Wyrok KIO 480/19 z 2 kwietnia 2019

Zamawiający: Szpital Murcki sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Opracowanie koncepcji oraz dokumentacji budowlanej, w tym wykonawczej, zgodnie z założeniami planu naprawczo-rozwojowego Szpitala Murcki sp. z o.o. w Katowicach.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr2018/S 203-463694 w dniu 20 października 2018 r.

Wykonawca, Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Krakowie, wniósł odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę A.

M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. (zwane dalej „Kontrapunkt V-projekt”) i oferty złożonej przez wykonawcę K. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G.

Biuro Architektoniczne K. G. (zwane dalej „G. Biuro Architektoniczne”) oraz wobec zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:

1. art 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne pomimo tego, że oferty ww. wykonawców noszą znamiona ceny rażąco niskiej, 2)art 90 ust 3 Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne obalają w sposób skuteczny domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do ofert ww. wykonawców, 3)art 90 ust. 1 Pzp w zw. z art 7 ust 1 Pzp, poprzez skierowanie do wykonawców Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej pomimo tego, że pierwotne wyjaśnienia były ogólnikowe, lakoniczne oraz niepoparte jakimikolwiek dowodami, 4)art. 7 ust 1 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 06 marca 2019 r., -odrzucenia ofert wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art 90 ust. 3 Pzp, -dokonania ponownego badania i oceny ofert, -uznania oferty Odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną, a tym samym ofertę najkorzystniejszą.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 2 330 543,00 zł. W postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców. Ceny złożonych ofert ukształtowały się następująco: 2 293 950,00 zł, 2 011 050,00 zł, 1 994 937,00 zł, 1968 000,00 zł, 1 966 770,00 zł, 1 781 040,00 zł, 1 472 310,00 zł, 1 346 850,00 zł, 826 330,00 zł. Średnia cen wszystkich złożonych ofert wynosi: 1 740 026,33 zł.

Najniższa oferta została złożona przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt - z ceną 826 330,00 zł, która stanowi 47% średniej cen złożonych ofert i 38% wartości zamówienia.

Kolejne dwie oferty: G. Biuro Architektoniczne z ceną - 1 346 850,00 zł, która stanowi 58% wartości zamówienia i 77% średniej ceny złożonych ofert oraz MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. (Odwołujący) z ceną – 1 472 310,00 zł, która stanowi 63% wartości zamówienia i 85% średniej cen złożonych ofert.

Powyższe trzy oferty podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wyjaśnił, że obaj wykonawcy: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne złożyli wyjaśnienia, które zostały uznane przez Zamawiającego za ogólnikowe i lakoniczne, co stanowiło podstawę skierowania do ww. wykonawców kolejnych wezwań w tym samym zakresie. Zamawiający uznał dodatkowe wyjaśnienia za wystarczające dla wykazania, że w ofertach ww. wykonawców brak jest znamion ceny rażąco niskiej.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie miał podstaw kierowania do wykonawców kolejnych wezwań, a złożone przez wykonawców wyjaśnienia nie wykazują prawidłowości dokonanej kalkulacji ani nie obalają domniemania, że zaoferowane ceny noszą znamiona ceny rażąco niskiej.

I.Zarzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty Kontrapunkt V-projekt.

Czynność skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy złożone pierwotnie wyjaśnienia budzą w pewnym zakresie wątpliwości zamawiającego lub gdy istnieje potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień. Procedura ponownego wezwania wykonawcy nie ma zastosowania w sytuacji, gdy uprzednio złożone wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął próby udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena oferty jest ceną realną oraz rynkową.

Wykonawca Kontrapunkt V-projekt w pierwotnych wyjaśnieniach wskazał na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny następujące okoliczności: -„Wykonawca praktycznie nie musi korzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotów zewnętrznych i w tym znaczeniu jest jednostką „samowystarczalną", co sprawia, że przy zagwarantowaniu najwyższego poziomu prac projektowych i zoptymalizowanych terminów wykonawstwa, jest jednocześnie w stanie zaoferować konkurencyjność cenową w porównaniu do innych jednostek projektowych podejmujących się podobnych zadań." - Odwołujący wskazał, że ww. zdanie jest sprzeczne z przedstawioną przez tego wykonawcę kalkulacją – z​ jednej strony użyto zwrotu, że wykonawca jest w pełni samowystarczalny, a w zestawieniu kosztów wskazuje się jako jedną z pozycji kalkulacji ceny: „Inne koszty zewnętrzne projektu w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne badania i pozyskanie materiałów do projektowania”. W praktyce scedowanie części prac na podmiot zewnętrzny prowadzi do obniżenia kosztów realizacji inwestycji, np. w przypadku zaangażowania lokalnych specjalistów zmniejszeniu ulegają koszty związane z dojazdem, zakwaterowaniem etc. ​W przypadku usług projektowych, to nie koszty podwykonawstwa, ale koszt wynagrodzenia projektantów oraz koszty

stałe stanowią czynnik determinujący wysokość ceny - zatem wyjaśnienia w ww. zakresie należy uznać za pozostające bez wpływu na ocenę prawidłowości kalkulacji ceny. -„W swojej praktyce projektowej Wykonawca wykorzystuje najbardziej zawansowane metody projektowania z wykorzystaniem modelowania 3D. Pozwala to na bardzo znaczne ograniczenie nakładów pracy, przy podniesieniu wydajności pracy. Wysoko wykwalifikowany i​ doświadczony personel wykonawcy, wyposażony w najnowocześniejsze na świecie narzędzia technologiczne do projektowania przestrzennego jest o 70% bardziej wydajny (a przez to tańszy) niż Wykonawca wykorzystujący tradycyjną technologię projektowania 2D opartego na oprogramowaniu Autocad." - Odwołujący wskazał, że aktualnie standardem jest wykorzystywanie modelu projektowania 3D. Obecnie w Polsce wszystkie firmy projektowe korzystają z ww. rozwiązania, zatem ww. argument jest niezasadny i nie potwierdza zasadności twierdzeń ww. wykonawcy. -„Wykonawca zrealizował wiele inwestycji w Krakowie, gdzie mieści się jego siedziba, jak również poza miejscem swojej siedziby (m.in. Warszawa, Wrocław, Łódź, Gdańsk, Zamość, Biała Podlaska i inne), nabywając kompleksowe doświadczenie i opracowując mechanizmy działania dające możliwość zoptymalizowania i przez to skrócenia działań i​ czynności towarzyszących prowadzeniu prac projektowych (vide: strona internetowa Wykonawcy , zakładka „Nasze projekty")." - Odwołujący wskazał, że wszystkie firmy, biorąc udział w postępowaniu, są podmiotami posiadającymi szerokie doświadczenie oraz umiejętności, co wynika z warunków zamówienia oraz opisu przedmiotu zamówienia.

