niska oferty ustalana jest w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia. Konsekwencją uznania ceny rażąco niskiej na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę, jest też zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W związku z powyższym Zamawiający był obowiązany odrzucić ofertę wykonawcy Kontrapunkt V-projekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. II.Zarzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty G. Biuro Architektoniczne. Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy G. Biuro Architektoniczne oraz art 90 ust 3 Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez ww. wykonawcę dowodzą, że cena tej oferty nie jest rażąco niska. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji nie został przez Odwołującego w powyższym zakresie w ogóle uzasadniony, a zatem zarzut ten Izba uznała za niezasadny. Oceniając złożone łącznie przez tego wykonawcę G. Biuro Architektoniczne wyjaśnienia należało uznać, że nie potwierdziły one, iż cena tej oferty nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca – G. Biuro Architektoniczne - nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego, a wobec tego, stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 2 Pzp, ciężar dowodu, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał w postępowaniu odwoławczym na Zamawiającym (ww. wykonawca, który złożył ofertę, nie był uczestnikiem postępowania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jednak nie odniósł się w ogóle do zarzutów dotyczących tej oferty, a na rozprawie wyjaśnił jedynie, że „ocenił cenę oferty wykonawcy G. jako realną, przyjmując o połowę niższy zysk niż w ofercie Odwołującego oraz po odjęciu wydatków nieplanowanych przez Odwołującego, co daje cenę zaoferowaną przez wykonawcę G.”. W ocenie Izby, powyższa ocena, dokonana przez pobieżne porównanie do oferty innego wykonawcy nie wyczerpuje obowiązku Zamawiającego wynikającego z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 190 ust. 1a pkt 2 Pzp. Należy przy tym podkreślić, że złożone przez ww. wykonawcę pierwotnie wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego jako lakoniczne, zdawkowe i nie poparte właściwymi dowodami, które potwierdzałyby realność złożonej oferty - na co wskazał sam Zamawiający w treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2019 r. Ponowne wyjaśnienia wykonawca przedstawił w dniu 21 stycznia 2019 r. w formie ogólnego zestawienia kwot wyliczonych na podstawie Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, opracowanych przez Radę Koordynacyjną Biur Projektów Izby Projektowania Budowlanego. Jak wykazał Odwołujący, przedstawione w formie kart kalkulacyjnych A-G wyliczenia nie zostały wykonane w sposób prawidłowy, zawierają liczne braki. Ponadto, nie zostały one opatrzone komentarzem od wykonawcy ani stosownymi dowodami. Wobec powyższego nie mogą one stanowić właściwego dowodu na okoliczność, że zaoferowana przez wykonawcę w tym postępowaniu cena jest ceną realną, pozwalającą na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia przez tego wykonawcę. Wykonawca nie przedstawił kalkulacji co do zakresu zamówienia, który zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, tj. w zakresie części konstrukcyjnej, instalacyjnej sanitarnej oraz instalacyjnej elektrycznej i nie dołączył żadnych dowodów (np. ofert ww. podwykonawców). Ponadto, w przedstawionej kalkulacji wykonawca zastosował bonifikatę na rzecz Zamawiającego w formie współczynników zmniejszających oraz dodatkowo rabat na usługę w wysokości 10%, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów, że jest w stanie udzielić takich zniżek oraz nie wyjaśniając na jakiej podstawie. Biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności wobec nieprzedłożenia przez wykonawcę G. Biuro Projektowe dowodów potwierdzających zasadność wyliczeń ceny oferty oraz wobec niewykazania przez Zamawiającego prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny ww. oferty - przez odniesienie do konkretnych okoliczności faktycznych stanowiących podstawę przyjętych wartości, należało uznać, że złożone przez wykonawcę G. Biuro Projektowe wyjaśnienia nie wykazały realności zaoferowanej ceny. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, że Zamawiający pomimo istnienia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp zaniechał tej czynności wbrew ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp. Jako konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp należało uznać naruszenie zasady, o której mowa w art. 7 ust 1 Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazany na marginesie odwołania zarzut, że wykonawca G. Biuro Architektoniczne nie spełnia warunku posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej na poziomie wymaganym w SIW Z, a zatem winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, Izba uznała za nieuzasadniony, wobec niewykazania przez Odwołującego jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych na potwierdzenie jego zasadności. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2634/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20.08.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 20 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2024 r. przez Odwołującego: TPF Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Postępu 14B, 02676 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawie (ul. Wronia 53, 00874 Warszawa) prowadzący: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków), PPT Consult Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: TPF Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Postępu 14B, 02676 Warszawa) kwotę 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 2634/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 26 lipca 2024 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z/s w Warszawie prowadzący: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. "Budowa obwodnicy Wałcza (Strączno) w ciągu drogi krajowej nr 22" nr postępowania GDDKiA.O.BY.D-3.2410.1.2024.7. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE. Nr 159389-2024 z dnia 15.03.2024 r. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie od: 1.niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty Wykonawcy Inko Consulting Sp. z o.o (dalej: „INKO”) jako najkorzystniejszej; 2.niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty INKO, pomimo iż INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, i/lub pomimo iż INKO zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych a nie przedstawił procedury skutecznego selfcleaningu; 3.niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty INKO, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał, że posiada wymagane zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej pkt. 8.2.3a, tj. średnio roczny przychód ze względu na przedstawienie nieprawidłowego rachunku zysków i strat za rok 2023, tj. nie podpisanego w sposób zgodny z przepisami prawa. 4.niezgodnej z przepisami Ustawy czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. II. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: Zarzut 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP w zw. z art. 110 ust. 3 PZP w zw. z art. 111 pkt. 4 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INKO, pomimo iż INKO zaniechał dokonania tzw. samooczyszczenia w trybie art. 110 ust. 2 PZP w związku zaistnieniem w stosunku do niego przesłanek wykluczenia. Zarzut 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP – poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty INKO, mimo że INKO nie wykazał, że spełnia warunkiudziału w postępowaniu określonych w SW Z w pkt. 8.2.3a, tj. w zakresie posiadania wymaganej ekonomicznej lub finansowej. III.W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności oceny ofert, 2.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.Wykluczenia wykonawcy INKO, 4.Odrzucenia oferty wykonawcy INKO, 5.Ponowną ocenę ofert. IV.Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9/08/24) wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, PPT Consult Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczyw piśmie z dnia 1 sierpnia 2024 r. wnosząc o oddalenie odwołania. Analogiczne stanowisko przedstawił w piśmie z dnia 13/08/ 2024. Odwołujący w piśmie z dnia 19 lipca 2024 r. (data wpływu: 19.08.2024 r.) oświadczył: (....) Wykonawca ubiegający się o zamówienie TPF Sp. z o.o., działając jako Odwołujący, na podstawie przepisu art. 520 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych niniejszym cofa odwołanie złożone w dniu 26 lipca 2024 roku w oryginale poprzez platformę ePuap w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. "Budowa obwodnicy Wałcza (Strączno) w ciągu drogi krajowej nr 22" nr postępowania GDDKiA.O.BY.D-3.2410.1.2024.7. Wnosimy o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zwrot 90% wpisu na rachunek Odwołującego. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia2024 r. (data wskazana na piśmie 19.07.2024 r.) - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 20 sierpnia 2024 r. - jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4310/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 03 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 03 grudnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024 r. przez wykonawcę Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy Al. Jerozolimskich 160 (02-326 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Pocztę Polską spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Rodziny Hiszpańskich 8 (00-940 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Polkomtel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Konstruktorskiej 4 (02-673 Warszawa) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 4310/24 Uzasadnie nie Poczta Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej zwana: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Dostawa urządzeń i akcesoriów oraz świadczenie usług telefonii komórkowej i bezprzewodowej transmisji danych”- znak sprawy: CZ.26.443.2024.DC (dalej zwane: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01 sierpnia 2024 r. pod numerem 462521-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 18 listopada 2024 r. wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej zwany: „Odwołującym”) wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego: 1.wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. (dalej: „Polkomtel”), bez zbadania sposobu obliczenia ceny oferty, a także pomimo tego, iż treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.zaniechanie wezwania wykonawcy Polkomtel do złożenia wyjaśnień sposobu obliczenia ceny; 3.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co do zaoferowanych urządzeń – modemów USB. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.zaniechanie wezwania wykonawcy Polkomtel do wyjaśnienia ceny oferty, pomimo, iż był do tego zobowiązany na podstawie przepisów ustawy z uwagi na to, że cena oferty wykonawcy Polkomtel była niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, co stanowi naruszenie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp; 2.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Polkomtel z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, co do zaoferowanych Urządzeń – modemów USB, w zakresie: a) prędkości transmisji danych w standardzie HSPA+ - z uwagi na to, że zaoferowany modem USB – ZTE MF79U - zapewnia prędkość transmisji danych 21 Mb/s wobec wymaganych przez Zamawiającego 42 Mb/s (pkt 3 zał. nr 5A do SWZ i pkt 5 zał. nr 2 do SWZ), b) koloru Urządzenia – z uwagi na to, że wykonawca Polkomtel zaoferował Urządzenie – modem ZTE MF79U - w kolorze białym, podczas gdy Zamawiający wymagał Urządzenia w kolorze czarnym (pkt 9 zał. nr 5A do SWZ), - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ; 2.wezwania wykonawcy Polkomtel do złożenia wyjaśnień sposobu obliczenia ceny w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp; 3.odrzucenia oferty wykonawcy Polkomtel z uwagi na to, że jej treść niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych Urządzeń – modemów USB. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 02 grudnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, z uzasadnienia którego wynikało, że w dniu 28 listopada 2024 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 08 listopada 2024 r. Jak również poinformował, że dokona powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Izba ustaliła ponadto, iż w tym samym dniu tj. 28 listopada 2024r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że w dniu 21 listopada 2024 r. wykonawca Polkomtel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (dalej zwany: „Przystępującym”). Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie budziło wątpliwości, że ​ związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego, znalazł zastosowanie art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Izba w umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu, Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej, dlatego też ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Czynność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej miała miejsce po wniesieniu przedmiotowego odwołania. Powyższe oznacza, że czynność wobec, której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Dostrzeżenia wymaga również, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania odwoławczego. Nie można także tracić z pola widzenia tego, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Skład orzekający wskazał, że treść art. 552 ust. 1 Pzp – podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc., w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp należy analogicznie – jak w art. 316 § 1 kpc. – interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności w Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał unieważnienia zaskarżonych czynności, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Uznać w takiej sytuacji należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było zbędne. W konsekwencji mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3078/24 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 sierpnia 2024 r. przez odwołującego WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: JCode spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz Przystępującego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 3078/24 Uz as adnienie Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa utrzymania komponentu integracyjnego oraz implementacja integracji pomiędzy systemami zewnętrznymi i systemami wewnętrznymi PFRON” numer postępowania: ZP/02/24, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 maja 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 276418-2024, numer wydania Dz.U. S 91/2024. 26 sierpnia 2024 r. wykonawca WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu: 1. dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę JCODE sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (dalej: Przystępujący) i zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy mimo, że jego oferta powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na to, że Przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp. 2. dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego i zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy mimo faktu, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona ze względu na to, że została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ponieważ Przystępujący z uwagi na planowany sposób realizacji zamówienia nie miał prawa polegać na zasobach podmiotu trzeciego, co stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp oraz art. 118 ust. 2 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, 2. odrzucenia oferty Przystępującego, 3. dokonania ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.: Zarzut nr 1 – rażąco niska cena W przedmiotowym Postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli podać w formularzu oferty ceny za dwa odrębne zakresy przedmiotu zamówienia: 1. Cenę za Usługę asysty technicznej i konserwacji Komponentu Integracyjnego (ATiK) (cena podawana za 1 miesiąc świadczenia usługi, zakres zamówienia obejmuje 24 miesiące świadczenia usługi w ramach zamówienia podstawowego i 12 miesięcy w ramach prawa opcji); 2. Cenę za Usługę Rozwoju Komponentu Integracyjnego (UR) (cena podawana za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi, zakres zamówienia obejmuje 3000 godzin w ramach zamówienia podstawowego i 1500 godzin w ramach prawa opcji). Przystępujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za kwotę łączną: 1 331 721,00 zł brutto, a w tym: 1. Zamówienie gwarantowane 887 814,00 zł brutto; 2. Zamówienia w ramach Opcji 443 907,00 zł brutto. Podana cena jest ceną rażąco niską, ponieważ nie uwzględnia wszystkich elementów kosztowych i została oparta na błędnych założeniach, co potwierdziły wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Przystępującego. Przystępujący zaoferował realizację Usług Rozwoju za kwotę: 1. Zamówienie gwarantowane – 549 810,00 zł brutto; 2. Zamówienie w ramach opcji – 274 905,00 zł brutto. Zgodnie z wymaganiami postępowania łączna cena za Usługi Rozwoju była ustalana z wykorzystaniem stawki za jedną roboczogodzinę świadczenia usługi. Dla Przystępującego kwota ta wynosiła 183,27 zł brutto. Kwota ta nie została uzasadniona w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, w związku z czym oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona. Przystępujący zaoferował świadczenie usługi ATiK za cenę 14 083,50 zł brutto miesięczne. Z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia, ilość i kompetencje personelu, który musi być zaangażowany do świadczenia tej usługi na wymaganym w SWZ poziomie oraz koszty jakie należy ponieść nie jest możliwe, aby realizowanie tej usługi za kwotę zaoferowaną przez Przystępującego było rentowne i nie odbywało się ze stratą po stronie Wykonawcy. Powyższa okoliczność powoduje, że cała cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska, ponieważ nie pozwala na wykonanie zamówienia. Pozostali Wykonawcy, którzy złożyli swoje oferty w Postępowaniu zaoferowali następujące ceny za 1 miesiąc świadczenia usługi ATiK: 1. Cena Odwołującego: 36.531,00 zł; 2. Cena Wykonawcy Nekken Consulting: 46.740,00 zł; 3. Cena Wykonawcy Comarch Polska: 65.438,73 zł. Zaoferowane przez innych Wykonawców ceny znacząco przewyższają cenę zaoferowaną przez Przystępującego, co stanowi dodatkową przesłankę świadczącą o tym, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną rażąco niską. Wszyscy Wykonawcy wyceniali bowiem ten sam zakres prac w oparciu o tą samą dokumentację i robili to w tym samym czasie. Niezależnie od wielkości organizacji danego Wykonawcy, to zarówno dla Przystępującego jak i dla pozostałych Wykonawców realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie usługi ATIK wymaga poniesienia wysokich kosztów związanych w szczególności z opłacaniem wysoko wykwalifikowanych specjalistów IT oraz kosztów związanych z całodobowym świadczeniem usług. Zamawiający wezwał Przystępującego 11 czerwca 2024 r. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wezwanie wystosowanie do Przystępującego było wezwaniem szczegółowym, Zamawiający określił jakich wymagań oczekuje, co ma się w nich znaleźć, jakie koszty mają zostać wykazane jako faktycznie przyjęte do wyceny. Odpowiedź udzielona przez Wykonawcę w żaden sposób nie odpowiada treści otrzymanego wezwania. W ocenie Odwołującego Przystępujący dosyć swobodnie przedstawił niezrozumiałe założenia, z których finalnie miała wynikać cena ofertowa przedstawiona w formularzu ofertowym, wraz z zyskiem. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia: - nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; - nie są kompletne, nie odnoszą się do wszystkich elementów wezwania, które wystosował Zamawiający do Przystępującego; - nie są wewnętrznie spójne; - zostały oparte na błędnych założeniach, tj. na niedoszacowaniu pracochłonności, pominięciu niektórych zakresów zadań, przewidzenia zbyt małego zaangażowania personelu w stosunku do rozmiaru zadań; - przywołują jako uzasadnienie dla możliwości obniżenia ceny okoliczności, które wpływu na cenę nie mają lub ten ewentualny wpływ nie został w żaden sposób przez Przystępującego wykazany. W części ogólnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępujący podał określone okoliczności, jako mające wpływ na wysokość ceny, ale nie wyjaśnił jaki to wpływ, w szczególności nie podał wymiaru liczbowego tego wpływu. Jeżeli za przywołaniem danej okoliczności mającej rzekomo wpływać na obniżenie ceny nie idzie rzetelne wykazanie o jakim poziomie obniżenia mowa, to ta okoliczność ma charakter gołosłowny i nie może być brana pod uwagę. Przystępujący stwierdza w wyjaśnieniach, że administracja komponentu integracyjnego będzie automatyzowana. Zdanie to sugeruje, że jeżeli coś zostanie zautomatyzowane, to znaczy, że nie będą w dane zadanie angażowani ludzie, co jak należy przypuszczać ma generować oszczędności. Ponownie jednak należy podkreślić, że brak jakichkolwiek szczegółów i konkretów w jaki sposób owa automatyzacja wpłynie na obniżenie kosztów. Przystępujący nie podał na czym automatyzacja będzie polegała, co usprawni i ile na tej automatyzacji Przystępujący zaoszczędzi. Podobnie rzecz wygląda z deklaracją Przystępującego dotyczące wykorzystywania praktyk CI/CD. Brak jakichkolwiek danych, wyliczeń, wykazania o ile umożliwiło to obniżenie ceny. Przystępujący stwierdza w wyjaśnieniach, że „typowe czynności administracyjne polegające na nadzorowaniu działania pracy systemu są wykonywane przez osoby o niższych kompetencjach”. Przystępujący nie wymienia konkretnie jakie czynności ma myśli, jaki jest ich zakres, ile konkretnie zaoszczędzi na tym, że wykonają je „osoby o niższych kompetencjach”. Wykonanie przedmiotu umowy w zakresie Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji Odwołujący wskazał, że bezprzedmiotowa w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest informacja, że Przystępujący „jako jedna z niewielu firm w Polsce rozpoczęła proces pozyskiwania oficjalnego partnerstwa rozwiązań WSO2”. Informacja ta nie ma żadnej doniosłości w kontekście wyjaśnień ceny, ponieważ: - Przystępujący nie wyjaśnia w jaki sposób przekłada się to na oszczędności w projekcie; - proces „pozyskiwania partnerstwa” się rozpoczął, a zatem trwa, i nawet jeśli hipotetycznie uzyskanie partnerstwa daje jakieś korzyści to z pewnością nie są one udziałem Przystępującego. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przyjął dość szeroko strategię literalnego powtarzania otrzymanego od Zamawiającego wezwania i zamieniania go na deklarację, że wszystkie elementy wymienione w wezwaniu zostały wycenione. Przystępujący na stronie nr 5 swoich wyjaśnień przytoczył odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego 20 maja 2024 r., w której Zamawiający poinformował, że na dzień udzielania odpowiedzi nie było żadnych błędów związanych z działaniem komponentu integracyjnego. Powyższa odpowiedź Zamawiającego może budować (błędne) przekonanie, że skoro przedmiotem zamówienia jest utrzymanie systemu, który się „nie psuje”, ponieważ nie występują żadne błędy, to jakakolwiek kwota miesięczna za jego utrzymanie stanowić będzie „czysty zysk”. Przedmiot zamówienia jest jednak tak szeroki, że zakres polegający na usuwaniu błędów stanowi tylko niewielki procent zadań, które są do wykonania w ramach Usługi ATIK. Kwestionując wartość wyjaśnień ceny Przystępującego Odwołujący wymienił obowiązki w ramach realizacji usługi ATIK, które należało uwzględnić w cenie. Z informacji zawartych w tabeli: „Zestawienie czasów realizacji incydentu krytycznego”, strona numer 6 wyjaśnień ceny Przystępującego wynika, że na obsługę zgłoszeń serwisowych (awarie) Przystępujący zamierza przeznaczyć 39 roboczogodzin miesięcznie (suma wartości wykazanych w kolumnie C). Są to „gołe” roboczogodziny przeznaczone na samo usuwanie awarii, która się pojawią. Nigdzie w przedstawionych przez Przystępującego wyjaśnieniach oraz kalkulacjach nie pojawia się informacja (i potwierdzające ją wyliczenia), świadcząca o tym, że cały wskazany minimalny 4 - osobowy zespół przewidziany do usunięcia awarii będzie dostępny i będzie mógł świadczyć usługi serwisowe w trybie 365/24/7. Uwzględnienie w ofercie zapewnienia całodobowej dostępności zespołu we wszystkie dni roku to jest właśnie ten istotny element kosztowy, a nie te godziny (kilka godzin), które specjalista/ekspert poświęci na usuwanie awarii. W załączniku numer 1 do Szczegółowego zestawienia zawierającego wyliczenie stawek godzinowych zespołu Asysty Technicznej i Konserwacji, który stanowił tabelę Przystępujący przedstawił skład zespołu realizacyjnego składający się z: 1. Kierownika Projektu; 2. Zastępcy Kierownika Projektu; 3. Trzech Administratorów/Konsultantów; 4. Dwóch Analityków/Konsultantów; 5. Czterech Programistów Konsultantów; 6. Dwóch Testerów / HD / Dokumentalistów. Zespół liczyć ma więc 13 osób, w tym: 1. Zaangażowanych na 100% - 6 osób 2. Zaangażowanych na 95% - 1 osoba; 3. Zaangażowanych na 50% - 1 osoba; 4. Zaangażowanych na 20% - 4 osoby; 5. Zaangażowanych na 5% - 1 osoba. Zaangażowanych w realizację projektu na wysokim poziomie ma być więc tylko 7 osób (6 osób na 100% i 1 osoba na 95%) oraz jedna osoba w połowie wymiaru (50%). W załączniku numer 1 Przystępujący podał wynagrodzenie kierownika projektu w wysokości 4300 zł brutto/m-c, co stanowi wartość aktualnej pensji minimalnej. W ocenie Odwołującego nie może podlegać wątpliwości, że osoba, której wynagrodzenie odpowiada wartości pensji minimalnej nie może posiadać kompetencji, doświadczenia oraz kwalifikacji zawodowych wymaganych przez Zamawiającego (wskazanych w SWZ) i wymaganych do należytego prowadzenia projektu o tej skali i tym stopniu złożoności. Jest to osoba na samym początku swojej drogi zawodowej, nie można wobec tego przyjąć, że będzie to osoba adekwatna do prowadzenia przedmiotowego projektu. Z załącznika nr 1 wynika, że Zamawiający przewiduje funkcję „zastępcy kierownika projektu”, którą pełnić ma osoba ponad „trzykrotnie droższa” od kierownika projektu. Zaangażowanie tej osoby przewidziano na 20%, co może oznaczać w praktyce, że co piąty dzień zastępca kierownika projektu będzie zajmował się przedmiotowym projektem. W ocenie Odwołującego takie podejście do kwestii zarządzania projektem pokazuje, że założenie przyjęte do wyceny oferty są błędne a niska cena oferty Przystępującego wynika z faktu, że do realizacji zamówienia został przewidziany kierownik projektu o kompetencjach nieadekwatnych do skali projektu. Stawka przewidziana dla kierownika projektu znacząco odbiega od średnich stawek wynagrodzeń w IT w Polsce w obszarze Project Management wynikających z opublikowanego przez NoFluffJobs raportu „Rynek pracy IT w Polsce w 2023 roku” (. Przystępujący wycenił zaangażowanie najbardziej doświadczonego (posiadającego najwyższe wynagrodzenie) administratora będącego członkiem Personelu Kluczowego na poziomie 5% miesięcznie. Jest to więc zaangażowanie symboliczne i niezgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Zamawiający dlatego wyspecyfikował tak szczegółowo oczekiwania kwalifikacje zawodowe osoby pełniącej rolę administratora jako Personelu Kluczowego w SWZ („Rozdział 7. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu”), gdyż oczekuje realnego udziału tej osoby w pracach zdefiniowanych wymaganiami Usługi ATiK. Założenie, że osoba będąca członkiem Personelu Kluczowego będzie zaangażowana jedynie w wymiarze 5% nie spełnia w ocenie Odwołującego wymagań Zamawiającego i świadczy o tym, że Przystępującego był w stanie zaoferować najniższą cenę w Postępowaniu z uwagi na wycenione symboliczne zaangażowanie najlepszych specjalistów. Specjaliści Ci w praktyce występują zatem jedynie na „papierze”. Na stronie nr 7 wyjaśnień, Przystępujący przedstawił tabelę „Zestawienie szacowanych średnich kosztów miesięcznych ATIK”. Wynika z niej założone przez Przystępującego zaangażowanie wszystkich osób uczestniczących w projekcie na poziomie miesięcznym 78 godzin. Odwołujący ustalił to sumując liczbę jednostek w kolumnie C tabeli: 16h (kierownik projektu) + 10h (analityk) + 20h (programista) + 12h (tester) + 20h administrator = 78 godzin. W opinii Odwołującego taki planowany poziom zaangażowania Przystępującego nie pozwala na świadczenie usługi ATiK w trybie 365/24/7 i na warunkach określonych w SWZ. Taka niska pracochłonność świadczy o tym, że oferta Przystępującego nie uwzględnia wszystkich wymagań zawartych w SWZ w szczególności „ze względu na wielkość i złożoność technologiczną komponentu integracyjnego opartego o rozwiązanie WSO2” oraz szeroki zakres prac do wykonania w ramach realizacji usługi ATIK (wskazywany już powyżej w niniejszym odwołaniu). Obiektywnie nie jest możliwym zrealizowanie całości zakresu prac w ramach usługi ATIK z zaangażowaniem w projekt na poziomie 78 rbg / mc. Odwołujący nie wie w jaki sposób Zamawiający dysponując przecież pełną treścią wyjaśnień zarówno Odwołującego jak i Przystępującego mógł uznać, że liczba roboczogodzin Odwołującego i Przystępującego jest na „podobnym poziomie”. Pracochłonność miesięczna Odwołującego założona w wycenie to ponad 120 roboczogodzin. Odwołujący wskazał, że zgodnie z własnymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny złożonymi w postępowaniu, Odwołujący przedstawił rzetelną informację jak szacuje pracochłonność poszczególnych zadań przewidzianych w OPZ i PPU strony od 3 do 16 wyjaśnień ceny Odwołującego. Wskazać należy, że założona przez Odwołującego czasochłonność wynika z praktycznego doświadczenia Odwołującego, ponieważ Odwołujący świadczył już na rzecz Zamawiającego usługę ATIK. W związku z tym przyjął pracochłonność na minimalnym możliwym poziomie, aby: - z jednej strony móc złożyć konkurencyjną ofertę w Postępowaniu; - z drugiej strony mieć zabezpieczoną pełną realizację wszystkich zobowiązań wynikających z wymagań postępowania. W ocenie Odwołującego Przystępujący, który nie ma doświadczenia w realizacji tej konkretnej usługi będącej przedmiotem zamówienia powinien oszacować pracochłonność na poziomie przynajmniej na takim poziomie jak Odwołujący lub wyższym, ponieważ powinien mieć „zapas godzin” z uwagi na brak praktycznej znajomości środowiska Zamawiającego. Nie wymaga w ocenie Odwołującego dowodu teza, że podmiot, który zaczyna świadczenie usług na nowym dla siebie środowisku, dla nowego Klienta potrzebuje na te same czynności więcej czasu niż podmiot, który te usługi już świadczy. Przystępujący nie doszacował istotnego elementu przedmiotu zamówienia. Całkowity koszt świadczenia gwarancji przez 6 miesięcy, który został przewidziany przez Przystępującego, to kwota 995,20 zł (995,20 = 41,47 x 24). Należy zatem przyjąć, że według Przystępującego miesięczny koszt świadczenia usług gwarancji po zakończeniu umowy to kwota 165,87 zł (995,20/6=165,87). Koszt ten nijak ma się do podanej w ofercie Przystępującego ceny za świadczenie usługi ATIK. Wycena gwarancji jest całkowicie oderwana od wymagań Postępowania. Nierealnym jest, aby zrealizować za tą cenę wymóg, by świadczona gwarancja przez okres 6 miesięcy po zakończeniu umowy obejmowała wszystkie wymagania i procedury utrzymaniowe wymienione dla okresu obowiązywania umowy. Przystępujący podał kwotę 140,84 zł. Jest to jak należy rozumieć jedna kwota za cały okres obowiązywania Umowy. Kwota ta jest rażąco zaniżona, a Przystępujący w żaden sposób nie wyjaśnił, że miał podstawy do tego, aby taką kwotę podać. Nie może budzić najmniejszej wątpliwości, że koszt przeniesienia autorskich praw majątkowych do utworów wytworzonych w ramach całego okresu realizowania Umowy to nie może być 140,84 zł. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Przystępującego nie spełniają wymagań postawionych przez Zamawiającego w wezwaniu z 11 czerwca 2024 r. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia i wyliczenia tylko do części elementów wyceny i to w dodatku niespójne, pomijając przy tym wiele istotnych elementów. Większość elementów, które wskazał Zamawiający w wezwaniu ujęte są jedynie deklaratoryjnie – Przystępujący oświadczył, że ujął koszty w wycenie, nie podając gdzie, w jakiej wysokości. W szczególności uwagę w tym zakresie należy zwrócić na cytowaną już w niniejszym odwołaniu stronę numer 7 wyjaśnień, gdzie Przystępujący w formie wylistowania podał (powtarzając treść otrzymanego wezwania) co rzekomo jego wycena zawiera. W ocenie Odwołującego takiego podejścia do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie można zaakceptować. Na podobnej zasadzie Przystępujący zadeklarował, że w kalkulacji przyjęte zostały koszty związane z okresowymi zadaniami. Oprócz wymienionych wprost w wezwaniu elementów, Zamawiający zawarł w wezwaniu zdanie: „oraz inne składniki cenotwórcze związane z realizacją zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami zawartymi w SWZ, OPZ i PPU.” W OPZ i PPU Zamawiający sprecyzował wymagania, które miały zostać objęte wyceną, a które to wymagania zostały w wyjaśnieniach Przystępującego całkowicie pominięte. Odwołujący wymienił przykładowe, istotne wymagania dokumentów zamówienia, w stosunku, do których Przystępujący nie przedstawił jakichkolwiek (tj. żadnych nawet deklaratywnych) wyjaśnień: 3.3.2 Zasady obsługi zgłoszeń OPZ, 3.3.3 .17. Współpraca z Wykonawcą świadczącym usługi hostingu OPZ, 3.6.1. Z przedmiotowego wymagania wynika konieczność zapewnienia 24 miesięcznego wsparcia producenta dla oprogramowania: - komponent integracyjny do komunikacji z e-Doręczeniami - Broker Komunikacyjny OPZ, 3.6.2. Instalacja nowej wersji instancji Zabbix, przeniesienie monitoringu na nową instancję, świadczenie usług utrzymania przez 24 miesiące OPZ, 3.6.5. Opracowanie procedury “Disaster recovery" OPZ, 3.6.6. Przeprowadzania okresowych testów procedur odzyskiwania środowiska Komponentu Integracyjnego w tym testów scenariuszy “Disaster recovery” OPZ, 3.7.3. Wykonanie Repozytorium Projektu wraz z jego strukturą, sposobem pracy wraz z harmonogramem zasilania danymi PPU, 4.3.3.3 Wyznaczenie RPO i RTO. Opracowanie planu optymalizacji parametrów RPO i RTO. W ocenie Odwołującego z uwagi na fakt, że realizacja pkt 3.6.1. OPZ wymaga 24-miesięcznego dostępu do aktualizacji/wsparcia producenta dla komponentu integracyjnego do komunikacji z e-Doręczeniami i Brokera Komunikacyjnego, należało pozyskać ofertę/wycenę producenta lub wyjaśnić w jaki sposób zadanie zostało wycenione bez udziału producenta. Odwołujący na potrzeby przygotowania oferty dla Zamawiającego zwrócił się z prośbą o stosowną wycenę i składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożył przedmiotową ofertę producenta jako dowód. Przystępujący tego nie uczynił i w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki sposób wycenił przedmiotowe zadanie. Należy przy tym zauważyć, że wycena pozyskana przez Odwołującego opiewa na kilkukrotność ceny za 1 miesiąc świadczenia usługi ATIK przez Przystępującego. Oznacza to, że Wykonawca ten nie uwzględniwszy tych kosztów w wycenie nie będzie w stanie bez strat finansowych zapewnić realizacji tego zakresu zadań. Wykonanie przedmiotu umowy w zakresie usługi modyfikacji i rozwoju Komponentu Integracyjnego W pierwszym akapicie swojego wyjaśnienia dla tego zakresu, strona numer 10, Przystępujący podał, że narzut na pozostałe koszty to kwota 450 zł na pracownika miesięcznie. Jeżeli Przystępujący może starał się w jakiś sposób wykazać wysokość swoich kosztów „ogólnozakładowych”, w szczególności składając przykładowe umowy na wynajem biura czy sprzętu, to należy stwierdzić, że uczynił to w sposób całkowicie nieprzekonywujący. Z przedstawionych wyjaśnień i przedstawionych dowodów w żaden sposób nie da się wywnioskować i ustalić, że zakładane przez Przystępującego wysokości „narzutów” są adekwatne do rzeczywistości. To po prostu nie wynika z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Nie wiadomo z jakich względów Przystępujący stosuje swoje „narzuty” również do personelu udostępnionego. Należy podkreślić, że aż trzy osoby z 4-osobowego Personelu Kluczowego to osoby udostępnione przez podmiot udostępniający. Odwołujący nie wie ile osób z personelu niekluczowego to osoby spoza organizacji Przystępującego. Oczywistym jest, że wysokości „narzutów” deklaratywnie podawanych prze Przystępującego są nieadekwatne dla podmiotu udostępniającego zasoby. Wysokości narzutów stosowanych przez podmiot udostępniający zasoby Przystępujący nawet nie podaje ani tym bardziej nie wyjaśnia. Przystępujący posługuje się tą samą kalkulacją i tą samą stawką średnią zarówno dla Usługi ATIK jak i dla Usługi Rozwoju. Skoro zatem według stanowiska samego Przystępującego są to dwie zupełnie inne usługi, wymagające odrębnej kalkulacji kosztów, to przynajmniej dla jednej z tych usług przedstawiona przez Przystępującego kalkulacja jest błędna i nie potrzeba na to żadnych dowodów, ponieważ jest to okoliczność ustalona przez Odwołującego na podstawie dokumentów, których autorem jest Przystępujący. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach w ogóle nie odniósł się do: 1. Zarządzania procesem świadczonych usług; 2. Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy; 3. Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego; 4. Kosztów podwykonawstwa. Najistotniejszym spośród czterech wymienionych powyżej aspektów jest brak uwzględnienia w wycenie kosztów podwykonawstwa. Z wyjaśnień wynika, że udział podwykonawcy miał mieć miejsce zarówno przy usłudze ATIK jak i przy usłudze Rozwoju. Tymczasem z żadnego miejsca wyjaśnień ceny nie wynika gdzie i w jakiej wysokości uwzględniono koszty podwykonawstwa. Przystępujący nie przedstawił również w charakterze dowodu żadnej oferty czy wyceny dokonanej przez podwykonawcę. Zarzut nr 2 – pozorne udostępnienie zasobów W ocenie Odwołującego udostępnienie zasobów przez podmiot udostępniający zasoby w zakresie zdolności technicznych na rzecz Przystępującego miało charakter pozorny, ponieważ z planowanego przez Przystępującego sposobu realizacji zamówienia (wynikającego z przedstawionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny) wynika, że podmiot udostępniający zasoby nie będzie zaangażowany w realizację przedmiotu zamówienia. Jak wynika ze stanowiska Przystępującego prezentowanego w sprawie KIO 2533/24 obydwa zamówienia referencyjne przedstawione w wykazie usług złożonym przez Przystępującego to zamówienia zrealizowane przez podmiot udostępniający zasoby. Odwołujący nie miał i nadal nie ma dostępu do pełnej treści wykazu usług Przystępującego, ale w jego ocenie stanowisko Przystępującego nie pozostawiało wątpliwości, że wykazane zamówienia referencyjne to zamówienia zrealizowane nie przez niego, ale przez podmiot udostępniający zasoby. Ze złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny bez cienia wątpliwości wynikało, że żaden zakres zamówienia nie będzie realizowany przez podmiot udostępniający zasoby. W związku z tym, Przystępujący nie może polegać na zasobach tego podmiotu. Udostępnienie zasobów ma w tym przypadku klasycznie pozorny charakter, ponieważ Przystępujący korzystający z zasobów w żadnym zakresie nie planuje korzystać z podwykonawstwa podmiotu udostępniającego zasoby. 29 sierpnia 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia je w całości. 30 sierpnia 2024 r. Przystępujący złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W stanowisku procesowym Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody z pism i dokumentów. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługują one na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W zakresie cen ofert złożonych w postępowaniu oraz chronologii czynności zamawiającego i uczestników postępowania stan faktyczny nie był sporny między stronami. Spór sprowadzał się oceny wyjaśnień ceny złożonych w postępowaniu przez Przystępującego. 11 czerwca 2024 r. Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie do wyjaśnienia ceny jego oferty: „W toku badania oferty Zamawiający stwierdził, że cena całkowita brutto Państwa oferty wynosząca 1 331 721,00 zł brutto jest niższa o: a) 66,61% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania tj. od kwoty 3 987 967,50 zł brutto; b) 43,19% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 i 10 ustawy Pzp. Średnia arytmetyczna wyniosła 2 344 236,57 zł brutto. Powyższe budzi obawy Zamawiającego, iż nierzetelna kalkulacja ceny oferty przez Wykonawcę może grozić nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, w zakresie i na warunkach wymaganych przez Zamawiającego w SWZ wraz z załącznikami. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, jak i jej poszczególnych części składowych. Kalkulacja powinna zawierać przyjęte w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej jako OPZ) oraz Projektowanych Postanowieniach Umowy (dalej jako PPU) założenia i obejmować niżej wymienione obszary realizacji przedmiotu zamówienia, tj.: 1. Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji, w tym koszt zapewnienia ciągłości działania Komponentu Integracyjnego przez 24 godziny 7 dni w tygodniu 365/366 dni w roku („24/7/365/366”) oraz spełnienia pozostałych wymogów określonych w pkt 3 Załącznika nr 1 do OPZ przez cały okres obowiązywania Umowy, w tym koszt: 1.1. zapewnienia Zamawiającemu stałej opieki co najmniej jednego dyżurującego konsultanta do wsparcia przy rozwiązywaniu bieżących problemów związanych z funkcjonowaniem Komponentu Integracyjnego; 1.2. związany z instalacją pakietów aktualizacji, testami oraz naprawami gwarancyjnymi; 1.3. aktualizacji Dokumentacji oraz kodów źródłowych Komponentu Integracyjnego zgodnie z wymogami określonymi w OPZ; 1.4. przeniesienia autorskich praw majątkowych oraz praw zależnych na zasadach opisanych w Projektowanych Postanowieniach Umowy (Załącznik nr 2 do SWZ); 1.5. związany z utrzymanie SLA określonego; 1.6. związane z dotrzymanie Czasu Naprawy określonego w ofercie Wykonawcy oraz OPZ; 1.7. zapewnienia personelu, w tym Personelu Kluczowego realizującego Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji Komponentu Integracyjnego oraz koszty związane z ich zatrudnieniem, w tym zapewnienie stałej opieki przez konsultantów i wsparcia przy rozwiązywaniu bieżących problemów związanych z funkcjonowaniem Komponentu, konieczność świadczenia przez personel oddelegowany do realizacji usługi, działań związanych z realizacją usługi w dni świąteczne, ustawowo wolne od pracy oraz w Oknie Serwisowym. 2. Rozwoju Komponentu Integracyjnego na warunkach opisanych w pkt 2 OPZ, w tym koszty: 2.1. zapewnienia personelu, w tym Personelu Kluczowego realizującego Rozwój Komponentu Integracyjnego oraz koszty związane z ich zatrudnieniem; 2.2. przeniesienia autorskich praw majątkowych oraz praw zależnych na zasadach opisanych w PPU 2.3. zapewnienia gwarancji. 3. Możliwości skorzystania przez Zamawiającego z Opcji. 4. Konieczność zatrudnienia osób związanych z nadzorem nad realizacją Umowy na podstawie umowy o pracę. Wyjaśnienia, w tym dowody dotyczące wyliczenia ceny powinny uwzględniać również poniższe aspekty: 1. zarządzanie procesem świadczonych usług; 2. wyjątkowo korzystne warunki usług (o ile dotyczy); 3. oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę; 4. zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5. zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (o ile dotyczy); 6. zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7. koszty wynikające z przyjętego przez Wykonawcę współczynnika ryzyka realizacji zamówienia; 8. koszty związane z opłatami cywilnoprawnymi, w tym podatkami, które Wykonawca będzie zobowiązany odprowadzić w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia; 9. koszty podwykonawstwa; 10. zysk Wykonawcy; 11. koszty delegacji; oraz inne składniki cenotwórcze związane z realizacją zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami zawartymi w SWZ, OPZ i PPU. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena została skalkulowana rzetelnie i czy Wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ wraz z załącznikami”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie 19 czerwca 2024 r. Przystępujący złożył żądane wyjaśnienia. Po przeprowadzeniu dowodu z tych wyjaśnień Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego są niezasadne w świetle argumentacji podniesionej na poparcie zarzutu. Na wstępie podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia z postępowania oferty Przystępującego, jako wykonawcy który nie złożył kompletnych wyjaśnień ceny swojej oferty. W konsekwencji, mimo, że w odwołaniu kilkakrotnie pojawił się argument, że w wyjaśnieniach Przystępującego nie zostały ujęte określone elementy, wynikające z treści wezwanie do wyjaśnień, to Izba uznała, że Odwołujący w prawidłowy sposób nie zakwestionował kompletności tych wyjaśnień. Zarzut musi być skonstruowany w sposób jednoznaczny i konkretny – skoro w odwołaniu brak było takiego zarzutu zmierzającego do wykazania, że Przystępujący nie wyjaśnił wszystkich aspektów wymaganych przez Zamawiającego, to Izba nie badała wyjaśnień w takim zakresie. Konsekwencją powyższego było uznanie, że w zakresie obowiązku wynikającego z konieczności złożenia wyjaśnień ceny Przystępujący wypełnił obowiązek udowodnienia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wraz z wyjaśnieniach Przystępujący złożył dowody na potwierdzenia ich prawdziwości. Co za tym idzie, to na Odwołującym ciążył ciężar dowodu w zakresie potwierdzenia tez podniesionych w odwołaniu. Odwołujący nie mógł poprzestać na niepopartych dowodami twierdzeniach o niedoszacowaniu przez Przystępującego poszczególnych elementów składających się na cenę oferty. W konsekwencji Izba uznała za niewiarygodne stanowisko Odwołującego w zakresie, w jakim wskazywał on poszczególne stawki jako minimalne, możliwe do osiągnięcia dla celu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Izba nie kwestionuje faktu, że stawki te mogą być faktycznie minimalnymi, możliwymi dla Odwołującego, ale nie czyni ich to obiektywnie najniższymi, stanowiącymi granicę między ceną realną, a rażąco niską. Znaczna część stanowiska Odwołującego wprost oparta jest na jego przekonaniach i subiektywnej ocenie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Opinia Odwołującego nie mogła, bez należytych dowodów, stanowić miarodajnego punktu odniesienia dla oceny wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego. Z kolei same wyjaśnienia Przystępującego, o ile być może nie były doskonałe, o tyle przynajmniej w podstawowym stopniu stanowiły odpowiedź na pytania zawarte w wezwaniu z 11 czerwca 2024 r. W konsekwencji powyższego Zarzut nr 1 odwołania podlegał oddaleniu. Nie potwierdziło się również stanowisko Odwołującego dotyczące zarzutu nr 2. Sam Odwołujący przyznał, że nie miał pełnego dostępu do dokumentów złożonych w postępowaniu przez Przystępującego, ze względu na ich częściowe utajnienie, zatem jego twierdzenia były wynikiem bardziej dedukcji niż wiedzy opartej na materiale dowodowym. Po przeprowadzeniu dowodów z oferty Przystępującego oraz złożonych przez niego dokumentów w postępowaniu Izba uznała, że stanowisko Odwołującego nie potwierdziło się. Skutkowało to oddaleniem zarzutu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. 17 …

…Sygn. akt:KIO 1685/23 KIO 1708/23 WYROK z dnia 27 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2023 r. przez: A) wykonawcę Firmę Inżynierską ARCUS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Krakowie przy ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37 (31-234 Kraków) – sprawa o sygn. akt: KIO 1685/23; B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. św. Jacka Odrowąża 15 (03-310 Warszawa) oraz DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Gyeongsan przy 41, Seongam-ro 21-gil, Gyeongsan-si Gyeongsangbukdo (Republika Korei) – sprawa o sygn. akt: KIO 1708/23; w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 52 (00-874 Warszawa), a​ prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Legionów 20 (35-959 Rzeszów) w przy udziale: A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Józefa Marcika 25D/2 (30-443 Kraków) oraz MP Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie przy ul. Józefa Marcika 25D/2 (30-443 Kraków),zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1685/23 i KIO 1708/23 po stronie zamawiającego; B) wykonawcy Firmy Inżynierskiej ARCUS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Krakowie przy ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37 (31-234 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1708/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala oba odwołania. 2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1685/23 obciąża wykonawcę Firmę Inżynierską ARCUS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z​ siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Firmy Inżynierskiej ARCUS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: INKO Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3 . Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1708/23 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz DONGSUNG Engineering Co. Ltd z​ siedzibą w Gyeongsan i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Gyeongsana rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę ​ wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania w odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 1685/23 KIO 1708/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​w Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i rozbudowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Sokołów Małopolski Północ (bez węzła) - węzeł Jasionka (bez węzła), dł. ok. 15 km – etap II (dobudowa drugiej jezdni)”, o numerze: O/RZ.D-3.2421/28.2022, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 219-631477. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Sygn. akt KIO 1685/23 W dniu 12 czerwca 2021 r. wykonawca Firma Inżynierska ARCUS Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym” lub „odwołującym ACRCUS”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej ​ postępowaniu, polegającej na: w - dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a to konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting Sp. z o.o. oraz Partner MP Consulting Sp. z o.o., zwanego dalej jako: „konsorcjum INKO”; - zaniechaniu wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum INKO, pomimo braku upływu 2 letniego terminu podlegania przez wykonawcę wykluczeniu w związku z uprzednim wykluczeniem go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz nieprzeprowadzenia skutecznie procedury selfcleaning, a także pomimo zamierzonego wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz nie przedstawienia przez konsorcjum wyczerpujących informacji dotyczących podlegania przez wykonawcę wykluczeniu; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; - badaniu i ocenie ofert z naruszeniem zasady równego traktowania. Zaskarżonym czynności zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 zd. 2 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum INKO oraz odrzucenia oferty konsorcjum, pomimo iż nie upłynął 2 letni termin z art. 111 pkt 5 Pzp podlegania przez wykonawcę wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w innym postępowaniu w błąd i wykluczenie go z tego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a wykonawca nie podjął w przedmiotowym postępowaniu wystarczających czynności do wykazania jego rzetelności i nie przeprowadził skutecznie procedury selfcleaning; 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum INKO oraz odrzucenia oferty konsorcjum, pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd przy złożeniu oferty i przedstawianiu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, poprzez zatajenie informacji na temat wcześniejszych wkluczeń z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu podania nieprawdziwych informacji, do czego doszło w wyniku zamierzonego działania lub przynajmniej rażącego niedbalstwa konsorcjum INKO, a także umyślne wprowadzenie zamawiającego w błąd, iż wykonawca dopiero po złożeniu oferty tj. dnia 9 stycznia 2023 r. powziął wiedzę o zachodzeniu w stosunku do niego podstaw wykluczenia z postępowania oraz konieczności przeprowadzenia procedury selfcleaning; 3) art. 17 ust. 2 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy, ponieważ podlegał on wykluczeniu; 4) art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo, iż udzielenie zamówienia temu podmiotowi nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp. Wobec powyższego, odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum INKO w postępowaniu; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; - wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum INKO z postępowania; - powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazując, że jego oferta jest drugą najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu i w sytuacji wykluczenia konsorcjum INKO z postępowania, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym odwołujący stwierdził, że legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu zarzutów, odwołujący wskazał, że dnia 2 czerwca 2023 r. na stronie internetowej postępowania została zamieszczona informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, a odwołujący został powiadomiony przez zamawiającego o dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty pismem numer RZ.D-3.2421.28.2022. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez konsorcjum INKO. W uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający wskazał, iż oferta wybrana została zgodnie z​ art. 239 ust. 1 Pzp na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentacji zamówienia. Najkorzystniejsza oferta spełniała wszystkie postawione w SW Z warunki oraz uzyskała największą liczbę punktów. Zdaniem odwołującego zamawiający doszedł do błędnych wniosków w toku oceny ofert, ponieważ konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu z​ postępowania na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp gdyż nie upłynął jeszcze dwuletni termin podlegania przez wykonawcę wykluczeniu z uwagi na wykluczenie wykonawcy z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a w toku postępowania wykonawca nie przeprowadził skutecznie procedury selfcleaning oraz nie wykazał, że podjął czynności wystarczające do wykazania jego rzetelności. Ponadto, w ocenie odwołującego ​ postępowaniu konsorcjum INKO również dopuściło się umyślnego wprowadzenia zamawiającego w błąd przy w przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. ​W przedmiotowym postępowaniu zamawiający jako jedną z przyczyn wykluczenia wykonawcy z postępowania wprowadził w SW Z podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (pkt 9 Tomu I SW Z Przesłanki Wykluczenia Wykonawców, punkt 9.2 ppkt 8). Zgodnie z​ powyższym zamawiający nadał w toku postępowania przesłance wykluczenia wykonawcy przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp charakter obligatoryjnej podstawy wykluczenia wykonawcy. W tym stanie rzeczy, do wykluczenia wykonawcy z postępowania na wyżej wskazanej podstawie konieczne było spełnienie trzech przesłanek, a to: 1) wprowadzenie zamawiającego w błąd; 2) wprowadzenie w błąd dotyczy przedstawienia informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane "kryteriami selekcji" lub zatajono te informację lub brak jest możliwości przedstawienia wymaganych dokumentów; 3) powyższe wynika z działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa wykonawcy. Jednocześnie odwołujący nadmienił, że do wykluczenia wykonawcy z postępowania wystarczającym było także stwierdzenie, że wykonawca został poprzednio wykluczony z​ innego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i nie minął jeszcze okres 2 lat od zaistnienia tego zdarzenia. W takim przypadku zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 5 Pzp wykonawca powinien automatycznie zostać wykluczony z postępowania, o ile nie przeprowadził skutecznie procedury selfcleaning – co w ocenie odwołującego w niniejszym postępowaniu nie nastąpiło. Konsorcjum INKO w okresie 2 lat przed złożeniem oferty ​ postępowaniu zostało wykluczone z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt w 8 Pzp w związku z czym konsorcjum powinno zostać wykluczone z niniejszego postępowania, gdyż nie upłynął jeszcze okres podlegania wykluczenia przez członków konsorcjum oraz nie przeprowadzili oni w ocenie odwołującego skutecznie procedury selfcleaning opisanej w art. 110 Pzp. Ponadto odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu konsorcjum INKO w wyniku zamierzonego działania wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawieniu wraz z ofertą informacji, że nie podlega wykluczeniu, a także podejmując nieskutecznie, już po złożeniu oferty, próbę przeprowadzenia procedury selfcleaning, umyślnie przedstawiło zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co stanowi dodatkowy argument za wykluczeniem z postępowania, gdyż kumulatywnie spełnione są trzy przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu konsorcjum INKO złożyło wraz z​ ofertą oświadczenie JEDZ potwierdzające, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i​ nie ujawniło od razu w złożonym pierwotnie JEDZ informacji o wcześniejszych wkluczeniach dokonanych na postawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, pomimo iż: - pierwsza decyzja o wykluczeniu konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została podjęta przez zamawiającego dnia 7 kwietnia 2022r. (sprawa zakończona postanowieniem KIO w dniu 14 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 868/22); - kolejna decyzja o wykluczeniu konsorcjum z postępowania została podjęta przez zamawiającego dnia 22 listopada 2022 r., a odwołanie wykonawcy INKO Consulting Sp. z​ o.o. od tej decyzji zostało oddalone wyrokiem KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. sygn. akt: KIO 3180/22. W tym stanie rzeczy przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu (9 stycznia 2023r.) konsorcjum INKO miało pełną wiedzę o zachodzeniu w stosunku do niego postaw wykluczenia z postępowania, pomimo to oświadczyło, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia, ani nie przeprowadziło od razu składając ofertę procedury selfcleaning. Dalej odwołujący podniósł, że analizując złożone przez konsorcjum INKO w toku postępowania dokumenty, na pytanie zawarte w JEDZ: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, b) zataił te informacje, c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu niezależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub dzielenia zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. oświadczyło, iż nie znalazło się w żadnej ze wskazanych wyżej sytuacji. MP Consulting Sp. z o.o. również odpowiadając na powyższe pytanie zaznaczyło kwadrat „NIE”. Zdaniem odwołującego złożone przez INKO Consulting Sp. z o.o. oraz MP Consulting Sp. z​ o.o. w JEDZ oświadczenia, iż konsorcjanci nie byli wini poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji ani nie zataili tych informacji nie są zgodne z​ rzeczywistym stanem rzeczy, a co za tym idzie stanowią umyśle lub przynajmniej rażąco niedbałe działanie konsorcjum, wprowadzające w błąd zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż konsorcjanci na dzień podpisania dokumentów JEDZ tj. 8 stycznia 2023 r. byli winni przynajmniej dwukrotnego wprowadzenia w błąd zamawiającego oraz zostali wykluczeni z​ postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. - wykluczenie nr 1 [sprawa zakończona postanowieniem KIO w dniu 14 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 868/22] Zamawiający PKP PLK S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą:Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny-Medyka w ramach projektu pn. „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II, nr postępowania 9090/IREZA3/13974/03924/21/P. Oferta konsorcjum INKO została wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza, jednakże czynność tą zaskarżyła firma Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja, zarzucając, iż konsorcjum powinno polegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd. Odwołujący w tamtej sprawie podnosił, że w dniu 8 września 2021 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. ​ dokumencie JEDZ oświadczył, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji w wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, podczas gdy wskutek wyroku o sygn. akt KIO 1320/20 wykonawca ten został wykluczony z innego postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem z 8 kwietnia 2022 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem posiedzenia Izby (8 kwietnia 2022 r.) i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zamawiający poinformował ponadto, że 6 kwietnia 2022 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z 17 marca 2022 r.. Kolejno dnia 7 kwietnia 2022 r. zamawiający wykluczył wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, odrzucił ofertę wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz na podstawie art. 255 pkt 3 unieważnił postępowanie. Wykonawca konsorcjum INKO miał status przystępującego po stronie zamawiającego w prowadzonym postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 868/22, jednak nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 Pzp. Postanowienie KIO 868/22 jest prawomocne. Należy podkreślić, że skoro konsorcjum INKO nie wniosło sprzeciwu od uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego, skutkujących jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp to oznacza, iż zaakceptowały uwzględnienie odwołania przez zamawiającego oraz podniesione tam zarzuty oraz jako profesjonalista godziło się z ryzykiem związanym ze stosowaniem wobec nich wykluczenia z innych postępowań przez kolejne 2 lata zgodnie z art. 111 pkt 5 Pzp. W tym stanie rzeczy, od dnia 8​ września 2021 r. (złożenie wprowadzającego w błąd dokumentu JEDZ) biegnie wobec INKO Consulting Sp. z o.o. i MP Consulting Sp. z o.o. zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp, co powinno w niniejszym postępowaniu skutkować wykluczeniem konsorcjum oraz odrzuceniem oferty. Odwołujący podkreślił w tym kontekście, że najpóźniej dnia 14 kwietnia 2022r. (postanowienie KIO 868/22) konsorcjum INKO posiadało wiedzę o występowaniu przesłanki wykluczenia z postępowania, nie poinformowało o tym od razu zamawiającego pierwotnie zatajając niniejszą informację. W powyższym kontekście odwołujący wskazał, że wobec czynności zamawiającego z dnia 7​ kwietnia 2022 r. tj. wykluczenia wykonawców oraz odrzucenia ich oferty, konsorcjum INKO wniosło odwołanie, które postanowieniem z dnia 27 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 1049/22 zostało odrzucone. Podstawą odrzucenia odwołania był art. 527 i art. 528 pkt 5 Pzp, bowiem zgodnie z art. 527 Pzp, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej, a po myśli art. 528 pkt 5 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, ​ przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w w odwołaniu. Wykonawca jako profesjonalista wnosząc odwołanie od tej czynności musiał więc mieć wiedzę, iż jest ono niedopuszczalne. Kolejno, konsorcjum wniosło do Sądu Okręgowego w Warszawie skargę od postanowienia KIO z 27 kwietnia 2022 r. sygn. 1049/22 o odrzuceniu odwołania, jednak skarga nie została przez wykonawcę opłacona, a co za tym idzie została odrzucona postanowieniem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z dnia 7 września 2022 r. sygn. XXIII Zs 83/22. Powyższe również wskazuje na fakt, iż działania w podejmowane przez wykonawcę miały na celu wyłącznie wytworzenie mylnego przekonania u innych zamawiających, iż nie doszło do skutecznego wykluczenia konsorcjum na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, pomimo iż zdarzenie takie miało faktycznie miejsce. - wykluczenie nr 2 [będące przedmiotem wyroku KIO z dnia 15 grudnia 2022r., sygn. KIO 3180/22] Zamawiający PKP PLK S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu ​ Przemyślu, w k.m. 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: "Poprawa stanu w technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II” Nr postępowania 9090/IREZA3/12950/03520/22/P. Decyzją z dnia 22 listopada 2022 r. zamawiający PKP PLK S.A. wykluczył z postępowania oraz odrzucił ofertę wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W uzasadnieniu decyzji zamawiający wskazał, że w dniu 9 sierpnia 2022 r. wykonawca ten w dokumencie JEDZ zaznaczył, iż nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, w sytuacji gdy zamawiający wykluczył tego wykonawcę z innego postępowania decyzją z dnia 7 kwietnia 2022 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Na czynność zamawiającego z dnia 22 listopada 2022 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. wniósł odwołanie, które wyrokiem KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. sygn. akt KIO 3180/22 zostało oddalone. W uzasadnieniu wyroku Izba argumentowała w szczególności, iż ​ sprawie KIO 868/22 na skutek braku sprzeciwu INKO Consulting Sp. z o.o. i MP Consulting Sp. z o.o., które w występowały w charakterze przystępującego, czynność wykluczenia konsorcjum na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania uprawomocniła się. W rezultacie zaistniało nowe zdarzenie i od daty 8 września 2021 r. (złożenie w poprzednim postępowaniu JEDZ z oświadczeniem wprowadzającym zamawiającego w błąd) biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp. Powyższe skutkuje w aktualnym postępowaniu wykluczeniem wykonawcy z udziału ​ postępowaniu i odrzuceniem jego oferty. w Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu konsorcjum INKO ponownie składając ofertę dopuściło się naruszenia przepisów Pzp oraz ponownie, w sposób umyślny podjęło działanie mające na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd w zakresie braku występowania podstaw wykluczenia, bowiem składając pierwotnie ofertę oraz pierwszy formularz JEDZ, konsorcjum złożyło w nim oświadczenie niezgodne z rzeczywistością, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wskazał, iż wykonawca jako profesjonalista, skoro miał na dzień złożenia oferty wiedzę o wykluczeniu go z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego powinien od razu ujawnić taką informację, czego jednak nie uczynił zwlekając z przekazaniem jej zamawiającemu, co skutkuje koniecznością wykluczenia konsorcjum z niniejszego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. - wykluczenie numer 3 [będące przedmiotem wyroku KIO z dnia 13 stycznia 2023r. sygn. KIO 3477/22 oraz KIO 3490/22] Zamawiający Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o., prowadził postępowanie pn.świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla Zadania Inwestycyjnego pn. Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Warszawa Zachodnia - CPK - Łódź Niciarniana (bez odcinka w obrębie Węzła kolejowego CPK), w podziale na 2 Części (numer: 8/22/MZ/PZP/583/UW/IK/1) oraz dokonał wyboru oferty wykonawcy INKO Consulting Sp. z​ o.o. jako najkorzystniejszej. Od powyższej czynności wniesiono dwa odwołania dotyczące wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. Odwołujący MGGP S.A.(KIO 2390/22) oraz drugi odwołujący - ECM Group Polska S. A. (KIO 3477/22) w treści wniesionych odwołań kwestionowali zaniechanie wykluczenia wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz zaniechanie wykluczenia konsorcjum pomimo, iż nie upłynął okresy wskazany w art. 111 pkt 5 Pzp. W sprawie 3477/22 oraz 3490/22 zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o., jednak w trakcie posiedzenia pełnomocnik wykonawcy złożył sprzeciw wobec uwzględnienia. Z tego względu zarzuty te były rozpatrywane merytorycznie. Krajowa Izba Odwoławcza po merytorycznym rozpoznaniu odwołań: - w sprawie KIO 3490/22: Uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych ​ odwołaniu numerami od 1 do 3 oraz 10 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty w najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie z postępowania wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. z​ siedzibą w Krakowie oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z​ art. 111 pkt 5 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, - w sprawie KIO 3477/22: Uwzględniła odwołanie w pozostałym zakresie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie z postępowania wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Powyższe w ocenie odwołującego prowadziło do wniosku, że po raz kolejny mamy do czynienia z analogiczną jak w niniejszym postępowaniu sytuacją, a to, iż wykonawca będąc świadomym wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp ​ uprzednio toczącym się postępowaniu, zataił te informacje i nie przedstawił ich od razu w ​ stosownej rubryce JEDZ, a tym samym wprowadził zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu z w postępowania. Powyższe prowadzi do wniosku, że w niniejszej sprawie zachodzą bezsprzecznie przesłanki do wykluczenia konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 oraz w zw. z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, a niniejsze odwołanie jest zasadne. Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy należy uznać, iż w stosunku do konsorcjum INKO miała miejsce uprzednio sytuacja wprowadzenia w błąd zamawiającego co do braku podstaw wykluczenia z postępowania. Pomimo to konsorcjum w złożonym w toku niniejszego postępowania wraz z ofertą dokumencie JEDZ nie ujawniło od razu tej informacji, co należy uznać za umyślne działanie konsorcjum, a przynajmniej za rażącego niedbalstwo. Ponadto konsorcjum nie przeprowadziło skutecznie procedury selfcleaning, pomimo iż składając ofertę miało bezsprzecznie wiedzę o występowaniu podstaw wykluczenia z​ postępowania. Odwołujący wskazał, że w przypadku, gdy wykonawca chce skorzystać z​ procedury selfcleaning, konieczne jest po pierwsze ujawnienie - „przyznanie się” przez wykonawcę, iż zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, czego konsorcjum nie uczyniło od razu składając ofertę, twierdząc w złożonym pierwotnie formularzu JEDZ, iż nie zachodzą w stosunku do wykonawcy przesłanki wykluczenia. Jak wskazuje orzecznictwo KIO (zob. wyrok KIO 991/19 oraz KIO 1576/19), brak przyznania się do naruszenia przepisów Pzp przez wykonawcę uniemożliwia skuteczne samooczyszczenie i​ nie ma możliwości dokonania samooczyszczenia. Odwołujący wskazał, że na dzień złożenia oferty, konsorcjum INKO w ogóle nie podjęło próby przeprowadzenia procedury selfcleaning zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż nie ujawniło przewinienia i zarówno w JEDZ jak i w dodatkowym dokumencie „wyjaśnienia” (nie stanowiących z pewnością selfcleaning) stało na stanowisku, że nie dokonało czynności niezgodnych z Pzp i skutkujących wykluczeniem. Skoro konsorcjum składając ofertę nie ujawniło zamawiającemu od razu informacji dotyczących występowania podstaw wykluczenia z postępowania, pomimo, iż były one konsorcjum bezsprzecznie znane na dzień złożenia oferty, to podjęte później działania w tym zakresie należy uznać za spóźnione. Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, że podejmowane przez konsorcjum od początku działania należy oceniać jako wprowadzające w błąd zamawiającego. Odwołujący zauważył, że pierwotnie konsorcjum zamiast przeprowadzić od razu selfcleaning, złożyło wraz z ofertą dokument zatytułowany „wyjaśnienia”, co również stanowiło działanie mające na celu umyślne wprowadzenie w błąd zamawiającego. W treści dokumentu konsorcjum nie podało kompletnych informacji oraz starało się przedstawić zaistniałe zdarzenia tj. wykluczenia z​ postępowań, w sposób nieodpowiadający rzeczywistości oraz wykreować błędne przeświadczenie u zamawiającego, iż dokonane wykluczenia nie były zasadne lub ostateczne. Analizując treść „wyjaśnień” należy zauważyć, że w zakresie postępowania o​ udzielenie zamówienia pod nazwą: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny-Medyka w ramach projektu pn. Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II, nr postępowania 9090/IREZA3/13974/03924/21/P, (strona 1 wyjaśnień), konsorcjum w ogóle pomija kwestię uwzględniania przez zamawiającego zarzutów odwołania oraz niezłożenia przez konsorcjum sprzeciwu, co za tym idzie zaakceptowania tej czynności przez wykonawcę (KIO 868/22). Konsorcjum w treści wyjaśnień zataiło powyższą istotną dla niniejszego postępowania informację, co stanowi umyślne działanie mające na celu wprowadzenie zamawiającego ​ błąd co do braku podstaw wykluczenia wykonawcy. Jednocześnie wysoce nielojalny ze strony wykonawcy i w wprowadzający w błąd jest także zawarty w „wyjaśnieniach” opis zdarzeń związanych z zaskarżeniem postanowienia KIO z 27 kwietnia 2022r. sygn. KIO 1049/22 odrzucającego dowołanie wykonawców, oraz postanowienia Sądu Okręgowego ​ Warszawie sygn. XXIII Zs 83/22 zgodnie z którym skarga na orzeczenie KIO również została odrzucona. Profesjonalny w wykonawca, skoro nie wniósł sprzeciwu od czynności uwzględniania odwołania przez zamawiającego w sprawie KIO 868/22, powinien wiedzieć, iż nie ma skutecznej możliwości zaskarżenia czynności zamawiającego podjętej w związku z​ uwzględnieniem tego odwołania. Podejmowane przez konsorcjum działania polegające na wnoszeniu kolejnych niedopuszczalnych lub złożonych z brakami formalnymi środków odwoławczych, stanowiło w ocenie odwołującego wyłącznie działanie nakierowane na wprowadzanie w błąd kolejnych zamawiających i próbę wywoływania błędnego przekonania, iż nie doszło do ostatecznego wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp pomimo, iż sytuacja taka miała miejsce. Odwołujący nadmienił także, że skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. Akt XXIII Zs 83/22 nie mogła zmienić sytuacji konsorcjum ​ obszarze dotyczącym meritum sprawy tj. wykluczenia z postępowania w oparciu o treść art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, w albowiem dotyczyła co do zasady umorzenia postępowania o sygn. KIO 1049/22, a nie postępowania sygn. akt: KIO 868/22 (o którym wykonawca nie wspomina). Zdaniem odwołującego kolejnym twierdzeniem wprowadzającym w błąd było, iż w swoich działaniach w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez PKP PLK S.A. znak 9090/IREZA3/13874/03924/21/P oraz znak 9090/IREZA3/12950/03520/22/P, wykonawcy opierali się interpretacji wskazanej przez KIO w wyroku z dnia 19 kwietnia 2022r. sygn. KIO 866/22 i KIO 886/22, gdzie zostały ocenione merytorycznie analogiczne podstawy faktyczne ​i prawne wykluczenia wykonawcy. Twierdzenie to jest nieuprawnione i ponownie skutkuje wprowadzeniem zamawiającego w błąd, bowiem wyrok KIO 866/22 i KIO 886/22 dotyczył zagadnienia wykluczenia wykonawcy, jednak w związku z przepisami uprzednio obowiązującej Pzp, co nie stanowiło sytuacji analogicznej pod względem prawnym. Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego „wyjaśnienia” wykonawcy należy traktować jako kolejny element oferty mający ma celu umyślne wprowadzenie zamawiającego w błąd odnośnie braku podstaw wykluczenia wykonawcy. Ponadto zdaniem odwołującego, dalsze działania konsorcjum, a to złożenie już po upływie terminu na składanie ofert dokumentu pn. Oświadczenie Wykonawcy składane ​ trybie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. w poz. 1710, dalej „p.z.p.”) w zakresie samooczyszczenia oraz przedłożenie w związku z tym zaktualizowanego oświadczenia JEDZ należy uznać za spóźnione oraz nieskuteczne. W ocenie odwołującego należało uznać, że konsorcjum nie przeprowadziło skutecznie procedury selfcleaning, a dokument z dnia 24 stycznia 2023 r. nie dość, że został złożony zbyt późno, to nie spełniał wszystkich przesłanek z art. 110 Pzp by można uznać, że wykonawca udowodnił swoją rzetelność i doszło do skutecznego samooczyszczenia. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Rozpatrując moment, kiedy wykonawca powinien wystąpić z procedurą samooczyszczenia, to co do zasady powinna zostać ona podjęta z inicjatywy samego wykonawcy, poprzez wskazanie w oświadczeniu wstępnym, że znajduje się w sytuacji uzasadniającej wykluczenie. W procedurze powyżej progów unijnych informacje o podjęciu działań naprawczych powinny więc znaleźć się już w oświadczeniu JEDZ (zob. wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 531/18). W doktrynie podkreśla się, że wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu informacje o podjętych środkach naprawczych na jak najwcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w ofercie wykonawcy (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Stanowisko takie znajduje potwierdzenie ​ orzecznictwie sądowym. W postanowieniu Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25 lipca 2016 r. (V Ga 135/16, w niepubl.) sąd potwierdził, że podjęcie działań samooczyszczających musi mieć miejsce na etapie przed składaniem ofert. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1102/18, późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji. W niniejszym postępowaniu, konsorcjum na dzień składania ofert miało wiedzę o wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy decyzji zamawiającego dnia 7 kwietnia 2022r. (sprawa zakończona postanowieniem KIO w dniu 14 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 868/22), a także o​ wykluczeniu z drugiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy decyzji zamawiającego z dnia 22 listopada 2022 r., od której to decyzji odwołanie wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. zostało oddalone wyrokiem KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. sygn. akt: KIO 3180/22. Powyższe zdarzenia miały miejsce przed złożeniem oferty, co za tym idzie już na moment złożenia oferty wykonawca powinien poinformować o nich zamawiającego oraz przeprowadzić procedurę selfcleaning, by wykazać swoją rzetelność, czego jednak nie uczynił, zatajając niniejsze informacje. Przedstawienie przez wykonawcę oświadczenia z​ dnia 24 stycznia 2023 r. należy uznać za spóźnione i nieskuteczne, gdyż po złożeniu przez wykonawcę oferty nie wystąpiło żadne nowe zdarzenie i nie zaistniały nowe okoliczności faktyczne związane z wypełnieniem się przesłanki wykluczenia, umożliwiające wykonawcy przeprowadzenie procedury selfcleaning już po złożeniu oferty, a zdarzenia te istniały i były znane wykonawcy już na długo przed złożeniem oferty, tj. najpóźniej od dnia 14 kwietnia 2022r. (sprawa zakończona postanowieniem KIO 868/22). Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści oświadczenia konsorcjum z dnia 24 stycznia 2023 r., konsorcjum wyprowadziło możliwość złożenia zaktualizowanego dokumentu JEDZ oraz przeprowadzenia procedury selfcleaning już po upływie terminu składania ofert z niekorzystnego dla konsorcjum wyroku KIO z dnia 15 grudnia 2022r. w sprawie sygn. KIO 3180/22, którego uzasadnienie doręczono konsorcjum 9 stycznia 2023r., wskazując na stronie 16 dokumentu z dnia 24 stycznia 2023, iż: Doręczenie jednakże pełnomocnikowi Wykonawcy w dniu 9​ stycznia 2023r. uzasadnienia wyroku opisanego w pkt 3.4 (sygn. KIO 3180/22) wywołało w Wykonawcy przekonanie o konieczności złożenia niniejszego oświadczenia w przedmiocie samooczyszczenia, co Wykonawca czyni w celu zachowania najwyższej przejrzystości. Dalej na stronie 17 dokumentu z dnia 24.01.2023r. wskazano: (…) W świetle konkluzji wyroku cytowanego powyżej Wykonawca podjął się samooczyszczenia celem utrzymania swojej pozycji wykonawcy w niniejszym postępowaniu i uniknięcia wykluczenia w sytuacji, w której wypełnił wszystkie przesłanki samooczyszczenia. W ocenie odwołującego analizując powyższe należy jednocześnie podkreślić, iż konsorcjum nie dokonało samooczyszczenia w celu wykazania, iż wykonawca faktycznie podjął odpowiednie środki celem zapobiegania dalszym nieprawidłowościom w kolejnych postępowaniach oraz wykazania, że jest rzetelnym wykonawcą, lecz złożyło dokument samooczyszczenia wyłącznie celem utrzymania swojej pozycji wykonawcy w niniejszym postępowaniu i uniknięcia wykluczenia. Powyższe wskazuje na fakt, iż wykonawca celowo zwlekał z przedstawieniem zamawiającemu pełnych i rzetelnych informacji dotyczących zachodzenia w stosunku do niego podstaw wykluczenia z postępowania, jednak mając świadomość, że względem wykonawcy zapadł kolejny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wykluczający go z kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, wykonawca najpewniej uznał, iż w niniejszym postępowaniu musi podjąć próbę „utrzymania swojej pozycji”, inaczej również zostanie wykluczony. Powyższe działanie nie może zostać uznane za skuteczne przeprowadzenie procedury selfcleaning oraz prowadzi do kompletnego wypaczenia jej celu. Ponadto należy zauważyć, że również w dokumencie z dnia 24 stycznia 2023 r. zawierającym rzekomy selfcleaning, konsorcjum podaje informacje wprowadzające zamawiającego w błąd oraz próbuje wywołać u zamawiającego błędne przekonanie, iż dopiero 9 stycznia 2023 r. konsorcjum dowiedziało się o występowaniu podstaw wykluczenia z postępowania, ​ sytuacji gdy, jak wskazywano powyżej, fakt występowania podstaw wykluczenia w z​ postępowania był znany konsorcjum najpóźniej 14 kwietnia 2022 r., czyli na długo przed złożeniem oferty. Odwołujący wskazał, że fakt doręczenia pełnomocnikowi wykonawcy ​ dniu 9 stycznia 2023 r. uzasadnienia wyroku KIO 3180/22 z dnia 15 grudnia 2022 r., być może doprowadzić do w dokonania przez konsorcjum odmiennej oceny zdarzeń z dnia 7​ kwietnia 2022 r. oraz 22 listopada 2022 r. tj. wykluczenia wykonawcy z postępowań o​ udzielenie zamówień publicznych na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp, jednakże nie zmienił w żadnym aspekcie obiektywnej okoliczności występowania jeszcze na długo przed złożeniem przez konsorcjum oferty przesłanek wykluczenia konsorcjum z postępowania. Odwołujący wskazał, iż wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. sygn. KIO 3180/22 stanowi wyłącznie ocenę prawną wykluczenia wykonawcy z dwóch postępowań na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, jednakże sytuacja faktyczna wykonawcy istniejąca na dzień składania oferty oraz pierwotnego oświadczenia JEDZ oraz na dzień skorygowania oświadczenia JEDZ i złożenia dokumentu selfcleaning z dnia 24 stycznia 2023 r. nie uległa zmianie i nie mogła ulec w wyniku doręczenia wykonawcy uzasadnienia wyroku z dnia 15 grudnia 2022 r., gdyż zawierało ono wyłącznie ocenę prawną zaistniałego już w kwietniu 2022 r. oraz listopadzie 2022 r. zdarzenia, o których wykonawca nie poinformował zamawiającego składając ofertę, pomimo iż powinien to od razu uczynić. Co więcej należy podkreślić, że sentencja orzeczenia KIO 3180/22 z dnia 15 grudnia 2022r. oraz najpewniej ustne motywy rozstrzygnięcia, powinny być konsorcjum znane już 15 grudnia 2022 r. czyli jeszcze przed złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu. Skoro więc orzeczenie KIO 3180/22 z dnia 15 grudnia 2022 r. wywołało u konsorcjum przeświadczenie, iż jednak zachodzą względem konsorcjum przesłanki wykluczenia z postępowania, to w sytuacji, gdyby konsorcjum nie działało w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd, to nie złożyłoby w pierwotnym dokumencie JEDZ oświadczenia niezgodnego z rzeczywistością, iż wykonawca rzekomo nie podlega wykluczeniu z postępowania. Zdaniem odwołującego w tym stanie rzeczy należało uznać, iż w niniejszym postępowaniu procedura samooczyszczenia nie powinna zostać w ogóle uwzględniona przez zamawiającego, gdyż złożenie przez wykonawcę dokumentu zawierającego rzekomy „selfcleaning” oraz zaktualizowanego formularza JEDZ należy uznać za spóźnione i tym samym niedopuszczalne. Jednocześnie odwołujący wskazał, że niezależne od momentu złożenia dokumentu „selfcleaning” konsorcjum nie wykazało oświadczeniem z dnia 24 stycznia 2023 r. iż faktycznie podjęło wszelkie niezbędne działania naprawcze i zapobiegawcze określone ​ art. 110 ust. 2 pkt 1–3 Pzp by w przyszłości nie doprowadzić ponownie do wprowadzenia zamawiającego w błąd, a w rzeczywistym celem złożenia oświadczenia z dnia 24 stycznia 2023 r. jest wyłącznie uniknięcie wykluczenia i „utrzymanie” pozycji w postępowaniu. Załączone do oświadczenia o samooczyszczeniu uchwały zarządów INKO Consulting Sp. z​ o.o. i MP Consulting Sp. z o.o. również należy uznać za pozorne i nieskuteczne działania wykonawcy, należy bowiem zauważyć, że pierwsza przedstawiona uchwała zawierająca Procedurę w sprawie