Wyrok KIO 1981/24 z 2 lipca 2024

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
3. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

……………………………………...

Sygn. akt

KIO 1981/24

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

Świadczenie usług całodziennego żywienia w formie cateringu dla pacjentów Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpitala Specjalistycznego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 kwietnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00277723.

W dniu 4 czerwca 2024 r. wykonawca L.P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu (pisownia oryginalna):

Odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami ustawy, to:

1. odrzucenie oferty LEO Pellami sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu ul. Lotnicza 67 na skutek zaniechania czynności obiektywnego i rzetelnego analizowania wyjaśnień wykonawcy w zakresie kosztów składowych ceny z oferty 2) wybór najkorzystniejszej oferty dla FUDEKO S.A. z siedzibą w Gdyni ul. Spokojna 4 Czynnościom i zaniechaniom czynności Zamawiającego stawia zarzuty:
2. Zamawiający nie dokonał całościowej analizy wyjaśnień wykonawcy L.P. sp. z o.o. w zakresie ceny i koszów składowych oferty, czemu dał wyraz w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy,
3. wybór oferty FUDEKO S.A bez analizy wsadu do kotła - wykonawca przedstawił niską wartość kwotową, a Zamawiający od 5 października 2023 uczestniczy w programie „dobry posiłek w szpitalu”, który to program charakteryzuje się zwiększonym wsadem do kotła, mimo zachowania procentowego udziału zgodnego z SW Z w stosunku do ceny ogólnej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności z analizy wyjaśnień Odwołującego z możliwością dodatkowych

pytań do wykonawcy, powtórzenia czynności z wyboru oferty, a w przypadku odrzucenia oferty Odwołującego przeprowadzenie czynności z wyjaśnieniem przez FUDEKO S.A. pokrycia zapotrzebowania programu „dobry posiłek w szpitalu” kwotą 17,92 zł brutto, wskazaną w ofercie wykonawcy.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Fudeko Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni, dalej „Przystępujący”.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, wnosząc także o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.

Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, oferty wykonawców, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 czerwca 2024 r.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności.

Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało oddaleniu.

Izba uznała, że niezasadny jest zarzut zaniechania dokonania całościowej analizy wyjaśnień wykonawcy Odwołującego w zakresie ceny i koszów składowych oferty Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług całodziennego żywienia w formie cateringu dla pacjentów Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpitala Specjalistycznego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku.

W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Odwołujący, Przystępujący oraz Naprzód Sp. z o.o.

Przystępujący zaoferował kwotę brutto 1 760 395,00 zł, w tym 17,92 zł brutto za „wsad do kotła”. Odwołujący zaoferował kwotę brutto 1 646 953,00 zł, w tym 23 zł brutto za „wsad do kotła”. Naprzód Sp. z o.o. zaoferował kwotę brutto 2 188 613,00 zł, w tym 22,70 zł brutto za „wsad do kotła”.

Pismem z dnia 9 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 224 ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie istotnej części składowej ceny, tj. wsadu do kotła stanowiącego 71,36% ceny za osobodzień, co stanowi kwotę jednostkową netto 21,90 zł. Zamawiający podnosił, że Oznacza to, że wszelkie pozostałe koszty niezbędne do wykonania usługi, tj. m.in. koszty wynagrodzeń pracowniczych, mediów, kosztów utrzymania sprzętu niezbędnego do realizacji usługi w należytym stanie, Wykonawca skalkulował na poziomie 28,64%, co niewątpliwie świadczy o rażącym zaniżeniu istotnej części składowej ceny. Ponadto, wykonawca jest zobowiązany również do zawarcia umowy najmu pomieszczeń kuchni i stołówki znajdujących się w budynkach Wynajmującego oraz do zapłaty czynszu i ponoszenia kosztów zużycia mediów w ww. pomieszczeniach (zgodnie z §7 projektu Umowy najmu), a wykonawcę obciąża dodatkowo obowiązek ponoszenia kosztów dystrybucji posiłków (transport) oraz mediów w kuchni wykorzystywanej do gotowania posiłków.

Odwołujący złożył wyjaśnienia, które zostały ocenione przez Zamawiającego jako niewystarczające i w konsekwencji Zamawiający w dniu 31 maja 2024 r. wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Równocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że wykonawca nie uwzględnił wielu kosztów związanych z realizacją usługi, błędnie oszacował koszty związane z najmem pomieszczeń oraz w wyjaśnieniach nastąpiły rozbieżności w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Odwołujący podnosił, że przyjęte przez niego koszty są adekwatne do rodzaju usługi i wykazał, że są prawidłowe.

Z powyższym nie sposób się zgodzić.

Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Nadto, wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, lub wyjaśnienia wykonawcy potwierdzające, że nie uwzględnił wszystkich kosztów wykonania zamówienia, jest taka sama. W każdym takim przypadku oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.

Po pierwsze, zgodnie z §7 ust. 1 umowy najmu, stanowiącej Załącznik nr 7e do projektu umowy, Najemca będzie płacił Wynajmującemu czynsz miesięczny w wysokości 1 302,88 zł netto (słownie: tysiąc trzysta dwa złote 88/100), wraz z należnym podatkiem VAT oraz o podatek od nieruchomości wg stawek uiszczanych z tego tytułu przez Wynajmującego. Odwołujący podał prawidłową kwotę czynszu najmu w wyjaśnieniach – 1602,54 zł, niemniej w przedłożonych wyjaśnieniach próżno szukać kosztów związanych z podatkiem od nieruchomości.

Po drugie, stosownie do §7 ust. 2 umowy najmu, stanowiącej Załącznik nr 7e do projektu umowy, Niezależnie od czynszu określonego w ust. 1 Najemca będzie uiszczał opłaty z tytułu: 1) dostarczania: ciepłej i zimnej wody, energii elektrycznej - zgodnie ze wskazaniami urządzeń pomiarowych, 2) energii cieplnej (gaz) 1 300,81zł netto miesięcznie (opłata ryczałtowa), 3) odprowadzania ścieków – w zależności od zużycia wody i stosownie do kosztów ponoszonych z tego tytułu przez Wynajmującego. Zamawiający jednoznacznie więc określił opłatę za energię cieplną w wysokości 1.300,81 zł netto (1.599,99 zł brutto). Odwołujący zaś w swoich wyjaśnieniach przyjął średnią kwotę 1000 zł brutto miesięcznie za gaz i energię elektryczną łącznie. W związku z czym kwota podana przez Odwołującego jest niewystarczająca.

Po trzecie, Zamawiający podnosił, że Odwołujący błędnie oszacował pozostałe koszty związane z najmem pomieszczeń, tzn. opłaty wymienione w § 7 ust. 2 umowy najmu, stanowiącej Załącznik nr 7e do projektu umowy.

Zamawiający wskazywał, że średni koszt zużycia wody i odprowadzenia ścieków to wydatek rzędu 1.363,32 zł brutto miesięcznie. Odwołujący w wyjaśnieniach podał koszt ciepłej/zimnej wody na poziomie 210 zł, a ścieków na poziomie 300 zł, czyli łącznie 510,00 zł. W tym zakresie Odwołujący w ogóle nie odniósł się do twierdzeń Zamawiającego Po czwarte, zdaniem Zamawiającego, średni koszt zużycia energii elektrycznej to wydatek rzędu 3.753,80 zł brutto miesięcznie. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał łączną kwotę 1000 zł brutto miesięcznie za gaz i energię elektryczną. Następnie w odwołaniu nie ustosunkował się w żaden sposób do stanowiska Zamawiającego.

Po piąte, jak stanowi § 4 ust. 3 pkt 8 umowy najmu - Załącznik nr 7e do projektu umowy, Najemca zobowiązuje się do wykonywania na własny koszt i we własnym zakresie następujących prac w lokalu systematycznego odbioru odpadów powstałych w separatorze tłuszczu oraz czyszczenie separatora tłuszczu za pomocą firmy zewnętrznej posiadającej uprawnienia do odbioru odpadów. Wyjaśnienia Odwołującego nie odnoszą się do powyższego kosztu. Tymczasem, jak podnosił Zamawiając, szacunkowy koszt powyższego to ok. 3.690,00 zł za kwartał, co w przeliczeniu daje kwotę 1.230,00 zł brutto miesięcznie.

W związku z powyższym Zamawiający słusznie wskazał, że wyjaśnienia Odwołującego nie uzasadniały podanej w ofercie ceny. Odwołujący błędnie oszacował koszty związane z realizacją umowy, w tym nie uwzględnił kosztów związanych z podatkiem od nieruchomości, kosztów związanych z czyszczeniem separatora tłuszczu i odbioru nieczystości z separatora, przyjął nieadekwatne stawki dla kosztów związanych z najmem pomieszczeń, pomimo ich wskazania przez Zamawiającego.

Treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie pozwala na uznanie, że zostało obalone domniemanie istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny co do istotnych części składowych ceny. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie przedstawił konkretnych informacji dotyczących sposobu wyliczenia kosztów pracy, co wprost wynika z faktu rozbieżności, które wystąpiły między wyjaśnieniami Odwołującego a przepisami dotyczącymi minimalnych kosztów pracy.

Zamawiający wyjaśnił, że Koszt zatrudnienia jednej osoby wykonawca ma mieć refundowany w całości z programu 50+ przez okres 12 m-cy. Wobec tego do kosztu posiłku wchodzi tylko koszt zatrudnienia jednej osoby.

4300,00 zł + (ZUS wg Wykonawcy 20,47%) = 5180,00 zł. Koszt pracownika (5180,00 zł) podzielony przez ilość godzin

pracy w m-cu (176) = 29,43 zł. Koszt 1 godziny pomnożony przez 12 godzin pracy dziennej (równoważny czas pracy) i podzielony przez ilość posiłków do wykonania (140) = 2,523 zł. Wg wyliczenia Zamawiającego: Ilość dni w roku – 365 Wymagana ilość godzi pracy dziennie – 12 Godziny pracy w roku – 4380 Ilość dni pracy w roku średnio – 252 Ilość godzin pracy w roku (1 pracownik) – 2016 Ilość godzin pracy w roku (2 pracowników) – 4032 Brakuje pracownika na 4380 – 4032 = 348 godzin rocznie bez uwzględnienia urlopów i zwolnień lekarskich. Wobec tego Wykonawca albo musi zapewnić, że pracę w ilości 348 godzin rocznie wykona dodatkowy pracownik z programu 50+ albo należy jeszcze raz przeliczyć koszt. Ilość dni pracy w roku średnio – 26 dni urlopu – 226 Ilość godzin pracy w roku (1 pracownik) – 1808 Ilość godzin pracy w roku (2 pracowników) – 3616 Brakuje pracownika na 4380 – 3616 = 764 godzin rocznie bez uwzględnienia zwolnień lekarskich. Wobec tego Wykonawca albo musi zapewnić, że pracę w ilości 764 godzin rocznie wykona dodatkowy pracownik z programu 50+ albo należy jeszcze raz przeliczyć koszt. Do powyższej kwestii Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się ani w odwołaniu, ani na rozprawie.

Równocześnie, Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie określają liczby wezwań do wyjaśnień ceny oferty, które mogą zostać wystosowane do wykonawcy. W orzecznictwie Izby akcentuje się, że brak jest przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, jeśli pierwotne wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską cenę lub gdy istnieje w danym zakresie potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień albo gdy wystosowane przez zamawiającego wezwanie miało charakter na tyle ogólny, że nie można z jego treści wyczytać, które elementy kalkulacyjne winny zostać przez wykonawcę wyjaśnione, czy też budziły wątpliwości zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 758/20, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 489/19, wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 480/19, wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 466/17).

Ograniczeniem dla ponownego wszczęcia procedury wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny oferty jest sytuacja, gdy uprzednio złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął nawet próby udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena jest ceną realną oraz rynkową i gwarantuje prawidłową realizację przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 20 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1847/17).

Kolejne wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia poziomu ceny - w ocenie Izby - nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym kalkulacji cenowej ani żadnych dowodów potwierdzających sposób zbudowania ceny oferty.

Innymi słowy, w sytuacji gdy wykonawca nie dołoży należytej staranności przy składaniu wyjaśnień poziomu ceny, brak jest po stronie zamawiającego obowiązku ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.

Izba stwierdziła, że taka sytuacja miała miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Dostrzec należy, iż Odwołujący nie przedstawił żadnej wiarygodnej, opartej na założeniach Zamawiającego, kalkulacji cenowej ani żadnych dowodów potwierdzających sposób zbudowania ceny oferty. W odwołaniu pojawił się za to argument o byciu eksporterem mięs i kurczaków, przez co Odwołujący ma dostęp do gratisów i innych cen. Niemniej należy podkreślić, że powyższe twierdzenia nie znalazły się w wyjaśnieniach Odwołującego. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Jednocześnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności lub dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez Odwołującego co do zasady nie mogą być brane pod uwagę.

Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. Po stronie wezwanego do wyjaśnień wykonawcy aktualizował się obowiązek wyczerpującego udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

Przepisy ustawy Pzp nakładały więc na wykonawcę konkretne obowiązki, którym nie sprostał. Okoliczność, że wyjaśnienia te były niepełne czyni je nierzetelnymi. W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez Zamawiającego, z uwagi na niewykazanie przez Odwołującego, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Izba oddaliła również zarzut nr 2 odwołania. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji.

Izba podkreśla, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem, odwołanie rozpoznaje jedynie w granicach podniesionych zarzutów. Tymczasem Odwołujący w

niniejszym stanie faktycznym wskazuje jedynie w petitum odwołania, że wybór oferty Przystępującego nastąpił bez analizy „wsadu do kotła”. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek podstaw i argumentów przemawiających za zasadnością ww. zarzutu.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca

……………………………………….