Nawet jeśli przyjąć, że dane historyczne stanowią miarodajne źródło kalkulacji ceny oferty, to stwierdzić należy, że ww. wykonawca nie wskazał na jakim poziomie kształtowały się koszty realizacji zamówienia zrealizowanych wcześniej inwestycji, nie wykazał w jaki sposób wcześniejsze doświadczenie przekłada się na przedmiotowe zamówienie (np. posiadane know - how skraca czas projektowania) oraz jakie elementy stanowiły podstawę przyjętych wyliczeń (czy były to stawki wynagrodzeń, koszt zaprojektowania 1m2 powierzchni czy może inne czynniki). -„Należy również wskazać, że na sposób skalkulowania ceny i wykonywania zamówienia ma wpływ korzystanie przez Wykonawcę z pomocy publicznej o łącznej wartości 240 000 zł, polegającej na poręczeniu zobowiązania kredytowego przez Bank Gospodarstwa Krajowego. Otrzymanie tej pomocy publicznej umożliwiło pozyskanie kapitału rozwojowego i wspierającego bieżącą działalność, przy jednoczesnym ograniczeniu kosztów bieżącego funkcjonowania firmy Wykonawcy.” – Zdaniem Odwołującego, wykonawca nie wskazał, w jaki sposób wykorzystał przyznany instrument finansowy, np. poprzez zakup programów informatycznych, szkolenie kadry itp. Nie wskazano kiedy pomoc publiczna została przyznana. Brak jest podstaw do uznania, że dotacja w jakikolwiek sposób wpłynęła na obniżenie kosztów realizacji zamówienia.

Odnosząc się do przedstawionej przez ww. wykonawcę kalkulacji Odwołujący wskazał: -Poz. 1-6: Nazwy stanowisk (poz. Element cenotwórczy) - nie pokrywa się z zakresem personelu wymaganym w SIW Z, co uniemożliwia w sposób jednoznaczny ocenę czy wkalkulowano koszt wszystkich członków wymaganego personelu; co więcej przedmiotem wyceny jest koszt 6 osób-projektantów, przy czym Zamawiający określił w SIW Z wymóg dysponowania 7 osobami. Dalej Wykonawca przyjął zaangażowanie personelu na poziomie 40%-50% w skali miesiąca w wyjaśnieniach brak jest wskazania uzasadnienia ww. założenia. Odwołujący podkreślił, że z uwagi na zakres projektowania oraz krótki czas realizacji zamówienia (ok. 10 miesięcy) zaangażowanie członków personelu w prace projektowej będzie na poziomie znacznie wyższym aniżeli ten, który został założony przez wykonawcę. Wykonawca jako podstawę wyliczeń wskazał „aktualne średnie wynagrodzenie projektantów Wykonawcy" jednakże nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. -Poz. 10: Zysk - wykonawca wskazał, że zysk oscyluje na poziomie 15%, jednakże po podstawieniu wartości do wzoru matematycznego otrzymujemy wynik, iż jest to zysk rzędu 12%. -Poz. 11: Inne koszty zewnętrzne projektu w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne badania i pozyskanie materiałów do projektowania - pomimo powołania się na czynnik zewnętrzny do wyjaśnień nie dołączono jakichkolwiek dowodów co do podstaw przyjętej kalkulacji. -Brak kosztów wynagrodzenia dla kierownika projektu, a przy założeniu, że kierownik projektu i generalny projektant/główny architekt to ta sama osoba, nie ma możliwości, aby jego udział kosztu miesięcznego w projekcie wynosił 50% - w świetle przyjętych przez ww. wykonawcę założenia udział ww. osoby powinien wynosić 100%, -Pominięto udział asystentów projektantów w każdej branży - Odwołujący wskazał, że uwzględnienie ww. kosztów było konieczne, gdyż ww. osoby będą wykonywać inwentaryzację, zajmować się detalami architektonicznymi, kompletować dokumentację itp. -Brak wynagrodzenia projektantów instalacji sanitarnych, w wyjaśnieniach wskazano, że na potrzeby wyceny oferty wyliczono wynagrodzenie tylko dla jednej osoby projektanta instalacji sanitarnych. Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe, aby jedna osoba wykonała jednocześnie projekty: c.o., wentylacji i klimatyzacji, wod.-kan., gazów medycznych, przyłączy sanitarnych dla tak dużego zadania (budynek nowoprojektowany + 6 budynków do modernizacji - przy

założeniu udziału miesięcznego projektanta - 40%). W ocenie Odwołującego, wycena oferty powinna obejmować co najmniej dwie osoby więcej, przy założeniu kosztu miesięcznego 100%. -Brak wynagrodzenia dla osób sporządzających inwentaryzację obiektów istniejących (ponad 8000 m2 p.u. podlegającej przebudowie/modernizacji). -Brak wynagrodzenia dla podwykonawcy opracowującego dokumentację geologiczno-inżynierską, niezbędną ze względu na trudny teren podlegający szkodom górniczym. -Brak kosztów związanych z uzyskaniem niezbędnych opinii rzeczoznawców ds. warunków ochrony p. pożarowej, BHP i higieniczno-sanitarnych. -Analizując przyjętą kwotę 27 000 zł dla pozycji elementu cenotwórczego w tabeli p.n. „Inne koszty zewnętrzne projektu, w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne, badania i pozyskanie materiałów do projektowania " Odwołujący wskazał, że jest to kwota rażąco zaniżona, ponieważ: - koszt dokumentacji geologiczno-inżynierskiej w terenie szkód górniczych wyniesie ok. 15 000 zł, - koszt ekspertyz warunków ochrony przeciwpożarowej istniejących budynków to ​ ok. 10 000 zł, - koszt ekspertyzy stanu technicznego budynków istniejących to 20 000 zł, co daje łączną wartość wyższą niż założone 27 000 zł oraz nie wyczerpuje katalogu innych niezbędnych opinii i ekspertyz, np. uzgadnianie projektów przebudowy budynków wpisanych do gminnej ewidencji zabytków, opracowania scenariusza rozwoju pożaru, -Pominięto projekt architektury krajobrazu, zagospodarowania terenu wraz z projektem układu drogowego dróg wewnętrznych, placów i parkingów. -W przedstawionej tabeli zawierającej kalkulację ceny nie ma rozbicia na elementy (budynki) projektowane i modernizowane - co celowo zostało ukryte, ponieważ rozbicie w ww. sposób pokazałoby abstrakcję przyjętych założeń kalkulacyjnych. -Brak wyszczególnienia kosztu wynagrodzenia dla osób, które sporządzą przedmiary robót, kosztorysy inwestorskie oraz Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót dla każdej z branż. -Brak wyszczególnienia kosztu wynagrodzenia dla osób, które opracują projekty aranżacji wnętrz - tego nie zdąży zrobić jeden projektant, który w tym czasie musi opracowywać też architekturę, koordynować projekt jako kierownik projektu. -Brak wynagrodzenia dla osoby sporządzającej projekt aranżacji krajobrazu, inwentaryzację drzewostanu i opracowującej opinię dendrologiczną.