wprowadzenia obowiązku gromadzenia i analizy skutków wyroków KIO dotyczących Spółki jest datowana na dzień 4 kwietnia 2022 r., jednakże pomimo jej rzekomego przyjęcia, działania konsorcjum nadal skutkowały wprowadzaniem kolejnych zamawiających w błąd. Także w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum ponownie nie przedstawiło wraz z ofertą prawidłowych oświadczeń w zakresie braku podstaw wykluczenia wykonawcy, co bezsprzecznie wskazuje, iż przyjęte rzekomo procedury nie zostały w praktyce wykorzystane, a miały wyłącznie sprawić pozory wdrożenia działań naprawczych. Zdaniem odwołującego w tym stanie rzeczy należało uznać, że konsorcjum w niniejszym postępowaniu nie dość, że przedłożyło dokument „samooczyszczenia”, który należy uznać za spóźniony, to co więcej jego treść nie prowadzi do faktycznego wykazania, iż wykonawca podjął rzeczywiste działania by zapobiec ​ przyszłości wprowadzaniu zamawiających w błąd. w W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy należało uznać, iż: 1​ ) konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu z niniejszego postępowania na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. art. 111 pkt 5 Pzp, gdyż nie upłynął w stosunku do nich 2 letni termin wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, który swój bieg rozpoczął nie wcześniej niż 8 września 2021r. (wykluczenie w postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK S.A. numer 9090/IREZA3/13974/03924/21/P), a wykonawca nie przeprowadził skutecznie procedury samooczyszczenia i nie wykazał swojej rzetelności; 2) ponadto w niniejszym postępowaniu wykonawca działając w sposób umyślny lub przynajmniej rażąco niedbały przedstawił w dokumencie JEDZ, w dokumencie „wyjaśnienia” informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, iż nie podlega wykluczeniu z​ postępowania i zataił istotne informacje dotyczące wykluczenia wykonawcy z poprzednio toczących się postępowań, w związku z czym po raz kolejny wykonawca dopuścił się poważnego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, co za tym idzie winien zostać wykluczony. W ocenie odwołującego zachowanie wykonawcy wprowadzające zamawiającego w błąd, ​ toku niniejszego postępowania było umyślne a przynajmniej rażąco niedbałe, gdyż wszelkie działania podejmowane w przez wykonawcę wskazują, iż wykonawca pierwotnie celowo nie ujawnił zamawiającemu informacji o zachodzeniu względem niego podstaw wykluczenia, a jego dalsze działania i złożenie dokumentu „samooczyszczenia” stanowią wyłącznie spóźnioną próbę „ratowania się” wykonawcy przez wykluczeniem z postępowania. Ponadto działania wykonawcy świadczą o ciągłym powtarzaniu przez niego analogicznych zachowań oraz wręcz notorycznym wprowadzeniu zamawiających w błąd w różnych postępowaniach. Odwołujący wskazał wyłącznie z ostrożności procesowej, iż w przypadku gdyby Izba miała jakiekolwiek wątpliwości czy zachowanie wykonawcy było umyślne lub rażąco niedbałe, jako alternatywną podstawę wykluczenia konsorcjum z postępowania oraz zarzut alternatywny naruszenie przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum INKO z postępowania pomimo przedstawienia w wyniku niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ​ postępowaniu. w Uzasadniając zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, co za tym idzie z całą pewnością wybór wykonawcy nie nastąpił zgodnie z przepisami ustawy, a zatem doszło do naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp. W zakresie zarzutu naruszenia art. art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo, iż udzielenie zamówienia temu podmiotowi nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący wskazał, że udzielenie zamówienia powinno mieć miejsce wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, natomiast w niniejszej sprawie naruszono ustawę wprost przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która narusza ustawę, powoduje to, że biorący udział w postępowaniu nie są traktowani równo, gdyż ten oferent, który podlegał wykluczeniu z postępowania obligatoryjnie z mocy ustawy został wybrany jako wykonawca niniejszego zamówienia publicznego, natomiast interes odwołującego, którego oferta spełniała wszystkie wymogi SW Z i nie podlegał wykluczeniu, został tym samym naruszony. Odwołujący podkreślił przy tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i stanowi uporządkowany ciąg czynności zgodnie z art. 7 pkt 18 Pzp, a umożliwienie w niniejszym postępowaniu wykonawcy zmiany dokumentu JEDZ oraz przedstawienia dokumentu samooczyszczenia już po złożeniu oferty, pomimo świadomości wykonawcy co do wystąpienia przesłanki wykluczenia już na moment składania oferty i pierwotnego dokumentu JEDZ, niewątpliwie prowadzą do zaburzenia tego ciągu czynności i naruszenia zasady przejrzystości postępowania, a także zasady równego traktowania wykonawców. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z​ siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W dniu 21 czerwca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. W uzasadnieniu dla ww. czynności zamawiający wskazał, że wykonawca konsorcjum INKO wprowadził go w błąd, składając wraz z ofertą JEDZ w sekcji C zawierający wobec każdego z konsorcjantów informację, że nie pozostawali winni wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności, przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat postępowania. Pomimo tego bowiem, że konsorcjanci przedstawili wraz z ofertą „wyjaśnienia” – które w ocenie zamawiającego nie stanowiły wyjaśnień w ramach procedury self-cleaningu – to stanowiły one wybiórcze oraz stronnicze stanowisko konsorcjantów co do stwierdzanych wobec nich podstaw wykluczenia w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przede wszystkim konsorcjum INKO pominęło informację o postępowaniu prowadzonym przed KIO o sygn. akt KIO 868/22, o​ którym zamawiający powziął wiedzę dopiero wskutek zapoznania się z treścią odwołania wykonawcy ARCUS. Po stronie zamawiającego powstało zatem mylne wyobrażenie, iż ​ w postępowaniu pn. „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych — etap II, nr postępowania 9090/1REZA3/13974/03924/21/P”, nie zapadło żadne rozstrzygnięcie merytoryczne, podczas gdy w rzeczywistości wskutek rozpoznania odwołania wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre, zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzący ww. postępowanie, unieważnił wybór oferty konsorcjum INKO oraz odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a. W sprawie tej konsorcjum INKO nie złożyło sprzeciwu. Dopiero natomiast wskutek wykonania przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wyroku KIO o​ sygn. akt 868/22 doszło do wniesienia kolejnego odwołania przez konsorcjantów działających w ramach konsorcjum INKO, co skutkowało odrzuceniem odwołania przez KIO na mocy postanowienia z dnia 27 kwietnia 2022 r. o sygn. KIO 1049/22, przywołanego ​ „wyjaśnieniach” załączonych przez konsorcjum INKO do oferty, przy jednoczesnym pominięciu całokształtu w okoliczności związanych z odrzuceniem. W związku z powyższym, zamawiający wyjaśnił, że podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców działających w ramach konsorcjum INKO oraz o wykluczeniu wykonawców działających w ramach konsorcjum INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a​ w konsekwencji powyższego – o odrzuceniu oferty konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 2 lit. a Pzp, co wyczerpywało żądanie odwołującego w całości. Ponadto także w dniu 21 czerwca 2023 r. wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie złożyli do akt sprawy pisma procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o​ oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 1708/23 W dniu 12 czerwca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Gyeongsan(zwani dalej: „odwołującym” lub „odwołującym konsorcjum BICO”) wnieśli odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 Pzp przez podjęcie czynności dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej jako: „konsorcjum INKO”, pomimo iż oferta złożona przez tego wykonawcę nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 Pzp przez dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego, pomimo iż rzeczona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu ​ stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu. w Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum, jako najkorzystniejszej; - uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego; - zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W tym kontekście wyjaśnił, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert opublikowaną przez zamawiającego, jego oferta jest ofertą z najniższą ceną wśród złożonych w postępowaniu ofert, a w związku z​ faktem, iż odwołujący spełnia wszystkie pozostałe kryteria pozacenowe, to gdyby nie naruszająca przepisy zaskarżona czynność zamawiającego, to oferta odwołującego, wybrana być powinna w przedmiotowym postępowaniu jako oferta najkorzystniejsza. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazał, że w dniu 9 stycznia 2023 r. zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert wraz z informacją o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z opublikowanym zestawieniem – oferta odwołującego stanowiła ofertą z najniższą ceną wśród złożonych ​ postępowaniu ofert, a zaoferowana przez odwołującego kwota oferty mieściła się w kwocie jaką zamawiający w przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W dniu 22 lutego 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, poprzez wykazanie, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona, a także przedstawienia przez wykonawcę wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych a w szczególności wyjaśnienia kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Kierując przedmiotowe wezwanie zamawiający wyznaczył termin udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na dzień 2 marca 2023 r. przedłużając kolejno wskazany termin do dnia 9 marca 2023 r. Odwołujący podniósł, że w dniu 9 marca 2023 r. przekazał wyjaśnienia zaoferowanej ceny zawierające szczegółowe odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania wraz z ich uzasadnieniem, odniesieniem do poszczególnych, budzących wątpliwości zamawiającego pozycji formularza ofertowego oraz niezbędnymi dowodami na potwierdzenie kalkulacji ceny w poszczególnych zakresach dotyczących cen jednostkowych. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w wezwaniu z dnia 22 lutego 2023 r. skierował do niego szereg szczegółowych pytań i rozbudowanych zagadnień, do których jako wykonawca był zobligowany się ustosunkować, a które to w żadnym stopniu nie zmierzały w istocie do wypełnienia celu jakiemu służyć ma instytucja zawarta w art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z​ orzeczeniem KIO z dnia 17 czerwca 2020 r. Wezwanie do złożenia wyjaśnień ma bowiem zapobiegać arbitralnym decyzjom zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na jednostronne uznanie, że zawiera rażąco niska cenę, a nie być przejawem nakładania na wykonawcę zbędnych obowiązków – vide KIO 657/20. Zdaniem odwołującego mając na względzie treść przedmiotowego wezwania trudno o przyznanie, że takowych dodatkowych obowiązków zamawiający na wykonawcę nie nałożył. Znaczny zakres pytań zawartych ​ treści wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny w ogóle nie dotyczył bowiem kalkulacji ceny w zaoferowanej przez wykonawcę ani też nie zmierzał do wyjaśnienia jakichkolwiek wątpliwości względem treści oferty, bowiem sama treść oferty oraz przedłożone dowody na potwierdzenie rzetelności skalkulowanej ceny ofertowej wykonawcy były jasne i klarowne a zadane pytania miały za zadanie spełnić zupełnie inne cele, które bynajmniej nie odnosiły się w jakikolwiek sposób do kwestii wątpliwości co do treści oferty lecz zmierzały do przedwczesnego określenia i ostatecznego potwierdzenia przez wykonawcę szczegółowego zakresu i sposobu wykonywanego zamówienia, do którego wykonawca na etapie składania oferty w ogóle nie jest zobowiązany. W przedmiotowym wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zamawiający sprecyzował blisko kilkadziesiąt rozbudowanych zagadnień w tym również takich, które zupełnie nie zmierzały do wypełnienia przesłanek zasadności ich zadania na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący zauważył, że kategoria tego rodzaju pytań nie tylko nie prowadziła do wyjaśnienia jakichkolwiek ewentualnych wątpliwości zamawiającego związanych z kalkulacją ceny, ale też zdecydowanie wykraczała poza obowiązki wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dokumentacja postępowania, w żadnym zapisie Instrukcji Dla Wykonawcy (IDW), SW Z jak też w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) do postępowania nie zawierała zobowiązania dla wykonawcy do dysponowania już na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tak konkretną i​ szczegółową wiedzą dotyczącą np. Biura Konsultanta, Biura Zamawiającego czy też wyposażenia biur lub zasobu sprzętowego etc. Dodatkowo odwołujący również nadmienił, że pytania dotyczące uwzględnienia w ofercie ewentualnego przyszłego ryzyka związanego z​ wystąpieniem okoliczności nadzwyczajnych, wraz z żądaniem konkretnej kwoty tak wycenionego ryzyka w ogóle nie powinny mieścić się w katalogu wątpliwości zamawiającego dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę kwoty. Okoliczności związane z epidemią COVID-19 należy traktować w kategoriach siły wyższej, a tym samym zamawiający oczekując od wykonawcy wkalkulowania w ofertę zdarzeń, których samej ich istoty nie może przewidzieć powoduje, iż wykonawca byłby jednocześnie zmuszony wkalkulować w swoją ofertę koszty nadzwyczajnych ryzyk, co jest oczywiście niedopuszczalne. Odwołujący stwierdził, że niejako na marginesie, nie można pozostawić bez komentarza również faktu, że sam charakter tak skonstruowanych przez zamawiającego pytań zmierzał również poniekąd do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, jako że uzyskanie przez zamawiającego odpowiedzi na tego typu pytania przed dokonaniem czynności wyboru oferty jest przedwczesne i mogłoby w istocie doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, którego wybrane rozwiązania organizacyjne tj. np. dokładna lokalizacja biura, rodzaj i jakość wyposażenia, ilość i rodzaj konkretnego sprzętu czy oprogramowania komputerowego etc. będzie dla zamawiającego bardziej odpowiadająca jego indywidualnym oczekiwaniom. Odnosząc się do szczegółowych zarzutów zamawiającego w zakresie podstaw odrzucenia oferty odwołującego, a przede wszystkim stwierdzenia, iż wykonawca w sposób bardzo ogólny wskazał na czynniki, które pozwoliły mu na zaoferowanie korzystnej ceny, a​ w zakresie szeregu pytań brak było żądanych przez zamawiającego informacji, odwołujący wskazał jak poniżej: 1. Koszty Biura Konsultanta Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, na pytanie I.1.1. dotyczące przedłożenia założeń i szczegółowych wyliczeń (rozbicia ceny ryczałtowej), na podstawie których ustalona została wartość kosztów Biura Konsultanta oraz wskazania jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz ​ jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona - wskazał przede wszystkim, że stan, warunki techniczne i w wyposażenie biura będą zgodne z wszystkimi wymaganiami przedstawionymi w SW Z, OPZ oraz PPU. Dodatkowo odwołujący zaznaczył również, że Biuro będzie odpowiadać wszelkim niezbędnym wymaganiom określonym w przepisach prawa. Na potwierdzenie realności zadeklarowanej w ofercie kwoty odwołujący: 1) przedłożył do wyjaśnień dowód (załącznik nr 1 do Wyjaśnień zaoferowanej ceny) ​ postaci oświadczenia – Rozeznanie cenowe cen najmu lokali biurowych, z którego wynika, że dla powierzchni w biurowych, spełniających wymagania SWZ, OPZ i PPU ceny najmu kształtują się pomiędzy 14,00 zł/m2 a 16,00 zł/m2, co daje średnio 15,00 zł/m2. Dowód ten Wykonawca przedłożył na potwierdzenie, iż dokonał rozeznania cenowego w zakresie najmu lokali a dokonana w Formularzu Cenowym kalkulacja kosztów najmu lokalu jest ceną realną i​ rynkową; 2) przedłożył dowód (załącznik nr 2 do Wyjaśnień zaoferowanej ceny) stanowiący fakturę VAT o nr 63/01/2022 zawierającą wyszczególnienie odrębnych pozycji obejmujących konkretne elementy wyposażenia biura wraz z ceną danego asortymentu wyposażenia – na potwierdzenie realności cen i kosztów z tytułu wyposażenia lokalu biurowego wskazanych przez wykonawcę w ofercie; 3) dodatkowo, odwołujący wyraźnie zaznaczył również, że dysponuje niezbędnym sprzętem i​ wyposażeniem biurowym, które nabył w związku z wykonywaniem wcześniejszych usług o​ podobnym charakterze i sprzęt ten zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotowego zamówienia. Dalej odwołujący wyjaśnił, że pokazał również szczegółowo (z rozbiciem na poszczególne elementy cenotwórcze) jakie składniki zawiera przyjęta przez wykonawcę cena jednostkowa dla pozycji 1.1 Formularza Cenowego wykazując w ten sposób schemat kalkulacyjny, który potwierdza, iż wszystkie niezbędne elementy składowe danej ceny jednostkowej odwołujący wziął pod uwagę przy kształtowaniu zarówno ceny Biura Konsultanta (poz. 1.1) jak ​i odpowiednio ceny Biura Zamawiającego (poz. 1.3) wskazując przy tym, że kwota ta zawiera również element w postaci tzw. rezerwy finansowej przeznaczonej na pokrycie ewentualnych nieprzewidzianych wydatków w tym m.in zwiększonych opłat eksploatacyjnych czy wzrostu cen. Potwierdzeniem, że wskazana w Formularzu Cenowym kwota została skonstruowana ​ sposób prawidłowy jest z kolei przedstawienie sumarycznego wyliczenia tak kształtującej się całkowitej kwoty w ofertowej dla pozycji Biuro Konsultanta – poz. 1.1 Formularza Cenowego (oraz odpowiednio poz. 1.3 Biuro Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał, iż kalkulacja Wykonawcy w ww. zakresie jest niewiarygodna, jako że Wykonawca w przyjętej przez siebie kwocie nie uwzględnił obowiązku opłacenia podatku od nieruchomości. Zdaniem odwołującego taki argument nie może jednak ostać się jako jedna z przyczyn rzekomego nierzetelnego skalkulowania przez odwołującego ceny, jako że brak jest jakiegokolwiek obowiązku uwzględniania przez wykonawcę w ofercie cen, które są niezasadne. Z taką niezasadnością mamy do czynienia właśnie w przedmiotowej sprawie, gdzie zamawiający sugeruje, iż skalkulowana przez odwołującego cena powinna obligatoryjnie zawierać element zupełnie zbędny i niewpływający w istocie w żaden sposób na ukształtowanie się oferowanej kwoty w zakresie Biura Konsultanta i/lub Biura Zamawiającego. Stanowisko zamawiającego dotyczące konieczności uwzględnienia przez wykonawcę w cenie kwoty podatku od nieruchomości jest w tym zakresie błędne a to z tej przyczyny, że odwołujący ​ Wyjaśnieniach zaoferowanej kwoty wyraźnie zaznaczył, iż choć w istocie nie ma obowiązku wskazać zamawiającemu w na etapie postępowania o udzielnie zamówienia szczegółowych informacji o tym, w jakiej formie zamierza zorganizować Biuro Konsultanta (najem, dzierżawa, własny lokal), to najbardziej prawdopodobnym i przewidywanym jest najem lub dzierżawa powierzchni biurowych. Z tego też powodu dla kalkulacji ceny ofertowej w pozycji Biuro Konsultanta (poz. 1.1) oraz w pozycji Biuro Zamawiającego (poz. 1.3) odwołujący przyjął koszty wynajmu powierzchni biurowych, a nie koszty zakupu takiego lokalu, którego stałby się właścicielem – czego w ogóle nie przewidywał. W tym kontekście argumentacja zamawiającego dotycząca konieczności wliczenia w koszty Biura Konsultanta również kwoty podatku od nieruchomości pozostaje bezpodstawna. Odwołujący wyjaśnił, że podatek od nieruchomości jest zobowiązaniem o charakterze publicznoprawnym i nie ma możliwości przeniesienia obowiązku podatkowego w podatku od nieruchomości na najemcę w drodze zawartej umowy cywilnoprawnej. Podatnikiem podatku od nieruchomości, niezależnie od postanowień zawartych w umowie najmu, pozostaje bowiem wynajmujący będący właścicielem nieruchomości, a nie najemca. Powyższe wprost wynika z art. 3 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. – o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 70). Zgodnie z ww. przepisem podatnikami podatku od nieruchomości są osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne, w tym spółki nieposiadające osobowości prawnej, będące: właścicielami nieruchomości lub obiektów budowlanych, posiadaczami samoistnymi nieruchomości lub obiektów budowlanych, użytkownikami wieczystymi gruntów, posiadaczami nieruchomości lub ich części albo obiektów budowlanych lub ich części stanowiących własność Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego. ​W przypadku najemcy lokalu próżno jednak szukać podstaw do konieczności zapłaty podatku od nieruchomości przez najemcę, jako że ten w żadnym zakresie nie wypełnia zamkniętego katalogu przesłanek zawartych w art. 3 wyżej wskazanej ustawy. Najemca nie jest bowiem ani właścicielem nieruchomości, ani też jego posiadaczem samoistnym, ale jak wynika z art. 336 Kodeksu cywilnego – jest wyłącznie posiadaczem zależnym, a w stosunku do tego rodzaju podmiotów obowiązek podatkowy względem podatku od nieruchomości nie występuje. Odwołujący wyjaśnił, że z tej przyczyny nie uwzględnił elementu kosztu, na który wskazuje zamawiający, tj. kosztów podatku od nieruchomości, jako że koszt ten sztucznie zawyżałby cenę dla ww. pozycji Formularza Cenowego – Biuro Konsultanta, a odwołujący nie byłby zobligowany do jego ponoszenia w trakcie trwania umowy na realizację przedmiotowego zadania. Dalej, odwołujący zauważył, iż w Formularzu Cenowym dla pozycji 1.1 Biuro Konsultanta określił cenę jednostkową na poziomie 3.500 zł/mc. Szczegółową kalkulację wraz z​ rozbiciem przedmiotowej kwoty odwołujący przedłożył w kierowanych do zamawiającego wyjaśnieniach zaoferowanej ceny. Jak wskazano, w kwocie tej ujęta została: - cena wynajmu w wysokości 1.500 zł/mc, - koszty eksploatacyjne w wysokości 250 zł/mc, - oraz koszt wyposażenia i dostosowania do wymagań SW Z, OPZ i PPU w wysokości 500 zł/mc. Ponadto, w kwocie tej odwołujący ujął również pozycję określoną jako rezerwa, która ukształtowana została na poziomie 1.250 zł/mc. Z kolei dla pozycji 1.3 Formularza Cenowego tj. Biuro Zamawiającego odwołujący przyjął cenę jednostkową w wysokości 1.500 zł/mc, na którą składa się: - wynajem biura w wysokości 450 zł/mc, - koszty eksploatacyjne w wysokości 150 zł/mc, - koszt wyposażenia i dostosowania do wymagań SWZ, OPZ i PPU w wysokości 500 zł/mc. Dodatkowo kwota ta również zawiera w sobie element w postaci rezerwy w wysokości 400 zł/mc. Odwołujący wyjaśnił, że z treści pkt 2.2.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia [Biuro Zamawiającego] zamawiający określił, że Konsultant zapewni na potrzeby Kierownika Projektu pomieszczenia biurowe o łącznej powierzchni co najmniej 30 m² zlokalizowane ​ tym samym miejscu co biura Inżyniera Kontraktu lub w bezpośrednim sąsiedztwie (...). Jednocześnie w przypadku w wymagania zawartego w pkt 2.2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia [Biuro Konsultanta] zamawiający nie określił żadnego wymogu w zakresie wielkości powierzchni biura i/lub konkretnej liczby pomieszczeń wskazując jedynie, że Konsultant zobowiązany jest do zapewnienia biura na potrzeby Personelu Konsultanta i​ Personelu biurowego i pomocniczego (...), przy czym w szczególności Konsultant zapewni salę konferencyjną dla minimum 40 osób (...). Mając to na uwadze, wykonawca w swojej ofercie przyjął zatem rozsądne założenie, zmierzające do spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań opisanych zarówno w pkt 2.2.1 [Biuro Konsultanta] oraz 2.2.2 [Biuro Zamawiającego] Opisu Przedmiotu Zamówienia przy jednoczesnym maksymalnym ograniczeniu niezbędnych do poniesienia kosztów. Odwołujący wskazał, że na podstawie wykonanego przez siebie researchu dostępnych ofert doszedł do przekonania, że istnieje możliwość wynajmu jednej, łącznej powierzchni biurowej wypełniającej wymagania zamawiającego w zakresie organizacji obu ww. biur (Konsultanta i Zamawiającego) co z​ kolei powoduje optymalizację kosztów związanych z wynajmem powierzchni biurowych, ich wyposażenia i utrzymania. Optymalizacja ta wynika m.in. z faktu, że takie rozwiązanie organizacyjne pozwala np. na niedublowanie pewnych zryczałtowanych kosztów eksploatacyjnych (jak np. zaliczka na wodę lub wywóz nieczystości). Organizacja biura Konsultanta oraz Zamawiającego w warunkach jednej umowy najmu pozwala również na kumulację cen jednostkowych przewidzianych dla pozycji 1.1 oraz 1.3 Formularza Cenowego, która to cena w łącznym rozrachunku umożliwia wynajęcie lokalu o powierzchni nawet od 100m2 do 140 m2. Skumulowanie ww. kosztów dla poz. 1.1 oraz 1.3 Formularza Cenowego zwiększa łączną sumę przeznaczoną na wynajem, opłaty eksploatacyjne oraz wyposażenie powierzchni lokalowych do kwoty 5.000 zł/mc, za którą odwołujący jest ​ stanie pokryć wszelkie niezbędne koszty w zakresie zarówno Biura Konsultanta jak i Biura Zamawiającego oraz w jednocześnie pozwala na potencjalne zmniejszenie niezbędnych kosztów eksploatacyjnych. Tak przyjęta przez odwołującego organizacja powierzchni biurowych możliwa jest do zapewnienia, czego bezpośrednim dowodem są zebrane w toku rozeznania cenowego oferty wynajmu powierzchni lokali biurowych (wskazane ​ załącznikach nr 11 i 16). w Zdaniem odwołującego z przedstawionych ofert wynika, że jest on w stanie wynająć lokal o​ powierzchni biurowej łącznej np. 134,31 m2 za cenę 2.000 zł/mc co daje kwotę ok 15 zł/m2, a zatem jest to dokładnie taka kwota miesięcznego wynajmu lokalu powierzchni biurowych jaką odwołujący przyjął w swojej ofercie składanej na dzień 9 stycznia 2023 r. Przyjmując zatem założenia odwołującego poczynione w Formularzu Cenowym dla pozycji 1.1 oraz 1.3, których łączna wartość pozwala na przeznaczenie sumy 5.000 zł/mc z tytułu organizacji Biura Konsultanta oraz Biura Zamawiającego odwołujący wskazał, iż koszt samego wynajmu powierzchni biurowej (jak wynika z rozeznania cenowego rynku) jest w stanie oscylować nawet na poziomie ok 2.000 zł/mc przyjętej kwoty całkowitej. Odwołujący zauważył, że jest to dokładnie taka kwota jaką przewidywał w Formularzu Cenowym dla obu ww. pozycji (1.500 zł/mc + 450 zł/mc = 1950 zł/mc). Dodatkowo, dla obu pozycji Formularza Cenowego łącznie (1.1 i 1.3) koszty te przedstawiają się następująco: - koszty wynajmu lokalu – łącznie 1.950 zł/mc (1.500 zł/mc + 450 zł/mc), - koszty eksploatacji – łącznie 400 zł/mc (250 zł/mc + 150 zł/mc), - koszty rezerwy finansowej – łącznie 1.650 zł/mc (1.250 zł/mc + 400 zł/mc). Sumarycznie – w ocenie odwołującego – skalkulowane przez niego koszty z tytułu rezerwy finansowej oraz opłat eksploatacyjnych, pozwalają zatem na dysponowanie miesięczną kwotą w wysokości 2.050 zł/mc (400zł/mc + 1.650zł/mc), co z kolei jest kwotą wystarczającą na pokrycie wszelkich opłat eksploatacyjnych lokalu. Ponadto odwołujący podniósł, że ​ swoich wyjaśnieniach wskazał także, że dysponuje częściowo własnym sprzętem w i​ wyposażeniem niezbędnym do wyposażenia przedmiotowych lokali a kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie brakujących elementów wyposażenia skalkulował na poziomie (łącznie dla obu pozycji Formularza Cenowego) 1.000 zł/mc. Nie ulegało dla odwołującego wątpliwości, że i w tej kwocie zawarł on pewnego rodzaju „rezerwę”, jako że wiadomym jest, iż wyposażenie lokalu nie jest kosztem wymagającym stałego, comiesięcznego pokrycia, ale co do zasady stanowi koszt o charakterze jednorazowym i​ ustanowiony został do celu ewentualnego zaspokojenia wypadkowych potrzeb związanych z uzupełnieniem wyposażenia. Dla wykazania, że ww. koszty są realne i stanowią wynik rzetelnego badania rynku odwołujący wskazał również inne, pozyskane w tym procesie oferty (załącznik nr 12, 13, 14 i 15) zawierające ogłoszenia o wynajmie komercyjnym, które ​ przybliżeniu kształtują wskazaną przez odwołującego w Formularzu Cenowym stawkę na zbliżonym lub podobnym w poziomie. W ofertach, które pozyskał odwołujący stawki za 1m2 powierzchni lokalu biurowego przeznaczonego pod wynajem, w obszarze województwa podkarpackiego oscylują bowiem w granicach 15 zł/m2 – 25 zł/m2 i są to stawki realne i​ rzeczywiste, wynikające z ogłoszeń opublikowanych na przestrzeni ostatnich tygodni od dnia złożenia przedmiotowego odwołania. Odwołujący nadmienił, że nawet najdroższa z​ przedkładanych przez niego ofert (25 zł/1m2) nadal mieści się w granicach kwoty 5.000 zł/mc, pozostawiając przy tym możliwość pokrycia kosztów eksploatacyjnych oraz ewentualnego wyposażenia na poziomie ok 2.500 zł/mc. Koszty zarówno wynajmu jak i opłat eksploatacyjnych oscylują oczywiście na różnym poziomie, czego przyczyną jest chociażby lokalizacja (położenie) danej nieruchomości i jej odległość od centrum, różnego rodzaju ogrzewanie dostępne w lokalu (elektryczne, gazowe, centralne), włączenie lub brak włączenia w cenę czynszu zryczałtowanych zaliczek (z tytułu np. wywozu odpadów komunalnych, ścieków i nieczystości) czy też możliwość użytkowania części wspólnych nieruchomości, dzielonych z innymi lokatorami budynku (kuchnia, łazienka) etc. Mimo to, przedłożone oferty potwierdzają zdaniem odwołującego, że jest on w stanie wynająć nieruchomość lokalową z przeznaczeniem na realizację przedmiotowego zamówienia i​ spełniającą wymagania zawarte w dokumentacji postępowania, w kwocie jaką na ten cel uwzględnił w Formularzu Cenowym do złożonej przez siebie oferty. Odnosząc się do przywołanego argumentu zamawiającego, jakoby w swojej ofercie nie wziął pod uwagę kosztów eksploatacji lub też poszczególnych kosztów eksploatacji (np. gaz) odwołujący wskazał, iż dostatecznie wykazał, że wskazane przez niego kwoty na zaspokojenie wymagań dotyczących Biura Konsultanta oraz Biura Zamawiającego uwzględniają w istocie wszelkie niezbędne koszty wynajmu oraz wystarczają na zaspokojenie przewidywanych opłat. Odwołujący wyjaśnił, że kwoty te skalkulował na podstawie badań rynkowych, pozwalających na rzetelne skalkulowanie cen realnych i aktualnych. Odwołujący zwrócił również uwagę, iż cena zawarta w ofercie kalkulowana była na styczeń 2023 r., a zatem około 5 miesięcy wstecz od dnia sporządzenia przedmiotowego odwołania, stąd też wynikają pewne zwyżki cenowe widoczne na cenie wynajmu z 1m2, które niewątpliwie spowodowane są obecną sytuacją gospodarczą i geopolityczną w kraju i na świecie (jak np. inflacja czy wciąż widoczne skutki działań wojennych na terytorium Ukrainy). Niemniej, najistotniejszy ​ argumentowanym kontekście jest jednak fakt, iż mimo to odwołujący w dalszym ciągu potrafi wykazać, że przyjęte w przez niego ceny pozwalają na wykonanie zamówienia ​ przedmiotowym zakresie za wskazane w Formularzu Cenowym kwoty. Okoliczność ta miała stanowić oczywiste w potwierdzenie faktu, że przygotowana przez odwołującego oferta została przygotowana w sposób rzetelny, zawiera kwoty realne i pozwala na prawidłowe, zgodne z oczekiwaniami zamawiającego zrealizowanie zamówienia w sposób określony ​ dokumentach postępowania. w Już tylko na marginesie odwołujący zauważył, że obecnie dostępny wybór ofert lokali z​ przeznaczeniem na wynajem jest bardzo zróżnicowany i pozwala na szerokie możliwości organizacji zaplecza biurowego, do którego zapewnienia zobowiązany jest Konsultant. Na przykładzie wskazanych ofert widać, iż istnieje przykładowa możliwość wynajmowania poszczególnych, kilkudziestometrowych pomieszczeń bądź też dostosowania (adaptacji) lokali o dużej powierzchni z niewydzielonymi, odrębnymi lokalami do potrzeb Konsultanta i​ wymogów zamawiającego. Zdaniem odwołującego nie można pominąć również faktu, że ceny zawarte w ogłoszeniach o najem lokali bardzo często podlegają również negocjacji z​ właścicielem takich nieruchomości i nie sposób w takim wypadku całkowicie wykluczyć iż wykonawca będzie w stanie wynegocjować kwotę najmu lub opłat eksploatacyjnych na poziomie jeszcze niższym niż kwoty wskazane w ogłoszeniach. Dalej, również możliwość założenia w lokalu licznika prądu czy gazu z taryfą wynegocjowaną specjalnie dla wykonawcy wykonującego przedmiotowe usługi nie może zostać w tym aspekcie pominięta, albowiem gestorzy sieci oferują w tym kontekście wiele ofert z przeznaczeniem do indywidualnych negocjacji stawek co także może mieć przełożenie na obniżenie kosztów zapewnienia powierzchni biurowych, o których mowa w poz. 1.1 i 1.3 Formularza Cenowego. 