Zestawienie nie zawiera także pozycji rezerwy na nieplanowane wydatki, brak wskazania czy wykonawca uwzględnił koszt pozyskania gwarancji należytego wykonania zamówienia (z wyjaśnień nie wynika jakby gwarancja miała zostać wpłacona gotówką na konto Zamawiającego).

W ocenie Odwołującego, ww. wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty ww. wykonawcy została skalkulowana w sposób prawidłowy. Wręcz przeciwnie - potwierdzają, że wykonawca obliczył cenę na podstawie niezweryfikowanych danych, co spowodowało zaniżenie ceny. W związku z powyższym Zamawiający był obowiązany odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający, ponownie wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających prawidłowość przyjętych do wyceny wartości, naruszył dyspozycję przepisu art. 90 ust 1 Pzp.

W odpowiedzi na kolejne wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia, w których nie powołał żadnych nowych okoliczności, a ich treść jest równie lakoniczna, jak treść pierwotnych wyjaśnień. W wyjaśnieniach wykonawca odniósł się do personelu, wskazując na zgoła odmienne stanowiska aniżeli te, które zostały powołane uprzednio. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia wypaczają dyspozycję art. 90 ust. 2 Pzp. To na wykonawcy spoczywał obowiązek wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Prawidłowość ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia. Nawet jeśli wysokość ceny nie wynika z nadzwyczajnych okoliczności, to na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej uwzględnił.

Wykonawca zarzucił Zamawiającemu, że ponowne wezwanie jest zbyt ogólne - tym niemniej nie zaskarżył tej czynności i nie zwrócił się do Zamawiającego o doprecyzowanie wezwania. Przepis art. 190 ust. 3 Pzp ma zastosowanie w postępowaniu przed KIO, natomiast na etapie badania i oceny ofert wykonawcy są zobowiązani do kierowania się dyspozycją przepisu art. 90 Pzp, w tym w szczególności przywołanym powyżej ust. 2.

W ocenie Odwołującego, ww. wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne, co potwierdza, że wykonawca nie udowodnił, w jaki sposób skalkulował cenę oferty, oraz że cena ta daje rękojmię wykonania zamówienia w sposób prawidłowy.

Co do złożonego dowodu potwierdzającego fakt uzyskania pomocy publicznej - z dokumentu nie wynika, czy i w

jaki sposób dotacja została wykorzystana.

II.Zarzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty G. Biuro Architektoniczne.

Złożone pierwotnie przez ww. wykonawcę wyjaśnienia cechowała znaczna lakoniczność oraz ogólnikowość - na co wskazał sam Zamawiający w ponownym wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej. Jedynym argumentem przemawiającym za zasadnością przyjętej kalkulacji był fakt realizacji wcześniejszych inwestycji. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu legitymuje się specyficznym dla branży doświadczeniem w realizacji usług projektowych w obrębie budynków medycznych. Argumenty w tym zakresie nie powinny być uznawane za kluczowe czynniki przesądzające o zasadności dokonanej kalkulacji ceny oferty. Nawet jeśli uznać dane historyczne za podstawę przyjętych wyliczeń, to wykonawca nie wykazał, jak nabyte doświadczenie oraz wygenerowane informacje wpłynęły na możliwość obniżenia ceny oferty.

Zgodnie z treścią formularza ofertowego, wykonawca będzie korzystał z usług następujących podmiotów: •część konstrukcyjna - mgr inż. A. S. •część instalacyjna sanitarna - mgr inż. W. C. •część instalacyjna elektryczna - inż. A. C. natomiast nie przedstawił on w tym zakresie kalkulacji ceny oraz nie dołączył dowodów w postaci np. ofert handlowych ww. podwykonawców.

Zamawiający - pomimo istnienia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - skierował do niego ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi wykonawca złożył jedynie kalkulacje w podziale na branże. Analiza złożonych wyliczeń pozwala wywieść następujące wnioski: -sposób przyjętej kalkulacji nie wskazuje, na jakim poziomie oscylują koszty stałe związane z realizacją inwestycji koszty biura, gwarancji należytego wykonania umowy, koszty dojazdów, -nie ujęto opracowań poprzedzających projektowanie - inwentaryzacje obiektów istniejących, dokumentacja geologiczno inżynierska, ekspertyzy m.in. stanu technicznego budynków podlegających przebudowie oraz dotyczące ochrony przeciw pożarowej, -wykonawca w sposób nieuzasadniony ograniczył zakresy ingerencji w budynki istniejące podlegające przebudowie, poprzez zastosowanie współczynników pomimo, że Zamawiający przewiduje zmiany przeznaczenia i pełną modernizację ww. budynków, co wiąże się z koniecznością opracowania pełnej branżowej dokumentacji dla całej ich powierzchni (100%), -pominięto projekt architektury krajobrazu, zagospodarowania terenu wraz z projektem układu drogowego dróg wewnętrznych, placów i parkingów, -brak kosztu opracowania dokumentacji dotyczącej technologii medycznej. Zastosowane przez wykonawcę do wyceny Środowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych we wskazanych rozdziałach dotyczących architektury nie obejmują opracowania takich opracowań (technologii medycznej), które ewidentnie pominięto: -Budynek nr 5 - nie ujęto wykonania projektów instalacji sanitarnych, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, a budynek ten z pewnością będzie w niewyposażony, -brak wynagrodzenia dla podwykonawcy opracowującego dokumentację geologiczno-inżynierską, niezbędną ze względu na trudny teren podlegający szkodom górniczym, -brak kosztów związanych z uzyskaniem niezbędnych opinii rzeczoznawców ds. warunków ochrony p. pożarowej, BHP i higieniczno- sanitarnych, -koszty prac projektowych obiektów podlegających przebudowie i dodatkowo ochronie konserwatorskiej: zgodnie z publikacjami dotyczącymi wskaźników wyceny, należy przyjmować zwiększone o co najmniej 20-40% od ceny jak dla nowego obiektu, ze względu na zwiększoną trudność. Ww. wykonawca nie zastosował takiej kalkulacji, a wręcz przeciwnie dwukrotnie zastosował bonifikatę, najpierw stosując współczynniki zmniejszające, a dodatkowo w tabeli zawierającej zestawienie pozycji zakresu usługi projektowej udzielił Zamawiającemu bonifikaty 10%. Wykonawca nie wykazał żadnych dowodów, że jest w stanie udzielić Zamawiającemu rabatu w ww. wysokości, np. przedkładając oferty handlowe kontrahentów/podwykonawców, -z przedstawionych wyliczeń nie wynika, czy wykonawca przewidział rezerwę na nieplanowane wydatki oraz zysk.

Głównym zastrzeżeniem wobec wyjaśnień ww. wykonawcy jest nieprzedłożenie żadnego dowodu potwierdzającego zasadność wyliczeń. Kalkulacja ceny - bez względu na to, czy ma charakter uproszczony czy też szczegółowy - powinna zawierać odniesienie do konkretnych okoliczności faktycznych stanowiących podstawę przyjętych wartości. Zamawiający w kierowanych wezwaniach zastrzegł, że oczekuje udowodnienia realności zaoferowanej ceny. Celem instytucji wynikającej z art, 90 ust. 1 Pzp nie jest pozyskanie od wykonawców jakichkolwiek wyjaśnień, ale takich, które wykażą w sposób jednoznaczny i​ oczywisty, jakimi czynnikami kierował się wykonawca, kalkulując cenę oferty.

Odwołujący nadmienił także, że z Jednolitego Dokumentu złożonego przez ww. wykonawcę wynika, że nie spełnia on warunku posiadania zdolności finansowej i​ ekonomicznej na poziomie wymaganym w SIWZ, a zatem winien zostać wykluczony z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

W dniu 22 marca 2019 r. wykonawca A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zespół ProjektowoInwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący w piśmie z dnia 31 marca 2019 r. złożonym na posiedzeniu w dniu 1 kwietnia 2019 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Zakwestionował interes Odwołującego we wniesieniu odwołania, zasadność zastrzeżenia przez Odwołującego złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a także doświadczenie zawodowe tego wykonawcy. Przystępujący w odniesieniu do zarzutów odwołania wskazał, że zaoferowana przez niego cena jest realna, prawidłowo skalkulowana i ze względu na zasoby i doświadczenie Przystępującego w pełni gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia, na co wskazuje zarówno treść wyjaśnień złożonych na etapie badania ofert, jak również okoliczności przedstawione w postępowaniu przed KIO. Przystępujący wskazał ponownie na swoje doświadczenie i wykonane realizacje z ostatnich lat. Zaprzeczył jakoby w jego wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu występowały jakiekolwiek sprzeczności w kontekście stwierdzenia o „samowystarczalności” wykonawcy, co w ocenie Przystępującego należy odnosić do „rdzenia aktywności projektowej”, a nie do specjalistycznych uzgodnień czy konsultacji. W załączeniu do ww. pisma Przystępujący przedstawił listy referencyjne z lat 23010 – 2015.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, podtrzymał dokonane ​ postępowaniu czynności, w tym wybór oferty złożonej przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt, jako najkorzystniejszej. w Zamawiający podniósł, że miał prawo, zgodnie z orzecznictwem Izby, dokonywać kolejnych wezwań w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Również przepisy ustawy nie blokują Zamawiającemu dokonywać wielu wezwań o wyjaśnienie ceny oferty, gdy Zamawiający skutkiem pierwszych wyjaśnień nadal ma wątpliwości, czy przedłożoną cenę uznać za realną. Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień. Na możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, wskazuje dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. W wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że:

„(...) nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień”. Stanowisko to potwierdził też Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną.

Poza tym Zamawiający wskazał, że zarzut powyższy został wniesiony po ustawowym terminie - czynność tą Zamawiający wykonał 18 stycznia br., a dnia 28 stycznia br. Odwołujący powziął wiadomość o czynności drugiego wezwania do wyjaśnienia pierwotnej wersji rażąco niskiej ceny. Tym samym termin ustawowy 10-dniowy na wniesienie odwołania na tę czynność został przekroczony.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 pkt. 1 Pzp Zamawiający podniósł, że zarzucanie mu złamania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w sytuacji danego postępowania jest nieuzasadnione. Zamawiający traktował wszystkich wykonawców w sposób jednakowy, bezstronny i z poszanowaniem przepisów ustawy. Zamawiający wykonał instytucję rażąco niskiej ceny również wobec Odwołującego i nie odrzucił jego oferty na zdawkowe wyjaśnienia, bez żadnej kalkulacji cenowej, oparte tylko o referencje z podobnych zadań.

Zamawiający, odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, podniósł, że nie miał podstaw faktycznych i prawnych do nieuznania wyjaśnień Przystępującego i nie naruszył art. 90 ust. 3 Pzp. Wyjaśnił, że oszacował zamówienie na podstawie zawyżonych wskaźników cen usług projektowych. Tym samym oferta Przystępującego nie jest niższa o 60% względem kwoty przeznaczonej na to zadanie, natomiast jest niższa od średniej wszystkich złożonych ofert o około 50%. Należy w tym miejscu dopatrywać się raczej zawyżenia szacunku przez Zamawiającego na przedmiocie zamówienia. Zamawiający wskazał, że przy szacowaniu zamówienia nie wziął pod uwagę obniżania cen danej usługi ze względu na zmniejszenie zadań unijnych w ostatnim czasie w formule zaprojektuj-wybuduj.

Nie bez znaczenia jest także fakt, że w przypadku dużej podaży zadań projektowych na rynku publicznym, stawka robocizny projektanta może sięgać nawet 200 zł/h, a przypadku ich braku nawet 20 zł/h, co miało miejsce pod koniec realizacji budżetu UE na lata 2007-2014. Jak wynika z powyższego, ceny ofert w tym przypadku mogą się różnić nawet dziesięciokrotnie. Zamawiający ocenia, że cena oferty wybranej jest niska, ale nie rażąco niska, zatem oferta ta nie podlega odrzuceniu.

Zdaniem Zamawiającego, odwołanie w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny zostało poparte elementami podważania cen cząstkowych kalkulacji Przystępującego w sytuacji, gdy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołującego nie zawierają żadnej kalkulacji cenowej. Trudno Zamawiającemu odnosić się do szczegółowych zarzutów odwołania względem kalkulacji elementów ceny Przystępującego w sytuacji, w której Odwołujący nie przedstawił swojej kalkulacji w odniesieniu do podnoszonych cen cząstkowych.

Analizując cenę oferty najkorzystniejszej oraz sprawdzając przedstawione przez Przystępującego referencje podobnych zadań wykonane w porównywalnej cenie u Zlecających — tak jak to zrobił w swoich wyjaśnieniach Odwołujący, Zamawiający uznał, ż​ e cena jest realna dla tego wykonawcy. Składając odwołanie Odwołujący uniemożliwia Zamawiającemu zawarcie atrakcyjnej umowy na usługę projektową. W ocenie Zamawiającego, jak wskazano w wyjaśnieniach, Przystępujący udowodnił to już nie raz, ż​ e jest w stanie w tych środkach dobrze zrealizować oferowaną usługę. Jednocześnie pokazana w wyjaśnieniach kalkulacja wykonawcza oraz jej uzupełnienie, jednoznacznie wskazują na realność ceny.Okazuje ona wszelkie składniki kosztów wytworzenia usługi.

Odwołujący w odwołaniu nie przedstawił dowodów, że oferta wykonawcy będącego przed nim w rankingu złożonych ofert, zawiera rażącą niska cenę oraz nie podważył realności cząstkowych cen Przystępującego. Czynności Zamawiającego zostały wykonane zgodnie z​ przepisami ustawy i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 165/15;wyrok z dnia 12 marca 2013 r. (sygn. akt. KIO 458/13); wyrok KIO 2830/14; wyrok KIO 40/15; wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt X Ga 652/13.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia niniejszego odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana przez Zamawiającego na trzeciej pozycji w rankingu ofert, a zatem uwzględnienie odwołania, obejmującego zarzuty zgłoszone wobec dwóch ofert poprzedzających w rankingu ofertę Odwołującego, będzie skutkowało powtórzeniem czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co da Odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia.

Wykonawca Kontrapunkt V-projekt skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zatem odwołanie zostało rozpoznane wyłącznie w zakresie zarzutów objętych odwołaniem. W związku z powyższym nie podlegał rozpoznaniu zarzut co do przekroczenia przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt terminu (17 stycznia 2019 r.) wyznaczonego przez Zamawiającego na złożenie wyjaśnień, zgłoszony przez Odwołującego w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu w dniu 1 kwietnia 2019 r. i rozwiniętym na rozprawie. Zarzut ten nie został objęty rozpoznawanym odwołaniem z dnia 18 marca 2019 r.

Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez skierowanie do wykonawcy Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej pomimo tego, że pierwotne wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne oraz niepoparte jakimikolwiek dowodami, nie jest zarzutem spóźnionym. Zamawiający podniósł powyższe, wskazując, że Odwołujący w dniu 28 stycznia 2019 r. powziął informacje odnośnie treści wezwań, a także treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień, tj. odnośnie okoliczności stanowiących podstawę do wniesienia odwołania w powyższym zakresie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w dniu 18 stycznia 2019 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu dokumentacji postępowania do wglądu i otrzymał od Zamawiającego w odpowiedzi na ten wniosek kopie dwóch pierwszych ofert.

Zamawiający nie wykazał natomiast, w jakiej dacie przekazał Odwołującemu kopie wezwań lub wyjaśnień złożonych przez wykonawców: Kontrapunkt V-projekt oraz G. Biuro Architektoniczne. Wskazać należy w tym miejscu, że zgodnie z​ art. 96 ust. 3 Pzp, protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny, przy czym załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem, zgodnie z obowiązującym prawem, Zamawiający, działając prawidłowo w myśl procedury określonej w Pzp, nie mógł przed

terminem wyboru oferty najkorzystniejszej przekazać Odwołującemu załączników do protokołu postępowania w postaci wezwań skierowanych do innych wykonawców oraz wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców. ​ toku postępowania takie okoliczności nie zostały również wykazane przez Zamawiającego.

W Zamawiający oszacował wartość przedmiotowego zamówienia na kwotę 2 330 543,00 zł. W postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców. Ceny złożonych ofert kształtowały się następująco: 2 293 950,00 zł, 2 011 050,00 zł, 1 994 937,00 zł, 1 968 000,00 zł, 1 966 770,00 zł, 1 781 040,00 zł, 1 472 310,00 zł, 1 346 850,00 zł, 826 330,00 zł.

Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert ukształtowała się na poziomie 1 740 026,33 zł.

Najniższa oferta została złożona przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt z ceną 826 330,00 zł, która stanowi 47% średniej i 38% wartości zamówienia.

Kolejne dwie oferty to:

1. oferta złożona przez wykonawcę G. Biuro Architektoniczne z ceną - 1 346 850,00zł, która stanowi 58% wartości zamówienia i 77% średniej ceny złożonych ofert;
2. oferta złożona przez wykonawcę MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. (Odwołującego) z ceną – 1 472 310,00 zł, która stanowi 63% wartości zamówienia i 85% średniej ceny złożonych ofert.

Wymienione powyżej trzy najniższe oferty podlegały wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Stosowną czynność wezwania do złożenia wyjaśnień przez ww. wykonawców -Zamawiający podjął w dniu 14 stycznia 2019 r.

Wszyscy wykonawcy wezwani przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień złożyli takie wyjaśnienia, z tym, że wykonawca Kontrapunkt V-projekt - dopiero w dniu 18 stycznia 2019 r., po przesłaniu w tym dniu przez Zamawiającego jeszcze raz przesłanego wcześniej wezwania z dnia 14 stycznia 2019 r.

W dniu 18 stycznia 2019 r. i 21 stycznia 2019 r. Zamawiający skierował odpowiednio do wykonawców: G. Biuro Architektoniczne oraz Kontrapunkt V-projekt ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny oferty, przy czym w treści tych kolejnych wezwań przedstawił jednoznacznie dokonaną ocenę pierwotnie złożonych przez ww. wykonawców wyjaśnień. Zamawiający uznał wprost, że złożone na pierwsze wezwanie wyjaśnienia nie zawierają właściwych dowodów potwierdzających, że zaoferowane przez ww. wykonawców ceny nie są rażąco niskie. W odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez Kontrapunkt V-projekt stwierdził, że „przesłane wyjaśnienia i kalkulacja szczegółowa nie są poparte właściwymi dowodami, które potwierdzałyby wyszczególnione w kalkulacji ceny.

Zwracamy się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ złożone wyjaśnienia nie potwierdzają realność ceny a Wykonawca nie załączył żadnych dowodów w tym względzie”, a w przypadku wykonawcy G. Biuro Architektoniczne – że „przesłane wyjaśnienia są lakoniczne, zdawkowe nie poparte właściwymi dowodami, które potwierdzałyby realność złożonej ceny oferty. Wzywamy Państwa do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie z przedstawieniem szczegółowej kalkulacji realizacji usługi i dołączeniem środków dowodowych potwierdzających kalkulację.”

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zgodnie natomiast z art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Przepis art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia zatem obowiązek zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W świetle brzmienia art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający może wezwać wykonawcę w każdej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit.

Generalna zasada występowania z żądaniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny została uszczegółowiona w art. 90 ust. 1a Pzp, który odnosi się do szczególnych przypadków, które mogą świadczyć o rażąco niskiej cenie, tj. gdy:

1. cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert; 2.cena całkowita danej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.

Oceniając różnicę ceny oferty w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług należy wziąć pod uwagę szacunkową wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług), ustaloną z należytą starannością przed wszczęciem postępowania zgodnie z przepisami art. 32 i nast. ustawy Pzp. Jest to więc wartość, którą zamawiający przyjął na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla ustalenia zasad, na jakich dane postępowanie ma być prowadzone. Natomiast porównanie do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert polega na matematycznym odniesieniu ceny danej oferty do średniej cen złożonych w postępowaniu ofert. W zakresie porównania do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, należy zauważyć, że wartość ta powinna być brana pod uwagę w sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się dokonać aktualizacji wartości zamówienia w trakcie trwania procedury udzielenia zamówienia publicznego, na skutek zmian zachodzących na rynku, np. istotnej zmiany cen rynkowych w trakcie procedury udzielania zamówienia publicznego.

Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Oceny dokonuje zamawiający indywidualnie w odniesieniu do każdego konkretnego przypadku, w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia.

Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedłożyć dowody, które uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. W miarę możliwości w wezwaniu zamawiający powinien w sposób precyzyjny określić zakres wyjaśnień lub konkretne wątpliwości uzasadniające podejrzenie rażąco niskiej ceny. Jeśli zaistnieje taka potrzeba, zamawiający może żądać doprecyzowania lub przekazania szerszych informacji w zakresie objętym wcześniejszymi wyjaśnieniami wykonawcy. Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty nie budzi wątpliwości w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych, z tym zastrzeżeniem, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a zatem jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie budzą dalsze określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień lub dowodów przedłożonych przez wykonawcę „na pierwsze wezwanie”, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wydłużania procedury wyjaśnień, jeżeli wykonawca pomimo posiadania takiej możliwości nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, ciężaru dowodu.

Przepis art. 190 ust. 1a Pzp, w zakresie dowodzenia rażąco niskiej ceny ​ postępowaniu odwoławczym przed Izbą wskazuje na obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej w ceny, spoczywający odpowiednio na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, a na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę, że w postępowaniu odwoławczym przedmiotem rozpoznania jest czynność lub

zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, to w toku postępowania odwoławczego strony mogą posługiwać się wyjaśnieniami i dowodami, które potwierdzają stanowiska już przedstawione uprzednio na etapie badania ofert przez zamawiającego. Nowe, dodatkowe okoliczności i dowody składane w toku postępowania odwoławczego, nie przedstawione w toku procedury wyjaśniającej na podstawie art. 90 Pzp należy uznać za spóźnione, gdyż w postępowaniu odwoławczym dokonywana jest ocena poprawności i prawidłowości czynności zamawiającego w zakresie oceny oferty wykonawcy i złożonych przez niego wyjaśnień..

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje:

I.Zarzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty Kontrapunkt V-projekt Potwierdził się zarzut naruszenia art 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kontrapunkt V-projekt, która nosi znamiona ceny rażąco niskiej oraz art. 90 ust 3 Pzp, poprzez uznanie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt dowodzą, że cena tej oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji podniesiony łącznie wraz z zarzutem rażąco niskiej ceny nie został przez Odwołującego w ogóle uzasadniony, wobec czego Izba nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia.

Czynność skierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy złożone pierwotnie wyjaśnienia budzą w pewnym zakresie dalsze skonkretyzowane wątpliwości zamawiającego lub gdy istnieje w danym zakresie potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień.

Procedura ponownego wezwania wykonawcy nie ma zastosowania w sytuacji, gdy uprzednio złożone wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął próby udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena jest ceną realną oraz rynkową i gwarantuje prawidłową realizację przedmiotu zamówienia.

W niniejszym stanie faktycznym nawet jeśli uznać, że powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień mogło zostać skierowane do wykonawcy Kontrapunkt V-projekt, pomimo lakoniczności pierwszych wyjaśnień, to nie sposób uznać, że ponownie złożone wyjaśnienia potwierdziły realność zaoferowanej przez ww. wykonawcę ceny. Należy przy tym wziąć pod uwagę fakt, że pierwotne wyjaśnienia tej okoliczności nie wykazały, co stwierdził sam Zamawiający w treści ponownego wezwania z dnia 21 stycznia 2019 r. Zamawiający w wezwaniu tym stwierdził, że „Przesłane wyjaśnienia i kalkulacja szczegółowa nie są poparte właściwymi dowodami, które potwierdzałyby wyszczególnione w kalkulacji ceny.

Zwracamy się o udzielenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ złożone wyjaśnienia nie potwierdzają realności ceny a Wykonawca nie załączył żadnych dowodów w tym względzie”. A zatem Zamawiający ocenił wyjaśnienia negatywnie, przy czym nie był wstanie sformułować jakichkolwiek szczegółowych dalszych wątpliwości, które uzasadniałyby ponowne wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień.

W dniu 22 stycznia 2019 r. wykonawca złożył kolejne wyjaśnienia, w których postawił Zamawiającemu zarzut niedokładnego przeanalizowania wyjaśnień z 18 stycznia 2019 r. Wykonawca ponownie powołał się na doświadczenie zatrudnianych projektantów, wskazał, że oprócz kosztów osobowych (generalny projektant – główny architekt, generalny projektant konstrukcji, technolog medyczny, główny projektant instalacji sanitarnych, główny projektant instalacji wysoko – i niskoprądowych, główny projektant instalacji teletechnicznych, sprawdzający oraz dodatkowo – 5-ciu projektantów) przedstawiona kalkulacja obejmuje też koszty sprawowania nadzoru autorskiego, inne koszty, w tym rzeczowe oraz zysk w wysokości 15%, a wymaganie odnośnie złożenia dokumentów w postaci umów łączących wykonawcę z poszczególnymi architektami i branżystami w obrębie zespołu projektowego jest bezprzedmiotowe, wyjaśnił, że „wysokość wynagrodzeń za pracę należące do poszczególnych zadań projektowych ustalane są i dzielone w zależności od budżetu przypadającego na daną inwestycję”.

Odnosząc się do ogółu wyjaśnień złożonych przez Przystępującego należy wskazać, że ww. wykonawca nie wykazał, na ile okoliczność posiadania przez niego określonej wiedzy i doświadczenia wykazana w postępowaniu wyjaśniającym wpłynęła na obniżenie ceny jego oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie przedstawił także jakiegokolwiek uzasadnienia lub dowodów na potwierdzenie załączonej do wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2019 r. kalkulacji.

Wykonawca nie wykazał również, jakie wyjątkowe (niedostępne dla innych wykonawców działających na rynku) metody projektowania, i w jaki sposób korzystanie z tych metod wpłynęło na możliwość obniżenia ceny oferty. Same ogólne stwierdzenia wykonawcy w tym zakresie pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na potwierdzenie zasadności danego poziomu ceny oferty.

Ponadto, należy zauważyć, że wszystkie podmioty biorące udział w postępowaniu (wykonawcy), stosownie do wymaganych warunków udziału w postępowaniu, posiadają zbliżone doświadczenie oraz umiejętności, z uwagi na konieczność spełnienia wymogów postępowania w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Podnosząc okoliczności dotyczące wiedzy i doświadczenia w kontekście możliwości obniżenia ceny oferty wykonawca musi przedstawić konkretny i wymierny wpływ tych czynników na sposób kalkulacji ceny, co nie zostało przez ww. wykonawcę przedstawione w wyjaśnieniach lub wycenione. Wykonawca nie wykazał też, w jaki sposób wcześniejsze doświadczenie

przekłada się na sposób realizacji przedmiotowego zamówienia.

Podnoszony w treści wyjaśnień argument o korzystaniu przez wykonawcę z pomocy publicznej o łącznej wartości 240 000 zł, polegającej na poręczeniu zobowiązania kredytowego przez Bank Gospodarstwa Krajowego, wobec braku przedstawienia jego wymiernego wpływu na sposób skalkulowania ceny i wykonywania zamówienia, nie może dowodzić wprost pozyskania „kapitału rozwojowego i wspierającego bieżącą działalność, przy jednoczesnym ograniczeniu kosztów bieżącego funkcjonowania firmy Wykonawcy”. Jedno ogólne zdanie sformułowane w wyjaśnieniach w powyższym zakresie nie stanowi uzasadnienia do stwierdzenia, że uzyskana pomoc publiczna jest czynnikiem mającym istotny wpływ na kalkulację ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ takie okoliczności nie zostały przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt wykazane, ani w wyjaśnieniach na etapie badania ofert, ani w postępowaniu odwoławczym.

Wykonawca Kontrapunkt V-projekt nie przedstawił w jaki sposób skalkulował pozycję „Inne koszty zewnętrzne projektu w tym usługi zlecone i ekspertyzy, uzgodnienia zewnętrzne badania i pozyskanie materiałów do projektowania” na poziomie 27 000,00 zł, przyznając przy tym, że pozycja ta obejmuje specjalistyczne usługi, ekspertyzy i konsultacje, konieczne przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Do wyjaśnień nie dołączono jakichkolwiek dowodów co do podstaw przyjętej kalkulacji, pomimo, że pozycja ta dotyczy usług stricte „zewnętrznych”.

Wykonawca nie wyjaśnił również i nie przedstawił dowodów na okoliczność poziomu wynagrodzenia personelu oraz podstaw do przyjęcia zaangażowanie personelu na poziomie 40%-50% w skali miesiąca. Wykonawca jako podstawę wyliczeń wskazał „aktualne średnie wynagrodzenie projektantów Wykonawcy" jednakże nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Wykonawca nie wyjaśnił też co do kosztów wynagrodzenia kierownika projektu, a przyjmując, że kierownik projektu i generalny projektant/główny architekt to ta sama osoba, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że udział tej osoby oraz kosztu miesięcznego w projekcie będzie wynosił jedynie 50%. Wykonawca nie wyjaśnił również co do kosztów zatrudnienia personelu pomocniczego przy realizacji projektu.

W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Kontrapunkt V-projekt nie potwierdzają, że cena jego oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, lecz wskazują, że została ona obliczona na podstawie zaniżonych danych.

Podkreślić należy, że w odpowiedzi na kolejne wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia, w których stawia zarzut Zamawiającemu odnośnie braku analizy złożonych wyjaśnień, nie wskazuje żadnych nowych lub bardziej szczegółowych okoliczności. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu, że ponowne wezwanie jest zbyt ogólne, lecz nie zaskarżył tej czynności i nie zwrócił się do Zamawiającego o jego doprecyzowanie.

Stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego wyjaśnienia, w jaki sposób skalkulował cenę oferty, jakie założenia przyjął do kalkulacji i co w niej uwzględnił, a także przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń przedstawionych w wyjaśnieniach lub kalkulacji. W tym przypadku wykonawca Kontrapunkt V-projekt w ocenie Izby nie udowodnił, że przedstawiona kalkulacja ma rzetelne założenia i realne podstawy, a tym samym, że daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia.

Przepisy ustawy Pzp nie zakazują Zamawiającemu dokonywać wielu wezwań o wyjaśnienie ceny oferty, gdy Zamawiający skutkiem pierwszych wyjaśnień nadal ma wątpliwości, czy przedłożoną cenę uznać za realną. W niniejszym postępowaniu jednak Zamawiający nie był w stanie określić, na czym polegały jego dalsze wątpliwości po złożeniu pierwotnych wyjaśnień przez wykonawcę. Jak jednoznacznie wynika z treści wezwania z dnia 18 stycznia 2019 r. Zamawiający nie określił w treści kolejnego wezwania jakichkolwiek szczegółowych okoliczności, które budziły jego dalsze wątpliwości i które miałyby podlegać dalszemu wyjaśnieniu przez wykonawcę lecz de facto powtórzył ogólną treść pierwotnego wezwania, wskazując jednocześnie, że pierwotne wyjaśnienia nie zawierają żadnych dowodów i nie przedstawiają informacji, które wskazywałyby na realność zaoferowanej ceny. Kolejne wezwanie nie miało zatem na celu doprecyzowania lub udzielenia szerszych informacji w zakresie określonych aspektów przekazanych wyjaśnień lecz ponowienia szansy złożenia rzetelnych i przekonywujących wyjaśnień przez wykonawcę.

Jak wynika z treści wyroku przywołanego przez Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający jest uprawniony do prowadzenia wyjaśnień wieloetapowo „aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości”, co oznacza, że kolejne wyjaśnienia muszą dotyczyć wybranych szczegółowych kwestii podlegających dalszemu wyjaśnieniu, które wskazuje zamawiający w kolejnym wezwaniu bądź wezwaniach. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ Zamawiający ocenił pierwotne wyjaśnienia negatywnie na tyle, że nie był w stanie sformułować jakichkolwiek szczegółowych pytań i kwestii do wyjaśnienia.

Nie sposób się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że traktował on wszystkich wykonawców w sposób jednakowy, bezstronny i z poszanowaniem przepisów ustawy oraz że procedura wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym oceny złożonych wyjaśnień została zrealizowana prawidłowo. Zamawiający wskazał na rozprawie, że nie odrzucił on oferty Odwołującego, pomimo że jego wyjaśnienia były zdawkowe i nie zawierały kalkulacji cenowej. Jak wynika jednak z dokumentacji postępowania, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień tylko jednokrotnie, a zatem

uznał, że pierwotne wyjaśnienia tego wykonawcy, w odróżnieniu od dwóch pozostałych wykonawców, były wyczerpujące i przekonywujące, i nie wymagały dalszych wyjaśnień.

Nie sposób też uwzględnić argumentacji Zamawiającego, przedstawionej na etapie postępowania odwoławczego, co do oszacowania wartości zamówienia na podstawie zawyżonych wskaźników cen usług projektowych. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów i nie wykazał dokonania w prowadzonym postępowaniu jakiejkolwiek korekty wartości przedmiotowego zamówienia.

W przypadku nieudowodnienia przez wykonawcę, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami powinna być pełna i wszechstronna z uwzględnieniem, że cena rażąco niska oferty ustalana jest w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia. Konsekwencją uznania ceny rażąco niskiej na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę, jest też zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

W związku z powyższym Zamawiający był obowiązany odrzucić ofertę wykonawcy Kontrapunkt V-projekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.

II.Zarzut rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oferty G. Biuro Architektoniczne.

Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art 89 ust 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy G. Biuro Architektoniczne oraz art 90 ust 3 Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez ww. wykonawcę dowodzą, że cena tej oferty nie jest rażąco niska. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji nie został przez Odwołującego w powyższym zakresie w ogóle uzasadniony, a zatem zarzut ten Izba uznała za niezasadny.

Oceniając złożone łącznie przez tego wykonawcę G. Biuro Architektoniczne wyjaśnienia należało uznać, że nie potwierdziły one, iż cena tej oferty nie jest ceną rażąco niską.

Wykonawca – G. Biuro Architektoniczne - nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego, a wobec tego, stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 2 Pzp, ciężar dowodu, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał w postępowaniu odwoławczym na Zamawiającym (ww. wykonawca, który złożył ofertę, nie był uczestnikiem postępowania).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jednak nie odniósł się w ogóle do zarzutów dotyczących tej oferty, a na rozprawie wyjaśnił jedynie, że „ocenił cenę oferty wykonawcy G. jako realną, przyjmując o połowę niższy zysk niż w ofercie Odwołującego oraz po odjęciu wydatków nieplanowanych przez Odwołującego, co daje cenę zaoferowaną przez wykonawcę G.”. W ocenie Izby, powyższa ocena, dokonana przez pobieżne porównanie do oferty innego wykonawcy nie wyczerpuje obowiązku Zamawiającego wynikającego z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 190 ust. 1a pkt 2 Pzp.

Należy przy tym podkreślić, że złożone przez ww. wykonawcę pierwotnie wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego jako lakoniczne, zdawkowe i nie poparte właściwymi dowodami, które potwierdzałyby realność złożonej oferty - na co wskazał sam Zamawiający w treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 18 stycznia 2019 r. Ponowne wyjaśnienia wykonawca przedstawił w dniu 21 stycznia 2019 r. w formie ogólnego zestawienia kwot wyliczonych na podstawie Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, opracowanych przez Radę Koordynacyjną Biur Projektów Izby Projektowania Budowlanego. Jak wykazał Odwołujący, przedstawione w formie kart kalkulacyjnych A-G wyliczenia nie zostały wykonane w sposób prawidłowy, zawierają liczne braki. Ponadto, nie zostały one opatrzone komentarzem od wykonawcy ani stosownymi dowodami. Wobec powyższego nie mogą one stanowić właściwego dowodu na okoliczność, że zaoferowana przez wykonawcę w tym postępowaniu cena jest ceną realną, pozwalającą na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia przez tego wykonawcę. Wykonawca nie przedstawił kalkulacji co do zakresu zamówienia, który zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, tj. w zakresie części konstrukcyjnej, instalacyjnej sanitarnej oraz instalacyjnej elektrycznej i nie dołączył żadnych dowodów (np. ofert ww. podwykonawców). Ponadto, w przedstawionej kalkulacji wykonawca zastosował bonifikatę na rzecz Zamawiającego w formie współczynników zmniejszających oraz dodatkowo rabat na usługę w wysokości 10%, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów, że jest w stanie udzielić takich zniżek oraz nie wyjaśniając na jakiej podstawie.

Biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności wobec nieprzedłożenia przez wykonawcę G. Biuro Projektowe dowodów potwierdzających zasadność wyliczeń ceny oferty oraz wobec niewykazania przez Zamawiającego prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny ww. oferty - przez odniesienie do konkretnych okoliczności faktycznych stanowiących podstawę przyjętych wartości, należało uznać, że złożone przez wykonawcę G. Biuro Projektowe wyjaśnienia nie wykazały realności zaoferowanej ceny. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, że Zamawiający pomimo istnienia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp zaniechał tej czynności wbrew ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp.

Jako konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp należało uznać naruszenie zasady, o której mowa w art. 7 ust 1 Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Wskazany na marginesie odwołania zarzut, że wykonawca G. Biuro Architektoniczne nie spełnia warunku posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej na poziomie wymaganym w SIW Z, a zatem winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, Izba uznała za nieuzasadniony, wobec niewykazania przez Odwołującego jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych na potwierdzenie jego zasadności.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

………………………………