2. Koszty Biura Zamawiającego W tym aspekcie odwołujący wyjaśnił, że uzasadnieniu odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał, iż argumentacja w tym zakresie jest analogiczna jak dla pozycji Biuro Konsultanta. Jako że pozycje te są dla siebie analogiczne cenowo odwołujący wskazaną powyżej przez siebie argumentację i uzasadnienie dla ukształtowania ceny Biura Konsultanta na poziomie 1.500 zł/mc podtrzymał również w zakresie Biura Zamawiającego, a to z tej przyczyny, iż zasady kształtowania ceny były w tym wypadku dokładnie takie sama dla obu tych pozycji (poz. 1.1 i 1.3 Formularza Cenowego), co szczegółowo opisane zostało powyżej. Zdaniem odwołującego kluczowym argumentem w zakresie przedmiotowego zagadnienia jest jednak kwestia tego, jak ceny w zakresie pozycji 1.3 Formularza Cenowego ukształtowali pozostali oferenci biorący za udział w przedmiotowym postępowaniu. Idealnym przykładem jest w tym zakresie oferta wykonawcy, którą zamawiający uznał za najkorzystniejszą a zatem konsorcjum INKO Consulting, który w Formularzu Cenowym dla pozycji 1.3 [Biuro Zamawiającego] wskazaną cenę jednostkową określił na dokładnie takim samym poziomie jak odwołujący. Z powyższego w sposób oczywisty wynika, iż określona przez odwołującego cena jednostkowa dla ww. pozycji w żadnym stopniu nie odbiega od cen przyjętych przez pozostałych oferentów. W takich okolicznościach nie można zatem podzielić twierdzeń zamawiającego, jakoby ukształtowana przez niego cena dla pozycji 1.3 Formularza Cenowego jakkolwiek odbiegała od cen rynkowych, była niewiarygodna, rażąco niska a​ przede wszystkim uniemożliwiała w jakikolwiek sposób wykonanie przedmiotowego zamówienia, jako że oferta wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza określa cenę jednostkową w tym przypadku na identycznym poziomie jak ta zaoferowana przez odwołującego, a ponadto w postępowaniu dla pozycji 1.3 znalazły się również oferty, które cenę tę ukształtowały w sposób nawet niższy niż oferta odwołującego, którą to zamawiający odrzucił. Całość powyższej argumentacji dotyczącej ukształtowania ceny jednostkowej dla pozycji 1.1 Biuro Konsultanta oraz pozycji 1.3 Biuro Zamawiającego odwołujący odniósł również do wskazanych przez zamawiającego pozycji 4.1 oraz 4.3 Formularza Cenowego, która to argumentacja jest analogiczna. W zakresie pozycji 4.1 oraz 4.3 odwołujący również wskazał, iż ceny te w żaden sposób nie kształtują się na zaniżonym poziomie w stosunku do cen pozostałych oferentów. Jedynie dla przykładu odwołujący podniósł, iż ww. oferenci także w zakresie pozycji 4.3 ukształtowali cenę na identycznym lub niższym poziomie od odwołującego. 3. Koszty Usługi nadzoru i zarządzania oraz koszty związane z działaniami promocyjnymi W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę na kluczową kwestię dotyczącą wezwania zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień odwołującego. ​W punkcie 2 wezwania do złożenia wyjaśnień zamawiający zwrócił się o przedstawienie dowodów na to, że wykonawca jest w stanie pozyskać personel wskazany w tabeli za kwoty wskazane w ofercie. Odwołujący zauważył, że wskazane w tabeli elementy rozliczeniowe dotyczyły pozycji od 2.1 do 2.2.40 Formularza Cenowego, a zatem wyłącznie kosztów osobowych Personelu Konsultanta, co do których zamawiający w żadnym miejscu Opisu Przedmiotu Zamówienia nie wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na zasadach określonych w Kodeksie pracy. Tylko i wyłącznie dla poz. 1.5. Formularza Cenowego – Personel biurowy oraz Poz. 1.6. Formularza Cenowego – Personel pomocniczy, w treści Tomu II SW Z zamawiający wskazał wyraźnie, iż:Zamawiający wymaga, aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. W tym też zakresie odwołujący wyjaśnił, że uwzględnił przedmiotowe wymaganie oraz ​ treści kierowanych Wyjaśnień zaoferowanej ceny – pkt 4 i 5 wskazał, iż przewidział w 2​ osoby do świadczenia Usługi (odpowiednio Personelu biurowego oraz Personelu pomocniczego), zgodnie z SWZ, OPZ oraz PPU, które zostaną zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. Przyjęte stawki są zgodne z przepisami ustawy z​ dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz w pełni wystarczające do zapewnienia wymaganego personelu. Dodatkowo odwołujący podniósł, że wskazał jakie poszczególne koszty zaoferowanej ceny dla takiego personelu składają się zaoferowaną kwotę, w rozbiciu na: wynagrodzenie brutto, ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, fundusz pracy, FGŚP, BHP, urlopy i​ inne koszty związane z zatrudnieniem powołując na potwierdzenie prawidłowości tak określonych stawek dowód w postaci wyciągu z kalkulatora przeznaczonego do obliczania wszystkich niezbędnych kosztów pracy pracownika. W odniesieniu zaś do zarzutu zamawiającego dotyczącego nieprzedstawienia wystarczających wyjaśnień dotyczących Kosztów Usługi nadzoru i zarządzania odwołujący wskazał, że argumentacja zamawiającego była w tym zakresie zupełnie bezprzedmiotowa. Zamawiający opiera bowiem swoją argumentację na okoliczności w postaci nieprzedłożenia przez odwołującego szczegółowych wyliczeń obrazujących w jaki sposób zostały wyliczone dniówki dla każdej z pozycji Formularza Cenowego z osobna, w tym wskazanie w jakiej wysokości w cenie jednostkowej uwzględnione zostały np. koszty BHP, urlopów (w tym zapewnienie zastępstw i wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem. W powyższym zakresie, jak i w całym uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego dotyczącym pozycji Formularza Cenowego od 2.1 do 2.2.40 wywód zamawiającego jest jednak nie tylko błędny i bezzasadny, ale też w ogóle wykracza poza jakiekolwiek obowiązki wykonawcy określone w dokumentach zamówienia. Po pierwsze odwołujący wskazał, iż zamawiający nigdzie nie określił obowiązku zatrudnienia Personelu Konsultanta, którego dotyczy zakres cenowy w ww. pozycjach Formularza Cenowego na podstawie umowy o pracę. Wobec powyższego odwołujący, uznał, że słusznie miał prawo skalkulować poszczególne elementy cenotwórcze dla wszystkich tych pozycji bez uwzględniania obligatoryjnych kosztów pracowniczych, jak miało to miejsce w przypadku Personelu biurowego i Personelu pomocniczego (gdzie taki obowiązek występował). W opinii odwołującego w takich okolicznościach brak jest podstaw do podzielenia stanowiska zamawiającego oraz przyznania racji twierdzeniom, iż odrzucenie oferty odwołującego jest słuszne m.in. z tego powodu, że nie przedstawił on szczegółowych wyliczeń, obrazujących ​ jaki sposób zostały wyliczone dniówki dla każdej z pozycji Formularza Cenowego w z​ osobna, w tym wskazanie w jakiej wysokości w cenie jednostkowej uwzględnione zostały np. koszty BHP, urlopów (w tym zapewnienie zastępstw i wszelkie inne koszty związane ​z zatrudnieniem. Odwołujący wskazał, że w pkt II Wyjaśnień zaoferowanej ceny szczegółowo uzasadnił, iż cena „dniówki” Personelu Konsultanta jest realna i odzwierciedla realną strukturę kosztów związanych ze świadczeniem usług w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że ma gwarancję, że koszt zatrudnienia personelu jest właśnie taki, jak w kalkulacji, ponieważ otrzymał od przyszłych członków Personelu zapewnienia na etapie składania oferty o podjęciu współpracy za określoną stawkę co potwierdzone zostało szeregiem złożonych oświadczeń obejmujących deklarację Ekspertów o potwierdzeniu przyszłego wykonania usługi za właśnie taką kwotę, jak została ona skalkulowana w ofercie odwołującego. Zdaniem odwołującego na etapie składania wyjaśnień zaoferowanej ceny taki dowód musi zostać uznany za w zupełności wystarczający. Dowód ten jednoznacznie wskazuje bowiem, że wysoko wyspecjalizowany Personel będzie pełnił usługę w przyjętych stawkach. Podana stawka jest stawką zaproponowaną przez osoby składające oświadczenie i w ramach tej stawki zobowiązują się świadczyć wszelkie niezbędne usługi. Odwołujący ma więc gwarancję, że powierzone obowiązki będą realizowane rzetelnie, a cena w kalkulacji jest realna, ponieważ pochodzi wprost od personelu świadczącego usługi. Odwołujący zauważył, że nie jest prawdą stwierdzenie zamawiającego, iż w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie wskazał na żadne czynniki, które pozwoliły mu na zaoferowanie korzystnej ceny. Dodatkowo zdaniem odwołującego nie można również zapomnieć, iż sposób w jaki skalkulowane zostały zaoferowane przez odwołującego stawki nie wynika w istocie z kalkulacji dokonanych przez samego odwołującego, ale przez niezależnych przedsiębiorców, znających rynek, ryzyka związane z​ planowaną do powierzenia funkcją, a przede wszystkim indywidualnych preferencji danego przedsiębiorcy, których odwołujący nie jest w stanie w żaden sposób kontrolować ani też kształtować, ale z którymi na zasadach B2B może współpracować po zaoferowanych przez niech stawkach. W ocenie odwołującego informacje przedstawione przez niego w żadnej mierze nie miały charakteru ogólności, albowiem złożone przez specjalistów z danych branż oświadczenia w pełni odpowiadają przyjętym w postępowaniach o udzielenie zamówienia standardom w zakresie wyjaśnień kształtowania elementu ceny jednostkowej. Odwołujący stwierdził, ze jest w pełni przekonany, że jego wyjaśnienia jak i sama kalkulacja zaoferowanej ceny w przedmiotowym zakresie są w pełni wystarczające oraz obiektywnie nie powinny wzbudzać żadnych wątpliwości zarówno co do rzetelności i realności przedstawionych kwot, jak też tym bardziej w zakresie możliwości wykonania zamówienia za tak skalkulowane kwoty. Jest bowiem oczywistym, że skoro niezależny podmiot (przedsiębiorca) deklaruje wykonanie danej usługi za wskazaną przez siebie kwotę (przez co rozumieć należy w istocie złożenie swego rodzaju oferty na wykonanie usług) – to nie można podważać tak skalkulowanej ceny. W zakresie usług ceny te mogą być bowiem kształtowane w taki sposób, jaki dany przedsiębiorca uzna dla siebie za opłacalny. Kwota ta może być zatem w różnych okolicznościach i w odmienny sposób ukształtowana, na co wpływ ma wiele niezależnych czynników. Powyższe w pełnym zakresie dotyczy również poz. 3.1- 3.4 Formularza Cenowego, co do którego odwołujący wyjaśnił, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ i Umowie, a cena zawiera wszystkie związane z​ koszty. Wykonawca dysponuje własnym, niezbędnym sprzętem, a zakres prac będzie wykonywany przez Personel Konsultanta, którego koszt został uwzględniony w dniówkach Ekspertów. Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie powyższego przedłożył oświadczenia o deklaracji kwoty wykonania poszczególnego zakresu usług przez wykwalifikowany personel, w których to cenach jak zostało wyjaśnione mieszczą się również koszty związane z działaniami promocyjnymi. 4. Inne koszty wynikające z wymagań określonych w SWZ W przedmiotowym zakresie odwołujący wskazał, iż zarzut zamawiającego jest również w tym wypadku zupełnie nieuzasadniony i nie ma pokrycia w rzeczywistości. Odwołujący zwrócił uwagę n fragment złożonych wyjaśnień. Dodatkowo, niejako na marginesie odwołujący wskazał, iż koszty te zostały wkalkulowane jako obligatoryjne, a nie jak twierdzi zamawiający jako „ewentualną konieczność”. Odwołujący wyjaśnił, że użyty przez niego skrót w postaci „ew. konieczności” oznacza – zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N w razie zaistnienia jakichś okoliczności co w wypadku użytego sformułowania oznacza dokładnie tyle, co właśnie konieczność wynikającą z obowiązków określonych w dokumentach zamówienia. Podsumowując wszystko co powyżej, odwołujący wskazał, iż w dostateczny sposób uargumentował skalkulowaną przez siebie cenę ofertową oraz w jasny, klarowny i​ dopuszczany sposób wyjaśnił wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze, wraz z​ deklaracjami, oświadczeniami i dowodami na potwierdzenie przyjęcia poszczególnych kwot. Odwołujący nadmienił, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty wskazał, iż Wykonawca nie może oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli ​ odpowiedzi na pierwsze wezwanie składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i niepoparte żadnymi dowodami. w Wyjaśnienia Wykonawcy w ocenie Zamawiającego nie zawierają, ​ zakresie wskazanym uzasadnieniu, nawet ogólnej kalkulacji oraz nie pozwalają uzyskać również informacji jakie w konkretnie elementy mają wpływ na wysokość oferowanej ceny. Zdaniem odwołującego powyższe stanowisko zamawiającego należy uznać za błędne i nie spełniające walorów prawdziwości, a to z tego względu, iż odwołujący przygotował w swoim wyjaśnieniu obszerne i szczegółowe odpowiedzi na wszystkie zadane przez zamawiającego pytania i nie pominął przy tym żadnego z nich. Dodatkowo wskazał, że tak sformułowane wyjaśnienia odwołujący poparł również stosownymi dowodami. Ponadto, w odniesieniu do tych zagadnień, w których wskazanie szczegółowej kalkulacji zaoferowanej ceny było możliwe – taką kalkulację również przedłożył, wraz z rozbiciem na poszczególne elementy cenotwórcze (tak np. w zakresie poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.5, 1.6, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, 4.6). Odwołujący podkreślił, że w treści swoich wyjaśnień oświadczył również, że cena ofertowa uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz że cena ofertowa, w tym wszystkie wymienione elementy składowe zawierają wszystkie związane z​ tym niezbędne do poniesienia koszty. Oświadczenie to obejmowało również stwierdzenie, że przedstawiona cena wykonania Zamówienia została oparta na wymaganiach i wytycznych zawartych w przedmiotowym Zamówieniu i jest adekwatna do jego zakresu. Ponadto nie może zostać pominięte również oświadczenie złożone przez Odwołującego, z którego wynika wprost, że oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, ​ tym w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projektowanych postanowieniach Umowy, w a​ zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu Zamówienia, w tym wszystkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, została należycie skalkulowana i nie została zaniżona poniżej kosztów wykonania tego Zamówienia, co znajduje potwierdzenie ​ przedstawionych wyjaśnieniach. w Ponad powyższe odwołujący zwrócił również uwagę na podstawę formalną dokonania przez zamawiającego odrzucenia jego oferty. Zgodnie z treścią informacji o wyborze oferty zamawiający upatruje jednej z podstaw zasadności odrzucenia oferty odwołującego w treści art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Podstawa ta w ogóle nie ma jednak zastosowania ​w przedmiotowym stanie faktycznym, jako że zamawiający w żadnym miejscu swojego uzasadnienia nie wykazuje, jakoby jakiekolwiek błędy w obliczeniu ceny lub kosztu w ogóle nastąpiły. Należy zaznaczyć, że błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym mowa w ww. przepisie występuje, gdy wykonawca nie uwzględnił lub dopuścił się nieprawidłowości ​ wyliczeniu elementów kształtujących cenę lub koszt, wynikających z przepisów prawa lub treści dokumentacji w zamówienia, w tym np. cechami przedmiotu zamówienia. Przykładem błędu może być zastosowanie niższego niż przewidziane w przepisach prawa, czynnika cenotwórczego (np. stawki minimalnego wynagrodzenia) lub zastosowanie błędnej stawki podatku VAT. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym próżno szukać jakiegokolwiek elementu wskazującego na rzekome przyjęcie przez niego do kalkulacji ceny ofertowej założeń innych, aniżeli określone zostało to w dokumentach postępowania, w tym przede wszystkim SW Z i Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zwrócił przy tym uwagę, że nawet sam zamawiający nie obejmuje swoim uzasadnieniem argumentów o podobnej treści. ​A zatem, brak jest podstaw do twierdzenia, iż oferta odwołującego podlegała odrzuceniu z tej przyczyny, że zawierała błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zarzut ten jest w całości bezpodstawny i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie odwołującego w odniesieniu do całości powyżej przytoczonej argumentacji nie można przyznać racji zamawiającemu co do jego twierdzeń odnoszących się do zbyt dużego stopnia ogólności złożonych przez odwołującego wyjaśnień. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia te były bowiem obszerne i szczegółowe oraz zawierają wszystkie podlegające wyjaśnieniom informacje w stopniu szczegółowości adekwatnym do wiedzy, obowiązków i​ możliwości odwołującego jakimi jest on zobligowany dysponować na etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego oraz udowadniają, że jest w stanie wykonać zamówienie za zadeklarowaną przez siebie cenę. Reasumując w ocenie odwołującego złożona przez niego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, jako że odwołujący wykazał, że oferta została należycie skalkulowana i nie została zaniżona poniżej kosztów wykonania zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili: wykonawca Firma Inżynierska ARCUS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie i wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. w W dniu 21 czerwca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Podobnie tego samego dnia tj. 21 czerwca 2023 r. także wykonawcy zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożyli do akt sprawy pisma procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący w obu sprawach posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowieoraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanych dalej nadal jako: „konsorcjum INKO” lub „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach; - wykonawcę Firmę Inżynierską ARCUS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej jako: „przystępujący ARCUS”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1708/23. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Jak wskazano powyżej zamawiający uwzględnił w całości odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1685/23. Wykonawca konsorcjum INKO działając jako uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania w tej sprawie po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z tym Izba mając na uwadze dyspozycję wynikającą z art. 523 ust. 3 Pzp rozpoznała odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1685/23. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w obu sprawach w postaci elektronicznej, zapisaną na nośnikach typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 19 czerwca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) Tom I, II, III i IV; - oferty złożone w postępowaniu przez konsorcjum INKO oraz konsorcjum BICO; - JEDZ złożony przez INKO Consulting Sp. z o.o. wraz z ofertą konsorcjum INKO, podpisany elektronicznie dnia 8 stycznia 2023 r.; - JEDZ złożony przez MP Consulting Sp. z o.o. wraz z ofertą konsorcjum INKO, podpisany elektronicznie dnia 8 stycznia 2023 r.; - wyjaśnienia złożone przez konsorcjum INKO wraz z ofertą, podpisane elektronicznie dnia 9​ stycznia 2023 r.; - oświadczenie z dnia 24 stycznia 2023 r. złożone przez INKO Consulting Sp. z o.o. ​w zakresie samooczyszczenia wraz z załącznikami; - oświadczenie z dnia 24 stycznia 2023 r. złożone przez MP Consulting Sp. z o.o. w zakresie samooczyszczenia wraz z załącznikami; - JEDZ złożony przez INKO Consulting Sp. z o.o. w dniu 24 stycznia 2023 r.; - JEDZ złożony przez MP Consulting Sp. z o.o. w dniu 24 stycznia 2023 r.; - wezwanie z dnia 10 lutego 2023 r. skierowane do wykonawcy konsorcjum INKO na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp; - odpowiedź z dnia 13 lutego 2023 r. udzieloną przez konsorcjum INKO na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z dnia 22 lutego 2023 r. skierowane do wykonawcy konsorcjum BICO w celu wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; - wyjaśnienia wykonawcy konsorcjum BICO z dnia 9 marca 2023 r. wraz z załącznikami, złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie zamawiającego; - pismo z dnia 26 października 2021 r. skierowane do wykonawcy PRD, a dotyczące odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 2 czerwca 2023 r., która zawierała również informacje oraz uzasadnienia dla odrzucenia ofert, w tym oferty wykonawcy konsorcjum BICO; 2)dokumenty załączone do pismo procesowego przystępującego ARCUS tj. oferty najmu od nr 1 do nr 5; 3)złożony na posiedzeniu przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1708/23 formularz cenowy, który został przedłożony przez niego w postępowaniu dotyczącym projektu i budowy drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma; 4)dokumenty złożone na posiedzeniu przez zamawiającego, które dotyczył sprawy o sygn. akt KIO 1708/23 tj.: - wezwanie do wyjaśnienia treści oferty skierowane do wykonawcy konsorcjum BICO ​ postępowaniu dotyczącym projektu i budowy drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk z w wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma z dnia 11 stycznia 2023 r. wraz z wyjaśnieniami złożonymi przez ww. wykonawcę; - zestawienie cen jednostkowych w postępowaniu złożonych przez wszystkich wykonawców wraz ze …

…Sygn. akt: KIO 675/22 WYROK z dnia 29 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Rafał Malinowski Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, ZBM S.A., ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa, TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, ul. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce przy udziale: A. wykonawcy ZDI Sp. z o.o., ul. Jana Kiepury 6, 22-400 Zamość zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego B. wykonawcy SAFEGE S.A.S., 15-27 RUE DU Port, Parc de I-lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja C. wykonawcy „ECM Group Polska” S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INCO Consulting Sp. z o.o. i „MP CONSULTING” Sp. z o.o., ul. Józefa Marcika 25D lok. 2, 30-443 Kraków zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A., ZBM S.A., TPF Sp. z o.o. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A., ZBM S.A., TPF Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A., ZBM S.A., TPF Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A., ZBM S.A., TPF Sp. z o.o. na rzecz Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 675/22 Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S74 Przełom/Mniów - Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 201-524020. W dniu 10 marca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie i TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. oraz MP Consulting Sp. z o.o. (dalej: „ Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia ofert wykonawców: (i) Konsorcjum INKO, (ii) ZDI Sp. z o.o. (dalej: „ZDI”); (iii) ECM Group Polska S.A. Sp. z o.o. (dalej: „ECM”), (iv) DTŚ S.A. (dalej: „DTŚ”), (v) GRAMAR Sp. z o.o. (dalej: „Gramar”) oraz (vi) SAFEGE Societe par actions simplifiee/SAFEGE S.A.S. (dalej: „SAFEGE”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, pomimo iż treść ofert tych wykonawców nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w pkt 17.3 Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia - Instrukcja dla Wykonawców (dalej: „IDW”) oraz pkt 2.1 Tomu III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) oraz § 11 ust. 10, ust. 20-22, 13 ust. 4 i 5 i § 27 Tomu II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Wzór Umowy (dalej: „WU”) oraz Tomu VI Specyfikacji Warunków Zamówienia - Formularz Cenowy; 3) zaniechania udostępnienia załączników do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) Konsorcjum INKO w dniu 25 stycznia 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo tego, że Konsorcjum INKO nie wykazało, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913; dalej: „uznk”); 4) zaniechania udostępnienia pełnej treści wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez (ii) ZDI, (iii) ECM, (vi) DTŚ, (v) Gramar, (vi) SAFEGE, pomimo tego, że wykonawcy ci nie wykazali w sposób skuteczny, że zastrzeżone przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk; 5) zaniechania wezwania (i) Konsorcjum INKO, (ii) ZDI, (iii) ECM, (vi) DTŚ, (v) Gramar, (vi) SAFEGE do złożenia wyjaśnień na postawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji, w której wskazywane przez tych wykonawców stawki wynagrodzeń personelu odbiegają w sposób znaczący od stawek przyjmowanych przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz stawek oferowanych na rynku. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców (i) Konsorcjum INKO, (ii) ZDI, (iii) ECM, (vi) DTŚ, (v) Gramar, (vi) SAFEGE, pomimo iż treść ofert tych wykonawców nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w 17.3 IDW oraz pkt 2.1 OPZ oraz § 11 ust. 10, ust. 20-22, 13 ust. 4 i 5 i § 27 WU oraz Tomu VI Specyfikacji Warunków Zamówienia - Formularz Cenowy; 2) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) Konsorcjum INKO w dniu 25 stycznia 2022 r. w odpowiedzi na wezwania z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo tego, że Konsorcjum INKO nie wykazało, że zastrzeżone przez nie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk; 3) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia pełnych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez (i) Konsorcjum INKO, (ii) ZDI, (iii) ECM, (vi) DTŚ, (v) Gramar, (vi) SAFEGE, pomimo tego, że wykonawcy ci nie wykazali, że zastrzeżone przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk; 4) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania (i) Konsorcjum INKO, (ii) ZDI, (iii) ECM, (vi) DTŚ, (v) Gramar, (vi) SAFEGE do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji, w której wskazywane przez tych wykonawców stawki wynagrodzeń personelu odbiegają w sposób znaczący od stawek przyjmowanych przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz stawek oferowanych na rynku. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców (i) Konsorcjum INKO, (ii) ZDI, (iii) ECM, (vi) DTŚ, (v) Gramar, (vi) SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 3) udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień oraz załączników do wyjaśnień złożonych przez (i) Konsorcjum INKO, (ii) ZDI, (iii) ECM, (vi) DTŚ, (v) Gramar, (vi) SAFEGE w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty; 4) wezwania (i) Konsorcjum INKO, (ii) ZDI, (iii) ECM, (vi) DTŚ, (v) Gramar, (vi) SAFEGE do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie sposobu kalkulacji ceny jednostkowej wynagrodzenia personelu tych wykonawców. Na wstępie argumentacji przedstawionej na poparcie stawianych zarzutów Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia dokumentacji postępowania: Zgodnie z pkt 17 IDW: „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralna cześć SWZ - Tom IV. 17.2. Formularz cenowy, o którym mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. 17.4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty.” W pkt 2.1 OPZ wskazano, że: „Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy; Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.), 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi), Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.” Za istotne Odwołujący uznał także zastrzeżenie Zamawiającego, zgodnie z którym: „Konsultant powinien tak zorganizować prace Personelu Konsultanta oraz Personelu biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, postanowienia dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, dostosowaniem zakresu i intensywności prac w okresach zimowych itp. Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić prace i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etanach Kontraktu.”. Jednocześnie, jak zauważył Odwołujący, WU w § 13 ust. 4 i 5 wskazuje, że: „4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą." W § 27 WU Zamawiający zastrzegł, że: „Konsultant jest zobowiązany tak zorganizować codzienna prace Personelu, aby uwzględnić czas pracy Wykonawców w stopniu zapewniającym należyte wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z Umowy, obowiązującego prawa, jak i Kontraktu.” W § 11 ust. 10 WU zostało wskazane, iż: „Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego DO dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: a. śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta: b. jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzymał propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w terminie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą.”. Odwołujący stwierdził, że pomimo tego, że personel Biurowy i Pomocniczy nie został zdefiniowany jako Personel Konsultanta to postanowienia § 11 ust. 20 - 22 WU oraz załącznika nr 6 do WU nakazują przyjmować, że powyższe zasady mają również i do niego zastosowanie. Zamawiający zastrzegł bowiem, że: „20. Konsultant jest zobowiązany efektywnie organizować pracę Personelu Konsultanta, aby zapewnić sprawna i terminową realizacje zadań objętych Umowa. 21. Zmiana lub zastąpienie osób wchodzących w skład Personelu Konsultanta nie wymaga zawierania przez Strony aneksu do Umowy. 22. Konsultant jest zobowiązany prowadzić Listę obecności Personelu Konsultanta zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 6 do Umowy. Lista obecności powinna zawierać oświadczenie o następującej treści: „Niniejszym podpisem potwierdzam swoją obecność i przedstawiam jako dowód, w celu uzyskania wynagrodzenia oraz w celu uzyskania przez Konsultanta płatności od Zamawiającego za zrealizowane usługi.” Wzór listy obecności stanowiący załącznik nr 6 do WU zawiera tabelę obejmującą codzienny udział w realizacji zamówienia osób będących kwalifikowanych przez Zamawiającego jako „Personelu Konsultanta”. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, brak obecności personelu Biurowego i Pomocniczego w Biurze Konsultanta potwierdzony stosownym, codziennym, podpisem będzie skutkował nieuzyskaniem płatności. Jak zauważył Odwołujący, wzór Formularza Cenowego stanowiący Tom IV Specyfikacji Warunków Zamówienia zobowiązywał wykonawców do określenia miesięcznego kosztu zatrudnienia pracowników biurowych oraz pomocniczych. Odwołujący podał, że w dniu 28 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum INCO jako najkorzystniejszej. Wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający przekazał Odwołującemu odtajnione dokumenty złożone przez wykonawców. Jak wskazał Odwołujący, z analizy dokumentów wynika, że Zamawiający uznał, że wyjaśnienia i/lub załączniki do wyjaśnień składanych przez wykonawców: Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar oraz SAFEGE w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez wykonawców objęte ochroną z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a postawa Zamawiającego godzi w zasadę transparentności oraz jawności postępowania. W ocenie Odwołującego, decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako najkorzystniejszej stanowi przejaw naruszenia przepisów prawa oraz zasad, które zostały ustanowione przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej co do sposobu zaangażowania do realizacji zamówienia personelu Biurowego oraz Pomocniczego. Odwołujący stwierdził, że oferty wykonawców: Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar oraz SAFEGE powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodne z warunkami zamówienia. Ad zarzut zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum INCO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar oraz Safege pomimo tego, że oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia Odwołujący podniósł, że oferty ECM, Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar oraz SAFEGE nie spełniają określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględniają zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Niezgodność objawia się zarówno w nieprawidłowym sposobie wyceny pozycji dotyczących zatrudnienia personelu Biurowego i Pomocniczego (poprzez nieuwzględnienie dodatkowych kosztów takich jak koszt zastępstw i urlopów), jak również w tym, że wyżej wskazani wykonawcy zakładają wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z SWZ oraz przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga, aby wykonawca w ramach kompletowania swojego Personelu zatrudnił 2 osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz dwie osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego - (i) w pełnym wymiarze czasu pracy, tj. na pełen etat (ii) w oparciu o umowę o pracę. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia, aby członkowie personelu, którzy są zobowiązani ewidencjonować swoją obecność na liście obecności, świadczyli pracę w sposób ciągły, a w razie absencji tych osób - zapewnienia ewentualnych zastępstw. Sposób koordynacji przez wykonawcę prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). Jak zauważył Odwołujący, przewidziane przepisami prawa minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3 010 zł brutto nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Odwołujący obliczył, że całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3 626,46 zł (w tym minimalne wynagrodzenie - 3 010 zł, składka na ubezpieczenie emerytalne 9,76% - 293,78 zł, składka na ubezpieczenie rentowe 6,5% - 195,65 zł, składka na ubezpieczenie wypadkowe 1,67% 50,27%, składka na Fundusz Pracy 2,45% - 73,75 zł, składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych 0,10% - 3,01 zł). Odwołujący podkreślił, że ww. kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem 1 osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników biurowych i pomocniczych. Odwołujący wskazał, że pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie, to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem (art. 152 § 1 Kodeksu pracy). W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. W świetle powyższego, każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). Jak zaznaczył Odwołujący, wykonawca musi dla każdej z osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 miesiąc. Odwołujący zauważył, że nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. Odwołujący podkreślił przy tym, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wzajemnego zastępowania się przez pracowników personelu Biurowego lub Pomocniczego w czasie nieobecności któregoś z nich. Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający dopuszczał taką ewentualność, to dałby temu wyraźny wyraz w treści dokumentacji przetargowej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić (niezwłoczne) zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt wynagrodzenia osoby, która będzie pełnić rolę zastępcy. Jednocześnie, brak zastępstwa będzie powodował brak otrzymania przez wykonawcę wynagrodzenia w ramach danej pozycji, zgodnie z Tom II, SWZ § 7 pkt 6 „Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - „miesiąc”, w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu.”. Odwołujący zauważył przy tym, że zgodnie z obowiązującym prawem, za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 r. raport „Absencja chorobowa w 2020 roku”, z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia”, natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Z tego względu, zdaniem Odwołującego, wykonawcy powinni ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracownikowi, który go zastępuje. Ponadto, jak podał Odwołujący, każda z ww. pozycji formularza cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 zł w skali usługi, a więc 11,33 zł/miesiąc. Odwołujący, mając powyższe na uwadze, wyliczył, że minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę wynosi średnio 4 069,51 zł (koszt miesięczny pracodawcy - 3 626,46 zł, uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 11,33 zł, koszt urlopu i zastępstwa - 20 dni w skali roku - 3 453,77 zł, koszty zwolnienia chorobowego - 15 dni kalendarzowych/10 dni roboczych w skali roku - 1 726,89 zł, suma kosztów dla jednego pracownika biurowego/administracyjnego w skali roku - 48 834,14 zł). Odwołujący stwierdził, że wykonawcy Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar oraz SAFEGE przyjęli niewłaściwe założenia na potrzeby kalkulacji ceny pozycji Formularza Cenowego w zakresie wyceny pozycji dotyczących kosztów zatrudnienia personelu Biurowego i Pomocniczego, a tym samym oferują wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SWZ, tj. nie gwarantują ciągłości pracy personelu Biurowego i Pomocniczego, a tym samym dostępności biura w zakresie wskazanym w OPZ. W ocenie Odwołującego, pomimo tego, że Zamawiający we wzorze umowy określił obowiązki związane z zastępstwem pracowników przebywających na urlopie wypoczynkowym lub urlopie chorobowym Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar oraz SAFEGE poczynili optymistyczne, ale niezgodne z Kodeksem pracy założenie, że takie sytuacje nie będą miały miejsca w ramach świadczenia usługi. Zdaniem Odwołującego, powyższa okoliczność może zostać wywiedziona na podstawie analizy informacji zawartych w formularzach cenowych poszczególnych firm. Zestawienie przyjętych kosztów [PLN] INKO ZDI ECM DTS Gramar SAFEGE 3 850,00 4 000,00 4 000,00 3 950,00 3 800,00 3 400,00 Realny koszt jednego 4 069,51 4 069,51 4 069,51 4 069,51 4 069,51 4 069,51 pracownika Cena jednostkowa w poz. 1.5 Formularza Cenowego po zmianie 7 700,00 8 000,00 8 000,00 7 900,00 7 600,00 6 800,00 zł wynagrodzenia minimalnego Realny koszt dla poz. 8 139,02 8 139,02 8 139,02 8 139,02 8 139,02 8 139,02 1.5 Koszty nieuwzględnione w skali miesiąca Koszt nieuwzględnione w skali oferty -439,02 -139,02 -139,02 -239,02 -539,02 -1 339,02 -19 -10 -24 -6 255,90 -6 255,90 755,90 -60 255,90 755,90 255,90 Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że ww. wykonawcy nie uwzględnili w cenie jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt 17.3, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.”. Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowym, gdzie wskazał w pkt 1.2. i 1.3. (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów”. Co więcej, w przypadku „Personelu biurowego” ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta”. Powyższe skutkuje tym, jak zaznaczył Odwołujący, że żaden z wykonawców nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego”, widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności”, iż: „2. Pozycja „Personel biurowy” obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja „Personel pozycja” obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii „inni projektanci” a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umowa i OPZ”. Jak podkreślił Odwołujący, brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowałoby kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia w przypadku 4 z 6 wykonawców. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. „Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty.”. I tak zgodnie z przypisem zamieszczonym w Formularzu Cenowym, pod poz. 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia (nie więcej niż 15% wartości wyliczonej w pozycji A niniejszego formularza)”. W przekonaniu Odwołującego, nieuwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że treść wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez Konsorcjum INKO w dniu 25 stycznia 2022 r. potwierdza, że Konsorcjum nie uwzględniło w swojej ofercie takich okoliczności, jak zapewnienie zastępstwa podczas urlopów pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum INCO jest niezgodna z warunkami zamówienia, a powierzenie wykonania zamówienia tym wykonawcom nie daje gwarancji należytego świadczenia usługi nadzoru. Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 246/21. Ad zarzut zaniechania udostępnienia wyjaśnień wykonawców: Konsorcjum INCO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar i SAFEGE złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający uznając, że wyjaśnienia i załączniki załączone do tych wyjaśnień złożone przez wykonawców: Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar oraz SAFEGE w zakresie sposobu kalkulacji ceny naruszył dyrektywę płynącą z treści art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że Konsorcjum INKO jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegło załączniki do wyjaśnień złożonych w dniu 25 stycznia 2022 r., tj. (i) ofertę najmu lokalu, (ii) oferta brokerska, (iii) oferta wynajmu domów na potrzeby noclegu Personelu Inżyniera, (iv) oferta AXIS na wykonanie ortofotomapy, zdjęć i filmów lotniczych, (v) informacja o samochodach dla Zamawiającego, (vi) informacja o samochodach Konsultanta. Wykonawca DTŚ zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość złożonych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z załącznikami. Odwołujący zwrócił uwagę, że uzasadnienie utajnienia dokumentów przez Konsorcjum INKO ma identyczną treść, jak uzasadnienie złożone przez DTŚ (łącznie z układem treści). Powyższe, w ocenie Odwołującego, może świadczyć o tym, że wykonawcy ci wspólnie i w porozumieniu przygotowywali oferty oraz dokumenty w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien dokonać weryfikacji powyższych okoliczności w celu uniknięcia sytuacji, w której doszłoby do zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że sytuacja, w której dwóch wykonawców złożyło takie same uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, powinna skutkować uznaniem, że wykonawcy ci nie wykazali indywidualnego charakteru zastrzeganej informacji. W ocenie Odwołującego, na podstawie treści uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie można uznać, że Konsorcjum INKO czy DTŚ wykazali, iż informacje te spełniają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że znaczna część uzasadnienia to przytoczenie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a nie próba wykazania spełnienia przez te informacje definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnośnie uzasadnienia złożonego przez Konsorcjum INKO, które zastrzegło wyłącznie załączniki do wyjaśnień z dnia 25 stycznia 2022 r. Odwołujący zauważył, że uzasadnienie to referuje do treści wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty (na stronie 13 dokumentu wskazano: „Dane zawarte w wyjaśnieniach (...); na stronie 14: „w wyjaśnieniach wykonawca ujawnił elementy oferty (...)” etc.), jak również do informacji odnoszących się do danych członków zespołu personelu Konsorcjum INKO, które zostały zawarte w innym dokumencie, tj. w Wykazie osób. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia załączników odnosi się do innych dokumentów niż te, które zostały przez Konsorcjum INCO objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum INCO nie wykazuje, że zastrzegane informacje mają walor informacji poufnych. Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, w której przedmiotem zastrzeżenia jest oferta najmu lokalu lub domu ze strony internetowej pośrednika, tj. z ogólnodostępnego portalu, trudno uznać, że ma ona walor dokumentu, do którego dostęp ma ograniczona liczba osób. Trudno uznać również, że informacją poufną jest informacja na temat podwykonawcy, któremu zostanie powierzone wykonanie map, skoro wyjaśnienia zawierają informację na temat kosztów realizacji zamówienia w tym zakresie, a w spisie załączników została wymieniona nazwa tego podwykonawcy. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum INKO nie wykazało w żaden sposób, że podjęło działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Wyjaśnienia w tym zakresie mają charakter niezwykle skrótowy i ogólny oraz odnoszą się tylko do wewnętrznych zabezpieczeń u członka Konsorcjum INCO. Brak jest natomiast informacji na temat przyjętych środków ochrony u partnera konsorcjum, jak również u podmiotów, od których utajniane dane zostały uzyskane. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum INKO nie wykazało, że załączniki do wyjaśnień z dnia 25 stycznia 2022 r. spełniają przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień ma charakter hasłowy, a jego analiza w kontekście wszystkich dokumentów, jakie składają się na stan sprawy, nie pozwala uznać, że użyte w uzasadnieniu argumenty należy uznać za zasadne. Odwołujący wniósł o odtajnienie załączników złożonych wraz z wyjaśnieniami i udostępnienie ich Odwołującemu. Odwołujący podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez DTŚ na str. 2 odnosi się do kosztów podwykonawstwa „poszczególnych robót branżowych” (strona 2, akapit 2), podczas gdy przedmiotem zamówienia nie jest wykonywanie robót budowlanych, a świadczenie usługi nadzoru inżynieryjnego. W świetle powyższego, Odwołujący założył, że uzasadnienie w tym zakresie stanowi powielenie treści uzasadnienia wykonawcy sporządzonego na potrzeby innego postępowania przetargowego, którego przedmiotem były prace budowalne. Zdaniem Odwołującego, argumentacja DTŚ dotycząca potrzeby ochrony kalkulacji kosztów podwykonawstwa nie zasługuje na uwzględnienie - koszty podwykonawstwa DTŚ mogą zostać wywiedzione z danych zawartych w Formularzu Cenowym i Formularzu Ofertowym, gdzie zadeklarowano podwykonanie następujących: „czynności opisanych w pod kryterium „Jakość” pkt 1.1, 1.3 i 1.4; w zakresie opisanym w pkt 2.5.1-2.5.4 OPZ - Obowiązki Konsultanta w zakresie działań promocyjnych; W zakresie obsługi geodezyjnej.”. Za sztampowe Odwołujący uznał argumenty DTŚ przytoczone na str. 3 uzasadnienia dotyczące zastrzeżenia kalkulacji kosztów osobowych wobec ryzyka podkupienia członków personelu wykonawcy. Odwołujący wskazał, że posiadając informacje zawarte w Wykazie osób oraz w Formularzu Cenowym, każdy wykonawca może zidentyfikować członków personelu DTŚ i określić wartość wynagrodzenia każdego z nich. Zdaniem Odwołującego, brak jest podstaw do uznania, że wyjaśnienia DTŚ, jak i dołączone do nich dokumenty, mają walor informacji gospodarczej. Odwołujący uznał ponadto, że z uwagi na fakt, że większość informacji zawartych w wyjaśnieniach DTŚ, takich jak np. wysokość wynagrodzenia personelu czy też zakres i koszt podwykonawstwa, można wywieść z samej treści oferty, trudno przyjąć, że dane te mają charakter poufny. Tym samym, nie zasługują one na ochronę wynikającą z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do powołanej przez DTŚ okoliczności, że „informacje (...) dotyczą sposobu świadczenia usługi, ujawniają w jaki sposób Wykonawca zaplanował świadczenie usługi w zakresie wykorzystywanej kadry oraz podwykonawców - sposób ten ma przełożenie na zaoferowaną cenę i stanowi efekt know-how uczestnika postępowania” Odwołujący wskazał, że sposób świadczenia usługi szczegółowo opisuje OPZ, a Zamawiający nie pozostawia wykonawcy żadnej swobody czy dowolności co do tego, w jaki sposób należy wyposażyć biuro czy też jakiego rodzaju auta należy przyjąć na potrzeby transportu personelu. Zdaniem Odwołującego, trudno uznać, że mamy do czynienia jakimkolwiek knowhow wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji, w której informacja na temat kadry i podwykonawców wynika z Wykazu osób czy Formularza Cenowego. Co do ryzyka podkupienia personelu Odwołujący wskazał, że w sytuacji jawności Wykazu osób, każdy z podmiotów biorących udział w postępowaniu będzie mógł powziąć wiedzę na temat kadry tego wykonawcy. Wysokość oferowanych przez DTŚ cen może zostać wywiedziona na podstawie Formularza Cenowego. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, nieprzedstawienie dowodów zobowiązujących personel wykonawcy do zachowania poufności powoduje, że informacja o oferowanych stawkach przez DTŚ może zostać pozyskana bezpośrednio od tych osób. Odwołujący podał, że wykonawca ECM zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty, jak również załączniki do tych wyjaśnień. Odnośnie argumentu podanego w uzasadnieniu utajnienia informacji, że „posiadane doświadczenie oraz wiedza zatrudnionego personelu umożliwia Wykonawcy kalkulację ceny na odpowiednim poziomie rynkowym” Odwołujący wskazał, że Wykaz osób ECM jest jawny i stanowił przedmiot odrębnej procedury zastrzeżenia. Wykonawca ECM nie wskazuje, jak wiedza personelu pozwala mu na zmniejszenie kosztów wykonania zamówienia i dlaczego informacja ta ma wartość gospodarczą. Powyższe, jak zauważył Odwołujący, potwierdza sam wykonawca wskazując, że „z pojedynczych informacji, wybiórczo udostępnionych osobom trzecim lub ich kompilacji wykonawcy są w stanie dowiedzieć się, w jaki sposób wykonawca zamierza wykonać przedmiotowe zamówienie.”. Zdaniem Odwołującego, powoływana przez ECM „metodyka wykonania zamówienia” jako przesłanka do objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa nie ma waloru autorskiego - Zamawiający w sposób szczegółowy i konkretny określił zarówno (i) zakres wymaganego personelu wykonawcy, (ii) wymagania co do biura i sprzętu, jak również (iii) konkretne dyspozycje sposobu świadczenia usługi. Odwołujący stwierdził, że transponowany do wyjaśnień opis tych wymagań nie stanowi know-how wykonawcy i jako taki nie podlega automatycznemu utajnieniu, twierdzenia zatem, że „kompilacja przekazanych w wyjaśnieniach informacji stanowi unikatowe dedykowane tylko dla tego zamówienia opracowanie” nie jest twierdzeniem prawdziwym. Odwołujący zauważył, że znaczna część uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów przez ECM stanowi przywołanie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które nie może stanowić samo w sobie podstawy do uznania, że dokumenty zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że powołana jako dowód uzasadniający wdrożenie środków zaradczych celem zachowania informacji w poufności norma ISO 9001:2015 obejmuje proces zarządzania jakością i dotyczy tylko kwestii związanej z obiegiem informacji, a nie ich ochrony. Odnosząc się do dowodu w postaci oświadczenia o zachowaniu w poufności danych Odwołujący podał, że obejmuje on wyłącznie pracowników działu ofertowego. Brak jest natomiast informacji w zakresie oświadczeń kontrahentów ECM, czy też osób działu finansowego przygotowujących kalkulację ceny. Zdaniem Odwołującego, ochrona informacji w tym zakresie jest niepełna i niewystarczająca. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia ECM w zakresie kalkulacji ceny wraz z załącznikami powinny zostać odtajnione. Odwołujący podał, że wykonawca ZDI zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny, jak i załączniki do tych wyjaśnień. Odwołujący uznał, że argumenty przywołane w uzasadnieniu utajnienia informacji nie mają one pokrycia w dokumentach postępowania. Odnosząc się do twierdzenia ZDI, że „kalkulacja ceny ofertowej, zawierająca wysokość stawek wynagrodzenia pracowników ZDI, wysokość wynegocjowanych stawek na podstawie umów cywilnoprawnych, ilość roboczogodzin niezbędnych do wykonania poszczególnych elementów zamówienia, procedury i inne informacje ujawniające schemat kalkulacji ceny ofertowej ZDI” świadczyć mają o gospodarczym charakterze dokumentu Odwołujący wskazał, że wysokość wynagrodzenia pracowników została określona w Formularzu Cenowym, który to również odgórnie narzuca ilość roboczodni w miesiącu (zakres zaangażowania z kolei określa OPZ), a zatem argument ten nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie „informacji o kontrahentach, zawartych umowach, podmiotach współpracujących (...)” oraz „informacji o dostawcach i ofertach dostawców” Odwołujący podał, że z Formularza Ofertowego wynika, że wykonawca zakłada jedynie w zakresie prac geodezyjnych zaangażowanie podwykonawców. Informacja na temat tego zakresu zamówienia wynika z Formularza Cenowego. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić jedynie sama nazwa podwykonawcy, a nie cała oferta handlowa, gdyż dane w niej zawarte mają już z brzmienia samej oferty wykonawcy walor publiczny. Podobnie, z oferty mogą zostać pozyskane dane w zakresie kalkulacji kosztów pracowników. Co do „opisu zaplecza sprzętowego i organizacyjnego” przez ZDI Odwołujący wskazał, że Zamawiający w OPZ narzucił wykonawcom sztywne ramy co do tego, jakim sprzętem, pojazdami, urządzeniami czy biurem powinni wykazać się wykonawcy (co wynika z charakteru oraz lokalizacji inwestycji). Co więcej, opis ten został przygotowany na dedykowane potrzeby konkretnego zamówienia. Odwołujący wskazał, że wiedza o sposobie doboru sprzętu przez ZDI do przedmiotowego zamówienia nie będzie przydatna dla jego konkurentów na potrzeby własnej działalności, a zatem nie istnieje ryzyko jej przejęcia. W ocenie Odwołującego, trudno również uznać, że wejście w posiadanie przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu informacji na temat powyższych okoliczności w jakikolwiek sposób wpłynie na pozycję ZDI na rynku. Jak wskazał Odwołujący, w postępowaniu biorą udział podmioty, które są uczestnikami większości postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Każdy z podmiotów posiada wypracowane standardy współpracy, działania czy schematy kalkulacji ceny ofert. W przypadku takich wykonawców jak np. SAFEGE czy Egis Poland Sp. z o.o. te standardy narzucone są przez uczestniczenie w międzynarodowej grupie kapitałowej, do której przynależność narzuca określone standardy działania w przetargach publicznych. W tych okolicznościach, zdaniem Odwołującego, nie można mówić o „realnej utracie pozycji na rynku”, gdyż ta wynika z innych czynników niż wskazuje ZDI. W przekonaniu Odwołującego, udostępnienie tych informacji będzie miało irrelewantny wpływ na dalsze funkcjonowanie wykonawców na rynku zamówień publicznych. Informacje te, poza możliwością użycia w przedmiotowym postępowaniu jako potwierdzających nieprawidłowość kalkulacji albo niezgodność oferty z warunkami zamówienia, nie mają żadnej wartości tak dla Odwołującego, jak i pozostałych konkurentów ZDI. W ocenie Odwołującego, jest to jedyna przyczyna, dla której wykonawca ten zdecydował się na utajnienie tego dokumentu. Podobnie Odwołujący odniósł się do argumentu „wieloletnich doświadczeniach w realizacji podobnych projektów, oraz unikalnym know - how (...)” - Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu może powołać się na tego rodzaju okoliczności. Jak zauważył Odwołujący, w postępowaniu nie biorą udziału podmioty dopiero wchodzące na rynek, które mogłyby czerpać wiedzę z dokumentów ZDI, oferty złożyły podmioty z długą historią biznesową, które doskonale znają rynek oraz specyfikę projektów realizowanych przez Zamawiającego. Odwołujący uznał twierdzenia ZDI za całkowicie nieuzasadnione. W zakresie argumentu ZDI, że „ujawnienie informacji chronionych tajemnicą przez ZDI przyczyniłoby się do straty wyrażonej finansowo szacowanej przez ZDI na okoli 8% wartości przedmiotowego zamówienia” Odwołujący podniósł, że brak jest jakichkolwiek wytycznych, w jaki sposób taka wartość została przez ZDI obliczona. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia w tym zakresie opierają się jedynie na oświadczeniu wykonawcy, które może być niepoparte jakimikolwiek rzetelnymi wyliczeniami. Odwołujący stwierdził ponadto, że ZDI nie wykazał, iż wdrożył działania w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji - ZDI powołuje się na Regulamin obiegu informacji, ale dokument ten, jak wynika z przekazanych przez Zamawiającego dokumentów, nie został finalnie dołączony do uzasadnienia utajnienia informacji. Odwołujący wskazał, że powołana przez ZDI norma ISO 9001:2015 dotyczy zarządzania jakością, a nie ochrony informacji przed udostępnieniem. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia ZDI w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty powinny zostać odtajnione. Odwołujący wskazał, że wykonawca GRAMAR zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny, jak i załączniki do tych wyjaśnień. Jak zauważył Odwołujący, uzasadnienie zastrzeżenia dokumentów bazuje na nieaktualnych przepisach prawnych, zarówno ustawy Pzp, jak i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, uzasadnienie jest ogólnikowe i lakoniczne (zawarte na 1 stronie). Odwołujący stwierdził, że GRAMAR nie wykazał, że wyjaśnienia mają dla tego wykonawcy wartość gospodarczą i mają charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny. Zdaniem Odwołującego, GRAMAR bardzo ogólnie odniósł się też do kwestii poufności danych oraz wdrożonych działań zaradczych przed dostępem do nich osób nieuprawnionych. W ocenie Odwołującego, brak jest podstaw do uznania, że wykonawca ten wypełnił hipotezę przepisu art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. W przekonaniu Odwołującego, wyjaśnienia w tym zakresie powinny zostać odtajnione. Odwołujący podał, że wykonawca SAFEGE zastrzegł wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny, jak również załączniki do wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób ogólny odnosi się do charakteru gospodarczego zastrzeganych informacji, SAFEGE nie wskazuje w żaden sposób, jaka jest wartość zastrzeganych danych. Jak zauważył Odwołujący, SAFEGE powoduje się na bliżej nieokreślone zagrożenia związane z ich udostępnieniem konkurentom („(...) katalog informacji jest niezwykle istotny z punktu widzenia funkcjonowania Wykonawcy i posiada wartość gospodarczą, a jego ujawnienie zagraża interesom Wykonawcy”), natomiast nie wskazuje na czym zagrożenie to miałoby polegać. Odnośnie twierdzenia SAFEGE, że wykonawca zastrzegł „cenę poszczególnych elementów usługi, które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i które zostały indywidualnie skalkulowane wyłącznie dla potrzeb Zamawiającego, zgodnie z jego indywidualnym pomysłem na wykonanie zamówienia” oraz, że „wyjaśnienia (...) odzwierciedlają pomysł Wykonawcy na realizację zamówienia” Odwołujący wskazał, że ceny jednostkowe zostały wyszczególnione w Formularzu Cenowym, a sposób wykonania zamówienia nie ma charakteru autorskiego wykonawcy, ale odbywać się będzie według ściśle określonych przez Zamawiającego zasad. Odwołujący stwierdził, że oferta SAFEGE jest jedną z najdroższych w postępowaniu, przewyższa średnią arytmetyczną wszystkich cen. Z tego względu Odwołujący założył, że wykonawca ten nie wdrożył żadnych autorskich mechanizmów pozwalających na obniżenie ceny oferty, które mogłyby stanowić istotną wartość gospodarczą firmy. Odwołujący zauważył, że SAFEGE w uzasadnieniu utajnienia informacji skupił się na wykazaniu podjętych środków zaradczych w celu zapewnienia poufności informacji. Pomimo znacznej ilości dowodów przedstawionych w tym zakresie, w ocenie Odwołującego, większość z nich pozostaje bez znaczenia w sprawie. Odwołujący zauważył, że SAFEGE wskazał na stronie rozwiązania mające na celu zapewnienie poufności informacji, jednakże rozwiązania te zostały wskazane jedynie hasłowo, np. SAFEGE wskazuje na podjęcie „odpowiednich zabezpieczeń” nie konkretyzując ich. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że zobowiązanie do zachowania Tajemnicy Zawodowej i Poufności (załącznik nr 1) stanowi wzór dokumentu, brak jest podstaw do przyjęcia, że osoba, która przygotowywała ofertę w przedmiotowym postępowaniu, faktycznie podpisała taki dokument. Odnośnie aneksu do umowy o pracę (załącznik nr 2) Odwołujący zauważył, że dokument pochodzi sprzed 5 lat, brak jest podstaw do uznania jego aktualności, osoba, która podpisała dokument może nie być już pracownikiem wykonawcy. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, brak określenia w aneksie jakichkolwiek kar finansowych czy dyscyplinarnych za naruszenie poufności danych powoduje, że nie są one właściwie chronione. Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę, że dokumenty dotyczące wdrożenia środków IT w firmie związanych z obiegiem informacji pochodzą z 2015 r., tj. sprzed 7 lat i dotyczą standardowej ochrony danych wdrażanych w firmach (np. obowiązek wprowadzania haseł na komputerach). Odwołujący stwierdził, że środki IT zostały wdrożone jeszcze przed elektronizacją zamówień publicznych, a zatem mogą być niedostosowane do ryzyka wycieku danych i dokumentów składanych w przetargach w formie elektronicznej. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, te same dokumenty zostały dołączone do oferty w zakresie zastrzeżenia informacji o podstawach wykluczenie SAFEGE z postępowania, a pomimo tego Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu tych dokumentów. Odwołujący stoi na stanowisku, że wyjaśnienia powinny zostać odtajnione. Odnosząc się do dokumentu pn. „Niszczenie nośników informacji” Odwołujący podniósł, że dokument ten został wygenerowany w 2015 r. i nie obejmuje kwestii (i) związanych z elektronizacją procesu ubiegania się o udzielenie zamówień publicznych, jak również (ii) zasad usuwania informacji poufnych z serwerów zewnętrznych czy też danych znajdujących się w tzw. chmurze. Dokument odnosi się jedynie do dokumentów przechowywanych na nośnikach przenośnych i komputerach oraz dokumentów w formie papierowej. W ocenie Odwołującego, dokument nie jest dostosowany do aktualnego sposobu udostępnienia dokumentów oraz najnowszych narzędzi elektronicznych pozwalających na ich szybki transfer. Co do dokumentu „Polityka ochrony danych i systemu IT” obejmującego dwie grupy dokumentów, tj. dotyczących produkcji oraz danych administracyjnych Odwołujący uznał, że brak jest odniesienia do danych finansowych niezbędnych do zbudowania ceny oferty dokument odnosi się do korzystania w ramach wykonywanej pracy z Internetu oraz skrzynki pocztowej. Odwołujący wskazał, że „Norma ISO 9001"2015” dotyczy zarządzania jakością, obiegiem informacji, a nie ich ochroną w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący, dokument wszedł w życie po dacie składania ofert (tj. po dacie skalkulowania ceny oferty przez SAFEGE). Z uwagi na powyższe, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia SAFEGE w zakresie ceny rażąco niskiej nie powinny zostać uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa tego wykonawcy, gdyż nie zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Ad zarzut zaniechania wezwania wykonawców: Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar oraz SAFEGE do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji wynagrodzenia członków zespołu personelu. W ocenie Odwołującego, Zamawiającemu w toku badania realności zaoferowanych przez wykonawców cen, umknęło, iż wykonawcy: Konsorcjum INKO, DTŚ, ECM, ZDI, Gramar i SAFEGE zaoferowali w Formularzach Cenowych stawki znacznie odbiegające od stawek oferowanych przez pozostałych konkurentów, jak również stawek, które są spotykane na rynku usług inżynierskich. Zdaniem Odwołującego, powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp odnośnie tego, w jaki sposób wykonawcy ci skalkulowali oferty w tym zakresie, a w przypadku niewykazania przez te podmioty realności oferowanych cen - do odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej powinien mieć pewność, że wyłoniony w postępowaniu wykonawca w sposób prawidłowy obliczył wysokość kosztów realizacji zamówienia, a tym samym, że daje gwarancję należytego wykonania zamówienia. Nieuwzględnienie w cenie oferty określonych elementów lub oparcie wyliczeń na niepopartych rzetelnymi danymi informacjach może mieć daleko idące skutki związane z ryzykiem obniżenia jakości świadczonych usług. Stawki jednostkowe oferowane przez Konsorcjum INCO Odwołujący stwierdził, że dokonując analizy Formularza Cenowego złożonego przez Konsorcjum INKO można wywieść, iż wykonawca ten dla stanowisk: • Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: mostowej • Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: drogowej • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: architektonicznej • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja) • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych • Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych • Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych o Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: melioracyjnych • Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych • Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej i mostowej • Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: Asystent Technologa • Asystent Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych • Specjalista ds. rozliczeń • Specjalista ds. technologii i materiałów • Specjalista ds. nadzoru geotechnicznego • Specjalista ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych • Specjalista ds. nadzoru przyrodniczego, ochrony środowiska i zieleni • Specjalista ds. inżynierii ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu) • Specjalista ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości • Specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z gestorami sieci • Zespół geodetów nr 1 Geodeta 1 • Zespół geodetów nr 1 Geodeta 2 • Prawnik • Archeolog przyjmuje jednakowa stawkę dzienną w wysokości 200 zł/ dzień (co stanowi 4.000 zł netto/mc). Powyższe powoduje, że zarówno Inspektor Nadzoru posiadający określone uprawnienia budowlane oraz wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, jak i osoba weryfikatora, będzie otrzymywać jednakowe uposażenie. Zdaniem Odwołującego, przyjmowane stawki nie są stawkami rynkowymi - przykładowo średnie zarobki inspektorów nadzoru robót elektrycznych wynoszą ok. 30% więcej niż założyło Konsorcjum INKO w swojej kalkulacji. Odnośnie zarobków prawnika Odwołujący podał, że niejednokrotnie oferowane na rynku przez prawników stawki wynoszą więcej niż 200 zł netto za jedną godzinę pracy. Odwołujący stwierdził, że zakładana przez Konsorcjum INKO wysokość wynagrodzenia miesięcznego prawnika w kwocie 4 300 zł netto nie zapewnia pokrycia nawet minimum średnio oferowanych stawek. Odwołujący podkreślił, że do realizacji zamówienia muszą zostać zaangażowane podmioty z odpowiednią wiedzą i doświadczeniem w realizacji inwestycji drogowych. W świetle powyższego przyjmowane stawki będą oscylować w górnych granicach określonych norm. Trudno uznać, w przekonaniu Odwołującego, że działanie Zamawiającego, który zaniechał weryfikacji oferty Konsorcjum INKO w tym zakresie czyniło zadość przepisom prawa. Odwołujący zwrócił uwagę, że wobec oświadczenia Konsorcjum INCO o zakładanym 15% zysku, każda z pozycji, oprócz kosztu wynagrodzenia członka zespołu personelu wykonawcy, zawiera jeszcze wliczoną marżę na poczet zakładanego zysku. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że przyjmowane przez Konsorcjum INKO stawki jednostkowe są nierynkowe i nierealne. Powyższa kwestia winna być zatem przedmiotem weryfikacji Zamawiającego na podstawie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę. Stawki jednostkowe oferowane przez DTŚ DTŚ, podobnie jak Konsorcjum INKO, zaoferowało kwotę 200 zł za dzień pracy każdego ze specjalistów: • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: architektonicznej • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja) • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych • Inspektor Nadzoru specjalności: konstrukcyjno - budowlanej • Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej • Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych • Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych • Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: melioracyjnych • Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych • Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej i mostowej • Asystent Inspektora Nadzoruspecjalności inżynieryjnej: Asystent Technologa • Asystent Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych • Specjalista ds. rozliczeń • Specjalista ds. technologii i materiałów • Specjalista ds. nadzoru geotechnicznego • Specjalista ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych • Specjalista ds. nadzoru przyrodniczego, ochrony środowiska i zieleni • Specjalista ds. inżynierii ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu) • Specjalista ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości • Specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z gestorami sieci • Prawnik • Archeolog Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać DTŚ do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i wskazania sposobu kalkulacji ceny oferty w tym zakresie. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że jest to kolejny element mogący potwierdzać współdziałanie obu wykonawców - obaj bowiem niemalże dla tego samego zakresu personelu przyjęli, jako jedynie w postępowaniu, jednakową stawkę dzienną. Zdaniem Odwołującego, istnieje prawdopodobieństwo, że ww. wykonawcy konsultowali treść swoich ofert przed ich złożeniem. Stawki jednostkowe oferowane przez ECM Odwołujący stwierdził, że wykonawca ECM również powinien zostać wezwany do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, oferowane przez tego wykonawcę stawki jednego dnia pracy specjalisty odbiegają w sposób znaczący od stawek oferowanych przez inne podmioty biorące udział w postępowaniu, jak również od stawek, które można spotkać na rynku. Mowa tutaj o następujących pozycjach: • Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: mostowej - 150 zł, • Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: drogowej - 150 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: architektonicznej - 130 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej - 130 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej - 130 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej - 130 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej - 130 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych - 120 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja) - 120 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych - 120 zł, • Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej i mostowej - 200 zł, • Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: Asystent Technologa - 200 zł, • Asystent Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych - 200 zł, • Specjalista ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości - 200 zł, • Specjalista ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z gestorami sieci - 200 zł. Odwołujący wskazał, że ECM przyjmuje wynagrodzenie Głównych Weryfikatorów dokumentacji na poziomie 3 000 zł netto/miesiąc (150 zł/dzień*20 dni), podczas gdy średnie przyjmowane stawki wynagrodzenia specjalisty w tej dziedzinie są prawie o połowę wyższe. Podobnie, Odwołujący wskazał, że ECM przyjął stawki Weryfikatora dokumentacji projektowej na poziomie 2 300 zł na miesiąc (co jest niższe nić minimalne wynagrodzenie za pracę), podczas gdy kwota wynagrodzeń wynosi o 50% więcej. Dodatkowo, Odwołujący stwierdził, że przyjęte przez ECM stawki na poziomie 120150 zł netto/dzień determinują przyjęcie, że osoby z doświadczeniem w branży drogowej (specjaliści) będą pracować za stawkę godzinową oscylującą w granicach 15-20 zł. W ocenie Odwołującego, jest to stawka nierealna, niemożliwa do osiągnięcia, zwłaszcza w sytuacji, w której mamy do czynienia ze wzrostem kosztów realizacji inwestycji, wzrostem stawek minimalnych oraz rosnącą inflacją. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać ECM do wyjaśnień, w jaki sposób wykonawca ten dokonał kalkulacji kosztów w tym zakresie i czy oferowane stawki są możliwe do osiągnięcia w aktualnych warunkach gospodarczych. Analogiczne zarzuty Odwołujący podniósł wobec oferty wykonawcy ZDI. Odwołujący stwierdził, że ZDI powinien zostać wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji kosztów wynagrodzenia członków personelu tego wykonawcy: • Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej i mostowej - 195 zł, • Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: Asystent Technologa - 195 zł, • Asystent Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych - 195 zł. W ocenie Odwołującego, oferowane stawki 195 zł/dzień pracy asystenta inspektora nadzoru budzi uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty. W stosunku do wykonawcy Gramar Odwołujący także podniósł zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień. Wątpliwości Odwołującego budzi kalkulacja kosztów wynagrodzenia członków personelu: • Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: mostowej - 190 zł, • Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: drogowej - 190 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: architektonicznej - 190 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej - 190 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej - 190 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej - 190 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej - 190 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych - 180 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja) - 180 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych - 180 zł, • Inspektor Nadzoru specjalności: konstrukcyjno-budowlanej - 200 zł, • Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej i mostowej - 180 zł, • Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: Asystent Technologa - 180 zł, • Asystent Inspektora Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych i elektroenergetycznych - 180 zł, • Specjalista ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości - 200 zł. Odwołujący stwierdził, że oferowanie stawek w granicach 180-200 zł za jeden dzień pracy poszczególnych członków zespołu wykonawcy budzi uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien również wyjaśnić sposób kalkulacji wynagrodzenia przez SAFEGE. W ocenie Odwołującego, przedmiotem wyjaśnień powinno być wskazanie, w jaki sposób zostały wyliczone stawki personelu: • Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: mostowej - 200 zł, • Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: drogowej - 200 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: architektonicznej - 200 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej - 200 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej - 200 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej - 200 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej - 200 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych - 200 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja) - 200 zł, • Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych - 200 zł. W ocenie Odwołującego, oferowane stawki budzą uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien zweryfikować sposób kalkulacji ceny przez ww. wykonawców i wezwać każdego z nich do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 985/21. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca ZDI. Po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy: SAFEGE, ECM oraz Konsorcjum INCO. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi w zakresie nadzoru nad projektowaniem, zarządzania i kontroli oraz nadzoru nad realizacją umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zwanych w dalszej treści też „Kontraktem”, której przedmiotem jest: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla odcinka drogi ekspresowej S 74 Przełom/Mniów - Kielce (S7 węzeł Kielce Zachód)” (pkt 1.1 OPZ). W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu wykonawców: - Ayesa Polska Sp. z o.o. - 8 522 147,25 zł - ECM - 10 321 791,00 zł - ZDI - 10 259 331,60 zł - SAFEGE - 12 250 381,80 zł - Egis Poland Sp. z o.o. - 16 900 876,50 zł - Odwołujący - 15 211 053,30 zł - CertusVia Sp. z o.o. - 10 772 217,00 zł - GRAMAR - 11 850 373,50 zł - DTŚ - 10 689 253,50 zł - Konsorcjum INKO - 9 988 584,00 zł. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar oraz SAFEGE. Po analizie dokumentów zamówienia Izba stwierdziła, że ich treść wskazuje na konieczność rozróżnienia wymogów wobec Personelu Konsultanta oraz Personelu biurowego i pomocniczego. Definicje zawarte w §1 Umowy wskazują, że Personel Konsultanta stanowią Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci skierowani przez Konsultanta do realizacji Umowy. Personel biurowy i pomocniczy to z kolei personel skierowany przez Konsultanta do realizacji Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w Umowie i Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z pkt 2.1 OPZ, w celu realizacji zamówienia wykonawca zobowiązany jest zapewnić odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.), 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi), Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasady wynagradzania przewidziane w §4 Umowy wskazują, że rozliczenie na podstawie faktycznie przepracowanej ilości Dniówek i Półdniówek dotyczy Personelu Konsultanta. Zgodnie z § 11 Umowy: „16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzymał propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w terminie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. 17. W przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące. 18. Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej. (...) 20. Konsultant jest zobowiązany efektywnie organizować pracę Personelu Konsultanta, aby zapewnić sprawną i terminową realizację zadań objętych Umową. 21. Zmiana lub zastąpienie osób wchodzących w skład Personelu Konsultanta nie wymaga zawierania przez Strony aneksu do Umowy. 22. Konsultant jest zobowiązany prowadzić Listę obecności Personelu Konsultanta zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 6 do Umowy. Lista obecności powinna zawierać oświadczenie o następującej treści: „Niniejszym podpisem potwierdzam swoją obecność i przedstawiam jako dowód, w celu uzyskania wynagrodzenia oraz w celu uzyskania przez Konsultanta płatności od Zamawiającego za zrealizowane usługi”.”. Zgodnie z §13 Umowy, do obowiązków wykonawcy należy m.in.: „4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.”. Załącznik nr 6 stanowi Listę obecności Personelu Konsultanta, na co wskazuje nie tylko tytuł załącznika, ale także treść § 2 ust. 2, §7 ust. 2 pkt 3 oraz § 11 ust. 22 i 23 Umowy. Izba stwierdziła, że z treści dokumentów zamówienia nie wynika wymóg zatrudnienia dodatkowej osoby na zastępstwo w przypadku urlopu czy choroby członka Personelu biurowego i pomocniczego. Wymaganie takie dotyczy jedynie Personelu Konsultanta. Podobnie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, obowiązek ewidencjonowania obecności na liście obecności dotyczy tylko Personelu Konsultanta. Analogicznie, wyłącznie personelu Konsultanta dotyczy rozliczenie na podstawie faktycznie przepracowanej ilości dniówek i półdniówek (§4 Umowy). Z treści dokumentów zamówienia nie sposób wywieść, aby ww. obowiązek obejmował także Personel biurowy i pomocniczy. Izba uznała, że regułą jest, że osoby wykonujące takie same czynności bądź czynności o podobnym charakterze zastępują się wzajemnie w przypadku czasowej nieobecności jednej z nich. Wobec braku innych wymagań ze strony Zamawiającego, tak powinno być również w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju zastępstwo nie wymaga zatrudnienia dodatkowego pracownika na czas nieobecności jednego z nich. Z uwagi na postawienie takiego wymogu wobec Personelu Konsultanta i braku takiego wymagania wobec Personelu biurowego i pomocniczego, brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności ofert z warunkami zamówienia. Czynność odrzucenia oferty jest czynnością o dużej doniosłości i może zostać podjęta wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z dokumentacji zamówienia jest ewidentna i nie budzi wątpliwości. W sytuacji, gdy dokumentacja nie zawiera wymagania, aby w cenę wkalkulowane zostały określone koszty, brak ich uwzględnienia w ofercie nie może nieść za sobą negatywnych skutków dla wykonawcy. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. W przedmiotowej sprawie istotna jest także okoliczność, że treść SWZ została zinterpretowana w analogiczny sposób przez sześciu wykonawców. Dowodu w przedmiotowej sprawie nie może stanowić złożone przez Odwołującego pismo GDDKiA z 9 listopada 2021 r. skierowane do MGGP S.A. oraz pozostałe dokumenty załączone przed Odwołującego do pisma z 23 marca 2022 r., jako że dotyczą one innego projektu i brak jest pewności co do tego, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający będzie w taki sam sposób interpretował treść dokumentacji postępowania. Odwołujący podniósł również kwestię konieczności zwiększenia cen o koszt związany z wyposażeniem danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. W tym zakresie Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że obowiązek przeprowadzenia takich badań będzie dotyczył zatrudnionych osób, a ponadto, koszt ten nie jest kosztem powtarzalnym co roku. Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut został oparty na błędnych założeniach, które nie znajdują oparcia w dokumentach zamówienia. Nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum INKO oraz wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar, SAFEGE. W ocenie Izby, każdy z wykonawców, których dotyczy zarzut, w sposób wystarczający wykazał zaistnienie przesłanek do utrzymania poszczególnych treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba uznała, że informacje zastrzeżone przez Konsorcjum INCO, takie jak wynagrodzenie poszczególnych członków personelu skierowanego do realizacji usługi, którego ujawnienie mogłoby odnieść skutek w postaci odejścia poszczególnych osób do konkurencji, co może mieć znaczenie finansowe dla wykonawcy, posiadają wartość gospodarczą. Podobnie, charakter techniczny i organizacyjny posiadają informacje dotyczące sposobu świadczenia usługi, w tym zaplanowany przez wykonawcę sposób rozplanowania pracy kadry oraz podwykonawców, przyjęte metody działania, formy współpracy, stanowią efekt know-how wykonawcy i jako takie zasługują na ochronę. Izba przychyliła się do twierdzenia, że strategia budowy ceny oraz organizacja pracy, wobec zakresu przedmiotu zamówienia, posiadają wartość gospodarczą, gdyż wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym oraz mają znaczenie w działalności gospodarczej. Konsorcjum INCO oświadczyło również, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, Konsorcjum podejmuje działania w celu zachowania ich poufności. W przedsiębiorstwie wykonawcy obowiązują unormowania, zgodnie z którymi dostęp do tych informacji posiada jedynie wąskie grono osób uczestniczących w przygotowaniu ofert. Osoby te zostały zobowiązane na mocy umów do zachowania poufności tych danych, a skutkiem niewywiązania się z tego zobowiązania jest odpowiedzialność finansowa tych osób oraz odpowiedzialność dyscyplinarna. INKO Sp. z o.o. podejmuje również inne działania w celu ochrony przedmiotowych informacji, takie jak bezwzględny zakaz kopiowania (powielania) treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz dokumentów zawierających kalkulację ceny sporządzanych w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, bez zgody Zarządu oraz zobowiązanie do przechowywania tych dokumentów w jednym wskazanym miejscu. Powyższe okoliczności, w ocenie Izby, wypełnia dyspozycję art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba miała przy tym na względzie okoliczność, że Konsorcjum INCO zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie załączniki do wyjaśnień dotyczących ceny. Izba uznała, że również wyjaśnienia złożone przez wykonawcę DTŚ zasługują na ochronę. Informacje odnośnie sposobu budowania ceny, oparte przede wszystkim na kosztach osobowych, mogą, z uwagi na niematerialny charakter przedmiotu zamówienia, stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca DTŚ wskazał ponadto na fakt, że dostęp do treści informacji objętych tajemnicą posiada wąskie grono osób zobowiązanych do poufności na podstawie stosownych umów. Dodatkowo, sposób przechowywania dokumentów objętych tajemnicą został uregulowany Zarządzeniem Prezesa „Drogowej Trasy Średnicowej” S.A. w Katowicach z dnia 3 lutego 2016 r. w sprawie wprowadzenia Zasad postępowania z informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. w Katowicach w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których uczestniczy „Drogowa Trasa Średnicowa S.A. w Katowicach. Treść ww. Zarządzenia została dołączona do wyjaśnień złożonych przez DTŚ. Izba stwierdziła ponadto, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień złożone przez DTŚ, choć istotnie podobne do treści uzasadnienia sformułowanego przez Konsorcjum INCO, nie jest pozbawione indywidualnego charakteru, a co za tym idzie, okoliczność ta sama w sobie nie może stanowić podstawy do uznania zastrzeżenia za nieskuteczne. Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego o przygotowaniu ofert przez Konsorcjum INCO i DTŚ wspólnie i w porozumieniu nie zostało wykazane przez Odwołującego, Odwołujący nie postawić też zarzutu w tym zakresie. W ocenie Izby, przesłanki zastrzeżenia treści wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostały wykazane także przez wykonawcę ECM. Izba przychyliła się do stanowiska wykonawcy ECM, że ujawnienie metodyki kalkulacji ceny w tym konkretnym przypadku narażałoby wykonawcę do ujawnienie przyjętych założeń kalkulacyjnych innym konkurencyjnym wykonawcom, a to mogłoby odnieść skutek w postaci pogorszenia pozycji tego wykonawcy przy ubieganiu się o kolejne zamówienia. Wykonawca ECM wykazał ponadto, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne. W tym celu ECM podjął szczególne środki i procedury zabezpieczające informacje przed ich ujawnieniem, jednak ich wskazanie w treści przedmiotowego uzasadnienia nie jest możliwe z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Za skutecznie wykazane Izba uznała także podstawy zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZDI. Z uwagi na objęcie tajemnicą także uzasadnienia zastrzeżenia informacji, szczegółowe odniesienie się do poszczególnych przesłanej nie jest możliwe. Izba po analizie treści uzasadnienia z dnia 25 stycznia 2022 r. uznała jednak, że wykonawca ZDI wykazał zarówno charakter technologiczny i organizacyjny zastrzeżonych informacji, ich wartość gospodarczą, a także podjęcie skutecznych działań w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. W ocenie Izby, również wykonawca Gramar w sposób skuteczny wyraził wolę zastrzeżenia złożonych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Treść uzasadnienia istotnie, nie była rozbudowana, jednak w kontekście charakteru zastrzeżonych informacji, Izba uznała ją za wystarczającą dla ochrony majątkowych interesów przedsiębiorcy. Bez znaczenia pozostaje również okoliczność, że wykonawca powołał przepisy właściwe dla uprzedniego stanu prawnego. Dyspozycje poszczególnych przepisów nie uległy znaczącej zmianie, zmieniły się jedynie jednostki redakcyjne. Izba poddała analizie uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę SAFEGE. Izba uznała, że ujawnienie poszczególnych stawek, indywidualnie wynegocjowanych, na podstawie których skalkulowano cenę oferty, może prowadzić do utraty przychodów na rynku nadzoru. Z tego względu, bez wątpienia, zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. Wykonawca SAFEGE wskazał również działania, jakie podjął w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Z uwagi na zastrzeżenie tych danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa, szczegółowe odniesienie się do nich nie jest możliwe, jednak Izba po zapoznaniu się z nimi uznała je za skuteczne i wystarczające. Podsumowując, wskazać należy, że do istotnych przesłanek warunkujących efektywną ochronę prawną tajemnicy przedsiębiorstwa należy uprzednie wyodrębnienie określonej wiadomości jako poufnej informacji, doniosłość poufnej informacji dla majątkowych interesów przedsiębiorcy, podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności, oraz brak okoliczności uwalniających od obowiązku dochowania tajemnicy. Zastrzeżone jako niejawne w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą być tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa rzeczywiście ustanowioną w trybie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, każdy z wykonawców, którego wyjaśnienia objęte zostały zarzutem, wykazał zaistnienie okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i brak było podstaw do ujawnienia treści zastrzeżonych informacji. Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum INKO, ZDI, ECM, DTŚ, Gramar i SAFEGE do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji, w której wskazywane przez tych wykonawców stawki wynagrodzeń personelu odbiegają w sposób znaczący od stawek przyjmowanych przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz stawek oferowanych na rynku. Izba stwierdziła, że kwestionowane przez Odwołującego pozycje zostały wycenione przez sześciu wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, na podobnym poziomie. Okoliczność ta, w ocenie Izby, stanowi potwierdzenie, że przyjęte stawki nie odbiegają od realiów gospodarczych. Różnica pomiędzy szacunkami Zamawiającego a kalkulacją wykonawcy mogłaby budzić wątpliwości w sytuacji, gdyby dotyczyło to pojedynczego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie okoliczności wskazują, że oferty w skarżonym zakresie zostały skalkulowane na rynkowym poziomie, a różnica w stosunku do szacunku Zamawiającego nie jest sytuacją odosobnioną, szczególnie w przypadku tego rodzaju usług. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę także okoliczność, że poszczególni wykonawcy złożyli wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny, a wyjaśnienia te zostały uznane przez Zamawiającego za uzasadniające zaoferowane ceny. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A., ZBM S.A. i TPF Sp. z o.o. zasądzając na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 38 …

…Sygn. akt: KIO 425/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania, wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę: Medikol Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie; przy udziale wykonawcy: Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 425/21 po stronie zamawiającego; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 425/21 UZASADNIENIE Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie (dalej: „zamawiający”), prowadzi ​w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą Pzp" postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie przeglądów technicznych oraz naprawy aparatury RTG oraz wykonanie testów specjalistycznych - 11 zadań; nr referencyjny: 53/20 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 20951038 w dniu 27 października 2020 r. W dniu 27 stycznia 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący” lub „Siemens”). W dniu 8 lutego 2021 r. wykonawca: Medikol Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu w dniu 27 stycznia 2021 r. oferty złożonej przez odwołującego w zadaniu nr 3 oraz na wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 3 oferty złożonej przez Siemens. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”) obowiązującej w zadaniu nr 3, bowiem zaoferował on wykonanie jednego przeglądu wstrzykiwacza kontrastu Stellant CT rocznie („Wstrzykiwacz"), zaś zamawiający miał wymagać wykonania dwóch przeglądów Wstrzykiwacza rocznie, podczas gdy z treści SIW Z obowiązującej w postępowaniu wynika, że liczba przeglądów podana przez zamawiającego w OPZ miała jedynie charakter orientacyjny, a w istocie zamawiający wymagał wykonania przeglądów Wstrzykiwacza ​ liczbie zgodnej z wymaganiami producenta, którym oferta odwołującego w pełni odpowiada, a w konsekwencji: art. 91 w ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Siemens, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta odwołującego, która nie podlega odrzuceniu. Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 3, przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w zadaniu nr 3 z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego n​ a rozprawie. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. W ocenie odwołującego nie ulega wątpliwości, że przedmiotem zamówienia zarówno dla zadania nr 3, jak i dla zadania nr 5, pozostaje wykonanie planowych przeglądów Tomografu i Aparatury Dodatkowej „zgodnie z zakresem i wymaganiami producenta”. Innymi słowy, w istocie to producent sprzętu (odpowiednio: Tomografu oraz poszczególnych elementów Aparatury Dodatkowej, w tym Wstrzykiwacza) określił w jakiej częstotliwości powinien on być serwisowany zamawiający zaś wymaga jedynie dotrzymania tej częstotliwości. Jednocześnie, w opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) zarówno dla zadania nr 3, jak i dla zadania nr 5 zamawiający dla ułatwienia wskazał orientacyjną liczbę przeglądów dla wszystkich urządzeń objętych danym zadaniem, tj. zarówno dla Tomografu, jak i dla Aparatury Dodatkowej, w tym Wstrzykiwacza. O tym jednak, że jest to jedynie założenie zamawiającego, a nie bezwzględne wymaganie, świadczą chociażby następujące okoliczności: (i) sam zamawiający w pierwszej kolejności odnosi się d​ o wymagań producenta (pkt 1 OPZ dla zadania nr 3 oraz dla zadania nr 5), zaś dopiero ​ dalszej - „przewiduje” liczbę przeglądów (pkt 2 OPZ dla zadania nr 3 oraz dla zadania w n​ r 5); (ii) zamawiający nie predefiniował liczby przeglądów koniecznych do wykonania ​ czasie trwania umowy, a nakazał wykonawcom samodzielne określenie tej wartości (pozostawił w tym zakresie puste w miejsce w formularzu ofertowym); (iii) w odpowiedzi n​ a pytanie nr 8 do SIW Z zamawiający wprost przyznał prymat wymaganiom producenta, dopuszczając wykonanie przeglądów Aparatury Dodatkowej (w tym Wstrzykiwacza) raz ​ roku, o ile nie jest to sprzeczne z wymaganiami producenta. w Odwołujący wskazał, że producenci Wstrzykiwaczy objętych zarówno zadaniem n​ r 3, jak i zadaniem nr 5, wymagają wykonywania ich przeglądów raz w roku a nie dwa razy w roku, co w jego ocenie pozostaje okolicznością bezsporną między stronami. To z tego właśnie względu odwołujący w ofercie złożonej w postępowaniu przewidział wykonanie jednego przeglądu w roku (łącznie trzy przeglądy) dla Wstrzykiwaczy zarówno w zadaniu n​ r 3, jak i w zadaniu nr 5. Tymczasem, o ile zamawiający w istocie wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą w zadaniu nr 5 (zaakceptował wykonanie przeglądów Wstrzykiwacza w liczbie jednego rocznie), to odrzucił identyczną pod względem liczby zaoferowanych przeglądów Wstrzykiwacza ofertę złożoną dla zadania nr 3. Jak się wydaje, takie działanie zamawiającego miałoby mieć rzekomo podstawę ​ fakcie, że odpowiedź na pytanie nr 8 do SIW Z została oznaczona jako obowiązująca dla zadania nr 5 (a nie wprost dla w zadania nr 3) - tylko bowiem ta okoliczność odróżnia OPZ dla obu zadań. W ocenie odwołującego taką argumentację należałoby jednak uznać z​ a bezzasadną, a wspomniane rozróżnienie - za pozorne. Jak bowiem wskazano powyżej, OPZ obowiązujący w postępowaniu zarówno dla zadania nr 3, jak i dla zadania nr 5 o​ d samego początku przewidywał konieczność wykonania przeglądów zgodnie z​ wymaganiami producenta, a nie w liczbie ściśle określonej przez zamawiającego, i​ okoliczność ta nie uległa zmianie po dniu 20 listopada 2020 r. Powyższe wynika chociażby z faktu, że po udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 8 do SIW Z zamawiający nie dokonał zmiany treści OPZ w postępowaniu. Innymi słowy, w OPZ dla zadania nr 5 w dalszym ciągu widniała informacja, że zamawiający „przewiduje wykonanie dwóch przeglądów w roku”, podczas gdy jednocześnie wskazywał, że „dopuszcza wykonanie jednego przeglądu w roku dla aparatury dodatkowej”. Oba te twierdzenia nie są jednak ze sobą sprzeczne bowiem, jak wskazano powyżej, przedmiotem zamówienia od samego początku pozostawało wykonanie przeglądów „zgodnie z zakresem i wymaganiami producenta” - konkretna liczba przeglądów miała zaś charakter jedynie orientacyjny (przewidywany, szacunkowy). Jedynie na marginesie odwołujący wskazał, że nie istnieją żadne względy techniczne, aby dokonywać przeglądu Wstrzykiwacza objętego zadaniem nr 3 dwukrotnie częściej niż tego objętego zadaniem nr 5. Przeciwnie, oba Wstrzykiwacze stanowią element Aparatury Dodatkowej dla identycznego modelu Tomografu i w obu przypadkach ich producenci wymagają wykonania jednego przeglądu rocznie. W konkluzji stwierdził, że skoro producent Wstrzykiwacza objętego zadaniem nr 3 wymaga wykonania jednego (a nie dwóch) przeglądów w roku oraz zamawiający ​ zakresie zadania nr 3 postępowania wymaga wykonania przeglądów „zgodnie w z​ zakresem i wymaganiami producenta” to nie sposób twierdzić, że treść oferty odwołującego, który przewiduje wykonanie jednego przeglądu Wstrzykiwacza rocznie, jest niezgodna z treścią SIW Z obowiązującej w postępowaniu. Jedynie z ostrożności odwołujący wskazał, że gdyby nawet mogły istnieć jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów, należałoby je interpretować na korzyść wykonawcy (tu: odwołującego). Wreszcie, z daleko posuniętej ostrożności odwołujący zauważył, że jego oferta może zostać przywrócona do postępowania, bowiem nie zachodzi konieczność jego unieważnienia w zakresie zadania nr 3. Powodem ku temu jest okoliczność, że choć odwołujący i Siemens zaoferowali inną liczbę przeglądów Wstrzykiwacza (odwołujący trzy, zaś Siemens sześć), to w dalszym ciągu ich oferty są porównywalne, bowiem przedmiot ich świadczenia pozostaje identyczny i bezpośrednio wynika z OPZ - pozostaje nim przecież wykonanie przeglądów Tomografu i Aparatury Dodatkowej (w tym Wstrzykiwacza), zgodnie z zakresem i wymaganiami producenta. Bezpośrednio świadczy o tym fakt, że to wykonawcy (a nie zamawiający) samodzielnie określali w formularzu ofertowym liczbę przeglądów Tomografu i Aparatury Dodatkowej (w tym Wstrzykiwacza). Odrzuceniu powinny więc podlegać wyłącznie te oferty, w których podano liczbę przeglądów Aparatury Dodatkowej niezgodną z wymaganiami producenta, a nie z orientacyjnymi szacunkami zamawiającego - oferta odwołującego nie należy zaś do takich ofert. Zamawiający, w dniu 10 lutego 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania d​ o złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 15 lutego 2021 r. wykonawca: Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.” złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, treścią wyjaśnień do SIWZ, treścią oferty złożonej przez odwołującego, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) ​- dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną możliwością poniesienia w szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i​ złożył ofertę w postępowaniu, w tym w zakresie zadania nr 3. Jego oferta, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym zadaniu. Odwołujący tym samym został pozbawiony możliwości wykonania zamówienia co oznacza, że został naruszony jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak i zaistniała okoliczność powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości osiągnięcia zysku z​ tytułu realizacji zamówienia w tej części. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z SIW Z jest wykonanie przeglądów technicznych, naprawy aparatury medycznej oraz wykonanie testów specjalistycznych. Postępowanie zostało podzielone na 11 zadań. Zadaniem nr 3 postępowania zamawiający objął wykonanie przeglądów i konserwacji następujących wyrobów: tomografu komputerowego SOMATOM Definition AS („Tomograf') oraz aparatury dodatkowej: Systemu syngo MM Workplace, wstrzykiwacza kontrastu Stellant CT Dual („Wstrzykiwacz") oraz zasilacza awaryjnego EATON UPS (dalej zwane „Aparatura Dodatkowa"). Z kolei przedmiotem zadania nr 5 było wykonanie przeglądów i konserwacji następujących wyrobów: tomografu komputerowego SOMATOM Definition AS („Tomograf') oraz aparatury dodatkowej: systemu syngovia, wstrzykiwacza kontrastu Guerbet („Wstrzykiwacz") oraz zasilacza awaryjnego EATON UPS (dalej jako „Aparatura Dodatkowa"). W pkt. 1 OPZ dla obydwu zadań zamawiający określił, iż wymaga od wykonawców wykonania planowych przeglądów i konserwacji zgodnie z zakresem i wymaganiami producenta. Jednocześnie w pkt. 2 OPZ sprecyzował, iż dla zadania nr 3 przewiduje wykonanie 2 przeglądów w roku. Z uwagi na to, że okres obowiązywania umowy zarówno dla zadania nr 3, jak i dla zadania nr 5 wynosi trzy lata, tym samym stwierdzić należy, ż​ e zamawiający przewidział w SIWZ konieczność wykonania łącznie 6 przeglądów ​ okresie realizacji zamówienia. w Dalej Izba ustaliła, że zamawiający odpowiadając na pytania dotyczące treści SIW Z, pismem z 20 listopada 2020 r. udzielił między innymi wyjaśnień dotyczących pkt 2 OPZ ​ zakresie zadania nr 1 i nr 5. W odpowiedzi na pytanie nr 8 o treści: Dotyczy załącznika w n​ r 8 do SIWZ, Opis przedmiotu zamówienia - zadanie nr 1, zadanie nr 5, pkt 2: Prosimy o​ potwierdzenie, że wymóg 2 przeglądów i konserwacji w roku dotyczy urządzeń głównych i​ nie obejmuje dodatkowej aparatury, dla której producenci nie wymagają tak częstych przeglądów, zamawiający poinformował, że w zakresie Aparatury Dodatkowej dopuszcza wykonanie przeglądu raz w roku, o ile producent tej aparatury nie wymaga inaczej. Ponadto na podstawie akt sprawy ustalono, że w przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 3 wpłynęły dwie oferty: oferta złożona przez Siemens z ceną ofertową 1​ 32 443,10 zł. oraz oferta złożona przez odwołującego z ceną ofertową 82 296,00 zł. ​ swojej ofercie odwołujący zaoferował wykonanie dwóch przeglądów rocznie W d​ la Tomografu oraz dla Aparatury Dodatkowej z wyłączeniem Wstrzykiwacza, dla którego przewidział wykonanie jednego przeglądu rocznie. W dniu 27 stycznia 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zadaniu nr 3 z powodu zaoferowania jednego przeglądu Wstrzykiwacza rocznie (łącznie trzy przeglądy w czasie trwania umowy), a nie dwóch przeglądów rocznie (łącznie sześć przeglądów w czasie trwania umowy) stwierdzając, że jego oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ dla tego postępowania, w zakresie wyżej opisywanego zadania. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła d​ o przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucił ofertę odwołującego w sytuacji, gdy jej treść była zgodna z treścią SIWZ. Izba w pierwszej kolejności pragnie przypomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez przepisy ustawy Pzp. Te z kolei obligują zamawiającego między innymi do odrzucenia oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Co istotne, na co wielokrotnie zwracała w swoich orzeczeniach uwagę Krajowa Izba Odwoławcza, odrzucenie oferty nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych i nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może mieć miejsca w przypadku, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ma zatem miejsce w sytuacji, gdy niezgodność treści oferty z SIW Z ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIW Z zamieszczane). O niezgodności treści oferty z treścią SIW Z możemy zatem mówić, uwzględniając pojęcie „oferta” zdefiniowane w art. 66 Kodeksu cywilnego, odnoszącym się do oświadczeń woli, a więc w przypadku niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Odnosząc to do okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu, kluczowym dla oceny zarzutu było ustalenie czy zamawiający w załączniku nr 8 do SIWZ -​ Opis przedmiotu zamówienia, precyzując swoje wymagania odnośnie ilości przeglądów Wstrzykiwacza w zadaniu nr 3, w sposób dostateczny i jasny dla wykonawców określił, ż​ e wymaga przeprowadzenia dwóch przeglądów w roku. Na powyższe pytanie należy odpowiedzieć twierdząco. Zauważyć należy, że zgodnie z OPZ - załącznik nr 8 do SIW Z, zamawiający określił w pkt 1, iż wymaga od wykonawców wykonania planowych przeglądów i konserwacji zgodnie z zakresem i wymaganiami producenta. Jednocześnie w pkt. 2 OPZ doprecyzował, iż dla zadania nr 3 przewiduje wykonanie dwóch przeglądów w roku. Obydwa te punkty należy czytać łącznie, traktując je jako pełny opis wymagań dla przedmiotowego zadania. Tym samym stwierdzić należy, że łączna liczba przeglądów i konserwacji w całym okresie trwania umowy (3 lata) w części nr 3 wynosi 6. Co istotne przedmiotowe wymaganie dotyczyć miało wszystkich elementów składających się na to zadanie, w tym Wstrzykiwacza kontrastu. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, iż z cytowanych zapisów SIW Z wynikało, że liczba przeglądów podana przez zamawiającego w OPZ miała jedynie charakter orientacyjny, a w istocie zamawiający wymagał wykonania przeglądów Wstrzykiwacza w liczbie zgodnej z wymaganiami producenta. Rzeczywiście zamawiający ​ pkt 1 odniósł się do wymagań producenta w tym zakresie, ale już w pkt 2 OPZ jednoznacznie przesądził i dookreślił, że w dla tego zadania przewiduje wykonanie dwóch przeglądów w roku. Zamawiający w złożonym piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie argumentował, że sprecyzował w tym zakresie zwiększone wymagania, w stosunku do zalecanej przez producenta częstotliwości, o dodatkowy przegląd w danym roku z tego powodu, że sprzęt wraz z wyposażeniem, będące przedmiotem w tej części zamówienia zostały zakupione przez zamawiającego w grudniu 2010 r. i w z związku z ich długotrwałą (dziesięcioletnią) i intensywną eksploatacją zamawiający oczekiwał zwiększonej ilości przeglądów w stosunku do liczby wymaganej przez producenta. Argumentacja ta jakkolwiek stanowi dodatkowe uzasadnienie z jakich powodów powyższe wymagania zostały określone na takim właśnie, zwiększonym w stosunku do wymagań producenta poziomie, to jednak jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy o tyle, że na etapie oceny ofert badaniu podlega rzeczywista treść SIW Z a nie przyczyny, dla których zawarto ​ niej określone postanowienia. Z kolei zapisy SIW Z w tym zakresie, w ocenie Izby, nie budziły żadnej wątpliwości, w precyzując konieczność wykonania dwóch przeglądów rocznie w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia. Z podobnych powodów bez wpływu na ocenę zarzutu są również argumenty i​ dowody składane przez odwołującego na rozprawie, który polemizował z treścią wymagania twierdząc, że zwiększone potrzeby zamawiającego (wykonanie dwóch przeglądów Wstrzykiwacza) są nieuzasadnione i nawet dla sprzętu starszego wystarczającym jest wykonanie jednego przeglądu, zgodnie z wymaganiami producenta. Jeśli odwołujący tak uważał - winien powyższe podnieść na etapie SIWZ, postulując dokonanie zmian w tym zakresie. W tym miejscu przypomnieć należy, że treść SIW Z, na etapie badania i oceny ofert nie może podlegać żadnym interpretacjom a wymagania w niej zawarte należy czytać, mając na uwadze ich literalne brzmienie. Odwołujący, pomimo jednoznacznych w swojej treści wymagań SIW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, podejmuje próby dokonania takiej interpretacji. Z treści formularza ofertowego tj. faktu, że zamawiający pozostawił w nim puste miejsce w które należało wpisać ilość przeglądów wywodził, że wskazanie właściwej ich liczby należało do wykonawcy. Izba nie podzieliła stanowiska, że sama konstrukcja formularza może wywierać jakikolwiek wpływ na sposób rozumienia wymagań zawartych ​ OPZ. Podzielić należy stanowisko zamawiającego, że wzór formularza kosztorysu ofertowego dla zadania nr 3 był w identyczny jak dla zadań nr: 2, 4 6 7, 8, 9 i 10. W związku z​ tym, iż w OPZ dla zadania nr: 2, 4, 6, 7, 8, 9 i 10 oraz dla zadania nr 3 znalazła się informacja o różnej liczbie przeglądów, to wykonawca zobowiązany był samodzielnie wskazać liczbę przeglądów w czasie obowiązywania umowy. Zamawiający sporządził zatem formularz, który miał być uniwersalny w swojej treści. Nie zmienia to okoliczności, ż​ e deklaracja zawarta w formularzu miała być zgodna z wymaganiami zamawiającego, a​ te były w ocenie Izby jasne i precyzyjne. Z kolei odnosząc się do kwestii podnoszonej przez odwołującego, że zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 8 do SIW Z wprost przyznał prymat wymaganiom producenta, dopuszczając wykonanie przeglądów aparatury dodatkowej (w tym Wstrzykiwacza) raz ​ roku, o ile nie jest to sprzeczne z wymaganiami producenta, odwołujący zdaje się nie dostrzegać, a wynikało to wprost w z treści pytania, że to dotyczyło wyłącznie zadania nr 1 i​ zadania nr 5. Zgoda zamawiającego w nim wyrażona nie oznaczała automatycznie, ż​ e takie samo rozwiązanie dopuścił w przypadku zadania nr 3. Gdyby było to wolą zamawiającego ten, w odpowiedzi na pytanie, wprost taką możliwość by dopuścił. Odpowiedzi na pytania stają się częścią SIW Z i podobnie jak to ma miejsce w przypadku SIW Z - wiążą wykonawców. Również wyjaśnień do SIW Z nie można interpretować w inny sposób, niż to wynika z ich literalnego brzmienia. Tym samym skoro odwołujący w formularzu ofertowym wskazał w pozycji „Ilość przeglądów”, iż w trakcie trwania umowy wykona 6 przeglądów, przy czym przeglądy Wstrzykiwacza będą wykonane tylko 3 razy zamawiający zasadnie uznał, iż wykonawca zaproponował niezgodną z treścią SIW Z liczbę przeglądów Wstrzykiwaczy albowiem niezgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w OPZ. Tym samym zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert złożonych w zadaniu nr 3 oraz prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, jako ofertę której treść nie odpowiada treści SIWZ. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …