Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3367/23 WYROK z dnia 27 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. przez wykonawcę Sweco Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 2 i 7 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji INŻYNIER A. K. z siedzibą w Opolu, unieważnienie czynności wezwania ww. Wykonawcy do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz dokonanie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w formularzu nr 1a złożonym przez ww. Wykonawcę w zakresie wartości pozycji „Razem wartość Zadania 2” oraz pozycji „Razem wartość {brutto] Zadania 1 + Zadania 2 + Prawo opcji” z uwzględnieniem konsekwencji poprawy omyłek w formularzu ofertowym oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu w części 1/3 i wykonawcę Sweco Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w części 2/3 i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sweco Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, koszty wynagrodzenia pełnomocnika ww. Wykonawcy w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę poniesione przez ww. Wykonawcę w wysokości 1 011 zł 13 gr (słownie: jeden tysiąc jedenaście złotych trzynaście groszy). 3.2.zasądza od zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 6 537 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3367/23 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Nadzór inwestorski nad realizacją zadania inwestycyjnego pn.: Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce”, nr postępowania: W R.ROZ.2710.69.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu10 lipca 2023 r., za numerem 2023/S 130-415022. W dniu 10 listopada 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to jest wyboru oferty złożonej przez wykonawcę: A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji INŻYNIER A. K. z siedzibą w Opolu (dalej jako: „INŻYNIER” lub „wykonawca INŻYNIER”), 2) zaniechania przez Zamawiającego dokonania zgodnie z przepisami pzp czynności obligatoryjnej, tj. poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej (z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek), która wystąpiła w złożonym przez wykonawcę INŻYNIER „Szczegółowym formularzu ofertowym” (Załącznik nr 1a do SW Z) , gdzie dla Zadania 2, składającego się z Podzadań od nr 7 do nr 11 wykonawca INŻYNIER podał, że cena za Zadanie 2, na którą składa się suma cen składowych za Podzadania od nr 7 do nr 11 wynosi: 1.157.430,00 PLN brutto, następnie w podsumowaniu wartości łącznej za Zadanie 1 + Zadanie 2 + Prawo opcji podał, że wartość ta wynosi 1.690.610,40 PLN i taką, wyrażoną liczbowo, cenę ofertową brutto wykonawca INŻYNIER podał jako cenę łączną zamówienia w pkt 1a) Formularza Ofertowego (Załącznik nr 1 do SWZ), gdy w rzeczywistości prawidłowa suma cen składowych wg Załącznika nr 1a do SW Z dla Zadania 2 (składającego się z Podzadań od nr 7 do nr 11) w ofercie tego wykonawcy, to kwota: 788.430,00 PLN brutto, co w konsekwencji daje wartość łączną (cenę łączną) za Zadanie 1 + Zadanie 2 + Prawo opcji: 1.321.610,40 PLN brutto i taka, prawidłowo wyliczona cena ofertowa brutto powinna widnieć w pkt. 1 a) Formularza Ofertowego wykonawcy INŻYNIER i taka cena winna być badana i oceniana przez Zamawiającego w toku postępowania, w szczególności w ramach procedury badania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy INŻYNIER, 3) dokonania niezgodnej z przepisami pzp czynności poprawienia rzekomo oczywistych omyłek pisarskich w Formularzu Ofertowym wykonawcy INŻYNIER, poprzez nie znajdujące żadnego uzasadnienia faktycznego przyjęcie (nie wynika to bowiem z żadnego dokumentu stanowiącego ofertę tego wykonawcy, w szczególności nie wynika to z Załącznika nr 1a pn.: „Szczegółowy formularz ofertowy”), że podana przez tego wykonawcę cena netto za wykonanie zamówienia podstawowego w kwocie 1.374.480,00 PLN jest niewłaściwa, a właściwą jest cena netto zamówienia podstawowego: 1.369.000,00 PLN, w konsekwencji czego Zamawiający dokonał poprawy Formularza Ofertowego wykonawcy INŻYNIER nadając mu treść „(…) cena zamówienia podstawowego: 1.369.000,00 kwota netto zł”, jak również poprzez nie znajdujące żadnego uzasadnienia faktycznego przyjęcie, że prawidłową ceną oferty wykonawcy INŻYNIER jest cena brutto podana liczbowo (za pomocą cyfr) w kwocie: 1.690.610,40 PLN, a oczywistą omyłką pisarską jest kwota wyrażona słownie jako: jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt cztery złote i 00/100, a w konsekwencji na poprawieniu zapisu i nadaniu mu brzmienia: „jeden milion sześćset dziewięćdziesiąt tysięcy sześćset dziesięć złotych i 40/100”, w sytuacji gdy z żadnego dokumentu stanowiącego treść oferty wykonawcy INŻYNIER nie sposób wywieść, że którakolwiek z w/w dwóch kwot (ani cena podana liczbowo, ani cena podana słownie) jest kwotą/ceną prawidłową, 4) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z powodu tego, że suma kosztów wykazywanych przez tego wykonawcę w jego wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedłożonych w toku postępowania przekracza kwotę 1.321.610,40 PLN, która to kwota jest prawdziwą i prawidłową ceną oferty wykonawcy INŻYNIER, 5) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, wobec nieprawidłowego, wewnętrznie sprzecznego i niezgodnego z założeniami i cenami składowymi podanymi w: -/ Załączniku nr 1a pn. „Szczegółowy formularz ofertowy”, -/ pozostałymi wartościami wskazanymi w Formularzu Ofertowym, a także -/ wartościami wskazanymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonymi w postępowaniu, określenia przez wykonawcę INŻYNIER w ofercie ceny oferowanej w postępowaniu, zaś stwierdzonych nieprawidłowości i sprzeczności nie da się skutecznie usunąć w taki sposób, aby za łączną cenę oferty wykonawcy INŻYNIER przyjąć kwotę brutto 1.690.610,40 PLN (w tym za wykonanie zamówienia podstawowego – 1.683.870,00 PLN brutto), bez przeprowadzenia pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą INŻYNIER niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty, w szczególności nie da się doprowadzić treści Załącznika nr 1a pn. „Szczegółowy formularz ofertowy” (w szczególności wskazanych w nim wartości cen składowych) do spójności i zgodności z wartościami wskazanymi w Formularzu Ofertowym, wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę INŻYNIER, oraz przyjętymi przez Zamawiającego do badania i oceny oferty wykonawcy INŻYNIER, 6) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER, który to wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, udzielił w postępowaniu wyjaśnień ogólnikowych, nie uzasadniających podanej w ofercie ceny, w szczególności poprzez niedołączenie jakichkolwiek dowodów potwierdzających wysokość kosztów ponoszonych przez tego wykonawcę dla którejkolwiek z pozycji prezentowanych w tabeli kalkulacyjnej, 7) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER jako niezgodnej z warunkami zamówienia, względnie jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny, które to niezgodności i błędy wynikają wprost z wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożonych w postępowaniu przez w/w wykonawcę, bowiem w tabeli kalkulacji ceny wykonawca ten podał ilości średnie minimalne pobytów na budowie (w miesiącu) dla każdej z osób personelu kluczowego jako: „1”, gdy zgodnie z dokumentami zamówienia (Załącznik nr 12 do SW Z: „Projektowane postanowienia umowy”) wymagane przez Zamawiającego ilości tychże pobytów kształtują się następująco: dla Koordynatora Zespołu Nadzoru Inwestorskiego: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum 3 robocze dni w tygodniu, dla Inspektora Nadzoru branży hydrotechnicznej: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum 3 robocze dni w tygodniu, dla Inspektora Nadzoru branży drogowej: minimum 3 robocze dni w tygodniu, dla Nadzoru przyrodniczego: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum dwa dni robocze w tygodniu, Specjalista ds. techniczno-biurowych: przez cały okres obowiązywania Umowy w każdym dniu roboczym w tygodniu, a w konsekwencji wykazanych jak w pkt 1, pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5, pkt 6 i pkt 7 powyżej nieprawidłowych czynności i zaniechań Zamawiającego: 8) przeprowadzenia postępowania bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również bez dochowania zasady przejrzystości i proporcjonalności poprzez podjęcie w postępowaniu działań wybiórczych, nakierowanych na dokonanie wyboru oferty wykonawcy INŻYNIER, tj. wykonawcy preferowanego przez Zamawiającego, oraz 9) zaniechania wyboru oferty Sweco jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 17 ust. 2 ustawy pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 8 i pkt 10 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INŻYNIER i zamiar udzielenia zamówienia publicznego temu wykonawcy, pomimo tego, że oferta wykonawcy INŻYNIER nie tylko nie może być uznana za ofertę najkorzystniejszą w tym postępowaniu, ale co więcej nie jest ona ofertą prawidłową w rozumieniu pzp i zgodną ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) i jako taka powinna być odrzucona, co wynika z zarzutów, które Odwołujący formułuje w punktach jak poniżej, 2. art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. poprzez zaniechanie dokonania w ofercie wykonawcy INŻYNIER, w Załączniku nr 1a do SW Z pn.: „Szczegółowy formularz ofertowy” poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w podsumowaniu cen składowych dla Zadania 2 składającego się z Podzadań od nr 7 do nr 11 i w związku z tym błędne przyjęcie, że kwota (cena składowa za Zadanie 2) w wysokości 1.157.430,00 PLN brutto jest kwotą prawidłową i oferowaną przez wykonawcę INŻYNIER, a w konsekwencji powyższego, że wartość łączna brutto za Zadanie 1 + Zadanie 2 + Prawo opcji w kwocie: 1.690.610,40 PLN wg Załącznika nr 1a tego wykonawcy jest także kwotą prawidłową i oferowaną przez wykonawcę INŻYNIER, a tym samym, że podana w Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1) łączna cena ofertowa brutto wynosząca 1.690.610,40 PLN jest ceną prawidłową, zaoferowaną w postępowaniu przez wykonawcę INŻYNIER, gdy w rzeczywistości prawidłowa suma cen składowych wg Załącznika nr 1a do SWZ dla Zadania 2 (składającego się z Podzadań od nr 7 do nr 11) w ofercie tego wykonawcy, to kwota: 788.430,00 PLN brutto, co w konsekwencji daje wartość łączną (cenę łączną) za Zadanie 1 + Zadanie 2 + Prawo opcji: 1.321.610,40 PLN brutto i tak też, wg zasad jak opisane wyżej, winien być poprawiony przez Zamawiającego zarówno Załącznik 1a „Szczegółowy formularz ofertowy”, jak i powinna być konsekwentnie poprawiona treść pkt 1 a) Formularza Ofertowego (Załącznika 1) wykonawcy INŻYNIER na następującą: „Cena łączna zamówienia (Kryterium I oceny ofert): kwota brutto: 1.321.610,40 zł, słownie: jeden milion trzysta dwadzieścia jeden tysięcy sześćset dziesięć złotych i 40/100 a) w tym cena zamówienia podstawowego, kwota netto 1.069.000,00 zł b) w tym cena opcji, kwota netto 5.480,00 zł” i taka prawidłowa cena wykonawcy INŻYNIER winna być badana i oceniana przez Zamawiającego w toku postępowania, w tym w szczególności w ramach procedury badania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy INŻYNIER; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp oraz w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp poprzez ich łączne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER z postępowania w sytuacji, w której: prawidłowo wyliczoną ceną brutto oferty wykonawcy INŻYNIER jest/powinna być cena 1.321.610,40 PLN, a przedstawiana przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny kalkulacja ceny dotyczy kwoty/ceny brutto 1.690.610,40 PLN, gdzie wszystkie koszty przedstawione przez tegoż wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i uwidocznione w tej kalkulacji zaprezentowanej w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach przekraczają prawidłowo wyliczoną (faktyczną) cenę oferty brutto, a w konsekwencji złożone przez wykonawcę INŻYNIER wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w tym cen składowych wskazanych przez w/w wykonawcę w Załączniku nr 1a („Szczegółowy formularz ofertowy”), zaś oferta wykonawcy INŻYNIER zawiera rażąco niską cenę i jako taka podlega odrzuceniu z postępowania; 4. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp w związku z art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, wobec nieprawidłowego, wewnętrznie sprzecznego i niezgodnego z założeniami i cenami składowymi podanymi w: -/ Załączniku nr 1a pn. „Szczegółowy formularz ofertowy”, -/ pozostałymi wartościami wskazanymi w Formularzu Ofertowym, a także -/ wartościami wskazanymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonymi w postępowaniu, określenia przez wykonawcę INŻYNIER w ofercie ceny oferowanej w postępowaniu, zaś stwierdzonych nieprawidłowości i sprzeczności nie da się skutecznie usunąć w taki sposób, aby za łączną cenę oferty wykonawcy INŻYNIER przyjąć kwotę brutto 1.690.610,40 PLN (w tym za wykonanie zamówienia podstawowego – 1.683.870,00 PLN brutto), bez przeprowadzenia pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą INŻYNIER niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty, w szczególności nie da się doprowadzić treści Załącznika nr 1a pn. „Szczegółowy formularz ofertowy” (w szczególności wskazanych w nim wartości cen składowych) do spójności i zgodności z wartościami wskazanymi w Formularzu Ofertowym, wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę INŻYNIER, oraz przyjętymi przez Zamawiającego do badania i oceny oferty wykonawcy INŻYNIER; 5. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp i art. 224 ust. 6 ustawy pzp, w związku z art. 224 ust. 5 ustawy pzp oraz w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER, który to wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, udzielił w postępowaniu wyjaśnień ogólnikowych, nie uzasadniających podanej w ofercie ceny, w szczególności poprzez niedołączenie jakichkolwiek dowodów potwierdzających wysokość kosztów ponoszonych przez tego wykonawcę dla którejkolwiek z pozycji prezentowanych w tabeli kalkulacyjnej ceny, 6. art. 226 ust. 1 pkt 5 i/lub art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp w związku z art. 218 ust. 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER jako niezgodnej z warunkami zamówienia, względnie jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny, które to niezgodności i błędy wynikają wprost z wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożonych w postępowaniu przez w/w wykonawcę, bowiem w tabeli kalkulacji ceny wykonawca ten podał ilości średnie minimalne pobytów na budowie (w miesiącu) dla każdej z osób personelu kluczowego, tj. dla Inżyniera Koordynatora, Inspektora nadzoru robót hydrotechnicznych, Inspektora nadzoru robót drogowych, Specjalisty ds. rozliczeń (osoba do czynności również administracyjno-biurowych) jako: „1” (czyli założył minimum 1 pobyt w miesiącu), gdy zgodnie z dokumentami zamówienia (tj. par. 3 ust. 6 Załącznika nr 12 do SW Z: „Projektowane postanowienia umowy”) wymagane przez Zamawiającego obligatoryjne ilości tychże pobytów na budowie określone zostały następująco: - dla Koordynatora Zespołu Nadzoru Inwestorskiego: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum 3 robocze dni w tygodniu (czyli minimum 12 dni/pobytów w miesiącu), - dla Inspektora Nadzoru branży hydrotechnicznej: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum 3 robocze dni w tygodniu (czyli minimum 12 dni/pobytów w miesiącu), - dla Inspektora Nadzoru branży drogowej: przez cały okres prowadzenia robót drogowych minimum 3 robocze dni w tygodniu (czyli minimum 12 dni/pobytów w miesiącu), - dla Nadzoru przyrodniczego: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum dwa dni robocze w tygodniu (czyli minimum 8 dni/pobytów w miesiącu), - Specjalista ds. techniczno-biurowych: przez cały okres obowiązywania Umowy w każdym dniu roboczym w tygodniu (czyli minimum 20 dni/pobytów w miesiącu). 7. art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp poprzez nieuprawnione uznanie iż „niedoskonałości” Formularza Ofertowego wykonawcy INŻYNIER stanowią oczywiste omyłki pisarskie i na tej podstawie dokonanie w dniu 12 września 2023 r. niezgodnej z przepisami pzp czynności ich poprawienia, choć z żadnego dokumentu stanowiącego ofertę tego wykonawcy (w tym w szczególności Załącznika nr 1a pn.: „Szczegółowy formularz ofertowy”) nie wynika, że podana przez tego wykonawcę w Formularzu Ofertowym cena netto za wykonanie zamówienia podstawowego w kwocie 1.374.480,00 PLN jest niewłaściwa, a właściwą jest w tym zakresie cena netto: 1.369.000,00 PLN, oraz, że prawidłową ceną łączną oferty wykonawcy INŻYNIER jest cena brutto podana liczbowo (za pomocą cyfr) w kwocie: 1.690.610,40 PLN, zaś oczywistą omyłkę pisarską stanowi kwota wyrażona przez wykonawcę INŻYNIER w Formularzu Ofertowym słownie jako: jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt cztery złote i 00/100, choć z żadnego dokumentu stanowiącego treść oferty wykonawcy INŻYNIER nie wynikało, która z 2-ch w/w dwóch kwot, czy ta podana liczbowo, czy ta podana słownie jest kwotą/ceną prawidłową. W konsekwencji powyższego Zamawiający dokonując poprawy Formularza Ofertowego wykonawcy INŻYNIER i nadając mu fragmentarycznie treść „(…) cena zamówienia podstawowego: 1.369.000,00 kwota netto zł”, jak również zmieniając zapis dotyczący łącznej ceny ofertowej brutto na: „jeden milion sześćset dziewięćdziesiąt tysięcy sześćset dziesięć złotych i 40/100”, przekroczył granicę definicyjną pojęcia: „oczywista omyłka pisarska” i dokonał nieuprawnionego poprawienia treści oferty tego wykonawcy w sposób i zakresie wskazanym w piśmie z dnia 12 września 2023 r., choć nie jest możliwym dokonanie jakiejkolwiek poprawy, jako oczywistej omyłki pisarskiej, treści Formularza Ofertowego tego wykonawcy w taki sposób, aby widniała w nim tylko jedna cena łączna brutto (taka sama wyrażona liczbowo i taka sama wyrażona słownie) za całość przedmiotu zamówienia, bowiem nie sposób określić, która z w/w 2-ch cen jest ceną właściwą, 8. art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp poprzez dokonywanie przez Zamawiającego w toku postępowania czynności i dopuszczenie się zaniechań, które nie znajdują racjonalnego uzasadnienia, mają charakter wybiórczy i uznaniowy oraz które pozostają niezgodne z przywołanymi wyżej przepisami pzp, a także zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności, w szczególności przy ich wykonywaniu Zamawiający posłużył się własnymi nieuprawnionymi przypuszczeniami, a nie treścią oferty wykonawcy INŻYNIER i dokumentacji postępowania, z pominięciem zasad logiki matematycznej, czego wyrazem jest m.in. sposób dokonania przez Zamawiającego w dniu 12 września 2023 r. poprawienia rzekomej omyłki pisarskiej w treści oferty wykonawcy INŻYNIER (bez równoczesnego dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej), dla którego to poprawienia uzasadnienie Zamawiającego ograniczone zostało do stwierdzenia, że opiera się on (Zamawiający) o własne przekonanie, a w związku z zarzutami jak powyżej Odwołujący zarzucił również naruszenie: 9. art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości i proporcjonalności postępowania; 10. art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp. 11. art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Sweco jako oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu, gdy to oferta Sweco okazuje się być ofertą najkorzystniejszą, co wynika wprost z zarzutów odnoszących się do zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER i przedstawionych przez Odwołującego w pkt. od 1/ do 10/ jak powyżej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy INŻYNIER, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, 3) dokonania poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy INŻYNIER, 4) odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER z postępowania, 5) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w tym postępowaniu Zamawiający określił, iż na Ofertę składają się, cyt. za Rozdziałem 10.1 na stronie 16 SW Z: „10.1 Oferta: 10.1.1 Na ofertę składają się: 1) Formularz ofertowy zgodny w treści z Załącznikiem Nr 1 do SW Z 2) Szczegółowy formularz ofertowy zgodny w treści z Załącznikiem Nr 1a do SW Z”, oraz, że w Rozdziale 6 na stronie 7 i 8 SW Z Zamawiający narzucił sposób obliczenia i zaprezentowania ceny następująco, cyt.: „6. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 6.1 W Formularzu ofertowym należy podać wartość brutto za realizację całego zamówienia. Dodatkowo Zamawiający wymaga podania ceny netto za realizację: 6.1.1 części podstawowej zamówienia opisanej w załączniku nr 2 (OPZ) z wyłączeniem nadzoru inwestorskiego dotyczącego Nasadzenia w ramach Podzadania nr 2 - Korytarze migracyjne dla zwierząt na lewym brzegu rzeki Odry – na działkach numerach 7, 9/4, 14, 97/1, 97/2, 98, 99/4, 99/6, 226/3, obręb Rzeczyca, określonej w pozycjach 1 do 11 „Szczegółowego formularza ofertowego”; 6.1.2 opcji opisanej w załączniku nr 2 (OPZ), polegającej na łącznej wycenie nadzoru inwestorskiego dla działek wskazanych w pkt 4.6.1 SW Z, tj. nadzoru inwestorskiego dotyczącego Nasadzenia w ramach Podzadania nr 2 – Korytarze migracyjne dla zwierząt na lewym brzegu rzeki Odry – na działkach numerach 7, 9/4, 14, 97/1, 97/2, 98, 99/4, 99/6, 226/3, obręb Rzeczyca, określonej w pozycji 12 „Szczegółowego formularza ofertowego” (…) (…). 6.3 Cena ofertowa musi być wyrażona w PLN, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji złotego (Dz. U. 1994 r., nr 84, poz. 386) i ustalona zgodnie z ustawą z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. 2023 poz. 168). 6.4 Wysokość stawki podatku od towarów i usług VAT wynika z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535). 6.5 Cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami niezbędne do wykonania całości przedmiotu zamówienia w zakresie objętym opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy.(…)”. Zgodnie z wzorcem Formularza Ofertowego (Załącznik nr 1 do SWZ) Wykonawcy zobligowani byli do przedłożenia ceny w sposób następujący, cyt.: „1. Po zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do niej oraz projektowanymi postanowieniami umowy składam/ składamy ofertę* w zakresie wykonania: a) „Cena” łączna zamówienia (Kryterium I oceny ofert): kwota brutto.…….………………..…………….. zł słownie : …………………………….. …………………………………………………………….…………... złotych, w tym podatek VAT ...…….. %, 1) w tym cena zamówienia podstawowego, kwota netto…………………….……. zł 2) w tym cena opcji, kwota netto …………………………..zł”. Natomiast w Załączniku nr 1a (tabeli) o nazwie: „Szczegółowy formularz ofertowy”, Wykonawcy zobligowani byli wyliczyć i podać ceny za wykonanie Zadań nr 1 i nr 2 oraz za Prawo opcji (zadanie opcjonalne), gdzie odpowiednio dla każdego z Zadań należało podać wyliczenia/ceny składowe netto i brutto dla każdego z Podzadań. Bezspornym jest zatem to, że wartości (ceny) za Zadania nr 1 i nr 2 obliczane były jako sumy wartości/cen składowych odpowiednich Podzadań przypisanych do Zadań nr 1 i nr 2, a całkowitą wartością/ceną zamówienia objętego zakresem przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu jest suma wartości/cen składowych: Zadanie nr 1 + Zadanie nr 2 + Prawo opcji, co wynikało wprost z formuł obliczeniowych wprowadzonych przez Zamawiającego do wzorca Załącznika nr 1a, który został wykonawcom przekazany w postaci pliku .xlsx (arkusza kalkulacyjnego Excel). Odpowiednio zaś wyliczone wartości wg w/w załącznika nr 1a, tj.: -/ łączną cenę brutto za wykonanie całego zamówienia, -/ wartość procentową podatku VAT, -/ cenę netto za wykonanie zamówienia podstawowego (na które składały się Zadania nr 1 i nr 2), -/ cenę netto za wykonanie zadania objętego prawem opcji należało przenieść (wpisać) w odpowiednie miejsca Formularza Ofertowego. Termin składania ofert ustalono na dzień 14 sierpnia 2023 r. W w/w dniu swoje oferty w postępowaniu złożyło ogółem 8mioro wykonawców, w tym Odwołujący oraz wykonawca INŻYNIER. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert podaną przez Zamawiającego, łączna cena ofertowa wykonawcy INŻYNIER została określona jako: 1.690.610,40 PLN brutto i była to cena najniższa. Drugą w kolejności ceną (licząc od ceny najniższej) była cena oferty Sweco z kwotą brutto: 2.829.613,77 PLN. Natomiast najwyższa zaoferowana cena w tym postępowaniu to kwota brutto: 3.926.775,00 PLN. Odwołujący wskazał dalej, że jak wynika z Formularza Ofertowego wykonawcy INŻYNIER, widnieje w nim wpisana jako cena łączna brutto za całość zamówienia kwota: 1.690.610,40 PLN brutto. Jednak wartość ta nie jest spójna/nie wynika z Załącznika nr 1a: „Szczegółowego formularza cenowego” tego wykonawcy. Wg prostych wyliczeń matematycznych (zsumowania poszczególnych cen składowych za Podzadania) ta cena łączna wynosi w rzeczywistości: 1.321.610,40 PLN brutto. W szczególności bowiem, w podsumowaniu wartości/cen brutto dla Zadania nr 2 wykonawca INŻYNIER wpisał błędną kwotę łączną: 1.157.430,00 PLN, podczas gdy (również opierając się o ww. proste czynności matematyczne) faktyczna, prawidłowa kwota/cena brutto za Zadanie nr 2 to: 788.430,00 PLN brutto, bowiem składają się na nią następujące ceny składowe brutto: -/ za Podzadanie nr 7: 282.900,00 PLN -/ za Podzadanie nr 8: 36.900,00 PLN -/ za Podzadanie nr 9: 12.300,00 PLN -/ za Podzadanie nr 10: 87.330,00 PLN -/ za Podzadanie nr 11: 369.000,00 PLN. Konsekwencją powyższych błędnych obliczeń dokonanych przez wykonawcę INŻYNIER było również podanie w Formularzu Ofertowym również nieprawidłowej wartości ceny netto za wykonanie zamówienia podstawowego (na które składają się Zadania nr 1 i nr 2). Wykonawca ten wpisał bowiem za ten zakres kwotę: 1.374.480,00 PLN, a prawidłowo, wg wyliczeń opartych o treść Załącznika nr 1a, kwota ta wynosi: 1.069.000,00 PLN, składają się bowiem na nią następujące wartości/ceny składowe netto za poszczególne Podzadania w obrębie Zadań nr 1 i nr 2: -/ za Podzadanie nr 1: 20.000,00 PLN + 4.000,00 PLN = 24.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 2: 20.000,00 PLN + 4.000,00 PLN = 24.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 3: 50.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 4: 220.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 5: 100.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 6: 10.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 7: 230.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 8: 30.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 9: 10.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 10: 71.000,00 PLN -/ za Podzadanie nr 11: 300.000,00 PLN. Ponadto wskazał, że Formularz Ofertowy wykonawcy INŻYNIER niezależnie od tego, że pozostaje niespójny z wartościami/cenami składowymi Zadań i Podzadań wskazanymi w Załączniku nr 1a ,jest również dokumentem niespójnym w swoim własnym obrębie, bowiem wpisana przez wykonawcę INŻYNIER kwota za wykonanie całości zamówienia liczbowo (cyframi): 1.690.610,40 PLN brutto, jest odmienna niż kwota podana przezeń słownie - wykonawca INŻYNIER wpisał bowiem, że cena jego oferty to, cyt.: „jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt cztery złote i 00/100”. Jak wynika z dokumentacji postępowania udostępnionej Odwołującemu w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej, w dniu 12 września 2023 r. Zamawiający skierował do wykonawcy INŻYNIER pismo informujące o dokonaniu sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1) ustawy pzp i zawiadomił w nim o dokonaniu poprawienia tych omyłek pisarskich. Zamawiający nie dokonywał natomiast poprawy oferty wykonawcy INŻYNIER w innym zakresie, w szczególności co do omyłek rachunkowych. Jednocześnie tego samego dnia (12 września 2023 r.) Zamawiający skierował do wykonawcy INŻYNIER pismo – wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp, cyt.: „(…) do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej na realizację zamówienia” (wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny), wyznaczając termin przedłożenia tychże wyjaśnień w terminie do dnia 20.09.2023 r. Wykonawca INŻYNIER przedłożył swoje wyjaśnienia w dniu 18 września 2023 r. Odwołujący wyjaśnił, iż otrzymał od Zamawiającego w dniu 3 listopada 2023 r. (w odpowiedzi na wniosek przedłożony już po wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu) w całości treść przedmiotowych wyjaśnień wraz z tzw. Formularzem Cenowym jako dokument jawny, nie zawierający tajemnicy przedsiębiorstwa. Kierując się niemniej względem najdalej posuniętej ostrożności i dochowania należytej staranności, Sweco nie odnosi się w odwołaniu do szczegółowych danych kalkulacyjnych (wynagrodzeń jednostkowych osób, cen jednostkowych i wartości wynikowych), ale dokona skonfrontowania/porównania założeń odnoszących się do przyjętych ilości pobytów poszczególnych specjalistów na budowie i wykaże niezgodność tychże założeń z treścią SW Z, jak również wykaże metodą opisową, że koszty ponoszone przez wykonawcę INŻYNIER przekraczają znacznie faktyczną cenę oferty tego wykonawcy, jak również wykaże, że te wyjaśnienia są wyjaśnieniami ogólnikowymi, nie wypełniającymi spoczywającego po stronie wykonawcy INŻYNIER ciężaru udowodnienia, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, że bezspornym jest, że wykonawca INŻYNIER w swoich wyjaśnieniach przedłożył tabelę o nazwie „Formularz Cenowy”. W podsumowaniu w w/w tabeli figuruje jako łączna cena ofertowa brutto kwota taka, jaką wpisał wykonawca INŻYNIER w swoim Formularzu Ofertowym: 1.690.610,40 PLN, na którą to cenę składają się wg przywołanego „Formularza Cenowego”: -/ poszczególne pozycje kosztów ponoszonych/przewidzianych do poniesienia przez wykonawcę INŻYNIER, oraz -/ zysk, jaki przewiduje osiągnąć ten wykonawca. Prawidłowa (faktyczna) łączna cena brutto tego wykonawcy to: 1.321.610,40 PLN, ustalona wskutek zsumowania wartości cząstkowych wynikających z Załącznika nr 1a złożonego przez wykonawcę INŻYNIER. Tylko bowiem taką drogą można prawidłowo ustalić kwotę łączną za wykonanie zamówienia. Nie jest możliwe dokonanie czynności „odwrotnej”, tj. zmodyfikowanie Załącznika nr 1a „pod” przyjętą przez Zamawiającego jako podstawa dalszych czynności i oceny oferty wykonawcy INŻYNIER, kwotę łączną 1.691.610,40 PLN brutto – nie jest bowiem wówczas wiadome, jak zmodyfikować poszczególne pozycje Załącznika nr 1a, aby sumarycznie dały one ww. wartość. Dokonanie zaś takiej ingerencji wymagałoby poczynienia przez Zamawiającego i wykonawcę INŻYNIER niedopuszczalnych zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp negocjacji oferty złożonej przez ten podmiot. Co więcej, na to, że faktyczną (prawidłową) łączną ceną oferty wykonawcy INŻYNIER jest kwota 1.321.610,40 PLN brutto, świadczy dodatkowo Załącznik nr 1a w formacie .xlsx (plik Excel) (przekazany Odwołującemu przez Zamawiającego w „paczce” dokumentów oznaczonych jako oferta wykonawcy INŻYNIER), który prezentuje właśnie taką wartość w rubryce „Razem wartość {brutto] Zadania 1+Zadania2+Prawo opcji” (w tym za wykonanie Zadania 2: 788.430,00 PLN brutto). Dowód: -/ plik w formacie .xlsx (plik Excel) pn. „załącznik nr 1a – Szczegółowy formularz ofertowy” dot. wykonawcy INŻYNIER – w aktach Postępowania Bez dokonywania jakichkolwiek skomplikowanych obliczeń matematycznych, suma kosztów wykazywanych przez wykonawcę INŻYNIER w tabeli przedłożonej w wyjaśnieniach z dnia 18 września 2023 r. nie mieści się w w/w kwocie, jaką faktycznie zaoferował w swojej ofercie ten wykonawca za wykonanie zamówienia i w sposób znaczący (o kilkaset tysięcy złotych) ją przekracza. Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy, dlaczego wykonawca INŻYNIER nie skorygował/nie zwrócił uwagi (samodzielnie ani Zamawiającemu) na oczywistą omyłkę rachunkową, jaka zaistniała w jego ofercie. Podkreślił, że fakt niesprawdzenia przez wykonawcę INŻYNIER tabeli – Załącznika nr 1a przedłożonego wraz z ofertą obciąża tego wykonawcę (będącego przecież profesjonalistą). Tym samym, wszelkie negatywne konsekwencje wynikające z dokonania przez wykonawcę INŻYNIER nieprawidłowych działań matematycznych przy sporządzaniu swojej oferty oraz przedstawienia przez tego wykonawcę wyjaśnień rażąco niskiej ceny opartych o nieprawidłowe założenie co do zaoferowanej przezeń faktycznej ceny za wykonanie zamówienia, obciążają wyłącznie ten podmiot. W szczególności zaś, nie jest obecnie możliwe dokonanie przez ten podmiot zmiany swoich wyjaśnień rażąco niskiej ceny czy ponowne przeprowadzenie przez Zamawiającego procedury badania rażąco niskiej ceny pod adresem wykonawcy INŻYNIER. Podkreślił, że nie ma też możliwości ewentualnego twierdzenia przez tegoż wykonawcę, że prawdziwą i prawidłową ceną łączną jego oferty jest kwota 1.690.610,40 PLN brutto (a w konsekwencji, że jego wyjaśnienia złożone w dniu 18 września 2023 r. są prawidłowe, a koszty mieszczą się w granicach zaoferowanej ceny), bowiem nie istnieje żadna dopuszczona przepisami prawa, możliwość dokonania takiej poprawy Załącznika nr 1a, która doprowadziłaby do uzyskania podsumowania wartości łącznej tegoż załącznika w kwocie: 1.690.610,40 PLN. Zamawiający nie wie przecież, które pozycje w tabeli – Załączniku nr 1a miałby zmienić i w jaki sposób to zrobić, aby wartości te (ceny składowe za poszczególne Podzadania dla Zadania nr 2) dały w podsumowaniu kwotę wpisaną przez wykonawcę omyłkowo w jego ofercie. W szczególności, takiej możliwości na pewno nie daje art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy pzp, zaś wprowadzenie tego rodzaju zmian do treści oferty wykonawcy INŻYNIER naruszałoby wynikający z art. 223 ust. 1 ustawy pzp zakaz prowadzenia pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej przezeń oferty. Zamawiający – w przypadku prawidłowego dokonania czynności badania i oceny oferty wykonawcy INŻYNIER, winien był w pierwszej kolejności dokonać odpowiedniej, prawidłowej poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie tego wykonawcy co do łącznej kwoty przewidzianej za wykonanie zamówienia, kwoty za wykonanie zamówienia podstawowego (w tym Zadania 2) i następnie uwzględniać takie prawidłowo ustalone dane przy ocenie m.in. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę INŻYNIER., wraz ze wszystkimi jej konsekwencjami. Tymczasem Zamawiający, nie zważając na powyższe zaniechał jakichkolwiek działań zmierzających do dokonania poprawienia oferty uznał, że oferta wykonawcy INŻYNIER jest ofertą prawidłową, zgodną z ustawą pzp i doprowadził do wyboru w dniu 31 października 2023 r. tejże oferty jako oferty najkorzystniejszej. [Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. poprzez zaniechanie dokonania w ofercie wykonawcy INŻYNIER, w Załączniku nr 1a do SW Z pn.: „Szczegółowy formularz ofertowy” poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w podsumowaniu cen składowych dla Zadania 2 składającego się z Podzadań od nr 7 do nr 11 i w związku z tym błędne przyjęcie, że kwota (cena składowa za Zadanie 2) w wysokości 1.157.430,00 PLN brutto jest kwotą prawidłową i oferowaną przez wykonawcę INŻYNIER, a w konsekwencji powyższego, że wartość łączna brutto za Zadanie 1 + Zadanie 2 + Prawo opcji w kwocie: 1.690.610,40 PLN wg Załącznika nr 1a tego wykonawcy jest także kwotą prawidłową i oferowaną przez wykonawcę INŻYNIER, a tym samym, że podana w Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1) łączna cena ofertowa brutto wynosząca 1.690.610,40 PLN jest ceną prawidłową, zaoferowaną w postępowaniu przez wykonawcę INŻYNIER (…)] Odwołujący podniósł, że nie jest kwotą/ceną wyliczoną prawidłowo (ceną faktyczną) cena łączna brutto oferty wykonawcy INŻYNIER: 1.690.610,40 PLN podana w Formularzu Ofertowym. W rzeczywistości prawidłowa suma cen składowych wg Załącznika nr 1a do SW Z dla Zadania 2 (składającego się z Podzadań od nr 7 do nr 11) w ofercie tego wykonawcy, to kwota: 788.430,00 PLN brutto, co w konsekwencji daje wartość łączną (cenę łączną) za Zadanie 1 + Zadanie 2 + Prawo opcji: 1.321.610,40 PLN brutto i tak też, wg zasad jak opisane wyżej, winien być poprawiony przez Zamawiającego zarówno Załącznik nr 1a „Szczegółowy formularz ofertowy”, jak również powinna być konsekwentnie poprawiona treść pkt. 1 a) Formularza Ofertowego (Załącznika 1) wykonawcy INŻYNIER na następującą: „Cena łączna zamówienia (Kryterium I oceny ofert): kwota brutto: 1.321.610,40 zł, słownie: jeden milion trzysta dwadzieścia jeden tysięcy sześćset dziesięć złotych i 40/100 1) w tym cena zamówienia podstawowego, kwota netto 1.069.000,00 zł 2) w tym cena opcji, kwota netto 5.480,00 zł”. i taka prawidłowa (faktyczna, rzeczywista) cena wykonawcy INŻYNIER winna być badana i oceniana przez Zamawiającego w toku postępowania. Zaniechanie zaś dokonania takich obligatoryjnych czynności przez Zamawiającego jest bezsporne, a tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy pzp jest zdaniem Odwołującego udowodniony. [Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy pzp oraz w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp poprzez ich łączne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER z postępowania w sytuacji, w której: prawidłowo wyliczoną ceną brutto oferty wykonawcy INŻYNIER jest/powinna być cena 1.321.610,40 PLN, a przedstawiana przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny kalkulacja ceny dotyczy kwoty/ceny brutto 1.690.610,40 PLN, gdzie wszystkie koszty przedstawione przez tegoż wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i uwidocznione w tej kalkulacji zaprezentowanej w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach przekraczają prawidłowo wyliczoną (faktyczną) cenę oferty brutto, a w konsekwencji złożone przez wykonawcę INŻYNIER wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w tym cen składowych wskazanych przez w/w wykonawcę w Załączniku nr 1a („Szczegółowy formularz ofertowy”), zaś oferta wykonawcy INŻYNIER zawiera rażąco niską cenę i jako taka podlega odrzuceniu z postępowania] Wykonawca INŻYNIER przedłożył swoje wyjaśnienia w przedmiocie rżąco niskiej ceny, w których to wyjaśnieniach zamieścił tzw. „Formularz Cenowy” składający się z wierszy zawierających poszczególne kategorie/rodzaje kosztów, które będzie ponosić oraz z wiersza/pozycji, w której podał on wyrażoną procentowo i kwotowo przewidywaną wartość zysku oraz że suma tych pozycji kosztowych i kwoty zysku dała w podsumowaniu „Formularza Cenowego” kwotę wynikową brutto: 1.690.610,40 PLN. Bezspornym jest, że powiększona o podatek VAT kwota zysku wykazana przez wykonawcę INŻYNIER w w/w „Formularzu Cenowym” to wyrażona w PLN kwota pięciocyfrowa przed przecinkiem. Tymczasem, prawidłowa łączna cena brutto tego wykonawcy, jaka faktycznie wynika z treści złożonej przezeń oferty to: 1.321.610,40 PLN. Różnica pomiędzy kwotami: 1.690.610,40 PLN a 1.321.610,40 PLN wynosi 369.000,00 PLN (kwota sześciocyfrowa przed przecinkiem). Skoro kwota zysku jest wyrażoną w PLN wartością pięciocyfrową przed przecinkiem (dalej jako: „kwota X”), to odejmując od wartości 1.690.610,40 PLN kwotę X otrzymamy wynikowo kwotę (sumaryczną wartość wszystkich kosztów ponoszonych przez INŻYNIER) zdecydowanie wyższą niż 1.321.610,40 PLN. Tym samym oznacza to, że cena oferty zaoferowanej przez wykonawcę INŻYNIER w sposób oczywisty nie pokrywa / nie obejmuje kosztów wykonania przez tego wykonawcę przedmiotowego zamówienia publicznego. Oznacza to zatem, że Zamawiający nieprawidłowo przyjął wyjaśnienia wykonawcy INŻYNIER jako uzasadniające i dowodzące rzekomo tego, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska, podczas gdy wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie uzasadniają ceny zaoferowanej przezeń faktycznie w postępowaniu, w tym cen składowych dla poszczególnych Podzadań wskazanych w Załączniku nr 1a, co potwierdza, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 223 ust. 2 pkt 2) ustawy pzp i art. 224 ust. 6 ustawy pzp jest należycie udowodniony i uzasadniony. [Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy pzp w związku z art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, wobec nieprawidłowego, wewnętrznie sprzecznego i niezgodnego z założeniami i cenami składowymi podanymi w: -/ Załączniku nr 1a pn. „Szczegółowy formularz ofertowy”, -/ pozostałymi wartościami wskazanymi w Formularzu Ofertowym, a także -/ wartościami wskazanymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonymi w postępowaniu, określenia przez wykonawcę INŻYNIER w ofercie ceny oferowanej w postępowaniu, zaś stwierdzonych nieprawidłowości i sprzeczności nie da się skutecznie usunąć w taki sposób, aby za łączną cenę oferty wykonawcy INŻYNIER przyjąć kwotę brutto 1.690.610,40 PLN (w tym za wykonanie zamówienia podstawowego – 1.683.870,00 PLN brutto), bez przeprowadzenia pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą INŻYNIER niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty, w szczególności nie da się doprowadzić treści Załącznika nr 1a pn. „Szczegółowy formularz ofertowy” (w szczególności wskazanych w nim wartości cen składowych) do spójności i zgodności z wartościami wskazanymi w Formularzu Ofertowym, wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę INŻYNIER, oraz przyjętymi przez Zamawiającego do badania i oceny oferty wykonawcy INŻYNIER] Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy INŻYNIER podlega również odrzuceniu z postępowania jako oferta obarczona błędem w obliczeniu ceny. Świadczą o tym rozbieżności pomiędzy informacjami i dokumentami złożonymi przez w/w wykonawcę wraz z ofertą oraz w dalszym toku postępowania, w ramach procedury wyjaśnień i badania rażąco niskiej ceny. W szczególności, jak wynika z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez tego wykonawcę, jego koszty związane z realizacją zamówienia, powiększone o zysk wykonawcy INŻYNIER, dają łącznie wartość 1.690.610,40 PLN brutto. Pomimo jednak tego, faktycznie (tj. po obligatoryjnej poprawie oczywistych omyłek rachunkowych) oferta wykonawcy została skalkulowana i złożona na kwotę 1.321.610,40 PLN brutto i taka też kwota ma charakter wiążący (tak wykonawcę, jak i Zamawiającego) z perspektywy badania prawidłowości oferty i jej rynkowego charakteru. Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy INŻYNIER wynika zatem, iż wykonawca ten w rzeczywistości miał zamiar wykonania świadczenia objętego zamówieniem za odmienną cenę aniżeli cena wynikająca prawidłowo z oferty złożonej przezeń w postępowaniu i jaką w tej ofercie przewidział. Podkreślił, że nie jest możliwe zgodne z pzp dokonanie takiej poprawy treści oferty wykonawcy INŻYNIER, aby w sposób spójny doprowadzić ją do stanu wewnętrznej zgodności oraz zgodności z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny złożonymi przez wykonawcę, tj. aby łączną cenę oferty wykonawcy INŻYNIER można było przyjąć jako kwota brutto 1.690.610,40 PLN (w tym za wykonanie zamówienia podstawowego – 1.683.870,00 PLN brutto). Dokonanie takich modyfikacji treści oferty wykonawcy wymagałoby bowiem przeprowadzenia pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą INŻYNIER niedopuszczalnych (zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp) negocjacji dotyczących złożonej oferty. W szczególności bowiem konieczne byłoby dokonanie niedopuszczalnych uzgodnień (nie jest bowiem w stanie tego zrobić samodzielnie Zamawiający ani nie jest w stanie wywieść tego na podstawie oferty wykonawcy) co do tego, jak zmienić treść Załącznika nr 1a pn. „Szczegółowy formularz ofertowy”, w szczególności wskazane w nim wartości cen składowych. [Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp i art. 224 ust. 6 ustawy pzp, w związku z art. 224 ust. 5 ustawy pzp oraz w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER, który to wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, udzielił w postępowaniu wyjaśnień ogólnikowych, nie uzasadniających podanej w ofercie ceny, w szczególności poprzez niedołączenie jakichkolwiek dowodów potwierdzających wysokość kosztów ponoszonych przez tego wykonawcę dla którejkolwiek z pozycji prezentowanych w tabeli kalkulacyjnej ceny] Odwołujący wskazał, że w treści wezwania w przedmiocie złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanego do wykonawcy INŻYNIER w dniu 12 września 2023 r. Zamawiający zażądał wyjaśnień i dowodów dla wykazania, że zaoferowana przez wykonawcę cena ma charakter rynkowy i zapewnia wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentami zamówienia. Wyjaśnienia przedłożone przez wykonawcę INŻYNIER w dniu 18 września 2023 r. nie tylko nie zawierają żadnych dowodów (dokumentów innych niż oświadczenia własne tego wykonawcy) potwierdzających wysokość zakładanych kosztów i wydatków ponoszonych w trakcie realizacji tego zamówienia publicznego, ale co więcej wykonawca INŻYNIER nie podjął nawet próby wyjaśnienia, jakie obiektywne czynniki spowodowały możliwość obniżenia jego ceny w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego oraz, co znamienne nie podjął takiej próby także w odniesieniu do tzw. „rynku”, czyli do cen pozostałych wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w tym postepowaniu. Nie odpowiedział zatem na jedno z kluczowych pytań, które zadał Zamawiający w treści swojego wezwania: co i w jaki sposób spowodowało możliwość obniżenia przez niego ceny do poziomu takiego, że jego cena jest ceną rynkową pomimo tego, że: -/ 7-ro wykonawców, równie doświadczonych jak INŻYNIER wykonawców, zaoferowało ceny na poziomie od 2.829.613,77 PLN do 3.926.775,00 PLN (są to zatem ceny zbliżone do siebie, mieszczące się w granicznym przedziale kwotowym 1,1 mln PLN), w sytuacji, gdy -/ kwota 1.690.610,40 PLN wskazana w Formularzu Ofertowym różni się od drugiej w kolejności ceny aż o ok. 1,13 mln PLN), a jak wykazano jednak już wcześniej prawidłowa cena INŻYNIER to kwota 1.321.610,40 PLN brutto, zatem ta różnica to aż ok. 1,5 mln PLN (kwota o ponad 100% przekraczająca cenę oferty INŻYNIER). Trudno w ocenie Odwołującego uznać, że takimi przekonującymi wyjaśnieniami i dowodami są np.: -/ złożone oświadczenia, że w cenie oferty ujęto wszystkie wymagania i koszty opisane w SWZ, -/ że wszyscy członkowie zespołu to osoby posiadające własne działalności gospodarcze i nie obejmują ich żadne przepisy o nadgodzinach, pracy w dni wolne i przepisy o pracy zmianowej, -/ złożone oświadczenia o posiadaniu własnego wieloletniego doświadczenia oraz o posiadaniu wieloletniego doświadczenia przez poszczególnych członków zespołu, jeśli nie wykazuje się w tychże wyjaśnieniach w jaki konkretnie sposób te właśnie czynniki spowodowały możliwość wykonania tego zamówienia publicznego za cenę o ponad 100% niższą od ceny, jaką oferuje tzw. „rynek”. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia, w których nie przedłożono jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego wysokość kosztów ponoszonych przez tego wykonawcę dla chociażby jednej pozycji prezentowanej w tabeli kalkulacyjnej ceny nie mogą być uznane za „umotywowane i przekonujące”, zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp i art. 224 ust. 6 ustawy pzp, w związku z art. 224 ust. 5 ustawy pzp oraz w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp, w świetle przywołanych wyżej okoliczności i faktów jest należycie udowodniony i uzasadniony. [Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i/lub art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp w związku z art. 218 ust. 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER jako niezgodnej z dokumentami zamówienia względnie jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny (…)] Odwołujący podniósł, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił swoje wymagania co do minimalnych miesięcznych ilości pobytów na budowie poszczególnych osób zespołu kluczowego, a wykonawca INŻYNIER wskazał w kolumnie 5-tej „Formularza Cenowego” (stanowiącego integralną część wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny) odpowiednio dla każdej z osób tegoż zespołu kluczowego ilości pobytów – kolumna 5 zatytułowana jest: „średnio pobytów w miesiącu minim.”. Jednak założenia poczynione w kolumnie 5-tej przez INŻYNIER są niezgodne z warunkami zamówienia, bowiem: -/ dla Inżyniera Koordynatora, Inspektora nadzoru robót hydrotechnicznych, Inspektora nadzoru robót drogowych, Specjalisty ds. rozliczeń (osoba do czynności również administracyjno-biurowych) określono te ilości pobytów jako: „1” (czyli, że założono minimum 1 pobyt w miesiącu), gdy zgodnie z dokumentami zamówienia (tj. zgodnie z par. 3 ust. 6 Załącznika nr 12 do SW Z: „Projektowane postanowienia umowy”) wymagane przez Zamawiającego obligatoryjne ilości tychże pobytów na budowie określone zostały następująco: -/ dla Koordynatora Zespołu Nadzoru Inwestorskiego: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum 3 robocze dni w tygodniu (czyli minimum 12 dni/pobytów w miesiącu), -/ dla Inspektora Nadzoru branży hydrotechnicznej: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum 3 robocze dni w tygodniu (czyli minimum 12 dni/pobytów w miesiącu), -/ dla Inspektora Nadzoru branży drogowej: przez cały okres prowadzenia robót drogowych minimum 3 robocze dni w tygodniu (czyli minimum 12 dni/pobytów w miesiącu), -/ dla Nadzoru przyrodniczego: przez cały okres obowiązywania Umowy minimum dwa dni robocze w tygodniu (czyli minimum 8 dni/pobytów w miesiącu), -/ dla Specjalisty ds. techniczno-biurowych: przez cały okres obowiązywania Umowy w każdym dniu roboczym w tygodniu (czyli minimum 20 dni/pobytów w miesiącu). W zaistniałych okolicznościach sprawy mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i/lub (odpowiednio) z błędem w obliczeniu ceny. [Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1) ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez uznanie, iż „niedoskonałości” Formularza Ofertowego wykonawcy INŻYNIER stanowią oczywiste omyłki pisarskie i na tej podstawie dokonanie w dniu 12 września 2023 r. niezgodnej z przepisami pzp czynności ich poprawienia (…); Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp poprzez dokonywanie przez Zamawiającego w toku postępowania czynności i dopuszczenie się zaniechań, które nie znajdują racjonalnego uzasadnienia, mają charakter wybiórczy i uznaniowy oraz które pozostają niezgodne z przywołanymi wyżej przepisami pzp, a także zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności (…)] Odwołujący wskazał, że w jego ocenie nie sposób było przyjąć, że „niedoskonałości”, które wystąpiły w Załączniku nr 1 – Formularzu Ofertowym wykonawcy INŻYNIER, które poprawił Zamawiający w sposób jak zaprezentowany w jego piśmie z dnia 12 września 2023 r. kwalifikowały się do zaliczenia ich jako „oczywistych omyłek pisarskich”. Z żadnego dokumentu przywołanego wyżej nie wynika, że podana przez tego wykonawcę cena netto za wykonanie zamówienia podstawowego w kwocie 1.374.480,00 PLN jest niewłaściwa, a właściwą jest cena netto zamówienia podstawowego: 1.369.000,00 PLN, oraz, że prawidłową ceną oferty wykonawcy INŻYNIER jest cena brutto podana liczbowo (za pomocą cyfr) w kwocie: 1.690.610,40 PLN, a oczywistą omyłką pisarską jest kwota wyrażona słownie jako: jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt cztery złote i 00/100. Żaden dokument stanowiący treść oferty wykonawcy INŻYNIER nie świadczy o tym, że któraś z w/w dwóch kwot (czy ta podana liczbowo, czy ta podana słownie) jest kwotą/ceną prawidłową – o czym w szczególności świadczą okoliczności opisane w chronologicznym przedstawieniu okoliczności faktycznych sprawy oraz uzasadnieniu pozostałych zarzutów odwołania. Kwota 1.690.610,40 PLN „pokazana” w podsumowaniu Załącznika nr 1a „Szczegółowy formularz ofertowy” jest bowiem kwotą błędnie wyliczoną – nie wynika ona z działań matematycznych zapisanych formułami kalkulacyjnymi wg wzorca tego formularza; jest to zatem kwota wpisana „ręcznie” przez wykonawcę INŻYNIER, podobnie jak to zrobiono w treści Formularza Ofertowego wpisując tę kwotę za pomocą cyfr. „Ręcznie” także wpisano w Formularzu Ofertowym kwotę wyrażoną słownie: jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt cztery złote i 00/100 i ta kwota także nie wynika z żadnych obliczeń matematycznych. Nie można zatem stwierdzić, która z tych kwot jest kwotą „pierwotną”, a która kwota jest kwotą „wtórną”. Tymczasem Zamawiający, kierując się szeroko pojętym tzw. „swoim przeświadczeniem”, bez zważania na to, że w postępowaniach prowadzonych na pzp obowiązuje zasada pisemności, a wszelkie dokonywane w toku postępowania czynności poprawiania ofert muszą opierać się/wynikać z pisemnych ofert wykonawców i być podejmowane zgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, uznał, że może dokonać takiej poprawy. W konsekwencji powyższego Zamawiający dokonując poprawy Formularza Ofertowego wykonawcy INŻYNIER i nadając mu fragmentarycznie treść „(…) cena zamówienia podstawowego: 1.369.000,00 kwota netto zł”, jak również zmieniając zapis dotyczący łącznej ceny ofertowej brutto na: „jeden milion sześćset dziewięćdziesiąt tysięcy sześćset dziesięć złotych i 40/100”, przekroczył granicę definicyjną pojęcia: „oczywista omyłka pisarska” i dokonał nieuprawnionego poprawienia treści oferty tego wykonawcy, choć nie było możliwym dokonanie jakiejkolwiek poprawy treści Formularza Ofertowego tego wykonawcy, jako oczywistej omyłki pisarskiej, w taki sposób, aby widniała w nim tylko jedna cena łączna brutto (taka sama wyrażona liczbowo i taka sama wyrażona słownie) za całość przedmiotu zamówienia, bowiem nie sposób było określić, która z w/w 2-ch cen jest ceną właściwą. Omyłka jaka wystąpiła w Formularzu Ofertowym wykonawcy INŻYNIER nie posiada atrybutu „oczywistości”. [Zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 8 i pkt 10 ustawy pzp, zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp oraz zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez nieprawidłowy wybór oferty INŻYNIER, przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości i proporcjonalności postępowania, zaniechanie wyboru oferty Sweco jako oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu, gdy to oferta Sweco okazuje się być ofertą najkorzystniejszą, a oferta INŻYNIER winna być ofertą odrzuconą, naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp] Odwołujący wskazał, że uzasadnione są również zarzuty wynikowe, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, nieuprawnionego dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty wykonawcy INŻYNIER jako najkorzystniejszej, naruszenia przez Zamawiającego obowiązku udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp, oraz zaniechania wyboru oferty Sweco jako najkorzystniejszej, gdy oferta ta winna była być za taką uznana, a oferta wykonawcy INŻYNIER odrzucona z postępowania. Zdaniem Odwołującego analiza całości działań i zaniechań Zamawiającego, które wykazane zostały w treści uzasadnienia wskazują jednoznacznie na fakt, iż postępowanie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego bez dochowania zasady przejrzystości, proporcjonalności, jawności oraz bez dochowania zasady równego traktowania wykonawców, a preferowanym przez Zamawiającego wykonawcą był wykonawca wybrany, czyli INŻYNIER. Tym właśnie, zdaniem Sweco, należy tłumaczyć brak podjęcia przez Zamawiającego jakichkolwiek działań zmierzających do dokonania poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, które wystąpiły w ofercie INŻYNIER i uwzględnienia konsekwencji tych omyłek i ich poprawy przy badaniu oferty wykonawcy INŻYNIER, w szczególności przy badaniu tej oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, w tym analizie złożonych przez wykonawcę INŻYNIER wyjaśnień w tym przedmiocie. Brak podjęcia jakichkolwiek tego rodzaju działań przez Zamawiającego, należy, zdaniem Odwołującego, odbierać jako próbę „ratowania” tego wykonawcy i jego oferty, zwłaszcza w sytuacji, w której Zamawiający zorientował się, że wykonawca INŻYNIER przedstawił błędne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, niezgodne z treścią oferty wykonawcy i faktycznie wynikającej zeń ceny, a w konsekwencji weryfikacja i poprawa oczywistych omyłek rachunkowych w tej ofercie spowoduje konieczność odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER. W opinii Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego w trakcie postępowania przywołanych w treści niniejszego odwołania przepisów pzp oznaczają, że czynność udzielenia przez Zamawiającego przedmiotowego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy INŻYNIER nastąpi niezgodnie z przepisami pzp. W dniu 21 listopada 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji INŻYNIER A. K. z siedzibą w Opolu z uwagi na niedochowanie terminu zawitego na zgłoszenie przystąpienia. Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Odnosząc się do formy zgłoszenia przystąpienia wskazania wymaga, że zgłoszenie przystąpienia wnosi się w formie pisemnej bądź w postaci elektronicznej poprzez przekazanie zgłoszenia na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, co wynika z art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 285).” oraz § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453):„1. Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.” Wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie przystąpienia po upływie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp jest bezskuteczne. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w jednej z ww. postaci. Oznacza to, że zgłoszenie przystąpienia musi dotrzeć do Prezesa Izby w terminie 3 dni od otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania i jest to termin zawity. Jak Izba ustaliła Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 13 listopada 2023 r., a zatem termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 16 listopada 2023 r. W dniu 21 listopada 2023 r. wpłynęło do Prezesa Izby zgłoszenie przystąpienia wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji INŻYNIER A. K. z siedzibą w Opolu nadane w dniu 16 listopada 2023 r. Wykonawca w treści zgłoszenia wskazał, że termin 3-dniowy został dochowany, gdyż w tym terminie zgłoszenie zostało nadane w placówce pocztowej operatora wyznaczonego zgodnie z ustawą z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa, że w zakresie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp Ustawodawca nie przewidział skutku doręczenia Prezesowi Izby w dacie nadania zgłoszenia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe, jak w przypadku wniesienia skargi, zgodnie z dyspozycją art. 580 ust. 2 ustawy pzp (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 12 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1577/13). W konsekwencji, niewątpliwie zgłoszenie przystąpienia, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 21 listopada 2023 r. należało uznać za nieskuteczne z uwagi na niedochowanie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp, który to termin nie podlega przywróceniu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym stanowisko wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji INŻYNIER A. K. z siedzibą w Opolu, które Zamawiający uznał za własne), zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „6. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 6.1 W Formularzu ofertowym należy podać wartość brutto za realizację całego zamówienia. Dodatkowo Zamawiający wymaga podania ceny netto za realizację: 6.1.1 części podstawowej zamówienia opisanej w załączniku nr 2 (OPZ) z wyłączeniem nadzoru inwestorskiego dotyczącego Nasadzenia w ramach Podzadania nr 2 - Korytarze migracyjne dla zwierząt na lewym brzegu rzeki Odry – na działkach numerach 7, 9/4, 14, 97/1, 97/2, 98, 99/4, 99/6, 226/3, obręb Rzeczyca, określonej w pozycjach 1 do 11 „Szczegółowego formularza ofertowego”; 6.1.2 opcji opisanej w załączniku nr 2 (OPZ), polegającej na łącznej wycenie nadzoru inwestorskiego dla działek wskazanych w pkt 4.6.1 SW Z, tj. nadzoru inwestorskiego dotyczącego Nasadzenia w ramach Podzadania nr 2 – Korytarze migracyjne dla zwierząt na lewym brzegu rzeki Odry – na działkach numerach 7, 9/4, 14, 97/1, 97/2, 98, 99/4, 99/6, 226/3, obręb Rzeczyca, określonej w pozycji 12 „Szczegółowego formularza ofertowego”. (…) 6.4 Wysokość stawki podatku od towarów i usług VAT wynika z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535). 6.5 Cena ofertowa winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami niezbędne do wykonania całości przedmiotu zamówienia w zakresie objętym opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy. 6.6 Z zastrzeżeniem § 15 Projektowanych postanowień umowy, cena podana przez Wykonawcę nie będzie zmieniana w toku realizacji zamówienia i nie będzie podlegała waloryzacji.” - „9. PRZYGOTOWANIE OFERTY ORAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW – W YMOGI FORMALNE 9.1 Oferta musi obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie z niniejszą SW Z i treścią określoną w dokumentach wskazanych w pkt 10.1 SWZ.” - „10. OFERTA ORAZ OŚWIADCZENIA LUB DOKUMENTY WYMAGANE W POSTĘPOWANIU 10.1 Oferta: 10.1.1 Na ofertę składają się: 1) Formularz ofertowy zgodny w treści z Załącznikiem Nr 1 do SWZ 2) Szczegółowy formularz ofertowy zgodny w treści z Załącznikiem Nr 1a do SWZ.” Zgodnie z OPZ (załącznik nr 2 do SWZ): „1 PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA Przedmiotem zamówienia jest pełnienie kompleksowej usługi Nadzoru Inwestorskiego, polegającej między innymi na koordynacji, organizacji, nadzorze oraz rozliczeniu rzeczowo - finansowym robót budowlanych na zadaniu pn.: „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” (dalej: Inwestycja) wraz z wykonywaniem usług towarzyszących. Wykonawca ma reprezentować na budowie Zamawiającego oraz pełnić swoje obowiązki zgodnie z przepisami wynikającymi z Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2021 poz. 2351 ze zm.), jak również powiązanych z nią aktów wykonawczych. Nadzór Inwestorski ma być prowadzony przy uwzględnieniu warunków umowy z wykonawcom robót budowlanych wraz z załącznikami, oferty cenowej oraz dokumentacji projektowej wraz z STWiORB. Inwestycja pn. „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” obejmuje dwa zadania na które składa się: Zadanie nr 1 – realizowane w formule „W YBUDUJ” zadanie pn. „Wykonanie robót budowlanych w cofce stopnia wodnego Malczyce wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego” – w zakresie posiadanych przez Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na budowę, dokumentacji projektowych i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych obejmujących: Podzadanie nr 1 – Korytarze migracyjne dla zwierząt na prawym brzegu rzeki Odry, Podzadanie nr 2 –Korytarze migracyjne dla zwierząt na lewym brzegu rzeki Odry, Podzadanie nr 3 – Renaturyzacja rzeki Barłożnej i części rowu „A”, Podzadanie nr 4 – Połączenie z rzeką Odrą starego koryta w km 288, Podzadanie nr 5 – Zmiana ukształtowania brzegów koryta rzeki Odry, Podzadanie nr 6 – Montaż piezometrów na prawym brzegu Odry od m. Grodzanów do m. Brzeg Dolny. Zadanie nr 2 – realizowane w trybie „ZAPROJEKTUJ I W YBUDUJ” zadanie pn. „Wykonanie i aktualizacja będącej w posiadaniu Zamawiającego dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych oraz wykonanie robót budowlanych w strefie oddziaływania piętrzenia – cofce stopnia wodnego Malczyce na rzece Odrze wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" obejmujące: Podzadanie nr 7 – Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego lewobrzeżnego w km od 13+625 – do mostu kolejowego w Brzegu Dolnym (Głoska-Brzeg Dolny), Podzadanie nr 8 – Rekultywacja i zagospodarowanie istniejącej deponii zlokalizowanej na prawym brzegu przy budynku administracyjnym, Podzadanie nr 9 – Wykonanie 70 mb. przesłony przeciwfiltracyjnej lewostronnego wału przeciwpowodziowego w rejonie przepompowni w Rzeczycy, Podzadanie nr 10 – Przebudowa progu przeciwerozyjnego na dolnym stanowisku stopnia wodnego Malczyce, Podzadanie nr 11 – Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego na odcinku od wsi Pogalewo Wielkie do miejscowości Brzeg Dolny na wysokości wsi Głoska w km 284+950 ÷ 289+300 wał prawostronny od m. Pysząca do m. Brzeg Dolny. Na realizację Podzadań 1-6 Zamawiający posiada dokumentację projektową, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych i pozwolenia na budowę umożliwiające ich realizację stanowiące załączniki do SWZ. Pozostałe do wykonania prace objęte zamówieniem (Podzadania nr 7-11) są szczegółowo opisane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym.” Zgodnie z Projektowanymi postanowieniami umownymi (załącznik nr 12 do SWZ): - „§ 8 1. Za usługę nadzoru inwestorskiego stanowiącego Przedmiot Umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: (wraz z podatkiem VAT): ................................ zł, słownie: ...........................................................................zł …/100, w tym podatek VAT wysokości .......%, ......................... zł, słownie: ..................................... ................... . zł .../100, cena netto w wysokości: ........................ zł, słownie: ...................................................................... zł .../100. (…) 3. Końcowe rozliczenie pomiędzy Stronami nastąpi na podstawie faktury końcowej. Płatności częściowe za usługę będącą przedmiotem Umowy będą dokonywane na podstawie prawidłowo wystawionych faktur przejściowych. 4. Wynagrodzenie Wykonawcy przysługujące na podstawie faktur przejściowych wyliczone zostanie proporcjonalnie do procentowego zaawansowania finansowego robót budowlanych Inwestycji w trakcie sprawowania nadzoru inwestorskiego 5. Płatność faktur przejściowych nastąpi pod warunkiem każdorazowego dostarczenia raportu z prowadzonego nadzoru nad realizacją robót budowlanych, o którym mowa w § 3 ust. 1 lit. f) pkt 16. 6. Płatność faktury końcowej nastąpi pod warunkiem dostarczenia raportu końcowego Wykonawcy, o którym mowa w § 3 ust. 1 lit. f) pkt 17. 7. Fakturowanie nastąpi nie częściej raz w miesiącu, po wystawieniu faktury przez Wykonawcę na podstawie protokołu odbioru dla potrzeb fakturowań, przy uwzględnieniu zasad rozliczeń przedstawionych w ust. 2-5 niniejszego paragrafu. Protokoły odbioru powinny być każdorazowo sporządzone i podpisane przez Wykonawcę z udziałem przedstawiciela Zamawiającego wymienionego w § 9 ust. 2 niniejszej Umowy. 8. W protokołach odbioru dla potrzeb fakturowań musi znaleźć się stwierdzenie, że wykonanie usług przez Wykonawcę, będących przedmiotem rozliczeń i fakturowań, zostało zrealizowane jakościowo dobrze i nie jest obciążone wadami, a w związku z tym odebrano je pod względem finansowo-technicznym przez Zamawiającego. Ponadto protokół odbioru musi zwierać informację o zaawansowaniu finansowym.” Izba ustaliła, że w załączniku nr 1a do SW Z Zamawiający dla obliczenia„Razem wartość Zadania 1:” wpisał formułę: „=G7+G11+G14+G17+G20+G23”, natomiast dla obliczenia „Razem wartość Zadania 2:” wpisał formułę: „=G28+G31+G34+G37+G40+G40” (dwukrotnie wliczona wartość razem brutto z poz.: „Razem wartość Podzadania 11:” W załączniku nr 1a zawarto zastrzeżenie: „pozycje 1-11 (1.1 - 11.1) stanowią podstawową część zamówienia. Zgodnie z zapisem 4.6.7 SW Z Zamawiający nie ma obowiązku korzystać z prawa opcji. Wykonawcy nie przysługuje prawo roszczeń z tytułu niewykorzystania prawa opcji.” W formularzu ofertowym w pkt 1 należało wskazać: „1. Po zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do niej oraz projektowanymi postanowieniami umowy składam/ składamy ofertę* w zakresie wykonania: a) „Cena” łączna zamówienia (Kryterium I oceny ofert): kwota brutto.…….………………..…………….. zł słownie : ……………………………..…………………………………………………………….…………... złotych, w tym podatek VAT ...…….. %, 1) w tym cena zamówienia podstawowego, kwota netto…………………….……. zł 2) w tym cena opcji, kwota netto …………………………..zł” Izba ustaliła, że wykonawca A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji INŻYNIER A. K. z siedzibą w Opolu złożył formularz ofertowy, w którym wskazał: „1. Po zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia i załącznikami do niej oraz projektowanymi postanowieniami umowy składam/ składamy ofertę* w zakresie wykonania: a) „Cena” łączna zamówienia (Kryterium I oceny ofert): kwota brutto 1 690 610,40 zł słownie: jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt cztery złote i 00/100 w tym cena zamówienia podstawowego, kwota netto 1 374 480,00 zł 1) w tym cena opcji, kwota netto 5 480,00 zł” W załączniku nr 1a ww. Wykonawca wskazał następujące ceny: Szczegółowy formularz ofertowy Lp. 1.1 1.2 2.1 2.2 3.1 Cena razem Wartość razem jednostkowa Wartość [zł netto] [zł brutto] [zł netto/kpl.] Zadanie 1: „Wykonanie robót budowlanych w cofce stopnia wodnego Malczyce wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego” Zakres prac Jednostka Obmiar 1. Podzadanie nr 1. Korytarze migracyjne dla zwierząt na prawym brzegu rzeki Odry Kompleksowy nadzór inwestorski nad wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 20000 20 000,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie (decyzja nr 108/15 z dnia 24.03.2015 r.) Kompleksowy nadzór inwestorski nad nasadzeniami w ramach korytarzy migracyjnych dla zwierząt Komplet 1 4000 24 600,00 4 000,00 4 920,00 Razem wartość Podzadania 1 : 2. Podzadanie nr 2. Korytarze migracyjne dla zwierząt na lewym brzegu rzeki Odry Kompleksowy nadzór inwestorski nad wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 20000 20 000,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie (decyzja nr 114/15 z dnia 05.03.2015 r.) Kompleksowy nadzór inwestorski nad nasadzeniami w ramach korytarzy Komplet 1 4000 4 000,00 migracyjnych dla zwierząt - działki PGW WP Razem wartość Podzadania 2 : 3. Podzadanie nr 3. Renaturyzacja rzeki Barłożnej i części rowu A Kompleksowy nadzór inwestorski nad wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 50000 50 000,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 3 : 4. Podzadanie nr 4. Połączenie z Odrą starego koryta w km 288 29 520,00 24 600,00 4 920,00 29 520,00 61 500,00 61 500,00 4.1 Kompleksowy nadzór inwestorski nad wykonaniem robót budowlanych i uzyskaniem zgody na użytkowanie Komplet 1 220000 220 000,00 270 600,00 Razem wartość Podzadania 4 : 270 600,00 5. Podzadanie nr 5. Zmiana ukształtowania brzegów koryta rzeki Odry Kompleksowy nadzór inwestorski nad 5.1 wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 100000 100 000,00 123 000,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 5 : 123 000,00 6. Podzadanie nr 6. Montaż piezometrów na prawym brzegu Odry od m. Grodzanów do m. Brzeg Dolny Kompleksowy nadzór inwestorski nad 6.1 wykonaniem robót budowlanych wraz z Komplet 1 10000 10 000,00 12 300,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 6 : 12 300,00 Razem wartość Zadania 1 : 526 440,00 Zadanie 2: „Wykonanie i aktualizacja będącej w posiadaniu Zamawiającego dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych oraz wykonanie robót budowlanych w strefie oddziaływania piętrzenia – cofce stopnia wodnego Malczyce na rzece Odrze wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" 7. Podzadanie nr 7. Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego lewobrzeżnego w km od 13+625 – do mostu kolejowego w Brzegu Kompleksowy nadzór inwestorski nad 7.1 wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 230000 230 000,00 282 900,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 7 : 282 900,00 8. Podzadanie nr 8. Rekultywacja i zagospodarowanie istniejącej deponii zlokalizowanej na prawym brzegu przy budynku administracyjnym Kompleksowy nadzór inwestorski nad 8.1 wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 30000 30 000,00 36 900,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 8 : 36 900,00 9. Podzadanie nr 9. Wykonanie 70 mb. przesłony przeciwfiltracyjnej lewostronnego wału przeciwpowodziowego w rejonie przepompowni w Kompleksowy nadzór inwestorski nad 9.1 wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 10000 10 000,00 12 300,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 9 : 12 300,00 10. Podzadanie nr 10. Przebudowa progu przeciwerozyjnego na dolnym stanowisku stopnia Kompleksowy nadzór inwestorski nad 10.1 wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 71000 71 000,00 87 330,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 10 : 87 330,00 11. Podzadanie nr 11. Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego na odcinku od wsi Pogalewo Wielkie do miejscowości Brzeg Dolny na wysokości wsi Głoska w km 284+950 ÷ 289+300 wał prawostronny od m. Pysząca do m. Brzeg Dolny Kompleksowy nadzór inwestorski nad 11.1 wykonaniem robót budowlanych i Komplet 1 300000 300 000,00 369 000,00 uzyskaniem zgody na użytkowanie Razem wartość Podzadania 11 : 369 000,00 Razem wartość Zadania 2 : 1 157 430,00 12. Prawo opcji * Komplekoswy nadzór inwestorski nad nasadzeniami w ramach korytarzy 12.1 migracyjnych dla zwierząt na lewej stronie rzeki Odry dz. nr 7, 9/4, 14, 97/1, 97/2, 98, 99/4, 99/6, 226/3 (obręb Rzeczyca) Komplet 1 5480 5 480,00 6 740,40 Razem wartość [brutto] Prawa opcji : Razem wartość {brutto] Zadania 1+Zadania2+Prawo opcji 6 740,40 1 690 610,40 W dniu 12 września 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę INŻYNIER o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp: „Zamawiający w Państwa formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z) poprawia następujące pozycje: a) „Cena” łączna zamówienia (Kryterium I oceny ofert): Słownie: jeden milion siedemset dziewięćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt cztery złote i 00/100 zapis otrzymuje nowe brzmienie: a) „Cena” łączna zamówienia (Kryterium I oceny ofert): Słownie: jeden milion sześćset dziewięćdziesiąt tysięcy sześćset dziesięć złotych i 40/100 Ponadto w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z) niewłaściwie została podana wartość netto dla części podstawowej zamówienia, Wykonawca wskazał wartość 1 374 480,00 zł — powinno być i poprawia się na: 1) w tym cena zamówienia podstawowego, 1 369 000,00 kwota netto zł Uzasadnienie: Z uwagi na fakt, iż Wykonawca w formularzu ofertowym podał słownie cenę inną niż cyframi Zamawiający przyjmuje, iż oferty wykonawcy nie można traktować jako dwóch ofert cenowych z uwagi na załączenie jednego szczegółowego formularza ofertowego z jedną ceną wskazaną następnie w ofercie liczbowo (za pomocą cyfr). W ocenie Zamawiającego cenę wpisaną słownie jak również wskazaną w ofercie cenę za zamówienie podstawowe należy potraktować jako oczywistą omyłkę pisarską, logiczną i poprawić zgodnie z danymi ze szczegółowego formularza ofertowego. Poprawienie oczywistych błędów nie powoduje istotnych zmian w treści oferty i nie powoduje zmiany ceny ofertowej. Zamawiający przyjmuje powyższe za oczywiste omyłki pisarskie Wykonawcy.” W dniu 12 września 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INŻYNIER w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do: „udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej na realizacje zamówienia. Zamawiający informuje, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów mających zastosowanie w niniejszym postępowaniu. Zaoferowana przez Państwa cena jest 0 62,59 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz jest 0 45,60% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i wykazania, że zaoferowana cena ma charakter rynkowy i zapewnia wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentami zamówienia. Wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty powinny wskazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie będzie wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień. Wyjaśnienia powinny być umotywowane i przekonujące, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ww. ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.” W dniu 18 września 2023 r. Wykonawca INŻYNIER złożył wyjaśnienia w zakresie ceny. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy Zamawiający zaniechał poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Wykonawcy INŻYNIER, czy dokonana poprawa omyłki pisarskiej była prawidłowa oraz czy oferta ww. Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, niezgodna z warunkami zamówienia i zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że wyłącznie dwa spośród sześciu zarzutów postawionych przez Odwołującego zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby uwzględnienie zarzutu dotyczącego zaniechania poprawy omyłek rachunkowych determinuje unieważnienie wadliwych czynności Zamawiającego podjętych pomimo powyższego zaniechania, co powoduje, że zarzuty dotyczące odrzucenia oferty wykonawcy INŻYNIER należało uznać za niezasadne. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. poprzez zaniechanie dokonania w ofercie wykonawcy INŻYNIER, w Załączniku nr 1a do SW Z pn.: „Szczegółowy formularz ofertowy” poprawy oczywistych omyłek rachunkowych. Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że dyspozycja art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp obliguje Zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie Izby, oczywista omyłka rachunkowa występuje wówczas, gdy w ofercie w sposób błędny przeprowadzono w ofercie działanie matematyczne, zamawiający może łatwo błąd zauważyć oraz posiada wszelkie niezbędne dane do jednoznacznego ustalenia sposobu poprawy omyłki według reguł matematycznych. W przypadku takiej omyłki, można zorientować się, że nie było zamiarem wykonawcy popełnienie omyłki, a powstała ona na skutek błędnego działania arytmetycznego. (vide: np. stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 22 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1662/21). W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia właśnie z oczywistą omyłką rachunkową, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, której Zamawiający zaniechał poprawić w ofercie wykonawcy INŻYNIER. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, jakoby z treści SW Z wynikało, iż decydującą była cena całkowita oferty wskazana w formularzu ofertowym oraz że działania matematyczne miały zostać przeprowadzone przez wykonawców w ten sposób, że najpierw miała zostać ustalona cena całkowita oferty, a następnie wykonawca był zobowiązany podzielić tą wartość na poszczególne pozycje – „Podzadania” formularza nr 1a do SW Z. Twierdzenia te nie tylko są nielogiczne, ale przede wszystkim nie znajdują oparcia w postanowieniach SW Z, w tym konstrukcji formularza nr 1a do SW Z, które należy interpretować łącznie. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że już w postanowieniu dotyczącym sposobu obliczenia ceny Zamawiający akcentuje konieczność podania ceny netto za realizację części podstawowej opisanej w załączniku nr 2 (OPZ), gdzie znajdują się wymagania względem każdego z „Podzadań” i „określonej w pozycjach 1 do 11 „Szczegółowego formularza ofertowego”. Podobnie w przypadku podania ceny opcji Zamawiający odwołuje się do pozycji 12 „Szczegółowego formularza ofertowego”. Zamawiający jednoznacznie wskazał zatem w treści SW Z, że wymaga podania ceny netto za realizację części podstawowej i opcji odnosząc się do formularza nr 1a do SW Z. W ocenie Izby brak wyrażenia „wyłącznie” dodanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie przed: „dodatkowo Zamawiający wymaga podania..” powoduje z całą pewnością, że treści formularza nr 1a do SW Z nie można traktować jako pomocniczego względem określonej wartości brutto za realizację całego zamówienia. Zamawiający wskazał bowiem, że w formularzu ofertowym należy podać cenę łączną, a dodatkowo wymagał podania cen w formularzu nr 1a. Oznacza to, że podanie każdej z tych cen było wymagane przez Zamawiającego. Co do określenia, które z cen były wyjściowe dla przeprowadzenia działań matematycznych to wynika to wprost z konstrukcji formularza nr 1a do SW Z, gdzie wykonawcy mieli podać wartości netto i brutto każdego z Podzadań, następnie zsumować ceny dla każdego z Zadań oraz zsumować wartość Zadania 1, Zadania 2 i Opcji. Zastosowane przez samego Zamawiającego formuły w pliku exel nie pozostawiają wątpliwości jak powinna zostać wyliczona cena ofertowa. Co więcej, jak słusznie podnosił Odwołujący, zgodnie z pkt 10.1.1. SW Z zarówno formularz ofertowy jak i szczegółowy formularz ofertowy stanowiły treść oferty. Zamawiający w żadnym z postanowień SW Z nie zaznaczył, że formularz nr 1a do SW Z ma charakter wyłącznie pomocniczy, informacyjny, a podane w nim ceny nie są wiążące. Takie zresztą zastrzeżenie byłoby sprzeczne z samą konstrukcją formularza wskazującą sposób obliczenia ceny. Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym ceny netto za część podstawową, której nie sposób wyliczyć z ceny łącznej brutto podanej w formularzu ofertowym. Koniecznym dla ustalenia ceny netto za zamówienie podstawowe było więc jej wyliczenie w oparciu o wartości netto poszczególnych Podzadań w zadaniu nr 1 i 2 z formularza nr 1a, co dodatkowo potwierdza niezasadność stanowiska Zamawiającego. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego i wyliczenia przez niego zaprezentowane w odwołaniu względem oferty wykonawcy INŻYNIER są prawidłowe. Jak sam Zamawiający przyznał w postępowaniu odwoławczym, w formularzu nr 1a do SW Z w pozycji dotyczącej wartości Zadania 2 Zamawiający dwukrotnie wskazał w formule exel na zsumowanie wartości brutto Podzadania 11.1. Wykonawca INŻYNIER błędu nie zauważył, w konsekwencji wartość brutto Zadania 2 w formularzu nr 1a przez niego złożonym zawierała dwukrotnie wartość Podzadania 11.1 w wysokości 369 000,00 zł brutto. Powyższe spowodowało dalsze nieprawidłowości zarówno w cenie łącznej wskazanej w formularzu nr 1a, jak i w cenach wskazanych w formularzu ofertowym. Niewątpliwie, błąd opisany powyżej kwalifikuje się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp do czego Zamawiający był zobligowany. Omyłka była bowiem wynikiem nieprawidłowo przeprowadzonych działań matematycznych, a błąd ten Zamawiający łatwo mógł zauważyć i zauważył, co wynika z roboczego formularza nr 1a złożonego przez Odwołującego jako dowód. Zamawiający potwierdził na rozprawie, że jest to jego plik wewnętrzny. W ocenie Izby jest to dowód jednoznacznie potwierdzający, że Zamawiający miał świadomość omyłki w ofercie wykonawcy INŻYNIER, której jednak nie zdecydował się poprawić. W treści pliku w poz. dotyczącej wartości brutto Zadania 2 została bowiem wprowadzona właściwa, wynikająca z prawidłowych obliczeń matematycznych wartość: 788 430,00 zł brutto, natomiast w poz. „Razem wartość (brutto) Zadania 1 + Zadania 2 + Prawo opcji” kwota: 1 321 610,40 zł. Niewątpliwe, wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z nieprawidłowych działań Zamawiającego. Zamawiający wprowadzając błędną formułę w pliku exel przyczynił się do wystąpienia omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy INŻYNIER, tym bardziej był zobowiązany ten błąd naprawić i doprowadzić do porównywalności ofert w postępowaniu. W świetle złożonego przez Odwołującego dowodu oraz jednoznacznych postanowień SWZ niezrozumiałe jest, dlaczego Zamawiający odstąpił od poprawy omyłki w ofercie wykonawcy INŻYNIER i uznał, że to cena łączna z formularza ofertowego jest ceną prawidłową, względem której Zamawiający prowadził dalszą ocenę oferty ww. Wykonawcy. Podkreślenia wymaga również, że Zamawiający formułując określone żądania względem każdego z wykonawców w SW Z, nie może następnie po otwarciu ofert odstąpić od klarownie postawionych wymagań, a wręcz bagatelizować ich znaczenia. Izba zauważa, że wyłącznie dwóch z ośmiu wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, na co wskazał Zamawiający na rozprawie, nie poprawiło błędu Zamawiającego w zastosowanej formule exel dla Zadania 2. Izba zauważa, że pozostawienie oferty wykonawcy INŻYNIER bez poprawy omyłek rachunkowych prowadzi do nieporównywalności ofert, w tym naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Dwóch wykonawców uwzględniło bowiem cenę Podzadania 11.1 dwa razy, a sześciu wykonawców raz uznając właściwie, że Zamawiający nie żądał w OPZ wykonania tego zakresu prac dwukrotnie, a zastosowana formuła stanowi wyłącznie omyłkę Zamawiającego. W świetle powyższego, zarzut dotyczący zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy INŻYNIER należało uznać za zasadny, dlatego też Izba nakazała dokonanie poprawy błędnych wyliczeń dla zadania 2 w formularzu nr 1a ww. Wykonawcy, gdzie „Razem wartość Zadania 2” powinna wynieść 788.430,00 zł, a w konsekwencji poprawy pozostałych omyłek: „Razem wartość {brutto] Zadania 1 + Zadania 2 + Prawo opcji”, która powinna wynieść 1.321.610,40 zł. Na podstawie tak poprawionych wartości Zamawiający będzie zobowiązany poprawić także ceny podane w formularzu ofertowym. W ocenie Izby uwzględnienie zarzutu dotyczącego zaniechania poprawienia omyłek rachunkowych determinuje nakazanie unieważnienia czynności, które opierały się na kwocie niestanowiącej ceny ofertowej wykonawcy INŻYNIER, a więc m.in. wezwania do wyjaśnienia w zakresie ceny oferty. Izba zauważa bowiem, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i podejmuje decyzje co do kolejności czynności w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający swoimi działaniami, a właściwie zaniechaniem dotyczącym poprawy omyłek rachunkowych w ofercie wykonawcy INŻYNIER doprowadził do naruszenia zasady przejrzystości, zaburzając tym samym uporządkowany ciąg czynności, o którym stanowi art. 7 pkt 20 ustawy pzp. To Zamawiający w pierwszej kolejności wprowadził błędną formułę w formularzu nr 1a w podsumowaniu wartości brutto zadania 2, następnie zaniechał poprawy omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy INŻYNIER i ostatecznie wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia realności kwoty niestanowiącej ceny oferty. Wadliwymi czynnościami Zamawiającego nie można w ocenie Izby obciążyć Wykonawcy, który co do zasady jest zobowiązany działać w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego. Skoro Zamawiający nie dokonał poprawy omyłki rachunkowej to Wykonawca udzielił wyjaśnień co do takiej kwoty jak została wskazana w wezwaniu. W konsekwencji Izba nie będąc związana żądaniami odwołania uznała, że koniecznym jest również nakazanie unieważnienia wadliwej czynności Zamawiającego wezwania ww. Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie kwoty, która nie była ceną oferty. Powyższe niewątpliwie czyni niezasadnymi zarzuty odwołania bazujące na wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny udzielonych przez wykonawcę INŻYNIER, a więc m.in. zarzut dotyczący złożenia wyjaśnień nie uzasadniających podanej w ofercie ceny. Odwołujący opierał zarzut na twierdzeniu, że skoro prawidłowa cena łączna oferty wykonawcy INŻYNIER jest niższa niż kwota, względem której Wykonawca przedstawił koszty to należy uznać, że prawidłowa cena oferty (po poprawieniu omyłek rachunkowych) jest rażąco niska, co determinuje odrzucenie oferty wykonawcy INŻYNIER. W ocenie Izby, jak już zostało to wskazane, nie jest możliwe odrzucenie oferty za rażąco niską cenę na podstawie wyjaśnień złożonych co do kwoty, która nie stanowi ceny oferty. Nie można rażąco niskiej ceny wyprowadzić z prostego porównania kosztów i prawidłowej ceny oferty, skoro Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia innej kwoty. Prawidłowo Zamawiający powinien był poprawić omyłki rachunkowe i wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia faktycznej ceny oferty, a więc ceny: 1.321.610,40 zł, jeśliby uznał takie wezwanie za konieczne, co podkreślał sam Odwołujący w odwołaniu. Zamawiający jednak zaniechał powyższego, dlatego też czynność wezwania do złożenia wyjaśnień należało uznać za wadliwą. Izba zauważa, że w treści wezwania Zamawiający wprost odwołuje się do nieprawidłowej wartości (niepoprawionej ceny w ofercie wykonawcy INŻYNIER) na co wskazują podane przez Zamawiającego w wezwaniu procenty względem szacowanej wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zdaniem Izby Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z błędnych działań Zamawiającego, dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny na skutek uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania poprawienia omyłek rachunkowych. W konsekwencji Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołujące się do treści wyjaśnień, a więc zarzut dotyczący złożenia wyjaśnień ogólnikowych i niepopartych dowodami oraz zarzut dotyczący niezgodności z warunkami zamówienia co do ilości pobytów wskazanych w wyjaśnieniach. Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny, który wskazuje na wewnętrzną sprzeczność postawionych zarzutów. Odwołujący sformułował bowiem zarzut dotyczący zaniechania poprawienia omyłek rachunkowych żądając nakazania Zamawiającemu poprawienia tych omyłek, a jednocześnie wskazuje na błąd w obliczeniu ceny wynikający z błędnych wartości w formularzu ofertowym, formularzu nr 1a i w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty Wykonawcy INŻYNIER w zakresie wykazywanych kosztów. Poprawa omyłek rachunkowych doprowadzi jednak do sytuacji, kiedy ceny podane w formularzu nr 1a będą zgodne z cenami w formularzu ofertowym – Zamawiający jest bowiem zobowiązany uwzględnić konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawy wartości zadania 2 w formularzu ofertowym. Dokonanie tej poprawy czyni zaś wadliwymi dalsze czynności, w tym czynność wezwania do wyjaśnienia kwoty niestanowiącej ceny oferty. Zaznaczyć należy, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia bądź nieprawidłowego uwzględnienia w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów kosztotwórczych. Błąd w obliczeniu ceny jest wynikiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę i polega na przyjęciu niewłaściwych podstaw dokonywanej kalkulacji w świetle postanowień dokumentów zamówienia czy też przepisów prawa. Izba zauważa, że omyłka w formularzu nr 1a wykonawcy INŻYNIER nadaje się do poprawienia, podobnie jak kwoty w formularzu ofertowym. Co więcej, omyłka ta jest wynikiem błędu Zamawiającego w zastosowanej formule, natomiast wyjaśnienia wykonawcy INŻYNIER zostały złożone na skutek wadliwego wezwania Zamawiającego, którą to czynność Izba nakazała unieważnić. W świetle uwzględnionego zarzutu dotyczącego zaniechania poprawienia omyłek rachunkowych zarzut odrzucenia oferty za błąd w obliczeniu ceny należało uznać za chybiony. Izba uznała natomiast za zasadny zarzut dotyczący poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie wykonawcy INŻYNIER. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający przekroczył definicję „oczywistej omyłki pisarskiej” i poprawił formularz ofertowy wykonawcy INŻYNIER w sposób niewłaściwy, opierając się na własnych założeniach, a nie treści złożonego przez wykonawcę INŻYNIER formularza nr 1a. Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie omyłką pisarską jest: „niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Przy czym, oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, czy też treści wyjaśnień, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty, rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Oczywistą omyłką pisarską może być również podanie przez wykonawcę ceny w ofercie rozbieżnie liczbą i słownie.” (tak też: wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1357/22). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że dokonał poprawienia ceny netto zamówienia podstawowego w następujący sposób: „przemnożenia wskazanej w Formularzu ofertowym kwota 1.374.480,00 zł przez mnożnik 1,23 – i otrzymaniu kwoty brutto zamówienia 1 690 610,40 zł, wyodrębnieniu graficznym przez wykonawcę INŻYNIER w Formularzu Ofertowym ceny opcji jako składowej części kwoty netto 1.374.480,00 zł., Informacji słownej Wykonawcy poprzez określenie „w tym” informujące wprost, że w kwocie 1.374.480,00 zł zawarta jest już kwota 5.480,00 zł (prawo opcji).” W ocenie Izby Zamawia…

…Sygn. Akt KIO 1098/23 Sygn. akt: KIO 1098/23 WYROK z dnia 8 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina - Miasto Płock s.f. Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11, 09-400 Płock, przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: Orange Polska S.A., Roovee S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania 2.2 zasądza od odwołującego: NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Gminy - Miasto Płock s.f. Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11, 09-400 Płock, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… Uzasadnienie Postępowanie dotyczy: przetargu w trybie nieograniczonym: „Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Płockiego Roweru Miejskiego w latach 2023-2025” w ramach zadania budżetowego Rower Miejski, numer referencyjny: MZD.NZ.391.12.2022.MS ODWOŁANIE Na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej jako: „ustawa Pzp", „Pzp” w imieniu wykonawcy - NB Serwis II Sp. z o.o. ul. Przasnyska 6B, 01-756 Warszawa (dalej jako: „Odwołujący", „NB Serwis") wnoszę odwołanie od: - czynności badania i oceny ofert, - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160 02-326 Warszawa - Lider Konsorcjum oraz Roovee S.A. ul. Ryżowa 33A lok. 7 02-495 Warszawa - Członek Konsorcjum (dalej jako: „Konsorcjum Orange"), - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Orange. Niniejszym zarzucam Zamawiającemu, że prowadząc Postępowanie naruszył następujące przepisy: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Orange pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; 2) ewentualnie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Orange do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych pomimo, że cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz cena całkowita oferty złożonej przez Konsorcjum Orange jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania - jeśli Wysoka Izba uzna, że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego Wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień; 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Orange pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 4) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Orange; 4) nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Orange. Interes we wniesieniu odwołania W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę i zajmuje 2 miejsce w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów związanych z rażąco niską ceną spowoduje odrzucenie oferty Konsorcjum Orange, a w konsekwencji oferta Odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Odrzucenie oferty Konsorcjum Orange prowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący mógłby osiągnąć zysk z realizacji zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. Termin na wniesienie odwołania Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, ponieważ Odwołujący informację o wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymał w dniu 07.04.2023r. Wpis od odwołania Wpis od odwołania w kwocie 15.000 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych - zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Ogłoszenie o zamówieniu Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04/01/2023r. pod nr 2023/S 003-004880. UZASADNIENIE Odwołania I. Rażąco niska cena 1. Odwołujący w sposób szczegółowy odniesie się do wszystkich aspektów wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange i sposobu kalkulacji ceny w ogóle, ale już w tym miejscu konieczne jest wskazanie, że wyjaśnienia te, w ocenie Odwołującego się, zawierają następujące podstawowe (ale nie jedynie - o czym dalej) wady, które je dyskwalifikują: 1) w wyjaśnieniach koszty dostawy rowerów (zakupu/samodzielnego wyprodukowania) a więc największego kosztu nie znajdują pokrycia w żadnych dowodach. Dodatkowo najpewniej zostały zaniżone, a w przypadku wskazania w wyjaśnieniach na samodzielną produkcję roweru pominięto część kosztów związanych z ich wyprodukowaniem, 2) w wyjaśnieniach nie przedstawiono żadnych dowodów oraz szczegółowej kalkulacji związanej z kosztami pracy na potrzeby w szczególności czynności: relokacji, serwisu i napraw rowerów - a jest to drugi największy koszt w kalkulacji ceny. Dodatkowo koszty najpewniej zostały zaniżone, 3) w wyjaśnieniach nie przedstawiono żadnych dowodów oraz szczegółowej kalkulacji związanej z kosztami pracy na potrzeby Biura Obsługi Klienta - a jest to bardzo istotny koszt w kalkulacji ceny. Dodatkowo koszty najpewniej zostały zaniżone, 4) nie przedstawiono także dowodów w zakresie zapewnienia odpowiedniej infrastruktury na potrzeby wykonywania tych czynności (warsztaty, magazyny, pojazdy). Jednocześnie koszty te zostały najpewniej zaniżone, 5) do kosztów pracy ludzkiej (w szczególności relokacje, serwis rowerów i Biuro Obsługi Klienta) nie doliczono podatku VAT, choć praca ta jest elementem opodatkowanej usługi, 6) wyjaśnienia są ogólne, kalkulacja ceny nie zawiera żadnej szczegółowej metodologii liczenia kosztów w ww. zakresie i nie poddaje się weryfikacji. 2. Przede wszystkim jednak w tym Postępowaniu Konsorcjum Orange bardzo istotnie zaniżyło cenę względem cen przez tego Wykonawcę oferowanych w innych postępowaniach na systemy roweru publicznego. W takiej sytuacji konieczne było wykazanie czynników pozwalających obniżenie ceny - czego wyjaśnienia nie zawierają. Tym bardziej konieczne było przedłożenie dowodów potwierdzających rzetelność wyjaśnień, a tymczasem do wyjaśnienia nie zawierają żadnego dowodu w zakresie najważniejszych kosztów realizacji zamówienia. 3. Odwołujący wyjaśnia, że w swoim stanowisku uwzględnia fakt, że członek Konsorcjum Orange - firma Roovee S.A. ul. Ryżowa 33A lok. 7 02-495 Warszawa (dalej: „Roovee") na potrzeby realizacji niektórych zamówień produkuje samodzielnie rowery. Odwołujący nie wie, co Konsorcjum Orange zadeklarowało w tym zakresie w wyjaśnieniach ceny w tym Postępowaniu dlatego odniesie się do obydwu opcji (zakup rowerów u podmiotów trzecich/samodzielna produkcja). Nadmienić jednak trzeba, że wymaganiem Zamawiającego jest dostarczenie nowych rowerów i takie powinny być uwzględnione w wyjaśnieniach ceny. Zgodnie z OPZ (str. 1) System PRM będzie się składał z m.in.: „290 -rowerów kompletnych, fabrycznie nowych jednakowych rowerów technologii 4G w której każdy rower wyposażony jest w komputer pokładowy umożliwiający wypożyczenie i zwrot roweru wraz z nadajnikiem GPS (w tym 20 wyposażonych w fotelik dziecięce)". 4. Na potrzeby dalszych rozważań warto także wskazać, że w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum Orange zadeklarowało, że nie będzie korzystać z podwykonawców (str. 6): „Z uwagi na to, że wykonawca zrealizuje zamówienie samodzielnie, na cenę oferty nie miał wpływu udział w realizacji zamówienia podwykonawców i nie było potrzeby uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem części zamówienia podwykonawcy". Powyższe powoduje, że Wykonawca ten powinien przedstawić kalkulację własnych kosztów, samodzielnej realizacji pełnego zakresu zamówienia. 5. Istotny jest również fakt, że Zamawiający w rozdz. IV ust. 4 SWZ (str. 4) przewidział konieczność zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę: „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na umowę o pracę osób wykonujących następujące czynności: 1. redystrybucja rowerów; 2. serwisowanie rowerów; 3. obsługa Biura Obsługi Klienta". Tym samym w tym zakresie kalkulacja ceny powinna uwzględniać koszty zatrudnienia tych osób w oparciu o umowę o pracę. 6. Konsorcjum Orange zaoferowało cenę za jedną stację rowerową za 1 m-c trwania sezonu rowerowego na poziomie: 4.727,39 zł brutto. Sezon rowerowy trwa 8 m-cy, zaś łącznie w skali całego zamówienia 24 m-ce (3 sezony po 8 m-cy każdy) - zgodnie z rozdz. I OPZ, str.1.Łączna liczba stacji dla zamówienia podstawowego (Odwołujący będzie w dalszej części odwołania przedstawiał argumentację w stosunku do zamówienia podstawowego) wynosi 29 stacji. Tym samym całkowite wynagrodzenie Konsorcjum Orange należne za zamówienie podstawowe wynosiłoby 3.290.263,44 brutto (4.727,39 zł brutto x 24 m-ce x 29 stacji). Odwołujący zaoferował cenę brutto za 1 m-c trwania sezonu rowerowego na poziomie: 6.211,50 zł, co daje całkowite wynagrodzenie należne za zamówienie podstawowe w wysokości: 4.323.204,00 zł. Tym samym różnica w cenie ofert wykonawców za zamówienie podstawowe wynosi aż: 1.032.940,56 zł. 7. Jednocześnie należy podkreślić, że cena oferty Konsorcjum Orange jest zdecydowanie niższa, niż ceny ofertowane przez tego Wykonawcę w tym roku i w latach poprzednich. Tymczasem powszechnym zjawiskiem jest wzrost kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. Co niezmiernie istotne, drastyczne obniżenie ceny przez Konsorcjum Orange względem szeregu poprzednich postępowań tego rodzaju nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w wyjaśnieniach ceny tego Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - fakt braku załączenia dowodów potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Wskazane bowiem rzekome korzystne dla realizacji zamówienia przez Konsorcjum Orange czynniki nie zawierają żadnych konkretów (o czym dalej). Odtajnione załączniki do wyjaśnień ceny odnoszą się, oprócz stojaków, do kosztów, które w perspektywie całościowej kalkulacji ceny dotyczą kosztów, jeśli nie marginalnych, to kosztów zdecydowanie nie należących do głównych kosztów realizacji zamówienia. Bardzo istotne zaniżenie ceny przez Konsorcjum Orange w tym Postępowaniu nie zostało w żaden konkretny sposób wyjaśnione i udowodnione. Ogólnikowość wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Konsorcjum Orange. Brak dowodów 8. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę odrzucić. Podobnie ofertę należy odrzucić, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu -art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający ma jednocześnie obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który złoży taką ofertę do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów, potwierdzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wynika zaś domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. 9. Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Orange są na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Wykonawca ten nie przedstawił szczegółowej kalkulacji kosztów i nie odniósł się do specyficznych uwarunkowań tego Wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Ceny/poszczególne koszty zostały przedstawione w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Nie wiadomo na jakiej podstawie takie ceny uzyskano, jakie koszty wzięto pod uwagę i w jakiej wysokości oraz jakie czynniki przesądziły o takim a nie innym zestawieniu kosztów i ich wysokości. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. 10. Wyjaśnienia nie zawierają kosztów wchodzących w skład kosztów poszczególnych usług/czynności składających się na przedmiot zamówienia, nie wykazują co było podstawą takiego ich skalkulowania, co stanowi o ich wadliwości (podobnie w wyroku KIO 311/17 stanowiło to podstawę do dyskwalifikacji takich wyjaśnień). Wyjaśnienia nie stanowią wyjaśnień ceny, a jedynie opisują podstawowe, oczywiste dla każdego wykonawcy z branży aspekty prowadzenia działalności gospodarczej. Choć wyjaśnienia mogą być na pierwszy rzut oka rozbudowane, to wynika to z faktu, że w skład przedmiotu zamówienia wchodzi szereg usług. Nawet ogólne odniesienie się do nich powoduje, że wyjaśnienia objętościowo mogą wydawać się obszerne, choć w rzeczywistości są ogólnikowe i nie wykazują cen poszczególnych usług. Podano jedynie zbiorcze zestawienie kosztów rodzajowych bez pokazania metodologii ich wyliczenia. Warto przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20.01.2020r., KIO 13/20, w którym zdyskredytowano tego typu wyjaśnienia: „Podając koszty logistyki, produkcji czy inne koszty, Przystępujący podał wyłącznie przybliżone kwoty, bez odniesienia się do jakiś specyficznych uwarunkowań wykonawcy [...]. Podkreślić raz jeszcze należy, że Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnej metodologii obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów zatrudnienia czy też zastrzeżonych jako poufne informacji handlowych związanych z nabyciem przedmiotu zamówienia. Zbiorcza wycena kilku elementów składających się na realizację zamówienia nie może być w analizowanym stanie faktycznym uznana za informację mającą wartość gospodarczą". 11. Konsorcjum Orange nie sprostało swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na tych wykonawcach bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona - czego nie uczyniło. Nadto wskazać należy, że sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 747/19). Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu". Przepis ten (analogicznie jak art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z 29.01.2004r.) zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie). Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub koszt jest rażąco niska (część alternatywy: jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu). 12. Odnosząc się do wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange należy wskazać, że nie przedstawiono w nich szczegółowej kalkulacji cenowej i metodologii wyliczenia ceny - co jest niezbędne w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Orange nie uwzględniło wszystkich kosztów, które zostaną przedstawione w dalszej części uzasadnienia zarzutu, a ponadto niezależnie wskazuje, że w wyjaśnieniach ceny tych Wykonawców nie uwzględniono lub zaniżono następujące koszty: 1) koszty pracy - nie przedstawiono kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby Wykonawcy ci zatrudniali osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Bo nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie rzeczywistych stawek zatrudnienia osób w postaci choćby umów o pracę. Tymczasem szereg istotnych czynności:1. redystrybucja rowerów; 2. serwisowanie rowerów; 3. obsługa Biura Obsługi Klienta - zgodnie z wymaganiami Zamawiającego muszą być świadczone przez osoby zatrudnione na podstawie umów o pracę. Rzecz w tym, że obowiązek zatrudnienia po stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów świadczenia usług tego w tym przypadku nie sposób stwierdzić ze względu na brak dowodów, które można było i należało złożyć (np. umowy o pracę), 2) koszty zakupu elementów systemu rowerowego, w szczególności: rowerów oraz totemów informacyjnych lub koszty zakupu elementów potrzebnych do ich produkcji, 3) koszty pozyskania magazynów, warsztatów, pojazdów i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, koszty ich utrzymania i eksploatacji, 4) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia, 5) koszty uzyskania wszelkich niezbędnych zgód, uzgodnień i pozwoleń administracyjnych. 13. Należy także podnieść, że Konsorcjum Orange nie przedstawiło wyjaśnień korelujących z okolicznością, że są oni producentami rowerów i oprogramowania w zakresie, w jakim wyjaśnili, że dostarczone urządzenia/oprogramowanie będzie ich własnej produkcji oraz nie przedstawiło dowodów na potwierdzenie wysokości poszczególnych kosztów. W takim przypadku wyjaśnienia ceny wykonawcy, który wskazał na urządzenia własnej produkcji powinny uwzględniać, a nie uwzględniają, następujących aspektów związanych z przymiotem bycia producentem oferowanego asortymentu i związanych z tym kosztów samej produkcji urządzeń: 1) koszty projektowania rowerów oraz oprogramowania. Należy zauważyć, że urządzenia i oprogramowanie do niego, aby można było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane (w całości lub częściowo), a dopiero wówczas można będzie wdrożyć je do produkcji, 2) koszt zakupu materiałów/komponentów niezbędnych do wyprodukowania w szczególności rowerów (ramy, framelocki, komputery pokładowe, koła, opony, kierownica, siodło, bagażniki, osprzęt itd.) - co stanowi bardzo istotny koszt, 3) koszty pracownicze przy produkcji w szczególności rowerów (montażyści itd.), 4) koszt hali produkcyjnej/magazynowej i jej wyposażenia - linie produkcyjne/montażowe do produkcji muszą być zamontowane w odpowiedniej hali i odpowiednio wyposażone w narzędzia. Konsorcjum Orange zapewne nie wykazało, aby taką halą dysponowało lub nie wykazało kosztu nabycia/amortyzacji takiej hali oraz jej utrzymania; 5) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia zgodnie z wymaganym standardem usług oraz przepisami prawa. Optymalizacje 14. Konsorcjum Orange nie wykazało swojej korzystnej sytuacji, nie przedstawiło, w jaki sposób i w jakiej kwocie pozwala ona ewentualnie zaoszczędzić koszty. Choć Konsorcjum Orange w tym postępowaniu zaoferowało znacząco niższą cenowo ofertę, niż w innych postępowaniach, to w wyjaśnieniach w ogóle nie wyjaśniono na czym polegają wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji zamówienia dające możliwość zaoferowania takiej ceny. Nie wiadomo co spowodowało, że akurat w tym Postępowaniu Konsorcjum Orange mogło tak znacznie obniżyć cenę. Wskazane w wyjaśnieniach optymalizacje dotyczą ogólnie sposobu prowadzenia działalności i odnoszą się do nieistotnych z punktu widzenia całkowitej kalkulacji kwestii. 15. Konsorcjum Orange w wyjaśnieniach ceny na str. 4 w rozdz. IV - „Wybrane rozwiązania techniczne, oryginalność przyjętych rozwiązań, wyjątkowo korzystne warunki realizacji zamówienia" wskazuje na rzekome oszczędności metody wykonania zamówienia. Powołuje się na metodę budowania i ciągłego doskonalenia modelu wypracowania usług elektronicznych. Podnosi, że metoda ta oparta jest na wzorach projektowych (zawierających również gotowe wzorce stosowanych w projekcie dokumentów i elementów oprogramowania). Pod tymi ogólnikowymi sformułowaniami nie kryje się żadna konkretna treść i trudno jednoznacznie ustalić o co chodzi w tej metodzie. Najpewniej o to, że tam „gdzie się da" Konsorcjum Orange stosuje i wykorzystuje - ewentualnie po niezbędnych modyfikacjach gotowe dokumenty, jak np. regulaminy systemu, umowy z użytkownikami oraz gotowe elementy oprogramowania, w tym aplikację na telefon. Co oczywiste, jest to normalne działanie każdego innego wykonawcy. Wypada przy tym dodać, że jeśli już, to Odwołujący - jako dotychczasowy operator systemu Płockiego Roweru Miejskiego, posiada przewagę, bo dysponuje już szablonami przygotowanymi pod ten konkretny system. 16. Dlatego zaskakujące, ale pozbawione jakiegokolwiek waloru są podane w procentach rzekome oszczędności w stosunku do innych wykonawców na str. 5 wyjaśnień: a) „wykorzystaniu gotowych „produktów" i szablonów wymagających jedynie dostosowania, a nie tworzenia całkowicie od podstaw. Proces obsługi systemu rowerów miejskich jest analogiczny również w innych miastach obsługiwanych przez ROOVEE S.A - pozwala obniżyć cenę oferty o średnio 80%" - jak wskazano z gotowych, istniejących szablonów korzystają także inni wykonawcy, bo jest to oczywiste, naturalne i zrozumiałe biznesowo zachowanie. Nie wiadomo na czym Konsorcjum Orange opiera swoje przekonanie, że inni wykonawcy postępują inaczej. Co więcej, proces obsługi systemów rowerów miejskich jest analogiczny nie tylko w innych systemach obsługiwanych przez Roovee - jak zawężająco wskazano w wyjaśnieniach, lecz jest analogiczny w ogóle w systemach rowerów publicznych, bynajmniej w Polsce. Taka analogia występuje także w systemach obsługiwanych przez innych wykonawców. Jako nieporozumienie należy natomiast traktować twierdzenie - w żaden sposób nieumotywowane, że - pozwala to obniżyć cenę oferty o średnio 80%. To twierdzenie jest niedorzeczne, bo jak wskazano każdy inny wykonawca korzysta z gotowych szablonów i elementów oprogramowania, bo inaczej byłby skazany na przegraną w każdym postępowaniu, w którym nie składa oferty jako jedyny. Jeśli nie wymaga tego wprost dokumentacja postępowania - a to zdarza się niezwykle rzadko, to nikt rozsądny nie tworzy nowych rozwiązań pod konkretny system rowerowy. Normalnym działaniem biznesowym każdego wykonawcy jest optymalizacja kosztów, b) „zastosowaniu metod uzgadniania elementów rozwiązań w zespole projektowym - zamiast wielu cykli uzgodnień stosuje się sesje warsztatowe, daje to ogromną oszczędność czasu i pracochłonności - metoda jest znacznie bardziej efektywna, niż indywidulane wielostronne uzgodnienia i pozwana szybciej rozstrzygać i rozwiązać niegodności i konflikty w opisie rozwiązań - pozwala obniżyć ofertę o 30%" - po pierwsze, nie wiadomo na czym Konsorcjum Orange opiera swe przekonanie, że inni wykonawcy działają inaczej - w sposób nierozsądny, nieefektywny. Sesje warsztatowe są normalną techniką zarządczą, stosowaną w przedsiębiorstwach. Po drugie, mowa tutaj jedynie o kosztach uzgodnień, więc przede wszystkim kosztach pracy kilku/kilkunastu osób w krótkim okresie czasu, które w całej wartości zamówienia stanowią marginalny koszt. Koszty te nie przekraczają 1% wartości oferty, więc tezy o obniżeniu oferty o 30% są pozbawione jakichkolwiek rozsądnych podstaw. 17. Wskazane rzekome optymalizacje w pkt a) i b) powyżej łącznie pozwalałyby obniżyć cenę oferty o 110%, co już koliduje z podstawowymi zasadami matematyki. Nie ulega zatem wątpliwości, że za tymi ogólnymi tezami nie kryje się żadna konkretna metodologia i wymierne oszczędności względem innych wykonawców, lecz próba „ubarwienia" wyjaśnień. Te aspekty dotyczą w podobnym zakresie każdego innego wykonawcy. Zgodnie z wyrokiem KIO 1453/18 z dnia 10 sierpnia 2018r.: „Jednak jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla zamawiającego, a jednocześnie pełnymi". Warto też wskazać na wyrok KIO 731/16 – Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów, a wyjaśnienia mają charakter ogólny - nie wskazują na szczególne okoliczności, czynniki, które umożliwiają właśnie Odwołującemu zaoferowanie niższej ceny. Mimo powoływania się na posiadane oprogramowanie, nie wskazano, w jaki sposób przekłada się ono na obniżenie ceny, i dlaczego jest dostępne tylko Odwołującemu. Trafnie zatem dostrzegł Zamawiający, że wyjaśnienia Odwołującego mają charakter ogólny, nie odniesiono się w nich do wszystkich aspektów wezwania, a optymalizacja pracy i kosztów jest cechą każdego przedsiębiorcy. Dalsze wyjaśnienia - w odwołaniu czy na rozprawie - nie mogą być brane pod uwagę (zostały złożone po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu). Konsorcjum Orange nie złożyło żadnych dowodów na te okoliczności. 18. Podobnie tezy o obniżonych kosztach pracy, ze względu na zoptymalizowany system zatrudniania i wynagradzania pracowników i osób współpracujących z Roovee nie jest poparty żadnym merytorycznym wyjaśnieniem i kalkulacją. Nie sposób ustalić na czym on konkretnie polega i czy w ogóle różni się czymkolwiek od typowej polityki zatrudniania pracowników w przedsiębiorstwach tego typu. Wymowny jest jednak fakt, że pomimo powoływania się na korzystne warunki zatrudnienia osób nie przedstawiono na tę okoliczność żadnego dowodu w postaci umów z pracownikami. Wyjaśnienia nie stanowią wyjaśnień ceny, a jedynie opisują podstawowe, oczywiste dla każdego wykonawcy z branży aspekty prowadzenia działalności gospodarczej. Konsorcjum Orange nie wykazało swojej korzystnej sytuacji, nie przedstawiło, w jaki sposób i w jakiej kwocie pozwala ona ewentualnie zaoszczędzić koszty. Wyjaśnienia oparte są o ogólne sformułowania i praktycznie pod nimi wszystkimi z nich mógłby się pod nimi podpisać każdy inny wykonawca działający na tym rynku. Dowody załączone do wyjaśnień ceny 19. Konsorcjum Orange do wyjaśnień ceny załączyło cztery dowody na wykazanie kosztów ponoszonych przy realizacji zamówienia i potwierdzenia kalkulacji ceny - załączniki od 1) -4). W odniesieniu do tych dowodów Odwołujący wskazuje, że: 1) załącznik nr 1 - plik o nazwie: E0600JZTR1_Invoice TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.BES (002) dotyczy platformy Azure. Dotyczy on zatem ogólnie rozumianych usług informatycznych - najpewniej związanych z przechowywaniem danych w chmurze, korzystaniem z określonych aplikacji itp. ( azure/). Nie jest to zatem żaden system informatyczny, który służy sam w sobie do zarządzania systemem rowerowym, lecz usługi na rzecz zapewnienia odpowiedniego środowiska do działania tego systemu. Dotyczy on zatem usług, które w całej kalkulacji ceny mają mało istotne znaczenie i z całą pewności nie należą do podstawowych kosztów realizacji zamówienia. W związku z tym Konsorcjum Orange nie złożyło żadnej argumentacji i dowodów na potrzeby wykazania kosztów związanych z zapewnieniem systemu informatycznego i aplikacji mobilnej, które stanowią zdecydowanie poważniejszą pozycję kosztową. Przedstawiona faktura: a) zawiera szereg pozycji związanych z utrzymaniem systemu informatycznego, b) nie zawiera wszystkich kosztów obsługi i zapewnienia utrzymania systemu IT oraz aplikacji i strony internetowej, m.in.: monitoring infrastruktury, aktualizacja oprogramowania, licencja za użytkowanie map w aplikacji mobilnej i na stronie www (mapy są obligatoryjnym elementem aplikacji i strony www), kosztu wykonania strony www, 2) załącznik nr 2 - strony www z ofertami stojaków. Jest to koszt, który, choć nie należy do najważniejszych, to jako jedyny z bardziej znaczących kosztów znalazł potwierdzenie w dowodzie; 3)załącznik nr 3 - plik o nazwie: „SHIMANO 22050607 -koszty części TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.BES (002)" i z końca lipca 2022 roku i z opisu wynika, że dotyczy dostarczenia części zamiennych dla 4 miast (Gliwice, Jastrzębie-Zdrój, Czeladź i Zabrze) na okres 3 miesięcy. Można założyć więc, że dotyczy zakupu części potrzebnych w dalszej części sezonu, tj. np. w okresie sierpnia- października 2022 roku. W tych 4 miastach na Śląsku w 2022 roku operatorem była firma Roovee i posiadała w nich łączną flotę ok. 550 szt. rowerów (Gliwice 350 szt., Jastrzębie- Zdrój 90 szt., Czeladź 50 szt., Zabrze 60 szt.). Odnosząc się do tej faktury, trzeba wskazać: a) faktura zawiera jedynie 6 pozycji i są to jedynie częściowe koszty zakupu niezbędnych części zamiennych. Zawiera jedynie niektóre części niezbędne do serwisu kół (pozycje 1, 2, 4, 5, 6 z faktury - piasta 7 biegowa, piasta 3 biegowa, wtyczka przewodu piasty, komponenty do piasty, popychacz do piasty) i układu napędowego (pozycja 3 z faktury - dźwignia przerzutki), b) brakuje szeregu elementów - w tym m.in. takich elementów zużywających się części roweru (zarówno ze względu na normalną eksploatację, jak również ze względu na pojawiające się przypadki dewastacji i zniszczeń rowerów), jak: dętki, opony, łańcuchy, siodełka, lampki, chwyty kierownicy, błotniki, osłony łańcucha, pedały, dzwonki, korby, stopki, linki przerzutek czy linki hamulców, hamulce, widelce, kierownice i wsporniki kierownic czyli szereg części, które niezależnie od systemu rowerowego, niezależnie od dostawcy części zużywają się, ulegają uszkodzeniu w toku normalnej eksploatacji, c) po przeliczeniu kwoty faktury przez 550 rowerów (łączna liczba rowerów w systemach, których ona dotyczy) i 3 miesiące (zgodnie z opisem takiego okresu ona dotyczy), wychodzi koszt: 6,48 zł na 1 rower na 1 miesiąc, d) wymienione na fakturze kategorie stanowią ok. 40% znormalizowanych kosztów wymiany części, które są wykorzystywane do poprawnego serwisowania rowerów w trakcie sezonu, e) podane koszty jednostkowe są zdecydowanie wyższe niż ponoszone przez grupę Nextbike, która ze względu na wielkość swoich systemów rowerów publicznych, a w związku z tym i wielkość zamówień, korzysta z szeregu atrakcyjnych rabatów i zniżek, f) dodatkowo między III kwartałem 2022r. a I kwartałem 2023r. nastąpił średnio ok. 15% wzrost cen części (zgodnie z ogólnoświatową tendencją), czego prawdopodobnie kalkulacja Konsorcjum Orange także nie uwzględnia, g) faktura ta dotyczy kosztów wymiany części zamiennych na terenie Gliwic, Zabrza, Jastrzębia Zdrój i Czeladzi w sezonie 2022 oraz części/część Shimano - zapotrzebowanie na 3 miesiące dla 4 miast. Faktura ta dotyczy jedynie 3 miesięcy, a w tym przypadku będzie 24 aktywnych miesięcy (3 lata x 8 m-cy sezonu rowerowego w każdym roku) plus części potrzebne do napraw w przerwie między sezonowej, czego zapewne kalkulacja Konsorcjum Orange nie uwzględnia. Po drugie, należy także wziąć pod uwagę fakt, że wskazane zapotrzebowanie powinno uwzględnić skalę systemów (a w ocenie Odwołującego może nie uwzględniać), bowiem w niniejszym zamówieniu zamówienie podstawowe obejmuje 290 rowerów i dla takiej liczby rowerów powinna być dokonana wycena i przeliczenie; 4) załącznik nr 4- plik o nazwie: „DATERA_C2ykYj2ncqcDucu5gaEk8QugVAZW2LTAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.BES (002)". Odnosząc się do tej faktury, trzeba wskazać: a) faktura zawiera 3 pozycje: konsultant Inbound+Outbound - 10 szt., Call recorder, Opłata za połączenie telefoniczne. Dwie pierwsze kategorie to koszt centralki telefonicznej, która kolejkuje rozmowy przychodzące oraz umożliwia nagrywaniem rozmów. Faktura, a zapewne i kalkulacja ceny nie obejmuje koniecznych kosztów: - CRM do obsługi BOK (CRM czyli Customer Relationship Management tj. zestaw narzędzi IT do zarządzania kontaktami z klientami. Jest to system, który kompleksowo zarządza wszelkimi zgłoszeniami od użytkowników, reklamacjami, integruje zgłoszenia przychodzące za pomocą poczty emailowej, telefonów, czatów, SMSów, ze stron social media itp. Posiadanie profesjonalnego systemu CRM pozwala sprawnie obsługiwać użytkowników, zarządzać BOK i optymalizować koszty jego działania), - koszt prowizji operatorów płatności typu Blue Media / Elavon (prowizja Blue Media może wynosić średnio ok. 1% od dokonywanych transakcji przelewów. W systemie PRM Nextbike było ponad 35 tyś użytkowników, zakładając, że każdy musi dokonać wpłaty opłaty inicjalnej w wysokości minimum 10 zł, a także w każdym sezonie użytkownicy wyjeżdżą ok. 50 tys. zł, w trakcie 3 lat użytkownicy wyjeżdżą połowę tej kwoty i ponownie zasilą swoje konto, wychodzi ok. 525 tys. zł opłat, a 1% z tej kwoty to 5.250 zł opłat prowizyjnych), - koszt wbudowanego w stronę www live-chata, - koszt obsługi bramki wychodzącej SMS; b) należy przypomnieć, że zgodnie z wypełnionym załącznikiem nr 4 do SWZ podział zadań konsorcjum, BOK wchodzi w zakres zadań Roovee. Jednocześnie w wyjaśnieniach ceny oświadczono, że Konsorcjum Orange nie będzie angażować do realizacji zamówienia podwykonawców. Tym samym Roovee samodzielnie powinno zapewnić i utrzymać BOK. Co więcej, samodzielne zapewnienie BOK przez Roovee musiałoby nastąpić specjalnie na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia. Konieczne byłoby zatem zorganizowanie przez Roovee infrastruktury i zatrudnienie osób na co najmniej czterech etatach na potrzeby realizacji tego zamówienia (BOK czynne całodobowo, co uwzględniając soboty, niedziele i święta wymaga zatrudnienia co najmniej 4 osób). Konsorcjum Orange okoliczności tych zapewne nie uwzględniło w swoich wyjaśnieniach. Z ostrożności, Odwołujący wskazuje, że jeśli w samej kalkulacji uwzględniono podwykonawstwo (co pozostaje w sprzeczności z deklaracją w nieutajnionej części wyjaśnień ceny i tylko dodatkowo potwierdza ich nierzetelność), to wśród owych 20 miast zdecydowana większość to małe miasteczka, z bardzo małymi systemami rowerowymi (kilkadziesiąt sztuk), gdzie wymagania co do BOK są zdecydowanie mniej restrykcyjne - nie wymagany 24 godziny dostęp przez 7 dni w tygodniu. Koszty zorganizowania BOK w tym Postępowaniu będą nieporównywalnie większe, niż w mniejszych miastach, gdzie liczba mieszkańców, a w konsekwencji aktywnych użytkowników systemów rowerowych jest także zdecydowanie niższa. To z kolei powoduje, że obciążanie BOK w takim mieści jest zdecydowanie niższe i wówczas jedna osoba w BOK może jednocześnie obsłużyć większą liczbę systemów rowerowych. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Konsorcjum Orange okoliczności tych nie uwzględniają. Zobiektywizowana kalkulacja ceny 20. Poniżej Odwołujący przedstawia kalkulację ceny z uwzględnieniem szeregu korzystnych okolicznością dla Konsorcjum Orange - zresztą nawet takich, o których sam ten Wykonawca nie wspomina w rozdziale IV wyjaśnień ceny - „Wybrane rozwiązania techniczne, oryginalność przyjętych rozwiązań, wyjątkowo korzystne warunki realizacji zamówienia". Kalkulacja ta ukazuje katalog kosztów do poniesienia i minimalne ich wysokości. Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia ceny Konsorcjum Orange nie uwzględniają wszystkich kosztów wymienionych w tej kalkulacji lub opiewają na zaniżone koszty (co też tłumaczy brak załączenia dowodów w zakresie szeregu istotnych kosztów). Cena oferty Konsorcjum Orange została skalkulowana znacznie poniżej kosztów realizacji zamówienia, pomimo, że uwzględniają one szereg korzystnych dla tego Wykonawcy założeń, które prawdopodobnie przynajmniej częściowo nie znajdują odzwierciedlenia w treści złożonych wyjaśnień ceny. Uprzedzając twierdzenia Konsorcjum Orange o rzekomej wyjątkowości kalkulacji ceny tego wykonawcy, należy podkreślić, że zakres kosztów wykonania zamówienia wynika wprost z opisu przedmiotu zamówienia. To opis przedmiotu zamówienia determinuje czynności jakie należy podjąć, aby wykonać zamówienie i wszyscy wykonawcy muszą dostarczyć taki sam (co nie znaczy tego samego producenta czy identycznej budowy) zestaw infrastruktury, urządzeń i wykonać tego samego rodzaju usługi. 21. Kalkulacja - PODSUMOWANIE: Koszty: Koszty uruchomienia systemu: 1 798 200,96 zł brutto Koszty utrzymania i serwisowania systemu: 2 017 509,93 zł brutto Marża: 0 zł Razem: 3 815 710,89 zł brutto Przychody: Przychody z wynajmu rowerów (z opłat dodatkowych): 18 450,00 zł brutto Przychody z reklam na rowerach: 32 103,00 zł brutto Razem: 50 553,00 zł brutto Minimalna wartość umowy z Zamawiającym (z uwzględnieniem bilansowania kosztów i przychodów): 3 765 157,89 zł brutto (3 815 710,89 zł brutto - 50 553,00 zł brutto) I. KOSZTY URUCHOMIENIA SYSTEMU Razem: 1 798 200,96 zł. 1. Koszty związane z dostarczeniem infrastruktury, dokonaniem montażu urządzeń stacji rowerowych (terminale, stojaki, i inne) Razem: 1 589 386,32 zł brutto - Zakup rowerów standardowych - 270 szt. x 3 000,00 zł netto = 810 000,00 zł + 186 300,00 zł VAT = 996 300,00 zł brutto - Zakup rowerów standardowych z fotelikiem dla przewozu dzieci - 20 szt. x 3 800,00 zł netto = 76 000,00 zł netto + 17 480,00 zł VAT = 93 480,00 zł brutto - Zakup framelocków i czytników RFID (urządzenia do zamontowania na rowerach - do monitorowania rowerów oraz ich wypożyczania oraz do czytania i identyfikacji zbliżeniowej Płockiej Karty Miejskiej) - 290 szt. x 910,00 zł netto = 263 900,00 zł netto + 60 697.0 zł VAT = 324 597,00 zł brutto - Zakup totemów na stacje - 29 szt. x 2 500,00 zł = 72 500,00 zł netto + 16 675,00 zł VAT = 89 175.0 zł brutto - Zakup stojaków na stacje - 340 szt. x 162,60,00 zł netto (najniższa cena stojaków ze stron www wskazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum Orange, spełniających wymagania) = 55 284.0 zł netto + 12 715,32 zł VAT = 67 999,32 zł brutto - Koszty wyklejenia totemów (informacje na totemach wymagane przez Zamawiającego) - 29 szt. x 500,00 zł = 14 500,00 zł netto + 3 335,00 zł VAT = 17 835,00 zł brutto Łącznie koszty z tej kategorii to kwota - 1 292 184,00 zł netto + 297 202,32 zł VAT = 1 589 386,32 zł brutto 2. Koszty transportu elementów systemu, przygotowanie i montaż stacji Razem: 67 487,64 zł brutto Średnio na 1 samochód typu TIR wchodzi 80 rowerów co w przeliczeniu na ilość rowerów daje 3,6 tira, należy zaokrąglić do 4 aut. Dodatkowo do przetransportowania reszty elementów stacji (totemów i stojaków, niezbędnego sprzętu do montażu stacji) niezbędne są dodatkowe minimum 2 auta typu TIR. Łącznie wychodzi 6 transportów TIRami. Aktualny średni koszt transportu wynosi 1250,00 zł netto. Ponadto do tego kosztu należy doliczyć dwóch pracowników oddelegowanych w celu załadunku i rozładunku w/w transportów. Przyjmując 2h pracy przy jednym transporcie (1 godz. na załadunek i 1 godziny na rozładunek) x 28,31 zł (koszt brutto za 1 godz.) x 2 osoby wychodzi 113,24 zł za pracę 2 osób przy obsłudze 1 TIRa. Odwołujący wyjaśnia, że stawka 28,31 zł/h to stawka wynikająca z minimalnego wynagrodzenia za pracę, powiększona o 10%. Reasumując koszt załadunku, transportu i rozładunku towarów w 1 aucie TIR wynosi 1250,0 zł netto + 113,24 zł netto = 1363,24 zł netto Jeżeli chodzi o koszty przygotowania i montażu stacji to: Montaż totemu to koszt 360,00 zł netto - osadzenie totemu w podłożu. Montaż 1 stojaka to koszt 100,00 zł netto osadzenie stojaka w podłożu. Elementy montażowe (kotwa chemiczna, pręty, nakrętki, podkładki) to koszt ok. 50,00 zł netto od stacji. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jedna stacja składa się z: - Stojak - sztuk 12 - montaż 100,00 netto x 12 = 1200,00 netto - Elementy montażowe - 50,00 zł netto Totem - sztuk 1 - montaż 360,00 netto Koszt montażu 1 stacji wyniesie - 1610,00 zł netto Reasumując: - koszty transportu z Warszawy do Płocka przy uwzględnieniu samochodu typu TIR oraz kosztach rozładunku - 6 transportów x 1 363,00 zł netto = 8 178,00 zł netto + 1 880,94 zł VAT = 10 058,94 zł brutto - koszty przygotowania i montażu stacji - 29 szt. x 1 610,00 zł = 46 690,00 zł netto + 10 738,70 zł VAT = 57 428,70 zł brutto Łącznie koszty kategorii to - 54 868,00 zł netto + 12 619,64 zł VAT = 67 487,64 zł brutto 3. Wykonanie projektów rowerów i stacji, przygotowanie strony internetowej, aplikacji mobilnej i systemu raportowego służących do obsługi PRM, wykonanie integracji z Kartą mieszkańca, przygotowanie regulaminu, przeszkolenie pracowników Zamawiającego, rozruch testowy systemu Razem: 124 722,00 zł brutto Powyższa kwota obejmuje: - przygotowanie projektów rowerów i stacji, - przygotowanie strony internetowej służących do obsługi PRM, - przygotowanie aplikacji mobilnej służącej do obsługi PRM, - przygotowanie systemu raportowego służących do obsługi PRM, - wykonanie integracji z Kartą mieszkańca, - przygotowanie regulaminu, - przeszkolenie pracowników Zamawiającego, - rozruch testowy systemu, - przygotowanie i wdrożenie integracji systemu z kartą mieszkańca - 1 x 45 000,00 zł = 45 000,00 zł netto + 10 350,00 zł VAT = 55 350,00 zł Wykonanie integracji z Kartą mieszkańca wymaga wykonania szeregu prac, w tym m.in.: 1. Prace po stronie serwerowej / backend: a) implementacja autoryzacji oAuth 2.0 (specjalny typ protokołu wymaganego przez Zamawiającego), b) powiązanie loginu karty z kontem klienta, c) mechanizm komunikacji systemu z systemem karty przy wypożyczaniu, 2. Prace po stronie integracji z aplikacja a) zbudowanie interfejsu do dodawania karty, b) interface do zarządzania kartą, 3. Testy Co łącznie daje 250 godz. pracy specjalistów IT x 180 zł za godz. pracy = 45.000 zł netto - Przygotowanie aplikacji + systemu raportowego + strony www dla realizacji projektu PRM - 1 szt. x 30 000,00 zł netto + 6 900,00 zł VAT = 36 900,00 zł brutto - Koszty projektowe (przygotowanie projektów graficznych, przygotowanie regulaminów, przeszkolenie pracowników Zamawiającego, poprawki i uzupełnienia wg wskazówek i uwag Zamawiającego etc.) - 1 szt. x 11 000,00 zł = 11 000,00 zł netto + 2 530,00 zł VAT = 13 530.0 zł brutto - Koszty rozruchu testowego i pozostałe koszty wdrożeniowe - 1 szt. x 15 400,00 zł netto = 15 400,00 zł netto + 3 542,00 zł VAT = 18 942,00 zł brutto Łącznie koszty z tej kategorii: 101 400,00 zł netto + 23 322,00 zł VAT = 124 722,00 zł brutto 4. kontraktu, przygotowanie oferty, konsultacje przy wdrożeniu: Koszty obsługi prawnej Razem: 16 605,00 zł W kalkulacji przyjęto koszty prawne związane z przygotowaniem oferty, zaangażowanie managera w przygotowaniu oferty przetargowej. - koszt obsługi prawnej - 30 godz. x 300,00 zł = 9 000,00 zł netto + 2 070,00 zł VAT = 11 070,00 zł - koszt przygotowania oferty - 30 godz. x 150,00 zł = 4 500,00 zł netto + 1 035,00 zł VAT = 5 535.0 zł Łącznie koszty kategorii to - 13 500,00 zł netto + 3 105,00 zł VAT = 16 605,00 zł II. KOSZTY UTRZYMANIA I SERWISOWANIA SYSTEMU Razem: 2 017 509,93 zł brutto 1. Koszty osobowe przy relokacji i serwisie rowerów RAZEM: 614 682,76 zł zł brutto Odwołujący wyjaśnia, że na potrzeby obliczenia kosztów przyjęto wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę podniesionego o 15%. Od 1 lipca br. minimalna płaca wzrośnie do 3 600 zł brutto, a więc koszty pracodawcy wyniosą 4337,28 zł brutto brutto za 1 etat, tj. średnio 168 godzin pracy, a to będzie oznaczało, że minimalna stawka za 1 godzinę pracy w ramach umowy o pracę wyniesie 25,82 zł, a więc kwota ta podniesiona o 15% wyniesie 29,69 zł. Zatrudnienie osób do tych czynności nawet po takiej stawce jest bardzo trudne, a stawki rynkowe są wyższe. W rzeczywistości koszty związane w wykonaniem tego zakresu zamówienia będą zatem wyższe. Roovee oferuje zatrudnienie na poziomie 4.500 - 5.000 zł brutto przy umowie o pracę, a więc więcej, niż przyjęto w niniejszej kalkulacji. Przyjmując stawki Roovee, doliczając koszty pracodawcy (brutto brutto) otrzymujemy stawkę godzinową na poziomie 32,5 zł/h (4.500 zł brutto = 5.401 zł brutto brutto/168 godzin średnio w miesiącu). Konsorcjum Orange nie przedstawiło żadnych dowodów na wysokość stawek po jakich zatrudnia osoby przy relokacji i serwisie rowerów. Warto też zauważyć, że przyjęte stawki godzinowe nie uwzględniają urlopów wypoczynkowych, chorobowych i dodatków za pracę w godzinach nocnych - w rzeczywistości zatem z tego powodu te stawki będą wyższe. Obsługa systemu PRM w miesiącach funkcjonowania systemu wymaga zaangażowania codziennie minimum 3 osób do obsługi, w tym 2 osób do procesu relokacji rowerów i serwisu mobilnego oraz 1 osoby do serwisu stacjonarnego. Dodatkowo niezbędna jest 1 osoba w sezonie zimowym, do dokonywania serwisu i konserwacji rowerów przed nowym sezonem. Przy założeniu stawki wynagrodzenia na poziomie 29,69 zł brutto brutto (koszt pracodawcy) średnie miesięczne koszty osobowe wynosić powinny co najmniej: - Koszty dokonywania relokacji i serwisu rowerów zgodnie z zapisami umowy, tj. relokacja w godz. 22-6 oraz serwis mobilny w godz. 10-18 (potrzeba zapewnienia 6 godzinnego czasu reakcji na wymianę niesprawnego roweru) - 488 godzin miesięcznie x 29,69 zł za 1 godz. = 14,488,72 zł netto + 3 332,41 zł VAT = 17 821,13 zł brutto miesięcznie W trakcie całego trwania kontraktu będą to 24 miesiące, a więc łączny koszt wyniesie: 347 729,28 zł netto + 79 977,73 zł VAT = 427 707,01 zł brutto - Koszty osobowe serwisowania rowerów w warsztacie - 160 godz. miesięcznie x 29,69 zł netto = 4 750,40 zł netto + 1 092,59 zł VAT = 5 842,99 zł brutto miesięcznie W trakcie całego trwania kontraktu będzie to 24 miesięcy, a więc łączny koszt wyniesie: 114 009,60 zł netto + 26 222,21 zł VAT = 140 231,81 zł brutto Koszty osobowe dokonywania serwisu i konserwacji rowerów w przerwie zimowej - 160 godz. miesięcznie x 29,69 zł = 4 750,40 zł netto + 1 092,59 zł VAT = 5 842,99 zł brutto miesięcznie. W trakcie całego trwania kontraktu będzie to 8 miesięcy, a więc łączny koszt wyniesie: 38 003,20 zł netto + 8 740,74 zł VAT = 46 743,94 zł brutto Łącznie koszty z tej kategorii wyniosą więc 499 742,08 zł netto + 114 940,69 zł VAT = 614 682,76 zł brutto Raz jeszcze warto podkreślić, że są to stawki w praktyce minimalne, po których bardzo trudne będzie znalezienie wykwalifikowanych pracowników i utrzymać ich na stanowiskach przez okres 3 lat trwania kontaktu. Dowodem na to jest przykład firmy Roovee, która w ofertach pracy na ten sezon oferowała w ogłoszeniach o pracę zatrudnienie na poziomie minimum 4.500 - 5.000 zł brutto przy umowie o pracę, co daje koszty pracodawcy (brutto brutto) na poziomie stawki godzinowej 32,5 zł/h. W przypadku skalkulowania wyżej opisanych kosztów nie wg stawki 29,69 a 32,50 zł łączny koszt w tej kategorii wyniósłby nie 614 682,76 zł brutto, a aż 672 859,20 zł brutto, a więc byłby aż o 58 176,44 zł brutto wyższy. A i tak nie uwzględnia ona nieobcości pracowników z powodu urlopów, co wymaga poniesienia kosztów zastępstwa, nie uwzględnia dodatków za pracę w godzinach nocnych. 2. Koszty wynajęcia i utrzymania warsztatu oraz magazynu Razem: 182 473,45 zł brutto. Dla realizacji usługi serwisu w sezonie niezbędne jest wynajęcie lokalu o powierzchni minimum 58 m2 (przeserwisowanie 5% rowerów z floty 290 dziennie x 4 m2 na 1 serwis roweru) natomiast dla realizacji napraw sprzętu oraz przechowywania infrastruktury w trakcie sezonu zimowego potrzebne jest wynajęcie magazynu o powierzchni minimum 435 m2 (290 rowerów x 1,5 m2 na 1 rower). - Koszt miesięczny serwisu z dostępem do wszystkich mediów: 58 m2 x 70 zł netto = 4 060,0 zł netto + 933,80 zł VAT = 4 993,80 zł. Najem powierzchni serwisowej w całym kontrakcie stanowi koszt (24 miesiące) - 97 440,00 zł netto + 22 411,20 zł VAT = 119 851,20 zł brutto (tylko w trakcie aktywnego sezonu) - Ponadto, w okresie miesięcy zimowych, konieczne jest zabezpieczenie magazynu o powierzchni 435 m2, co przekłada się na następujące koszty miesięczne: 14,63 zł/m2 x 435 m2 = 6 364,05 zł netto + 1 463,73 zł VAT = 7 827,78 zł brutto. Najem powierzchni magazynowej przez cały okres trwania kontraktu, w takcie przerwy międzysezonowej (łącznie 8 miesięcy) wynosić zatem będzie 50 912,40 zł netto + 11 709,85 zł VAT = 62 622,25 zł brutto Łącznie koszty wynajmu powierzchni serwisowej i magazynowej to 148 352,40 zł netto + 34 121,05 zł VAT = 182 473,45 zł brutto 3. Koszty leasingu i utrzymania środków transportu Razem: 213 122,00 zł brutto Dla realizacji usługi zarządzania systemem PRM niezbędny jest co najmniej 1 samochód. Wysokość kosztów leasingu uwzględniająca koszty ubezpieczenia OC, przeglądów technicznych itp. to 3.000,00 zł netto miesięcznie na samochód. Przy 32 miesiącach trwania kontraktu (24 miesiące sezonu i 8 miesięcy przerwy zimowej) daje to koszt 3.000 zł netto x 32 miesiące = 96 000,00 zł netto + 22 080,00 zł VAT = 118 080,00 zł brutto. Można ewentualnie założyć, że Orange/Roovee nie będzie ponosił kosztów leasingu, jeśli będzie korzystał z dotychczas używanych i w pełni już zamortyzowanych pojazdów. W związku z tym, że samochody będą użytkowane bardzo intensywnie w przestrzeni miejskiej, nie będzie to optymalne rozwiązanie, ale należy wówczas założyć ich istotne zużycie i eksploatację, a w związku z tym koszty ewentualnych napraw, części zamiennych, przeglądów i serwisów (wykonanie ok. 29.000 km w sezonie powoduje wymóg dokonania minimum 1 a optymalnie 2 przeglądów) oraz ubezpieczenie samochodu, co będzie kosztować ok. 8.000 zł netto rocznie tj. 24.000 zł netto podczas całego kontraktu, a więc 29.520 zł brutto. Samochód służący do relokacji przemierzać będzie dziennie ok. 154,57 km (po 77,285 km na każdej z dwóch 8godzinnych zmian - obsługując około 65% stacji). Średnie zużycie paliwa samochodu wynosi co najmniej 12 l/100 km. Uwzględniono koszty paliwa w wysokości 7,00 zł /l. tj. miesięcznie 3 960 zł brutto. Przez okres obowiązywania umowy (w sezonie) paliwo kosztować będzie 95 042,00 zł brutto. Łącznie koszty leasingu i utrzymania środków transportu to kwota: 191 042,00 zł netto + 22080,0 zł VAT = 213.122,00 zł brutto 4. Koszty części zamiennych Razem: 99 876,00 zł brutto Prawidłowo skalkulowana oferta powinna uwzględniać koszty wymiany części zamiennych w każdym rowerze na poziomie miesięcznym minimum 10 zł netto, co daje koszt 290 rowerów x 10,00 zł x 24 miesiące = 69.600,00 zł netto + 16.008 zł VAT = 85.608 zł brutto. Przypomnieć należy, że zgodnie z załączonym dowodem do wyjaśnień ceny dotyczącym części Shimano koszt część dla jednego roweru wyniósł w przeliczeniu 6,48 zł na miesiąc, lecz, jak wskazano powyżej stawka ta uwzględnia jedynie niektóre z koniecznych części zamiennych, bowiem w złożonym dowodzie brakuje szeregu pozycji. Oczywiście podzespoły/części w rowerach w systemach Konsorcjum Orange ulegają tak samo uszkodzeniom, jak rowery Odwołującego, bowiem z jednej strony wynika z ich właściwości fizycznych/aktualnego stanu techniki i faktu, że są to po prostu części eksploatacyjne, które ulegają zużyciu. Ponadto w każdym systemie rowerowym dochodzi do aktów wandalizmu, wskutek czego ulegają uszkodzeniom elementy rowerów. Antycypując stwierdzenia Konsorcjum Orange, rowery tego Wykonawcy zawierają części, które się zużywają i ulegają uszkodzeniu w wyniku eksploatacji i aktów wandalizmu. Dodatkowo Wykonawca jest zobowiązany w celu zapewnienia wysokiej jakości utrzymania stanu technicznego rowerów dokonać przed rozpoczęciem pierwszego (2023 r), drugiego (2024r.) i trzeciego (2025 r.) sezonu przeglądu technicznego rowerów, w szczególności zbada sprawność działania elementów napędowych, tj. przerzutek (moduł sterujący, linka, piasta tylna), mechanizmów napędowych (piasta przednia, piasta tylna, korby, łańcuch), hamulców, stanu opon, obręczy kół i innych. Kontrola będzie prowadzona przez pracowników Wykonawcy. Z przeglądu powstanie protokół przeglądu, który zostanie przekazany Zamawiającemu na jego żądanie. Zamawiający wyrywkowo może sprawdzić zapisy powstałe w protokole przeglądu. W związku z powyższym należy przed startem 2 i 3 sezonu (przed 1 sezonem dostarczamy nowe rowery) dokonać dodatkowego serwisu rowerów. Prawidłowo skalkulowana oferta powinna uwzględniać koszty wymiany części zamiennych w każdym rowerze na poziomie minimum 20 zł netto w przerwie zimowej, co daje koszt: 290 x 20,00 zł x 2 przerwy zimowe = 11.600,00 zł netto + 2.668 zł VAT = 14.268 zł brutto. Łączny koszt części zamiennych za cały kontrakt (24 miesiące sezonu + 2 przerwy zimowe) to: 81 200,00 zł netto + 18 676,00 zł VAT = 99 876,00 zł brutto Niezależnie konieczne jest przecież jeszcze wyposażenie serwisu rowerowego w sprzęt do wykonywania napraw i serwisu. 5. Koszty prowadzenia BOK Razem: 50 562,87 zł brutto Obsługa systemu wymaga obsłużenia średnio 732 godzin miesięcznie (Zamawiający wymaga obsługi całodobowej BOK, a więc w miesiącach 30 dniowych będzie to 720 godzin, a w miesiącach liczących 31 dni to 744 godziny - średnio 732 godz., co wymagałoby zaangażowania co najmniej 4,5 etatów konsultantów. Wymagana jest obsługa BOK w języku polskim i angielskim, a więc średnia stawka godzinowa pracy konsultanta wynosi 32,28 zł brutto brutto tj. koszt pracodawcy (stawka za 1 godzinę pracy w ramach umowy o pracę w BOK wyniesie 32,28 a więc będzie jedynie o 25% wyższa od minimalnej ustawowej stawki godzinowej wynagrodzenia w ramach umowy o pracę, wynoszącej 25,82 zł. Zatrudnienie osób do tych czynności nawet po takiej stawce jest bardzo trudne, a stawki rynkowe są wyższe. W rzeczywistości koszty związane w wykonaniem tego zakresu zamówienia będą zatem wyższe). Miesięczne koszty wynagrodzenia konsultantów wynosiłyby zatem 32,28 zł x 732 godz., a więc 23 628,96 zł netto + 5 434,66 zł VAT = 29 063,62 zł brutto. Koszt obsługi BOK wyniósłby więc w skali całego kontraktu 567 095,04 zł netto + 130 431,86 zł VAT = 697 526,90 zł brutto. Zakładając, że Konsorcjum Orange korzystałoby z bardzo dla niego korzystnych, wręcz skrajnie korzystnych warunków rozliczania się z BOK grupy Orange i do kosztów kontraktu na obsługę PRM wliczać będziemy nie koszty gotowości do obsługi, a samej rzeczywistej obsługi, tj. tylko koszty obsługi połączeń / kontaktów użytkowników z pracownikami BOK, to należy przyjąć koszty minimalne na poziomie miesięcznym 1 712,83 zł netto + 393,95 zł VAT = 2 106,79 zł brutto, co dałoby przy realizacji 24 miesięcy kontraktu kwotę łączną 41 108,02 zł netto + 9 454,85 zł VAT = 50 562,87 zł brutto. Założenie to opiera się na naszej wiedzy i doświadczeniu w ramach grupy Nextbike przy obsłudze kilkudziesięciu systemów rowerów publicznych w Polsce, w tym również obsłudze PRM w latach 2018-2022 i policzeniu minimalnych niezbędnych kosztów do poniesienia do obsługi BOK i to tylko kosztów osobowych, bez kosztów sprzętu, oprogramowania bo zarządzania infolinią, bez liczenia kosztów liderów zmiany i kierownika zarządzającego pracą BOK oraz bez rezerw polegających na oczekiwaniu i gotowości pracowników BOK do świadczenia usług w godzinach nocnych, kiedy należy zapewnić obsługę infolinii, ale często infolinia nie jest wykorzystywana. Warto przy tej okazji zwrócić uwagę, że istnieje istotna różnica między intensywnością liczby wypożyczeń i liczby kontaktów w systemach małych, tj. do 100 rowerów w systemie, i w systemach większych, obejmujących powyżej 250 rowerów. Obsługa BOK systemu miasta średniej wielkości, jak Płock, będzie wymagać większego zaangażowania godzinowego konsultantów w wymiarze co najmniej 53 godzin miesięcznie. Wynika to z faktu, że w mniejszych miastach i w mniejszych systemach jest też zazwyczaj, jak wynika to z naszego doświadczenia, mniejsza intensywność wypożyczeń i interakcji z BOK. Tak więc 53 godz. miesięcznie to niezbędne minimum, które wynika z faktu przeliczenia szacowanej liczby wypożyczeń rowerów miesięcznie (minimum 2 wypożyczenia dziennie x 290 rowerów x liczba dni w miesiącu) przez liczbę szacowanych kontaktów z BOK (w systemach średniej wielkości ok. 3-4% wypożyczeń generuje kontakty typu: zapytania, reklamacje, uwagi, zgłoszenia itp. W systemach małych, ten odsetek wynosi ok 1-2%), których rozpatrzenie zajmuje statystycznie 6 minut (obsłużenie 10 zgłoszeń w ciągu godziny). 17.690 wypożyczeń x 3% daje 531 kontaktów x 6 minut = 53,07 godz., w zaokrągleniu 53 godz. Godzina pracy konsultanta wynosi 3282 zł brutto, a więc koszty minimalne będą na poziomie miesięcznym 1 712,02 zł netto. 6. Koszty odtworzenia infrastruktury skradzionej i zdewastowanej Razem: 251 045,46 zł brutto Prawidłowo skalkulowana oferta, powinna uwzględniać koszty odtworzenia systemu (tj. uzupełnienia rowerów skradzionych i zniszczonych, zaginionych a także posiadania rezerwy rowerów do wymiany podczas serwisowania rowerów z floty podstawowej) w skali 6% liczby rowerów rocznie tj. 6% x 290 rowerów x 3910 zł netto = 68 034,00 zł netto + 15 647,82 zł VAT = 83 681,82 zł brutto, a więc w skali 3 letniego kontaktu da to kwotę: 204 102,00 zł netto +46 943,46 zł VAT = 251 045,46 zł brutto 7. Koszty związane z utrzymaniem rowerów w systemie IT Razem: 85 608,00 zł brutto Konsorcjum Orange jako właściciel oprogramowania do zarządzania systemem rowerów miejskich nie musi ponosić kosztów klasycznej opłaty licencyjnej za dostęp do systemu IT, jest jednak szereg kosztów, związanych z utrzymaniem systemu IT, które będą musieli ponosić. Są to m.in. - koszty utrzymania infrastruktury serwerowej, - utrzymanie i serwisowanie systemu informatycznego, - cykliczne testy związane ze spełnieniem wymogów ustawy RODO i bezpieczeństwa danych, - aktualizacja i rozwój oprogramowania, - zapewnienie transmisji danych GSM/IoT itp. Szacujemy, że powyższe koszty w przeliczeniu na 1 rower miesięcznie powinien wynosić, dla zabezpieczenia odpowiedniego poziomu obsługi systemu, minimum 10 zł netto tj. 12,30 zł brutto. Miesięcznie będzie to zatem koszt: 2 900,00 zł netto + 667,00 zł VAT = 3 567,00 zł brutto Przez cały okres trwania umowy (liczymy tylko 24 miesiące aktywnego kontraktu, a niektóre koszty będą musiały być ponoszone również w miesiącach zimowych) koszt ten wynosić zatem będzie: 69 600,00 zł netto + 16 008,00 zł VAT = 85 608,00 zł brutto 8. Koszty związane z przeniesieniem stacji Razem: 45 387,00 zł brutto W związku z wymogiem, że w każdym sezonie rowerowym (a jest ich łącznie 3), na żądanie Zamawiającego, Wykonawca może być zobowiązany do zmiany lokalizacji maksymalnie 5 stacji rowerowych wraz ze stojakami (a więc łącznie 15 zmian lokalizacji), totemem informacyjnym i ewentualnie rowerami, należało ten koszt wkalkulować do oferty. Koszty kształtują się następująco: koszt demontażu 1 stacji - 850,00 zł netto koszt montażu 1 stacji - 1 610,00 zł netto Łącznie koszt przeniesienia 1 stacji wynosi - 2 460,00 zł netto W związku z tym, że łączna liczba możliwych stacji do przeniesienia zgodnie z OPZ wynosi 15 szt., łącznie koszty z tej kategorii to 15 szt. x 2.460 zł netto = 36 900,00 zł netto + 8 487,00 zł VAT = 45 387,00 zł brutto 9. Koszty związane z demontażem systemu po zakończeniu umowy Razem: 45 728,94 zł brutto Po zakończeniu działania systemu PRM, Wykonawca dokona demontażu infrastruktury umieszczonej w przestrzeni publicznej. Demontaż i zabranie infrastruktury wymaga poniesienia następujących kosztów: - zwiezienie rowerów na magazyn - 290 szt. x 15,00 zł = 4 350,00 zł netto + 1 000,50 zł VAT = 5 350,50 zł brutto - demontaż stacji (totemy i stojaki) i zwiezienie na magazyn - 29 szt. x 850,00 zł = 24 650,00 zł netto + 5 669,50 zł VAT = 30 319,50 zł brutto - transport całej infrastruktury (rowery, totemy, stojaki itp.) do głównego magazynu Wykonawcy (tj. trasa Płock - Warszawa) - 6 transportów TIR x 1 363,00 zł = 8 178,00 zł netto + 1 880,94 zł VAT = 10 058,94 zł brutto Łącznie koszty z tej kategorii - 37 178,00 zł netto + 8 550,94 zł VAT = 45 728,94 zł brutto 10. Koszty finansowe, odsetki Razem: 143 595,80 zł brutto Biorąc pod uwagę możliwość tańszego sfinansowania kosztów finansowych przez członka Konsorcjum, firmę Orange, na potrzeby kalkulacji uwzględniono jedynie 50% kosztów kredytu inwestycyjnego, obejmującego wszelkie elementy systemu mogące zostać pokryte przy wykorzystaniu finansowania zewnętrznego. Koszty finansowe obsługi inwestycji w kwocie 1.813.841,64 zł (koszty sprzętu, zgód i pozwoleń, montażu i uruchomienia) z 15,83% odsetek, wynosiłyby 233.489,10 zł netto, natomiast licząc tylko 50% tych kosztów wyniosą 116.744,55 zł netto + 26.851,25 zł VAT = 143.595,80 zł brutto. Na potrzeby kalkulacji nie uwzględniono kosztów związanych z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz koszty związane z utrzymaniem ubezpieczenia OC w trakcie trwania kontraktu. 11. Koszty pozostałe, w tym koszty ogólne Razem: 285 427,65 zł brutto Na potrzeby kalkulacji ceny oferty, wziąć ponadto należało pod uwagę inne koszty związane z funkcjonowaniem wykonawcy: - koszty kadry zarządzającej Wykonawcy, koszty kadry odpowiedzialnej za wdrożenie projektu, - koszty działu sprzedaży, - koszty obsługi kadrowej i księgowej, - koszty administracyjne utrzymania biura wykonawcy, - koszty HR i rekrutacji, - koszty osób odpowiedzialnych za windykację, - koszty administracyjne związane z uruchomieniem BOK (w tym sieć informatyczna i stacje robocze, licencje). Dokonując bardzo ostrożnego szacunku kosztów i przyjmując wskaźnik kosztów pozostałych, w tym ogólnych na poziomie 8% wartości kontraktu (6% dla firmy Roovee, jako wykonawcę większości działań związanych z kontraktem i 2% dla spółki Orange), uzyskujemy koszty w wysokości 232 055,00 zł netto + 53 372,65 zł VAT = 285 427,65 zł brutto. W przypadku firmy Orange oznacza to oznacza to pokrycie kosztów ogólnych i innych w wysokości 58 013,75 zł brutto w czasie trwania całego kontraktu, a więc 19 337,92 zł brutto w 1 sezonie/roku, a więc 1 611,49 zł brutto miesięcznie. W przypadku firmy Roovee oznacza to pokrycie kosztów ogólnych i innych w wysokości 174 041,25 zł brutto w czasie trwania całego kontraktu, a więc 58 013,75 zł brutto w 1 sezonie/roku. W przypadku firmy Roovee, kontrakt z Płockiem oznaczać będzie powiększenie floty, którą firma zarządza w całym kraju o ok. 16%. W tym przypadku sfinansowanie 58 013,75 zł brutto kosztów ogólnych i innych w 1 roku, oznaczałoby, że firma ta ponosi koszty ogólne i inne w wysokości 362 585,94 zł brutto rocznie, a więc 294 785,32 zł netto, a więc 24 565,44 zł miesięcznie. Są to koszty naszym zdaniem znacznie poniżej realnych kosztów ponoszonych przez te firmy do obsługi kontraktów zarządzania posiadanymi systemami rowerów publicznych. III. PRZYCHODY 1. Przychody z reklam na rowerach W ocenie Odwołującego potencjał rynku reklamowego w Płocku jest na tyle niewielki, iż ujęcie w kalkulacji przychodów z tego tytułu jest obarczone bardzo dużym ryzykiem wykonawcy. Natomiast nawet przyjmując nierealny, maksymalnie korzystny dla Konsorcjum Orange scenariusz, zakładając, że rowery będą posiadały 10% obłożenia przez 8 miesięcy w sezonie i stawka wynosić będzie 100 zł za 1 reklamę na rowerze przychody z reklamy wynosiłyby: 23.200 zł netto rocznie, a więc 69 600,00 zł netto + 16 008,00 zł VAT = 85 608,00 zł brutto za cały kontrakt Należy jednak przyjąć też koszty dla wykonawcy, polegające m.in. na potrzebie zakupienia i zamontowania na rowerach powierzchni reklamowej, której rowery wykonawcy nie posiadają. Będzie to koszt 150,00 zł netto x 290 rowerów = 43 500,00 zł netto + 10 005,00 zł VAT = 53 505,00 zł brutto W związku z powyższym planowany dochód z tytułu reklam wynosić będzie - 26 100,00 zł netto + 6 003,00 zł VAT = 32 103,00 zł brutto 2. Przychody z wynajmu rowerów Razem: 18 450,00 zł brutto Zamawiający na etapie odpowiadania na pytania do dokumentacji dokonał zmiany w wyniku której przychody z wypożyczeń stanowić będą przychód Wykonawcy. Po stronie wykonawcy pozostały jedynie przychody z tytułu opłat dodatkowych, które wynikają głównie z kar za zniszczenie, dewastacje i kradzież sprzętu. Są to jednak elementy, które bardzo trudno udowodnić i wyegzekwować, w związku z tym, że rowery znajdują się non stop w przestrzeni publicznej i narażone są głównie na zniszczenia ze strony osób postronnych, a nie zarejestrowanych użytkowników. Mimo to wliczamy kwotę 5 000 zł netto rocznie jako przychody z tytułu opłat dodatkowych, tj. związanych z odzyskaniem przez wykonawcę, zazwyczaj na drodze postępowania sądowego, kwot za zniszczenie i częściowe lub całkowite zdewastowanie rowerów. Daje to kwotę 15 000,00 zł netto w trakcie trwania całego kontraktu + 3 450,00 zł VAT, tj. łącznie 18 450,00 zł brutto. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień 22. Po analizie wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange należy uznać, że tylko złożenie nowych, istotnie uzupełnionych wyjaśnień (kalkulacja, dowody) dawałyby hipotetyczną możliwość wykazania ich realności. Kryterium dopuszczalności wystosowania kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień, to uprzednie złożenie rzetelnych wyjaśnień. Nie można uznać za rzetelne wyjaśnienia, które nie zwierają szczegółowej kalkulacji, metodologii obliczania cen, dowodów i są bardzo ogólne. 23. W orzecznictwie podnosi się, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być skierowane przede wszystkim do wykonawcy, który rzetelnie udziela odpowiedzi na uprzednie wyjaśnienia. Trudno się z tym poglądem nie zgodzić. Jeśli wykonawca nie wykazuje inicjatywy w wykazaniu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, to takie działanie nie powinno zasługiwać na ochronę. Prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2014, sygn. akt KIO 725/14). Na element „rzetelności" zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza także w wyroku z dnia 12 maja 2014, KIO 785/14, wskazując, że zamawiający nie musi wielokrotnie wzywać do wyjaśnień, który od początku składa wyjaśnienia ogólnikowe, wymijające i nieprzekonywające, ale powinien wysłuchać wykonawcy, który składa wyjaśnienia sumiennie - dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy zamawiający nie zadaje konkretnych pytań. Podobnie w wyroku z dnia 7 kwietnia 2014, KIO 572/14 Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że: Jednak w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego było niejasne lub miało charakter ogólny, skutkiem czego wyjaśnienia wykonawcy nie są dostateczne, zamawiający może zadać dodatkowe pytanie. W podobnym tonie wypowiedział się także Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/10). Zdaniem Izby dopuszczalne jest również dodatkowe badanie poszczególnych elementów wyjaśnień, lecz nie uzupełnianie wyjaśnień. 24. Jeśli Wysoka Izba uzna natomiast, że w okolicznościach niniejszej spawy ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień jest dopuszczalne, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wystosowania takiego ponownego wezwania. 25. Opisane okoliczności wskazują, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Orange pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W powyższym stanie rzeczy wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione. Pismo procesowe odwołującego z dnia 28 kwietnia 23r. W imieniu Wykonawcy - NB Serwis II Sp. z o.o. ul. Przasnyska 6B, 01-756 Warszawa (dalej jako: „Odwołujący", „NB Serwis") - pełnomocnictwo załączone do odwołania, wnoszę o dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma na okoliczności wskazane poniżej. 1. Dowód nr 1 - zestawienie przetargów z roku 2023 oraz końca 2022. na systemy roweru miejskiego wraz z porównaniem ofert oraz zakresem zamówień i parametrów SLA -na okoliczność zaoferowania przez Konsorcjum Orange w niniejszym Postępowaniu ceny istotnie odbiegającej od cen oferowanych przez tego Wykonawcę w innych postępowaniach. 2. Dowód nr 2 - zestawienie przetargów z roku 2023 oraz końca 2022 na systemy roweru miejskiego wraz z porównaniem ofert, uwzględnieniem różnic procentowych i wyliczeniem ceny roweromiesiąca - na okoliczność zaoferowania przez Konsorcjum Orange w niniejszym Postępowaniu ceny znacznie odbiegającej od cen oferowanych w innych postępowaniach. 3. Dowód nr 3 - oferta Konsorcjum Orange z 24.11.2022r. (data podpisu elektronicznego) złożona w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok - na okoliczność: a) wysokości kosztów dostarczenia, zarządzania i serwisu stacji rowerowych i rowerów zaoferowanych w tym postępowaniu przez Konsorcjum Orange. Zsumowanie pozycji C1 (Stacja standardowa składająca się z 1 totemu informacyjnego, 15 stojaków wraz z kosztem montażu, zarządzania, serwisu i demontażu) wycenionej przez Konsorcjum Orange na kwotę za miesiąc: 981,37 zł za 1 stację + pozycji C2 (Rower standardowy wraz z kosztem zarządzania i serwisu) wycenionej przez Konsorcjum Orange na kwotę za miesiąc 753,99 zł za 1 rower x 10 rowerów (tyle rowerów ma liczyć stacja w niniejszym Postępowaniu) daje kwotę: 981,37 zł + 7 539,90 zł = 8 293,89 zł brutto za stację z 10 rowerami w skali miesiąca. W niniejszym postępowaniu Konsorcjum Orange za stację z 10 rowerami zaoferowało cenę 4 727,39 zł brutto, b) wysokości kosztów przeniesienia totemu informacyjnego (jednostkowa) - 1 071,55 zł brutto (871,18 zł netto) za 1 totem - pozycja C17 c) wysokości kosztów przeniesienia stojaka rowerowego (jednostkowa) - 2 678,88 zł brutto (2 177,95 zł netto) za 1 stojak - pozycja C18. 4. Dowód nr 4 - oferta Konsorcjum Orange z 23.07.2021r. (data podpisu elektronicznego) złożona w postępowaniu prowadzonym przez Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w Szczecinie na okoliczność wysokości kosztów: a) koszt dostarczenia roweru (Szczecin) - ok. 4 444 zł netto / szt. b) koszt dostawy licencji za rower (Szczecin) - 33,47 zł netto / szt. / miesiąc Należy wziąć pod uwagę ETAP II obejmujący: 1) zadanie 1, na które składa się: - dostarczenie 200 szt. rowerów, - dostarczenie i umieszczenie w modemach GSM zainstalowanych w rowerach 200 szt. aktywnych kart SIM, za kwotę 1 103 310,00 zł brutto. Wychodzi 5 516,55 zł brutto za rower - od tego można odjąć maksymalnie 50 zł za kartę SIM, więc wychodzi 5 466 zł brutto minus VAT = 4 444 zł netto za 1 rower! 2) zadanie 2 polegające na dostawie licencji dla 200 szt. rowerów za kwotę 41.18 zł./szt./m-c brutto, czyli netto 33,47 zł. Kwota pokrywa koszty utrzymania i działania systemu IT, transferu danych, licencji na Azure itp. 5. Dowód nr 5 - oferta Konsorcjum Orange z 24.01.2023r. (data podpisu elektronicznego) złożona w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o. w Stalowej Woli - na okoliczność wysokości kosztów: a) Stacja rowerowa wyposażona w modułowe pasywne stojaki rowerowe, umożliwiające zapięcie min. 12 sztuk rowerów, zintegrowane z podstawą, umożliwiające dowolną pod względem liczby stojaków konfigurację parkingu rowerowego wraz z kosztem montażu, zarządzania, serwisu i demontażu - 497,33 zł netto za 1 stację miesięcznie, b) Rower standardowy wraz z kosztem zarządzania i serwisu - 411,26 zł za 1 rower miesięcznie. 6. Dowód nr 6 - Przeliczenie cen dla Miasta Płock wg cen Konsorcjum Orange zaoferowanych w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o. ul. Komunalna 1 37-450 Stalowa Wola na okoliczność rażącego zaniżenia ceny w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Płocku. W ww. postępowaniu w Stalowej Woli Konsorcjum Orange zaoferowało, poza niniejszym postępowaniem w Płocku, najbardziej odbiegające ceny (najniższe ceny) od cen oferowanych przez spółki z grupy Nextbike. 7. Dowód nr 7 - oferta LEADER z dn. 28.03.2023r. - na okoliczność wysokości kosztów zakupu rowerów na potrzeby realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. 8. Dowód nr 8 - REGULAMIN SYSTEMU ROWERÓW MIEJSKICH „WĄGROWIECKI ROWER MIEJSKI" (WRM), którego dostawcą jest firma Roovee S.A. na okoliczność kosztu roweru w wysokości 5 000 zł (str. 22 tabela pn. Opłata dodatkowa za eksploatację niezgodną z Regulaminem oraz za kradzież lub zniszczenie poszczególnych elementów WRM, poz. 3). 9. Dowód nr 9 - REGULAMIN SYSTEMU ROWERÓW MIEJSKICH Kielecki Rower Miejski, którego operatorem jest firma Roovee S.A. na okoliczność kosztu roweru w wysokości 5 000 zł (Załącznik nr 2 Tabela opłat i kar, str. 1, poz. Kara za kradzież/zniszczenie/uszkodzenie roweru/elementów stacji KRM). 10. Dowód nr 10 - REGULAMIN SYSTEMU ROWERÓW MIEJSKICH „Gliwicki Rower Miejski - GRM", którego operatorem jest firma Roovee S.A. na okoliczność kosztu roweru w wysokości 5 000 zł (Załącznik nr 2 Tabela opłat i opłat dodatkowych, str. 17, poz. 12 Kara za kradzież lub zniszczenie roweru). 11. Dowód nr 11 - REGULAMIN SYSTEMU ROWERÓW MIEJSKICH „CZELADZKI ROWER MIEJSKI", którego operatorem jest firma Roovee S.A. na okoliczność kosztu roweru w wysokości 5 000 zł (Załącznik nr 2 Tabela opłat i kar, str. 13, poz. 12 Opłata dodatkowa za kradzież lub zniszczenie roweru typu standard). 12. Dowód nr 12 - wydruk ze strony www - oferty zakupu rowerów o podobnej specyfikacji, jak wymagane w niniejszym Postępowaniu - na okoliczność wysokości kosztu zakupu roweru dla potrzeb realizacji niniejszego zamówienia. 13. Dowód nr 13 - wydruk ze strony NFC-RFID 60651630399.html?spm=a2700.details.0.0.289b4d36UQ3j7A oferta zakupu framelocka - na okoliczność wysokości kosztu zakupu framelocka. 14. Dowód nr 14 - wydruk ze strony theft-Security-Bicycle 60789655000.html - oferta zakupu framelocka - na okoliczność wysokości kosztu zakupu framelocka. 15. Dowód nr 15 - wydruk ze strony rama- rowerowa-dla-dzie-13420768391 - oferta zakupu fotelika rowerowego Urban - na okoliczność kosztu zakupu fotelika rowerowego. 16. Dowód nr 16 - wydruk ze strony -12080216 - oferta zakupu fotelika rowerowego Thule - na okoliczność kosztu zakupu fotelika rowerowego. 17. Dowód nr 17 - wydruk ze strony rowerowy- tylny-na-rame-hamax-caress-szaro-czerwony/ /R-p-561482eb-8a11-41c8-a897-d8773f56d1ab? mc=561482eb-8a11-41c8-a897-d8773f56d1ab c251.c14&c=Szary - oferta zakupu fotelika rowerowego Hamax - na okoliczność kosztu zakupu fotelika rowerowego. 18. Dowód nr 18 - oferta PartCom I. P. z dn. 27.03.2023r. - na okoliczność wysokości kosztów zakupu totemów i stojaków rowerowych na potrzeby realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. 19. Dowód nr 19 - oferta Venag M. G. z dn. 21.04.2023r. - na okoliczność wysokości kosztów zakupu stojaków rowerowych na potrzeby realizacji zamówienia objętego Postępowaniem, Montaż i demontaż stacji 20. Dowód nr 20 - oferta BIKEANDSKI M. T. z dn. 21.04.2023r. – na okoliczność wysokości kosztów montażu i demontażu elementów stacji rowerowej. Serwis i relokacja 21. Dowód nr 21 - oferta MM INNOVATION SP. Z O.O. z dn. 24.04.2023r. - na okoliczność wysokości kosztów: a) obsługi relokacyjnej i serwisowej b) kosztów wynajęcia i utrzymania warsztatu oraz magazynu systemu Płockiego Roweru Miejskiego - objętego przedmiotem niniejszego Postępowania. 22. Dowód nr 22 - oferta ProActive z dn. 24.04.2023r. (wiadomość email z dn. 24.04.2023r. wraz z załącznikiem - ofertą) - na okoliczność wysokości kosztów: a) obsługi relokacyjnej i serwisowej b) kosztów warsztatu oraz magazynu systemu Płockiego Roweru Miejskiego - objętego przedmiotem niniejszego Postępowania. 23. Dowód nr 23 - wyliczenie wynagrodzenia brutto brutto (całkowite obciążenia pracodawcy) z kalkulatora wynagrodzeń dla minimalnego wynagrodzenia z umowy o pracę -3.600 zł brutto na okoliczność wysokości wynagrodzenia brutto brutto. 24. Dowód nr 24 - oferta pracy Roovee S.A. z 2023r. z Pracuj.pl na stanowisku „serwisant", pełny etat, umowa zlecenie, Kielce, wynagrodzenie 4 500 zł brutto na miesiąc -na okoliczność wysokości stawek zatrudnienia serwisantów. 25. Dowód nr 25 - wyliczenie wynagrodzenia brutto brutto (całkowite obciążenia pracodawcy) z kalkulatora wynagrodzeń dla wynagrodzenia z umowy o pracę - 4 500 zł brutto na okoliczność wysokości wynagrodzenia brutto brutto. 26. Dowód nr 26 - oferta pracy Roovee S.A. z 2022r. z Pracuj.pl na stanowisku „serwisant", umowa o pracę, kontrakt B2B, Poznań, wynagrodzenie 5 000 - 5 500 zł brutto na miesiąc - na okoliczność wysokości stawek zatrudnienia serwisantów. 27. Dowód nr 27 - wyliczenie wynagrodzenia brutto brutto (całkowite obciążenia pracodawcy) z kalkulatora wynagrodzeń dla wynagrodzenia z umowy o pracę - 5 000 zł brutto na okoliczność wysokości wynagrodzenia brutto brutto. 28. Dowód nr 28 - przeliczenie stawki godzinowej dla wynagrodzeń z umów o pracę. 29. Dowód nr 29 - oferta pracy Roovee S.A. z 2022r. z Pracuj.pl na stanowisku „serwisant", umowa o pracę, umowa zlecenie, pełny etat, Włocławek, wynagrodzenie 5 000 -5 500 zł brutto na miesiąc - na okoliczność wysokości stawek zatrudnienia serwisantów. Trzeba zwrócić uwagę, że ogłoszenie dotyczy miasta zlokalizowanego w tym samym regionie co Płock. 30. Dowód nr 30 - oferta pracy Roovee S.A. z 2022r. z Pracuj.pl na stanowisku „serwisant", umowa o pracę, pełny etat, Suwałki, wynagrodzenie 4 700 - 4 900 zł brutto na miesiąc - na okoliczność wysokości stawek zatrudnienia serwisantów. 31. Dowód nr 31 - oferta pracy Roovee S.A. z 2023r. z Pracuj.pl na stanowisku „specjalista/specjalistka ds. procesów windykacyjnych", umowa zlecenie, pełny etat, Warszawa, wynagrodzenie 5 000 zł brutto na miesiąc na okoliczność konieczności i wysokości stawek zatrudnienia specjalistów ds. windykacji (koszty ogólne). 32. Dowód nr 32 - oferta pracy Roovee S.A. z 2023r. z Pracuj.pl na stanowisku „Regionalny dyrektor sprzedaży", kontrakt B2B, pełny etat, Warszawa, wynagrodzenie 8 000 - 10 000 zł brutto na miesiąc na okoliczność konieczności i wysokości stawek zatrudnienia regionalnych dyrektorów sprzedaży (koszty ogólne). 33. Dowód nr 33 - oświadczenie Nextbike Polska Sp. z o.o. w restrukturyzacji z dn. 28.03.2023r. - na okoliczność statystki kradzieży i trwałych dewastacji w systemach 4 generacji. 34. Dowód nr 34 - informacja prasowa (Gliwice od nowa) pt. „Czy gliwiczanie zapłacą za zniszczone rowery miejskie?" - na okoliczność, że rowery dostarczone przez Konsorcjum Orange nie są odporne na kradzieże, dewastacje i akty wandalizmu, zaś skala dewastacji i uszkodzeń jest bardzo duża: „Od początku sezonu, który rozpoczął się 29 maja, już 40 rowerów zostało uszkodzonych, a 6 całkowicie zdewastowanych. Straty wynoszą około 14,5 tys. zł". Artykuł pochodzi z 16.09.2021r. - więc podane statystki dotyczą okresu ok. 3,5 m-ca. Łącznie zatem w okresie 3,5 m-ca uszkodzono/zdewastowano ok. 15% rowerów (Odwołujący w odwołaniu przyjął liczbę rowerów skradzionych/zdewastowanych na poziomie 6%). 35. Dowód nr 35 - informacja prasowa (24Gliwice) pt. „Rowery miejskie trapią powtarzające się usterki. Większość z nich to efekt celowej dewastacji" - na okoliczność, że rowery dostarczone przez Konsorcjum Orange nie są odporne na kradzieże, dewastacje i akty wandalizmu, zaś skala dewastacji i uszkodzeń jest bardzo duża: Powyrywane kable, światła, zniszczony uchwyt od smartfona, a także skradzione stojaki. O tym, że niestety także wandale testują olsztyńskie rowery poinformował prezydent Olsztyna Piotr Grzymowicz. I dodaje: - W dziesięciu rowerach wyrwano kable lub zdemontowano oświetlenie, w trzech przypadkach zniszczono uchwyt od smartfona, w dwóch rowerach skrzywiono przednie koło, w dwóch innych przekręcono kierownicę, manetki od przerzutek, w jednym wyrwano sztuce od siodełka. Dodatkowo zgięty też 3 stojaki. 36. Dowód nr 36 - informacja prasowa pt. „Po dwóch dniach kilkanaście rowerów miejskich zostało zniszczonych" (Gazeta Olsztyńska) - na okoliczność, że rowery dostarczone przez Konsorcjum Orange nie są uszkodzenia i awarie, zaś skala usterek jest duża. Uszkodzeniom ulegają także inne elementy, niż części wskazane w dowodzie załączonym do wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange (plik o nazwie: „SHIMANO 22050607 koszty częśći TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.BES (002)"). 37. Dowód nr 37 - informacja prasowa (Stalowka.NET) - na okoliczność, że rowery dostarczone przez Konsorcjum Orange nie są odporne na kradzieże, dewastacje i akty wandalizmu, zaś skala dewastacji i uszkodzeń jest bardzo duża. 38. Dowód nr 38 - informacja prasowa pt. „Wągrowieckie rowery miejskie stały się celem wandali. W tym sezonie większe kary za zniszczenia" - na okoliczność, że rowery dostarczone przez Konsorcjum Orange nie są odporne na kradzieże, dewastacje i akty wandalizmu, zaś skala dewastacji i uszkodzeń jest bardzo duża. 39. Dowód nr 39 - informacja publiczna OA.1431.37.2023 z Gminy Polkowice (wiadomość email z dn. 26.04.2023r. wraz z załącznikami - umowa oraz treść informacji publicznej) - na okoliczność naliczenia przez Gminę Polkowice Konsorcjum Orange kar umownych na kwotę 158 648,23 zł (wartość umowy: 528 827,43 zł brutto) z uwagi na wadliwe wykonanie umowy i niedokonywanie napraw rowerów w terminie wynikającym z umowy, na podstawie § 13 ust. 2 pkt 2 lit. c oraz § 13 ust. 2 pkt 2 lit. b z tytułu opóźnienia w uruchomieniu systemu rowerowego. Przedmiotowy dowodów wskazuje na istotne trudności Konsorcjum Orange w realizacji zdecydowanie mniejszych zamówień w obszarze wdrażania i wykonywania napraw rowerów, jak również świadczy o istotnej skali napraw rowerów w systemach dostarczanych i operowanych przez Konsorcjum Orange. Nie jest prawdziwie twierdzenie, że w systemach dostarczanych przez Konsorcjum Orange rowery się nie psują, nie ulegają awarią lub ich skala jest znikoma. 40. Dowód nr 40 - oświadczenie Nextbike Polska Sp. z o.o. w restrukturyzacji z dn. 28.03.2023r. - na okoliczność wysokości przychodu z tytułu opłat dodatkowych w porównywalnym systemie 4 generacji (Kajteroz - Chorzowski Rower Miejski), w którym zabronione było zwracanie rowerów poza stacjami. Odpowiedź na odwołanie zamawiającego - pismo 23-05-02 wnoszę o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie doszło do naruszenia przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Orange pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; 2) ewentualnie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Orange do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych pomimo, że cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz cena całkowita oferty złożonej przez Konsorcjum Orange jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów o usług ustalonej przed wszczęciem postępowania; 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Orange pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 4) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Zamawiający pragnie ponownie podkreślić, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wówczas, gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia odbiega od jego wartości. Różnica ta nie jest przy tym uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi Wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne zrealizować prace (wyrok KIO z 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1562/11). Ponadto rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Istotne aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne (wyrok KIO z 24 listopada 2017 r., sygn. KIO 2373/17. Konsorcjum poinformowało Zamawiającego o zastosowanej marży oraz w sposób wyczerpujący wykazało, że osiągnie zysk. Tym samym udowodniło Zamawiającemu, że realizacja zamówienia pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy i nie naraża go na straty wynikające z realizacji zadania poniżej kosztów. Powyższe zostało także potwierdzone wyrokiem KIO z dnia 21 marca 2023 r., (wyrok dotyczył także przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia gdzie Odwołujący w niniejszym postępowaniu w większości powiela zarzuty) gdzie w uzasadnieniu Izba stwierdziła, że „kalkulacja cenowa zawiera jednostkowe szczegółowe dane finansowe odnośnie kosztów ponoszonych przez wykonawcę, wskazywany jest tam zysk (wynik ze sprzedaży) określony dla każdego elementu składającego się na przedmiot zamówienia, jak i w odniesieniu do całego kontraktu, marża dla każdego elementu, marża średnia itp.”. Wskazać należy także że sama dysproporcja cen zaoferowanych przez innych wykonawców nie daje podstaw do założenia, że niższa cena podana przez jednego z nich jest rażąco niska. Takie zróżnicowanie wynagrodzeń może zależeć od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r.; sygn. akt XIX Ga 175/2010). Także uzyskanie zdecydowanie niższych cen ofertowych w stosunku do ogólnodostępnych cen nie przesądza, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Przedstawianie dowodów w postaci cen rowerów które można kupić w Decathlonie nie mają żadnego odzwierciedlenia dla niniejszej sprawy bowiem rowery Wykonawcy które będą dostarczane w postępowaniu posiadają zupełnie inną specyfikacje. Zamawiający po przeprowadzeniu analizy nowego materiału dowodowego otrzymanego od Odwołującego oraz po wyjaśnieniach jakie uzyskał na wcześniejszym etapie od Wykonawcy nadal stoi na stanowisku, że oferta Konsorcjum Orange Polska S.A. i Roovee S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz jest to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; Zamawiający pragnie także poinformować, że posiada określony budżet na realizację zadania jakim jest uruchomienie Roweru Miejskiego na terenie Płocka i nie w przypadku uwzględnienia odwołania nie będzie mógł sfinansować wyższej oferty (oferty Odwołującego). Przewidywany budżet dla inwestycji jakie planuje Zamawiający jest dostępny na stronie https://www.mzdplock.eu/media/editor upload/Dokumenty/plan%20zamówień%206%20akt.%2026092022.pd f oraz Pismo procesowe przystępującego 23-05-02 Działając w imieniu Konsorcjum: Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Roovee S.A. z siedzibą w Warszawie, pełnomocnictwa w załączeniu, (zwanymi dalej: „Przystępującym"), w ślad za odwołaniem datowanym na dzień 17 kwietnia 2023 r. złożonym przez wykonawcę NB Serwis II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej „Odwołującym") oraz w związku z dokonanym zgłoszeniem przystąpienia do odwołania po stronie Zamawiającego, wnoszę o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawiam, co następuje. 1. Zarzut dot. rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy -z dnia 11 wrześma-2019-r:-Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2022 r. poz.1710 z późn. zm.) - zwanej dalej także „Ustawą" - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego „pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu". W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego. Argumentacja Odwołującego zawarta w treści odwołania opiera się na całkowicie błędnych założeniach i nie uwzględnia całościowo ani warunków zamówienia wynikających z treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej także „SWZ"), ani czynności dokonywanych przez Zamawiającego, jak i Przystępującego, ani tym bardziej warunków rynkowych z uwzględnieniem wymogów zawartych w SWZ. W pierwszej kolejności należy wskazać, że „koszt", o którym mowa w treści przepisu art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy to koszt w rozumieniu, jakie nadają temu pojęciu przepisy Działu II Rozdziału 7 Ustawy dotyczące kryteriów oceny ofert. Oznacza to, że o „rażąco niskim koszcie" można mówić wyłącznie w sytuacjach, gdy co najmniej jednym z kryteriów oceny ofert w danym postępowaniu jest koszt. Tylko w takim bowiem przypadku wykonawcy zobligowani są do wskazania w swoich ofertach kosztu, a koszt ten jest następnie przedmiotem oceny w ramach badania i oceny ofert, w tym także w zakresie sposobu jego wyliczenia. Nie może stanowić powodu odrzucenia oferty w niniejszym postępowaniu rażąco niski koszt oferty, ani błąd w obliczeniu kosztu, gdyż nie był on elementem oferty z uwagi na to, że kryteriami oceny ofert są: cena oraz dwa dodatkowe kryteria jakościowe. Zarzuty w części odnoszącej się do „kosztu" oparte o przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 2Z4 ust. 6 Ustawy już z samej tej przyczyny winny zostać oddalone. Przechodząc do dalszych rozważań, należy zauważyć, iż Odwołujący upatruje w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w okolicznościach określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1 Ustawy (na co wskazał Zamawiający w treści wezwania pisząc o powodach swoich wątpliwości) istnienia domniemania zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej. ceny, które mocą przepisu art. 224 ust. 5 Ustawy zobowiązany jest obalić wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, a „i ffiasmenfa w zakresie zaoferować Winny~Bycl<óWkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów". Wbrew twierdzeniom Odwołującego wystosowanie wezwania do wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny nie rodzi domniemania zaoferowania przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny. Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku z dnia 23 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 289/17 stwierdzając m.in., iż „Z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp [obecnie odpowiada mu art. 224 ust.1Ustawy - przypis Przystępującego] wynika bowiem jedynie, że wezwanie jest następstwem pojawienia się stanu niepewności co do rzetelności ceny danej oferty, na co wskazuje użyte w komentowanym przepisie sformułowanie „cena oferty wydaje się (podkreślenie Izby) rażąco niska", który to stan powinien zostać usunięty w drodze wyjaśnień. Z powyższego należy wnioskować, że nie mamy do czynienia z domniemaniem prawnym, ponieważ z istoty domniemania wynika nakaz przyjmowania określonych faktów za stwierdzone. Ponadto należy zauważyć, że przepis art. 90 Pzp różnicuje sytuacje, w których wezwanie do złożenia wyjaśnień jest obligatoryjne (vide ust. la pkt 1), od sytuacji; w których zamawiający takiego obowiązku nie ma (patrz ust. la pkt 2). Przyjęcie zapatrywania, że w momencie wezwania powstaje domniemanie prawne rażąco niskiej ceny oferty prowadziłoby do sytuacji, w których - w warunkach fakultatywnego wezwania do złożenia wyjaśnień - źródła domniemania należałoby upatrywać nie tyle w przepisie prawa, co w uznaniowej decyzji zamawiającego." Wartą podkreślenia jest faktyczna przyczyna, dla której - przynajmniej częściowo -Zamawiający zmuszony był wezwać Przystępującego do udzielenia wyjaśnień. Przyczyna ta związana jest ze sposobem, w jaki Zamawiający dokonał oszacowania wartości zamówienia, co odbyło się poprzez rozeznanie rynku. Przystępujący przekazał swój szacunek Zamawiającemu, siłą rzeczy musiał on więc wpłynąć na obliczenie wartości zamówienia -jednak szacunek ten był oparty o szczątkową informację otrzymaną na tamtym etapie od Zamawiającego. W konsekwencji wartość, jaką Przystępujący przekazał Zamawiającemu na etapie przygotowywania przez niego postępowania, jako taka była zawyżona względem tego, co Przystępujący ujął w cenie złożonej przez siebie oferty - z uwagi na to, że dopiero po zapoznaniu się z przygotowanymi dokumentami zamówienia, po analizie udzielonych w trakcie postępowania wyjaśnień tych dokumentów - był w stanie oszacować wartość oferty „na miarę" rzeczywistych oczekiwań Zamawiającego w obliczu znanych już szerokich uwarunkowań realizacji zamówienia, które były Przystępującemu nieznane na etapie szacowania wartości. Analogicznie było zapewne z odpowiedziami innych podmiotów, których mógł odpytywać na tamtym etapie Zamawiający. Błędnie jest twierdzenie Odwołującego, że wyjaśnienia zawsze muszą znaleźć oparcie w przedłożonych dowodach „obcych" tj. pochodzących od podmiotów trzecich. Jak słusznie twierdzi się w doktrynie „Należy przyjąć, że brak dowodów nie powinien przesądzać o odrzuceniu oferty. Wynika to z przepisu art. 90 ust. 3 [którego odpowiednikiem jest obecnie przepis art. 224 ust. 6 Ustawy], który określa przesłanki odrzucenia oferty z rażąco niską ceną lub kosztem. Zamawiający zatem ma prawo zażądać odpowiednich dowodów, jednak ich niezłożenie nie może skutkować automatycznym uznaniem oferty za podlegającą odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu" (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, J. Pieróg, wydawnictwo C.H. Beck, 2017, komentarz do art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.}. Tego rodzaju tezy znajdują potwierdzenie w orzecznictwie - w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2022 r. zapadłym w sprawie sygn. akt KIO 3706/21, Izba uznała za wiarygodne m.in. informacje zawierające wskazanie wynagrodzeń minimalnych, maksymalnych i średnich oraz stanowisk pracy przewidzianych do realizacji zamówienia. W ocenie Izby bez znaczenia pozostawała ocena, czy dokument był samodzielnym dowodem w sprawie, czy istotną informacją stanowiąca oświadczenie wiedzy strony postępowania odwoławczego. Zamawiający zobowiązany jest przeanalizować i ocenić otrzymane wyjaśnienia m.in. pod kątem ich wiarygodności i dopiero w przypadku uznania, iż nie odzwierciedlają one rzeczywistego stanu rzeczy, powinien odrzucić ofertę. Podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy w wyroku z dnia 3 lipca 2015 r. (sygn. akt VIII Ga 134/15), który stwierdził m.in., że „Samo wskazanie, że zamawiający dokonuje oceny wyjaśnień wraz z dowodami nie oznacza, że oferent ma obowiązek w każdym przypadku złożyć dowody. Oferent ma obowiązek jedynie wyjaśnienia, a to zamawiający ma dokonać oceny czy złożone wyjaśnienia wskazują czy zaoferowana cena jest rażąco niska. Wyjaśnienia mogą opierać się chociażby o przedstawienie wyliczeń, powołanie się na źródła danych. Rozumienie Krajowej Izby Odwoławczej jest nieprawidłowe skoro wniosek o tym, że zamawiający powinien odrzucić ofertę wywiedziono stąd, że zaniechanie przedstawienia dowodów skutkuje automatycznie uznaniem, że wykonawca nie wykazał, aby jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Takie stanowisko jest błędne i sprzeciwia się celowi regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności poddanej analizie art. 89 ust 1 pkt 4 i art. 90". Izba niejednokrotnie wypowiadała się także na temat szczególnie podkreślany w treści odwołania, dotyczący braku obowiązku przedkładania umów o pracę jako dowodów do wyjaśnień - także w aspekcie szczegółowości wezwania do wyjaśnień. Przykładowo, w wyroku z dnia 10 sierpnia 2018 r. w sprawie sygn. akt 1453/18 Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego w zakresie każdorazowego obowiązku przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy, w szczególności oczekiwania załączania do wyjaśnień umów o pracę: „(...) Nie sposób z góry przesądzić czy w okolicznościach konkretnej sprawy konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. W ocenie Izby, jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Jeżeli złożone wyjaśnienia rozwieją wątpliwości zamawiającego, a szczegółowa kalkulacja przedstawia realne stawki rynkowe kosztów pracy, czy też wynagrodzenia, wykonawca nie ma obowiązku przedłożenia konkretnych umów o pracę. Gdyby wykonawca prezentował wartości zaniżone lub z pogranicza minimalnego wynagrodzenia dla poszczególnych osób z personelu wtedy faktycznie zasadne byłoby potwierdzenie w postaci załączenia stosownych umów. Natomiast w sytuacji gdy prezentowane stawki są rynkowe nie sposób wymagać, aby podmiot załączał każdorazowo do wyjaśnień owe umowy." Biorąc pod uwagę powyżej przywołane przejawy stanowiska doktryny jak i judykatury należy uznać, że nie powinien zasługiwać na aprobatę wniosek, że brak przedłożenia szczegółowych dowodów miał przesądzać o rażąco niskiej cenie i powodować automatyczne odrzucenie oferty wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień. Jednoc…

…Sygn. akt: KIO 3300/21 WYROK z dnia 3 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia POLEKO BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz M.A. i R.A. działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMEX” s.c. R.A. i M.A. w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Słupsku, A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TECH-BUD Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe A.K. oraz Przedsiębiorstwo Instalacji i Konstrukcji INSTALEX M. Z. Sp. j. z siedzibą w Słupsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3300/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie III. petitum odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie I. petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Słupsku, A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TECH-BUD Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe A.K. oraz Przedsiębiorstwo Instalacji i Konstrukcji INSTALEX M. z. Sp. j. z siedzibą w Słupsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wnoszących sprzeciw i Odwołujących po połowie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 458 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania oraz dojazdu na rozprawę; 4.2. zasądza od Wykonawców wnoszących sprzeciw na rzecz Odwołujących kwotę 10 229 zł (słownie: dziesięć tysięcy dwieście dwadzieścia dziewięć złotych zero groszy); 4.3. znosi wzajemnie pomiędzy Wykonawcami wnoszącymi sprzeciw i Odwołującymi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3300/21 Zamawiający - Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na budowę Muzeum Archeologii Podwodnej i Rybołówstwa Bałtyckiego w Łebie - etap II (znak postępowania: ZP/27-6/PN/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 sierpnia 2021 r. pod numerem nr 2021/S 148-392851. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia POLEKO BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz M.A. i R.A. działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMEX” s.c. R.A. i M.A. [dalej „Odwołujący” lub „Konsorcjum Poleko”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w kryterium zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych określonych w Rozdziale VII punkcie 2.2.1 SWZ i w konsekwencji wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SIMA, które podlegało wykluczeniu z postępowania, a oferta podlegała odrzuceniu, gdyż wykonawca ten został już raz wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia doświadczenia w zakresie tego punktu SWZ w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2. naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie złożonej opinii bankowej, pomimo, że opinia ta nie potwierdza wymaganej zdolności kredytowej, względnie zaniechania do wezwania do złożenia wyjaśnień; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 i art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia dla stanowisk Kierownika budowy, kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych i energetycznych pomimo, że skierowane przez Konsorcjum SIMA osoby nie spełniają warunków określonych w Rozdziale VII punktach 2.2.1 do 2.2.4 SWZ, a co najmniej zachodzą co do tych osób istotne wątpliwości wymagające złożenia wyjaśnień; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk wobec rażącego zawyżenia wyceny pozycji kosztorysowej „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy” oraz wyceny w tej pozycji robót, które nie będą wykonywane przez Konsorcjum SIMA wobec ich uprzedniego zrealizowania przez innego wykonawcę w toku etapu I inwestycji, względnie naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia, względnie zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, c. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SIMA 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na rozprawę wg rachunków przedłożonych na rozprawie. Odnośnie zarzut 1. Odwołujący przedstawił stan faktyczny. Odwołujący wskazał, że istotą zarzutu odwołania jest to, że zgodnie z SWZ wartość robót określona w warunku jako nie mniej, niż 15.000.000,00 PLN brutto jest odnoszona do wartości robót budowlanych w pojedynczym budynku użyteczności publicznej. Świadczy o tym jednoznacznie wykładnia językowa (także funkcjonalna, o czym dalej), gdyż zgodnie z brzmieniem warunku należy wykonać w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie budynku użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej, jak 15.000.000,00 zł brutto. Tymczasem Konsorcjum SIMA, wobec zbyt niskiej wartości robót przy budynku użyteczności publicznej, doliczyło do tej wartości wartość robót budowlanych w zakresie infrastruktury drogowej. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum SIMA skrzętnie ukryło ten fakt pod enigmatycznym stwierdzeniem „wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Odwołujący przeprowadził weryfikację, co też kryje się pod pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Zgodnie z SIWZ postępowania referencyjnego dostępnego na BIP Gminy Ustka, jego przedmiotem było: 3. Opis przedmiotu zamówienia: 3.1. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające wykonaniu remontu i przebudowie dworca kolejowego oraz budowie dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Ustce. Już z samego wstępu do OPZ widać, że przedmiotem zamówienia referencyjnego były trzy elementy: (1) remont i przebudowa dworca kolejowego; (2) budowa dworca autobusowego; (3) infrastruktura towarzysząca. W dalszej części OPZ tego zamówienia zawartej w SIWZ zamawiający dookreśla pojęcie infrastruktury towarzyszącej, którą są po prostu roboty drogowe. Odwołujący przedstawił kilka cytatów z SIWZ. Odwołujący wskazał, że już w formularzu ofertowym dla postępowania referencyjnego zamawiający dokonał wydzielenia infrastruktury drogowej jako zupełnie odrębnej pozycji. W ofercie dla postępowania referencyjnego Konsorcjum SIMA wyceniło (wartości netto): 1. Remont i przebudowa budynku Dworca PKP - 7 060 000 zł netto, 2. Budowa budynku Dworca Autobusowego - 7 345 000 zł netto, 3. Budowa infrastruktury drogowej Dworca Autobusowego - 6 295 000 zł netto oraz certyfikat TSI PRM - 600 000 zł netto. Łącznie netto 21 300 000 zł, brutto 26 199 000 zł. Odwołujący podniósł, że wobec zbyt niskiej wartości obu budynków, dla wykazania spełniania warunku w niniejszym postępowaniu, Konsorcjum SIMA musiało doliczyć wartość infrastruktury drogowej, nazywając ją w pozyskanych referencjach „infrastrukturą towarzyszącą”. Zmiana określenia miała na celu bez wątpienia próbę ukrycia faktu, że pod tym pojęciem kryje się budowa dróg. Odwołujący wskazał, że łączna wartość brutto robót wg formularza wynosiła 26.199.000,00 PLN. Całkowitą wartość brutto robót z dokumentu referencji określono na 27.073.276,13 PLN (z uwagi na roboty dodatkowe), zatem nawet gdyby całość robót dodatkowych przypisać do budynku dworca autobusowego (co wysoce nieprawdopodobne), to i tak wartość za byłaby zbyt niska, aby wykazać spełnienie warunku. Odwołujący podkreślał, że również Zamawiający wzywając Konsorcjum SIMA w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jasno wskazał, że wymaga - w ramach wskazanej realizacji roboty budowlanej o wartości robót nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Zamawiający wprost wskazał, że wartość robót budowlanych odnosić się musi pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Konsorcjum SIMA, celem wykazania spełnienia warunku, wyrażającego się w wartości robót budowlanych, powołało się na sumę wartości robót budowlanych budowy dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Powołane doświadczenie nie spełnia stawianego przez Zamawiającego warunku. Wykonawca ten „żongluje” wartościami w referencjach - referencje z dnia 21 października 2021 roku: wartość robót związanych z budową budynku dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą wyniosła: 16 870 412,18 zł brutto, to odliczając nawet wartość robót drogowych z oświadczenia Konsorcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku (załączonego do dokumentów składanych w trybie art. 126 ustawy Pzp): otrzymujemy 13.373.123,24 zł brutto,. tj. nadal za mało w relacji do 15 mln PLN brutto wymaganych w warunku. Odwołujący zwrócił uwagę, że obie referencje dotyczące robót w Ustce powstały dla potrzeb wykazania spełniania warunku w niniejszym postępowaniu, o czym świadczą daty dzienne pism Gminy Ustka (28 września 2021 roku i 21 października 2021 roku, podczas gdy roboty zostały odebrane w czerwcu 2021 roku), zatem domniemywać należy istotnego udziału zainteresowanego Konsorcjum SIMA w redakcji ich treści - stąd takie, a nie inne brzmienie mające na celu odpowiednie wyeksponowanie faktów korzystnych i ukrycie niekorzystnych. Uzasadniał, że sposób redakcji referencji przedstawionej przez SIMA wskazuje, że do wartości budowy budynku dworca autobusowego doliczono wartość budowy infrastruktury dworca autobusowego, która zgodnie z ofertą konsorcjum SIMA złożonej w tamtym postępowaniu wyniosła 6 295 000,00 zł netto tj. brutto 7 742 850,00 zł. Od zadeklarowanej wartości budowy dworca autobusowego należy zatem odjąć kwotę 7 742 850,00 zł brutto co oznacza, że wartość robót związanych z budynkiem dworca autobusowego wyniosła 9 127 562,18 zł brutto. Przyjęcie prawidłowych wartości powoduje urealnie wartości budowy 1m2 dworca autobusowego. Nie jest bowiem możliwe, aby budowa 1 m2 tak małego obiektu (dworzec autobusowy w Ustce ma tylko 344,41 m2 pow. użytkowej) wynosiła aż 48 983,51 zł brutto za m2. Przy kwocie 9 127 562,18 zł brutto wartość budowy 1m2 wynosi 26 502,02 zł brutto, co jest już wartością zdecydowanie bardziej realną. Roboty towarzyszące, który SIMA doliczyło do wartości dworca PKS stanowiły de facto osobną robotę budowlaną wydzieloną przez Gminę Miasta Ustka jako samodzielną trzecią cześć zamówienia kompleksowego (cześć pierwsza zamówienia obejmowała remont i przebudowę dworca kolejowego, część druga zaś budowę dworca autobusowego). Gdyby te roboty były powiązane z budową budynku dworca, to nie zostałyby wyodrębnione w tamtym postępowaniu. W zakresie zarzutu 2. Odwołujący wskazał w szczególności, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej Konsorcjum SIMA przedłożyła opinię bankową Banku Pekao z dnia 6 września 2021 roku. Zdaniem Odwołującego analizując treść tego dokumentu nie sposób stwierdzić, że warunek ten został spełniony. W opinii posłużono się raczej przypuszczeniami aniżeli stwierdzeniami, potwierdzeniami - vide „może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej”, „kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta”. Skoro ocena banku może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej, to równie uprawnione jest twierdzenie, że ta zdolność jednak nie występuje. Z pewnością opinia takiej treści nie wykazuje posiadania przez wykonawcę zdolności finansowej realizacji zamówienia - jedynie wskazuje, że możliwe jest, że taką posiada. Odwołujący wskazał, że posiadanie przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych jest jednym z przykładowych, ujętych w art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, warunków związanych z sytuacją ekonomiczną i finansową. Mimo tego, niezależnie, czy wybrany sposób wykazania spełnienia warunku mieści się w przykładowym katalogu ustawowym, pamiętać należy, że jego celem jest - jak każdego warunku - rękojmia należytego wykonania zamówienia. Co ważne, Zamawiający warunki udziału w postępowaniu określił poprzez minimalne oceny zdolności. Jest to o tyle istotne, że reguły językowe nie pozwalają postawić znaku równości pomiędzy zwrotem „do kwoty 5.000.000,00 PLN” a „nie mniejszą niż 5.000.000,00 zł”. Zakres znaczeniowy tych pojęć co prawda może się zawierać, ale tylko w minimalnym stopniu wyłącznie w zakresie kwoty 5.000.000,00. Jednakże w opinii bankowej kwota ta ma charakter maksymalny (i to jeszcze wyrażone jako hipotetyczna możliwość), a w wymogach Zamawiającego minimalny. Jest to dość znacząca różnica, która również nie pozwala przyjąć, że interesy Zamawiającego są zabezpieczone, czyli innymi słowy, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Zatem oprócz braku wymaganego poziomu kategoryczności, również sposób wyrażenia kwoty zdolności kredytowej jest nieprawidłowy. Na potwierdzenie ww. argumentacji Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 2 marca 2015 roku, KIO 326/15. Podsumowując stwierdził, że w tak ukształtowanych okolicznościach faktycznych, Zamawiający winien uznać, że złożona opinia nie potwierdza wymaganej zdolności, dlatego też Zamawiający powinien co najmniej wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej opinii bankowej. Bynajmniej dopuszczalnym było uznanie, że Wykonawca znajduje się w wymaganej przez specyfikację warunków zamówienia sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Odnośnie zarzutu 3. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2.2.1 do 2.2.4 określił warunki wymagane dla osób skierowanych do realizacji zamówienia dla, odpowiednio: kierownika budowy (pkt 2.2.1), kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych (pkt 2.2.2), kierownika robót sanitarnych (pkt 2.2.3), kierownika robót elektrycznych i energetycznych (pkt 2.2.4). Konsorcjum SIMA wskazała na przedmiotowe stanowiska osoby odpowiednio: Panią K.J. (pkt 2.2.1. i 2.2.2), Pana K.Z. (pkt 2.2.3) i Pana R.C. (pkt 2.2.4). Złożony przez Wykonawcę wykaz osób odwołuje się w swojej treści do opisu doświadczenia tych osób, w których to jedyną pozycją, dla której podano wartości są roboty w Ustce, te same, jakie Konsorcjum SIMA wskazała dla wykazania spełniania warunku doświadczenia. Odwołujący zwracał uwagę, że każdy z warunków odnoszących się do każdej z osób został skonstruowany w odniesieniu do wartości robót w taki sam sposób, jak dla warunku doświadczenia, tj. w odniesieniu do pojedynczego obiektu. Tak więc, zgodnie z brzmieniem warunku, wartości robót w danej branży należy odnosić do wartości robót w pojedynczym budynku użyteczności publicznej. Tymczasem, wartości podane przez Konsorcjum SIMA budzą co najmniej istotne wątpliwości. Żaden z pojedynczych budynków dla postępowania referencyjnego w Ustce w formularzu cenowym Konsorcjum SIMA w tamtym postępowaniu nie przekroczył wartości 10 mln PLN brutto wymaganej dla Kierownika budowy. W oświadczeniu Konsorcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku, załączonego do dokumentów złożonych na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, wartości robót sanitarnych wprawdzie opiewają na ponad 5 mln PLN brutto, ale jak wykazano w uzasadnieniu zarzutu poprzedniego, w tym zawarte są roboty w dwóch budynkach i sieciach pod infrastrukturą drogową - czyli są to wartości zagregowane dla całego zakresu zamówienia. Dokładnie tak samo sprawa się ma z robotami elektrycznymi. Zachodzi co najmniej istotna wątpliwość co do posiadania przez osoby wskazane dla branż określonych w pkt 2.2.1-2.2.4 Rozdziału VII SWZ wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Odwołujący przywołał wyrok KIO 3 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1454/18 i wskazał, że w tym przypadku Zamawiający dysponował oświadczeniem Konsorcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku, jednak zawierającym wartości zagregowane. W tym przypadku Zamawiający dysponował oświadczeniem Konsorcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku, jednak zawierającym wartości zagregowane. Odnośnie zarzutu 4. Odwołujący wskazał, iż wykonawca SIMA po odbyciu obligatoryjnej wizji lokalnej winien w swojej ofercie uwzględnić, iż część prac objęta przedmiarem robót (Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy) wykonana została I etapie realizacji zadania, co zaznaczono również na str. 3 i 4 SWZ Część III „Opis Przedmiotu Zamówienia”. Są to pozycje związane z wykonaniem podkładów z ubitych materiałów sypkich, zagęszczenie tych podkładów oraz wykonanie podkładów betonowych. Rażąco zawyżona jest zatem w tym zakresie oferta Wykonawcy SIMA, która przewiduje za te pozycję kwotę 1.339.470,00 PLN brutto. Uzasadniał, że jako wykonawca I etapu zamówienia konsorcjum Poleko wykonało już przedmiotowy zakres robót niemal w całości, co potwierdzają aneks numer 3 z dnia 28.06.2021 r. do umowy nr 198/AZ-P/2020 dotyczący I etapu robót wraz z protokołem konieczności oraz zdjęcia budowy. Do drugiego etapu zostały pozostawione tylko dwa niewielkie fragmenty/miejsca (pod wieżami szalunkowymi) pod wykonanie kolumn, których nie można było dokończyć w I etapie z uwagi na proces technologiczny, dlatego na budowie pozostawiono dwie wieże rusztowań, które Zamawiający do dnia dzisiejszego dzierżawi od konsorcjum Poleko. Zdaniem Odwołującego powyższe pozwala na uznanie, iż Zamawiający dopuścił się zaniechania w wezwaniu Wykonawcy SIMA do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie ceny wykonania pozycji przedmiarowych, pomimo iż cena zaoferowana w tym zakresie przez Konsorcjum SIMA jest nieadekwatna do rzeczywistego stanu rzeczy. Odwołujący podkreślał, że cena w przedmiotowym zamówieniu ma charakter ryczałtowy, a zatem Konsorcjum SIMA otrzyma wynagrodzenie za roboty, których nie będzie wykonywać. Odwołujący wskazał, że powyższe działanie Konsorcjum SIMA zwraca uwagę na niezwykle niepożądane, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi dobrymi obyczajami zjawisko manipulacji cenowych, w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej. Powyższa postawa Konsorcjum SIMA winna być rozpatrzona w kontekście dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazuje się zamawiającemu odrzucenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że manipulowanie ceną oferty przejawia się zawyżeniem ceny za wykonanie podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy, w celu ukrycia zaniżenia innego kosztu w pozycji ofertowej. Jest to tzw. zjawisko „przerzucania kosztów” pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysów, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej, przy czym w istocie służące jedynie wykorzystaniu bilansu kryteriów oceny ofert celem uzyskania w danym kryterium maksymalnej liczby punktów, a w dalszej kolejności - po wyborze oferty - forsowaniu szeregu zmian w zakresie realizacji umowy, powodujących znaczące zwiększenie wynagrodzenia obmiarowego w stosunku do ceny ofertowej. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zjawisko zawyżania cen do wartości nierynkowych traktowane jest jako nieuprawniona manipulacja ceną. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2018 roku, KIO 1578/18. Odwołujący wskazał, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Zasadnicze znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. Tego typu praktyka, zastosowana przez Wykonawcę SIMA wypełnia definicję czynu nieuczciwej konkurencji, określoną w art. 3 ust. 1 uznk i jako taka skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Dalej Odwołujący przywołał wyrok KIO z 25 lipca 2016 roku, KIO 1229/16 i uzasadniał, że w okolicznościach tej sprawy przygotowanie podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy, odbywa się niewątpliwie na początku realizacji prac, a tym samym Wykonawca SIMA oferując rażąco zawyżone ceny w wyżej wymienionej pozycji może w sposób nieuprawniony zaliczkować inne zakresy prac realizowane w późniejszych etapach. Dodatkowo, przedmiotowych robót nie będzie wykonywać, ponieważ zostały zrealizowane wcześniej, w I etapie robót. Wycena ceny jednostkowej, która stanowi element rozliczenia między Zamawiającym, a wykonawcą na poziomie tak rozbieżnym do zaistniałego stanu rzeczy i rzeczywistych kosztów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem została podjęta w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. zapewnienia „ukrytego” zaliczkowania wykonawcy przez Zamawiającego, które nie byłoby możliwe przy dokonaniu rzetelnej, odpowiadającej rzeczywistym kosztom wyceny. Co istotne, nieadekwatne do realiów rynkowych i faktycznych zawyżanie cen stosowanych do późniejszych rozliczeń, może doprowadzić w przypadku ewentualnego rozwiązania umowy do znaczącej straty po stronie Zamawiającego. Bez znaczenia jest tu okoliczność realizacji zamówienia w cenie ryczałtowej, gdyż przedmiar pełni w przedmiotowym zamówieniu rolę dokumentu rozliczeniowego (płatności częściowe ceny ryczałtowej mają miejsce wg przedmiaru), zatem osiągnięty skutek w postaci „zaliczkowania” jest dokładnie taki sam, jak przy rozliczeniu kosztorysowym. Odwołujący wskazał na punkt 9 OPZ i uzasadniał, że to na Wykonawcy ciążył obowiązek wykazania rzetelnej ceny za poszczególne elementy składowe zamówienia. Reasumując powyższy zarzut Odwołujący wskazał, że Wykonawca SIMA tak ukształtował cenę złożonej oferty, by na początku realizacji zamówienia otrzymać nieuprawnioną „zaliczkę” w kwocie 1.339.470,00 PLN brutto, tytułem wykonania robót wyszczególnionych w formularzu ofertowym pod pozycją 1.2. Bez wątpienia określenie cen jednostkowych w taki sposób, że część jest określana na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów, zaś część jest bez uzasadnienia zawyżana, by rekompensować zaniżenie innych cen, dokonywana jest w celu optymalizacji dokonanych wycen. Optymalizacja ta jest dokonywana zaś w celu nieuprawnionego otrzymania części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie realizacji umowy. Mając zatem na uwadze powyższe, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający po zweryfikowaniu oferty Konsorcjum SIMA, winien powziąć poważne wątpliwości odnośnie rzetelności oraz prawidłowości sporządzonej wyceny. Konsekwencją zaś negatywnego wyniku owej weryfikacji winno być odrzucenie oferty Konsorcjum SIMA, wobec dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że wyżej ustalony stan faktyczny może być również kwalifikowany zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 lub pkt 10 ustawy Pzp. Rzetelna wycena Przedmiotu Zamówienia, jakiej Zamawiający wymagał w Rozdziale 9 części III SWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia” oznacza m.in.: 1. zakaz wyceny elementów, których wykonawca nie będzie wykonywał (ponieważ zostały wykonane w pierwszym etapie), 2. nakaz wyceny poszczególnych elementów przedmiaru zgodnie z ich rzeczywistą wartością. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN, „rzetelny” oznacza m.in. „zgodny z prawdą, wiarygodny”. Wycena istotnego elementu robót w rażąco zawyżonej wysokości oraz bez uwzględnienia faktu, że ten element faktycznie jest już wykonany, niezależnie od zakwalifikowania takiego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji, wypełnia również przesłanki art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2021 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Pismem z dnia 25 listopada 2021 r. Konsorcjum SIMA wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Odnośnie zarzutu 1. Przystępujący podniósł, że niezwykle istotne jest dokonanie prawidłowej wykładni postanowienia SWZ (rozdział VII ust. 2 pkt 2.1). Wynika bowiem z niego, przeciwnie niż wskazuje to Odwołujący, że kwota 15 000 000 zł nie dotyczy wartości budowy samego budynku, a wartości robót budowlanych. Wskazał, że należy odnieść się do art. 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 14) obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną; 21) robotach budowlanych - należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.5) ), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”. Jak wyjaśniono w opinii UZP, wprowadzone do porządku prawa krajowego pojęcie robót budowlanych i pojęcie obiektu budowlanego w rozumieniu dyrektyw unijnych z zakresu zamówień publicznych są pojęciami autonomicznymi dla zamówień publicznych - mają zastosowanie wyłącznie na gruncie stosowania przepisów PZP, w szczególności w celu dokonania czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Jako roboty budowlane w rozumieniu przepisów PZP określane są także świadczenia, które nie odpowiadają pojęciu robót budowlanych na gruncie przepisów PrBud, np. usługi wynajmu sprzętu budowlanego i do wyburzeń z obsługą operatorską. Przystępujący przywołał także definicję legalną pojęcia budynku użyteczności publicznej zawartą w 3 pkt 6) rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie i uzasadniał, że wobec ww. definicji oraz definicji obiektu budowlanego, stwierdzić należy, iż budynek użyteczności publicznej spełniać musi konkretną funkcję. Dworzec autobusowy zatem musi spełniać przede wszystkim funkcję węzła umożliwiającego ludności korzystanie z usług transportowych, aby było to możliwe musi wspólnie z nim istnieć cała infrastruktura umożliwiająca korzystanie z funkcji spełnianej przez dworzec. Tym samym też podkreślić należy błąd logiczny, a także błąd polegający na nieuwzględnieniu wytycznych określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.5), jaki popełnia Odwołujący chcąc wyizolować kwestię budowy samego budynku dworca od konieczności umożliwienia ludności korzystania z niego. Z przytoczonej powyżej argumentacji wprost wynika, iż zgodnie z PZP oraz przepisami określonymi w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.5) w odniesieniu do spełnienia warunku wskazanego w SWZ w rozdziale VII ustępie 2 pkt. 2.1. dla obliczenia wartości robót należy brać pod uwagę uzyskanie całego zamierzenia budowlanego (obiektu budowlanego), a nie wzniesienie jedynie samego budynku. Skoro bowiem definicja robót budowlanych stanowi, iż należy przez nie rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego, czyli takiego zamierzenia budowlanego, które może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną to nie można przy obliczaniu wartości robót budowlanych zgodnie z Pzp pomijać robót mających na celu umożliwienie korzystania z samego budynku. Zdaniem Przystępującego, ponieważ Zamawiający uznaje iż spełnieniem warunku udziału określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.1 SWZ było wykazanie się wykonaniem robót budowlanych o określonej wartości a w Wezwaniu z dnia 20 października 2021 roku potwierdził powyższe, należy uznać iż Odwołujący swoją argumentacją usiłuje doprowadzić do przyjęcia niedozwolonej interpretacji zawężającej zakresu warunków udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 968/19. Przystępujący podkreślał, że wykonawca, który kwestionuje w postępowaniu odwoławczym spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez innego wykonawcę musi wykazać (przedstawić dowody) na to, że podane w danym dokumencie informacje nie potwierdzają spełniania warunku. Takie okoliczności w niniejszym postępowaniu nie zostały przez Odwołującego wykazane. Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów na potwierdzenie, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w zakresie zdolności technicznej, nie wykazał również, że wykaz złożony przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera wymaganych informacji. Dowody przedstawione przez Odwołującego, (w szczególności: Dowód: zał. nr 8 formularz oferty Konsorcjum SIMA złożonej w postępowaniu referencyjnym), a z których bezpośrednio wywodzi swoje zarzuty nie oddają stanu faktycznego, który byłby zgodny z przedstawionym w zaświadczeniu wydanym przez Gminę Miasto Ustka, w następujący sposób: - Przedstawiają stan jaki istniał przed rozpoczęciem, a nie po zakończeniu, przez Uczestnika przystąpienie realizacji robót budowlanych w postępowaniu referencyjnym. Zawierają wartości które nie są zgodne ze stanem faktycznym potwierdzonym w zaświadczeniu. Przystępujący wskazał, że dowody nr 7. oraz 7.1. przedstawione przez Odwołującego odnośnie postępowania referencyjnego, a z których wywodzi swoją argumentację, wbrew temu co podnosi, wprost wskazują na fakt iż to postępowania należy uznać za spełniające wymogi postawione przez Zamawiającego. Wskazują one jednoznacznie iż: 1. zamówienie dotyczyło roboty budowlanej polegającej na budowie jednego obiektu budowlanego tj. „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce”, który składał się z kompleksu dwóch połączonych ze sobą budynków użyteczności publicznej tj. „dworca kolejowego” oraz „dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. 2. zawierały wysoce wyspecjalizowane wspólne i wzajemnie przenikające się elementy umożliwiające funkcjonowanie węzła jako jednego obiektu użyteczności publicznej, 3. roboty budowlane były realizowane w ramach jednej umowy, przez jednego Wykonawcę i na rzecz jednego Zamawiającego, 4. objęte były jedną ryczałtową ceną za zrealizowanie całego przedmiotu zamówienia. Której całkowita wartość robót wynosiła 27 073 276,00 zł brutto, 5. były realizowane w jednym terminie, 6. były realizowane na jednym placu budowy, 7. odebrane zostały jednym protokołem odbioru robót dla całego zamierzenia. Przystępujący wskazał również, iż zawarte w ustępie 20. odwołania fragment oferty w postępowaniu referencyjnym jednoznacznie wskazuje na fakt iż podana tam cena była ceną ryczałtową za wykonanie całego przedmiotu zamówienia referencyjnego składającego się z jednej części a nie jak próbuje wykazać to Odwołujący zamówienia składającego się z trzech części. Przywołał fragment tabeli cenowej w niniejszym postępowaniu podnosząc, że są to jedynie elementy rozliczeniowe jednej roboty budowlanej a nie 5 różnych robót budowlanych, gdyby bowiem tak było jak insynuuje to Odwołujący musiałoby odbyć się 5 różnych postępowań w zakresie zamówienia publicznego lub postępowanie z podziałem zamówienia na części. Podkreślał jak istotne znaczenie ma art. 126 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W tym postępowaniu takie wezwanie nie zostało wystosowane gdyż zgodnie ze stanem faktycznym Zamawiający uznał przedstawione przez Uczestnika podmiotowe środki dowodowe za wystarczające do udowodnienia spełnienia postawionych przez niego w kryterium zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych wymagań. W związku z tym wykonawca nie podlegał wykluczeniu z postepowania a oferta nie podlegała odrzuceniu. Reasumując Przystępujący wskazał, że zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie, Wykonawca nie może mieć wpływu na ich kształt. Jeżeli nawet w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach jest bardzo utrudnione, albo wręcz niemożliwe. Powołał się na wyrok KIO z 16 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1581/17. W zakresie zarzutu 2. Przystępujący wskazał, że zarzut nie znajduje uzasadnienia w zgromadzonej dokumentacji przetargowej. Konsorcjum SIMA wskazało, że na spełnienie warunku, Uczestnik przedłożył opinię bankową Banku Pekao z dnia 6 września 2021 roku. Analizując treść tego dokumentu bezwzględnie trzeba stwierdzić, iż Uczestnik wykazał, iż posiada odpowiednią zdolność kredytową, bowiem stwierdzenie, że „może posiadać zdolność kredytową do kwoty 5 000 000 zł” oznacza, iż może uzyskać kredyt o wartości 5 000 000 zł. Tymczasem Zamawiający określił w tym zakresie zdolność kredytową na kwotę „nie mniejszą niż 5 000 000 zł”, czyli zdolność kredytowa nie mogła wynosić 4 999 999,99 zł, bowiem ta kwota jest niższa od 5 000 000 zł. Natomiast kwota 5 000 000 zł spełnia już warunek określony przez Zamawiającego. Użycie w opinii banku określenia może posiadać wskazuje, iż nie można zarzucić Uczestnikowi, że nie uzyska takiego kredytu, a w sposób nie rodzący wątpliwości wskazuje, iż kredyt w kwocie 5 000 000 zł Uczestnik może uzyskać. Użycie w opinii banku stwierdzenia iż „kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez klienta” wynika jedynie z faktu iż bank nie ocenia zdolności kredytowej celem udzielenia kredytu a jedynie ocenia zdolność kredytową i wskazuje że ewentualne udzielenie kredytu może zależeć od innych, niezwiązanych z samą zdolnością kredytową, warunków banku. W zakresie zarzutu 3. Przystępujący podniósł, że argumentacja wskazana w odniesieniu do zarzutu 1. odwołania pozostaje również aktualna co do zarzutu 3 odwołania i w całej rozciągłości podtrzymuję ją w zakresie wykazania doświadczenia zawodowego w realizacji robót budowlanych o określonej wartości przez poszczególnych kierowników budowy. Wskazał, iż z przedłożonej przez Uczestnika dokumentacji oraz referencji wprost wynika, iż każdy z kierowników budowy miał doświadczenie w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi o odpowiedniej wartości wskazanej w SWZ. W przedmiocie zarzutu 4. Przystępujący wskazał, iż zarzut jest sformułowany błędnie gdyż oferta Uczestnik w pkt. I. a) w tabeli, nie zawiera przytoczonej pozycji robót tj. „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy”. Z tego powodu zarzut ten winien podlegać odrzuceniu w całości. Przystępujący wskazał, iż Odwołujący mówiąc w swym zarzucie o: „pozycji kosztorysowej „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy”” powołuje się na rozdział „tabeli elementów scalonych” przedmiaru który Zamawiający załączył do postępowania, wyraźnie przy tym zaznaczając w pkt. 9. OPZ iż „Przedmiary mają charakter orientacyjny, odpowiedzialność za rzetelną wycenę Przedmiotu Zamówienia spoczywa na Wykonawcy.”, i który nie stanowił podstawy wyceny i nie można go odnieść, jak próbuje to uczynić Odwołujący, do zawartej w ofercie tabeli stanowiącej uszczegółowienie ryczałtowej ceny ofertowej brutto. Przystępujący wskazał, iż przy wykonaniu swojej wyceny posługiwał się w głównej mierze dokumentacją postępowania i swoją wiedzą techniczną, a nie jak twierdzi Odwołujący udostępnionymi przez Zamawiającego przedmiarami które zawierały błędy. Ponadto, gdyby nawet chcieć odnieść przedmiar do tabeli zawartej w ofercie to nie można mówić o rozdziałach zawartych w tej tabeli jako o „pozycji kosztorysowej”, gdyż cena wskazana w każdym z nich zawiera wiele pozycji kosztorysowych składających się na wykonanie danego elementu „tabeli elementów scalonych” zamówienia. Podkreślał, iż Odwołujący nie może mieć żadnej wiedzy na temat tego jakie pozycje kosztorysowe Uczestnik uznał za należące do poszczególnych pozycji scalonych, ile jest tych pozycji kosztorysowych w poszczególnych elementach scalonych, jakie ilości poszczególnych robót należą do każdego elementu scalonego, jakie są ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych należących do danego elementu scalonego. Wynika to z faktu, iż załączenie kosztorysu zawierającego te informacje nie było wymagane na etapie składania ofert w Postępowaniu. Przystępujący podniósł, iż występująca w ofercie Uczestnika pozycja „1.2. Podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy” do której wartości odnosi swoją argumentację Odwołujący jest jedyną pozycją wyszczególnioną w formularzu cenowym zawierającą w swojej nazwie frazę „Podłoża pod posadzki” co jednoznacznie wskazuje na fakt, iż należy w niej umieścić także inne, jeszcze nie wykonane, warstwy które składają się na wykonanie podłoży pod warstwy posadzkowe a których znaczna ilość pozostała jeszcze do wykonania. Odwołujący pomimo tego faktu stypuluje, iż ten element powinien zawierać jedynie te niektóre warstwy podłoży które arbitralnie i niezgodnie z prawdą uznał za należące do tego elementu scalonego. Powyższe potwierdza także fakt, iż Zamawiający nie wskazał jakie roboty budowlane mają znaleźć się w poszczególnych pozycjach wymienionych w tabeli zawartej w ofercie i w tym zakresie należało kierować się wiedzą techniczną. Nie jest to także błąd gdyż ewentualne przesunięcia pozycji kosztorysowych pomiędzy rozdziałami kosztorysu wynikające z merytorycznego podziału robót na elementy rozliczeniowe nie wpływają w żaden sposób na zawartość oferty ani na jej cenę. Przystępujący odniósł się także do przywołanego przez Odwołującego wyroku KIO 607/20 oraz KIO 1578/18. Uzasadniał, iż Odwołujący zarzucając manipulowanie cenami w żaden sposób nie wskazuje wartości mogących świadczyć o rzekomej manipulacji. W tym kontekście podnosił, iż wyroki (a właściwie tezy wyroków) przytaczane przez Odwołującego są wyrwane z kontekstu i nie mogą znaleźć zastosowania w niniejszym postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Słupsku, A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TECH-BUD Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe A.K. oraz Przedsiębiorstwo Instalacji i Konstrukcji INSTALEX M. Z. Sp. j. z siedzibą w Słupsku [dalej „Przystępujący” lub „Konsorcjum SIMA”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 15 listopada 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 listopada 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dwa zdjęcia złożone przez Przystępującego dotycząc zadania referencyjnego, o którym mowa w wykazie robót budowlanych (załącznik nr 4 do SWZ), jak również dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. pismo przewodnie z Gminy ustka przesyłające pozwolenia na budowę; 2. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 802/2017 Starosty Słupskiego; 3. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 7Z/2017 Wojewody Pomorskiego; 4. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 279/2018 Starosty Słupskiego; 5. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 5Z/2018 Wojewody Pomorskiego; 6. postanowienie Starosty Słupskiego z dnia 18 lutego 2020 r. o sprostowaniu; 7. decyzję nr 501/2018 Starosty Słupskiego; 8. decyzję nr 10Z/2018 Wojewody Pomorskiego; 9. pismo przewodnie Gminy Ustka z dnia 9 listopada 2021 r. przesyłające skan oferty, skan umowy oraz skan protokołu odbioru; 10. umowę nr IKiOŚ.28.2019 z dnia 1 lipca 2019 r. o roboty budowlane; 11. aneks nr 6 do umowy z dnia 1 lipca 2019 r.; 12. protokół odbioru końcowego inwestycji z dnia 9 czerwca 2021 r.; 13. protokół odbioru częściowego nr 1; 14. protokół odbioru częściowego nr 15; 15. trzy zdjęcia. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę spełnienia warunków określonych w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp dotyczących: 1) Sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 5 000 000,00 zł. 2) Zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 2.1) w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości robót (których należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie - zgodnie z przepisami Prawa budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto, 2.2) będzie dysponował przez cały okres realizacji zamówienia co najmniej następującymi osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia: 2.2.1) Kierownik budowy, posiadający m.in.: - doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi polegające na pełnieniu, funkcji Kierownika budowy dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej, o wartości wykonanych robót budowlanych nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto, 2.2.2) Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych (...) 2.2.3) Kierownik robót sanitarnych, posiadający m.in.: - doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami sanitarnymi, polegające na pełnieniu funkcji Kierownika robót sanitarnych dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu robót instalacyjnych w budynku użyteczności publicznej w zakresie sieci, instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych, o wartości wykonanych robót budowlanych - sanitarnych nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN brutto, 2.2.4) Kierownik robót elektrycznych i energetycznych, posiadający m.in.: - doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami elektrycznymi i energetycznymi, polegające na pełnieniu funkcji Kierownika robót elektrycznych i energetycznych dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu robót instalacyjnych w budynku użyteczności publicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych, o wartości wykonanych robót budowlanych - elektrycznych i energetycznych nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN brutto. Zgodnie z rozdziałem XV SWZ - Sposób obliczenia ceny: 1. Od Wykonawcy wymaga się określenia ceny ryczałtowej brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SWZ, zobowiązany jest w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego oraz pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wszelkimi warunkami wynikającymi z zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XVI SWZ kryteriami oceny ofert były: cena o wadze 60% oraz okres gwarancji i rękojmi o wadze 40%. W rozdziale XXII SWZ Zamawiający przewidział obligatoryjne przeprowadzenie wizji lokalnej przez wszystkich wykonawców przed złożeniem przez nich ofert. Zgodnie z punktem 9 opisu przedmiotu zamówienia (część III) przedmiary mają charakter orientacyjny, odpowiedzialność za rzetelną wycenę Przedmiotu Zamówienia spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli dane rozwiązanie zostało wskazane w dokumentacji przetargowej, a nie zostało przedstawione w przedmiarach, nie oznacza, że nie wchodzi w zakres Przedmiotu Zamówienia. Pismem z dnia 31 sierpnia 2021 r. Konsorcjum SIMA zgłosiło swój udział w wizji lokalnej. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono 2 oferty, w tym Odwołujący z ceną 65 124 888,52 zł oraz Przystępujący z ceną 61 199 880 zł. Konsorcjum SIMA pod pozycją 1.2 tabeli elementów scalonych zawartej w formularzu ofertowym wycenił roboty polegające na wykonaniu podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy na kwotę 1.339.470,00 PLN brutto. Pismem z dnia 21 września 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum SIMA do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca Konsorcjum SIMA w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego złożył m.in.: 1. wykaz robót budowlanych (załącznik nr 4 do SWZ), w którym wskazał zadanie pn. Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce” o wartości robót 27 073 276,13 zł brutto, wykonanych na rzecz Gminy Miasta Ustka wraz z zaświadczeniem z dnia 28 września 2021 r.; 2. wykaz osób (załącznik nr 5 do SWZ), w którym na stanowisko kierownika budowy Wykonawca wskazał p. K.J., na stanowisko kierownika robót sanitarnych p. K.Z., a na stanowisko kierownika robót elektrycznych i energetycznych p. R.C.. Ww. wykaz odwoływał się w swojej treści do opisu doświadczenia tych osób, nabytego podczas realizacji zadania, o którym mowa w punkcie 1 powyżej; 3. oświadczenie z dnia 4 października 2021 r. o treści: „Oświadczam iż, wartość robót wykonanych przy realizacji inwestycji: Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce” wynosiła: 27 073 276,13 zł brutto w tym: 1. Roboty budowlane 14 303 871,01 zł brutto 2. Roboty budowlane instalacji elektrycznych 3 793 711,35 zł brutto 3. Roboty budowlane instalacji sanitarnych 5 478 404,83 zł brutto 4. Roboty budowlane drogowe 3 497 288,94 zł brutto Oświadczam iż przy realizacji wyżej wymienionej inwestycji niżej wymienione osoby sprawowały następujące funkcje: 5. Pani mgr inż. K.J. sprawowała funkcję kierownika budowy oraz kierowała robotami branży budowlanej. 6. Pan mgr inż. R.C. sprawował funkcję kierownika robót elektrycznych. 7. Pan mgr inż. K.Z. sprawował funkcję kierownika robót sanitarnych.” 4. opinię bankową z 6 września 2021 r., z której wynikało, że „Ocena bieżącej sytuacji ekonomiczno - finansowej firmy SIMA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 5 000 000 PLN. Bank zastrzega sobie jednak, iż kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta SIMA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA w tej wysokości. Decyzja w sprawie udzielania przez Bank kredytu uzależniona jest od spełnienia warunków zgodnie z obowiązującymi w Banku procedurami”. Pismem z dnia 20 października 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum SIMA do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń i/lub wyjaśnień dotyczących ich treści m.in. w zakresie wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Zamawiający podał, że złożonego wykazu wykonanych robót potwierdzonych zaświadczeniem wydanym przez Gminę Miasto Ustkę nie wynika w sposób jednoznaczny, że w skład wskazanej realizacji wchodziła robota budowlana o wartości robót (których należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie - zgodnie z przepisami Prawa budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto, w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Pismem z dnia 22 października 2021 r. Konsorcjum SIMA złożyło Zamawiającemu wykaz robót budowlanych o tożsamej treści jak złożony pierwotnie wraz z dowodem określającym, że roboty budowlane zostały wykonane należycie (zaświadczenie Gminy Miasta Ustki z dnia 21 października 2021 r.). Ponadto Konsorcjum SIMA wskazało, iż w zawiązku z wątpliwościami Zamawiającego zwróciliśmy się do Gminy Miasto Ustka o wydanie uszczegółowionych referencji, które potwierdzą w sposób jednoznaczny, że w skład wskazanej realizacji wchodziła zgodnie z zapisami zawartymi w VII. 2.2) SIWZ: „...jedna robota budowlana polegająca na budowie... budynku użyteczności publicznej o wartości robót (których należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie - zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto.” Różnica pomiędzy zaświadczeniem Gminy Miasta Ustka z dnia 28 września 2021 r. oraz zaświadczeniem Gminy Miasta Ustka z dnia 28 września 2021 r. sprowadzała się do uzupełnienia referencji o następujący fragment: „Całkowita wartość robót wyniosła 27 073 276,13 zł brutto, w tym: - wartość robót związanych z remontem i przebudową budynku dworca kolejowego wyniosła: 10 202 864,13 zł brutto. - wartość robót związanych z budową budynku dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą wynosiła: 16 870 412,18 zł brutto. Roboty były objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Wykonawca w imieniu Zamawiającego uzyskał pozwolenie na użytkowanie.” W dniu 27 października 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum SIMA. Na drugim miejscu znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie III. petitum odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych podlegało umorzeniu wobec złożonego przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika oświadczenia o wycofaniu zarzutu w ww. zakresie. Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych określonych w Rozdziale VII punkcie 2.2.1 SWZ. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było to, czy Konsorcjum SIMA wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale VII punkt 2.2.1 SWZ, tj. w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonało w sposób należyty, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości robót (których należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie zgodnie z przepisami Prawa budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto. Na wstępie Izba wskazuje, że nie podzieliła wykładni ww. warunku udziału w postępowaniu prezentowanej przez Przystępującego. Zgodnie z brzmieniem ww. warunku wykonawca obowiązany był wykazać, iż w sposób należyty wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie/przebudowie/remoncie/modernizacji/dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto. Zauważyć należy, iż wbrew twierdzeniom Przystępującego Zamawiający w opisie omawianego warunku nie posłużył się określeniem obiekt budowlany, które jest znacznie szersze niż pojęcie budynku. Zamawiający nie wskazał również, że ww. robota budowlana miała polegać na budowie budynku użyteczności publicznej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto. W tym miejscu nie można pominąć, iż w wezwaniu skierowanym do Przystępującego z dnia 20 października 2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp Zamawiający przedstawił rozumienie rzeczonego warunku udziału w postępowaniu stwierdzając, że ze złożonego przez Konsorcjum SIMA wykazu wykonanych robót nie wynika w sposób jednoznaczny, iż w skład zadania referencyjnego wchodziła robota budowlana o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Przystępujący Konsorcjum SIMA nie zakwestionowało za pomocą środków ochrony prawnej czynności Zamawiającego z dnia 20 października 2021 r. Tym samym stanowisko Przystępującego jakoby roboty budowlane opisane w ramach warunku winny być rozumiane szeroko przez pryzmat celu i funkcji danego zamierzenia inwestycyjnego w ocenie Izby zostało wykreowane wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego i nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SWZ. Izba stwierdziła, że analiza zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego przedstawionego przez Odwołującego prowadzi do wniosku, że Przystępujący Konsorcjum SIMA nie wykazał się spełnieniem omawianego warunku udziału w postępowaniu, mimo skierowanego do Wykonawcy wezwania z dnia 20 października 2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż wartość referencyjnego zadania wraz z robotami dodatkowymi pn. Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce” wykonanego na rzecz Gminy Miasta Ustka stanowiła 27 073 276,13 zł brutto, w tym wartość robót związanych z remontem i przebudową budynku dworca kolejowego 10 202 864,13 zł brutto oraz wartość robót związanych z budową budynku dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą - 16 870 412,18 zł brutto. Jak wynika z przedstawionych przez Odwołującego dowodów, w szczególności SWZ dotyczącej ww. referencyjnej usługi, formularza oferty złożonego przez Konsorcjum SIMA w ww. zadaniu inwestycyjnym prowadzonym przez Gminę Miasta Ustka, protokołu odbioru częściowego nr 1 i 15 oraz aneksu nr 6 do umowy z dnia 1 lipca 2019 r., zaświadczenia z dnia 28 września i 21 października 2021 r. wystawionego przez Gminę Miasta Ustka, przedmiotem ww. inwestycji był m.in. 1) remont i przebudowa budynku Dworca PKP, 2) budowa budynku Dworca Autobusowego, 3) budowa infrastruktury drogowej Dworca Autobusowego oraz 4) certyfikat TSI PRM. Jednocześnie ze złożonych przez Przystępującego zaświadczeń wystawionych przez Gminę Miasta Ustka z dnia 28 września i 21 października 2021 r. wynika, iż w ramach ww. zadania inwestycyjnego wykonano dwa budynki (budynek dworca autobusowego oraz budynek dworca kolejowego), które są ze sobą połączone wiatą stalową z oszklonym dachem na najniższym poziomie oraz tarasem na poziomie ul. Dworcowej. Ponadto z przedstawionych przez Odwołującego decyzji wynika, że dla zadania dotyczącego budowy budynku Dworca Autobusowego oraz zadania dotyczącego budowy infrastruktury drogowej zostały wydane odrębne pozwolenia na budowę, w których jako podstawę prawną organ administracji przywołał art. 33 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Z kolei jak wynika z protokołu odbioru częściowego nr 1 i 15 oraz aneksu nr 6 do umowy z dnia 1 lipca 2019 r. wartość robót dotyczących remontu i przebudowy budynku Dworca PKP to 7 695 011,49 zł netto (bez certyfikatu TSI) - 9 464 864,13 zł brutto, wartość robót dotyczących budowy budynku Dworca Autobusowego to 7 443 110,50 zł netto, tj. 9 155 025,91 zł brutto, a koszt budowy infrastruktury drogowej Dworca Autobusowego to 6 272 671,76 zł netto, tj. 7 715 386,26 zł brutto. Z powyższego wynika tym samym, iż zarówno remont i przebudowa budynku Dworca PKP, jak i budowa budynku Dworca Autobusowego nie spełniały określonej przez Zamawiającego w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2.2.1 SWZ wartości roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto. W tym miejscu Izba wskazuje, iż Przystępujący nie zakwestionował dowodów przedłożonych przez Odwołującego w toku rozprawy, jak również nie podważał prawidłowości twierdzeń prezentowanych przez Odwołującego w szczególności w zakresie wartości poszczególnych elementów składowych inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Miasta Ustka. Z kolei złożone przez Przystępującego dowody, tj. zdjęcia referencyjnej inwestycji Izba uznała za niemiarodajne dla podniesionych w odwołaniu zarzutów. Uwzględniając powyższe, w tym okoliczność, iż Zamawiający wystosował już do Przystępującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu, które ma charakter jednokrotny, a Przystępujący nie sprostał powyższemu, zasadnym było nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 i art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia dla stanowisk kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych i energetycznych pomimo, że skierowane przez Konsorcjum SIMA osoby nie spełniają warunków określonych w Rozdziale VII punktach 2.2.2.1, 2.2.2.3 i 2.2.2.4 SWZ, a co najmniej zachodzą co do tych osób istotne wątpliwości wymagające złożenia wyjaśnień. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Stosownie do ust. 4 art. 128 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Konsorcjum SIMA w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII pkt 2.2.2.1, 2.2.2.3 oraz 2.2.2.4 SWZ wskazało na stanowisko kierownika budowy p. K.J., kierownika robót sanitarnych p. K.Z. oraz kierownika robót elektrycznych i energetycznych p. R.C.. Ze złożonego wykazu osób wynika, iż ww. osoby nabyły doświadczenie w ramach zadania inwestycyjnego wykonanego na rzecz Gminy Miasta Ustka pn. „Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce”, którym Przystępujący wykazał się celem spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2.2.1 SWZ. Izba wskazuje, że z ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego wynika, iż osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika budowy winna legitymować się doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości wykonanych robót budowlanych nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto. Z kolei osoby dedykowane do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych i energetycznych winny posiadać doświadczenie zawodowe w pełnieniu ww. funkcji dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu robót instalacyjnych w budynku użyteczności publicznej odpowiednio w zakresie sieci, instalacji wodociągowych 1 kanalizacyjnych oraz w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych o wartości wykonanych robót budowlanych sanitarnych albo elektrycznych nie mniejszej niż 2 000 000 zł brutto. Z powyższego wynika zatem, iż warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia ww. personelu wykonawcy zostały skonstruowane w odniesieniu do wartości robót w taki sam sposób jak dla warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2.2.1 specyfikacji, tj. w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Tym samym wartości robót w danej branży należało odnosić do wartości robót w pojedynczym budynku użyteczności publicznej. Tymczasem jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego omówionych powyżej w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, żaden z dwóch budynków realizowanych w ramach inwestycji na rzecz Gminy Miasta Ustka nie przekroczył wartości 10 000 000 zł brutto wymaganej dla kierownika budowy (wartość robót dotyczących remontu i przebudowy budynku Dworca PKP to 9 464 864,13 zł brutto, z kolei wartość robót dotyczących budowy budynku Dworca Autobusowego to 9 155 025,91 zł brutto). Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do wartości robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych oraz w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych wykonanych w budynku dworca PKP oraz budynku Dworca Autobusowego. Jak wynika z protokołu odbioru częściowego nr 1 i 15 w ramach robót budowlanych dotyczących ww. budynków wartość robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych nie przekraczała określonej w SWZ wartości, tj. 2 000 000 zł brutto (w przypadku budynku Dworca PKP to 857 610,02 zł brutto, a w przypadku budynku Dworca Autobusowego to 374 592,74 zł brutto). Z kolei wartość robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych (instalacje wewnętrzne) wykonanych w budynku Dworca PKP wyniosła 1 688 494,62 zł brutto, a w budynku Dworca Autobusowego 1 350 097,56 zł brutto. W tym miejscu podkreślić należy, iż Przystępujący nie polemizował z wyliczeniami przedstawionymi przez Odwołującego a znajdującymi potwierdzenie w złożonych podczas rozprawy dowodach. Przystępujący nie przedstawił żadnych kontr dowodów na odparcie twierdzeń przeciwnika procesowego. Przystępujący nie kwestionował również stanowiska Odwołującego, który akcentował, iż w przypadku sieci sanitarnych należy wziąć pod uwagę jedynie zakres i wartość prac dotyczących instalacji sanitarnych stanowiących instalacje wewnętrzne w poszczególnym budynku. Uwzględniając powyższe okoliczności stwierdzić należy, iż Przystępujący nie wykazał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2.2.2.1, 2.2.2.3 i 2.2.2.4 SWZ. Złożone przez Odwołującego dowody potwierdzają, że dedykowany do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych i energetycznych personel Przystępującego nie posiada doświadczenia w pełnieniu określonych funkcji przy wykonywaniu robót o określonej wartości w danej branży w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w ww. zakresie potwierdził się. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu wezwania Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób w omówionym powyżej zakresie z uwagi na okoliczność, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (arg. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Słusznie również podnosił Odwołujący, iż przedstawione przez Przystępującego w oświadczeniu z dnia 4 października 2021 r. wartości zagregowane dla całego zadania inwestycyjnego wykonanego na rzecz Gminy Miasta Ustka, tj. dla robót dotyczących dwóch budynków oraz sieci pod infrastrukturą drogową, winny wzbudzić po stronie Zamawiającego uzasadnione wątpliwości, a w konsekwencji uruchomienie procedury określonej art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Za niezasadny Izby uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie złożonej opinii bankowej, pomimo, że opinia ta nie potwierdza wymaganej zdolności kredytowej, względnie zaniechania do wezwania do złożenia wyjaśnień. Przedmiotem ww. zarzutu było to, czy można uznać za wystarczającą opinię banku, w której wskazano, że „Ocena bieżącej sytuacji ekonomiczno - finansowej firmy SIMA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 5 000 000 PLN. Bank zastrzega sobie jednak, iż kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta SIMA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA w tej wysokości. Decyzja w sprawie udzielenia przez Bank kredytu uzależniona jest od spełnienia warunków zgodnie z obowiązującymi w Banku procedurami”. Izba stwierdziła, że złożona przez Przystępującego opinia bankowa potwierdzała posiadanie przez wykonawcę zdolności kredytowej na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. Wskazać należy, że informacja banku o zdolności kredytowej składana przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma służyć jedynie weryfikacji zdolności finansowej potencjalnego wykonawcy, który dopiero ubiega się o zamówienie. W szczególności celem składania takiej informacji nie jest dowodzenie zamawiającemu, iż wykonawca zawarł przedwstępną umowę kredytową. Użycie sformułowań wskazujących na to, że „ocena bieżącej sytuacji ekonomiczno - finansowej Przystępującego może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 5 mln” oraz że „kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta” nie świadczy o tym, że złożony dokument nie potwierdza zdolności finansowej wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. W ocenie Izby treść złożonej opinii należy czytać całościowo z uwzględnieniem okoliczności, iż zawarcie umowy kredytowej musi wiązać się ze spełnieniem określonych, dalszych warunków banku, stąd też opinia banku wskazującą na możliwość posiadania zdolności kredytowej przez Przystępującego do kwoty 5 mln, obwarowanej spełnieniem dodatkowych warunków zgodnie z procedurami banku. Jednocześnie wskazać należy, iż przewidziane przez Zamawiającego minimum oceny zdolności kredytowej na poziomie 5 mln złotych jakkolwiek stanowi maksimum Przystępującego, to nie można uznać, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej nie został spełniony. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby złożona przez Przystępującego opinia bankowa z 6 września 2021 r. w sposób wystarczający potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec rażącego zawyżenia wyceny pozycji kosztorysowej „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy” oraz wyceny w tej pozycji robót, które nie będą wykonywane przez Konsorcjum SIMA wobec ich uprzedniego zrealizowania przez innego wykonawcę w toku etapu I inwestycji, względnie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia lub zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Odrzuceniu podlega także oferta, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) oraz oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). W świetle art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe potwierdza stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r. sygn. akt: III CKN 271/01, w którym wskazano, iż „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy.” Z kolei dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikający przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W ocenie Izby podniesiony zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przede wszystkim podkreślić należy, iż Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez Konsorcjum SIMA kwota 1.339.470,00 PLN brutto za pozycję 1.2. „Podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy” tabeli elementów scalonych zawartej w ofercie została rażąco zawyżona. Odwołujący w powyższym zakresie wbrew regule wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie przedstawił żadnej wyceny ww. prac uwiarygadniającej ich wysokość. Dalej ponieść należy, iż mimo, że Odwołujący manipulację ceną oferty dostrzegał w zawyżeniu ceny za wykonanie poz. 1.2. „Podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy”, w celu ukrycia zaniżenia innego kosztu w pozycji ofertowej, to nie wskazał w których pozycjach ofertowych koszty zostały zaniżone. Nie sposób również uznać, by w okolicznościach tej sprawy doszło do „przerzucania kosztów” pomiędzy poszczególnymi pozycjami tabeli elementów scalonych służącego wykorzystaniu bilansu kryteriów oceny ofert celem uzyskania w danym kryterium maksymalnej liczby punktów, skoro w niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert była cena globalna oferty. Kolejno Izba wskazuje, iż Zamawiający nie zawarł w specyfikacji warunków zamówienia żadnych wytycznych dotyczących sposobu wypełnienia tabeli elementów scalonych zawartej w formularzu oferty, w tym nie wskazał jakie konkretnie prace budowlane winny zostać uwzględnione w poszczególnych pozycjach tabeli. Ponadto z opisu przedmiotu zamówienia wynika, iż „przedmiary mają charakter orientacyjny, odpowiedzialność za rzetelną wycenę Przedmiotu Zamówienia spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli dane rozwiązanie zostało wskazane w dokumentacji przetargowej, a nie zostało przedstawione w przedmiarach, nie oznacza, że nie wchodzi w zakres Przedmiotu Zamówienia.” W tym miejscu zauważyć należy, że Odwołujący nie polemizował ze stanowiskiem Przystępującego, który akcentował, iż nie można odnosić poszczególnych pozycji zawartych w tabeli elementów scalonych do pozycji kosztorysowych, ponieważ cena wynikająca z danej pozycji tabeli zawiera w sobie szereg pozycji kosztorysowych składających się na wykonanie określonego zakresu prac ujętego w tabeli. Zwrócić również należy uwagę, iż Odwołujący nie odniósł się do twierdzeń Przystępującego, że pozycja 1.2 tabeli elementów scalonych jest jedyną pozycją wyszczególnioną w formularzy oferty zawierającą w swojej nazwie określenie „Podłoża pod posadzki”, co zdaniem Przystępującego oznaczało, że należy w niej ująć także inne, niewykonane dotychczas warstwy, które składają się na wykonanie podłoży pod warstwy posadzkowe, a których do wykonania pozostała znaczna ilość. Mając na względzie powyższe zdaniem Izby nie sposób dojść do przekonania, by w tych warunkach złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na naruszeniu dobrych obyczajów poprzez „przerzucanie kosztów” pomiędzy poszczególnymi pozycjami tabeli elementów scalonych w celu uzyskania najwyższej punktacji w danym kryterium oceny ofert, czy też poprzez nieuprawnione „zaliczkowanie” innego zakresu prac realizowanych na późniejszym etapie zamówienia w wyniku rażącego zawyżenia wyceny poz. 1.2 tabeli elementów scalonych. W okolicznościach tej sprawy nie jest również możliwa do stwierdzenia niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia czy też błąd w obliczeniu ceny, w szczególności wobec braku w specyfikacji warunków zamówienia wytycznych w zakresie sposobu wypełnienia tabeli elementów scalonych, w tym co do rodzaju prac budowlanych, które winny zostać ujęte w poszczególnych pozycjach tabeli. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 lub 10 ustawy Pzp wobec oferty Konsorcjum SIMA nie potwierdził się. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba za zasadne uznała zarzuty zawarte w punkcie I i III petitum odwołania (przy czym zarzut zawarty w punkcie III nie miał wpływu na wynik postępowania z uwagi na uwzględnienie zarzutu dalej idącego) oraz oddaliła w pozostałym zakresie (zarzut zawarty w punkcie II i IV petitum odwołania). Tym samym stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio % do 1/2, wobec czego Izba kosztami postępowania obciążyła Wykonawcę wnoszącego sprzeciw i Odwołującego po połowie i zasądziła od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 10 229 zł tytułem zwrotu kosztów uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania (20 000 zł) oraz kosztów dojazdu (458 zł). Ponadto Izba zniosła wzajemnie pomiędzy Wykonawcą wnoszącym sprzeciw i Odwołującym koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Przewodniczący: ................................... 29 …

…Sygn. akt: KIO 2271/20 KIO 2275/20 WYROK z dnia 20 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Bartosz Stankiewicz Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia: Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.; Rohill Engineering B.V. w Hoogeven (Holandia); Page Communication Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach (sygn. akt: KIO 2271/20) B.w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder (Niemcy) (sygn. akt: KIO 2275/20) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Komendę Główną Policji w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia obydwa odwołania, z uwagi na uwzględnienie wszystkich zarzutów i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Komendzie Głównej Policjiw Warszawie – unieważnienie czynności z dnia 01 września 2020 r. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, jak i dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Komendę Główną Policjiw Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.; Rohill Engineering B.V. w Hoogeven (Holandia); Page Communication Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach i Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder, Niemcytytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Komendy Głównej Policji w Warszawiekwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), #x200ew tym: A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.; Rohill Engineering B.V. w Hoogeven (Holandia); Page Communication Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicachstanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników, B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder, Niemcystanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2271/20 KIO 2275/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA”,numer postępowania 162/BŁiI/18/TG/PMP; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 01.09.2018 r. pod nr 2018/S 168-382059, przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. 01.09.2020 r. (e-mailem oraz na stronie internetowej) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp. Stwierdził: „Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Możliwość zastosowania powyższej regulacji przez zamawiającego wymaga zatem łącznego spełnienia trzech warunków, tj.: (i)zmiana okoliczności musi być istotna; (ii)dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym; (iii)okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć. Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. W prawie polskim nie występuje legalna i jednolita definicji interesu publicznego. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że w systemie zamówień publicznych interes publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkującym środki publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych, zwiększanie konkurencyjności na rynku, kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających, w tym ustalenie zasad równowagi kontraktowej, ochrona podmiotów działających na rynku zamówień publicznych poprzez przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych i przejrzystych zasad udzielania zamówień publicznych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego. Na wstępie należy także wskazać na następujące orzecznictwo dotyczące unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP: - wyrok KIO z dnia 03.09.2013 r., KIO 2006/13, w którego uzasadnieniu wskazano m.in., że „nawet niewielka zmiana przedmiotu zamówienia, która ma wymierne znaczenie dla zamawiającego, może wywoływać uzasadnioną podstawę do unieważniania postępowania, a także, że niezasadnym byłoby nakazywanie zamawiającemu nabycia określonych dóbr, które będzie posiadał w wyniku pozyskania z realizacji innej umowy (przesłanka związana z Interesem publicznym, rozumianym jako ograniczanie bądź uniknięcie wydatkowania środków publicznych w zakresie, w jakim nie jest to niezbędne)” oraz że „wydatkowanie środków publicznych powinno następować przy optymalnym doborze metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei gwarantuje efektywność i uzyskiwanie jak najlepszych rezultatów przy określonych nakładach ”, - wyrok KIO 2104/13, zgodnie z którym „wdrożenie u zamawiającego programu oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia silami własnymi, stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie leży w Interesie publicznym, a jednocześnie nie można było jej przewidzieć”. Wskazać również należy na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18, oddalający skargę na orzeczenie KIO 267/18, w którym to wyroku uznano za zgodne z przepisami ustawy Pzp działanie zamawiającego będącego spółką Skarbu Państwa, polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, już po terminie składania ofert, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP z uwagi na fakt sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprzystający do faktycznych potrzeb zamawiającego oraz na brak możliwości skoordynowania realizacji inwestycji z innymi planowanymi i ściśle ze sobą powiązanymi przedsięwzięciami oraz ze względu na to, że udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie będzie generowało dodatkowe i nieuzasadnione koszty - które, to okoliczności pojawiły się już po wszczęciu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Sąd Okręgowy zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, który w toku postępowania wskazywał, że „[...] utożsamia interes publiczny nie jako same oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów finansowych na poczet (przedsiębiorstwa, potencjału technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne oraz pogląd zamawiającego, zgodnie z którym interes publiczny należy rozumieć jako nieczynienie podwójnych, wręcz nieuzasadnionych nakładów finansowych". Odnośnie do przesłanki interesu publicznego, w doktrynie wskazuje się, że kategoria interesu publicznego jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96, wskazał pojęcie interesu publicznego uznając, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Interes publiczny powinien być postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia miało być realizowane zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne (wyrok KIO z 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 601/11). Interes publiczny jest potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, grupy zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08). Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 428/16: „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego, to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji został utworzony podmiot. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi”. Interes publiczny może być również odczytywany jako potrzeba ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08). Istotne zmiany okoliczności powodujące, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, to: 1. Pojawienie się zagrożenia epidemicznego COVID-19 W dniu 20.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie epidemii, na mocy którego od dnia 20.03.2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszony został stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. W dniu 31.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie ograniczeń w związku z epidemią, natomiast w dniu 01.04.2020 r. weszła w życie Ustawa zmieniająca ustawę o szczególnych rozwiązaniach w związku z COVID-19. Wystąpienie na skalę globalną epidemii wirusa SARS-CoV-2, a przede wszystkim zaś zakres środków i działań, które podjąć musiały poszczególne państwa celem powstrzymania wirusa i przeciwdziałania skutkom jego rozprzestrzeniania się, jest zjawiskiem, z którym dotychczas nie mieliśmy do czynienia. Zmiany okoliczności związane z epidemią wirusa SARS-CoV-2 są niezależne od samego Zamawiającego, i wynikają z decyzji podejmowanych na szczeblu krajowym i międzynarodowym. Natomiast niewątpliwie te decyzje i okoliczności w wymiarze ogólnokrajowym przekładają się na sytuację samego Zamawiającego i zmianę sposobu jego funkcjonowania. Wystąpienie epidemii wirusa SARS-CoV-2 na terenie RP w istotny sposób wywarło wpływ na funkcjonowanie Zamawiającego tj. na realizacje ustawowych zadań stawianych przed polską Policją. Konieczne było wprowadzenie szeregu działań organizacyjnych, w szczególności koniecznym stało się ponowne zweryfikowanie celów priorytetowych oraz potrzeb zakupowych. W związku z koniecznością poniesienia szeregu nowych wydatków oraz wpływem okoliczności wskazanych powyżej, koniecznym stało się opracowanie nowego modelu realizacji zamówienia, zapewniającego uzyskanie zredefiniowanych funkcjonalności w możliwie krótkim terminie. Należy zauważyć, iż występowanie epidemii wirusa SARS-CoV-2 nie jest równomiernie rozłożone na terenie RP. Zachodzą istotne różnice pomiędzy poziomem zachorowań w różnych województwach, w skali całego kraju również może się to zmieniać w czasie i na gruncie zapewnienia łączności radiowej trzeba się do tych zmian dostosowywać, np. poprzez zastosowanie infrastruktury mobilnej, w szczególności poprzez zwiększenie liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz infrastruktury i terminali LTE umożliwiających pracę na obszarach pozbawionych zasięgu systemu TETRA. Tym bardziej wobec przewidywanych problemów w budowie infrastruktury stałej, związanej z długotrwałymi procedurami administracyjnymi wynikającymi m.in. z prawa budowlanego, które byłyby niezbędne na gruncie realizacji projektu w dotychczasowej formie. Należy mieć tutaj na uwadze, że w związku z epidemią powszechnie występują dodatkowe opóźnienia w realizacji zadań przez urzędy państwowe i samorządowe oraz sądy. Nie bez znaczenia jest tu również czasowa lub stała zmiana trybu obsługi spraw (praca zdalna, zmiany sposobu procedowania spraw przed urzędami i sądami), lub wręcz zawieszanie rozpatrywania spraw. W tym momencie budowa systemu komunikacji w dotychczasowej formie (wynikającej z obecnego opisu przedmiotu zamówienia), nie jest dostosowana do priorytetowych potrzeb wynikających z aktualnej sytuacji (nowe zadania Policji, dodatkowo zaangażowanie Policji w zapobieganie rozprzestrzeniania się epidemii SARS-CoV-2 - przykładowo policjanci muszą przetwarzać dane osobowe osób objętych kwarantanną, co nie było objęte założeniami dotychczasowego projektu, a co w założeniu również ma być realizowane z użyciem terminali LTE dzięki rozszerzeniu zakresu wymagań w stosunku do obecnie sformułowanych). Tym samym realizacja projektu w dotychczasowym kształcie nie służy optymalnej realizacji aktualnych potrzeb Policji w zakresie ochrony bezpieczeństwa publicznego, czego również bezpośrednią konsekwencją może być narażenie obywateli RP na utratę zdrowia lub życia. OPZ w tym zakresie powinien być dostosowany do konieczności masowego przetwarzania danych osobowych w zakresie infrastruktury technicznej, dokumentacji powykonawczej oraz obowiązków Wykonawcy w zakresie udziału w utrzymaniu systemu. Reasumując Zamawiający wykazał, iż wystąpienie epidemii wirusa SARS-CoV-2 na terenie RP stanowi istotną zmianę okoliczności - wpływającą na sytuację samego Zamawiającego i zmianę sposobu jego funkcjonowania. Okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć. Działania Zamawiającego planowane są w oparciu o m.in. szereg statystyk z lat poprzednich. Wystąpienie epidemii w istotny sposób zaburzyło przewidywane obszary głównych działań. Ze względu na powyższe dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, ponieważ konieczna jest istotna zmiana założeń budowy systemu, który był planowany na przełomie lat 2017 i 2018. Realizacja zamówienia w obecnej formie godzi w interes publiczny. Postanowienia SIW Z w przedmiotowym postępowaniu nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego, wynikającymi z wprowadzenia stanu epidemicznego. W szczególności Zamawiający wskazuje na: - pkt 42 OPZ - Obszary pokrycia. Treść OPZ w punkcie 42 narzuca objęcie zasięgiem radiowym wytypowanych obszarów. Aktualna sytuacja związana z epidemią koronawirusa wymusza rewizję tych założeń i zmianę ich w kierunku typowania lokalizacji posadowienia infrastruktury nowego systemu, uwzględniającą fluktuację zagrożenia epidemiologicznego na terenie całego kraju. Ma to szczególne znaczenie w kontekście dodatkowego zaangażowania Policji w zapobieganie rozprzestrzeniania się epidemii. Zmiany umowy w tym zakresie byłby zmianami istotnymi, które nie były przewidziane w SIWZ. - pkt 4.1; 4.2; 4.3 OPZ - podział realizacji umowy na Etapy; §9 Umowy - Realizacja Umowy; §14 Umowy - Płatności; § 15 Umowy - Odpowiedzialność, Kary umowne Z uwagi na fakt wywołanych epidemią koronowirusa zmiany priorytetowych potrzeb Zamawiającego, przeorganizowania wymaga podział projektu na Etapy. Zmianie powinna ulec zarówno ilość Etapów, ich zakres przedmiotowy, perspektywa czasowa ich realizacji oraz struktura płatności. Na chwilę obecną Zamawiający preferuje taką realizację projektu, aby możliwe było uzyskanie wymiernych skutków funkcjonalnych w krótszym okresie, nawet kosztem rezygnacji z pewnych funkcjonalności, niepriorytetowych dla Zamawiającego w obecnej sytuacji. - załącznik nr 6 OPZ - Zestawienie ilościowe; § 10 Umowy - Prawo opcji Zmiana założeń realizacyjnych spowodowanych epidemią koronawirusa niesie za sobą konieczność gruntownej zmiany Załącznika nr 6 do OPZ, zawierającego zestawienie ilościowe poszczególnych komponentów Systemu zarówno w zakresie zamówienia podstawowego jak i zamówień opcyjnych. 2. Zainteresowanie innych podmiotów budową wspólnego systemu, z wykorzystaniem posiadanej przez nie infrastruktury Dokonując opisu przedmiotowego zamówienia Zamawiający określił wymagania techniczne i funkcjonalne biorąc pod uwagę stan swojej ówczesnej wiedzy w zakresie istniejącej infrastruktury będącej w zarządzie służb podległych MSWiA. W toku prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiający powziął informację, że również inne podmioty Skarbu Państwa są gotowe do podjęcia działań i współpracy w zakresie budowy cyfrowego systemu łączności i posiadają już infrastrukturę w znacznym stopniu pokrywającą się zasięgowo i funkcjonalnie z planowaną w niniejszym postępowaniu. Wystąpienia tych nowych okoliczności nie dało się wcześniej przewidzieć pomimo zachowania przez Zamawiającego należytej staranności. Z uwagi na powyższe informacje, niezasadnym byłoby nabycie przez Zamawiającego określonej infrastruktury, którą będzie mógł użytkować w wyniku udostępnienia przez inne podmioty Skarbu Państwa. W ten sposób Zamawiający ograniczy wydatkowanie środków publicznych do niezbędnego zakresu. Pozostawienie opisu przedmiotu zamówienia w obecnej formie nie prowadzi do celowego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych oraz nie pozwala na uzyskanie najlepszych efektów z poniesionych nakładów. Opis Przedmiotu Zamówienia nie jest również adekwatny do aktualnych potrzeb w kontekście przywołanego wcześniej stanu epidemii, a w szczególności nowych zadań nałożonych na Policję a także konieczności pogłębienia współpracy między służbami, wymagającej narzędzi komunikacyjnych dostosowanych do obecnych potrzeb. Zamawiającemu w czasie planowania postępowania nie były znane wyżej opisane okoliczności, jak również Zamawiający nie miał kompleksowej wiedzy w zakresie potrzeb i infrastruktury posiadanej przez niezależny od Zamawiającego podmiot, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że nie wszystkie podmioty podają informację o swoich systemach do publicznej wiadomości. Aktualną wiedzę dotyczącą istniejącej infrastruktury radiokomunikacyjnej Zamawiający pozyskał dopiero w II kwartale 2020 r. W tym zakresie nastąpiły istotne zmiany od momentu kiedy Zamawiający planował i wszczął postępowanie na budowę własnego systemu. Z informacji tych wynika również, że istnieje już infrastruktura radiokomunikacyjna na części obszarów tożsamych z założeniami realizowanego dotychczas projektu. Z tego powodu wdrażanie odrębnego systemu na tych samych obszarach jest nieekonomiczne (z punktu widzenia interesu publicznego) biorąc pod uwagę aktualne potrzeby Policji wynikające z uwarunkowań, które zmieniły się w ostatnim czasie. Wiąże się to z koniecznością dostosowania budowy systemu do obecnych uwarunkowań. Perspektywa wykorzystania już istniejącej infrastruktury radiokomunikacyjnej będącej w zarządzie Skarbu Państwa pozwoli Zamawiającemu zapewnić łączność w sposób bardziej optymalny pod względem realizacji i kosztów. Zmiany opisane powyżej skutkują koniecznością przeprowadzenia planowania radiowego z uwzględnieniem informacji o istniejącej infrastrukturze co będzie wiązało się z koniecznością przekazania Wykonawcy informacji o charakterze niejawnym, tym samym konieczne będzie wymaganie od oferentów poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego oraz osobowego. Zmianie ulec musi także projekt umowy poprzez wprowadzenie do niej Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego określającej wymagania dotyczące ochrony informacji niejawnych, które zostaną udostępnione Wykonawcy oraz przez niego uzyskane lub wytworzone w związku z realizacją umowy. Postanowienia SIW Z w przedmiotowym postępowaniu nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego, wynikającymi z konieczności wykorzystania infrastruktury podmiotów Skarbu Państwa, w szczególności: - pkt 6.4 OPZ - Zmawiający wymaga aby proponowana architektura Systemu obejmowała co najmniej 170 BS(...) Zamawiający przewidując możliwość wykorzystania infrastruktury innych podmiotów Skarbu Państwa musi skorygować założenie dotyczące wymaganej, minimalnej ilości nowobudowanych stacji bazowych. Wykorzystanie już wybudowanych, działających stacji bazowych innych podmiotów w obszarze objętym projektem, powoduje że osiągnięcie tych samych parametrów zasięgowych będzie możliwe przy budowie mniejszej ilości stacji bazowych. Z tego powodu stawianie takich sztywnych, minimalnych wymogów w obecnej sytuacji jest niezasadne i nieaktualne. - pkt VI. SIWZ - Warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia, § 17 Umowy - Poufność Zmiana podejścia w zakresie integracji z istniejącymi systemami TETRA podmiotów Skarbu Państwa przekłada się na konieczność modyfikacji wymagań SIWZ w zakresie warunków ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz zapisów §17 Umowy dotyczących poufności. Nowe zapisy powinny zawierać wymóg posiadania przez Wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz poświadczeń bezpieczeństwa personelu Wykonawcy. Związane jest to z koniecznością przekazania niejawnych materiałów dotyczących np. przyznanych częstotliwości na pracujące już stacje bazowe, ich lokalizacji i innych kluczowych informacji dotyczących pracujących systemów. Konieczne będzie także wprowadzenie nowych wymogów do zmienionego OPZ: - aktualne zapisy OPZ nie zapewniają dostarczenia jednolitego i zautomatyzowanego zarządzania terminalami abonenckimi, w tym wersjami oprogramowania i ich konfiguracją. Integracja różnych systemów oraz multiagencyjność wymusza wprowadzenie narzędzia pozwalającego na tworzenie i wdrażanie centralnie przygotowanych uniwersalnych plików konfiguracyjnych czy szablonów. - obecna sytuacja wymaga zmiany podejścia Zamawiającego do budowanego systemu w zakresie jego współpracy z innymi systemami na rzecz jego „głębokiej” integracji z systemami TETRA już istniejącymi, należącymi do podmiotów Skarbu Państwa. Taka zmiana podejścia wymaga zdefiniowania dodatkowych zapisów w ramach OPZ i umowyz Wykonawcą. Aktualna dokumentacja przetargowa takich zapisów nie zawiera. 3. Powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji "BOA" Kolejną okolicznością, niemożliwą do przewidzenia przed wszczęciem postępowania jest wejście w życie w dniu 05 kwietnia 2019 r. ustawy o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 15) tworzącej nowy pion Policji w postaci służby kontrerrorystycznej. Wyodrębniono ze struktur Policji Centralny Pododdział Kontrterrorystyczny Policji "BOA", jako jednostkę organizacyjną Policji podległą bezpośrednio Komendantowi Głównemu Policji. CPKP „BOA” oraz samodzielne pododdziały kontrterroiystyczne są odpowiedzialne za prowadzenie działań kontrterroiystycznych oraz wspieranie działań jednostek organizacyjnych Policji w warunkach szczególnego zagrożenia lub wymagających użycia specjalistycznych sił i środków oraz specjalistycznej taktyki działania. W przypadku prowadzenia działań kontrterrorystycznych w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o działaniach antyterrorystycznych dowódca CPKP „BOA” kieruje do działań samodzielne pododdziały kontrterroiystyczne Policji oraz koordynuje przygotowanie i wykorzystanie ich sił i środków do realizacji tych działań. Zarówno w działaniach kontrterrorystycznych jak i w przypadku prowadzenia działań w ramach Centralnego Odwodu Kontrterrorystycznego Komendanta Głównego Policji ich specyfika wymaga posiadania sprawnego i bezpiecznego (szyfrowanego) systemu łączności radiowej, który to system umożliwi także współdziałanie pomiędzy jednostkami Policji oraz z innymi służbami na każdym dowolnym obszarze, na którym konieczne będzie prowadzenie takich działań. Ponadto ujawnienie szczegółowej architektury systemu wykorzystywanego na potrzeby działań kontrterrorystycznych może utrudnić wykonywanie zadań służbie odpowiedzialnej za ochronę bezpieczeństwa jaką jest Policja, a w szczególności jej pion kontrterrorystyczny. Z całą pewnością Wykonawca systemu będzie miał bardzo szczegółową wiedzę na temat architektury systemu i mechanizmów jego działania, można wręcz stwierdzić, że bardziej szczegółową niż sam Zamawiający. Ujawnienie Wykonawcy informacji (w zakresie niezbędnym do odpowiedniego skonfigurowania systemu) o zasadach funkcjonowania pionu kontrterrorystycznego może prowadzić również do utrudnienia wykonywania zadań Policji, jako instytucji odpowiedzialnej za ochronę porządku publicznego, bezpieczeństwa obywateli oraz ściganie sprawców przestępstw (przykładem takiego utrudnienia są stwierdzone przypadki podsłuchiwania policyjnej korespondencji radiowej). Utworzenie struktur kontrterrorystycznych niesie ze sobą konieczność zmiany zakresu przedmiotu zamówienia oraz parametrów i właściwości funkcjonalnych systemu, w tym również ze względu na specyficzne zadania jednostki, zmiany w zakresie sposobu przesyłania informacji zapewniające najwyższy poziom bezpieczeństwa. Poza tym konieczne będzie takie przekonstruowanie zamówienia, by mogła zostać zapewnione informacje niejawne przetwarzane na potrzeby łączności radiowej służby kontrterrorystycznej. W związku z powyższym nie leży w interesie publicznym budowa systemu łączności radiowej, który nie odpowiada potrzebom tak ważnego pionu Policji. Dodatkowo konieczność uwzględnienia pionu kontrterrorystycznego Policji niesie ze sobą potrzebę zmiany warunków selekcji wykonawców wynikającą z konieczności przekazania informacji niejawnych na etapie realizacji umowy. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie podlegali weryfikacji w zakresie możliwości powierzenia im informacji niejawnych, w szczególności Zamawiający nie żądał posiadania przez wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego i osobowego. Udzielenie przedmiotowego zamówienia wykonawcy, który nie przeszedł takiej weryfikacji, nie leży w interesie publicznym. Postanowienia SIW Z w przedmiotowym postępowaniu nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego, wynikającymi z zadań nałożonych na CPKP „BOA”, w szczególności: - pkt. 48.5.1.25 OPZ, Załącznik la do Umowy - Przystosowanie do obsługi maskowania E2E W obecnym projekcie przyjęto założenie, że radiotelefony dostarczone w ramach zamówienia podstawowego (niewielkie ilości) musiały obsługiwać szyfrowanie E2E. Natomiast radiotelefony przewidywane do zakupu w ramach opcji musiały być jedynie przystosowane do uruchomienia tej funkcjonalności w przyszłości. W nowym założeniu, ze względu na dedykowanie systemu do prowadzenia działań kontr i antyterrorystycznych, wszystkie radiotelefony jak i system muszą pracować w trybie E2E. Ten tryb pracy zapewnia najwyższą ochronę kryptograficzną prowadzonej korespondencji. Jednocześnie zmianie ulegnie założona polityka generowania i dystrybucji materiału kryptograficznego. - pkt 27 OPZ - Integracja z innymi systemami TETRA Aktualny zapis pkt 27 dotyczący integracji z już działającymi systemami TETRA Zamawiającego dopuszczał realizację takiej integracji jedynie na poziomie podstawowych usług głosowych i była ona traktowane jako rozwiązanie zastępcze i tymczasowe (oparte na wyniesionych radiotelefonach). Z względu na dedykowanie systemu dla potrzeb antyterrorystycznych wymagana jest pełna integracja wszystkich systemów TETRA Zamawiającego, w szczególności w dużych aglomeracjach takich jak np. Warszawa czy Kraków. Nowe zapisy OPZ muszą wymusić na Wykonawcy realizację takiej integracji. - pkt 25.21 OPZ - Jako ukompletowanie lokalizacji podstawowego SwMI Wykonawca dostarczy 2 komplety BS w wersji mobilnej. Obecny zapis nie uwzględnia potrzeb wynikających z techniki i taktyki działań jednostek kontrterrorystycznych i realizacyjnych pod względem ilościowym i funkcjonalnym. Zmiana podejścia wynika z powołania w 2019 r. nowego pionu Policji w postaci służby kontrterrorystycznej składającej się z Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji "BOA" jako jednostki organizacyjnej Policji podległej bezpośrednio Komendantowi Głównemu Policji oraz samodzielnych pododdziałów kontrterrorystycznych przy Komendach Wojewódzkich Policji. Wymaga to znacznego zwiększenia ilości mobilnych stacji bazowych w celu rozlokowania w wielu miejscach na terenie kraju oraz dopasowania ich konfiguracji do różnego rodzaju środków transportu. Tylko takie podejście daje możliwość relatywnie krótkiego czasu potrzebnego na doraźne uruchomienie systemu w każdym miejscu, w którym wystąpi konieczność prowadzenia działań kontrterrorystycznych, a które nie będzie objęte zasięgiem systemu w postaci obecnie wymaganej, tj. opartego o stacje stałe. Należy podkreślić, że prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzeń na obszarach poza zasięgiem stacji stałych specyfikowanym obecnie i wynikającej z tego konieczności doraźnego uruchomienia mobilnych stacji bazowych jest duże, ponieważ zasięg stały według specyfikacji obecnie trwającego postępowania obejmuje jedynie ok. 9 % powierzchni kraju. 4. Utrata środków na sfinansowanie zamówienia W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 07.07.2009 r., sygn. akt V Ca 1187/09 wskazano, iż sformułowanie treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, w którym mowa o zmianie okoliczności „należy rozumieć jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym. Za takie zdarzenie należy bez wątpienia uznać blokadę środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia. [...] Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 nie wymaga zaistnienia okoliczności „potwierdzonych urzędowo", ale okoliczności, które z obiektywnego punktu widzenia należy ocenić jako uzasadniające tezę, że "dalsza procedura przetargowa nie służy interesowi publicznemu". Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18 zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, który w toku postępowania wskazywał, że „[...] utożsamia interes publiczny nie jako same oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów finansowych na poczet (przedsiębiorstwa, potencjału technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne. W wyroku KIO 2104/13 wskazano iż „wdrożenie u zamawiającego programu oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia silami własnymi, stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie leży w interesie publicznym, a jednocześnie nie można było jej przewidzieć". W obecnie trwającym postępowaniu Zamawiający, zgodnie z wyrokiem Sąd Okręgowego w Warszawie o sygn. XXIII Ga 1629/19, w dniu 22 lipca 2020 r. unieważnił czynność unieważnienia postępowania. Tym samym, postępowanie znalazło się ponownie na etapie badania i oceny ofert. W art. 93 ust. 1 ustawy Pzp wymienione zostały okoliczności, których wystąpienie powoduje obligatoryjność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego. Należy podkreślić, iż obowiązkiem Zamawiającego jest badanie wystąpienia przedmiotowych przesłanek unieważnienia w trakcie całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wymaganiami SIW Z, Wykonawcy zobowiązani są do realizacji przedmiotu umowy przez okres maksymalnie 72 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lub do dnia wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację Usługi Utrzymania, przy czym termin realizacji poszczególnych etapów został określony w następujący sposób: Etap I - 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy; Etap II - od dnia zawarcia umowy do terminu zadeklarowanego w złożonej ofercie (nie później niż do dnia 21 listopada 2020 roku); Etap III - od dnia odbioru Etapu I do dnia zakończenia Umowy. Należy jednak także wskazać, iż Zamawiający w SIW Z przewidział przesłanki uprawniające do zmiany terminu realizacji zamówienia m.in.: - gdy zachodzi konieczność zmiany terminu realizacji umowy, w przypadku przedłużającej się procedury udzielania zamówienia publicznego na skutek korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, w takim przypadku zamawiający zastrzega sobie możliwość wydłużenia terminu realizacji umowy o czas trwania procedury odwoławczej. W kontekście powyższych informacji, w szczególności sposobu określenia terminu realizacji Etapu I na 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz złożoności zamówienia, nie może budzić wątpliwości fakt, iż budowa systemu (Etap I) w roku bieżącym stała się niemożliwa. Tym samym, oczywistym jest, iż w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, wybrany wykonawca zobowiązany byłby do budowy systemu w 2021 roku. W konsekwencji Zamawiający zobligowany został do gruntownej analizy możliwości dokonania płatności na rzecz wybranego wykonawcy w 2021 roku. Bezpośrednio przed otwarciem ofert (05.02.2019 r.) Zamawiający podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. - 299 389 793,68 zł brutto, z czego środki w wysokości 201 700 000,00 zł brutto na realizację Etapu I i II zostały zabezpieczone w ramach ustawy z dnia 15.12.2016 r. o ustanowieniu „Programu modernizacji Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu w latach 2017-2020” - ze środków tego programu, zaplanowanych na modernizację sieci radiowych Policji. W ramach przedmiotowej ustawy Policja otrzymała specjalne, dodatkowe, jednorazowe środki na rozwój oraz unowocześnienie wyposażenia i infrastruktury. Wdrożenie Programu modernizacji miało na celu poprawę skuteczności i sprawności działania Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej, Biura Ochrony Rządu oraz stworzenie warunków sprzyjających realizacji ustawowych zadań. Program ten nie jest programem wieloletnim w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 869, ze zm.). Wartość środków w poszczególnych latach Programu modernizacji została z góry określona. Środki niewykorzystane w danym roku przepadają i nie zostają przesunięte na rok przyszły. W obecnej chwili nie są prowadzone żadne prace zmierzające do wydłużenia okresu obowiązywania ustawy o ustanowieniu Programu modernizacji. Należy także wyjaśnić, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po wydaniu przez Ministra Finansów decyzji o zapewnieniu finansowania dla tego zamówienia w latach 2019-2020 (Decyzja nr 8/2018 z dnia 22 czerwca 2018 r.), a także po uzyskaniu w dniu 11 czerwca 2018 r. zgody Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na zaciągniecie przez Komendanta Głównego Policji zobowiązań na rok 2019 oraz 2020 (sygn. pisma DBINR-311-12-19/2018). Z cała stanowczością należy podkreślić, iż wskazane wyżej środki w kwocie 201 700 000,00 zł brutto zostały zabezpieczone jedynie do końca bieżącego roku ti. wraz z końcem 2020 rok» zostaną bezpowrotnie utracone. Z uwagi na wysoką wartość sfinansowanie zamówienia z środków stanowiących standardowy budżet zamawiającego nie będzie możliwe. Na poparcie powyższej argumentacji poniżej Zamawiający przedstawia zestawienie wysokości środków, które znajdowały się w planie finansowym Komendy Głównej Policji na wydatki w zakresie informatyki i łączności w poszczególnych latach. Plan finansowy w zakresie informatyki i łączności 31.12.2014 31.12.2015 31.12.2016 wg stanu na dzień 31.12.2017 19 682 418,00 25 789 761,00 35 271 670,00 31 926 566,00 21 021 514,00 23 742 514,00 24 821 000,00 rzeczowe 92 679 233,00 95 745 425,00 95 362 298,00 84 404 820,00 69 645 004,00 90 283 364,00 24 073 000,00 Razem 112 361 651,00 121 535 186,00 130 633 968,00 116 331 386,00 90 666 518,00 114 025 878,00 48 894 000,00 Wydatki majątkowe 31.12.2018 31.12.2019 2020-ustawa Wartość przedmiotowego zamówienia znacząco przekracza przyznane limity wstępne wydatków Komendy Głównej Policji na 2021 rok oraz limity wyjściowe wydatków na lata 2022-2023. Zamawiający mając świadomość skali zamówienia, a także dysponując wiedzą nabytą w trakcie przeprowadzonego dialogu technicznego, szacował termin podpisania umowy z wybranym wykonawcą do dnia 1 lipca 2019 r. Należy przypomnieć, iż postępowanie zostało wszczęte 1 września 2018 roku. Tym samym, przewidywany czas na przeprowadzenie postępowania wynosił 301 dni. W ocenie Zamawiającego termin ten został ustalony przy dochowaniu należytej staranności. Zgodnie ze Sprawozdaniem Prezesa UZPz funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2017 r. czas trwania postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (powyżej progu) wyniósł 2017 roku - 93 dni, a w 2016 roku - 80 dni. Zamawiający przewidział trzykrotnie dłuższy czas na przeprowadzenie postępowania niż wynosi średnia dla tego typu postępowań. Tym samym, należy wskazać, iż brak jest winy Zamawiającego za ponadstandardową długość postępowania przetargowego, w szczególności należy zwrócić uwagę na opóźnienia związane z pandemią COYID-19, których skutkiem było kilkukrotne przekroczenie instrukcyjnego 30 dniowego terminu na rozpatrzenie skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 428/16 wskazano, że „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego, to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji został utworzony podmiot. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi. ” Reasumując, wystąpiła istotna zmiana okoliczności polegająca na utracie środków na sfinansowanie zamówienia wynikająca zarówno z zakończenia Programu modernizacji, jak i braku możliwości pozyskania nowych środków (czego główną przyczyną było wystąpienie epidemii wirusa SARS-CoV-2 i zmiana priorytetów budżetowych państwa). Okoliczności tych nie dało się przewidzieć. Zmiana okoliczności związana z epidemią wirusa SARS-CoV-2 jest niezależna od samego Zamawiającego, wynika z decyzji podejmowanych na szczeblu krajowym i międzynarodowym. Zamawiający nie ma obecnie możliwości sfinansowania przedmiotowego zamówienia. Tym samym, dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Przedmiotowe zamówienie polegające na modernizacji sieci radiowych, stanowiło realizację Decyzji nr 164 Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 31 lipca 2017 r w sprawie powierzenia Komendantowi Głównemu Policji zadań operatora Ogólnokrajowego Cyfrowego Systemu Łączności Radiowej Policji (OCŁSR-P). Zgodnie z par. 6 niniejszej decyzji budowa OCŁSR-P miała być finansowana w zakresie przewidzianym w Programie modernizacji Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu wiatach 2017-2020 ze środków tego programu, zaplanowanych na modernizację sieci radiowych Policji. Reasumując należy stwierdzić, iż ze względu na wystąpienie wymienionych w pkt 1-4 okoliczności, których nie można było przewidzieć, realizacja przedmiotowego zamówienia nie leży w interesie publicznym, z uwagi na: -konieczność zmiany zakresu przedmiotowego zamówienia np. uwzględnienie nowych potrzeb CPKP”BOA”, -konieczność wybudowania systemu w mniejszym zakresie przedmiotowym, ale z krótszym czasem realizacji, -konieczność uwzględnienia parametrów technicznych, umożliwiających współpracę służb, -konieczność zapewnienia zasięgów radiowych w zakresie wynikającym z bieżących potrzeb, w tym również zależnych od rozwoju pandemii, -konieczność realizacji części zadań wdrożeniowych własnymi siłami (oszczędności i elastyczne dostosowanie się do charakteru zmieniającej się epidemii), -brak możliwości wykorzystania określonej infrastruktury posiadanej przez Skarbu Państwa w szczególności podmioty odpowiedzialne za ochronę bezpieczeństwa publicznego, co znacząco spowolni możliwość budowy podstawowej szyfrowanej komunikacji w stosunku do obecnych możliwości oraz nie pozwoli obniżyć kosztów realizacji zamówienia w obecnej sytuacji finansowej Zamawiającego. Ponadto wykorzystanie tej infrastruktury będzie wymagało w bieżącym postępowaniu zmiany w wymaganym opisie wymagań co do ilości i umiejscowienia stacji bazowych, w celu uniknięcia ich dublowania. - konieczność zmiany sposobu realizacji płatności, poprzez zmianę ilości i wielkości etapów lub też przeprowadzenia postępowań częściowych, obejmujących mniejszy zakres prac.”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 16.09.2020 r. sprawy o​ sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20: 11.09.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach zwani dalej: „Indra” albo „Odwołującym w sprawie KIO 2271/20” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie KIO 2275/20” wnieśli odwołanie na czynność Zamawiającego z 01.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenia: 1. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sposób bezpodstawny, tj. bez zaistnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie, 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w ten sposób iż okoliczności wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie stanowiły przeszkody w udzieleniu zamówienia Wykonawcy Konsorcjum Motorola i realizowaniu jej, natomiast zostały uznane za uniemożliwiające prowadzenie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający przegrał postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Okręgowym w wyniku których unieważniono umowę zawartą z Motorolą. 3. art. 93 ust. 3 Pzp poprzez uzasadnienie faktyczne i prawne oderwane od sytuacji prawnej i faktycznej tego postępowania, niekompletne i pomijające kluczowe elementy stanu faktycznego, 4. art. 93 ust. 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez wskazanie w uzasadnieniu na przyczyny oderwane od faktycznego przebiegu postępowania, ale nie leżące po stronie Zamawiającego, co może utrudnić wykonawcom dochodzenia roszczenia o zwrot kosztów w trybie art. 93 ust. 4 Pzp. Wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp; 3. kontynuowania czynności badania i oceny ofert; 4. przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnatura akt KIO 1833/19; KIO 1875/19, w szczególności z materiału dowodowego złożonego przez Zamawiającego (w tym dokumentów o klauzuli zastrzeżone i poufne) na okoliczność istnienia interesu publicznego w udzieleniu niniejszego zamówienia; 5. zobowiązanie Zamawiającego w trybie § 24 ust. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań do przedstawienia dokumentów związanych ze stopniem realizacji zamówienia przez Motorolę umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, informacji o płatnościach z tego tytułu i dokonanych rozliczeniach świadczeń niemożliwych do zwrotu (jeśli takie wystąpiły).Odwołujący pomimo zwrócenia się do Zamawiającego o uzyskanie tych danych w trybie informacji publicznej otrzymał jedynie zdawkową informacje odsyłającą do treści przepisu art. 410 kodeksu cywilnego. Nie jest samodzielnie pozyskać żadnych dokumentów lub informacji wskazujący na faktyczny stan realizacji przedmiotu zamówienia i intencji Zamawiającego co do jego zakończenia i rozliczenia. Dowód w przedmiocie stanu zaawansowania prac objętych zamówieniem zawartym w trybie zamówienia z wolnej ręki został złożony przed Sądem Okręgowym (na poparcie tezy, że nie jest możliwe unieważnienie umowy z uwagi na jej stan zaawansowania) jednak został on utajniony i nie udostępniony Odwołującemu, znajduje się on w posiadaniu Zamawiającego. 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający prowadzi Postępowanie pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA"(162/BŁiI/18/TG/PMP) od września 2018 r. W lutym 2019 r. odbyło się otwarcie ofert. W dniu 31 maja 2019 r. Skarżący dokonał wyboru oferty konsorcjum wykonawców Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. i Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej:„wykonawca Motorola" lub „Motorola") jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu. Od decyzji o wyborze oferty wykonawcy Motorola jako najkorzystniejszej w postępowaniu odwołali się Odwołujący - Sprint. Wyrokiem z 18.07.2019 r. wydanym w połączonych sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania, nakazując Skarżącemu odrzucenie oferty wykonawcy Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wobec powyższego rozstrzygnięcia KIO, Zamawiający nie zdecydował się kontynuować postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym. W dniu 30.07.2019 r. Zamawiający - pod absurdalnym pretekstem wykonywania wyroku KIO 999/19 i KIO 1000/19 - dokonał odrzucenia wszystkich złożonych ofert, i w konsekwencji unieważnił całe postępowanie. Następnie niezwłocznie (tego samego dnia) zaprosił Wykonawcę Motorola do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, i już w dniu 09.08.2019 r. zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia. Umowa została zawarta na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp i zawierała tożsamy zakres przedmiotowy jak ten objęty postępowaniem. Na dzień 09.08.2019 r. Zamawiający nie miał zatem żadnej wątpliwości, że realizacją zamówienia w tym kształcie jest potrzebna i realizuje interes publiczny. Co więcej, umowę zawarto z wykonawcą, którego ofertę Zamawiający odrzucił powołując się na liczne wady i braki znacznie wykraczające nawet podstawy odrzucenia oferty ustalone wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19. Zarówno Odwołujący jak i Wykonawca Sprint złożyli odwołania w których domagali się unieważnienia czynności złożenia odrzucenia ich ofert w postępowaniu, oraz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Oba odwołania zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławcząw dniu 26.08.2019 r., KIO 1553/19 i KIO 1558/19. Od niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia Skarżący złożył skargę do SO w W-wie (sygn. akt XXIII Ga 1629/19). Skarga Zamawiającego została w całości w dniu 08.07.2020 r. Następnie w dniu 13.07.2020 r. Sąd Okręgowy utrzymał wyrok KIO z 31.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1833/19, w którym unieważniła ona umowę zawartą z Motorolą w dniu 9 sierpnia 2019 r. uznając, że nie zaszły przesłanki wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, w szczególności Postępowanie konkurencyjne było w toku w dniu wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki oraz zawarcia w jego wyniku umowy. W wykonaniu ww. wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowegow dniu 22.07.2020 r. (czyli niemalże po roku od czynności unieważnienia postępowania i wydania wyroku nakazującego jego przywrócenie przez KIO) Zamawiający unieważnił czynność unieważnienie postępowania i odrzucenia ofert wykonawców oraz otworzył procedurę badania i oceny tych ofert. Zamawiający nie podjął żadnych czynności związanych z oceną ofert w stosunku do oferty Odwołującego przez ponad miesiąc. Odwołujący nie ma wiedzy, czy Zamawiający dokonał jakichkolwiek czynności związanych z oceną ofert w stosunku do oferty Wykonawcy Sprint. Na wniosek o udostępnienie protokołu postępowania przesłany Zamawiającemu w dniu 17.08.2020 r. Zamawiający odpisał, że protokół jest w uzgodnieniach i zostanie Odwołującemu przesłany jak zostanie zwrócony, do KGP. To nie nastąpiło do chwili obecnej. Po upływie 40 dni od ponownego otwarcia postępowania Zamawiający w dniu 01.09.2020 r. przesłał informacje o jego ponownym unieważnieniu powołując się na szereg przesłanek, które kwestionujemy w niniejszym odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania bez zaistnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w ten sposób iż okoliczności wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie stanowiły przeszkody w udzieleniu zamówienia Wykonawcy Konsorcjum Motorola i realizowaniu jej, natomiast zostały uznane za uniemożliwiające prowadzenie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający przegrał postępowania przed KIO i Sadem Okręgowym w wyniku których unieważniono umowę zawartą z Motorolą. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Na wstępie uzasadnienia unieważnienia postępowania Zamawiający przytacza poglądy doktryny oraz orzecznictwo, z których wynika, że „Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art 93 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej czyli w momencie wszczęcia postępowania nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmiana okoliczności w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym." (str. 1 uzasadnienia unieważnienia postępowania z dnia 1 września 2020 r.). Zamawiający powołuje się również na orzecznictwo, którego co do zasady Odwołujący nie kwestionuje, tezy tam jednak zawarte nie mają zastosowania do niemniejszej sprawy ponieważ stan faktyczny niniejszego postępowania jest zgoła odmienny, i truizmem by było stwierdzenie, że działanie Zamawiającego w tym przypadku ma charakter „nietypowy". Umknęło natomiast Zamawiającemu, że przesłanki unieważnienia postępowania, w szczególności uznania, że dane zamówienie nie leży w interesie publicznym czego nie można by było przewidzieć, powinny być obiektywne i niezależne od podmiotu wykonawcy, który to zamówienie ma realizować. Nie powinny mieć także charakteru nietrwałego i zależnego od decyzji samego Zamawiającego. W innym przypadku sprowadzałoby się do arbitralnej decyzji Zamawiającego czy dane postępowanie prowadzić czy też je unieważnić. Działanie samego Zamawiającego oraz liczne zgromadzone w sprawach odwoławczych i skargowych dokumenty jednoznacznie natomiast wskazują, że ocena tych samych okoliczności, które teraz rzekomo uniemożliwiają realizacje zamówienia była całkowicie odmiennie interpretowana w sytuacji, gdy zamówienie to miało być realizowane przez Wykonawcę Motorola. Nie stanowiły również problemu przez okres ostatnich 22 miesięcy prowadzenia de facto równolegle dwóch postępowań w tym samym, przedmiocie. Nie budzi wątpliwości, że przesłanki wskazane w uzasadnieniu są całkowicie oderwane od faktycznych okoliczności postępowania. Ponadto Zamawiający wskazując kilka postanowień w ogóle nie analizuje możliwości dokonania zmiany umowy w ten sposób, aby umożliwić jej realizacje (np. na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp lub Umowy). Podczas gdy w doktrynie i orzecznictwie za bezstronne uznaje się dopuszczenie możliwości zmiany umowy w sytuacji gdy okoliczności to uzasadniające wystąpiły przed jej zawarciem lecz po złożeniu ofert, jeżeli bowiem po dacie złożenia ofert doszło do wydarzenia, które Zamawiający ustawodawca w art. 144 ust. 1 Pzp przewidywali jako przesłanka zmiany zakresu praw i obowiązków stron umowy to strony powinny mieć możliwość skorzystania z tej przesłanki i dostosowania treści oferty do zmienionych okoliczności faktycznych, nawet gdy jeszcze nie doszło do zawarcia umowy. Nie można bowiem uznać, że okoliczności, która usprawiedliwiałyby zmianę umowy, gdy została ona już zawarta nie daje podstaw do jej odpowiedniego dostosowania przed datą jej zawarcia, a po dacie złożenia ofert. Pogląd taki na gruncie poprzedniego stanu prawnego wyraził również Prezes UZP w opinii UZP, nt.: "Dopuszczalność zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT) po wyborze oferty, a przed datą zawarcia umowy" (Opinie prawne w zakresie zamówień publicznych z 2013r., publikacja na stronie UZP ). Pogląd ten pozostaje nadal aktualny. Zgodnie z ww. opinią Prezesa UZP „art. 144 ust. 1 ustawy Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako przesłanka zmiany umowy, zaszło przed zawarciem umowy pierwotnej, jaki i po dacie jej zawarcia. Innymi słowy fakt, iż takie zdarzenie miało miejsce przed datą złożenia zgodnych oświadczeń woli o zawarciu umowy (datą zawarcia umowy) nie stanowi przeszkody do następczego dokonania zmiany takiej umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zawarcia aneksu. Powyższe ustalenie ma istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zagadnienia. Jeżeli bowiem fakt, iż zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy (zmiany treści stosunku prawnego) nastąpiło przed datą zawarcia umowy nie stanowi przeszkody do dokonania tej zmiany, a więc zmiana ta może być dokonana zaraz po jej zawarciu (np. tego samego dnia), to tym bardziej możliwe jest uwzględnienie zmiany treści stosunku prawnego już w pierwotnym brzmieniu umowy (argumentum a maiori ad minus). Przy czym brak jest jakichkolwiek przyczyn natury jurydycznej wykluczającej takie rozwiązanie. (…)”. Tożsamy pogląd dość jednolicie prezentowany jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Przykładowo, zgodnie z treścią wyroku Sądu Rejonowego w Zambrowie z 14.07.2015 r. (I C 255/15), w którym sąd uznał, że choć art. 144 ust. 1 Pzp literalnie odnosi się do już zawartej umowy o zamówienie publiczne, to można go także zastosować, gdy umowa nie została jeszcze podpisana. Podobnie SO w Nowym Sączu w wyroku z 01.06.2005 r., sygn. akt: III Ca 262/05 uznał, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach stawała na podobnym stanowisku. Przykładowo w wyroku z 09.02.2010 r., KIO/UZP 54/10 stwierdziła:„w ocenie Izby brak jest jakichkolwiek przeszkód do uznania, że jeśli pod określonymi rygorami PZP dopuszcza się możliwość zmiany postanowień zawartej umowy, to zmiana taka jest możliwa po wyborze, ale przed podpisaniem." (wyrok KIO z dnia 10.02.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 125/09, wyrok KIOz 21.06.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1089/10, wyrok KIO z 02.03.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP210 /10). Zamawiający w uzasadnieniu nie rozważa nawet opcji zmiany umowy przy czym w wielu elementach odwołuje się do okoliczności, które mogłyby być podstawa jej zmiany gdyż nastąpiły po dniu otwarcia ofert w dniu 05.02.2019 r. (np. na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp) jeżeli faktycznie, obiektywnie by wystąpiły. Nie można zatem ich okoliczności za mający charakter istotny czy nieprzezwyciężalny. Poza tym niemalże każdą z tych przesłanek nie tylko Zamawiający mógł ale również przewidywał i przez ostatnich 12 miesięcy nie stanowiły one żadnej przeszkody w realizacji zamówienia przez Wykonawcę Motorola. Pojawienie się stanu epidemicznego COVID - 19 Z niemałym zaskoczeniem Odwołujący przeczytał w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, że epidemia stanowi okoliczność, dla której realizowanie niniejszego zamówienia nie leży w interesie publicznym. W toku postępowania odwoławczego dot. udzielenia tego samego zamówienia z wolnej ręki Zamawiający przedłożył setki dokumentów na potwierdzenie jak ważna i kluczowa dla interesu publicznego jest realizacja tego zamówienia. W marcu kiedy epidemia wybuchała Zamawiający realizował umowę w sprawie tego zamówienia zawartą z Wykonawcą Motorola - pomimo faktu jej unieważnienia kilka miesięcy wcześniej przez KIO i nie zgłaszał wówczas aby okoliczności wywołane epidemią zdezaktualizowała potrzebę realizacji zamówienia. Przeciwnie w maju 2020 r. w postępowaniu przed SO (sygn. akt: 2236/19 i XXIII Ga 2136/19) złożył wniosek dowodowe na okoliczność tego, że realizacja zamówienia w tym kształcie jest niezbędna i ważna dla interesu Państwa, szczególnie z uwagi na stan epidemii. W złożonych pismach przedstawiciele służb wskazywali, że właśnie pandemia jeszcze bardzie utrwaliła konieczność jak najszybszej realizacji zamówienia. Stanowisko to oraz złożone wnioski dowodowe Zamawiający podtrzymał na rozprawie w dniu 08.07.2020 r. Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości, że okoliczność wystąpienia pandemii jest traktowana przez Zamawiającego instrumentalnie i jej wpływ na realizację zamówienia zależy jedynie od faktu, podmiotu wykonawcy, który realizuje umowę. Za całkowicie chybione i nieprawdziwe należy uznać również twierdzenia jakoby pandemia wpłynęła na zakres przedmiotu zamówienia określony w pkt 42, 4.1, 4.2, 4.3 OPZ oraz załącznika nr 6 do OPZ. Zamawiający zdecydował się na realizację zamówienia dla 13 miast (co zresztą wynika z nazwy postępowania) tak jak kilka lat wcześniej przeprowadził postępowanie i udzielił zamówienia na system tetra dla 3 miast. Już wówczas nie zdecydował się na pokrycie systemem całej powierzchni terytorium Polski, pomimo, że Policja i przestępczość nie jest zgrupowana jedynie w wybranych obszarach Polski. Jeżeli Zamawiający chciałby rozszerzyć przedmiot zamówienia na inne obszary kraju to może uczynić to w ramach odrębnego zamówienia. Całkowicie niezrozumiałe jest również stwierdzenie, że wskazane etapy czy płatności są nieadekwatne w dobie koronawirusa, podczas gdy w trakcie pandemii Zamawiający realizował zamówienia właśnie w oparciu o te etapy. Zgodnie z jego stanowiskiem wyrażonym przed Sądem Okręgowym umowa została zrealizowana w dość znacznym zakresie. Podobnie bezzasadna jest argumentacja dotycząca nieadekwatności zamówień opcjonalnych. Zamówienia te bowiem są fakultatywne. Nie można zatem zmusić Zamawiającego do ich zakupienia. Natomiast jeżeli ta rzekoma nieadekwatność wynika ze zbyt małej liczby produktów objętych zamówieniem opcjonalnym to należy zauważyć, że nie ma przeszkód, aby Zamawiający wszczął postępowanie odrębnie na zakupy nieobjęte przedmiotem niniejszego postępowania. Zamawiający również nie zauważa, że istnieje szereg przepisów (Tarcza 3.0, Tarcza 4.0), które umożliwiają dokonanie zmian w umowie, jeżeli wynikają one z okoliczności pandemii. Zamawiający nie rozważa nawet zmiany umowy (abstrahując od jej konieczności) lecz dąży do unieważnienia postępowania. Trudno w tym świetle uznać niniejszą przesłankę za obiektywną i niezależną od podmiotu, z którym zamawiający chce zawrzeć umowę. Co również istotne sam Zamawiający stał na stanowisku, jeszcze dwa miesiące temu, że pandemia jedynie potwierdziła konieczność realizacji zamówienia a nie wpłynęła na fakt, że stoi ono w sprzeczności w interesem publicznym. Zainteresowanie innych podmiotów budową systemu, z wykorzystaniem posiadanej infrastruktury. Uzasadnienie w tym zakresie jest dość enigmatyczne. Nie wynika z niego, ani jakie podmioty Skarbu Państwa są gotowe do współpracy, ani jaka istotna okoliczność nastąpiła, że właśnie teraz podmioty te zdecydowały się na współpracę. Odwołujący nie wie o jakich podmiotach pisze Zamawiający, ale może domniemywać, że są to spółki skarbu Państwa, które od lat już posiadają system tetra. Systemy te w znakomitej większości, z uwagi na status zamawiającego, zostały zakupiona w trybie zamówień publicznych, jest to zatem wiedza jeżeli nie powszechna to łatwo dostępna i przy dochowaniu minimalnej staranności możliwa do ustalenia. Nie jest to żadna nowa okoliczność, która nie istniała w dniu wszczęcia postępowania. Co więcej zawierając umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki w sierpniu 2019 r. Zamawiający również nie planował jakiejkolwiek zmiany w przedmiocie zamówienia w związku z faktem, że inne podmioty na rynku posiadają systemy TETRA. Nie było o tym również mowy w lipcu 2020 r. w momencie rozpraw przed Sądem Okręgowym, gdzie Zamawiający podtrzymywał swoje stanowisko o niezbędności kontynuowania realizacji umowy z Motorolą w obecnym kształcie i modelu. Zwraca uwagę, że okoliczność wskazana w uzasadnieniu nie jest istotną zmianą okoliczności, która nastąpiła, a czysto hipotetyczną możliwością. Zamawiający nie powołuje się na żadne wiążące umowy, itp. a jedynie wspomina o „po wzięciu informacji, że inne podmioty Skarbu Państwa są gotowe do podjęcia działań i współpracy w zakresie budowy cyfrowego systemu łączności". Wszystko to referuje do okoliczności przyszłej i niepewnej. Nie można zgodzić się, że przesłanką unieważnienia postępowania może być okoliczność hipotetyczna, która może nigdy się nie ziścić. Poza tym jest to okoliczność częściowo wykreowana przez samego Zamawiającego, który zmienia model realizacji zamówienia, od jego decyzji, a zatem całkowicie arbitralna. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że przesłanka ta nie odpowiada dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp ponieważ: -trudno uznać ją za istotną zmianę okoliczności - fakt posiadania przez inne podmioty systemów łączności jest znany od lat i nie nastąpiła żadna zmiana w tym zakresie, -nie można uznać, że okoliczności tej nie dało się przewidzieć, skoro stan faktyczny jest ten sam a jedynie ewentualnie decyzja samego Zamawiającego co do zmiany modelu realizacji zamówienia uległ zmianie; Zamawiający nie wykazał, że podejmował jakiekolwiek starania, aby wcześniej taka współpraca była możliwa, w ogóle tego nie rozważał, a zmiana nastąpiła dopiero w momencie oddalenia skargi na wyrok KIO unieważniający umowę z Motorolą; - z przesłanki tej nie wynika, aby realizacja zamówienia nie leżała w interesie publicznym; przeciwnie Zamawiający potwierdza, że będzie dążył do realizacji zamówienia tylko być może w trochę inny sposób. Sam ten fakt przesądza o braku możliwości uwzględnienia tej okoliczności jako przesłanki unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Nie można bowiem się zgodzić, że sam fakt, że Zamawiający zmienił zdanie co do sposobu realizacji potrzeby (tj. interesu publicznego) jest wystarczające dla unieważnienia postępowania. W takim przypadku każdy zamawiający arbitralnie zawsze mógłby unieważnić postępowanie powołując się na fakt uznania, że zamówienie może zrealizuje zamówienie inaczej. Na marginesie wskazał, że szereg z podmiotów publicznych np. firma Energa Operator ma system Tetra firmy Motorola. Co pośrednio wskazuje na intencje Zamawiającego, który wszelkimi drogami dąży do powierzenia zamówienia temu wykonawcy. Powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji BOA Zamawiający wskazuje, że okolicznością niemożliwą do przewidzenia przed wszczęciem postępowania jest wejście w życie w dniu 5 kwietnia 2019 r. ustawy o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw (D.Z. U. z 2019 r. poz. 15) tworzącej nowy pion Policji w postaci służby kontrterrorystycznej. Zauważył, że projekt tej ustawy został zgłoszony do prac sejmowych na początku września 2018 r. jako projekt rządowy. Należy zatem przyjąć, że Zamawiający miał pełną wiedze o jego procedowaniu i mógł uwzględnić niezbędne rozwiązania chociażby jako opcje lub przesłanka zmiany umowy, gdyby faktycznie było to tak istotne jak twierdzi obecnie. Co więcej powyżej wskazana ustawa została uchwalona w dniu 09.11.2018 r. (podpisana przez prezydenta w dniu 12.12.2018 r.). Bezspornie w tym czasie Zamawiający miał pewność, że Pododdział BOA zostanie utworzony i zacznie funkcjonować. W tym czasie Zmawiający był na etapie publikacji S1W Z. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 05.02.2020 r. A zatem nie było żadnych prawnych przeszkód, aby Zamawiający na tamtym etapie zmodyfikował SIW Z uwzględniając wymagania wynikające z tej ustawy. Miał na to co najmniej 3 miesiące. Wówczas jednak Zamawiający uznał to za zbędne a zatem nieistotne. Tylko istotna zamiana okoliczności może natomiast być podstawą unieważnienia postępowania. Co więcej, od daty uchwalenia ustawy, na która powołuje się Zamawiający do zawarcia Umowy do chwili obecnej upłynęło 22 miesiące. Przez ten niemalże dwuletni okres Zamawiający nie tylko nie unieważnił postępowania z uwagi na uchwalenie ww. ustawy, ale przeciwnie dążył z pełną determinacją do zawarcia umowy w kształcie określonym w niniejszym postępowaniu. Co ciekawe w tym czasie postanowienia OPZ, na potrzebę zmiany, których powołuje się obecnie Zamawiający (tj. pkt 27 OPZ) były przedmiotem szczególnej uwagi wykonawców i Zamawiającego. Jego znaczenie i interpretacja były dwukrotnie również przedmiotem orzeczeń KIO (wyrok KIO 513/19 z 08.04.2019 r. oraz wyrok KIO 999/19 z 18.07.2019 r.) /Na rozprawie toczącej się w czerwcu i lipcu 2019 r. (ponad 1,5 roku od wejście w życie ustawy na która obecnie się powołuje) Zamawiający twierdził, że w sposób zamierzony, celowy i przemyślany nie zastrzegł pełnej integracji z systemami TETRA argumentując:„Takie rozwiązanie stanowi celowy zabieg Zamawiającego, bowiem dla Zamawiającego było jasne, że wprowadzenie wymogu pełnej integracji systemów TETRA różnych producentów może w znaczący sposób ograniczać konkurencję, a nawet doprowadzić do sytuacji, w której tylko jeden wykonawca — w tym przypadku Odwołujący — mógłby ubiegać się o udzielenie zamówienia. Dlatego też trzeba z całą stanowczością podkreślić, iż zbudowanie prostych interfejsów, posiadających funkcjonalności określone przez Zamawiającego w pkt 27.1 OZP, jest możliwe poprzez użycie dowolnych terminali TETRA jakiegokolwiek producenta oraz zwykłych systemów antenowych (tzw. interfejs powietrzny), bez konieczności żadnej ingerencji w istniejące systemy." - cytat z uzasadnienia wyroku w zakresie w jakim odwołuje się do treści odpowiedzi na odwołanie./. Nie można zatem uznać, że prowadząc postępowanie Zamawiający ukształtował OPZ w oparciu o niepełną czy nieaktualną wiedzę. Przeciwnie mimo zmiany okoliczności uznawał, że opis przedmiotu zamówienia jest właściwy i odpowiada jego potrzebom. Także w decyzji o unieważnieniu postępowania z 30.07.2020 r. Zamawiający nie wskazywał tych okoliczności jako uniemożliwiających mu prowadzenie dalsze postępowania. Po unieważnieniu postępowania w dniu 30.07.2019 r. Zamawiający zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki (09.08.2019 r.). Wówczas uznał za realizujące jego cele i cel publiczny wykonanie zamówienia w dotychczasowym kształcie, nie dokonał bowiem żadnej z obecnie wskazywanych jako niezbędne modyfikacji. Jeszcze na rozprawie w dniu 08.07.2020 r. twierdził, że realizacja umowy przez Motorolę w ówczesnym kształcie realizuje interes publiczny i jest niezbędna dla zapewnienia bezpieczeństwa obywateli. W świetle powyższego obecne twierdzenia Zamawiającego jakoby prowadzenie postępowania nie leżało w interesie publicznym z uwagi na ustawę uchwaloną w dniu 09.11.2018 r. jest gołosłowne. Wszystkie okoliczności niniejszej sprawy pozwalają wywieść odmienne wnioski. Nie można również uznać, że Zamawiający nie mógł przewidzieć tej okoliczności przy dochowaniu minimum staranności, a nawet gdy okoliczność, na którą obecnie się powołuje stała się powszechnie znanym faktem nie podjął żadnych działań, aby dostosować SIW Z do tej okoliczności mimo czasowych i prawnych możliwości. Nie można zatem uznać, aby okoliczność, na którą powołuje się Zamawiający mogła stanowić podstawę do unieważnienia postępowania zgodną z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Należy również dodać, że ewidentnie mamy w tym przypadku do czynienia z nierównym traktowaniem wykonawców ponieważ okoliczność ta nie stanowiła przeszkody do zawarcia umowy z wykonawcą Motorola i realizacji tej umowy, a stała się kluczową przeszkodą w sytuacji gdy inny wykonawca ma szanse uzyskać zamówienie. Utrata środków na sfinansowanie zamówienia Powołanie się na tą przesłankę przez Zamawiającego de facto przeczy prawdziwości i rzetelności zaistnienia pozostałych przesłanek unieważnienia postępowania. Skoro bowiem należy przyjąć, jak to czyni Zamawiający, że nie ma on możliwości sfinansować zamówienia, środki zostaną utracone i obiektywnie nie ma możliwości ich pozyskania pomimo podjętych starań to w jaki sposób realizowane będzie zamówienie w kształcie wskazanym w punktach 1-3 uzasadnienia unieważnienia postępowania. Szczególnie dziwi w tych okolicznościach deklaracja jakoby Zamawiający podjął współpracę z innymi podmiotami lub zamierza dodawać nowe funkcjonalności. Cały wywód Zamawiającego zmierza do tego, że zamierza on bowiem system Tetra zakupić, a jedynie zastanawia się czy w tym czy w innym zakresie. Sposób finansowania zamówienia, w tym terminy określone w ustawie z dnia 15.12.2016 r. o ustanowieniu „Programu modernizacji Policji (...)" był znany Zamawiającemu od początku trwania postępowania. Musiał się on zatem z nim liczyć podejmując decyzje w postępowaniu. Zamawiający natomiast w sposób całkowicie „nieszablonowy” wstrzymywał się z każdą decyzją czy czynnością, która nie zmierzałaby do zawarcia umowy z Wykonawcą Motorola. To Zamawiający mając pełna świadomość naruszeń (stwierdzoną wyrokami KIO) oraz terminy postępowań skargowych zaskarżył niemalże każdy wyrok wydany przez KIO. Gdyby Zamawiający zdecydował się na prowadzenie postępowania po wyroku Izby dot. odrzucenia oferty Motoroli to już w lipcu lub sierpniu 2019 r. mogłaby być zawarta umowa z kolejnym wykonawcą. Na okoliczność tą wskazała również KIO w wyroku z 31.10.2019 r. KIO 1833/19, w którego uzasadnieniu wskazywała: „Izba stwierdziła, że - wbrew stanowisku zamawiającego - nie jest pewne czy niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia nawet na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia wciąż toczącego się postępowania w trybie konkurencyjnym. Zakaz zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183 ust. 1 ZamPublU obowiązywał jedynie do 26 sierpnia 2019 r., to jest ogłoszenia przez Izbę wyroku wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19. Zamawiający w każdej chwili jest uprawniony do wykonania wyroku ww. wyroku, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i unieważnienia czynności odrzucenia ofert odwołujących S. i I. Jak wyjaśniono zaś wcześniej, działaniom tym nie stoi na przeszkodzie oczekiwanie na rozstrzygnięcie przez sąd okręgowy skargi na ww. wyrok Izby. Zamawiający w trakcie rozprawy utrzymywał, że niemożliwe byłoby wykonanie umowy w terminach określonych w SIW Z dla postępowania konkurencyjnego. Z kolei obaj odwołujący w trakcie rozprawy złożyli oświadczenia, że są gotowi do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie do 21 listopada 2020 r.. a zatem w identycznym terminie, jaki zastrzeżono w umowie z przystępującym M. (por. § 9 umowy z przystępującym M., w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego)." Także Zamawiający miał pełną wiedzę, ze w przypadku niezwłocznego kontynuowania postępowania byłaby możliwość jego realizacji w terminie. Zamawiający przez wiele miesięcy wstrzymywał się również z wykonaniem oczywiście słusznego wyroku, w którym Izba nakazywała unieważnić czynność unieważnienia postępowania i wybrać jedną z dwóch pozostałych ofert. Nie można zatem tracić z oczu oceniając legalność czynności unieważnienia postępowania, że Zamawiający w sposób bezpośredni przyczynił się do opóźnień w prowadzeniu postępowania. W świetle wszystkich zapadłych w tym postępowaniu wyroków można nawet uznać, że intencjonalnie je sparaliżował. Zamawiający również nie wykazał, że przeszkoda ta jest nieusuwalna tzn., że obiektywnie nie ma możliwości uzyskania finansowania na to zamówienie. Skoro do tej pory środki były zamrożone na ten cel, a cel cały czas istnieje i na co wielokrotnie wskazywał Zamawiający jego realizacja jest jednym z filarów bezpieczeństwa Państwa - nie można uznać, że środki te nie zostaną przyznane w innej formie. Zresztą retoryka całego uzasadnienia, w którym Zamawiający roztacza plany realizacji systemu w określony sposób na to wskazują. Zamawiający nie wykazuje, że podjął jakiekolwiek działania, aby zweryfikować czy przeszkoda ta ma charakter nieusuwalny. Samo powołanie się na COVID jako przeszkodę w uzyskaniu dalszego finansowania projektu jest sprzeczne z dotychczasowymi dokumentami, które właśnie wystąpienie pandemii wskazywały jako okoliczność, która wymusza wręcz zrealizowanie tego projektu w celu zapewnienia możliwości sprawnego funkcjonowania szeregu służb. Podsumowując wskazał, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Zatem przesłanki wymienione w art. 93 Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Podlegają one wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych, spoczywa na zamawiającym (wyrok KIO z 12.2.2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16; z 3.6.2014 r.; KIO 991/14, KIO 1001/14). Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp poprzez podanie uzasadnienia oderwanego od sytuacji prawnej i faktycznej tego postępowania, Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 4 Pzp poprzez wskazanie w uzasadnieniu na przyczyny nie leżące po jego stronie co potencjalnie może utrudnić wykonawcom dochodzenia roszczenia o zwrot kosztów w trybie art. 93 ust. 4 Pzp. Zamawiający w przygotowanym uzasadnieniu całkowicie pominął stan faktyczny sprawy. W jego treści nie znajdziemy informacji, w jakim zakresie została wykonana umowa zawarta z Motorolą. W jakim zakresie został dokonany fizyczny zwrot świadczeń, a w jakim było to z przyczyn obiektywnych niemożliwe oraz czy dokonano jakiś rozliczeń, które częściowo skonsumowały budżet przeznaczony na realizację postępowania lub potencjalnie mogą wpłynąć na zakres przedmiotowy Umowy. Uzasadnienie nie odzwierciedla potencjalnych realnych problemów związanych z realizacją postępowania. Należy podkreślić, iż uzasadnienie faktyczne powinno w sposób wyczerpujący obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak by wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować. Nieprzedstawienie bowiem pełnego uzasadnienia unieważnienia postępowania, niepodanie wykonawcy podstaw faktycznych tej czynności, czyli zakresu faktycznych okoliczności stojących na przeszkodzie realizacji zamówienia i powoływanie się na nie dopiero w toku postępowania odwoławczego, stanowi naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp. Co istotne, podstawy faktyczne unieważnienia postępowania nie mogą pozostawać w sferze domysłów, wykonawcy, ale muszą być mu wprost zakomunikowane. W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego polegającego na wykazaniu w uzasadnieniu czynności oderwanych od realiów sprawy, ale od niego niezależnych zmierza jedynie do utrudnienia Odwołującemu dochodzenia zwrotu kosztów udziału w postępowaniu. Zamawiający 14.09.2020 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. 17.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 zwani dalej:„Sprint” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie KIO 2271/20”albo „Odwołującym w sprawie KIO 2275/20” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2275/20: 11.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint wniosło odwołanie na czynność Zamawiającego z 01.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy brak jest wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący wnosił o: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w przedmiotowym postępowaniu posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego jego przedmiotem. Dla oceny wystąpienia interesu w uzyskaniu zamówienia miarodajne jest ponadto, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza ekonomicznie w sytuacji prawomocnego wyłączenia konkurencyjnej oferty Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. Z kolei unieważnienie postępowania pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, co uzasadnia stwierdzenie, że Odwołujący posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania. Odwołujący zwraca ponadto uwagę, że zakwestionowane w niniejszym odwołaniu przyczyny unieważnienia postępowania, co w szczególności dotyczy okoliczności utraty finansowania zamówienia, całkowicie pomijają przyczyny leżące po stronie Zamawiającego, a w szczególności kwestię jego winy. Jak bowiem wynika z szeregu zapadłych w toku postępowania orzeczeń sądowych oraz KIO, gdyby nie bezprawne działania Zamawiającego, to nie zaistniałaby sytuacja, w której z powodu przedłużającej się procedury nie jest obecnie możliwe, jak twierdzi Zamawiający, wykorzystanie przyznanych mu na mocy ustawy środków finansowych. W świetle zaskarżonej decyzji Zamawiającego, rzekomo w ogóle nie ponosi on odpowiedzialności za niemożliwość udzielenia zamówienia, które to ustalenie, z punktu widzenia ewentualnego roszczenia odszkodowawczego wobec Zamawiającego, dodatkowo uzasadnia zaskarżenie przedmiotowej decyzji. W wyroku Izby z 16.07.2019 r. sygn. akt KIO 1212/19 wskazano: „Zdarzenia, które powodują zmianę sposobu lub zakresu wykonywanych zadań mogą stanowić o wystąpieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”. Z treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika, że pierwszym zdarzeniem (przyczyną) skutkującą wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jest pojawienie się zagrożenia epidemicznego COVID-19. Zdaniem Zamawiającego pojawienie się pandemii COVID-19 spowodowało, że„[....] budowa systemu komunikacji w dotychczasowej formie (wynikającej z obecnego opisu przedmiotu zamówienia), nie jest dostosowana do priorytetowych potrzeb wynikających z aktualnej sytuacji […]”, a w konsekwencji nie leży w interesie publicznym. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wymienia następujące elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu wystąpienia pandemii COVID-19 uległy dezaktualizacji, co w konsekwencji miałoby skutkować, że realizacja całego zamówienia nie leży w interesie publicznym: - zmiana obszarów kraju przewidywanych do objęcia zasięgiem radiowym; zmiana ilości etapów, ich zakresu przedmiotowego, perspektywy czasowej ich realizacji oraz struktury płatności; potrzeba zwiększenia liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz infrastruktury i terminali LTE umożliwiających pracę na obszarach pozbawionych zasięgu systemu TETRA. a) Odnosząc się do okoliczności dotyczącej wystąpienia COVID-19 w pierwszej kolejności należy co do zasady zakwestionować stwierdzenie Zamawiającego, iż wystąpienie pandemii spowodowało, że wykonanie zamówienia w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym. Podstawą do tego stwierdzenia jest choćby następująca okoliczność: w trakcie rozpraw przed sądem okręgowym (m.in. w dniu 08.07.2020), dotyczących utrzymania w mocy umowy na budowę systemu TETRA zawartej z wykonawcą MOTOROLA (sygn. akt: XXIII Ga 2236/19), Zamawiający argumentował w całkowicie przeciwnym kierunku i dowodził, że wystąpienie C0VID-19 wręcz wymusza pilne wykonanie systemu TETRA w oparciu o pierwotne warunki zamówienia. Trudno zgodzić się, jakoby od dnia 08.07.2020 r. tak istotnie zmieniły się okoliczności, że uzasadnionym jest przyjęcie, że obecnie, z powodu COVID-19, budowa system TETRA na warunkach przetargowych nie leży już w interesie publicznym. Z treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania zatem bynajmniej nie wynika, iż wystąpienie pandemii COVID-19 spowodowało, że budowa systemu TETRA nie leżyw interesie publicznym. Zamawiający nie kwestionuje istnienia tej potrzeby, twierdzi jednak, że budowa tego systemu w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym, gdyż wymagane jest wprowadzenie zmian do przedmiotu zamówienia. Również z tym stwierdzeniem, jak wykazano powyżej, nie sposób się zgodzić, a w szczególności nie zostało ono wykazane. b) W dalszej kolejności Odwołujący stwierdza, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, a dotyczącej wystąpienia „istotnej zmiany okoliczności”. Wymieniając elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu wystąpienia COVID-19 uległy jakoby dezaktualizacji, co powodować ma, że realizacja zamówienia nie leżyw interesie publicznym, Zamawiający nie wyjaśnia, na jakiej podstawie uznaje, że okoliczności, które spowodowały tę dezaktualizację mają charakter istotny. W tym zakresie brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia. Już sama ta okoliczność, z uwagi na leżący po stronie Zamawiającego ciężar wykazania zaistnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, uzasadnia stwierdzenie o wadliwości zaskarżanej niniejszym odwołaniem decyzji Zamawiającego. Niezależnie od braku uzasadnienia ze strony Zamawiającego, że wskazywany przez niego ogólnie, a wywołany COVID-19 zakres dezaktualizacji przedmiotu zamówienia, powoduje, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, należy zakwestionować to stwierdzenie Zamawiającego. W odniesieniu do „dezaktualizacji” dotyczącej „zmiany obszarów kraju przewidywanych do objęcia zasięgiem radiowym” należy wskazać, że Zamawiający nie określił, a nawet nie przybliżył zakresu tej dezaktualizacji. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego w tym zakresie raczej skłania do twierdzenia, że obecnie Zamawiający nie zna jeszcze zakresu tej dezaktualizacji, wskazuje bowiem ogólnie, iż aktualna sytuacja dopiero wymusza rewizję dotychczasowych założeń, co jeszcze nie nastąpiło. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że jak dotąd niezbadana i niestwierdzona okoliczność wywołująca potrzebę zmiany obszarów objętych zakresem radiowym ma charakter istotny. Dodać należy, że w świetle przepisów Pzp, nie każda zaistniała po wszczęciu postępowania, czy po upływie terminu składania ofert potrzeba zmiany przedmiotu zamówienia w stosunku do pierwotnych założeń powoduje konieczność unieważnienia postępowania, czy unieważnienia zawartej umowy. Wystarczy wskazać, że w świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, zmiany w przedmiocie zamówienia o charakterze nieistotnym mogą być wprowadzane do zamówienia bez względu na pierwotną treść umowy, a ponadto art. 144 ust. 1 pkt 2-6 Pzp przewiduje możliwość dalej idących zmian, nawet o charakterze istotnym. Zamawiający nie wykazał zatem, że potrzeba uwzględnienia zmiany obszarów zasięgu radiowego, zresztą - hipotetyczna i niedowiedziona, nie może być zaspokojona poprzez dokonanie stosownych zmian w przedmiocie obecnego zamówienia. Wymaga ponadto podkreślenia, że ostateczne planowanie radiowe i wynikająca z tego faktu liczba stacji bazowych spełniająca wymagania OPZ ma zostać opracowana dopiero na etapie realizacji umowy. Brak zatem przeszkód, aby na tym etapie uwzględnić infrastrukturę innych podmiotów W odniesieniu do „dezaktualizacji” dotyczącej „etapów inwestycji oraz struktury płatności” należy powołać się na analogiczną jak powyżej argumentację. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika, że nie zna on jeszcze zakresu planowanych zmian, zatem jego wywody w tym zakresie mają co najwyżej walor spekulacji. W tych okolicznościach nie sposób twierdzić, że zmiana okoliczności ma charakter istotny i powoduje, że realizacja zamówienia, czy prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Analogicznie jak powyżej należy się odnieść do „dezaktualizacji” dotyczącej „liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz infrastruktury i terminali LTE”. Również w tym przypadku Zamawiający nie zna jeszcze zakresu „planowanych” zmian, a zatem nie sposób obecnie twierdzić, że z powodu wskazanej okoliczności realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Wskazywana przez Zamawiającego potrzeba zakupienia większej ilości infrastruktury mobilnej nie oznacza, że realizacja przedmiotowego zamówienia nie leży w interesie publicznym, a postępowania musi zostać unieważnione. Nie ma przeszkód, aby ten zakres został zakupiony w ramach innego postępowania, szczególnie, że przedmiotem zamówienia podstawowego objęty jest marginalny zakres takiej infrastruktury jak terminale. Należy również podkreślić, że każdy z wykonawców zaoferował tzw. bramę dostępu do terminali LTE, a zatem system umożliwia wykorzystanie terminali mobilnych. Drugim przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, wymieniane jest „zainteresowanie innych podmiotów budową wspólnego systemu, z wykorzystaniem posiadanej przez nie infrastruktury”. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wymienia następujące elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu okoliczności „zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu” uległy jakoby dezaktualizacji, co w konsekwencji skutkuje, jego zdaniem, że realizacja całego zamówienia nie leży w interesie publicznym: - wymóg SIW Z, aby architektura Systemu obejmowała co najmniej 170 BS, - brak wymogu posiadania przez Wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz poświadczeń bezpieczeństwa personelu Wykonawcy, - aktualne zapisy SIW Z nie zapewniają dostarczenia jednolitego i zautomatyzowanego zarządzania terminalami abonenckimi, w tym wersjami oprogramowania i ich konfiguracją, - wymagania SIW Z dotyczące współpracy budowanego SYSTEMU z innymi systemami, w tym zakresu tej integracji, a) Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności dotyczącej „zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu” w pierwszej kolejności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej „istotności zmiany okoliczności”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie przedstawia żadnej argumentacji, w świetle której możliwe byłoby dokonanie oceny, czy „zainteresowanie innych podmiotów budową wspólnego systemu” faktycznie stanowi istotną zmianę okoliczności. Nie wiadomo, jakimi kryteriami Zamawiający się kieruje formułując taką ocenę. Już sama ta wadliwość oznacza naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie przybliża zakresu planowanych zmian, a wywołanych w świetle jego wywodów okolicznością „zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu”. Podkreśla jedynie, że z uwagi na ww. okoliczność, niedowiedzioną i do tego obiektywnie niewymierną, niezbędne jest dokonanie weryfikacji dotychczasowych założeń. Sam Zamawiający zatem jeszcze nie wie, czy ten zakres zmian będzie miał istotny charakter, wymuszający unieważnienie obecnego postępowania. Analogicznie jak w przypadku okoliczności dotyczącej wystąpienia pandemii COVID-19 należy wskazać, że nie każda zmiana niezbędna do wprowadzenia w warunkach zamówienia wymusza unieważnienie postępowania, czy unieważnienie zawartej umowy. Zamawiający nie wykazał zatem, że niezbędne do wprowadzenia w treści SIW Z zmiany wywołane„zainteresowaniem innych podmiotów budową wspólnego systemu” (np. potrzeba zmniejszenia ilości BS) nie mogą zostać wprowadzone w zgodności z przepisami ustawy Pzp oraz zawartą umową. Niezależnie od braku wykazania przez Zamawiającego „istotności zmian”, a wręcz braku wskazania przesłanek umożliwiających jej niezależną ocenę, Odwołujący podnosi, że przedmiot zamówienia umożliwia udostępnienie zasobów budowanego systemu TETRA również innym podmiotom, w tym ABW i straży pożarnej. Wymagany treścią SIW Z zakres integracji z innymi systemami nie staje się bezprzedmiotowy. Z kolei głębsza, w stosunku do aktualnych wymagań, integracja budowanego systemu z systemami innych podmiotów może być przedmiotem odrębnego postępowania. b) W konsekwencji opisanej powyżej (lit. a) okoliczności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu umowy. Zamawiający nie wykazał, że wskazywane przez niego zmiany w przedmiocie zamówienia wywołane „zainteresowaniem innych podmiotów budową wspólnego systemu” powodują, że wykonanie zamówienia w obecnym kształcenie nie leży w interesie publicznym, c) Odwołujący stwierdza ponadto brak wykazania zaistnienia przesłanki braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia zmiany okoliczności. Zamawiający zresztą nawet nie próbuje wykazać zaistnienia tej przesłanki, stwierdza jedynie lakonicznie: „W toku prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiający powziął informację, że również inne podmioty Skarbu Państwa są gotowe do podjęcia działań i współpracy w zakresie budowy cyfrowego systemu łączności i posiadają już infrastrukturę w znacznym stopniu pokrywająca się zasięgowo i funkcjonalnie z planowaną w niniejszym postępowaniu. Wystąpienia tych nowych okoliczności nie dało się wcześniej przewidzieć pomimo zachowania przez Zamawiającego należytej staranności”. Kolejnym przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym jakoby wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego zdaniem Zamawiającego nie można było wcześniej przewidzieć, jest powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji „BOA”. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wymienia następujące elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu okoliczności „powstania CPKP BOA”uległy dezaktualizacji, co w konsekwencji skutkuje jego zdaniem, że realizacja całego zamówienia nie leży w interesie publicznym: - przystosowanie do obsługi maskowania E2E, - zakres integracji z działającymi systemami TETRA Zamawiającego, - zakres przewidywanych do dostarczenia stacji mobilnych, a) Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności dotyczącej „powstania CPKP BOA”, w pierwszej kolejności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej „istotności zmiany okoliczności”. Podobnie jak w odniesieniu do pozostałych okoliczności, Zamawiający nie przedstawia żadnej argumentacji w świetle której możliwe byłoby dokonanie wymiernej oceny, czy „powstanie CPKP BOA” faktycznie stanowi istotną zmianę okoliczności. Co więcej, w ogóle nie wiadomo, jaką argumentacją w tym zakresie Zamawiający się kieruje. Już sama ta wadliwość oznacza naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. W tym zakresie Odwołujący powołuje się na analogiczną argumentację jak przedstawiona w pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a niniejszego odwołania. Niezależnie od braku wykazania przez Zamawiającego przesłanki dotyczącej „istotności zmian”, odnosząc się do przywołanych przez Zamawiającego zmian w przedmiocie zamówienia, Odwołujący podnosi, iż wszystkie objęte przedmiotem zamówienia podstawowego terminale są przystosowane do maskowania E2E. Z kolei okoliczność, w której wymóg maskowania E2E nie dotyczył terminali zamawianych w ramach opcji jest bezprzedmiotowy z punktu widzenia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 z tej przyczyny, że zamówienie w ramach opcji terminali mobilnych jest jedynie opcją, z której Zamawiający może swobodnie zrezygnować, bez zmiany warunków zamówienia. W odniesieniu do zmian dotyczących zakresu integracji z działającymi systemami TETRA należy wskazać, że zwiększenie zakresu tej integracji może się odbyć, o ile jest konieczne, poprzez udzielenie odrębnego zamówienia. Wymaga natomiast podkreślenia, że objęty przedmiotem zamówienia aktualny zakres integracji w żaden sposób nie staje się bezprzedmiotowy w świetle przywołanej przez Zamawiającego „istotnej zmiany okoliczności”. Z kolei w odniesieniu do zmian dotyczących potrzeby zwiększenia ilości stacji mobilnych należy powtórzyć, że potrzeba zakupienia większej ilości infrastruktury mobilnej nie oznacza, że realizacja przedmiotowego zamówienia nie leży w interesie publicznym, a postępowania musi zostać unieważnione. Nie ma ponadto przeszkód, aby ten zakres został zakupiony w ramach innego postępowania, co nie powoduje konieczności unieważnienia przedmiotowego postępowania. b) W konsekwencji opisanej powyżej (lit. a) okoliczności należy zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonaniu umowy. Zamawiający nie wykazał, że wskazywane przez niego zmiany w przedmiocie zamówienia wywołane „powstaniem CPKP BOA”powodują, że wykonanie zamówienia w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym, c) Odwołujący stwierdza ponadto brak wykazania zaistnienia przesłanki dotyczącej braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia wskazywanej okoliczności. Należy zauważyć jedynie, że przedmiotowa ustawa uchwalona została w dniu 09.11.2018 r., a składanie ofert miało miejsce w lutym 2019 roku. Ponadto aprobata utworzenia ww. jednostki miała miejsce jeszcze przed wszczęciem postępowania. Ostatnim przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującym, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jest utrata środków na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący stwierdza, że okoliczność utraty pierwotnego źródła finansowania zamówienia nie powoduje, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Budowa systemu TETRA leży w interesie publicznym, co zresztą Zamawiający potwierdza, a okoliczności związane z finansowaniem tego zamówienia stanowią odrębne zagadnienie. Odwołujący kwestionuje ponadto stwierdzenie, że ww. okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Jednak należy raczej przyjąć, że Zamawiający liczył się z ryzykiem niewykonania zamówienia, a w konsekwencji nierozliczenia dotacji do końca 2020 roku z powodu opóźnień w procedurze przetargowej. Zamawiający sam zresztą przyznał, że w treści SIW Z znalazł się zapis umożliwiający przesunięcie terminów wykonania zamówienia w sytuacji opóźnienia procedury przetargowej. Z taką właśnie sytuacją mamy obecnie do czynienia. Dodać należy również, że planując wszczęcie kolejnego, „poprawionego” postępowania na budowę systemu TETRA Zamawiający zdaje się potwierdzać zdolność do jego sfinansowania. Uwzględniając powyższe wniesienie odwołania jest konieczne i uzasadnione. Wymaga podkreślenia, że z treści samej decyzji Zamawiającego wynika, że nie kwestionuje on potrzeby posiadania systemu TETRA, a wręcz podkreśla jego znaczenie. Unieważnienie postępowania bezsprzecznie wydłuża proces budowy TETRA,a zatem jest działaniem przeciwnym do faktycznie oczekiwanego. Z kolei zdecydowana większość sygnalizowanych przez Zamawiającego zmian jest możliwa do uwzględnieniu w ramach realizacji przedmiotowego postępowania, ewentualnie w ramach dodatkowych postępowań. Zamawiający 14.09.2020 r. wezwał (e-mailem) wykonawców, przesyłając kopię odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. 16.09.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawca Indra zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20: Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu sięz przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił ​ i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia odwołań. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20. Nadto, z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO 1833/19, KIO 1875/19,w zakresie protokołu z 16 i 29.10.2019 r. (oba mają charakter jawny). Podobnie, z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO 999/19, KIO 1000/19, czy też KIO 1553/19, KIO 1558/19, w zakresie postanowień SIW Z i jego załączników, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), z uwagi na kaskadowy i wybiórczy charakter przesyłanej dokumentacji przez Zamawiającego do kolejnych postępowań odwoławczych. Przy czym, Izba oddaliła wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn. akt: KIO 1833/19; KIO 1875/19, tzn. z materiału dowodowego złożonego przez Zamawiającego, tj. dokumentów o klauzuli zastrzeżone i poufne, gdyż Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20 przedstawił inne dokumenty z tego postępowania złożone przez Zamawiającego na rozprawie o charakterze jawnym, jak również dokumenty otrzymane pismem procesowym z 30.04.2020 r. otrzymane przez Odwołującego w toku postępowania sądowego przed sądem okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII Ga 2236/19. Jednocześnie, Izba nie zobowiązała Zamawiającego w trybie § 24 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) do przedstawienia dokumentów związanych ze stopniem realizacji zamówienia przez Motorolę umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, informacji o płatnościach z tego tytułu i dokonanych rozliczeniach świadczeń niemożliwych do zwrotu, jeśli takie wystąpiły, gdyż Zamawiający w tym zakresie przedstawił na rozprawie stosowne informacje. Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, KIO 2275/20 załączony przez Odwołującego o sygn. akt: KIO 2271/20 do odwołania: 1) pismo Komendanta Głównego Policji z sierpnia 2020 roku; 2) wydruk wiadomości e-mailowej od Zamawiającego do Odwołującego z 31.08.2020 r., 2) pismo procesowe z 30.04.2020 r. otrzymane przez Odwołującego w toku postępowania sądowego przed sądem okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII Ga 2236/19, które wpłynęło do Odwołującego 04.05.2020 r. – zawierające pismo z 06.04.2020 r. Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej oraz Komendanta Głównego Straży Granicznej z 17.03.2020 r.; 3) ogłoszenie o zamówieniu zawierające ostateczny termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30.01.2019 r. pod nr 2019/S 021-045844; Dodatkowo w poczet materiału dowodowego w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, KIO 2275/20Izba zaliczyła także złożone przez Odwołującego o sygn. ak…

…Sygn. akt KIO 29/24 Warszawa, 26 stycznia 2024 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 22 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego 2 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TARGET sp.j. A. Ł., M. R. z siedzibą w Warszawie, ASPEKT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Usługi ochrony osób i mienia realizowane w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w obiektach muzeum archeologicznego w Gdańsku w okresie 01.02.202431.01.2025 (ZP/04/2023) prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Archeologiczne w Gdańsku [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] orzeka: 1. Umarza postępowanie co do wycofanego zarzutu i żądania. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórnego badania ofert – wezwanie Przystępujących oraz wykonawców, którzy złożyli kolejne dwie oferty z najniższą ceną, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako uzasadnione koszty Odwołującego, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołujących kwotę 1100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) jako odpowiadającą wpisowi od odwołania oraz uzasadnionym kosztom Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Uz as adnienie Muzeum Archeologiczne w Gdańsku {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługi ochrony osób i mienia realizowane w formie bezpośredniej ochrony fizycznej w obiektach muzeum archeologicznego w Gdańsku w okresie 01.02.2024-31.01.2025 (ZP/04/2023). Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 grudnia 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień publicznych pod nr 00538665. Wartość tego zamówienia jest niższa niż progi unijne. 28 grudnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Jantar sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku, Jantar 2 sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku {dalej: „Konsorcjum Jantar” lub „Przystępujący”}, a także o klasyfikacji pozostałych ofert według punktowanych kryteriów oceny. 2 stycznia 2024 r. TARGET sp.j. A. Ł. M. R. z siedzibą w Warszawie, ASPEKT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którzy również wspólnie złożyli ofertę {dalej również: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”} wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności i zaniechań innych czynności przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 4 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Jantar zamiast odrzucenia tej oferty. 2. Art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 4 – przez zaniechanie wezwania: 1) Konsorcjum Jantar, 2) Konsorcjum Dogmat (Agencja Ochrony Osób i Mienia Dogmat sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Patrol Dogmat spółka cywilna M. P., R. K. z Elbląga, Biuro Ochrony Dogmat sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, D&S Dogmat sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Grupa Ochrony Dogmat sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, 3) Szeryf Security A. S. z Gdyni {dalej: „Szeryf Security”} – do złożenia szczegółowych wyjaśnień cen złożonych ofert. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 4 – przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Jantar, Konsorcjum Dogmat i Szeryf Security. 4. Art. 16 – przez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Wezwania Konsorcjum Jantar, Konsorcjum Dogmat i Szeryf Security do wyjaśnienia cen złożonych ofert. 3. Ponownej oceny ofert po odrzuceniu złożonych przez powyżej wskazanych wykonawców ofert jako zawierających rażąco niskie ceny. Odwołujący sprecyzował podtrzymany zarzut główny z pkt 2. powyżej w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych. {okoliczności faktyczne} W przedmiotowym postepowaniu wpłynęło 7 ofert. Odwołujący w pismach z 21 i 27 grudnia 2023 r. [załączniki nr 5 i 6 do odwołania], po przedstawieniu wyliczeń kosztów pracy przy uwzględnieniu minimalnej stawki roboczogodziny obowiązującej w 2024 r. (tj. 33,51 zł od 1 stycznia i 34,01 zł od dnia 1 lipca), zwrócił uwagę Zamawiającemu, że ceny za roboczogodzinę w ofertach złożonych przez Konsorcjum Jantar (30,07 zł netto), Konsorcjum Dogmat (30,53 zł netto) i Szeryf Security (31,35 zł netto) mogą zawierać rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i wniósł o wezwanie tych wykonawców do złożenia w tym zakresie wyjaśnień w zakresie. {okoliczności prawne} Wykładania stosowania art. 224 ust. 1 ustawy pzp w podobnych sprawach. Jak trafnie wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 66/23: …stawka minimalnego wynagrodzenia za pracę, która będzie obowiązywać od 1 lipca 2023 r., była znana wykonawcom w dniu składania ofert rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1952) zostało opublikowane w dniu 15 września 2022 r., natomiast termin składania ofert upływał w dniu 13 grudnia 2022 r. Powyższa okoliczność wywołuje istotne wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny przez przystępującego. W interesie publicznym, jak i interesie zamawiającego, leży szczegółowe zbadanie kalkulacji ceny dokonanej przez przystępującego tym zakresie – zdaniem składu orzekającego Izby – należało powziąć uzasadnione wątpliwości. (…) Ustalona przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia czy miesięczna stawka realizacji usługi wynikająca z obecnej umowy zamawiającego z odwołującym, nie mają przesądzającego znaczenia. Nie można wykluczyć, że te kwoty/stawki są zaniżone. Podstawowe znaczenie ma kalkulacja wykonawcy, a w tym zakresie – zdaniem składu orzekającego Izby – należało powziąć uzasadnione wątpliwości. Podobnie w uzasadnieniu wyroku z 16 marca 2022 r. sygn. akt KIO 599/22: Izba podkreśla, że zamawiający obowiązany jest badać cenę oferty nie tylko na podstawie wymogów zawartych w przepisach ustawy pzp, ale również w innych powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający jest również obowiązany jest badać, czy zaoferowana przez wykonawców cena nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Taka konstatacja jest oczywista w świetle brzmienia zawartego w art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy pzp. W tym przypadku zastosowanie znajdzie art. 224 ust. 1, nie zaś ust. 2 ustawy pzp. Odnosząc się do stanowiska przystępującego, wyrażonego w przystąpieniu i podtrzymywanego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, iż odwołujący pominął istotny aspekt pozwalający zgodnie z przepisami prawa na obniżenie realnych kosztów wynagrodzenia pracowników, jakim jest możliwość dofinansowania do wynagrodzenia pracowników posiadających orzeczony stopień niepełnosprawności z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Izba wskazuje, że to właśnie tego rodzaju okoliczności winny być przedmiotem wyjaśnień składanych zamawiającemu w wyniku stosownego wezwania. Z faktu, iż istnieje możliwość takiego dofinansowania, nie można wyprowadzać tezy, że zamawiający tego rodzaju okoliczności winien uwzględniać niejako „z urzędu” i że zwalnia go to od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie zaoferowanych cen. Zamawiający nie ma wiedzy co do poziomu dofinansowania otrzymywanego przez poszczególnych wykonawców. Dopiero złożone wyjaśnienia, poparte dowodami, pozwalają zamawiającemu na ocenę, czy i w jaki sposób obniżenie stawki godzinowej przez wykonawcę było uprawnione. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, konkludując, że ponieważ stawki godzinowe z tych trzech ofert nie zabezpieczają stawki wynikającej z przepisów określających minimalne wynagrodzenie za pracę w 2024 r., powinno wzbudzić to wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sposób wynikający z dokumentacji przetargowej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 18 stycznia 2024 r. wniósł o jego oddalenie, następująco uzasadniając zajęcie takiego stanowiska. {okoliczności faktyczne} Każdy z wykonawców w formularzu ofertowym oświadczył, że: po pierwsze – kalkulacja ceny oferty uwzględnia wymogi rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r.; po drugie – kalkulacja roboczogodziny nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Weryfikacja cen ofertowych pod kątem kryteriów określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, przy uwzględnieniu ubruttowionej wartości zamówienia (1.726.920,00 zł) i średniej arytmetycznej cen wszystkich siedmiu złożonych ofert (1.386.617,11 zł), pokazała, że ceny skarżonych ofert odbiegają od powyższych kwot o odpowiednio o: Konsorcjum Jantar – 25,76% i 7,54%, Konsorcjum Dogmat – 24, 62% i 6,13%, Szeryf Security – 22,60% i 3,6% (Odwołujący – 16,48% i powyżej średniej arytmetycznej). Brzmienie pkt 3.9. SWZ: Ze względu na specyfikę ochranianych obiektów Wykonawca zobowiązany jest realizować ochronę przez osoby niekarane, posiadające zdolność do wykonywania zadań pracownika ochrony, tj. osoby posiadające wysoką sprawność fizyczną umożliwiającą skuteczną ochronę w razie konieczności podjęcia interwencji. Wykluczeni są pracownicy z dysfunkcją narządów mowy, ruchu, słuchu lub zaburzeniami psychicznymi. Wykonawca nie może do ochrony obiektów Muzeum kierować osób o orzeczonym stopniu niepełnosprawności uniemożliwiającym lub utrudniającym wykonanie przedmiotu zamówienia. Dopuszczenie do wykonywania zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności wpisuje się w funkcjonującą od wielu lat praktykę przedsiębiorców branży usług ochrony kierowania takich osób do ochrony obiektów użyteczności publicznej, jak np. budynków sądów czy instytucji kultury. U Zamawiającego od lat czynności ochroniarskie mogą być świadczone są przy udziale osób z niepełnosprawnością. Umożliwienie w przedmiotowym postępowaniu skorzystania z pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności przy realizacji usługi determinowało ceny ofertowe, co Zamawiający wziął pod uwagę. Przeliczenie ceny oferty Odwołującego netto (1.172.683,12 zł) przez 34664 roboczogodzin daje stawkę roboczogodziny 33,83 zł netto, a więc również mniej niż wskazywane w odwołaniu minimalne stawki roboczogodziny. {okoliczności prawne} Wykładnia normy z art. 224 ust. 1 ustawy pzp w orzecznictwie Izby. Jak trafnie wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 36/22: Dyspozycja art. 224 ust. 1 pzp skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 pzp pozostawił więc zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przepisy pzp wyraźnie rozróżniają sytuację, w której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach (odniesienie do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do zamawiającego. Warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga również podkreślenia, że przepisy pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Nie jest więc tak, że zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień. Z powyższego wynika, że dopiero powzięcie przez zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny umożliwia mu wszczęcie procedury wyjaśniającej kalkulację oferty, natomiast nie ma takiego obowiązku w przypadku pojawienia się wątpliwości u innego wykonawcy, jeśli zdaniem zamawiającego nie zachodzą przesłanki do badania rażąco niskiej ceny. Z kolei według uzasadnienia wyroku Izby z dnia 7 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3449/21: Przy postawieniu zarzutu zaniechania wezwania innego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 pzp, ciężar dowodu, iż zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym z art. 6 kc. W szczególności nie obowiązywał tu odwrócony rozkład ciężaru dowodu tak jak to ma miejsce w sytuacji, gdy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, poprzez złożone wyjaśnienia nie obali ciężaru rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 pzp. {wnioski} W tych okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje. Po pierwsze, że ponieważ żadna ze złożonych ofert nie wypełniała znamion rażąco niskiej ceny określonych w art. 224 ust. 2 ustawy pzp, nie był zobligowany do badania rażąco niskiej ceny. Po drugie, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu, gdyż odniósł się wyłącznie do stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę i minimalnej stawki godzinowej, bez uwzględnienia notorycznej praktyki stosowanej przez wszystkich wykonawców usług ochroniarskich, jaką jest zatrudnianie osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jak również uzyskiwanie dofinansowań z PFRON na zatrudnianie takich osób. Przystępujący w piśmie z 22 stycznia 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania i również zwrócił uwagę na fakt złożenia przez wykonawców w formularzach ofert wspomnianych dwóch oświadczeń oraz na dopuszczenie udziału osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Ponadto załączył „Kalkulację ceny ofertowej netto na usługę ochrony fizycznej osób i mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej…” odrębnie dla każdego z pięciu obiektów Muzeum Archeologicznego w Gdańsku, na których terenie mają być one wykonywane Na posiedzeniu Odwołujący oświadczyli do protokołu, że wycofują odwołanie w zakresie trzeciego zarzutu [pkt II.3) petitum i pkt 10.-11. uzasadnienia odwołania]. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa w zakresie niewycofanych zarzutów została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymały dotychczasowe stanowisko i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożyli ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie czynności objętych żądaniami względem oferty Przystępujących i pozostałych dwóch ofert z niższą ceną uniemożliwia Odwołującym uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {umorzenie w zakresie zarzutu nr 3} Jak to już powyżej odnotowano, Odwołujący wycofali odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia trzech ofert jako zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 520 ustawy pzp stanowi, że: w ust 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Z kolei według art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: cofnięcia odwołania. Z przywołanych przepisów wynika zatem, że w zakresie zarzutów odwołania, które następnie zostały wycofane, Izba zobowiązana jest do umorzenia w tym zakresie postępowania odwoławczego. Stąd w tych okolicznościach Izba – działając na podstawie 568 pkt 1 pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w tej sprawie. {rozpoznanie zarzutu nr 2} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Usługi będące przedmiotem tego zamówienia, o których mowa w nazwie postępowania, zasadniczo obejmują: 1) stałą lub doraźną bezpośrednią ochronę fizyczną osób i mienia oraz, w przypadku bezpośredniego zagrożenia bezpieczeństwa mienia i osób, podejmowanie działań przez co najmniej dwuosobową i uzbrojoną grupę interwencyjną; 2) stały monitoring sygnałów alarmowych przysyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych Zamawiającego (systemach sygnalizacji włamania i napadu, systemach sygnalizacji pożarowej, systemach telewizji dozorowej , systemie alarmu w przypadku zalania wodą); 3) zaktualizowanie planów ochrony oraz sporządzenie instrukcji ochrony przez osobę wpisaną na listę kwalifikowanych pracowników ochrony – w pięciu lokalizacjach obiektów Muzeum Archeologicznego w Gdańsku; 4) opiekę nad salami wystawowymi w jednej z tych lokalizacji. [patrz pkt 3.1. i 3.2. SWZ] Termin wykonania tego zamówienia został określony na 12 miesięcy, przy czym planowano, że rozpoczęcie usług rozpocznie się od liczone od 1 lutego 2024 r.[patrz pkt 5. SWZ]. Zamawiający wymaga realizacji wszystkich godzin (w tym godzin nocnych) ochrony fizycznej obiektów– z wyjątkiem grup interwencyjnych oraz innych określonych przypadków, takich jak zastępstwo nieobecnego pracownika do 14 dni – w ramach stosunku pracy [patrz pkt 3.33.2. SWZ]. Ze względu na specyfikę ochranianych obiektów wykonawca zobowiązany jest realizować ochronę przez niekarane osoby zdolne do wykonywania zadań pracownika ochrony, tj. posiadające wysoką sprawność fizyczną umożliwiającą skuteczną ochronę w razie konieczności podjęcia interwencji. Wykluczeni są natomiast pracownicy z dysfunkcją narządów mowy, ruchu, słuchu lub zaburzeniami psychicznymi. Wykonawca nie może do ochrony obiektów kierować osób o orzeczonym stopniu niepełnosprawności, który uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia. Przy czym w ocenie Zamawiającego osoby z orzeczoną niepełnosprawnością w stopniu znacznym i umiarkowanym w rozumieniu art. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych nie mogą pełnić usług ochrony. [patrz pkt 3.9.-3.10. SWZ] Na potrzeby obliczenia ceny oferty została podana liczba dni i zakres godzinowy świadczenia usług dla poszczególnych obiektów dla dni roboczych i wolnych, z podziałem na ochronę 16-godzinną i 24-godzinną, przy czym 34664 wynosi zsumowana liczba roboczogodzin [patrz pkt 3.4. SWZ]. W ramach sposobu obliczenia ceny oferty zastrzeżono, że na potrzeby kalkulacji należy uwzględnić: 1) rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. poz. 1893); 2) że koszt roboczogodziny pracownika ochrony musi uwzględniać wszelkie koszty związane z wykonywaniem usług, o których mowa w pkt 3. SWZ; 3) że kalkulacja kosztu roboczogodziny nie może być czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. [patrz pkt 16.3.-16.4.SWZ] Ponieważ żaden z wykonawców nie skorzystał przy wypełnianiu formularza oferty (stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) z możliwości określenia innej wysokości stawki roboczogodziny netto dla każdej z pięciu lokalizacji, w każdej ofercie cena oferty jest de facto wypadkową jednolitej stawki roboczogodziny netto i powyższej łącznej liczby tych godzin, po powiększeniu o VAT wg stawki 23% [patrz załącznik nr 1 do SWZ i formularze złożonych ofert]. Przy czym jednostkowa stawka roboczogodziny netto w ofertach objętych zarzutami została określona na: 30,07 zł przez Konsorcjum Jantar, 30,53 zł przez Konsorcjum Dogmat i 31,35 zł przez Szeryf Security [patrz formularze tych ofert]. 1 grudnia 2023 r. Zamawiający oszacował na podstawie stawki kalkulacyjnej Polskiej Izby Ochrony na 2004 r. dla etatowej formy zatrudnienia, z uwzględnieniem korekty wybranych składników kosztotwórczych [co nie zostało bliżej sprecyzowane], wartość udzielanego zamówienia na 1.404.000,00 zł [patrz pkt 3. protokołu postępowania na druku ZP-TP oraz wniosek o wszczęcie postępowania z 1 grudnia 2023 r.]. Z takiego oszacowania wynika przyjęcie przez Zamawiającego jako adekwatnego punktu odniesienia stawki roboczogodziny netto na poziomie 40,50 zł. Co prawda 15 grudnia 2023 r. przed otwarciem ofert Zamawiający udostępnił informację, że na sfinansowanie tego zamówienia zamierza przeznaczyć 1.353.000,00 zł. daje kwotę 1.100.000 zł netto) [patrz pkt 12. protokołu postępowania na druku ZP-TP]. Powyższe oznacza jedynie, że Zamawiający dysponuje kwotą niższą niż wartość szacunkowa powiększona o kwotę podatku od towarów i usług, co nie dezaktualizuje tego oszacowania. Z wydanego na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. poz. 1893) wynika, że: • od 1 stycznia 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4242 zł [§ 1], • od 1 stycznia 2024 r. minimalną stawka godzinowa wynosi 27,70 zł [§ 2], • od 1 lipca 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4300 zł [§ 3]. • od 1 lipca 2024 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 28,10 zł [§ 4]. Minimalny koszt roboczogodziny netto pracownika zatrudnionego na umowę o pracę w 2024 r. przy założeniu, że średnio w miesiącu przypada 168 godzin pracy i uwzględnieniu: dodatku za pracę w godzinach nocnych przez 56 godzin, składek ZUS i PPK obciążających pracodawcę, kosztów urlopu w wymiarze 27 dni i 10-dniowej absencji chorobowej w skali roku – wynosi dla 2024 r.: od 1 stycznia – 34,49 zł, od 1 lipca – 36,99 zł. Przy czym przy założeniu zatrudnienia pracownika z lekkim stopniem niepełnosprawności i przysługującego z tego tytułu pracodawcy dofinansowania w wysokości 500 zł miesięcznie może obniżyć koszt roboczogodziny netto w 2024 r. do wysokości: 33,51 zł do 31 czerwca i 34,01 zł do 31 grudnia. [patrz kalkulacja zawarta w załączniku nr 5 do odwołania] Powyższe okoliczności były niesporne jako wynikające z dokumentów tego zamówienia lub załączników nr 4 i 5 do odwołania, czyli pism Konsorcjum z 21 i 27 grudnia 2023 r., do których Zamawiający nie odniósł się, co na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp za przyznanie tych faktów. Poza wszelkim sporem jest ponadto, że ani wymagany sposób sporządzenia oferty, w tym określenia stawki roboczogodziny netto nie wymagał podania, czy i w jakim zakresie przy jej kalkulowaniu została uwzględniona pomoc publiczna, ani też żadna z ofert objętych zarzutami odwołania nie zawiera informacji pozwalających na ustalenie, czy i w jakim zakresie przewidziano zatrudnienie na potrzeby wykonywania tego zamówienia osób z orzeczonym i jakim stopniem niepełnosprawności. Jednocześnie nie sposób, aby brak danych co do przyjętych przez poszczególnych oferentów założeń poczytać za fakty notoryjne w rozumieniu art. 532 ust. 1 ustawy pzp, jak wydaje się, że zasugerowane zostało to w odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Zamawiający, jak również wynika z odpowiedzi na odwołanie, badanie istnienia podstaw faktycznych wezwania wykonawców do wyjaśnienia ceny oferty ograniczył do ustalenia, że cena żadnej z ofert nie odbiega o mniej niż 30%, zarówno od ubruttowionej wartości zamówienia, jak i od średniej arytmetycznej cen sześciu otwartych ofert, z których żadna nie została odrzucona jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny. Reasumując, Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że na podstawie dostępnych mu danych nie mógł stwierdzić, czy stawki roboczogodziny netto zawarte w ofertach objętych zarzutami odwołania uwzględniają wszystkie koszty, które będą obciążać wykonawcę jako pracodawcę osób skierowanych do wykonywania usług na warunkach tego zamówienia wynikających z opisu jego przedmiotu. W szczególności w sytuacji, gdy wynika z niego wprost, że zdaniem Zamawiającego nie wchodzi w grę zatrudnianie osób z orzeczoną według odnośnych przepisów niepełnosprawnością w stopniu znacznym i umiarkowanym. Tymczasem, jak to wynika z kalkulacji przedstawionych z własnej inicjatywy przez Przystępujących [załączniki do pisma procesowego], założyli oni zatrudnianie na potrzeby wykonywania tego zamówienia takich osób, aby dzięki temu otrzymać dofinansowanie umożliwiające obniżenie stawki roboczogodziny do poziomu, który uprzednio określili w złożonej ofercie. W rezultacie okazuje się, że obiektywnie rzecz biorąc zachodzą wątpliwości, czy stawka z oferty Przystępujących (a tym bardziej z dwóch pozostałych ofert objętych zarzutami odwołania), nie tylko nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu tego zamówienia, ale czy umożliwia jego wykonanie zgodnie z wymaganiami SWZ i wynikającymi z obowiązujących przepisów. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z przywołanych powyżej przepisów wynika, że warunkiem sine qua non odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jest uprzednie wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia tej ceny lub jej istotnych części składowych. Dopiero w sytuacji, gdy nie sprosta on ciężarowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, otwiera prawną możliwość odrzucenia z tego powodu tej oferty. Dla tej sprawy kluczowe znaczenie ma jednak norma wynikająca z art. 224 ust. 1 ustawy pzp. Z kolei relacja pomiędzy przepisami ust. 1 i 2 art. 224 ustawy pzp jest taka, że ten pierwszy ma charakter nadrzędny, a drugi określa jedynie szczególne przypadki, w których wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny (w pkt 1) lub nieobligatoryjny (w pkt 2). Nie oznacza to, że inne okoliczności niż objęte tymi przepisami nie mogą w sposób zobiektywizowany wskazywać na to, że cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przy czym Izba w pełni podziela interpretację stosowania art. 224 ust. 1 ustawy pzp wynikającą z przywołanego powyżej za odwołaniem orzecznictwa Izby, z czym niesprzeczne jest również rozważania Izby wynikające z fragmentu uzasadnienia wyroku zacytowanego powyżej za odpowiedzią na odwołanie, gdyż za każdym razem decydujące znaczenie mają ustalone dla danej sprawy konkretne okoliczności faktyczne. W niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, że Zamawiający zaniechując wezwania wykonawców, którzy złożyli oferty objęte zarzutami odwołania, do wyjaśnień i przedstawienia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp, naruszył ten przepis. Z uwagi na wymagany sposób realizacji usług objętych przedmiotem tego zamówienia, uwzględniając obowiązujące przepisy dotyczące kosztów pracy, obiektywnie rzecz biorąc Zamawiający winien powziąć wątpliwości co do możliwości należytego wykonania przez tych wykonawców tego zamówienia bez ponoszenia straty. Ponieważ stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami mogą zostać złożone wyłącznie w wyniku wezwania wystosowanego na podstawie przepisów art. 224 ustawy pzp, a następnie Zamawiający będzie miał obowiązek je ocenić, a Izba dopiero w razie zaistnienia sporu co do adekwatności wyniku tego badania będzie uprawniona do jego rozstrzygnięcia, w niniejszej sprawie nie podlegały badaniu pod tym kątem kalkulacje przedstawione przez Przystępujących. Izba stwierdziła, że ponieważ naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 1, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie tego zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołujących w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego. 15 …

…Sygn. akt: KIO 1492/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "MISZBUD" J. M., Przybyłów 4, 62600 Koło w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Poniatowskiego 25, 62-600 Koło przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego VESTER H. Sp. j., ul. Graniczna 15, 99-300 Kutno zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe "MISZBUD" J. M., Przybyłów 4, 62-600 Koło i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "MISZBUD" J. M., Przybyłów 4, 62-600 Koło tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1492/20 Uzasadnienie Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Kole ul. Księcia Józefa Poniatowskiego 25 62-600 Koło prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - wykonanie robót budowlanych polegających na modernizacji oddziału chirurgii wraz z łącznikiem w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej w Kole. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24.04.2020 roku nr ogłoszenia 5340004-N-2020. Odwołujący: J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe „MISZBUD” J. M., Przybyłów 4, 62-600 Koło wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od: - Wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa-Ogólnego VESTER Sp. z o.o. SK, ul. Graniczna 15,99- 300 Kutno jako najkorzystniejszej, pomimo że: (i) treść oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia; (ii) oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny oferty; (iii) zawiera rażąco niską cenę; (iv) złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (v) oferta zawiera oczywiste omyłki rachunkowe niepoprawione przez Zamawiającego; - Zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa BudownictwaOgólnego VESTER Sp. z o.o. (dalej: VESTER), która została wybrana jako najkorzystniejsza; - Zaniechania dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 29.06.2020 r. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp oraz: - art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 38 ust. 4 pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VESTER, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ oraz poprzez faktyczną zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert.; - art. 87 ust. 1 pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą VESTER, przyjęcie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę po wyznaczonym do tego terminie tj. po dniu 19.06.2020 r. oraz zmianę treści oferty złożonej przez tego wykonawcę, zamiast odrzucenia oferty VESTER jako nieodpowiadającej treści SIWZ; - art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VESTER, pomimo że prawidłowa ocena złożonych przez wykonawcę VESTER wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp powinna prowadzić do wniosku, że zawiera ona rażąco niską cenę; - art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VESTER, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim wykonawca VESTER oferuje Zamawiającemu sprzedaż: (i) stolarki drzwiowej ppoż. wraz z montażem; (ii) Instalacji Oświetleniowej, Instalacji Siłowej Ogólnej, Instalacji Siłowej Dedykowanej; (iii) Instalacji Przyzywowej i Instalacji Kontroli Dostępu; (iv) Instalacji SAP, poniżej kosztów ich zakupu od wskazanych w ofercie podwykonawców; - art. 87 ust. 2 pzp przez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego w ofercie wykonawcy VESTER oczywistych omyłek rachunkowych wskazanych w odwołaniu, co spowodowało, że Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy VESTER bez prawidłowo ustalonej ceny ofertowej; - art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 pzp przez dokonanie wyboru oferty VESTER jako najkorzystniejszej oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby: • unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy VESTER jako najkorzystniejszej; • dokonał ponownej czynności badania i oceny oferty wykonawcy VESTER; • dokonał odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę VESTER; • dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W wyniku wskazanych naruszeń przepisów pzp oferta Odwołującego nie została wybrana, co naraża go na poniesienie szkody z tytułu utraconych korzyści. Uzasadnienie I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 38 ust. 4 pzp. Zgodnie z zapisami SIWZ rozdział II pkt. 7 zakres rzeczowy robót objętych przedmiotem zamówienia opisany został w przedmiarach robót. Następnie, odpowiednio do pkt 1 i 2 rozdział XIII SIWZ, w cenie oferty należało umieścić wszystkie roboty budowlane, dostawy i usługi niezbędne do wykonania i przekazania do eksploatacji przedmiotu umowy wynikające z przedmiarów robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz koszty wykonania inwentaryzacji powykonawczej. Natomiast cena oferty miała odpowiadać zakresowi robót przedstawionemu w przedmiarach robót i jest tzw. wynagrodzeniem kosztorysowym. W związku z tym oferta wykonawcy w formie kosztorysu powinna być tożsama co do zakresu rzeczowego i ilościowego z przedmiarem robót. Analiza kosztorysu wykonawcy VESTER prowadzi do wniosku, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w poniżej wskazanym zakresie. W kosztorysie ofertowym branża budowlana - Etap I- Odział Łóżkowy Chirurgii wykonawca VESTER zawarł w ofercie elementy nie odpowiadające wymaganiom SIWZ co do zakresu rzeczowego. Dotyczy to: - poz. 14 (str. 31 oferty) - wykonawca oferuje „Wykopy nieumocnione o ścianach pionowych ...” podczas gdy Zamawiający w przedmiarze robót stanowiącym załącznik do SIWZ wymagał „Usunięcie z budynku odpadów”; - poz. 18 (str. 31 oferty) - wykonawca oferuje „Warstwy wyrównawcze pod posadzki z zaprawy cementowej...” podczas gdy Zamawiający w przedmiarze robót wymagał „Wykonanie podlewek pod belki stalowe”; - poz. 19 (str. 31 oferty) - wykonawca oferuje „Wykonanie przesklepień otworów w ścianach z cegieł ...” podczas gdy Zamawiający w przedmiarze wymagał „Dostarczenie i obsadzenie belek stalowych HEA100 ...” • poz. 20 (strona 31 oferty) - wykonawca oferuje „Wykonanie przesklepień otworów w ścianach z cegieł ...” podczas gdy Zamawiający w przedmiarze wymagał „Dostarczenie i obsadzenie belek stalowych INP160 ...” • poz. 25 (strona 32 oferty) - wykonawca oferuje „Konstrukcje podparć, zawieszeń o masie elementu do 250 kg” podczas gdy Zamawiający w przedmiarze wymagał „Konstrukcja wsporcza pod kolumny medyczne zabezpieczona a) warstwa podkładowa - dwuskładnikowa antykorozyjna farba epoksydowa, grubość powłoki min 70um b) warstwa ogniochronna (pęczniejąca) - jednoskładnikowa farba ogniochronna , grubość powłoki min, l,5mm) warstwa nawierzchniowa - dwuskładnikowa, poliuretanowa farba, grubość powłoki min. 80u m” Niezgodność z treścią SIWZ występuje również w kosztorysie ofertowym Branża „Sanitarna” (str. 16 oferty) poz. 18 oraz 19. Zgodnie z treścią załącznika do SIWZ stanowiącego przedmiar robót w wskazanych pozycjach wycenić należało po dwie próby szczelności instalacji wodociągowych „Obmiar dodatkowy - ilość prób szczelności 2”, Kosztorys ofertowy wykonawcy VESTER nie zawiera informacji o wycenie dwóch prób szczelności instalacji wodociągowej. Taka wycena nie może być również dorozumiana, gdyż podana w kosztorysie wartość jest iloczynem ceny jednostkowej i ilości obmiarowej bez zastosowania krotności w pozycji. Oferta dotyczy zatem pojedynczej próby szczelności co stanowi jej niezgodność z treścią SIWZ. Nie zasługują w tym zakresie na uwzględnienie wyjaśnienia wykonawcy o rzekomym zwinięciu kolumny przy wydruku. Nie wynika to bowiem z pozycji kosztorysowej, a wyjaśnienia wykonawcy należy uznać za zmianę treści oferty. Wykonawca niezgodnie z treścią SiWZ rozdział XIII pkt 7.11. zastosował rozbieżne stawki RMSKZdla tych samych składników cenotwórczych w branży budowlanej co uwidacznia się na s. 35 oferty. Ceny podane w kosztorysie ofertowym branża budowlana w poz. 70,71,72,73, 74 oraz 75 tak daleko odbiegają od cen w innych zbieżnych pozycjach kosztorysowych (poz. 57, 59, 60, 61, 62, 63), że do ich kalkulacji użyto niewątpliwie odmiennych cen składników RMS. W tym kontekście, ale i wskazanym poniżej niniejszego pisma widać, że brak załączenia do kosztorysu ofertowego zestawienia RMS stanowi zabieg utrudniający Zamawiającemu badanie zgodności oferty z treścią rozdziału XIII pkt. 7.11 SIWZ. Wezwany do wyjaśnienia ww. rozbieżności wykonawca VESTER ograniczył się jedynie do oświadczenia, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ rozdział XIII pkt 7,11, nie podając przy tym jakichkolwiek wyjaśnień. Biorąc to pod uwagę analiza jego oferty w tym zakresie nadal wykazuje rozbieżne stawki RMSKZ. Potwierdza to zestawienie następujących pozycji kosztorysowych branży budowlanej: 57 <->70, 59 <->71, 60 <->72, 61 <->73, 62<->74, 63 <->75 Powyższe pozycje zawierają taki sam lub bardzo zbliżony zakres rzeczowy, a jednocześnie posiadają tak daleko odmienne ceny, że nie da się ich wyliczyć na podstawie tych samych stawek RMSKZ. W kosztorysie ofertowym branża elektryczna - instalacje wewnętrzne Etap I wykonawca VESTER nie zawarł w ofercie wszystkich elementów wymaganych przez SIWZ co do zakresu rzeczowego. Dotyczy to: • Braku w poz. 7.1 uwzględnienia w ofercie wykonawcy centrali oddymiania - modułowej centrali alarmowej wymaganej przez Zamawiającego w przedmiarze robót. Brak ten dyskwalifikuje ofertę. Nie można zgodzić się z wyjaśnieniami wykonawcy, że centrala ta nie została uwzględniona w wycenie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego nr 9 z dnia 29.05.2020 r. W odpowiedzi tej nie ma ani słowa o tym, że nie należy wyceniać modułowej centrali alarmowej. Pytanie również nie dotyczy kwestii konieczności tej wyceny. W pytaniu wykonawca poprosił o precyzyjne określenie, które klapy odcinające kanały wentylacyjne mają być zasilane z zasilaczy pożarowych centrali SAP, a które z zasilacza centrali oddymiającej? W odpowiedzi Zamawiający wskazał, że Centrala SAP zasila i steruje klapami w kanałach wentylacji oraz że centrala oddymiania steruje tylko klapami oddymiającymi służącymi oddymieniu drogi ewakuacyjnej. W związku z tym wykonawca bezzasadnie powołuje się na ww. odpowiedź jako uzasadnienie nieuwzględnienia w ofercie wyceny ww. centrali. Zamawiający w trakcie postępowania przetargowego modyfikował kilkukrotnie przedmiot zamówienia (dodawał i odejmował pozycje przedmiarowe), jednak nie poczynił tego w przypadku tej pozycji, co oznacza, że intencją Zamawiającego było aby pozycja ta została wyceniona. Jeżeli wykonawca miał dalsze wątpliwości w tym zakresie powinien zadać kolejne i precyzyjne pytanie Zamawiającemu. Jako przykład jednoznacznej zmiany zakresu rzeczowego przez Zamawiającego, Odwołujący wskazał na pytanie 72 z 15.05.2020 r., gdzie Zamawiający wprost wskazuje, że daną pozycję należy wykreślić. Takiego jednoznacznego wskazania nie było w odniesieniu do ww. centrali, ponieważ Zamawiający niezmiennie do upływu terminu składania wymagał wyceny tego elementu przez wszystkich wykonawców. Nie zasługują na uwzględnienie w tym zakresie dalsze wyjaśnienia wykonawcy złożone już po terminie pierwotnie zakreślonym przez Zmawiającego tj. po dniu 19.05.2020 r. Co więcej wykonawca w tych wyjaśnieniach potwierdza, że cena centrali nie jest uwzględniona w wycenie całościowej. Takie przyzwolenie Zamawiającego narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Inni wykonawcy uwzględnili tę pozycję w swoich kosztorysach, co miało wpływ na całościową cenę oferty. Brak odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy VESTER i wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej pomimo braku wymaganej w przedmiarze robót pozycji świadczy o tym, że Zamawiający w sposób niedopuszczalny zmienił treść SIWZ po upływie terminu składania ofert na korzyść jednego z wykonawców. Ponadto wyjaśnienia wykonawcy pozostają w sprzeczności z dalszą częścią jego oferty, gdzie wycenił on inne pozycje w elemencie 7 kosztorysu "Montaż instalacji sterującej oddymianiem" - poz. 7.2 do 7.9. Skoro twierdził, że uwzględnienie centrali w wycenie nie było konieczne to konsekwentnie powinien pominąć również pozycje powiązane z centralą. Na koniec należy przywołać sens jakiemu miał służyć przedmiar robót. Zgodnie z rozdziałem XIII pkt 6 SIWZ, ilości robót w poszczególnych pozycjach przedmiaru nie są ostateczne i zostały podane po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę dla sporządzenia ofert. Zapis ten miał służyć zapewnieniu równego traktowania wykonawców przy przygotowywania swoich ofert. Zobowiązani oni byli do wyceny wszystkich pozycji. Tylko w ten sposób ich oferty można ze sobą porównywać z zachowaniem przepisów pzp. Sytuacja, w której jeden z wykonawców nie uwzględnia w ofercie niektórych pozycji wymaganych przez SIWZ z własnej inicjatywy i bez jednoznacznego komunikatu Zamawiającego do wszystkich o konieczności usunięcia tej pozycji z przedmiarów, jest niedopuszczalna. Oferta wykonawcy nie może być skutecznie porównywana z ofertami innych wykonawców, ponieważ oferty zawierają różne zakresy rzeczowe, czemu obowiązujący taki sam dla wszystkich przedmiar robót miał zapobiec. W branży elektrycznej nie uwzględniono w ofercie 270 gniazd instalacyjnych wymaganych w poz. 2.3 przedmiaru robót dla branży elektryczna Etap I. Zgodnie z poz. 2.3 przedmiar wymagał uwzględnienia 404 gniazd. W ofercie VESTER wskazał, że brakujące gniazda w ilości 270 sztuk wycenił w pozycji 87 d.2.1 kosztorysu branży budowlanej. W przesłanych na żądanie Zamawiającego wyjaśnieniach wykonawca wskazał na pomyłkę i zaznaczył, że brakujące gniazda wycenił w pozycji 88 d.2,1. Wskazał również, że w pozycji 88 d.2.1 w komplecie każdego zamontowanego panela uwzględniono po 6 sztuk, gniazd instalacyjnych tj. 45 kpi * 6szt/kpl = 270 sztuk brakujących gniazd. Odwołujący kwestionuje prawdziwość złożonych wyjaśnień i podnosi niekompletność oferty, ponieważ wyjaśnienia wykonawcy są sprzeczne z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 13 z dnia 29.05.2020 r. Zgodnie z tą odpowiedzią każdy panel powinien zawierać w komplecie: 3 gniazda wtykowe 230V (16A) z bolcem uziemiającym, 3 gniazda wyrównania potencjałów,1 gniazdo RJ45. Łącznie panel miał zawierać 7 gniazd. Zamawiający wymagał, aby kompletny panel, zgodnie ze wskazaniami z powyższego pytania został wyceniony w pozycji 88 d.2.1 branży budowlanej. W żadnym miejscu dokumentacji załączonej do SIWZ nie ma informacji, że gniazda, które mają być w komplecie panela nadłóżkowego są ujęte w pozycji 2.3 kosztorysu elektrycznego. W pozycji tej Zamawiający wymagał do wyceny "Gniazda instalacyjne wtyczkowe ze stykiem ochronnym podtynkowe 2-biegunowe końcowe..." w ilości 404 szt. Są to gniazda "podtynkowe", a nie gniazda montowane w panelu medycznym. Są to również gniazda wtykowe 230V ze stykiem ochronnym, w tej pozycji nie ma "gniazd wyrównania potencjałów" ani "gniazd RJ45". W panelu medycznym należy zamontować 3 gniazda 230V. Nawet jeżeli uznać, że wykonawca błędnie uznał, że gniazda w panelu medycznym i gniazda "podtynkowe" to są te same gniazda winien ująć 3x45 szt.=135 szt. Gdy dodamy do tego gniazda wycenione w kosztorysie elektrycznym uzyskamy 135+134=269 szt. a nie jak oczekiwał Zamawiający 404 szt. W kosztorysie ofertowym branża budowlana - Etap I - Łącznik wykonawca VESTER zawarł w ofercie elementy nie dopowiadające wymaganiom SIWZ co do zakresu rzeczowego. Dotyczy to: Poz. 9 str. 38, gdzie wykonawca oferuje „wykopy nieumocnione o ścianach pionowych, a przedmiarze wymagano „usunięcie z budynku odpadów”, Poz. 10 str. 38, gdzie wykonawca oferuje „Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi na odległość 1 km, przy wymogu „Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami skrzyniowymi na odległość 10 km”, Poz. 15 str. 39 - gdzie wykonawca oferuje „Drzwi zewnętrzne płycinowe pełne jednoskrzydłowe bez naświetli o pow. ponad 1,5 m2, podczas gdy zmawiający w przedmiarze wymagał „Drzwi d10 płycinowe drewniane. Malowanie w kolorze szarym RAL 7047, skrzydło wzmocnione (płaskie), wypełnienie: wkład stabilizujący, rama wraz z wypełnieniem oklejona dwustronnie płytą HDF, ościeżnica stalowa wewnętrzna, drzwi przeznaczone do pomieszczeń socjalnych biurowych." - poz. 16 (str. 39) - gdzie wykonawca oferuje „Montaż drzwi aluminiowych jednoskrzydłowych oszklonych na budowie” podczas gdy Zamawiający wymagał „Drzwi D11 w systemie zimnym bez wkładki termicznej z profili aluminiowych z uszczelkami typu AD i MD, listwy proste, kolor profili aluminium naturalne klamki Standard..." - poz. 23 (strona 39 oferty) - gdzie wykonawca oferuje „Posadzki z wykładzin z tworzyw sztucznych bez warstwy izolacyjnej rulonowe - PCW podczas gdy Zamawiający w przedmiarze wymagał „Posadzki z wykładzin - wykładzina PCV homogeniczna gr. 2,2mm” - poz. 25 (strona 39 oferty) - gdzie wykonawca oferuje „Posadzki z tworzyw sztucznych - listwy przyścienne z polichlorku winylu zgrzewane” przy wymogu „Cokół posadzki homogenicznej wys. 10 cm, wykładzina wywinięta na ścianę na systemowych listwach trójkątnych z wyobleniem o promieniu 30 mm” - poz. 26 (strona 39 oferty) - gdzie wykonawca oferuje „Posadzki płytkowe z kamieni sztucznych; płytki 30x30 cm układane na klei metodą kombinowaną” przy wymogu „Posadzki płytkowe gresowe antypoślizgowe, płytki 30x30cm układane na klej metodą kombinowaną, gr. 8mm, powierzchnia matowa strukturalna, klasa ścieralności - 4, klasa antypoślizgowości - RIO - poz. 27 (strona 39 oferty) - gdzie wykonawca oferuje „Cokoliki płytkowe z kamieni sztucznych z płytek 10x10 cm układane na klei bez przecinania płytek metodą kombinowaną” przy wymogu „Cokoliki płytkowe gresowe antypoślizgowe, płytki 30x30cm układane na klej metodą kombinowaną, gr. 8mm, powierzchnia matowa strukturalna, klasa ścieralności -4, klasa antypoślizgowości - RIO....” - poz. 33 (str. 40) - w ofercie „Dwukrotne malowanie farbami emulsyjnymi powierzchni wewnętrznych - podłoży gipsowych z gruntowaniem” przy wymogu „Dwukrotne malowanie farbami lateksowymi zmywalnymi powierzchni wewnętrznych - podłoży gipsowych z gruntowaniem” - poz. 36 (strona 40 oferty) - w ofercie „Licowanie ścian płytkami o wymiarach 20x20 cm na klej metodą kombinowaną” przy wymogu „Licowanie ścian płytkami o wymiarach 20x20 cm na klej metodą kombinowaną, płytki ceramiczne ścienne, szkliwiona (glazura Bill GL), o nasiąkalności wodnej E ponad 10%, o gr. 7 mm, w I gatunku”. II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 pzp przez prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą VESTER, przyjęcie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę po wyznaczonym do tego terminie tj. po dniu 19.06.2020 r. oraz zmianę treści oferty złożonej przez tego wykonawcę, zamiast odrzucenia oferty VESTER jako nieodpowiadającej treści SIWZ; Wykonawca zmienił treść swojej oferty w zakresie wskazania nowej pozycji, w której miał on uwzględnić w wycenie 270 szt. gniazd instalacyjnych wymaganych w poz. 2.3 przedmiaru robót dla branży elektryczna Etap I. Oświadczenie to budzi wątpliwości z przyczyn jak wyżej. Po drugie w zakresie braku uwzględnienia przez wykonawcę w ofercie centrali oddymiania modułowej centrali alarmowej wymaganej przez Zamawiającego w przedmiarze robót, wykonawca swoimi wyjaśnieniami przekonał Zmawiającego, że wbrew wymogom SIWZ, które powinny mieć zastosowanie do wszystkich wykonawców, wymagana przez Zamawiającego centrala nie powinna być wyceniana i uwzględniana w wycenie całościowej. W wyniku tych negocjacji Zamawiający wbrew obowiązkowi równego traktowania wykonawców odstąpił w stosunku do wykonawcy od obowiązku wyceny przedmiotowej centrali i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Pozostali wykonawcy zastosowali się do wymogów SIWZ i uwzględnili ww. centralę w wycenach. O zmianie stanowiska Zamawiającego co do wymogów wyceny centrali oddymiania i zmiany SIWZ po otwarciu ofert w wyniku podjętych negocjacji z wykonawcą VESTER świadczy również to, że w wezwaniu do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp Zamawiający w pkt 2 wyraźnie żądał wskazania, w której pozycji została uwzględniona wymagana w przedmiarze centrala oddymiania. Następnie wykonawca VESTER wyjaśnieniami z dnia 19.06.2020 r. zmienił treść swojej oferty w opisie zakresu rzeczowego w kosztorysie ofertowym branża budowlana - Etap I- Odział Łóżkowy Chirurgii, wskazując zupełnie nowy zakres dla pozycji: poz. 14,18,19,20 oraz 25. Ostatnia zmiana dotyczy zmiany zakresu rzeczowego w kosztorysie ofertowym Branża „Sanitarna” (s. 16) poz. 18 oraz 19. Mimo iż nie wynika to z treści oferty, ani z przywołanej podstawy wyceny KNR-W 2-15 0127-01 wykonawca oświadczył, że w pozycjach tych uwzględnił po dwie próby szczelności instalacji wodociągowych, co stanowi nowe oświadczenie. Ponadto Odwołujący wskazuje, że nierówność w traktowaniu wykonawców polega na tym, że pomimo wyznaczenia wykonawcy VESTER nieprzekraczalnego terminu do złożenia wyjaśnień tj. do 19.06.2020 r., wykonawca ten oprócz pisma wniesionego ostatniego dnia terminu, składał kolejne pisma z dodatkowymi wyjaśnieniami kolejno w dniu 23.06.2020 r. oraz 24.06.2020 r. Przyjęcie tych pism po terminie przez Zmawiającego potwierdza dodatkowo fakt, że pomiędzy wykonawcą VESTER oraz Zamawiającym prowadzone były niedopuszczalne negocjacje dotyczące złożonej oferty. III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VESTER, pomimo że prawidłowa ocena złożonych przez wykonawcę powinna prowadzić do wniosku, że zawiera ona rażąco niską cenę. Odwołujący podnosi, że istotne części składowe oferty wykonawcy VESTER winny zostać uznane przez Zamawiającego za posiadające rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90 ust. 1 pzp. Dotyczy to: - poz. 15 oraz 16 (s. 31 oferty) - w zakresie w jakim wykonawca ten podaje łączną cenę za wywóz i utylizację gruzu w wysokości 60 zł za m3. Jest to cena niemożliwa do Osiągnięcia z czego zdaje sobie sprawę sam wykonawca, gdyż w kosztorysie ofertowym branża sanitarna instalacje wewnętrzne poz. 7 (s. 16 oferty) oferuje Zamawiającemu cenę 198,41 zł za m3 wywiezienia gruzu. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie wyczerpują dyspozycji art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp. Są lakoniczne. Wykonawca wskazuje jedynie, że ceny ofertowe są adekwatne do jego możliwości i wynikają z przyjętych przez niego stosownych kalkulacji i kształtowanie przez niego norm korzystniejszych niż przy użyciu „przestarzałych” norm z KNR. Nie podaje jednak żadnych konkretnych informacji, które mogłyby podlegać ocenie i stanowić realne wyjaśnienie ceny. Nie wyjaśnia dlaczego w kosztorysie branży sanitarnej zastosował ponad 3 razy wyższą stawkę za wywóz i utylizację gruzu niż w pozycji branży budowlanej. Nie zasługuje na uznanie przedłożony razem z wyjaśnieniami dokument na rzekomą ofertę na utylizacje gruzu na poziomie 38 zł za m3. Dokument ten został sporządzony, jak wynika z odręcznie dopisanej daty, już po terminie składania ofert. W związku z tym powstał on jedynie na potrzeby „wybronienia” zastosowanej rażąco niskiej ceny w powyższym zakresie. - poz. 70 - 75 (s. 35) - dot. wykonania stropów tynkowanych i malowanych. W ocenie Odwołującego ceny są rażąco zaniżone, w podanej wartości, wykonawca nie będzie w stanie ich wykonać, a nawet zakupić niezbędnego do ich wykonania materiału. Np. poz. 71 zawiera cenę 2,84 zł netto za wykonanie warstwy gładzi gipsowych o gr. 3mm na suficie, a sam koszt materiału wyniesie zdecydowanie ponad 3 zł na m2 netto. Odwołujący zwraca uwagę, że wykonawca za podobne lub dokładnie te same prace oferuje rozbieżne i znacznie wyższe ceny w innych pozycjach kosztorysowych. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie wyczerpują dyspozycji art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp. Wykonawca jak poprzednio odwołuje się jedynie ogólnie do swoich właściwości wskazując, że ceny ofertowe są adekwatne do jego możliwości i wynikają z przyjętych przez niego stosownych kalkulacji i kształtowanie przez niego norm korzystniejszych niż przy użyciu „przestarzałych” norm z KNR. Wskazuje również, że w tym przypadku założył użycie nowszych (mechanicznych) technologii wykonywania prac, co pozwoliło uzyskać cenę określoną w ofercie. Wyjaśnienia te nie zasługują na uwzględnienie. Nie jest zrozumiałe dlaczego wykonawca VESTER nie założył użycia "nowszych (mechanicznych) technologii" w innych pozycjach kosztorysowych z tego samego zakresu prac. Pozycje kosztorysowe: 57,59, 60,61,62, 63,77,78,79,80, 82, 83, 84, 85, zawierają te same lub niemal te same zakresy prac i czynności do wykonania, są jednak wycenione zdecydowanie drożej. Dla porównania można zestawić: poz. 57 vs 70 - 47,05 zł. vs 24,80 zł, poz. 60 vs 72 - 23,37 zł. vs 2,53 zł. Wykonawca wskazuje na użycie technologii "mechanicznej" , która to pozwoliła na uzyskanie ceny określonej w ofercie. Nie jest to zgodne z prawdą. W przypadku np. pozycji 72 wykonanie "gładzi" przy użyciu technologii mechanicznej wiąże się ze zdecydowanie droższym materiałem do jej wykonania niż w przypadku technologii tradycyjnej. Cena za m2 samego materiału przy grubości 3mm wynosi niemal 5 zł/m2 netto i jest to cena u producenta. Wykonanie ich za cenę 2,53 zł podaną przez wykonawcę VESTER jest nierealne. Ponadto na stosowanie rażąco niskich cen materiałów i sprzętu wskazuje również użycie niewspółmiernie wysokich składników cenotwórczych Rbg, K, oraz Z, w stosunku do zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. Koszt samej robocizny dla branży budowlanej oddział łóżkowy winien wynieść ok. 1 011 488 zł. Wykonawca oferuje wykonanie tej części z materiałem i sprzętem za 1 380 273,77 zł. W związku z tym na pozostałe składniki pozostaje zaledwie kwota ok. 380 000,00 zł. Odwołujący wskazuje, że same panele nadłóżkowe zostały wycenione na 162 000 zł netto, a stolarka drzwiowa, w której na ok. 90% ceny składa się koszt materiału na 238 000 zł netto. W tym kontekście albo wykonawca stosuje rażąco niskie ceny materiałów i sprzętu, czego nie da się zweryfikować z uwagi na brak załączenia przez niego zestawienia RMS, albo dopuszcza się manipulacji cenami kosztorysowymi w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, stosując czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (znku), mogący narazić Zamawiającego na poniesienie znaczących kosztów w przypadku wystąpienia robót dodatkowych nie objętych przedmiarem. Czyn taki stanowi również przesłankę do odrzucenia oferty. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo że złożenie jej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 znku w zakresie w jakim wykonawca VESTER oferuje Zamawiającemu sprzedaż: (i) stolarki drzwiowej ppoż. wraz z montażem; (ii) Instalacji Oświetleniowej, Instalacji Siłowej Ogólnej, Instalacji Siłowej Dedykowanej; (iii) Instalacji Przyzywowej i Instalacji Kontroli Dostępu; (iv) Instalacji SAP, poniżej kosztów ich zakupu od wskazanych w ofercie podwykonawców. Analiza oferty prowadzi do wniosku, że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na odsprzedaży towarów i usług poniżej kosztów ich zakupu lub oferowania ich poniżej kosztów ich świadczenia. Dotyczy to następującego zakresu ww. wykonawcy: - poz. 30, 31 (s. 32 oferty), poz. 40, 41 (s. 33 oferty), poz. 46 (s. 41 oferty) - w wskazanych pozycjach wykonawca VESTER oferuje stolarkę drzwiową ppoż. wraz z montażem w cenach, w których nie jest możliwe zakup takiej stolarki na rynku bez montażu. Co więcej sam wykonawca potwierdza ten fakt w treści swojej oferty na stronie 3 podając, iż zamierza zapłacić podwykonawcy firmie Alufire - sp. z o.o. sp.k. za dostawę i montaż ślusarki p.poż ok. 178 000 zł brutto podczas gdy sam oferuje Zamawiającemu za dostawę i montaż tej ślusarki cenę 120 227,74 zł brutto. - zgodnie z kosztorysem ofertowym branża elektryczna - instalacje wewnętrzne ETAP I (s. 24-26 oferty) wykonawca VESTER za wykonanie instalacji Oświetleniowej, Instalacji Siłowej Ogólnej, Instalacji Siłowej Dedykowanej oferuje Zamawiającemu 434 294,54 zł brutto podczas gdy zgodnie z tabelą na stronie 3 jego oferty wskazuje, że zamierza tę część zamówienia powierzyć podwykonawcy firmie PPHU ELBEMa s.c. za kwotę ok. 477 000 zł. - zgodnie z kosztorysem ofertowym branża elektryczna - instalacje wewnętrzne ETAP I (s. 28-29 oferty) wykonawca VESTER za wykonanie Instalacji Przyzywowej i Instalacji Kontroli Dostępy oferuje Zamawiającemu 202 650,22 zł brutto podczas gdy zgodnie z tabelą na stronie 3 jego oferty wskazuje, że zamierza tą część zamówienia powierzyć podwykonawcy firmie Comtech - M. W. za kwotę ok. 220 000,00 zł. - zgodnie z kosztorysem ofertowym branża elektryczna - instalacje wewnętrzne ETAP l (s. 28-29 oferty) wykonawca za wykonanie Instalacji SAP oferuje Zamawiającemu 189 545,00 zł brutto podczas gdy zgodnie z tabelą na s. 3 oferty wskazuje, że zamierza tę część powierzyć podwykonawcy firmie El-Tech P. P. za kwotę ok. 227 000,00 zł. Pomimo wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp odnośnie poz. 30, 31 (s. 32 oferty), poz. 40, 41 (s. 33 oferty), poz. 46 (s. 41 oferty), wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta w tym zakresie nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia są ogólne i nie zawierają konkretnych informacji pozwalających na obiektywną ocenę pod kątem art. 90 ust. 1. Oświadczenie wykonawcy, że powierzy części zamówienia podwykonawcy - w zakresie dostawy elementów w cenach rynkowych umożliwiających realizację zadania w cenach określonych w ofercie stoi w sprzeczności z treścią jego oferty. W ofercie wykonawca wprost wskazuje, że zamierza zapłacić podwykonawcy większa kwotę niż oferuje Zamawiającemu. Również wyjaśnienia wykonawcy VESTER w zakresie samej poz. 46 nie są wiarygodne. Pozycja ta dotyczy drzwi ppoż. i głównym składnikiem ceny stanowiącym 95% ceny jest zakup drzwi. Tłumaczenia wykonawcy, że zamówienie w tej części zostanie zrealizowane przy zastosowaniu większej wydajności, aniżeli normy z KNR może się odnosić jedynie do pozostałych 5% składowej pozycji 46. W związku z tym wyjaśnienia te również nie wyczerpują dyspozycji art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp. V. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pzp przez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego w ofercie wykonawcy VESTER oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz wskazanych w odwołaniu, co spowodowało, że Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy VESTER bez prawidłowo ustalonej ceny ofertowej. W złożonym przez wykonawcę VESTER kosztorysie ofertowym branża budowlana - Etap IOdział Łóżkowy Chirurgii znajdują się liczne błędy rachunkowe wyliczenia wartości netto oraz brutto. Błędy te znajdują się w następujących pozycjach: 1, 2, podsumowanie Razem: Stolarka, 5, 6, 7, 8, 9,10,11,12, podsumowanie Razem: ściany, 19, 20, 24, 29, 30, 32, 33, 34, 35 (wartość brutto), 36, 45, 46 (wartość brutto), 47 (wartość brutto), 53,54,56,67,69,73,75. Błędy te przekładają się również na błąd rachunkowy w cenie całościowej netto i brutto wskazanej na końcu ww. kosztorysu. Odwołujący przedstawia prawidłowe zliczenie wartości poszczególnych pozycji, co wyraźnie pokazuje liczne błędy rachunkowe, które nie zostały skorygowane. Pozycja Ilość Cena jedn. Wartość netto Wartość brutto poz. 1 40 57,30 zł 2 292,00 zł 2 819,16 zł poz. 2 11,64 25,69 zł 299,03 zł 367,81 zł poz. 5 38,33 359,14 zł 13 765,84 zł 16 931,98 zł poz. 6 103,89 100,00 zł 10 389,00 zł 12 778,47 zł poz. 7 1006,48 16,30 zł 16 405,62 zł 20 178,91 zł poz. 8 304,55 26,68 zł 8 125,39 zł 9 994,23 zł poz. 9 4 43,47 zł 173,88 zł 213,87 zł poz. 10 61,6 112,14 zł poz. 11 17,89 68,17 zł poz. 12 14 27,66 zł poz. 19 107,6 304,76 zł poz. 20 11,4 304,76 zł poz. 24 26,45 53,51 zł poz. 29 2,74 2 613,81 zł poz. 30 1,94 2 703,17 zł poz. 32 32,1 1 704,53 zł poz. 33 16,2 1 492,09 zł poz. 34 27,84 1 735,22 zł poz. 35 1,54 1 610,18 zł poz. 36 3,88 689,43 zł poz. 39 1 3 386,55 zł poz. 45 699,37 6,57 zł 6 907,82 zł 8 496,62 zł 1 219,56 zł 1 500,06 zł 387,24 zł 476,31 zł 32 792,18 zł 40 334,38 zł 3 474,26 zł 4 273,34 zł 1 415,34 zł 1 740,87 zł 7 161,84 zł 8 809,06 zł 5 244,15 zł 6 450,30 zł 54 715,41 zł 67 299,95 zł 24 171,86 zł 29 731,39 zł 48 308,52 zł 59 419,48 zł 2 479,68 zł 3 050,01 zł 2 674,99 zł 3 290,24 zł 3 386,55 zł 4 165,46 zł 4 594,86 zł 5 651,68 zł poz. 46 699,37 poz. 47 699,37 poz. 53 719,93 poz. 54 94,53 poz. 56 841,15 poz. 67 491,65 poz. 69 96,09 poz. 73 699,37 poz. 75 699,37 39,39 zł 39,39 zł 17,73 zł 139,15 zł 47,05 zł 27,79 zł 330,55 zł 6,63 zł 11,19 zł 27 548,18 zł 33 884,26 zł 27 548,18 zł 33 884,26 zł 12 764,36 zł 15 700,16 zł 13 153,85 zł 16 179,24 zł 39 576,11 zł 48 678,62 zł 13 662,95 zł 16 805,43 zł 31 762,55 zł 39 067,94 zł 4 636,82 zł 5 703,29 zł 7 825,95 zł 9 625,92 zł Ponadto w pozycji 19 znajduje się błąd w obmiarze. W przedmiarze robót wskazana przez Zamawiającego ilość wynosi 107,6. Natomiast wykonawca VESTER samowolnie podał w swojej ofercie obmiar 120,4. Niezgodność taka świadczy o niezgodności wybranej oferty z SIWZ. Nie jest to również oczywista omyłka pisarska. Powyższe liczne błędy nie zostały w żaden sposób skorygowane. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie. Oświadczył, że po zapoznaniu się z treścią odwołania, jego uzasadnieniem prawnym i merytorycznym nie zgadza się z zarzutami. Uzasadniając stanowisko, wskazał, co następuje. W toku postępowania dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego VESTER Sp. z o.o. S. k. z Kutna. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 38 ust. 4 PZP przez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VESTER, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ oraz poprzez faktyczną zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. W ocenie Zamawiającego oferta złożona przez Wykonawcę VESTER Sp. z o.o. Spółka komandytowa z Kutna odpowiada treści siwz. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP- Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ. Odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią siwz w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności ze specyfikacją niemających istotnego charakteru. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP jest zatem możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności z treścią siwz na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem zakazu zmian w treści oferty wynikającym z drugiego zdania tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią siwz jest niewątpliwa (wyrok KIO/UZP 97/09). Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jeżeli siwz nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Zamawiający w trakcie przygotowania postępowania wskazał, że zakres rzeczowy robót objętych przedmiotem zamówienia został opisany w przedmiarach robót, ale równocześnie wskazał, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane i przedmiar robót powinien być odczytywany w powiązaniu z projektem, umową i specyfikacjami technicznymi. Zatem zdaniem zamawiającego w ocenie oferty należy ująć wszystkie roboty budowlane, dostawy i usługi niezbędne do wykonania i przekazania do eksploatacji przedmiotu umowy wynikające z projektu, przedmiarów robót specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Opisy poszczególnych pozycji przedmiaru robót nie mogą być traktowane jako ostatecznie definiujące wymagania dla danych robót. (SIWZ rozdział XIII). Nawet jeżeli w przedmiarze nie podano, należy przyjmować, że roboty ujęte w danej pozycji muszą być wykonane według: 1) projektu, specyfikacji technicznych i obowiązujących przepisów technicznych, 2) wiedzy technicznej. Zamawiający oceniając zgodność zakresów rzeczowych zwrócił się do potencjalnego Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego VESTER z wnioskiem o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy przedmiarami robót zamieszczonymi przez Zamawiającego na stronie internetowej stanowiących załącznik do postępowania, a przedstawionymi w ofercie. W wyznaczonym terminie zostały udzielone odpowiedzi na zadane pytanie, które Zamawiający uznał jako wyczerpujące. Należy nadmienić, że w postępowaniu zgłoszono trzy oferty, które sporządzone zostały w różnych programach kosztorysowych, w których podstawą wyceny był ten sam KNR Katalog Nakładów Rzeczowych (numer katalogu, wydanie, tablica i kolumna). Na etapie opisu pozycji pojawiają się rozbieżności wymagające wyjaśnienia. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalnoużytkowym ( Dz. U. z 2004 Nr 130 poz. 1389 ) w przedmiarze robót może być wpisany określony katalog tzw. kod pozycji przedmiaru. W trakcie wyboru katalogu w zależności od programu inicjowane są opisy, które tworzone są przez twórcę danego oprogramowania, a zawierające takie same elementy podstawy przyjmowania nakładów rzeczowych - podstawy wyceny danego zakresu. W związku z zasadami sporządzania kosztorysów oraz ogólną wiedzą dotyczącą dostępności do różnych programów kosztorysowych, Zamawiający uznał wyjaśnienia PBO „VESTER” dotyczące zwinięcia wydruku komputerowego we wskazanych pozycjach zawierających niepełny zakres opisu w stosunku do przedmiarów robót przekazanych w załącznikach do SIWZ, iż w/w pozycje kosztorysów zawierają pozostałe elementy podstawy wyceny prac i zakres wskazany przez Inwestora za wystarczające. Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołującego podnoszącymi niezgodność w zakresie wykonania niedostatecznej ilości dokonania prób szczelności instalacji wodociągowych. Zamawiający przyjął wyjaśnienia PBO VESTER potwierdzające wykonania 2 prób za wystarczające, przedmiar robót w tym zakresie to ilość 363 m i dla takiej jednostki zostało dokonane wyliczenie. Zamawiający w SIWZ określił sposób obliczenia ceny (pkt XIII SIWZ) gdzie wskazał, że kosztorys powinien zostać sporządzony metodą uproszczoną, wskazując również pozostałe zasady sporządzenia kosztorysu ofertowego. Zarzut Odwołującego dotyczący zastosowania rozbieżności stawek RMSKZ jest zdaniem Zamawiającego dowolny i niezasadny. Oferta złożona przez PBO VESTER nie zawiera, jak twierdzi odwołujący, rozbieżnej stawki wskazanej na stronie tytułowej kosztorysu tylko jest wynikiem zastosowania innych nakładów rzeczowych — ilości roboczogodzin. Zarzut braku uwzględnienia centrali oddymiania wskazanej w przedmiarze robót przez Zamawiającego, i nie uwzględnionej w złożonej ofercie przez PBO VESTER jest bezzasadny. Zamawiający w trakcie badania ofert zwrócił uwagę na brak wyceny w ofercie PBO VESTER centrali oddymiania, a uwzględnienie ich w pozostałych ofertach. Było to elementem wezwania do złożenia wyjaśnień firmy PBO VESTER. Jednocześnie w dalszym ciągu Zamawiający prowadził badania oferty pod względem udzielonych odpowiedzi. odpowiedziach z dnia 15.05.2020 na pytanie nr 59 jednoznacznie określono, że „ Projekt nie zakłada montażu centrali oddymiania klatek schodowych”. Wobec powyższego należy zaznaczyć, że Zamawiający w żaden sposób nie zmienił treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dokonywane zmiany były realizowane tylko do czasu otwarcia ofert, wszystkie pytania i odpowiedzi zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego, jak również przekazywane bezpośrednio drogą elektroniczną do potencjalnych Wykonawców. Przedmiar robót budowlanych (oddział łóżkowy) obejmuje dostawę i montaż paneli przyłóżkowych pojedynczych w ilości 45 sztuk ( z pominięciem innych elementów wyposażenia oddziału zgodnie z odpowiedziami Inwestora). W komplecie każdego zamontowanego panelu uwzględniono po 6 sztuk gniazd instalacyjnych tj. 45 kpl * 6 szt/kpl = 270 szt. gniazd. Razem gniazda w poz. 2.3 w ilości 134 szt. + gniazda w komplecie z panelami w ilości 270 sztuk stanowią ilość 404 szt. Zgodnie z postanowieniami SIWZ rozdział XIII ppkt 9 — „jeżeli Wykonawca robotę z danej pozycji przedmiarowej wyceni w innej pozycji, to przy pozycjach niewycenionych musi wskazać pozycję, w której dane roboty zostały wycenione”. Sumaryczna ilość gniazd daje zakładaną w przedmiarach robót i nie wpływa na sumaryczną cenę kosztorysu. Zarzut naruszenia art. art. 87 ust. 1 PZP przez prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą, przyjęcie wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę po wyznaczonym terminie tj. po dniu 19.06.2020 r. oraz zmianę treści oferty złożonej przez tego wykonawcę, zamiast odrzucenia oferty VESTER jako nieodpowiadającej treści SIWZ; Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W przypadku, gdy zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień, Wyjaśnienia mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty zarówno jej zwartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia. Wezwanie do wyjaśnień treści oferty stanowi uprawnienie zamawiającego, zgodnie z literalnym brzmieniem komentowanego przepisu. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1381/16 wskazała, że z przepisu art. 84 ust. 1 PZP płynie wniosek, że Wykonawca nie może samodzielnie uzupełniać oferty po terminie składania ofert. Nie istnieje jednak generalny zakaz uzupełniania treści oferty, czy to w drodze uzupełnień czy też wyjaśnień. Takiej wykładni przeczą przepisy art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 PZP. Możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdza orzecznictwo oraz publikacje w Informatorze UZP nr 11 z 2013 r., (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 lipca 2007 r., V Ca 2214/06, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10), w których sądy jednoznacznie wskazywały, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego. Stanowisko to nie jest również kwestionowane w wyrokach KIO, która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. KIO 1143/15 oraz KIO 150/16). Mając na uwadze powyższe Zamawiający wyjaśnia, że nie wystąpił o ponowne wyjaśnienia jak również nie były prowadzone negocjacje w zakresie objętym wątpliwościami, natomiast to Wykonawca składał pisemne wyjaśnienia, które należało zweryfikować w kontekście dokumentów przetargowych. Reasumując w ocenie Zamawiającego zarzut jakoby w postępowaniu przetargowym doszło do niedozwolonych negocjacji jest nieuzasadniony. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VESTER, pomimo że prawidłowa ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art.90 ust. 1 PZP powinna prowadzić do wniosku , że zawiera rażąco niska cenę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zasadą jest, że w przypadku podejrzenia, że cena lub koszt w ofercie noszą znamiona rażąco niskiej zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie określonym w art. 90 ust. 1 PZP. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie przykładowo wskazanym w tym przepisie. Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niska cena, jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Zamawiający dokonując kwalifikacji zaproponowanej przez Wykonawców ceny wziął pod uwagę ustaloną przez niego szacunkową wartość zamówienia; ceny zaoferowane przez innych wykonawców; ceny rynkowe a także wyjaśnienia PBO VESTER z dnia 19.06.2020r. Ponadto w tym przypadku nie zachodzi przesłanka rażąco niskiej ceny. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 , art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy VESTER, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie w jakim oferuje sprzedaż stolarki drzwiowej p.poż. wraz z montażem; Instalacji Oświetleniowej, Instalacji Siłowej Ogólnej; Instalacji Siłowej Dedykowanej; Instalacji Przyzywowej i Instalacji Kontroli Dostępu; Instalacji SAP, poniżej kosztów ich zakupu od wskazanych w ofercie podwykonawców. Przepisy ustawy PZP wskazują, iż zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek zażądać od wykonawców podania tych części zamówienia , których realizacje zamierzają powierzyć podwykonawcom, a także podanie nazw firm tych podmiotów. Zamawiający w postępowaniu wymagał w druku ofertach podanie podwykonawców. W tabeli należało ująć nazwy podwykonawcy jak również wartość szacunkową należną podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Ostatecznie przy ocenie oferty istotna była cena oferowana przez PBO VESTER, a nie ceny szacunkowe dla podwykonawców. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego w ofercie wykonawcy VESTER oczywistych omyłek rachunkowych wskazanych w treści odwołania, co spowodowało, że Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy VESTER bez prawidłowo ustalonej ceny ofertowej. Odwołujący zarzuca iż zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego oczywistych omyłek w ofercie PBO VESTER oraz innych stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 2 PZP. VESTER w przystąpieniu zajmuje stanowisko, iż nie mamy do czynienia z błędami ani omyłkami tylko rozbieżnościami wynikającymi z właściwości niektórych wersji programów. Niezależnie od rozbieżnych stanowisk w/w oferentów Zamawiający zwraca uwagę na fakt , że dokonane przez niego poprawki nie wpłynęły na wybór najniższej oferty. Ponadto zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 15 maja 2020 r. przedmiar robót został skorygowany przez Zamawiającego, a zatem zarzut odwołującego jest niezasadny. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty VESTER jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Stwierdził, że zarzut jest niezasadny i stanowi przejaw niezadowolenia z faktu nie wybrania jego oferty. Reasumując zamawiający dokonując wyboru oferty firmy PBO VESTER kierował się przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zasadą uczciwej konkurencji. Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 38 ust. 4 pzp dot. zawarcia w ofercie elementów nie odpowiadających wymaganiom siwz co do zakresu rzeczowego kosztorysu branży budowlanej - Etap I - Oddział Łóżkowy Chirurgii, stwierdził, że zarzut jest niezasadny i wskazał, że zgodnie z r. XIII pkt 3 siwz „Przedmiar robót powinien być odczytywany w powiązaniu z umowa i specyfikacjami technicznymi. Opisy poszczególnych pozycji przedmiaru robót nie mogą być traktowane jako ostatecznie definiujące wymagania dla danych robót. Nawet jeżeli w przedmiarze tego nie podano, należy przyjmować, że roboty ujęte w danej pozycji muszą być wykonane wg specyfikacji technicznych i obowiązujących przepisów technicznych, wiedze technicznej. Wykonawca dokonał wyceny zgodnie z opisem z KNR. W kosztorysie: - poz. 14 „usunięcie z budynku odpadów” pozycję wyceniono zgodnie z podstawą wyceny wskazaną przez zamawiającego tj. KNR 4-01 0106-04, - poz. 18 kosztorysu „wykonanie podlewki pod belki stalowe” pozycję wyceniono zgodnie z podstawą wskazaną przez inwestora tj. KNR 2-02 1102-01, - poz. 19 kosztorysu „dostarczenie i obsadzenie belek stalowych HEA 100” pozycję wyceniono wg wskazań w inwestora tj. KNR 4-01 03131-05, - poz. 20 „dostarczenie i obsadzenie belek stalowych INP 160” pozycję wyceniono zgodnie z podstawą wyceny wskazaną przez inwestora tj. KNR 4-01 313-05, - poz. 25 kosztorysu „konstrukcja wsporcza pod kolumny medyczne” wyceniono zgodnie z KNR 2-05 0208-05. Ze względu na rozległy opis zawarty w katalogu oraz w kosztorysie nakładczym przedstawiony przez inwestora - opis został wydruku częściowo przez program komputerowy zwinięty w kolumnie, zaś pozostałe elementy podstawy wyceny prac nie uległy zmianie i zawierają zakres wskazany przez inwestora. Wykonawca dokonał wyceny wszystkich elementów żądanych przez zamawiającego. Wskazał jako przykład, że w poz. 14 podał „wykopy nieumocnione o ścianach pionowych”, tymczasem powyższe zawiera w sobie także czynności usunięcia z budynku odpadów, co jest oczywiste dla każdego wykonawcy i zamawiającego. W branży sanitarnej poz. 18 i 19 stwierdził, że dokonał wyceny prób szczelności instalacji. Pozycja ta została wyceniona na podstawie przedmiaru przedłożonego w formacie ath przez inwestora oraz zgodnie z podstawą wyceny wskazaną przez inwestora tj. KNR-W 2-15 012701. Tu także ze względu na rozległy opis pozycji w katalogu opis w wydruku został częściowo w wydruku zwinięty w kolumnie przez program komputerowy, zaś pozostałe podstawy wyceny nie uległy zmianie i zwierają zakres wymagany. Uwzględniono dwie próby szczelności w jednostce miary i w ilości 363 m podanych w kosztorysie. Odnośnie zarzutu o rozbieżnych stawkach RMSKZ dla tych samych składników w branży budowlanej - s. 35 oferty zaprzeczył zarzutowi. Wskazał, że nie był zobowiązanych do przedstawienia zestawienia RMS, a kosztorys należało przedstawić metodą uproszczoną i ten wymóg spełnił. Po dokonanej wizji lokalnej i rozpoznaniu nakładów zastosował inne nakłady rzeczowe (ilościowe np. co do roboczogodzin, co powoduje dopuszczalną różnicę w cenach. Ponadto kosztorys powinien zawierać „wszystkie wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku”, a nie ilości. Wartością jest cena jednostkowa - wartości netto i wartość brutto. Warunek ten spełnił. Zarzut dot. poz. 7.1 centrali oddymiania podanej w przedmiarze robót. Przystępujący wskazał na „odp. 59 zamawiającego z dnia 15 maja 2020 r., iż projekt nie zakłada montażu centrali oddymiania klatek schodowych”. Projekt i odpowiedź potwierdzają takie stanowisko. Wskazał, że wycenił pozostałe elementy przedmiaru montażu instalacji, jako dotyczące tej części, która jest sterowana zgodnie z projektem przez centralę SAP tj. montażu drabinek, oprzewodowania i podłączania przewodów, aby umożliwić pracę systemu. Uważa, że odwołujący wypełnił załączony przedmiar, nie zadając sobie trudu na analizę całej dokumentacji projektu, bez weryfikacji poszczególnych branż. Na wezwanie przystępujący udzielił wyjaśnień dnia 19 czerwca 2020 r. m.in. w zakresie centrali, a pismem z 23 czerwca jedynie doprecyzował wyjaśnienia z ostrożności, co nie miało wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Odnośnie gniazd instalacyjnych w liczbie 270 wymienionych w poz. 2.3. przedmiaru dla branży elektryczne w Etapie I wykonawca stwierdził, że dokonał wyceny wszystkich elementów tj. 404 gniazd w innych pozycjach, co wynika z treści jego wyjaśnień, co jest zgodne z siwz. Co do zawarcia elementów nie odpowiadających zakresowi rzeczowemu - branża budowlana - Etap I - Łącznik przypomniał wymóg odczytywania przedmiaru w powiązaniu z umową i specyfikacjami technicznymi, a opisy poszczególnych pozycji przedmiaru nie są ostateczne. Zakwestionował twierdzenie o ewentualnych negocjacjach z zamawiającym wskazując na prowadzoną zgodnie z ustawa procedurę wyjaśnień, Natomiast wyjaśnienia późniejsze niczego nowego nie wnosiły. Na żadnym etapie nie dokonano zmiany treści oferty. Odnośnie ceny stwierdził, że nie jest rażąco niska uznając, że to cena odwołującego jest rażąco wysoka. Wskazał, że różnice wartości poszczególnych pozycji podobnych w ofertach są możliwe i pozostają w zgodzie z siwz, np. w ramach robót rozbiórkowych prace wykonywane są jednorazowo, w stosunkowo dużych ilościach z możliwością uzyskania niższej ceny jednostkowej. W zakresie pozycji 70-75 prawidłowo założył mniejszy nakład ilości materiału na jednostkę nie naruszając zasad siwz. Stwierdził, że nie jest konieczne dołączanie zestawień M i S przy wymogu kosztorysu skróconego. Podkreślił realność nakładów wynikających także z wydajności pracowników, technologii prac pozwalających na mniejszy czas pracy niż zakładają przestarzałe normy KNR. Odnośnie zarzutu dot. czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie stolarki drzwiowej p.poż. wraz z montażem instalacji oświetleniowej, instalacji siłowej ogólnej, instalacji siłowej dedykowanej, instalacji przyzywowej, instalacji kontroli dostępu, instalacji SAP poniżej kosztów zakupu w ofercie podwykonawców stwierdził, że odwołujący popełnił błąd w ocenie. Wskazał na własne doświadczenie, zakres wszystkich prac, w tym montażowych oraz okoliczność, że szereg elementów ujęto w innych działach kosztorysu i potrzebę analizy całościowej. Podkreślił, że uwzględnił ceny rynkowe. Zauważył, że zakresy prac, które zamierza powierzyć podwykonawcom są opisane w sposób ogólny i nie obejmują dokładnie wszystkich czynności, dlatego nie można ich bezpośrednio porównywać tylko z rozdziałami w kosztorysie ofertowym (np. przy pracach związanych z osadzaniem stolarki/ślusarki uwzględniono też, jako prace przewidziane do wykonania przez podwykonawców, odpowiednie rozkucia, obrobienia ościeży itp.). Wartości w tabeli podwykonawców podano zgodnie z opisem jako szacunkowe, czyli np. bez rabatów, upustów i negocjacji. Wskazane wartości nie stanowią kosztów, które wykonawca poniesie względem podwykonawców. Podane ceny nie były kalkulowane indywidualnie, a zostały przedstawione w sposób katalogowy i jedynie szacunkowy. Na etapie ofertowym wykonawca nie musiał podawać wynagrodzenia należnego podwykonawcom. W zakresie omyłek rachunkowych i innych stwierdził, że przedstawione w odwołaniu nie są błędami ani omyłkami. Ewentualne rozbieżności pomiędzy wyliczeniami przedstawionym w odwołaniu a wskazanymi w ofercie wynikają z właściwości niektórych wersji programów kosztorysowych i nieregularnego zaokrąglania liczb oraz obrazowania (do wydruku) wartości o „ułamki” różnych niż są kalkulowane przez program kosztorysowy. Np. tego rodzaju rozbieżności często występują przy wyliczeniu odsetek ustawowych za opóźnienie przy zastosowaniu różnych kalkulatorów odsetkowych. Ewentualna korekta nie spowoduje zmian w ofercie najkorzystniejszej. W niniejszym przypadku różnica wynosi zaledwie 7,75 zł, co stanowi 0,000196% całej oferty. W treści odwołania w ramach tego zarzutu wskazano na rzekomy błąd w przedmiarze (poz. 19). Wskazana przez zamawiającego w przedmiarze ilość wynosi 107,6, natomiast Vester podał w swojej ofercie obmiar 120,4. Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego z dnia 15.05 (poz. 54) należało doliczyć 2 sztuki nadproży stalowych i skorygować przedmiar - stąd przedmiar powinien wynosić nie 107,60 lecz 120,40 mb, a zarzut jest niezasadny. Zamawiający dokonał szczegółowej i prawidłowej oceny ofert i nie ma potrzeby ponownego badania. Wskazał ponadto na błędy w ofercie odwołującego, w tym rażąco niską wycenę instalacji siłowej i przyzywowej, a także poświadczenie nieprawdy w zakresie samodzielnego (bez podwykonawców) wykonania prac związanych z instalacją gazów medycznych. Strony i uczestnik podtrzymali stanowiska i argumentację w kolejnych pismach oraz na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia, wskazałby na możliwość ubiegania się uzyskania zamówienia oraz jego realizacji przez odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu, niż On wykonawcy. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. W ocenie Izby czynności podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty, nie były dokonane z istotnym naruszeniem prawa i nie spełniły się w toku postępowania przesłanki mogące uzasadniać odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego. Skład orzekający uznał, iż nie wykazano naruszenia zasad zamówień publicznych unormowanych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zakresie wymogu równego traktowania wykonawców. Odnośnie zgodności treści oferty wykonawcy przystępującego z treścią siwz Izba uznała, że nie zaszły przesłanki zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, ustawy pzp. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba podziela stanowisko, że podstawą sformułowania oferty w części kosztorysowej (wymóg kosztorysu uproszczonego) był przedstawiony wykonawcom przedmiar robót jako załącznik do specyfikacji. Jednocześnie zakres rzeczowy robót opisanych w przedmiarach powinien być odczytywany w powiązaniu z projektem, umową i specyfikacjami technicznymi. Nie oznacza to przyzwolenia na odstępstwo od postanowień przedmiaru, natomiast wskazywało na konieczność uwzględnienia celu postępowania, jakim jest uzyskanie realizacji przedmiotu zamówienia. Zatem w oferty należało ująć wszystkie roboty budowlane, dostawy i usługi niezbędne do wykonania i przekazania do eksploatacji przedmiotu umowy wynikające z projektu, przedmiarów robót specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Sposób obliczenia ceny oferty w kosztorysie wskazano w SIWZ w rozdziale XIII; tam wskazano m. in. na ewentualność zmiany ilości robót, walor dokumentacji przy sporządzaniu oferty, możliwość wyceny robót w różnych pozycjach z obowiązkiem ich wskazania. W toku oceny ofert zamawiający dostrzegł rozbieżności pomiędzy przedmiarami robót zamieszczonymi na stronie internetowej, a przedstawionymi w ofercie. W wyznaczonym terminie zostały udzielone odpowiedzi na zadane pytanie. W szczególności zamawiający uznał wyjaśnienia PBO „VESTER” dotyczące zwinięcia wydruku komputerowego we wskazanych pozycjach zawierających niepełny zakres opisu w stosunku do przedmiarów robót przekazanych w załącznikach do SIWZ, iż w/w pozycje kosztorysów zawierają pozostałe elementy podstawy wyceny prac i zakres wskazany przez Inwestora za wystarczające. Ocena ta jest zdaniem składu orzekającego zasadna. Przykładem takiego ustalenia jest wyjaśnienie firmy VESTER potwierdzające wykonanie 2 prób za wystarczające, przedmiar robót w tym zakresie to ilość 363 m i dla takiej jednostki dokonane wyliczenie. Zarzut braku uwzględnienia centrali oddymiania wskazanej w przedmiarze robót przez zamawiającego, i nie uwzględnionej w ocenianej ofercie w ocenie Izby nie potwierdził się wobec stanowiska zamawiającego w odpowiedzi nr 59 z dnia 15 maja 2020 r., która powinna być rozumiana jednoznacznie jako zniesienie wymogu co do tego elementu w świetle niespornego zakresu prac w I Etapie. Oceny tej nie zmienia fakt ujęcia w kosztorysie takiej centrali przez pozostałych dwóch wykonawców. Izba przyznaje rację zamawiającemu co do uwzględnienia w ofercie wymaganych elementów - gniazd instalacyjnych w liczbie zgodnej z przedmiarem. Za nie mające znaczenia faktycznego i prawnego uznać należy fakt, że wykonawca po złożeniu wyjaśnień zamawiającemu, w kolejnych dniach, po dacie wyznaczonej przez zamawiającego, przesyłał dalsze informacje o charakterze uzupełniającym. Zarzut złożenia oferty z ceną rażąco niską Izba uznała za niepotwierdzony. Brak jest podstaw do twierdzenia, iż cena oferty jest niewiarygodna, jakkolwiek niektóre składniki cenotwórcze wymagały wyjaśnienia. Takie zostało złożone przez wykonawcę, jakkolwiek w sposób przekonujący i wystarczająco konkretny stało się to na etapie postępowania odwoławczego w piśmie złożonym przez przystępującego. Pismo to zostało potraktowane jako dowód przewidziany w art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp. W konsekwencji wykonawca skutecznie obalił domniemanie zaniżonej ceny. Wykonawca podał w formularzu ofertowym części zamówienia, których realizację planuje powierzyć podwykonawcom, wskazał nazw firm tych podmiotów i szacunkową wartość przewidywanych dla tych podmiotów robót. Wartości te jako szacunkowe i wstępne nie mają jednak związku z ceną ofertową, a tym samym brak jest podstaw, by z ich porównania wywodzić o cenie oferty jako zaniżonej. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 ustawy pzp polegającego na zaniechaniu przez zamawiającego poprawienia w ofercie wykonawcy VESTER oczywistych omyłek rachunkowych wskazanych w treści odwołania przez odwołującego w ocenie składu orzekającego nie został skutecznie odparty przez zamawiającego i przystępującego do postępowania, a tym samym jest zarzutem zasadnym i dowiedzionym. Firma PBO VESTER w przystąpieniu do udziału w postępowaniu zajęła stanowisko, iż w tym zakresie nie mamy do czynienia z błędami ani omyłkami tylko rozbieżnościami wynikającymi z właściwości niektórych wersji programów. Teza ta nie została jednak wykazana, wskazano jedynie na przykład potencjalnych rozbieżności w wyliczeniach odsetek ustawowych przy zastosowaniu różnych kalkulatorów odsetkowych, co nie jest przedmiotem sporu i rozpatrzenia w niniejszej sprawie. Ponadto wykonawca sam potwierdził zaistnienie różnicy, jakkolwiek zauważył, że w znikomej wysokości w stosunku do ceny oferty. Ustalenie powyższe wskazuje w konsekwencji na uchybienie zamawiającego nie mające jednak wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy pzp oznacza w efekcie rozstrzygnięcie, jak w sentencji. Z powyższym zastrzeżeniem, kwestionowane działania Zamawiającego były zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły. Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 25 …

…Sygn. akt: KIO 1385/19 WYROK z dnia 1 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.07.2019 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej pn.: „Dostawa oprogramowania biurowego dla Jednostek Administracji Państwowej” (znak 2019/14) orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - Integrated Solutions Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Integrated Solutions Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od odwołującego - Integrated Solutions Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa na rzecz zamawiającego - Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Izbą. 3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie do wyroku z dnia 1 sierpnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1385/19 Zamawiający - Centrum Obsługi Administracji Rządowej, ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa oprogramowania biurowego dla Jednostek Administracji Państwowej” (znak 2019/14) Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 20.02.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2019/S 036 - 080421. W dniu 09.07.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz pismem z dnia 10.07.2019 r. poinformował Odwołującego, iż w związku z brakiem złożenia dokumentów w odpowiedzi na wezwanie oparte o treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie części 1 zatrzymał wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.07.2019 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Spółka z o.o., ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01211 Warszawa od czynności Zamawiającego w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy ramowej prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę oprogramowania biurowego dla Jednostek Administracji Państwowej, nr postępowania 2019/14 - część 1”. Odwołujący wskazał na wstępie, że posiada interes w zawarciu umowy ramowej. Na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, polegającego na nieuzasadnionym zatrzymaniu wadium, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty środków finansowych, które zostały wniesione jako wadium. Wobec powyższego, należy uznać Odwołującego za podmiot uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. Art. 46 ust. 4a Pzp - poprzez nieuzasadnione zatrzymanie wadium z uwagi na zaniechanie uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy pomimo, iż nieuzupełnienie dokumentów nie spowodowało braku możliwości wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, a zaniechanie nie miało na celu wpływu na wynik postępowania. Odwołujący jednocześnie wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. Zwrotu wadium Wykonawca otrzymał informację o zatrzymaniu wadium przez Zamawiającego dn. 10 lipca 2019 r., wobec czego termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy należy uznać za zachowany. Kopia odwołania została przesłana do Zamawiającego w sposób umożliwiający zapoznanie się z jego treścią dn. 19 lipca 2019 r., zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. UZASADNIENIE Jak wskazał na wstępie Odwołujący Zamawiający prowadzi postępowanie w sprawie zawarcia umowy ramowej na „Dostawę oprogramowania biurowego dla Jednostek Administracji Państwowej - część 1”. Przedmiotowe postępowanie ma na celu zawarcie umowy ramowej, przy czym, jak wynika z Roz. IV ust. 3 siwz, Zamawiający zastrzegł, że zawrze umowę w każdej z części z 5 wykonawcami, zgodnie z art. 101 a ust. 1 pkt 2) Pzp. Dnia 9 lipca 2019 r. Zamawiający przekazał informacje o wykonawcach, z którymi zawrze umowy ramowe, a także poinformował o wykluczeniu Odwołującego z powodu niezłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy oraz dnia 10 lipca 2019 r. o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. 1. Czynność Zamawiającego polegającą na zatrzymaniu wadium należy uznać za niedopuszczalną w świetle art. 46 ust. 4a Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej". Zdaniem Odwołującego przepis w sposób nie budzący wątpliwości uzależnia dopuszczalność zatrzymania wadium od braku możliwości wybrania oferty danego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W analizowanym postępowaniu nie można mówić o najkorzystniejszej ofercie. Skoro bowiem Zamawiający zawrze umowy z więcej niż jednym wykonawcą, to oferta Odwołującego w ogóle nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odmiennie niż w przypadku umowy zawartej w oparciu o art. 101 a ust. 1 pkt 1) Pzp, Zamawiający nie dążył do wybrania jednego wykonawcy, z którym zawrze umowę ramową i którego ofertę w kontekście umowy ramowej można by rozważać w kategorii najkorzystniejszej. Tym samym nie zachodzi okoliczność braku możliwości dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Niezłożenie dokumentów przez Odwołującego nie spowodowało, że Zamawiający nie mógł wybrać oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, bo ta oferta nie mogła być najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego niezależnie od tego, czy Odwołujący pozostał w postępowaniu i czy uzupełnił dokumenty, Zamawiający mógł wybrać wykonawców, z którymi podpisze umowy ramowe. Podsumowując, Odwołujący podniósł, z uwagi na to, że postępowanie prowadzone nie jest w celu udzielenia zamówienia publicznego, a także z uwagi na to, że Zamawiający zamierza zawrzeć umowę z więcej niż jednym wykonawcą należy uznać, że przesłanka zatrzymania wadium określona w art. 46 ust. 4a ustawy nie ma zastosowania, ponieważ niezłożenie dokumentów i oświadczeń na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie uniemożliwia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ponieważ w przypadku postępowania, które zmierza do zawarcia umowy z więcej niż jednym wykonawcą nie można mówić o ofercie najkorzystniejszej. 2. Zdaniem Odwołującego, co więcej, nie tylko wykładnia literalna nie daje podstawy do zatrzymania wadium, lecz także wykładnia celowościowa. Celem regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a ustawy było przeciwdziałanie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w porozumieniu mogła działać w celu udzielenia zamówienia temu uczestnikowi zmowy przetargowej, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogliby bowiem celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów, a następnie po zapoznaniu się z ofertami konkurentów bez poniesienia konsekwencji wycofać się z postępowania. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na to, że jest ono prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej z więcej niż jednym wykonawcą, nie ma możliwości, aby w sposób opisany powyżej wpłynąć na wynik postępowania. Niezłożenie dokumentów przez Odwołującego nie spowoduje, że zamówienie otrzyma inny wykonawca, który zaoferował wyższą cenę. Zamówienia publiczne będą udzielane dopiero w oparciu o umowę ramową temu z wykonawców, którzy podpisali umowy ramowe, który zaoferuje najkorzystniejszą cenę. Tym samym, ewentualne zmowy przetargowe, którym miał przeciwdziałać art. 46 ust. 4a ustawy będą mogły mieć miejsce na etapie realizacji umowy ramowej. Potwierdza to, że w tym konkretnym przypadku przesłanka zatrzymania wadium, o które] mowa w art. 46 ust. 4a Pzp nie ma zastosowania. 3. Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia należy mieć przy tym również na względzie całokształt czynności dokonanych przez Odwołującego w postępowaniu. Odwołujący uchybił terminowi na złożenie dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z przyczyn leżących po jego stronie, ale przez niego niezawinionych i od niego niezależnych. Odwołujący z powodu trudności technicznych związanych z uzyskaniem powiadomienia i powzięciem informacji o wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, których nie mógł przewidzieć, nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. Jednocześnie, jak podniósł Odwołujący, niezwłocznie po powzięciu informacji o wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, wymagane przez Zamawiającego dokumenty złożył. Zmierzał również do wyjaśnienia zaistniałych okoliczności i ewentualnego przywrócenia swojego udziału w postępowaniu, co jednak okazało się niemożliwe z uwagi na to, że choć okoliczności były niezależne od Odwołującego, to „leżały po jego stronie”. Wszystko to jednak świadczy o zdarzeniu losowym, a nie celowych, zaplanowanych działaniach w ramach zmowy przetargowej, zmierzających do tego, aby zamówienie uzyskał wykonawca, który zaoferował najwyższą cenę. 4. W ocenie Odwołującego za tym, aby przy decyzji o zatrzymaniu wadium kierować się wykładnią celowościową i oceniać postępowanie wykonawcy w konkretnym przypadku przemawia również orzecznictwo tak Sądu Najwyższego, jak i Sądów Apelacyjnych. Przykładowo w wyroku z 18,06.2014 r., I ACa 275/14. LEX nr 1489044, Sąd Apelacyjny w Białymstoku stwierdził, że w przypadku art. 46 ust. 4a należy zwrócić uwagę „potrzebę stosowania reguł wykładni celowościowej, co oznacza przyjęcie, że nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., uzasadnia zastosowanie art. 46 ust. 4a p.z.p. i zatrzymanie wadium. Takie stanowisko wpisuje się w ten nurt w orzecznictwie, zgodnie z którym badaniu in casu podlega zachowanie wykonawcy, a przypisanie mu zawinienia uzasadnione jest w wypadkach jego bierności, umyślności, celowości działania oraz nasilenia złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego (zob. wyroki SN: z 7 listopada 2013 r., V CSK 531/12. z 10 maja 2013 r., I CSK 422/12. LEX 1331255, z 4 marca 2013 r., I CSK 444/12). W uzasadnieniu ww. wyroku z 7 listopada 2013 r. Sąd Najwyższy wskazał, że odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia regulacji wyjątkowych o szczególnie restrykcyjnym charakterze, do których niewątpliwie należy zaliczyć art. 46 ust. 4a p.z.p.". Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 11.03.2014 r., i ACa 789/13. LEX nr 1444712, w którym stwierdził, że ..art. 46 ust. 3 p.z.p. opiera się na zasadzie winy wykonawcy — obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania. W każdym wypadku podlegają zatem badaniu przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi w przypadku, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Interpretacja tego przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem powinien być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. (...) Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. fil CSK 675/10. LEX nr 951295) dobitnie wskazał, że wykładnia art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. powinna być zawężająca, zaś zatrzymanie wadium na jego podstawie uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń". Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do stosowania wykładni celowościowej przy ocenie zasadności zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy należy zwrócić uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z 10.05.2013 r., i CSK 422/12. LEX nr 1331255, w którym Sąd Najwyższy uznał, że przepis art. 46 ust. 4a „z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców. Obowiązek zatrzymania wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje najwyższą cenę. W każdym wypadku odmowy zwrotu wadium zatrzymanego w związku z niewywiązaniem się przez wykonawcę z obowiązku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń badaniu podlegają także przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie powstaje wówczas, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego”. Mając na względzie powyższe, zważywszy, że niezłożenie dokumentów nie doprowadziło do braku możliwości wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ponieważ postępowanie miało na celu zawarcie umowy ramowej z więcej niż jednym wykonawcą (oferta Odwołującego nie mogła być najkorzystniejsza) i w konsekwencji Odwołujący nie miał nawet możliwości wejścia w zmowę przetargową, a przeciwnie wszystkie działania dokonywane przez Odwołującego po powzięciu informacji o wezwaniu zmierzały do pozostania w postępowaniu i podpisania umowy ramowej, wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu nie przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż nie wypełniono materialnoprawnej przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia, określonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, zawartej umowy ramowej, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego (w szczególności z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 09.07.2019 r. oraz informacji o zatrzymaniu wadium z dnia 10.07.2019 r.). Izba dopuściła również dowody z dokumentów, uzupełniające akta sprawy przesłane w formie elektronicznej, obejmujące print screeny z portalu zakupowego eB2B obejmujące wykaz logów w systemie ww. portalu. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego zmierzającego do zawarcia umowy ramowej o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 20.02.2019 r. w suplemencie do Dz. U. UE zostało opublikowane ogłoszenia o zamówieniu pod numerem 2019/S 036-080421. Dnia 9 lipca 2019 r. Zamawiający przekazał informację o wykonawcach, z którymi zawrze umowy ramowe (wybór oferty najkorzystniejszej został zamieszczony na platformie zakupowej eB2B pod adresem ), a także poinformował o wykluczeniu Odwołującego z powodu niezłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ramach uzasadnienia prawnego wykluczenia Zamawiający wskazał, że jego podstawą jest art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż wykonawca na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów z dnia 22 maja 2019 r. (pismo znak WZP/427/2019/MO), złożył w dniu 30.05.2019 r. za pomocą Platformy zakupowej poświadczenie, że realizacja umowy dla Komendy Głównej Straży Granicznej przebiega należycie. W dalszej części uzasadnienia swoje decyzji Zamawiający wskazał, co następuje. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, złożone dokumenty winny być aktualne na dzień ich złożenia. Biorąc pod uwagę, że umowa dla Komendy Głównej Straży Granicznej jest w trakcie realizacji, a poświadczenie zostało wystawione dnia 27 lutego 2019 r. i zostało złożone dnia 30 maja 2019 r., oznacza to że w dniu złożenia było już nieaktualne, tj. wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed dniem złożenia. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych, za aktualny na gruncie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać taki dokument, który potwierdzać będzie spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw do wykluczenia w chwili jego złożenia ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert. W związku z powyższym, Zamawiający pismem WZP/535/2019/MO z dnia 19 czerwca 2019 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dowodu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem złożenia, potwierdzającego, że dostawa realizowana na potrzeby Komendy Głównej Straży Granicznej jest wykonywana należycie. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do 26 czerwca 201 9 r. nie uzupełnił niniejszego dokumentu. Dopiero w dniu 1 lipca br. złożył na Platformie zakupowej wymagany dokument wraz z pismem, w którym poinformował, że nie uzupełnił przedmiotowego dokumentu w wyznaczonym terminie, ponieważ dopiero w dniu 27 czerwca br. powziął informację dotyczącą niniejszego wezwania. Zgodnie z pismem, Wykonawca miał problem z uzyskaniem powiadomienia mailowego mówiącego o wysłaniu przez Zamawiającego w dniu 19 czerwca 2019 r. wezwania do uzupełnienia dokumentów. Wykonawca dopiero po zalogowaniu się na Platformę zakupową w dniu 27 czerwca 2019 r. powziął informację o przesłanym wezwaniu. Zamawiający w celu sprawdzenia niniejszej sytuacji zwrócił się administratora Platformy zakupowej, który jednoznacznie potwierdził (przedstawił dowody), że wiadomość mailowa wysłana w dniu 19 czerwca 2019 r. za Pomocą platformy zakupowej w sprawie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów została do Wykonawcy wysłana i dostarczona na jego serwer pocztowy. Jednoznacznie wynika z tego, że Wykonawca został poinformowany za pomocą Platformy zakupowej o wezwaniu Zamawiającego i winien, w wyznaczonym terminie, złożyć wymagane dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym, że Wykonawca nie przedstawił wymaganych dokumentów i tym samym nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu podlega wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 oferta Wykonawcy wykluczonego podlega odrzuceniu. Jednocześnie Zamawiający pismem z dnia 10.07.2019 r. poinformował Odwołującego o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. W toku rozprawy Odwołujący zmodyfikował swoje żądanie zawarte w odwołaniu wskazując, że wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że mając na uwadze treść art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jest zobligowana do oceny istnienia, po stronie podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej, legitymacji czynnej w postaci interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody na skutek bezprawnych działań podmiotu zamawiającego. Pomimo użycia przez ustawodawcę, w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia w regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, słowa „lub”, wskazać należy, iż ujęta w tym przepisie alternatywa ma na celu możliwość reakcji w ramach rozpoznania środka ochrony prawnej na dynamicznie zmieniającą się sytuację podmiotową wnoszącego odwołanie w ramach prowadzonego postępowania. Użyty tam zwrot „(...) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia (...)” nadaje tej instytucji bardziej elastyczny charakter umożliwiający przeciwdziałanie, z jednej strony nadużyciom podmiotu zamawiającego nakierowanym na pozbawienie wykonawcy prawa do drogi odwoławczej na skutek ingerencji tego pierwszego w tok postępowania, z drugiej strony umożliwia reakcję na zaniechania podmiotu odwołującego, które mogą go pozbawić interesu w uzyskaniu zamówienia (cofnięcie poszczególnych zarzutów, upływ terminu związania ofertą itp.). Otóż ocena istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia, choć jest dokonywana na etapie merytorycznego rozpoznania, ma miejsce na moment wniesienia odwołania. To na tę chwilę wykonawca winien wykazać się istnieniem tego interesu, którego to przymiotu może nie poosiadać, zarówno na skutek jego sytuacji podmiotowej w postępowaniu (własnych zaniechać związanych np. z brakiem przedłużenia terminu związania oferta, czy też ważności wadium), na skutek niewłaściwego postawienia zarzutów odwołania, czy wreszcie błędnego sformułowania jego żądań. Jednakże zmiana sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, spowodowana np. działaniami podmiotu zamawiającego, może, lecz nie musi, spowodować utratę legitymacji czynnej, jeżeli Izba w ramach merytorycznego rozpoznania uzna, że wnoszący odwołanie taki interes posiadał na moment wniesienia odwołania, lecz utracił go z przyczyn od niego niezależnych i niezawinionych. Stąd też konstrukcja instytucji uregulowanej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest elastyczna umożliwiając właściwe reagowanie na zmieniającą się w postępowaniu sytuację. W niniejszym wypadku Izba uznała zaś, że Odwołujący interesu w uzyskaniu zamówienia nie posiadał już w momencie wniesienia środka ochrony prawnej na skutek nieobjęcia zaskarżeniem i żądaniami żadnych innych czynności poza zatrzymaniem wadium. Zgodnie bowiem z aktualnym i ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej drogą do dochodzenia zatrzymanego przez Zamawiającego wadium jest powództwo cywilnoprawne. O ile sam zarzut związany z zatrzymaniem wadium może być przedmiotem rozpoznania, co potwierdza również przywołane przez Odwołującego w toku rozprawy postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2010 r. (sygn. akt V CSK 456/09), o tyle uwzględnieniu takiego odwołania stoją na przeszkodzie w zasadzie dwie procesowe regulacje, tj. art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Nie mamy bowiem do czynienia z brakiem kognicji Izby w tym zakresie, gdyż zarzut zatrzymania wadium w postępowaniu, skorelowany z innymi zaskarżonymi czynnościami, na skutek uwzględnienia odwołania w zakresie umożliwiającym wykonawcy uzyskanie zamówienia, może być przedmiotem rozstrzygnięcia jako zarzut wynikowy i powiązany z tymi zarzutami. Powyższe zostało potwierdzone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r. sygn. akt II CSK 491/11 (LEX nr 1238084), w ramach którego zostało wskazane, że; Nie można nie zauważyć, że w każdej z tych spraw różnie kształtowałby się interes majątkowy wykonawcy oraz że wykonawca nie kwestionujący wykluczenia bądź odrzucenia oferty może być zainteresowany tylko odzyskaniem wadium, co jest realne przy wykazaniu "nie leżących po jego stronie" przyczyn uchybień, które legły u podstaw nie złożenia właściwych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw. Zatrzymanie wadium mogło ponadto nastąpić w toku postępowania o zamówienie, bądź po zawarciu umowy w następstwie wyboru innej oferty, a w tym drugim wypadku jej wzruszenie byłoby niemożliwe. Przeważa zapatrywanie, że zatrzymanie wadium, jakkolwiek związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jest czynnością o samodzielnym charakterze i wynikające stąd roszczenia mogą być dochodzone w drodze sądowej. Stanowisko opowiadające się za dopuszczalnością tej drogi zawarto w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, nie publ. (wydanym na skutek wniesienia powództwa po oddaleniu protestu odnoszącego się tylko do zatrzymania wadium). W powyższym orzeczeniu Sąd Najwyższy nie odmawia Izbie kognicji w rozstrzyganiu takich zarzutów, wskazując, że ze względu na skoncentrowanie się podmiotu wnoszącego środek ochrony prawnej jedynie na interesie materialnym związanym z zatrzymaniem wadium, bez kwestionowania czynności eliminujących go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Sąd Najwyższy uznał, że właściwa jest droga sądowa bez potrzeby korzystania z drogi odwoławczej. Wynika to z faktu, iż zaskarżenie samej czynności zatrzymania wadium i postawienie, skorelowanego z nim żądania jego zwrotu, nie ma wpływu na wynik postępowania - w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, którego wypełnienie stanowi warunek sine qua non uwzględnienia odwołania i jednocześnie powoduje brak legitymacji czynnej po stronie wnoszącego odwołanie w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zwrócić należy uwagę, że w treści wniesionego środka ochrony prawnej sam Odwołujący wskazywał, że brak uzupełnienia przez niego dokumentów nie miało wpływu na wynik postępowania (dosł. wybór oferty najkorzystniejszej), co powoduje, że jednocześnie mamy do czynienia z brakiem wypełnienia hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (brak interesu w uzyskaniu zamówienia) oraz z brakiem spełnienia przesłanek procesowych z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który to brak skutkuje niemożnością uwzględnienia odwołania. W tym samym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2012 r. sygn. akt II CSK 491/11 (LEX nr 1238084) zostało wskazane, że: Sąd Najwyższy w składzie rozpoznającym przedstawioną skargę, odwołując się do przytoczonych argumentów i podzielając je uznaje, że w relewantnym stanie prawnym dopuszczalna była droga sądowa o zwrot zatrzymanego wadium wprost, bez potrzeby wykorzystywania środków ochrony prawnej przewidzianych w p.z.p. Środki te stanowią jeden z rodzajów postępowań przedsądowych, ale w sprawach o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego świadczenia - fakultatywnym. Konsekwentnie ich niewyczerpanie nie może być kwalifikowane jako bezwzględna ujemna przesłanka procesowa i zarzuty naruszenia art. 386 art. 3 k.p.c. w zw. z art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c. są bezzasadne. - co oznacza, że dla Odwołującego nie istniało żadne ryzyko związane z zaniechaniem skorzystania z drogi odwoławczej w przypadku dochodzenia kwoty wadium w postępowaniu cywilnoprawnym. Powyższe oznacza, zdaniem Izby, że w ramach roszczenia o zwrot wadium nie jest konieczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej, zaś, jak w niniejszym wypadku, brak zarzutów i żądań zmierzających do uzyskania zamówienia (zawarcia umowy ramowej na określoną część zamówienia) powodują, że nie zostały wypełnione przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (brak interesu w uzyskaniu zamówienia równoznaczny z brakiem legitymacji czynnej do skorzystania z drogi odwoławczej) i jednocześnie negatywne konsekwencje wynikające z braku wypełnienia przesłanki procesowej z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp powodujących łącznie, lecz całkowicie niezależnie, oddalenie wniesionego środka ochrony prawnej. W wyżej cytowanym wyroku Sąd Najwyższy stwierdził ponadto, że: Zgodnie z art. 14 p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Relacja powyższa odpowiada stosunkowi lex generalis - lex specialis. Za stosowaniem przepisów kodeksu cywilnego (art. 704 § 2 zd. 3 k.c. co do zapłaty podwójnego wadium na skutek uchylenia się zamawiającego od zawarcia umowy) opowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 kwietnia 2010 r., V CSK 321/09, nie publ. Z kolei w wyroku z dnia 24 marca 2011 r., I CSK 448/10, nie publ. stwierdzono, że między zamawiającym a składającym ofertę zawiązuje się porozumienie, stanowiące szczególnego rodzaju stosunek prawny, który można określić jako umowę przetargową, a skoro p.z.p. jest ustawą szczególną wobec kodeksu cywilnego podstawą prawną roszczeń dotyczących wadium (tu: w sprawie z powództwa zamawiającego) mogą być przepisy k.c. Właściwą podstawą prawną roszczenia o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego przez zamawiającego wadium jest przepis art. 410 § 2 k.c. regulujący kwestię zwrotu nienależnego świadczenia - tu takiego, którego podstawa prawna nie została urzeczywistniona (kondykcja ob causa datorum). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, nie publ. wyraził pogląd, że roszczenie o zwrot zatrzymanego wadium wynika z art. 405 k.c. w zw. z art. 410 k.c. Powyższe oznacza zatem, że zatrzymanie przez podmiot zamawiający wadium kreuje pomiędzy wykonawcą a zamawiającym określony stosunek cywilnoprawny (np. nienależne świadczenie), którego dochodzenie, czy też ustalenie, winno odbywać się na drodze powództwa cywilnego przed sądem powszechnym. Izba w ramach swojej kognicji może ewentualnie unieważnić czynność, która stała się podstawą zatrzymania wadium, o ile jej unieważnienie lub nakazanie wykonania w jej miejsce czynności zastępczej, będzie zmierzało do uzyskania przez odwołującego zamówienia i jednocześnie, w ramach treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, będzie miało lub mieć mogło, wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W niniejszym wypadku Odwołujący nie zmierza swoimi działaniami do zawarcia jednostkowej umowy w ramach umowy ramowej, co skutkować musi oddaleniem wniesionego środka ochrony prawnej. Na przeszkodzie jego uwzględnienia stoją bowiem dwa przepisy rangi ustawowej, które w sposób bezwzględny wiążą Izbę w ramach rozpoznawanego środka ochrony prawnej. Odnosząc się do kwestii relacji pomiędzy art. 179 ust.1 oraz art. 192 ust. 2 Pzp, Izba wskazuje za orzecznictwem; „Może też zaistnieć sytuacja, że - niezależnie od posiadania przez Odwołującego interesu z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i uznania zarzutów za zasadne - odwołanie zostanie oddalone, a to na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych: Izba bowiem uwzględnia odwołanie tylko w wypadku, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. (...) Ustawodawca wprowadzając przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych musiał założyć możliwość zaistnienia sytuacji, że odwołanie może okazać się słuszne i zasadne, jednak jeżeli jego uwzględnienie pozostaje bez korelacji z wynikiem postępowania, należy je oddalić - priorytetem jest szybkość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych pozostaje bez związku z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc istnieniem bądź nie interesu w uzyskaniu zamówienia (czy złożenia odwołania). Reasumując, ani spełnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ani zasadność zarzutów nie przesądzają jeszcze o uwzględnieniu odwołania; taka sytuacja zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym.\za wyrokiem KIO z dnia 27.04.2011 r., sygn. akt: KIO 776/11). Powyższe powoduje, iż zaistnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, należy oceniać każdorazowo w sposób samodzielny i niezależny. O ile obie one, podlegając ocenie na etapie merytorycznego rozpoznania odwołania, muszą zostać spełnione łącznie aby mogło dojść do uwzględnienia odwołania, to pełnią zasadniczo odrębne role i są oceniane na zupełnie innym poziomie. Jednocześnie brak spełnienia którejkolwiek z nich skutkuje oddaleniem odwołania. Jak wyżej wskazano, art. 179 ust. 1 ustawy Pzp reguluje instytucję legitymacji czynnej uprawniającej do skorzystania z drogi odwoławczej, i winien być oceniony w pierwszej kolejności, przed merytorycznym rozpoznaniem zarzutów, to przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp może stanowić przeszkodę dla uwzględnienia odwołania po rozpoznaniu zarzutów i wpłynąć na oddalenie środka ochrony prawnej w całości mimo ich częściowego lub pełnego uwzględnienia. Mając na uwadze powyższe wywody wskazać należy, iż Odwołujący przez sposób skonstruowania odwołania, na skutek nie objęcia zaskarżeniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej utracił prawo do uzyskania rozstrzygnięcia w postaci uwzględnienia wniesionego środka ochrony prawnej. Powyższe jest spowodowane, zarówno brakiem legitymacji czynnej po jego stronie, ocenianej na moment wniesienia odwołania, jak również brakiem wpływu na wynik postępowania ewentualnego uwzględnienia zarzutu ujętego w odwołaniu. O ile można było zakładać, iż potencjalnie Odwołujący miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, utracił go na skutek niezaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej będącej skutkiem wyeliminowania z postępowania jego oferty złożonej na etapie wstępnym w postępowaniu prowadzącym do zawarcia umowy ramowej. Powyższe jest o tyle znamienne, że w trakcie rozprawy wskazywał na okoliczności usprawiedliwiające niezłożenie dokumentów w terminie, tj. na wezwanie oparte o treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Należy bowiem wskazać w tym miejscu, że czynność zatrzymania wadium miała charakter wynikowy wobec pozostałych czynności podjętych przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania. Wyeliminowanie tych czynności z obrotu prawnego było nie tylko uprawnieniem Odwołującego, lecz ze względu na treść regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jego obowiązkiem aby uczynić zadość wymaganiom ustawy Pzp kreującym uprawnienie do skorzystania z drogi odwoławczej. Tylko bowiem objęcie zaskarżeniem czynności wyboru oferty oraz wyeliminowania oferty Odwołującego w drodze do zawarcia umowy cząstkowej mogło zagwarantować Odwołującemu wykazanie przesłanki posiadania legitymacji czynnej w ramach prowadzonego postępowania. Tym samym, Izba kierując się treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uznała, że wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący bowiem nie wykazał się istnieniem legitymacji czynnej kreującej prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. Dodatkowo i całkowicie niezależnie wskazać należy, iż na przeszkodzie do uwzględnienia odwołania, w przypadku gdyby doszło do rozpoznania i uwzględnienia zarzutu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, stała przesłanka z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 17 …

…Sygn. akt:KIO 1419/25 KIO 1424/25 WYROK Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50304 Wrocław (sygn. akt KIO 1419/25), B.w dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź (KIO 1424/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, Al. Jana Pawła II 120 A, 07-410 Ostrołęka, przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa- uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1419/25 oraz KIO 1424/25, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1424/25, orzeka: I. KIO 1419/25 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów 1-4 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz dodatkowych wyjaśnień, uszczegółowiających wyjaśnienia z dnia 21 lutego 2025 r., dotyczące kalkulacji ceny oferty. 2.Kosztami postępowania obciąża w części ½ zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce oraz w części ½ wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. , tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2 167 zł 01 gr (słownie: dwa tysiące sto sześćdziesiąt siedem złotych jeden grosz) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., tytułem dojazdu na posiedzenie; 2.2.zasądza od zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE Sp. z o.o., IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o., kwotę 10 383 zł 51 gr (słownie: dziesięć tysięcy trzysta osiemdziesiąt trzy złote jeden grosz); II. KIO 1424/25 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów 1-4 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz dodatkowych wyjaśnień, uszczegółowiających wyjaśnienia z dnia 21 lutego 2025 r., dotyczące kalkulacji ceny oferty. 2.Kosztami postępowania obciąża w części ½ zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce oraz w części ½ wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o.tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 386 zł 40 gr (słownie: trzysta osiemdziesiąt sześć złotych czterdzieści groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., tytułem dojazdu na posiedzenie oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej; 2.2.zasądza od zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., kwotę 9 001 zł 90 gr (słownie: dziewięć tysięcy jeden złoty dziewięćdziesiąt groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt:KIO 1419/25 KIO 1424/25 Uzasadnienie Zamawiający, Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. J.P. w Ostrołęce, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Dz.U. S: 29/2024 pod numerem 84293 – 2024 z dnia 09.02.2024 r. Zamawiający w dniu 04.04.2025 r. przekazał wykonawcom i opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Ever Medical Care Sp. z o.o. (Lider), Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Hospital Service sp. z o.o. (lider), Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą lidera we Wrocławiu oraz oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie Naprzód Hospital Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Łodzi. KIO 1419/25 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Konsorcjum w składzie HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. (lider), IMPEL FACILITY SERVICES sp. z o.o. z siedzibą lidera we Wrocławiu, (zwane dalej „Konsorcjum Impel”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: - czynności odrzucenie oferty Odwołującego gdyż: a) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - za brak dysponowania dostatecznie licznym personelem zapewniającym poprawne wykonanie usługi; b) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z art. 224 ust. 6 Pzp; c) zawiera błędy w obliczeniu ceny – nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, błędnie zaoferowana cena jednostkowa usługi w poz. 2 Pomoc w opiece nad pacjentem; d) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów – ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż do obliczenia ceny ofertowej wykonawca nie zastosował stawki VAT wskazanej w SW Z, a poprawnie ww. omyłki w obliczeniu ceny jest niemożliwe w stanie faktycznym niniejszego postępowania; - niegodnego z ustawą Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie - zaniechania unieważnienie postępowania, pomimo, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu podlegają unieważnieniu; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia - za brak dysponowania dostatecznie licznym personelem zapewniającym poprawne wykonanie usługi – podczas, gdy treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a liczebność zespołu zaoferowanego do realizacji zamówienia spełnia wymogi SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewykazanie przez Odwołującego w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny uzasadnia podanej w ofercie ceny lub kosztu, podczas, gdy cena zaoferowana przez Odwołującego oraz koszty nie są rażąco niskie, a Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach kalkulacji ceny wykazał realność i prawidłowość zaoferowanej ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny – nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, błędnie zaoferowana cena jednostkowa usługi w poz. 2 Pomoc w opiece nad pacjentem – podczas, gdy Odwołujący zastosował do obliczenia ww. ceny stawkę podatku VAT, zgodną z obowiązującymi przepisami podatkowymi oraz stawkę wskazaną przez Zamawiającego w SWZ; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 i 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, tj. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów – podczas, gdy oferta Odwołującego nie narusza ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym w szczególności nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest ważna; 5) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż ww. wykonawca obliczył cenę za Transport posiłków oraz pozostały transport (niewymieniony w pkt 3a) Formularza cenowego cz. 1 (..) wyłącznie przy zastosowaniu zwolnienia z podatku VAT podczas, gdy zgodnie z treścią SW Z, cena ta powinna zostać obliczona m.in. z zastosowaniem stawki podatku VAT 23%, skutkiem czego oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza i tym samym naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 6) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 16 Pzp, poprzez sprzeczny z ustawą Pzp oraz bezpodstawny wybór oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum firm: Ever Medical Care Sp. z o.o. (Lider), Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o o., (dalej zwany Konsorcjum Ever) jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1 – 4: 7) art. 239, art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 255 pkt 2 zw. z art. 16 i 17 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że wszystkie oferty złożone w postepowaniu podlegają odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako: a) niezgodnej z warunkami zamówienia; b) zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) zawierającej błędy w obliczeniu ceny; d) złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów 3) odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Ever, jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4) powtórzenia czynności badania i oceny ważnych i nieodrzuconych ofert złożonych w postępowaniu; 5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w zakresie zarzutów ewentualnych, dla zarzutu postawionego na wypadek nieuwzględnienia zarzutów n 1 - 4, 6) nakazanie unieważnienia i uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie unieważnienia postępowania, gdyż w postępowaniu nie została złożona żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, gdyż jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia i ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania spowoduje lub co najmniej może spowodować, że oferta Odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu oraz oferta z najkorzystniejszym bilansem ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę. Odwołujący zaoferował ponadto, wymaganą w kryteriach oceny ofert, jakość usługi, która powinna skutkować przyznaniem jego ofercie maksymalnej ilości punktów. Odwołujący wskazał, że wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą ocena ofert, złożonych w postępowaniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji na szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta złożona przez Odwołującego może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W zakresie dotyczącym unieważnienia postepowania Odwołujący oświadczył, iż w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania i unieważnienia postępowania zamierza ubiegać się i będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia w nowo rozpisanym postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia u tego samego Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego doszło do wyboru oferty, która powinna zostać odrzucona. Jednocześnie druga oferta pozostająca w postępowaniu również podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność oferty z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w postępowaniu. W związku z tym, w przedmiotowym postępowaniu nie pozostaje już żadna oferta, która nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji niniejsze postępowanie podlega unieważnieniu. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, to odrzuciłby również ofertę złożoną przez Konsorcjum Ever i unieważniłby przedmiotowe postępowanie, na skutek czego zmuszony by był przeprowadzić kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Wówczas Odwołujący mógłby się ubiegać o udzielenie zamówienia w ramach powtórzonego postępowania. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości m.in. wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C131/16 w sprawie Archus, wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, w sprawie Manova, C-336/12, w sprawie Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA, C-689/13, w sprawie C-355/15 (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH), w sprawie C-100/12 (Fastweb). 1.BEZPODSTAW NE ODRZUCENIE OFERTY ODW OŁUJĄCEGO JAKO NIEGODNEJ Z WARUNKAMI ZAMÓW IENIA BRAK DYSPONOWANIA DOSTATECZNIE LICZNYM PERSONELEM Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego z dn. 04.04.2025 r. uzasadnił, że odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż Odwołujący nie dysponuje dostatecznie licznym personelem zapewniającym poprawne wykonanie usługi. Zamawiający wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Wykonawca powinien skierować do prawidłowej realizacji usługi 172 osoby zatrudnione na pełen etat, jest to ilość bez uwzględnienia osób zatrudnianych na zastępstwa podczas absencji chorobowych i urlopów. A przy skierowaniu osób niepełnosprawnych, które to wskazał Wykonawca do realizacji usługi liczba ta powinna być adekwatnie zwiększona, w zależności od ilości osób niepełnosprawnych, ich możliwości psychofizycznych, warunków pracy w szpitalu oraz wynikających z ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wymiar czasu pracy osób z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym ze schorzeniem szczególnym wynosi dla jednej osoby 7 godzin dziennie (ilość osób została zastrzeżona przez Wykonawcę). Odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty jest bezpodstawne, niezgodne z ustawą i wadliwe, gdyż SW Z, w nie zawiera treści, która zobowiązywałaby wykonawcę do skierowania do realizacji usługi zespołu stu siedemdziesiąty dwóch (172) osób zatrudnionych na pełen etat. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie przywołał postanowienia SW Z oraz nie wskazał, w którym konkretnie miejscu SW Z znajdują się postanowienia zobowiązujące wykonawców do realizacji usługi przez 172 osób zatrudnionych na pełen etat. Informacja, że do wykonania zamówienia wymagane była ww. 172 osoby zatrudnione na pełen etat jest gołosłowna, a ponadto nieprawdziwa i niezgodną z treścią SWZ. Odwołujący powołał się na wyjaśnienia Zamawiającego z dn. 21.10.2024 r. Odwołujący zaznaczył, że nieprawdziwym i niegodnym z treścią SW Z jest stanowisko Zamawiającego zawarte w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że wykonawca w zespole skierowanych do realizacji zamówienia powinien był uwzględnić dodatkową liczbę osób. „Zgodnie z SW Z Zamawiający wymaga, aby cena uwzględniała m.in. średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Min. 160 osób wynika z prezentowanej tabeli określonej w Załączniku Nr 4 do SW Z i umowy Zakres usług, która stanowi minimalne wymagane zabezpieczenie osobowe niezbędne do zrealizowania usługi w komórkach organizacyjnych Szpitala. Wykonawca szacując ilość osób musi uwzględnić również osoby nieujęte w prezentowanej tabeli z Załącznika nr 4 do SW Z i umowy, ale niezbędne do właściwego wykonywania usługi min. osoby do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. Na Wykonawcy ciąży obowiązek właściwego oszacowania niezbędnej ilości osób potrzebnych do prawidłowego wykonywania usługi, zgodnie z wymaganiami SWZ.” Odwołujący podkreślił, że pytający zadawał ww. pytanie oczekując potwierdzenia, że wykonawca kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić minimum 176 pełnych etatów, wynikających z minimalnej organizacji pracy, na które Zamawiający – jak wynika z przywołanej odpowiedzi – nie udzielił ww. potwierdzenia. Określenie ilości osób - ponad minimum określone w SW Z (160 osób) - wyznaczonych do m.in.do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. pozostało zgodnie z literalną treścią ww. odpowiedzi, pozostawione w gestii wykonawcy. O powyższym świadczy chociażby następujący fragment ww. odpowiedzi: „Na Wykonawcy ciąży obowiązek właściwego oszacowania niezbędnej ilości osób potrzebnych do prawidłowego wykonywania usługi, zgodnie z wymaganiami SWZ”. Wobec powyższego, skoro Odwołujący, wykazał w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny, że uwzględnił w cenie ofertowej koszt zatrudnienia 165,6 etatu do wykonania zamówienia, to pomiędzy ofertą Odwołującego a warunkami zamówienia nie ma niezgodności. Odwołujący zauważył, że twierdzenie Zamawiającego stoi w sprzeczności z ostateczną treścią SW Z, która wynika z ww. wyjaśnień treści SW Z z dnia 21.10.2024 r. oraz także sprzeczne z innymi (wcześniejszymi) wyjaśnieniami treści SWZ udzielonymi przez Zamawiającego. Zamawiający w toku postępowania konsekwentnie wyjaśniał, że: 1) Odpowiedź z dn. 29.05.2024 r. – str. 13 pyt. 18 i 19 Pytanie 18 Zgodnie z rodz. XI ust. 4 tiret. 1 Zamawiający wymaga aby cena jednostkowa netto za cały przedmiot zamówienia zawierała średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Prosimy o potwierdzenie, że usługa ma być realizowana przez min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z i wyrokiem KIO tj. Zamawiający potwierdza, że usługa ma być realizowana przez min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Pytanie 19 Prosimy Zamawiającego o wskazanie minimalnej ilości osób w przeliczeniu na pełne etaty niezbędnych do realizacji zamówienia, bez zastępstw. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z. Zamawiający potwierdza, że usługa ma być realizowana przez min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. 2) Odpowiedź z dn. 29.05.2024 r. – str. 18 pyt. 42 Pytanie 42 Czy brygadzista pełniący nadzór nad osobami świadczącymi usługę transportu wewnętrznego, może również wchodzić w skład brygadzistów, pełniących nadzór nad personelem sprzątającym i świadczącym usługę pomocy w opiece nad pacjentem? Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SWZ - tj. §1 pkt 8 i 10 Projektu umowy - tak może pełnić. 3) Odpowiedź z dn. 29.05.2024 r. – str. 19 pyt. 18 Pytanie 18 Zamawiający kilkukrotnie w dokumentacji postępowania wskazał, że Wykonawca ma uwzględnić w cenie oferty 160 etatów (na cały etat). Natomiast z analizy tabeli organizacji pracy zamieszczonej w Załączniku nr 4 do SW Z wynika, że niezbędne do realizacji usługi jest zatrudnienie pracowników w liczbie 161 etatów. Do tej liczby należy doliczyć jeszcze personel do realizacji innych wskazanych w SWZ zadań, tj.: 1) Pracowników (sanitariuszy) do transportu pacjentów i badań laboratoryjnych i histopatologicznych 2) Pracowników do realizacji zadania dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP 3) Pracowników do realizacji zadania konserwacji podłóg/polimeryzacji 4) Pracownika do wydawania materiałów magazynowych 5) Pracownika do transportu mopów (brudnych z oddziałów i czystych do oddziałów) oraz materiałów do sprzątania 6) Pracownika do prania mopów 7) Pracownika do transportu zwłok Jeśli tak, to w jakiej liczbie Wykonawca zobowiązany jest zapewnić obsadę na stanowiskach od 1-7? Wykonawca wskazuje, że zgodnie z SW Z personel serwisu sprzątającego nie może opuszczać oddziałów, a wszelkie potrzebne materiały do pracy musi mieć dostarczone. Tak więc wskazanie 160 etatów w żaden sposób nie odzwierciedla rzeczywistej ilości etatów niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi zgodnie z SWZ. W związku z powyższym Wykonawca wnosi o wskazanie ile etatów oraz w jakim wymiarze mają skalkulować Wykonawcy w cenie oferty. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z. W gestii Wykonawcy leży ile osób zatrudni na stanowiska wymienione w pkt 1-7. Zamawiający określił minimalną wymaganą ilość. Ilość osób musi być wystarczająca aby zapewnić ciągłość usługi i terminowe wykonywanie poszczególnych czynności, np. pracownik zatrudniony do czynności transportu zwłok może również wykonywać inne czynności wyżej wymienione. 4) Odpowiedź 29.05.2024 r. str. 21 pyt. 37 Pytanie 37 Załącznik nr 4: „Wykonawca we własnym zakresie zapewni obsadę pracowników zajmujących się przygotowywaniem, sortowaniem i wydawaniem wszelkich zużywalnych środków czystości przekazywanych na poszczególne oddziały przez pracowników transportu”. Czy w związku z tym zapisem Zamawiający oczekuje zatrudnienia pracownika odpowiedzialnego za prowadzenie magazynu ze środkami czystości i materiałami do realizacji usługi? Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z. Czynność ta może być jednym z zadań wykonywanych przez danego pracownika. Wykluczając pracowników serwisowych znajdujących się na oddziałach. 5) Odpowiedź z dn. 21.10.2024 r. Pytanie 1 Zamawiający wskazał w SW Z w rozdziale dotyczącym sposobu obliczenia ceny, że cena powinna uwzględniać m.in. średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób na pełny etat w obiekcie. Jednocześnie Zamawiający wymaga w SW Z zatrudnienia osób wykonujących czynności bezpośrednio związane z wykonywaniem usługi na podstawie umowy o pracę. Ponadto Zamawiający nie dopuścił zatrudniania na umowy zlecenia ani osób w ramach zastępstw chorobowo urlopowych ani osób wykonujących prace okresowe jak np. mycie okien. Wykonawca wskazuje, że zgodnie z SW Z personel serwisu sprzątającego nie może opuszczać oddziałów, a wszelkie potrzebne materiały do pracy musi mieć dostarczone (pytanie 37 w pliku odpowiedzi z dnia 29.05) Tak więc wskazanie 160 etatów w żaden sposób nie odzwierciedla rzeczywistej ilości etatów niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi zgodnie z SWZ. Z przeliczenia wymaganej obsady podanej w organizacji pracy przedstawionej przez Zamawiającego w Załączniku nr 4 do SW Z (która dotyczy wyłącznie pracowników na oddziałach a zatem nie całej obsady wymaganej do realizacji zamówienia) wraz z uwzględnieniem dokonywanych w toku postępowania modyfikacji wynika, że na same prace na oddziałach wykonawca powinien zapewnić min. 161 pełnych etatów. Do tego wykonawca powinien doliczyć następującą niezbędną obsadę: 1.osoby sprawujące nadzór nad kontraktem (kierownik i brygadziści) – 4 pełne etaty; 2. pracowników (sanitariuszy) do transportu wewnętrznego czystego - pacjentów i badań laboratoryjnych i histopatologicznych itp. – 6 pełnych etatów 3. pracowników do realizacji zadania dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP - czynność ta nie może być wykonywana przez pracowników sprzątających na oddziale – 3 pełne etaty; 4. pracownika do wydawania materiałów magazynowych; do transportu mopów (brudnych z oddziałów i czystych do oddziałów) oraz materiałów do sprzątania; do prania mopów – 2 pełne etaty. Tym samym minimalna liczba pełnych etatów, która powinna być uwzględniona w kalkulacji z uwzględnieniem całego przedmiotu zamówienia wynosi 161 + 15 pełnych etatów z uwzględnieniem punktów 1 – 5 powyżej. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że wykonawca kalkulując cenę oferty powinien uwzględnić minimum 176 pełnych etatów, wynikających z minimalnej organizacji pracy. Informacja ta jest niezbędna w celu zapewnienia porównywalności kalkulacji ofert przez poszczególnych wykonawców, w szczególności mając na uwadze fakt, że zamawiający nie dopuścił innych form zatrudnienia niż umowy o pracę, co ogranicza możliwe rozwiązania w tym zakresie. Jednocześnie koszty pracy stanowią istotną część składową ceny oferty zatem precyzje określenie wymagań Zamawiającego jest niezbędne. Odpowiedź Zamawiającego: Zgodnie z SW Z Zamawiający wymaga, aby cena uwzględniała m.in. średnioroczny koszt zatrudnienia min. 160 osób zatrudnionych na pełny etat na obiekcie. Min. 160 osób wynika z prezentowanej tabeli określonej w Załączniku Nr 4 do SW Z i umowy Zakres usług, która stanowi minimalne wymagane zabezpieczenie osobowe niezbędne do zrealizowania usługi w komórkach organizacyjnych Szpitala. Wykonawca szacując ilość osób musi uwzględnić również osoby nieujęte w prezentowanej tabeli z Załącznika nr 4 do SW Z i umowy, ale niezbędne do właściwego wykonywania usługi min. osoby do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. Reasumując, Odwołujący podkreślił, że dokumenty zamówienia nie zawierają treści, zgodnie z którą wykonawca zobowiązany był zaoferować realizację usługi przez 172 osoby zatrudnione na pełen etat. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dn. 21.10.2024 r., która przesądza i ustala jednocześnie ostateczną treść SW Z, w tym zakresie, wykonawca zobligowany był zaoferować realizację usługi przez 160 osób zatrudnionych na pełen etat oraz dodatkowe osoby do nadzoru, mycia okien, kładzenia polimerów, dekontaminacji pomieszczeń metodą VHP itp. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienie przy zaangażowaniu osób 160 osób zatrudnionych na pełen etat oraz dodatkowo przez osoby zatrudnione w sumie na 5,6 etatu. Wobec powyższego, pomiędzy treścią warunków zamówienia, a treścią oferty Odwołującego nie ma żadnej sprzeczności a oferta Odwołującego została odrzucona bezpodstawnie. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SW Z, gdyż Odwołujący oświadczył, że powierzy realizację zamówienia osobom niepełnosprawnym, a wiadomym jest, że wymiar czasu pracy osoby niepełnosprawnej jest skrócony i nie wynosi 8 godzin dziennie - Odwołujący podniósł, że, stanowisko Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia i potwierdzenia w treści oferty Odwołującego ani w przepisach prawa. Na Wykonawcy ciąży obowiązek właściwego oszacowania niezbędnej ilości osób potrzebnych do prawidłowego wykonywania usługi, zgodnie z wymaganiami SWZ. Oferta Odwołującego nie zawiera informacji, z której wynikałoby, że do realizacji zamówienia będą kierowane osoby niepełnosprawne, które otrzymały odmowę lekarza na wydłużenie czasu pracy lub też osoby, które odmówiły wystąpienia do lekarza z wnioskiem o wydłużenie czasu pracy. Wobec powyższego oferta Odwołującego nie zawiera treści, z której wynikałoby sprzeczność z SWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 27.08.1997 o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych - przepisów o skróconym wymiarze czasu pracy osoby niepełnosprawnej nie stosuje się m.in., gdy na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę. Wobec powyższego, możliwość pracy osoby niepełnosprawnej w wymiarze 8 godzin nie jest wykluczona z mocy prawa. Zamawiający błędnie więc przyjął, że zatrudnienie do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych automatycznie oznacza, że osoby te będą pracowały w krótszym wymiarze czasu pracy, a tym samym, że przez Odwołującego nie zostały spełnione wymogi co do etatyzacji i liczebności postawione w SWZ. Odwołujący oświadczył, że osoby niepełnosprawne, wybrane do wykonania usługi i kierowane do jej realizacji, są i będą wyłącznie osobami niepełnosprawnymi posiadającymi zgodę na pracę w czasie wydłużonym do 8 godzin. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył również, że kwestia czasu pracy osób niepełnosprawnych przewidzianych do realizacji zamówienia nie była przedmiotem jakichkolwiek wyjaśnień Odwołującego. Okoliczność ta nie była w ogóle ustalana w toku postępowania. Reasumując, pomiędzy treścią warunków zamówienia, a treścią oferty Odwołującego nie ma żadnej sprzeczności a oferta Odwołującego została odrzucona bezpodstawnie. 1.2.POWIERZENIE REALIZACJI OPIEKI NAD PACJENTEM OSOBOM NIEPEŁNOSPARWNYM Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż Odwołujący ujął w zespole osób wyznaczonym do realizacji zamówienia osoby niepełnosprawne, które nie mogą świadczyć opieki nad pacjentem oraz w miejscach wyłączonych zgodnie z SW Z. Odwołujący podnosi, że ww. odrzucenie jest niezgodne z SW Z, gdyż zaoferował realizację zamówienia zgodną z wymogami opisanymi w warunkach zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie zaoferował realizacji zamówienia przez osoby niepełnosprawne w zakresie opieki przy pacjencie przez osoby niepełnosprawne. Zamawiający na podstawie własnych subiektywnych przekonań uznał, że Odwołujący zaoferował realizację zamówienia przez osoby niepełnosprawne pracujące w skróconym wymiarze czasu pracy. Osoby niepełnosprawne zostały przewidziane do realizacji w zakresie obsługi stref pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo – cenowego. Powyższe wynika ze Szczegółowej kalkulacji cenowej przedstawionej przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego. Czynności pomocy przy pacjencie znajdują się w pkt 2 zarówno formularza asortymentowo – cenowego, jak i Szczegółowej kalkulacji cenowej Odwołującego. Wobec powyższego, argumentacja Zamawiającego, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SW Z, gdyż do wykonywania czynności pomocy przy pacjencie zostały przewidziane osoby niepełnosprawne jest nietrafiona i nie znajduje uzasadnienia w treści oferty Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że w ww. zakresie nie zaoferował realizacji zamówienia przez osoby niepełnosprawne, co potwierdza Szczegółowa kalkulacja ceny ofertowej Odwołującego. W pozycjach dotyczących pkt 2 – pomoc w opiece nad pacjentem; pkt 3 a. b. – transport wewnętrzny; pkt 4 a. – usługi dodatkowe formularza asortymentowo – cenowo, nie znalazły się jakiekolwiek dane, które w sposób bezpośredni lub pośredni referowałyby lub wskazywałby na ich realizację przez osoby niepełnosprawne. Ww. argument Zamawiającego jest nieuzasadniony i nie znajduje uzasadnienia w treści oferty Odwołującego. Odwołujący zaoferował realizację zamówienia przez osoby niepełnosprawne w zakresie obsługi stref pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo – cenowego. Uwagi jednak wymaga, że w ww. zakresie usługa nie jest realizowana wyłącznie przez osoby niepełnosprawne, ale zarówno przez osoby niepełnosprawne jak i pełnosprawne – z przewagą pełnosprawnych. Osoby pełnosprawne będą wykonywać usługę w miejscach zastrzeżonych dla pełnosprawnych i dozwolonych dla niepełnosprawnych, a osoby niepełnosprawne wyłącznie w miejscach dozwolonych dla niepełnosprawnych. Podział taki jest zgodny z SWZ i nie narusza warunków zamówienia. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że z treści złożonej przez niego oferty nie wynika, aby osoby niepełnosprawne miały wykonywać usługę w lokalizacjach zastrzeżonych wyłącznie do obsługi przez osoby pełnosprawne. Obsługa strefy pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo – cenowego dotyczy wszystkich miejsc wykonywania usługi znajdujących się w I-ej, II-iej, II-iej, IV-ej strefie czystości oraz administracji i archiwów. Pozycje dotyczące strefy pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo - cenowego zawierają wyłącznie informacje o cenach za wykonanie usługi w określonej strefie czystości. W Szczegółowej kalkulacji określone zostały natomiast zostały koszty pracy (płac) kadr wykonawczych, realizujących usługi z pkt 1 a. b. c. d. e. f. formularza asortymentowo - cenowego. Wyliczenie kosztów dla ww. pozycji w Szczegółowej kalkulacji ceny Odwołującego zróżnicowane zostało ze względu na rodzaj niepełnosprawności pracownika. Przywołana powyżej kalkulacja Odwołującego rozpisuje/obrazuje wyłącznie koszty zatrudnienia pracownika. Kalkulacja ta nie zawiera żadnych danych i informacji wskazujących na przyporządkowanie danego pracownika lub grupy pracowników do określonego oddziału szpitalnego, sali chorych itp. Przywołane powyżej pozycje formularza asortymentowo-cenowego oraz korespondujące z nimi pozycje Szczegółowej kalkulacji ceny Odwołującego nie zawierają jakikolwiek informacji na temat organizacji pracy Odwołującego, podziału zadań pomiędzy personelem Odwołującego, czy przyporządkowania personelu Odwołującego do określonej jednostki organizacyjnej szpitala. Oferta Odwołującego nie zawiera więc treści, którą forsuje Zamawiający, tj., treści że usługę np. na blokach operacyjnych, ale taż w jakichkolwiek innych miejscach zakazanych i wyłączonych z obsługi niepełnosprawnych usługę będą realizować osoby niepełnosprawne. Zamawiający nadał ofercie Odwołującego treść, która nie została w niej wyrażona i bezpodstawnie dokonał odrzucenia. Zamawiający w oderwaniu od literalnej i rzeczywistej treści oferty Odwołującego uznał, że osoby niepełnosprawne będą realizować usługę w miejscach im niedozwolonych. Odwołujący podkreślił, że złożona przez niego oferta nie zawiera, treści, na którą powołuje i którą opisuje Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia. Podział zadań i miejsc wykonywania usługi przez poszczególnych członków zespołu nie został w ogóle przedstawiony i ujawniony w ofercie Odwołującego lub jakimkolwiek innym dokumencie złożonym w postępowaniu. Zamawiający nie posiada tym samym jakiejkolwiek wiedzy i informacji, która pozwalałaby mu zidentyfikować, że np. na sali porodowej usługę będzie wykonywała osoba niepełnosprawna. Brak możliwości ww. weryfikacji wyklucza tym samym możliwość odrzucenia oferty Odwołującego z powodu, który wskazał Zamawiający. Powodem odrzucenia oferty Odwołującego nie jest więc faktyczna niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia, ale niepoparte dowodami (treścią oferty) przekonanie i założenie Zamawiającego, że Odwołujący będzie realizował usługę niezgodnie z warunkami zamówienia. W zakresie dotyczącym niedostatecznej liczby personelu Odwołującego ze względu na skrócony czas pracy osób niepełnosprawnych – Odwołujący powtarza argumentacje zawarta a pkt 1.1.7. i 1.1.8. niniejszego odwołania. Odwołujący zaznaczył również, że koszty zatrudnienia osób niepełnosprawnych zostały uwzględnione przy ustalaniu ceny za wykonanie zamówienia. W zakresie dotyczącym kwestii, że Odwołujący wykazał, się dysponowaniem osobami niepełnosprawnymi zatrudnianymi na stanowisku salowa – co w ocenie Zamawiającego, „samo przez się” oznacza, że osoby te będą wykonywać czynności pomocy przy pacjencie. Odwołujący podnosi, że ww. stanowisko – salowa - nie determinuje rodzaju stanowiska, które zostanie przepisane osobie, która przystąpi do faktycznej realizacji usługi u Zamawiającego. Jeżeli zakres zadań powierzonych danej osobie na nowym kontrakcie będzie skutkował koniecznością zmiany zaszeregowania stanowiska pracy, zmiany takie zostaną wprowadzone do umowy. Innymi słowy – fakt, że dana osoba aktualnie świadczy pracę na stanowisku salowej, nie oznacza, że w nowym miejscy pracy i na nowym stanowisku, będzie salową a tym bardziej, że będzie wykonywała pomoc przy pacjencie. Wobec powyższego, argumentacja Zamawiającego, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Odwołujący skierował osoby niepełnosprawne do wykonywania usługi w zakresie dla tych osób niedozwolonym jest nietrafiona i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Treść oferty, na którą powołuje się Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie istnieje w ofercie Odwołującego. 2.RAŻACO NISKA CENA ODWOŁUJĄCEGO Odwołujący podniósł, że złożył wyjaśnienia sposobu kalkulacji adekwatne do otrzymanego wezwania. Ocena wyjaśnień przeprowadzana przez zamawiającego publicznego w ramach art. 224 Pzp nie może mieć nigdy charakteru automatycznego, lecz powinna uwzględniać szczególne cechy i właściwości danego wykonawcy. Odwołujący sporządził wyliczenie zgodnie z tabelą kalkulacyjną wymaganą przez Zamawiającego. Zamawiający wzór arkusza kalkulacyjnego, który wykonawca miał wypełnić w celu przedstawienia sposobu kalkulacji ceny, przekazał Odwołującemu wraz z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie. Odwołujący złożył dowody potwierdzające realność zaoferowanej przez siebie ceny. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień nie zobowiązał Odwołującego do złożenia konkretnych, nazwanych, wyspecyfikowanych dowodów lub jakiegoś szczególnego sposobu udowodnienia wyliczenia ceny. Dobór dowodów został pozostawiony wyborowi Odwołującego. Ocena wyjaśnień przeprowadzana przez zamawiającego publicznego w ramach art. 224 ustawy PZP nie może mieć nigdy charakteru automatycznego, lecz powinna uwzględniać szczególne cechy i właściwości danego wykonawcy. Jak bowiem podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza,okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępującego, gdzie wskazywano na korzystne warunki, indywidualnie dostępne dla przedsiębiorcy, a także na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania przez przystępującego spornej ceny na przyjętym poziomie. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 823/22). Wskazuje na to również TSUE w sprawie C-669/20Veridos, podkreślając, że analiza wszystkich informacji dotyczących danego przetargu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna umożliwić instytucji zamawiającej ustalenie, czy pomimo istnienia różnicy względem ofert złożonych przez innych oferentów podejrzana oferta jest wystarczająco poważna.(Wyrok TS z 15 września 2022 r. w sprawie C-669/20 Veridos, ECLI:EU:C:2022:684, pkt 38.) Ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego powinna zatem uwzględniać wszelkie szczególne cechy wykonawcy i dopiero gdy nie przemawiają one za wiarygodnością ceny, możliwe byłoby odrzucenie oferty. Takie stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza podkreślając, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 3011/22). Ponadto, jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych,zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp [aktualnie art. 224 ust. 2 ustawy PZP – Odwołujący] zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę takie obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień nie jest listą wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców (Urząd Zamówień Publicznych, Rażąco niska cena, link: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/opinie-dotyczace-ustawypzp/inne/razaco-niska-cena ). Wynika z tego, że ocena złożonych wyjaśnień w ramach rażąco niskiej ceny powinna zostać dokonana z uwzględnieniem całokształtu okoliczności, w tym specyfiki zamówienia i doświadczenia oferentów. Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie (…) każdy z wykonawców, świadczących tego typu usługi, kalkuluje koszty w sposób charakterystyczny i wyłączny dla tego wykonawcy. Nie wszystkie koszty mają tożsamy charakter z innymi wykonawcami, co pozwala wykonawcy na zindywidualizowane podejście do realizacji zamówienia, co w konsekwencji daje wymierny efekt w postaci uzyskania zamówienia publicznego oraz osiągnięcie zakładanego zysku. Nie jest zasadne kwestionowanie zysku, jaki przewidział wykonawca, gdyż w tym zakresie jest to subiektywna, oparta o realia rynkowe decyzja wykonawcy(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 870/22 ). Oznacza to, że zamawiający przy ocenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien w pierwszej kolejności i to w sposób obowiązkowy zweryfikować specyfikę danego wykonawcy oraz profil jego działalności gospodarczej oraz handlowej. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach - kalkulacji, wskazał okoliczności, które umożliwiają mu zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną kwotę oraz dostępne mu czynniki wpływające na obliczenie ceny. Ponadto Odwołujący przedstawił kalkulację ceny w układzie rachunkowym i ze szczegółowością wymaganą przez Zamawiającego w wezwaniu. Wszystkie wskazane w wyjaśnieniach przez Odwołującego okoliczności i wyliczenia w sposób bezsprzeczny są cennym źródłem informacji co do struktury działalności Odwołującego oraz prowadzonego przez niego modelu biznesowego. Przy ocenie otrzymanych wyjaśnień powinno się zatem brać pod uwagę specyfikę gospodarczą oraz handlową działalności Odwołującego, która pozwala przyjąć takie oszczędności finansowe, które są nieosiągalne dla innych wykonawców. Wszystkie te czynniki mają decydujące znaczenie dla weryfikacji, czy zaoferowana przez Odwołującego cena jest wiarygodna i zapewnia prawidłowe i terminowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w sposób kompleksowy odniósł się do wszystkich okoliczności i pozycji kosztowych, które miały zostać podane i wyrażone w liczbach zgodnie z wezwaniem Zamawiającego i które tym samym mają istotne znaczenia dla wyceny oferty w ramach przedmiotowego postępowania. Pomimo jednak wskazania tych elementów w sposób precyzyjny przez Odwołującego w treści wyjaśnień, Zamawiający uznaje je za niewystarczające i nieudowadniające wiarygodności ceny ofertowej. Zamawiający nie tylko negatywnie ocenia wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, ale kwestionuje wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego i wskazuje jaka w jego ocenie wysokość kosztów jest akceptowalna i była przez niego oczekiwana. Zamawiający nie podaje jednocześnie źródeł, na podstawie, których uznał, że wysokość kosztów np. kosztów poinwentaryzacyjnych powinna być przyjmowana przez Odwołującego na poziomie wskazanym przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu ofert. Zamawiający nie uzasadnia również z jakiego powodu uważa, że wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego jest błędna i nie uwzględnia wszystkich okoliczności wynikających z SWZ. Należy jednak przy tym podkreślić, że ani w przepisach Ustawy, ani w postanowieniach SW Z, a nawet samo wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie wskazują jakie dokładnie informacje - ponad kalkulację zrestrukturyzowaną zgodnie ze wzorem załączonym do wezwania wyjaśnień ceny – były wymagane od Odwołującego. W orzecznictwie przyjmuje się natomiast w sposób bezsprzeczny, że nie ma wypracowanego jednego uniwersalnego wzorca, czy też formuły, na podstawie której wykonawcy powinni wyjaśniać brak rażąco niskiej ceny. Istotny dla oceny ww. wyjaśnień jest także powszechnie znany i znany również przez Zamawiającego fakt funkcjonowania Odwołującego w ramach Grupy Kapitałowej Impel działającej na terenie Polski oraz specjalizującej się w świadczeniu usług prostych (sprzątanie, ochrona, pranie itp.), co umożliwiło zaoferowanie ceny dużego producenta (wytwórcy), a nie pośrednika lub małego przedsiębiorcy, który musi do ceny usługi dodać wyższe koszty działalności własnej oraz nie ma możliwości obniżenia ww. kosztów ze względu na skalę prowadzonej działalności. Przy ocenie otrzymanych wyjaśnień powinno się zatem brać pod uwagę specyfikę gospodarczą oraz handlową działalności Odwołującego, która pozwala przyjąć takie oszczędności finansowe, które są nieosiągalne dla innych wykonawców. Wszystkie te czynniki mają decydujące znaczenie dla weryfikacji, czy zaoferowana przez Odwołującego cena jest wiarygodna i zapewnia prawidłowe i terminowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w sposób kompleksowy odniósł się do wszystkich okoliczności i pozycji kosztowych, które miały zostać podane i wyrażone w liczbach zgodnie z wezwaniem Zamawiającego i które tym samym mają istotne znaczenia dla wyceny oferty w ramach przedmiotowego postępowania. Pomimo jednak wskazania tych elementów w sposób precyzyjny przez Odwołującego w treści wyjaśnień, Zamawiający uznaje je za niewystarczające i nieudowadniające wiarygodności ceny ofertowej. Zamawiający nie tylko negatywnie ocenia wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, ale kwestionuje wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego i wskazuje jaka w jego ocenie wysokość kosztów jest akceptowalna i była przez niego oczekiwana. Zamawiający nie podaje jednocześnie źródeł, na podstawie, których uznał, że wysokość kosztów np. kosztów poinwentaryzacyjnych powinna być przyjmowana przez Odwołującego na poziomie wskazanym przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu ofert. Zamawiający nie uzasadnia również z jakiego powodu uważa, że wysokość kosztów ustalonych przez Odwołującego jest błędna i nie uwzględnia wszystkich okoliczności wynikających z SWZ. Należy jednak przy tym podkreślić, że ani w przepisach Ustawy, ani w postanowieniach SW Z, a nawet samo wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie wskazują jakie dokładnie informacje - ponad kalkulację zrestrukturyzowaną zgodnie ze wzorem załączonym do wezwania wyjaśnień ceny – były wymagane od Odwołującego. W orzecznictwie przyjmuje się natomiast w sposób bezsprzeczny, że nie ma wypracowanego jednego uniwersalnego wzorca, czy też formuły, na podstawie której wykonawcy powinni wyjaśniać brak rażąco niskiej ceny. Jak bowiem wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, (…) nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1191/23). Wystarczające jest zatem, aby wyjaśnienia były konkretne, spójne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, aby uznać je za wystarczające, natomiast samą ocenę należy skupić na indywidualnych cechach i właściwościach danego wykonawcy, ponieważ dopiero uwzględnienie tej specyfiki pozwala na prawidłowe i całkowite zweryfikowanie wiarygodności zaproponowanej ceny ofertowej. Zamawiający nie powinien zatem odrzucić oferty Odwołującego, powołując się na niewystarczającą treść wyjaśnień i brak dowodów, skoro zarówno same przepisy Ustawy, postanowienia SW Z czy samo wezwanie nie wymagały przedstawienia informacji lub dowodów, których brak Zamawiający uznał za powód odrzucenia. Zamawiający nie powinien wyciągać względem Odwołującego jakichkolwiek negatywnych konsekwencji powołując się na niewystarczającą treść wyjaśnień, skoro wyjaśnienia te były dokonane ściśle i zgodnie z wzorem (tabelą) wymaganą w wezwaniu do wyjaśnień. Zamawiający przy tym nie wskazał w wezwaniu przedstawienia żadnych konkretnych, wyspecyfikowanych dowodów ani nie wskazywał, że wykonawca musi to w jakiś szczególny sposób udowadniać lub dodatkowo rozpisywać wysokość kosztów podanych w tabeli, której wzór do wypełnienia określił i podał sam Zamawiający oraz, że nie wystarczy w tym przypadku oświadczenie. Odwołujący, przygotowując wyjaśnienia miał zatem pełne prawo, ale i obowiązek zaprezentować wyliczenie kosztów w sposób przez siebie przedstawiony. Sposób ww. prezentacji jest kompleksowy, wyczerpujący i wszechstronny. Odwołujący ujawnił koszty wykonania zamówienia oraz przedstawił jej w systematyce oczekiwanej przez Zamawiającego. Sporządzone przez Odwołującego wyliczenie nie ogranicza się do kilku ogólnych pozycji, ale obejmuje przekrój pełnych i drobiazgowo skatalogowanych kosztów składających się na ceną ofertową. Odwołujący podkreślił, że przedstawił wyliczenie w tabeli wymaganej przez Zamawiającego, która to tabela charakteryzuje się dużym poziomem szczegółowości, odnosi się nie tylko do kluczowych i najbardziej kosztogennych elementów oferty, ale również obejmuje swoim zakresem koszty incydentalne oraz koszty hipotetyczne, które mogą w ogóle nie wystąpić w realizacji kontraktu. Wyliczenie to ma więc charakter kompleksowy i przekrojowy oraz daje szeroki wgląd w rachunkowość ceny ofertowej Odwołującego, który pozwala na weryfikacje tejże ceny. Wyliczenie to zostało przygotowane zgodnie z pomysłem Zamawiającego. Z tego chociażby powodu Odwołujący podnosi, że skoro przygotował kalkulację, zgodnie ze szczegółowo określonymi wymogami oraz wytycznymi Zamawiającego oraz na wzorze (tabeli) Zamawiającego, to tymże wyjaśnieniom i kalkulacji nie sposób zarzucać ogólnikowości, niewystarczającego sposób prezentacji/wyodrębnienia kosztów, lakoniczność, czy braku odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego. Złożone przez wykonawców wyjaśnienia należy oceniać całościowo, a w ocenie tej uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, nie można natomiast stosować żadnego automatyzmu. Niezasadne jest przykładanie tej samej miary do każdych wyjaśnień składanych w różnych postępowaniach, bez względu na przedmiot zamówienia. Zamawiający w sposób bardzo kompletny i wyczerpujący sformułował treść wezwania, wskazując, które informacje o kosztach chciałby otrzymać w drodze wyjaśnień od Odwołującego oraz określił sposób prezentacji tychże kosztów - tabela kalkulacyjna z wezwania Zamawiającego). Zamawiający otrzymał ww. informacje od Odwołującego i z tego powodu nie może wyciągać wobec Odwołującego jakichkolwiek negatywnych konsekwencji, ponieważ byłoby to rażąco sprzeczne z treścią sformułowanego wezwania. Jak bowiem wskazuje sama Izba, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 810/23 ). W analogiczny sposób Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się również w innej sprawie podkreślając, (…) wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania.( Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1090/23). Jeżeli zatem Zamawiający nie wskazał wprost w treści wezwania, jakich konkretnie dowodów oczekuje, nie może uznawać, że otrzymane dowody są niewystarczające, lub, że nie są to dowody, których oczekiwał. Odwołujący, mając swobodę sformułowania wyjaśnień w zakresie dowodów, przyjął taką ich konstrukcję i treść, która odpowiadała przyjętym przez niego założeniom cenowym. Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia to prosta – pod względem kalkulacyjnym - usługa sprzątania a nie skomplikowane zadanie polegające na stworzeniu systemu informatycznego albo budowie mostu. Podkreślam jednocześnie, że załączenie dowodów do wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest zawsze niezbędne dla oceny wiarygodności ceny ofertowej. Niezałączenie dowodów nie powoduje automatycznie uznania danej oferty za zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji odrzucenie jej z postępowania. Właśnie takie podejście przyjmuje Krajowa Izba Odwoławcza przy ocenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazując, że odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1191/23). W innym miejscu dodaje również, że stricte formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, ofert co do których wykonawca wyjaśnił w sposób wiarygodny, spójny i logiczny zaoferowaną cenę, a oferta musiałaby zostać odrzucona tylko z uwagi na nieprzedłożenie dowodu, który w okolicznościach danej sprawy nie jest konieczny, czy niezbędny. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 557/22). Oznacza to, że z samego faktu niezałączenia dowodów, Zamawiający nie powinien decydować o nieuwzględnieniu wyjaśnień i odrzuceniu oferty. Takie działanie miałoby bowiem cechę niedopuszczalnego automatyzmu, który nie powinien być obecny przy ocenie wiarygodności ceny ofertowej, która jak wskazano powinna mieć ściśle indywidualny charakter. Mając powyższe na uwadze Odwołujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami dowody potwierdzające wysokość zaoferowanej ceny. Dowody te wraz z kalkulacją mają charakter wyczerpujący i w sposób dostateczny wyjaśniają założenia i czynniki, które przełożyły się na zaproponowanie określonej ceny. Dowody te wprost odnoszą się do okoliczności i kosztów wskazanych w kalkulacji ceny (tabel na wzorze Zamawiającego). Dowody te potwierdzają występowanie okoliczności korzystnych na rynku i powszechnie stosowanych oraz w sposób oczywisty wpływający na wysokość kosztów. W zakresie dotyczącym osób niepełnosprawnych – dowody te potwierdzają powszechnie znany model działalności Odwołującego, a ponadto potwierdzają, że sposób realizacji usługi wybrany przez Odwołującego uwzględnia dostępne na rynku oszczędności kosztów, dopuszczalne zgodnie z SW Z. Odwołujący podołał więc obowiązkowi wykazania ceny. Tym bardziej więc zachowanie Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu nieudowodnienia wysokości ceny jest bezpodstawne. Ponadto, nawet brak ww. dowodów nie dyskwalifikowałby wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający nie powinien zatem odrzucać oferty Odwołującego tylko z tego powodu, że nie załączył dowodów, czy dodatkowych, niewymaganych wezwaniem kalkulacji. Jeżeli Zamawiający wymagał przedłożenia określonych, konkretnych dokumentów to powinien wyraźnie o to wskazać w wezwaniu. Takiej informacji Zamawiający jednak nie zawarł ani w treści postanowień SW Z, ani w treści wezwania, w związku z czym Odwołujący mógł według własnego uznania dobrać dowody. Odwołujący podkreśla, że wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny zawsze stanowią odpowiedź na otrzymane wezwanie i muszą być zgodne z jego treścią. Jeżeli wezwanie było nieprecyzyjne, to wykonawca nie może być obciążany negatywnymi tego konsekwencjami. Jak bowiem podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza,(…) wyjaśnienia mają odpowiadać treści wezwania sformułowanego przez Zamawiającego. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie - treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1090/23 ).Skoro zatem treść wezwania Zamawiającego nie precyzowała jakie dowody wymagane są do przedłożenia przez Odwołującego, a sama treść wezwania w zakresie dotyczącym dowodów była skrajnie lakoniczna - to niedopuszczalne jest uznawanie otrzymanych wyjaśnień za niewystarczające. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, zawartego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącego zaniżenia kosztów wykonania zamówienia względem wymogów podanych w SW Z, Odwołujący podnosi, ze stanowisko to jest bezpodstawne, nie znajduje uzasadnienia w treści wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że powody odrzucenia jego oferty podane przez zamawiającego naruszają Ustawę i są bezprawne, gdyż: 1) w zakresie kosztów osobowych Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w pkt 1 niniejszego odwołania i podkreślił, że koszty te zostały skalkulowane na prawidłowym poziomie. Liczebność i wymiar etatyzacji zespołu dobranego przez Odwołującego do wykonania zamówienia jest zgodny SWZ. Odwołujący wykazał, że miał prawo dokonać kalkulacji przy uwzględnieniu kosztów zatrudnienia osób niepełnosprawnych, gdyż udowodnił, że dysponuje kadrami, umożliwiającymi zastosowanie oszczędnej metody wykonania zamówienia. 2) w zakresie przygotowania, dostosowania stanowiska pracy Koszty w tym zakresie są finansowane przez PFRON i nie są finansowane przez pracodawcę (Odwołującego). Ujęcie ww. kosztów w kalkulacji jest z ww. powodu zbędne i nieuzasadnione. Dofinansowanie otrzymywane jest na podstawie: Ustawa z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. 2024 poz. 44) Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie zwrotu dodatkowych kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników niepełnosprawnych (Dz.U. 2022 poz. 1334) Odwołujący zaznaczył również, że nie jest Zakładem Pracy Chronionej i z tego też powodu nie ciążą na nim obowiązki dotyczące dostawania stanowiska pracy osoby niepełnosprawnej w zakresie wymaganym dla Zakładów Pracy Chronionej. Wobec powyższego, zastrzeżenia Zamawiającego, dotyczące zaniechania kalkulacji przedmiotowych kosztów w cenie ofertowej Odwołującego są chybione. 3) w zakresie relokacji kadry Odwołujący na str. 3 kalkulacji, dotyczącej wyliczenia w pozycji Koszt relokacji kadry – w wierszu dotyczącym opisu w nawiasie wskazał, że koszt występuje przez pierwsze 3 miesiące realizacji usługi, koszt został rozłożony na cały okres trwania kontraktu. Powyższe wyjaśnienie dowodzi, że koszt relokacji w wysokości 700 zł. jest kosztem miesięcznym i będzie ponoszony przez Odwołującego co miesiąc przez cały okres obowiązywania kontraktu. Odwołujący wskazał, że całkowity koszt relokacji, który wkalkulował w cenę ofertową wynosi 33 600 zł (700 zł. x 48 miesięcy). Wartość ta nie jest zaniżona ani – jak twierdzi Zamawiający - oderwana od cen rynkowych. Przeciwnie, wartość ta przekracza wartości, które zostały wskazane przez zamawiającego jako właściwe do obliczenia ww. kosztu. Doświadczenie Odwołującego pokazuje, że pozyskanie „miejscowych” kadr do wykonania kontraktu dokonuje się w okresie nie dłuższym niż 3 miesiące. Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący ocenił, że ww. koszt nie przekroczy 700 zł. miesięcznie. Odwołujący przy ww. ocenie wziął pod uwagę koszty wynajmu mieszkań i domów w Ostrołęce i okolicy w powszechnie dostępnych portalach jak i koszt podawany przez wyspecjalizowane biura nieruchomości. Uwagi wymaga również, że w przypadku zmiany wykonawcy obsługującego szpital w zakresie dotyczącym usług tożsamych z niniejszym zamówieniem, najczęstszą i najbardziej powszechną praktyką jest przejmowanie przez nowego wykonawcę od poprzedniego wykonawcy znaczącej większości lub nawet całości personelu. Powyższe wynika przede wszystkim z faktu, że pracownicy ci są związani z dotychczasowym miejscem pracy (szpitalem) i nie są skłonni do jego zmiany. 4) w zakresie kosztów wynikających z umowy najmu pomieszczeń. Koszt ten został ujęty w pozycji pn. „Inne koszty uwzględnione przez Wykonawcę (rezerwa na inne koszty). Szczegółowej kalkulacji ceny. 5) w zakresie pełnych kosztów poinwentaryzacyjnych bielizny szpitalnej i operacyjnej. Odwołujący, wyceniając wartość ww. pozycji, wziął pod uwagę warunki zamówienia, w tym w szczególności: Zał. nr 4 do SWZ str. 14 W dniu zakończenia wykonywania usługi zostanie przeprowadzona inwentaryzacja zdawczo-odbiorcza bielizny w obecności przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy. W przypadku stwierdzenia niedoborów Wykonawca uzupełni brakujące ilości bielizny w terminie 30 dni od daty poinformowania Wykonawcy o wynikach inwentaryzacji. Wykonawca odkupi brakujące ilości bielizny w rozmiarze i jakości ustalonej z pracownikiem MSS odpowiedzialnym za nadzór nad usługą sprzątania. W przypadku, gdy Wykonawca nie odkupi brakującej ilości bielizny lub zakupi bieliznę nie zgodną z wcześniejszymi ustaleniami Zamawiający sam dokona zakupu i obciąży Wykonawcę równowartością zakupu sporządzając re fakturę. Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeprowadzenia inwentaryzacji kontrolnej w trakcie trwania umowy. Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia uczestnictwa w inwentaryzacjach swoich przedstawicieli. W przypadku stwierdzenia niedoborów Wykonawca uzupełni brakujące ilości bielizny w terminie 30 dni od daty poinformowania Wykonawcy o wynikach inwentaryzacji. Wykonawca odkupi brakujące ilości bielizny w rozmiarze i jakości ustalonej z pracownikiem MSS odpowiedzialnym za nadzór nad usługą sprzątania. Odpowiedzi z dn. 30.04.2024 r. str. 23 pyt. 13 Pytanie 13 Prosimy Zamawiającego o podanie średniorocznej liczby brakującej bielizny z rozbiciem na poszczególny asortyment, która została pobrana za pokwitowaniem z Magazynu Bielizny w Użytkowaniu i do niego nie wróciła. Odpowiedź Asortyment Ilość szt. Zamawiającego: Lp. 1. poszwy 46 2. poszewka 216 3. prześcieradła białe 265 4. serweta chirurgiczna 92 biała 5. prześcieradło 104 operacyjne 6. serweta operacyjna 246 7. koszula 83 pooperacyjna 8. bluza piżamowa 115 9. spodnie piżamowe 84 10. spodnie piżamowe 1 dziecięce 11. ręcznik 75 12. 13. poduszka 67 Poduszka typu 2 „jasiek” 14. koc 65 15. kołderka 13 noworodkowa 16. worek na odzież 7 pacjenta 17. worek na czystą i 53 brudną bieliznę Odpowiedzi z dn. 30.04.2024 r. str. 29 pytanie 44 Pytanie 44 Odnosząc się do zapisu "Zamawiający zastrzega sobie możliwość przeprowadzenia inwentaryzacji kontrolnej w trakcie trwania umowy. Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia uczestnictwa w inwentaryzacjach swoich przedstawicieli. W przypadku stwierdzenia niedoborów Wykonawca uzupełni brakujące ilości bielizny w terminie 30 dni od daty poinformowania Wykonawcy o wynikach inwentaryzacji. Wykonawca odkupi brakujące ilości bielizny w rozmiarze i jakości ustalonej z pracownikiem MSS odpowiedzialnym za nadzór nad usługą sprzątania" prosimy o informację na temat ilości brakującej bielizny wynikającej z 4 ostatnich ww. inwentaryzacji kontrolnych. Odpowiedź Zamawiającego: Inwentaryzacja (28.02.2023r.) – niedobory po kompensatach - 1 534 szt. Inwentaryzacja (31.03.2022r.) - niedobory po kompensatach - 2 608 szt. Inwentaryzacja (20.01.2021r.) – niedobory po kompensatach - 4 256 szt. Inwentaryzacja (31.01.2020r.) – niedobory po kompensatach - 1 398 szt. Mając powyższe na uwadze Odwołujący dokonał wyceny ww. kosztów po uprzednim pozyskaniu informacji o rynkowych cenach, za które może być wykonanie uzupełnienia ww. bielizny szpitalnej. Koszt ten został uwzględniony w kalkulacji. Odwołujący zaznaczył również, że otrzymany wyceny uwzględniały fakt, że Odwołujący składa zamówienia na uzupełnienia lub zakup bielizny szpitalnej systematycznie i w dużych ilościach. Odwołujący obsługuje wiele szpitali, stąd wolumen jego zakupów jest wysoki. Ze względu na powyższe Odwołujący rozlicza się po cenach stosowanych dla dużych i stałych odbiorców. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego, o zaniżeniu ww. kosztu jest bezpodstawne, nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentów zamówienia. Koszt ustalony przez Zamawiającego - ze względu na wolumen jego potrzeb wynikający z zapotrzebowania opisanego w SW Z – jest konsekwencją cen stosowanych dla małych i incydentalnych odbiorców. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego jest nietrafione i bezpodstawne. 6) w zakresie pełnych materiałów eksploatacyjnych do kompaktora – belownicy Z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie podał w warunkach zamówienia informacji na temat wytwarzanych odpadów Odwołujący polegał przy wycenie ww. kosztów na własnym doświadczeniu w obiektach o podobniej strukturze, powierzchni oraz zakresie działania. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego o zaniżeniu ww. kosztu jest bezpodstawne, nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentów zamówienia i opiera się na informacjach, które zostały ujawnione do wiadomości Odwołującego po otwarciu ofert. 7) w zakresie kosztów odzieży roboczej wielokrotnego użytku Odwołujący polegał przy wycenie ww. kosztów na własnym doświadczeniu w obiektach o podobniej strukturze, powierzchni oraz zakresie działania; informacji o koszcie nabycia odzieży roboczej od jednego ze swoich dostawców tj. dostawcy Kappa. Dostawca ten zaoferował Odwołującemu ceny nawet o 40% niższe od rynkowych. Spółka Kappa – jako część Grupy Impel, może zapewnić tak atrakcyjne warunki cenowe spółkom należącym do grupy, co pozwala na uzyskanie przewagi rynkowej oraz promocję produkowanych przez nas towarów. W związku z planowanym wdrożeniem naszych produktów na rynek szpitalny oraz w celu zapewnienia kompleksowej oferty wymaganej przez placówki medyczne, podjęliśmy decyzję o rezygnacji z marży handlowej na produkty spoza naszego standardowego asortymentu, ale niezbędna dla sektora szpitalnego. Średnia wartość tej marży wynosi około 30% a jej zniesienie pozwoli na dostarczenie tych produktów po możliwie najkorzystniejszych cenach. – Oświadczenie ww. producenta zostało złożenie przez Odwołującego wraz ze szczegółową kalkulacja ceny. Odwołujący posiada więc szczególne możliwości wykonania zamówienia po nadzwyczajnie niskich kosztach ww. zakresie i okoliczność ta została przez Odwołującego udowodniona w toku postepowania. Wobec powyższego, stanowisko Zamawiającego o zaniżeniu ww. kosztu jest bezpodstawne, nie znajduje potwierdzenia w treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Zamawiający prezentuje własne stanowisko o kosztach do wykonania ww. zobowiązania. Stanowisko to jest oderwane od możliwości Odwołującego, które zostały wskazane w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny. 8) w zakresie kosztu materiałów do polimerów – ilość wraz z kosztem miesięcznym. Zamawiający nie wskazał w SW Z, że oczekuje przeprowadzania polimeryzacji w sposób, o którym mowa w uzasadnianiu odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący będzie wykonywał usługę przy użyciu nowoczesnej i efektywnej metody polimeryzacji, która jest tańsza niż metoda opisana przez Zamawiającego w odrzuceniu oferty Odwołującego. Koszt metody wybranej przez Odwołującego został ustalony prawidłowo. Koszt wyliczony przez Zamawiającego w żaden sposób nie udowadnia, że koszt ustalony przez Odwołującego jest kosztem zaniżonym lub nierealnym. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego napisał, że usługę należy przeprowadzić w następujący sposób: Pierwszy etap polega na zdarciu starej powłoki odpowiednim preparatem tzw. Stripper-em do wykonania tej czynności niezbędne jest również użycie odpowiedniej maszyny oraz materiału zużywalnego - padu czarnego. 5 litrów preparatu wystarczy na usunięcie starej powłoki na powierzchni około 120 – 140 metrów w zależności od stopnia zabrudzenia powierzchni należy stosować odpowiednie stężenie preparatu, określone przez producenta. Drugi etap polega na nałożeniu powłoki zabezpieczającej tzw. polimeru. Powłokę należy położyć minimum 2 razy aby uzyskać odpowiedni efekt. Ilość potrzebnych baniek 5 litrowych to około 260. Trzeci etap polega na położeniu powłoki tzw. polerki. I tu odpowiednio potrzeba około 47 baniek 5-cio litrowych preparatu. Tymczasem warunki zamówienia nie zawierają jakichkolwiek instrukcji, wymogów lub poleceń, które zobowiązywałby wykonawcę do stosowania ww. metody Zamawiającego w wykonaniu zamówienia. Wykonawcy mieli więc swobodę wyboru metody, którą dokonywać będą polimeryzacji. Z tego też powodu stanowisko Zamawiającego, że prawidłowo obliczona cena ofertowa wymaga wkalkulowanie w tę że cenę kosztu polimeryzacji metodą aktualnie wskazaną przez Zamawiającego jest nadinterpretacją postanowień SWZ i nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Odwołujący w zakresie polimeryzacji wyjaśnił, że wskazana przez Zamawiającego metoda polimeryzacji uważana jest obecnie za mało efektywną i nadmiernie kosztowną. Z tego też powodu metoda, opisana przez Zamawiającego, jest stosowana obecnie niezwykle rzadko i tylko w przypadkach, gdy warunki zamówienia wyraźnie tego wymagają. Odwołujący – inspirując się ekologicznymi metodami wykonywania ww. czynności wykorzystywanymi przez wykonawcę aktualnie realizującego usługę u Zamawiającego – stosuje technologie przyjazne środowisku i do czyszczenia, czy usuwania starych powłok korzysta z technologii specjalistycznych padów do doczyszczenia. Dzięki temu nie ponosi kosztów stripera (środek do usuwania starych powłok z posadzki) – którą Zamawiający wskazuje jako koszt, a tym samym Odwołujący nie ponosi kosztów związanych z utylizacja odpadów. Nowoczesna technologia skraca również czas przygotowania powierzchni przed akrylowaniem. Odwołujący zwrócił również uwagę, że tak zaplanował usługę sprzątania Szpitala Zamawiającego, aby nie dochodziło do konieczności gruntowanego czyszczenia posadzek. Czynności gruntowanego sprzątania można wykonywać sukcesywnie w ramach codziennych prac utrzymania czystości. Koszty materiałów do wykonywania ww. czynności nie stanowią części składowej czynności polimeryzacji, ponieważ są istotnym elementem świadczącym o jakości całego procesu sprzątania i głównie w tym celu są wykorzystywane, aby utrzymać najwyższą jakość usług i nie doprowadzić do sytuacji, w której usługa utrzymywania czystości byłaby wykonywana w sposób nienależyty. Jednocześnie poniesienie tych kosztów w ujęciu ogólnym (do bieżącego sprzątania), nie dedykowanej wprost usłudze polimeryzacji pozwala przyjąć niższy koszt samej polimeryzacji. Odwołujący zwrócił również uwagę, że aktualna technologia i zaawansowane środki chemiczne powodują, że polimeryzację wykonuje się z użyciem dwóch – a nie jak dawniej – trzech warstw. Uwagi wymaga również, że na posadzkach szpitala Zamawiającego znajdują się już warstwy polimerów, które aktualny wykonawca usługi i jednocześnie wykonawca aktualnie wybrany w postępowaniu – nakładał w ramach obecnie jeszcze obowiązującej umowy. Również i z tego powodu zbędnym jest nakładania nadmiarowych warstw polimeru. Obniżenie kosztu wykonania polimeryzacji było możliwe również i z tego powodu, że sprzęt do realizacji gruntownego doczyszczania i akrylowania powierzchni będzie używany również w bieżącej usłudze sprzątania przez większość czasu i z tego też powodu zasadnicza część kosztów dotyczących ww. sprzętu została przypisana do sprzątania a nie akrylowania. 9) w zakresie kosztu kar umownych Odwołujący wskazał, że zamierza realizować zamówienie rzetelnie, starannie oraz zgodnie z postanowieniami umownymi. Odwołujący nie zamierza rozmyślnie, celowo i w sposób zawiniony uchybiać należytej realizacji kontraktu. Odwołujący takimi zasadami kieruje się w swojej działalności. Z tych też powodów Odwołujący nie zakłada, że w związku z realizacją zamówienia notorycznie, cyklicznie i systematycznie będą mu naliczane kary, które to kary powinny być ujęte jako normalny, zwyczajnie występujący koszt wykonywanej działalności. Odwołujący posiada również ubezpieczenie, które chroni go od licznych ryzyk występujących w związku działalnością gospodarczą. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący uznał, że nie jest celowe i zasadne tworzenie funduszu na kary umowne. Odwołujący jest w stanie sfinansować ww. kary z przewidzianej w kalkulacji rezerwy na inne koszty lub ewentualnie z zysku, który został przewidziany w związku z realizacją zamówienia. Z tego tez powodu, w ocenie Odwołującego, zaoferowana przez niego cena jest prawidłowa. W przypadku wystąpienia kar, Odwołujący posiada zabezpieczoną na kontrakcie rezerwę oraz zysk, które wystarczą na ich sfinansowanie w wartości wyższej niż przewiduje Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty. 10) zaniżył zaoferowaną cenę jednostkową usługi netto za 1m2 w usłudze kompleksowego utrzymania czystości: w strefie III i II czystości oraz zaniżył cenę poz. Pomoc w opiece nad pacjentem Załącznika nr 3 SW Z i umów – Formularz cenowy Odwołujący dokonał wyliczenia wszystkich zaoferowanych stawek, uwzględniając kosztochłonność każdej z poszczególnych usług. Koszty składające się na zaoferowane ceny zostały przestawione w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny złożonych przez Odwołującego. Sposób prezentacji kosztów składających się na ww. ceny był pochodną treści wezwania Zamawiającego i wymogów co do treści i prezentacji Szczegółowej kalkulacji. Zamawiający na podstawie nieznanych i nieuzasadnionych przesłanek doszedł do przekonania, że Odwołujący zaniżył ceny zarówno za utrzymanie czystości w III i II strefie oraz za pomoc przy pacjencie. Co istotne Zamawiający w uzasadnieniu odrzuceniu oferty wskazuje, że odrzuca ofertę Odwołującego, gdyż w ww. elementach „budzi jego wątpliwości”. Odwołujący zaznacza, że Zamawiający w toku postepowania nie kierował do Odwołującego wezwań dotyczących wyjaśnienia konkretnie ww. cen. Wezwanie skierowane do Odwołującego dotyczyło ceny całkowitej oferty. W związku z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego z ww. powodu jest bezpodstawne po pierwsze dlatego, że nie było poprzedzone procedurą wyjaśniającą a po drugie dlatego, że przyczyną odrzucenia są wątpliwości Zamawiającego a nie zła jakość wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie wskazał, która część wyjaśnień lub kosztów podanych przez Odwołującego jest niewiarygodna oraz przeczy możliwości wykonania usługi za ceny zaoferowane przez Odwołującego. Zamawiający poprzestał na ogólnikowym i oderwanym od kalkulacji Odwołującego, stwierdzeniu, że w jego ocenie ceny te powinny być inne oraz, że różnica cenowa za sprzątanie stref wskazanych przez Zamawiającego powinna być większa. Zamawiający przywołał w ww. zakresie treść oferty Odwołującego z poprzedniego postepowania. Uwagi wymaga jednak, że w poprzednim postepowaniu oferta Odwołującego nie była badana na test „rażąco niskiej ceny” a ponadto oferta ta była składana w innych okolicznościach gospodarczych i epidemicznych. Ceny te są więc nieporównywalne. Okoliczność, że w poprzednim postepowaniu Odwołujący wycenił ww. usługi inaczej nie przesądza „samo przez się”, że aktualnie ww. ceny zaniżył. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający otrzymał w wyjaśnieniach Odwołującego wystarczające informacje do weryfikacji wiarygodności ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Systematyka wyliczenia została narzucona przez Zamawiającego. Sposób prezentacji kosztów wykonania zamówienia, jest pochodną bardzo precyzyjnych oczekiwań Zamawiającego. Skoro więc Zamawiający skierował do wykonawcy przemyślane wezwanie, zawierające szczegółowe instrukcje prezentacji kosztów i takie zestawienie otrzymał, to dysponuje kompletem danych i informacji pozwalających mu na usunięcie wątpliwości. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał co prawda, które koszty uważa za zaniżone, ale – jak zostało wykazane powyżej – stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione warunkami zamówienia, błędne, oparte na subiektywnym przekonaniu Zamawiającego o sposobie i kosztach wykonania usługi oraz bardzo często wprost sprzeczne z treścią SW Z. Wobec powyższego, skoro Zamawiający dokonał wadliwej oceny wyjaśnień Odwołującego i bezpodstawnie zakwestionował wysokość kosztów przyjętych przez Odwołującego do obliczenia ceny, to na skutek powyższego błędny jest też wniosek Zamawiającego, że ceny za utrzymanie czystości: w strefie III i II czystości oraz pomoc w opiece nad pacjentem są zaniżone. Odwołujący podniósł również, że Zamawiający porównał ceny oferty wykonawców z różnych postępowań pomiędzy sobą i doszedł do przekonania, że cena Odwołującego jest zaniżona. Tego rodzaju sposób weryfikacji ceny oferty jest niedopuszczalny i nieznany na podstawie przepisów Ustawy. Również i z tego powodu czynność Zamawiającego jest wadliwa. Ponadto w ww. ocenie Zamawiający nie zwrócił uwagi, że w postępowaniu z roku 2020 Odwołujący zaoferował cenę najwyższą spośród wszystkich wykonawców i była to cena o blisko 250 000 zł. – tj. o 50% wyższa od ceny każdego z pozostałych wykonawców zainteresowanych realizacją usługi. Istotnym jest także, że cena obecnie zaoferowana przez aktualnego wykonawcę usługi u Zamawiającego jest tylko o 50 000 zł. wyższa od ceny Odwołującego sprzed 4 lat. Powyższe wskazuje, że cena Odwołującego w poprzednim postępowaniu była nadzwyczajnie wysoka. Porównywanie obecnej oferty Odwołującego do jego oferty sprzed 4 lat jest więc niecelowe i nie dowodzi rażąco niskiej ceny lub zaniżenia którejkolwiek z cen. Znamiennym jest również, że rażąco niskie, zdaniem Zamawiającego, są oferty z kolejno najniższą i drugą ceną w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego, dopiero oferta trzeciego cenowo wykonawcy i jednocześnie aktualnego wykonawcy usługi, jest ofertą skalkulowaną prawidłowo, rzetelnie i uwzględniającą realne koszty wykonania zamówienia. Różnica cenowa pomiędzy ofertą najtańszą w postępowaniu a ofertą wybranego wynosi 12 795 647,76 zł. Zauważenia wymaga także, że oferta ta już po raz drugi jest wybierana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postepowaniu. Zamawiający, konsekwentnie – już podczas niezakończonego postępowania z 2020 r. – zawiera umowę covidową na realizacji przedmiotowej usługi z Konsorcjum Ever. Wykonawca ten realizuje usługę u Zamawiającego pomimo, że w 2020 r. złożył ofertę droższą niż Konsorcjum Naprzód, pomimo, że ostatecznie nie została z nim zawarta umowa w wyniku ww. postępowania przetargowego oraz także pomimo wyroku sądowego, który uznał ww. umowę „covidową” zawartą pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum Ever za wadliwą (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dn. 5 listopada 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 65/21). Umowa ta trwa piaty już rok, pomimo, że ww. Sąd uznał ww. umowę za zawartą z pominięciem przepisów Ustawy oraz z instrumentalnym wykorzystaniem przepisów „covidowych” Sąd wyraźnie w ww. wyroku wskazał, że do zawarcie umowy o świadczenie usług utrzymania czystości i porządku w szpitalu oraz pomocy przy pacjencie powinno zostać zrealizowane w oparciu przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych. Szpital pomimo ww. wyroku Sądu z dnia 5 listopada 2021 r. nie rozpisał postępowania przetargowego na usługi kompleksowego otrzymania czystości przez dwa lata od ww. wyroku i jednocześnie przez blisko trzy lata od zawarcia umowy tzw. „covidowej – umowy z art. 46c”. Postępowanie na wykonywanie ww. usług zostało ogłoszone dopiero 7 listopada 2023 r.. Wartym zauważenia jest także Szpital nie ogłosił przetargu na ww. usługi pomimo, że ustanie stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce, nastąpiło 30 czerwca 2023 r.. Przetarg ogłoszony przez Szpital w dniu 7 listopada 2023 r. został unieważniony w dniu 12 grudnia 2023 r. z winy Zamawiającego (Szpitala). Jako przyczynę unieważnienia Szpital wskazał, że omyłkowo dokonał publikacji ogłoszenia o zamówieniu z wykorzystaniem standardowych formularzy z rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011, które zostało uchylone rozporządzeniem 2019/1780. Zamawiający zauważył w/w błąd dopiero po dokonaniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w DUUE oraz dokumentacji postępowania na platformie marketplanet.pl. W dniu 22.11.2023 r. oraz, że publikacja zamówienia z wykorzystaniem uchylonych formularzy stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), w szczególności art. 3 ust. 1-4 w zw. z art. 86 i art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z przepisami rozporządzenia wykonawczego 2019/1780. Z uwagi na wskazane powyżej naruszenie przepisów rozporządzenia wykonawczego 2019/1780, którego to naruszenia Zamawiający nie jest w stanie konwalidować na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasadne jest unieważnienie niniejszego postępowania z uwagi na fakt, że obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kolejne postępowanie na usługę kompleksową utrzymania czystości w Szpitalu zostało ogłoszone w dn. 9 lutego 2024 r.. Szpital dokonywał wielokrotnej zmiany SW Z (piętnastokrotnej zmiany skutkującej zmianą ogłoszenia o zamówieniu) przy czym większości ww. zmian Szpital dokonywał w wyniku odwołań kierowanych do Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodność postanowień SW Z z prawem, w tym w szczególności Prawem zamówień publicznych. Szpital do dnia otwarcia ofert otrzymał trzynaście odwołań od postanowień SW Z. Odwołania w tymże postępowaniu były składane przez wszystkie największe firmy „sprzątaniowe” działające na rynku szpitalnym z wyłączeniem Konsorcjum Ever, które nigdy nie kwestionowało treści dokumentów zamówienia. Konsorcjum Ever było podmiotem, który konsekwentnie, wielokrotnie i każdorazowo bronił legalności i zgodności z prawem postanowień SW Z jako Przystępujący po stronie Szpitala. Otwarcie ofert w tymże postępowaniu nastąpiło 23 października 2024 r.. Postępowanie to jest, przedmiotowym postępowaniem przetargowym, w który raz już Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum EVER jako najkorzystniejszej. Czynność ta została samodzielnie uchylona przez Zamawiającego w wyniku otrzymanych odwołań o konkurencyjnych wykonawców biorących udział w postepowaniu. Przetarg ten nie jest ciągle nierozstrzygnięty, a Zamawiający po raz drugi dokonał wyboru oferty Konsorcjum Ever jako oferty najkorzystniejszej. Opublikowana informacja o wyborze oferty najkorzystniej wskazuje, że współpraca Zamawiającego i Konsorcjum EVER będzie trwała przez kolejne cztery (4) lata, gdyż w wyniku przedmiotowego postępowania umowa również zostanie zawarta z Konsorcjum EVER, pomimo, że oferta ww. wykonawcy nie jest ofertą najtańszą w przetargu i najlepszą pod względem jakości a dodatkowo – w ocenie Odwołującego – zawiera błąd w obliczeniu ceny, który powinien skutkować jej odrzuceniem. Oferta Konsorcjum EVER jest o 12 795 647,76 zł. droższa od oferty Odwołującego. Odnosząc się dodatkowo do stanowiska Zamawiającego o rzekomym zaniżeniu cen za utrzymanie czystości i pomoc w opiece nad pacjentem, przez Odwołującego, Odwołujący podniósł, że jest to okoliczność niepoparta dowodami i nieuzasadniona przez Zamawiającego. Zamawiający sam określił sposób i schemat, w który miała być przygotowana szczegółowa kalkulacja kosztów. Odwołujący wypełnił wezwanie Zamawiającego i przedstawił koszty zgodnie z tabelą narzuconą mu przez Zamawiającego. Przedstawienie ww. kosztów nie jest więc pomysłem Odwołującego, ale Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia podał, że wykonawca skalkulował kwotę na „Pomoc w opiece nad pacjentem” zawartą w złożonej ofercie nierealną, skoro kluczowe elementy cenotwórcze oferty uległy zwiększeniu o wartości wskazane powyżej, a zasoby ludzkie skierowane do pomocy nad pacjentem stanowią ponad 60% zatrudnionych ogółem do wykonania zamówienia. Zamawiający podobnie argumentuje w zakresie dotyczącym ceny za utrzymanie czystości (sprzątanie). Odwołujący podniósł, że owe kluczowe elementy cenotwórcze oferty (które) uległy zwiększeniu to elementy, które Zamawiający ustalił samodzielnie i na podstawie nieznanych danych źródłowych. Zamawiający w odrzuceniu oferty wielokrotnie wskazuje, że koszt określonej pozycji powinien wynosić określoną kwotę oraz, że kwotę tę należy zwielokrotnić o liczbę miesięcy trwania umowy, oraz, że o tak obliczoną wartość powinna być podwyższona cena ofertowa Odwołującego. Kwoty te są jednak wyłącznie pochodną pomysłów i założeń Zamawiającego. Zamawiający nie wskazuje źródeł na podstawie, których samodzielnie obliczył ww. koszty, nie podaje także źródeł informacji o wielkości materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia np. sznurka, produktów do polimeryzacji itp. Nie wyjaśnia także dlaczego informacji o ww. kosztach nie podał w SW Z i dlaczego nie nakazał ich wkalkulować w cenę ofertową w podanych przez siebie wysokościach a ujawnionych dopiero w informacji o odrzuceniu ofert. Reasumując - Zamawiający uważa, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest wadliwa, gdyż Odwołujący skalkulował koszty wykonania usługi w innych wysokościach niż uważane przez Zamawiającego za prawidłowe. Uzasadnienie to jest absurdalne. Odwołujący wykazał rzeczywiste koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu do całego okresu jego realizacji, a w konsekwencji - także zysk z realizacji zamówienia. Odwołujący podołał obowiązkowi wykazania, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. Odpowiedź Odwołującego na wezwanie do wyliczenia ceny jest rzetelna, wiarygodna i poparta dowodami. Zamawiający nie miał podstaw dyskwalifikować odpowiedzi Odwołującego i odrzucać jego oferty wyłącznie na podstawie własnych całkowicie oderwanych od kalkulacji Odwołującego i treści warunków zamówienia – subiektywnych przekonań. Odwołujący wskazuje ponadto, że historyczne ceny za realizację tożsamego zamówienia nie były przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego. Ceny te są w ocenie Odwołującego obojętne dla sprawy. W odniesieniu do zjawisk gospodarczych, które są jednakowe dla wszystkich wykonawców, gdyż oddziałują na nich z taką sama siłą np. inflacja – Odwołujący podnosi, że nie podziela stanowiska Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wpływ występujących na rynku zjawisk gospodarczych powinien być indywidualnie badany wobec każdego wykonawcy. Formułowanie ogólnych domniemań, że wysoka inflacja tak samo wpływa na wszystkich uczestników rynku jest w ocenie Odwołującego bezzasadne. Zamawiający ww. okoliczności nie zbadał w postępowaniu. Zamawiający nie wykazał, aby z oferty Odwołującego wynikało, że występujące na rynku zjawiska oddziaływały na przedsiębiorstwo Odwołującego, w sposób uniemożliwiający zaoferowanie ceny na aktualnym poziomie. Zamawiający nie wziął również pod uwagę, że oferty otrzymane w 2020 r. zostały złożone w zapełnienie innym otoczeniu epidemicznym niż w 2024 r.. Odwołujący w 2020 r. kalkulując cenę ofertową brał pod uwagę, obliczał ww. cenę w sytuacji pandemii Covid – 19. Wówczas zarówno dostępność pracowników i materiałów do realizacji do realizacji usługi jak też koszty ich pozyskania były inne od dzisiejszych. Rok 2020 r. był początkiem bardzo dynamicznych zmian inflacji, ale również dużej nieprzewidywalności co do kształtu i wyceny usług utrzymania higieny i czystości w szpitalach. Wysokość ceny kształtowały wówczas problemy z pozyskaniem kadry, liczne odejścia w pracy, mające często charakter nagły, ograniczenia co do przemieszczania ludności, zerwane łańcuchy dostaw wpływające na dostępność środków i materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Przywołane przeszkody w realizacji usługi obecnie nie występują i podrażają ceny oferty. Odwołujący podnosi, że porównywanie cen ofertowych z różnych postepowań, jest bezpodstawne i niecelowe również ze względu na istotna zmianę otoczenia gospodarczego i epidemicznego. BŁĄD W OBLICZENIU CENY ODWOŁUJĄCEGO Odwołujący podniósł, że złożona przez niego oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Obowiązek prawidłowego sporządzenia oferty obciąża wykonawcę. Zastosowanie w ofercie błędnej stawki podatku VAT, jeżeli zamawiający nie zawarł w SW Z żadnych wskazań jej dotyczących stanowi błąd w obliczeniu ceny, niepodlegający poprawieniu i skutkujący odrzuceniem oferty (vide: wyrok z 28.05.2019 r. sygn. akt KIO 881/19), ponieważ jakkolwiek klasyfikacji usługi dokonuje wykonawca, to Zamawiający zobligowany jest do weryfikacji poprawności prawnopodatkowej klasyfikacji świadczenia wykonawcy. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie KIO (vide: wyrok 04.01.2019 r. sygn. akt KIO 2601/18). Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11, o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł. Stąd - w ocenie Sądu Najwyższego - przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (vide: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11; wyrok z dnia 26 marca 2021 r., KIO 559/21). Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w odpowiedzi na pytanie nr 33 z dnia 30.04.2024 r. określił stawkę podatku VAT, którą wykonawcy zobowiązani byli zastosować do obliczenia ceny. Zgodnie z ww. odpowiedzią: Prosimy o doprecyzowanie jakie dokładnie usługi transportowe wchodzą w skład pozycji wykazanej w poz. 3. b. Formularza cenowego: Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a), a także dopuszczenie możliwości zastosowania stawki VAT 23% oraz zw, jeśli wśród nich występują usługi które są zwolnione z podatku VAT. Odpowiedź Zamawiającego: W ramach czynności Pozostały transport do zadań Wykonawcy należy transport: odpadów komunalnych oraz medycznych, czystej bielizny szpitalnej na oddziały szpitalne (transport zwrotny szaf), brudnej bielizny szpitalnej do Magazynu Bielizny, próbek materiału biologicznego do laboratorium lub Zakładu Patomorfologii, materiałów do badań histopatologicznych, wyników badań z pracowni do komórek organizacyjnych szpitala, transport (zwrotny) wózków, termosów, talerzy po posiłkach z komórek organizacyjnych Szpitala do Zakładu Żywienia. materiałów aptecznych (płynów, leków, materiałów opatrunkowych) z Apteki Szpitalnej, materiałów do sterylizacji i po sterylizacji, środków czystości na oddziały, materiałów magazynowych do wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala, transport zwłok do pomieszczeń pro morte, a następnie do Zakładu Anatomii Patologicznej, odzieży pacjentów do Magazynu rzeczy pozostawionych przez pacjentów oraz z Magazynu do pacjentów, transport aparatury, sprzętu medycznego, biurowego (w tym mebli i wyposażenia pokoi) i technicznego w obrębie wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala do miejsc wskazanych przez Zamawiającego, transport brudnej i czystej odzieży fasonowej pracowników Szpitala do i z Magazynu Bielizny, transport sprzętu podlegającego dekontaminacji pomiędzy komórkami organizacyjnymi Szpitala a Komorą dekontaminacji, dodatkowe wynikające z funkcjonowania Szpitala ze stawką 23%. W myśl powyższej odpowiedzi wykonawca do obliczenia ceny w poz. 3. b. Formularza cenowego: Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a), powinien był zastosować co najmniej w części stawkę 23%. Odwołujący postąpił zgodnie z instrukcją Zamawiającego. Odwołujący do obliczenia podatku VAT w ww. pozycji zastosował częściowo zwolnienie oraz częściowo stawkę podatku VAT 23%. Odwołujący nie popełnił więc błędu w obliczeniu ceny, gdyż skalkulował ww. pozycję cenową zgodnie z instrukcją Zamawiającego. Podmiotem, który zakwalifikował ww. czynność „dodatkową (…)” był Zamawiający. Powyższa kwalifikacja została dokonana przed otwarciem ofert. Wobec powyższego a także zgodnie z przywołanym powyżej wyrokiem Sądu Najwyższego, oferta Odwołującego nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. CZYN NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI ODWOŁUJĄCEGO Odwołujący podniósł, że skalkulował cenę ofertową rzetelnie i prawidłowo. Cena ta nie jest rażąco niska ani nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. W powyższym zakresie Odwołujący powtarza argumentację zawartą w powyższych pkt 1 – 3. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę, że samo potwierdzenie prawidłowości zastosowania podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę, nie może skutkować automatycznie uznaniem, że Wykonawca złożył ofertę dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nie-uczciwej konkurencji. wyroku KIO 1053/21 z 13 maja 2021 r.. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wykazał i nie powołał okoliczności, które wskazywałby, aby Odwołujący złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. OFERTA WYBRANEGO WYKONAWCY NIEZGODNA Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 33 z dnia 30.04.2024 r. wykonawcy zobowiązani byli dokonać obliczenia ceny za Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a) wymieniony w pozycji 3b formularza cenowego cz. 1 w następujący sposób: Prosimy o doprecyzowanie jakie dokładnie usługi transportowe wchodzą w skład pozycji wykazanej w poz. 3. b. Formularza cenowego: Pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a), a także dopuszczenie możliwości zastosowania stawki VAT 23% oraz zw, jeśli wśród nich występują usługi które są zwolnione z podatku VAT. Odpowiedź Zamawiającego: W ramach czynności Pozostały transport do zadań Wykonawcy należy transport: odpadów komunalnych oraz medycznych, czystej bielizny szpitalnej na oddziały szpitalne (transport zwrotny szaf), brudnej bielizny szpitalnej do Magazynu Bielizny, próbek materiału biologicznego do laboratorium lub Zakładu Patomorfologii, materiałów do badań histopatologicznych, wyników badań z pracowni do komórek organizacyjnych szpitala, transport (zwrotny) wózków, termosów, talerzy po posiłkach z komórek organizacyjnych Szpitala do Zakładu Żywienia. materiałów aptecznych (płynów, leków, materiałów opatrunkowych) z Apteki Szpitalnej, materiałów do sterylizacji i po sterylizacji, środków czystości na oddziały, materiałów magazynowych do wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala, transport zwłok do pomieszczeń pro morte, a następnie do Zakładu Anatomii Patologicznej, odzieży pacjentów do Magazynu rzeczy pozostawionych przez pacjentów oraz z Magazynu do pacjentów, transport aparatury, sprzętu medycznego, biurowego (w tym mebli i wyposażenia pokoi) i technicznego w obrębie wszystkich komórek organizacyjnych Szpitala do miejsc wskazanych przez Zamawiającego, transport brudnej i czystej odzieży fasonowej pracowników Szpitala do i z Magazynu Bielizny, transport sprzętu podlegającego dekontaminacji pomiędzy komórkami organizacyjnymi Szpitala a Komorą dekontaminacji, dodatkowe wynikające z funkcjonowania Szpitala ze stawką 23%. Mając na uwadze powyższą odpowiedź, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w treści SW Z wskazał stawkę podatku VAT, którą należało zastosować przynajmniej częściowo do obliczenia ceny za Transport posiłków oraz pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a). Wybrany wykonawca obliczył cenę za wykonywanie usług/działalności określonych w pozycji 3b Formularza cenowego cz. 1 (…) wyłącznie przy zastosowaniu zwolnienia z podatku VAT. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący w załączeniu do odwołania złożyl formularz cenowy przedłożony w postępowaniu przez wybranego wykonawcę. Wybrany wykonawca obliczył więc cenę za Transport posiłków oraz pozostały transport (nie wymieniony w pkt. 3a) przy zastosowaniu wyłącznie zwolnienia z podatku VAT. Ze względu na powyższe wyliczenie ceny dokonane przez wybranego wykonawcę i ww. odpowiedź nr 33, Odwołujący podniósł, że oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem wynikającym z uchwał z dnia 20 października 2011 r. Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11) w wypadku wskazania w SW Z (co ma miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym) stawki podatku VAT, rola Zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego rozważenia zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy (aktualnie 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy) jeśli zaistnieją przesłanki ku temu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dokonał ww. sprawdzenia, gdyż nie odrzucił oferty wybranego wykonawcy pomimo, że cena zaofer…

…Sygn. akt KIO 3603/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Taurus Ochrona Group Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Lubicka 53, 87-100 Toruń - Lider Konsorcjum; Taurus Security Innovations Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Lubicka 53, 87-100 Toruń - Partner Konsorcjum; Auto Trezor Grupa Taurus Ochrona Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w Toruniu, ul. Polna 121/H.4, 87-100 Toruń - Partner Konsorcjum i Auto Trezor Grupa Taurus Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Polna 121/H.4, 87-100 Toruń - Partner Konsorcjumw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Sąd Okręgowy w Bydgoszczy, ul. Wały Jagiellońskie 2, 85131 Bydgoszcz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław - Lider Konsorcjum; Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław; Impel Security Solutions Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław; Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław; ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra i Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ul. J. Cygana 2, 45-131 Opolezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia Taurus Ochrona Group Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Lubicka 53, 87-100 Toruń - Lider Konsorcjum; Taurus Security Innovations Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Lubicka 53, 87-100 Toruń - Partner Konsorcjum; Auto Trezor Grupa Taurus Ochrona Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w Toruniu, ul. Polna 121/H.4, 87-100 Toruń - Partner Konsorcjum i Auto Trezor Grupa Taurus Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Polna 121/H.4, 87-100 Toruń - Partner Konsorcjum i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Taurus Ochrona Group Sp. ​ z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Lubicka 53, 87-100 Toruń - Lider Konsorcjum; Taurus Security Innovations Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Lubicka 53, ​ 87-100 Toruń - Partner Konsorcjum; Auto Trezor Grupa Taurus Ochrona Sp. ​ z o.o. spółka komandytowa z siedzibą w Toruniu, ul. Polna 121/H.4, ​ 87-100 Toruń - Partner Konsorcjum i Auto Trezor Grupa Taurus Ochrona Sp. ​ z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Polna 121/H.4, 87-100 Toruń - Partner Konsorcjumtytułem wpisu od odwołania. 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Taurus Ochrona Group Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Lubicka 53, ​ 87-100 Toruń - Lider Konsorcjum; Taurus Security Innovations Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Toruniu, ul. Lubicka 53, 87-100 Toruń - Partner Konsorcjum; Auto Trezor Grupa Taurus Ochrona Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą ​ w Toruniu, ul. Polna 121/H.4, 87-100 Toruń - Partner Konsorcjum i Auto Trezor Grupa Taurus Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Polna 121/H.4, ​ 87-100 Toruń - Partner Konsorcjum rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Bydgoszczy, ul. Wały Jagiellońskie 2, 85-131 Bydgoszcz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………….. Sygn. akt KIO 3603/23 Uzasadnienie Sąd Okręgowy w Bydgoszczy, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia w Sądzie Okręgowym i Rejonowym w Bydgoszczy oraz Prokuraturze Rejonowej w Bydgoszczy”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 października 2023 r. pod numerem 2023/S 2​ 08-650676. W dniu 30 listopada 2023 r. (pismem z dnia 29 listopada 2023 r.) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Taurus Ochrona Group Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu - Lider Konsorcjum; Taurus Security Innovations Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu - Partner Konsorcjum; Auto Trezor Grupa Taurus Ochrona Sp. z o.o. spółka komandytowa z siedzibą ​ Toruniu - Partner Konsorcjum i Auto Trezor Grupa Taurus Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu - Partner w Konsorcjum, zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, w sytuacji, w której oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia, 2.wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - Lider Konsorcjum; Impel Defender Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; Impel Security Solutions Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; Impel Technical Security Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; ITM Poland S.A. z siedzibą w Zielonej Górze i Gwarant Agencja Ochrony Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, zwanych dalej „Konsorcjum Impel”, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą była oferta złożona przez Odwołującego, 3.zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 253 ust.1 pkt 2 zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, co utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z powodu braku złożenia wraz z ofertą Załącznika nr 2 – kalkulacji usługi, mimo iż przedmiotowy dokument miał wyłącznie charakter informacyjny i pomocniczy, ze względu przyjęcie przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, a brak jego złożenia nie spowodował, że oferta Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia, 3.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp - przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, po wcześniejszym bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, która była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, z ostrożności procesowej: 1.art. 128 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia Załącznika nr 2 do SWZ – kalkulacja usługi, mimo istnienia takiego obowiązku po stronie Zamawiającego. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 4)wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, względnie 1)unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach wezwanie Wykonawcy w trybie art.128 ust.1 ustawy Pzp do złożenia Załącznika nr 2 do SWZ – kalkulacja usługi Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą załączoną do odwołania (względnie fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie). Jednocześnie Odwołujący wniósł o: 1)zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego a następnie dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww. dokumentacji, 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, na fakty wskazane w poszczególnych fragmentach uzasadnienia niniejszego odwołania, przy których te dokumenty zostały wymienione. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że w dniu 17 listopada 2023 r. na platformie e–Zamówienia Zamawiający zamieścił informację z otwarcia ofert. W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty. Ofertę złożyło Konsorcjum Impel oraz Odwołujący. Dnia 21 listopada 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., wskazując że „Wykonawca nie załączył wymaganej przez Zamawiającego kalkulacji usługi stanowiącej załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia. Natomiast w dniu 24 listopada 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą uznano ofertę złożoną przez Konsorcjum Impel. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., że art. 253 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się doniosłe znaczenie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty, wskazując, że nie może być ono lakoniczne i niekompletne. Powołał w tym zakresie wyrok Izby z dnia 12 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1084/22. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty – jak dalej Odwołujący podkreślił - ma doniosłe znaczenie, dlatego nie może być lakoniczne i niekompletne. Zamawiający, przekazując wykonawcom informacje, o których mowa w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym również o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne, także w przypadku odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty powinno w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wykonawców (niebudzący żadnych wątpliwości) wskazać powody odrzucenia. Brak jednoznacznego i zrozumiałego dla wykonawców uzasadnienia odrzucenia oferty może stanowić podstawę wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia. Takie naruszenie może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i prowadzić do uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) Wykonawcy, którzy złożyli oferty, muszą otrzymać (w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty) wyczerpującą i zrozumiałą informacje o powodach odrzucenia oferty. Podanie podstawy prawnej odrzucenia oferty jest niewystarczające. Zamawiający musi również podać w sposób wyczerpujący stan faktyczny (uzasadnienie faktyczne), który był podstawą do odrzucenia oferty na określonej podstawie prawnej – jakie okoliczności stanowiły podstawę do uznania, że oferta została odrzucona. Przewidziane w przepisach Prawa zamówień publicznych obowiązki zamawiającego w zakresie przekazywania wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować im ocenę prawidłowości działań zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystanie ze środków ochrony prawnej (zob. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 253.). Na doniosłość znaczenia uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy wskazał również P. Wójcik ([w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 253), podkreślając, że wadliwość uzasadnienia może sama w sobie być podstawą do wniesienia odwołania przez wykonawcę. Będzie ono skuteczne, jeżeli uzasadnienie sporządzone przez zamawiającego nie pozwoli na odczytanie faktycznych podstaw rozstrzygnięć dokonanych przez zamawiającego. Jak podkreśla się w orzecznictwie, zamawiający nie może przedstawić wyłącznie wniosków, wyniku swoich działań, ale jest zobowiązany do zaprezentowania przyczyn swojej decyzji i ich analizy, która doprowadziła do takich, a nie innych rozstrzygnięć w postępowaniu „W sytuacji, gdy odwołującemu nie zostało przedstawione konkretne uzasadnienie czynności odrzucenia jego oferty i w konsekwencji wniesione od tej czynności odwołanie zostało oparte na jego domysłach, nie jest możliwe wydanie przez Izbę wyroku oddalającego odwołanie na podstawie informacji przekazanych przez zamawiającego dopiero na rozprawie”. Co ważne, zakres uzasadnienia faktycznego jest ograniczony do wyjaśnienia przyczyn podjęcia określonych decyzji przez zamawiającego np. wyboru konkretnej oferty lub odrzucenia innej oferty. (…) Z uzasadnienia powinny wynikać w sposób wyczerpujący motywy podjęcia takiej, a nie innej decyzji przez Zamawiającego. Ma to szczególne znaczenie przy uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy. Wykonawca w odwołaniu może bowiem odnieść się jedynie do tych zarzutów, które zostały wobec niego wyartykułowane. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego podał ,,Wykonawca nie załączył wymaganej przez Zamawiającego kalkulacji usługi stanowiącej załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia”. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił Odwołującemu dlaczego brak załączenia kalkulacji usługi stanowiącej jeden z załączników do SW Z spowodował odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający nigdzie w SW Z nie wskazał także, aby kalkulacja usługi stanowiła merytoryczną część oferty. Zamawiający nie sformułował również nigdzie w dokumentacji postępowania przetargowego zapisu, jakoby brak załączenia w/w dokumentu skutkował odrzuceniem oferty. Co więcej Zamawiający wyraźnie podkreślił, że ofertę stanowi formularz ofertowy. W świetle powyższych okoliczności, Zamawiający nie mógł poprzestać na wyłącznie ogólnikowym stwierdzeniu, że odrzucenie oferty zostało spowodowane brakiem załączenia jednego z dokumentów. Uzasadnienie faktyczne przedstawione przez Zamawiającego nie spełnia przesłanki wyczerpującego i niebudzącego wątpliwości uzasadnienia przyczyn odrzucenia oferty. Powyższe stanowi naruszenie zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Naruszenie to powinno skutkować uwzględnieniem wniesionego odwołania. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., że zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający nie uzasadnił Wykonawcy, dlaczego brak załączenia do oferty jednego z załączników do SW Z – kalkulacja usługi, powoduje, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezależnie od naruszenia art. 253 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp, oczywiście nieprawidłowe jest stanowisko Zamawiającego, że brak załączenia do oferty Załącznika nr 2 do SWZ – kalkulacja usługi skutkuje jej odrzuceniem. Odwołujący podkreślił przy tym, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie wskazał charakteru i roli nadanego dokumentowi Załącznik nr 2 do SW Z - kalkulacja usługi. Analiza zapisów SW Z oraz projektowanych postanowień umownych uzasadnia twierdzenie, że przedmiotowy dokument nie posiada żadnej szczególnej roli dla przeprowadzonego postępowania przetargowego i nie stanowi merytorycznej treści oferty. Zamawiający jednoznacznie wskazał w pkt 14).14 SW Z, że przez ofertę rozumie formularz ofertowy, stanowiący Załącznik nr 1 do SW Z. Brak jest analogicznego zapisu w stosunku do Załącznika nr 2 do SW Z – kalkulacja usługi. Również formularz ofertowy w żadnym zakresie nie odnosi się do kalkulacji usługi, co uzasadniałoby twierdzenie, że nie stanowi jego integralnej części. Przedmiotowy dokument pojawia się wyłącznie w pkt 14) 14. 1. SW Z, gdzie Zamawiający wśród szeregu dokumentów, które należy złożyć wraz z ofertą wymienia kalkulację usługi. Zamawiający nie wskazał jednak celu złożenia w/w dokumentu, jak również skutku braku jego załączenia do oferty. Zgodnie z pkt 14).14 SW Z Ofertę stanowi formularz ofertowy, wypełniony przez Wykonawcę. Wraz z ofertą należy złożyć: 1. Kalkulację usługi - załącznik nr 2 do SWZ, 2. aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu - załącznik nr 3 do SW Z Zamawiający na podstawie art. 360 pkt. 2) ustawy Pzp nie stosuje przepisów ustawy dotyczących składania oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 na formularzu jednolitego dokumentu 3. oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego - załącznik nr 3 do SWZ 4. zobowiązanie podmiotu trzeciego jeśli dotyczy 5. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, zamawiający żąda od wykonawcy pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy. Kalkulacja usługi została wyszczególniona w katalogu dokumentów składanych wraz z ofertą, podlegających uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust.1 ustawy Pzp na wezwanie Zamawiającego. Co również niezwykle istotne dla niniejszej sprawy, cena za wykonanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu miała charakter ryczałtowy. Zgodnie z pkt 17 SWZ Sposób obliczania ceny: 1. Cena oferty jest ceną ryczałtową uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT- jeżeli występuje. 2. Oferta musi uwzględniać wszystkie nakłady pozwalające na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przekazanymi przez Zamawiającego informacjami. 3. Oferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę przedmiotu zamówienia w złotych polskich obejmującą wszystkie koszty z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (także podatku od towarów i usług) zwaną dalej łączną ceną brutto oferty. 4. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. 5. Wykonawca przy kalkulacji oferty musi uwzględnić Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. 2023 poz. 1893). 6. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. 7. W kalkulacji ceny oferty należy uwzględnić w szczególności: ilość pracowników przewidywanych do realizacji zamówienia; wymagane godziny realizacji usługi będącej przedmiotem niniejszego zamówienia; zakres czynności; stan faktyczny oraz warunki lokalne wykonania usług pozostałe warunki przedstawione w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia i obowiązków oraz wzorze umowy. 8. Wszelkie rozliczenia dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia opisanego w niniejszej specyfikacji dokonywane będą w złotych polskich. (…) 11. W Formularzu oferty Wykonawca podaje cenę, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2019 r. poz. 178) oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji złotego (Dz.U. z 1994r. nr 84, poz. 386 z późn.zm.), za którą podejmuje się zrealizować przedmiot zamówienia. Dowód: 1) Wyciąg ze Specyfikacji Warunków Zamówienia Jak wynika z orzecznictwa w sytuacji, gdy cena oferty jest ceną ryczałtową, kosztorys, który należy załączyć do oferty, co do zasady nie jest treścią oferty - bowiem nie wynika z niego zakres świadczenia wykonawcy. Takie stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. KIO/UZP/ZO/0-430/06, KIO/UZP 321/08, KIO/UZP 345/09, KIO/UZP 139/10, KIO 1673/11, KIO 847/12, KIO 2191/13; KIO 2193/13) oraz stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (odpowiedzi na interpelację poselską z dnia 15 kwietnia 2013 r. oraz z dnia 14 kwietnia 2013 r.). Mimo, że prezentowane w niniejszym odwołaniu orzeczenia Izby zostały wydane na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zachowują one również aktualność na tle obowiązującej obecnie ustawy. Przywołał także wyroki Izby z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1058/12; z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. akt 1428/20; z dnia 30 listopada 2020 r., sygn.. akt KIO 2961/20; z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 592/19, W świetle przywołanych wyroków, w celu uznania przez Zamawiającego, że złożona przez Wykonawcę oferta, w związku z brakiem dokumentu – kalkulacja usługi winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, konieczne byłoby przede wszystkim wykazanie przez Zamawiającego, iż przedmiotowa kalkulacja stanowiła istotną część merytorycznej treści złożonej przez Wykonawcę oferty. Odnosząc powyższe do zapisów SW Z Odwołujący wskazał, że zapisy pkt 17 SW Z odnoszą się do Formularza Ofertowego, wskazując m.in., że w przedmiotowym dokumencie Wykonawca ma uwzględnić ,,wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z”. Zamawiający w sposobie obliczania ceny oferty zawartym w SW Z w żadnym zakresie nie odnosi się do Załącznika nr 2 - kalkulacji usługi. Również pkt 18 SW Z – Opis kryteriów oceny ofert odnosi się do stawki za godzinę świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego i 1 km asysty przy transporcie, czyli pozycji znajdujących się w Formularzu Ofertowym. Analiza zapisów SW Z wskazuje więc jednoznacznie, że Zamawiający nie nadał żadnej szczególnej roli Załącznikowi nr 2 do SWZ - kalkulacja usługi. Podobnie jak SW Z, projektowane postanowienia umowne przedstawione przez Zamawiającego w załączniku nr 8 do SWZ również w żaden sposób nie odwołują się do kalkulacji usługi. Umowa odnosi się wyraźnie do wynagrodzenia ryczałtowego, które ma zostać obliczone na podstawie ilości roboczogodzin faktycznie przepracowanych w danym miesiącu przez Wykonawcę oraz stawki roboczogodziny, o której stanowi ust.2 umowy. Rozliczenie Stron na etapie realizacji umowy w żadnym zakresie nie odwołuje się do kalkulacji usługi. Zamawiający nie przewidział również żadnej roli dla Załącznika nr 2 – kalkulacja usługi przy waloryzacji wynagrodzenia, jego potencjalnej zmianie, czy też w postanowieniach dotyczących kar umownych. W świetle §15 ust.1 projektowanych postanowień umownych Strony mogą dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w formie pisemnego aneksu, każdorazowo w przypadku wystąpienia jednej z następujących okoliczności: 1) zmiany stawki podatku od towarów i usług, 2) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, 4) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 5) na zasadach i w sposób określony w ust. 2 - 15, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania umowy przez Wykonawcę. W celu zawarcia aneksu, o którym mowa w ust. 1, każda ze Stron może wystąpić do drugiej Strony z wnioskiem o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, wraz z uzasadnieniem zawierającym w szczególności szczegółowe wyliczenie całkowitej kwoty, o jaką wynagrodzenie Wykonawcy powinno ulec zmianie, oraz wskazaniem daty, od której nastąpiła bądź nastąpi zmiana wysokości kosztów wykonania umowy uzasadniająca zmianę wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy. W przypadku zmian, o których mowa w ust. 1 pkt 2) lub pkt 3), jeżeli z wnioskiem występuje Wykonawca, jest on zobowiązany dołączyć do wniosku dokumenty, z których będzie wynikać, w jakim zakresie zmiany te mają wpływ na koszty wykonania umowy, w szczególności: - pisemne zestawienie wynagrodzeń (zarówno przed jak i po zmianie) osób zatrudnionych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia, wraz z określeniem zakresu (części etatu), w jakim wykonują oni prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu umowy oraz części wynagrodzenia odpowiadającej temu zakresowi - w przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 pkt 2), - pisemne zestawienie wynagrodzeń (zarówno przed jak i po zmianie) osób zatrudnionych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia, wraz z kwotami składek uiszczanych do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych/Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w części finansowanej przez Wykonawcę, z określeniem zakresu (części etatu), w jakim wykonują oni prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu Umowy oraz części wynagrodzenia odpowiadającej temu zakresowi – w przypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 pkt 3). (zob. §15 ust.9-10 projektowanych postanowień umownych). Zamawiający rozpisując szczegółowo procedurę waloryzacji wynagrodzenia nie wskazuje, by Wykonawca miał się w jakimkolwiek zakresie odwoływać do kalkulacji usługi, nakazując mu przedłożyć pisemne zestawienia wynagrodzeń osób zatrudnionych przez Wykonawcę. Możliwości zmiany umowy zostały przedstawione w § 18 projektowanych postanowień umownych. Zamawiający przewidział możliwość zmiany postanowień umowy w zakresie wynagrodzenia, nie wskazując jednak jak Wykonawca ma wyliczyć zmienione wynagrodzenie. Przedmiotowe postanowienia umowne nie odnoszą się do kalkulacji usługi. Także postanowienia dotyczące kar umownych odnoszą się do szacowanego wynagrodzenia netto Wykonawcy, względnie wskazują konkretną ich wysokość. Przedmiotowe postanowienia umowne nie odnoszą się do kalkulacji usługi. Reasumując Odwołujący podniósł, że analiza SW Z, jak również projektowanych postanowień umownych nie pozostawia żadnych wątpliwości, że sam Zamawiający nie traktował Załącznika nr 2 kalkulacja usługi jako treści merytorycznej oferty, nadając temu dokumentowi wyłącznie charakter informacyjny i pomocniczy. Przedmiotowy dokument nie pełni bowiem żadnej roli zarówno na etapie składania ofert, jak również później na etapie realizacji zamówienia publicznego. Brak wyceny pozycji w kalkulacji usługi nie oznacza, iż Wykonawca nie będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów wynagrodzeń pracowników, kosztów administracyjnych, kosztów nadzoru nad świadczeniem usługi, czy też innych kosztów w ramach ustalonego wynagrodzenia. W świetle jednoznacznych zapisów SW Z i projektowanych postanowień umowy Wykonawca zobowiązany był w swojej cenie ryczałtowej uwzględnić wszelkie zobowiązania, nakłady pozwalające na wykonanie przedmiotu zamówienia, koszty z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków oraz wszystkie inne koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z. Brak wyceny w kalkulacji usługi nie będzie również stanowił przeszkody do rozliczenia inwestycji, ewentualnej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy, czy też innych zmian wynagrodzenia przewidzianych w umowie. W świetle powyższych okoliczności, Zamawiający nie mógł uznać, by brak załączenia przedmiotowego dokumentu powodował, że treść oferty złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do jej odrzucenia. XX. Mając na względzie fakt, że wynagrodzenie w przedmiotowej sprawie zostało określone, jako ryczałtowe zamawiający w zaistniałych okolicznościach nie ma podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wobec braku załączenia do oferty dokumentu kalkulacji usługi. Nie bez znaczenia jest jednoznaczne sformułowanie Zamawiającego zawarte w SW Z, że przez ofertę rozumie formularz ofertowy, a kalkulacja usługi jest składana wyłącznie wraz z ofertą, analogicznie jak podmiotowe środki dowodowe wskazane w pkt 14).14 SW Z. Żadne zapisy SW Z nie wskazują roli nadanej przez Zamawiającego dokumentowi – kalkulacja usługi, jak również nie wskazują by brak załączenia przedmiotowego dokumentu powodował odrzucenie oferty. W świetle obowiązujących przepisów nie ulega wątpliwości, że to obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczne, wyczerpujące i niebudzące wątpliwości opisanie przedmiotu zamówienia, jak również warunków udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania oceny ich spełnienia. Konsekwencją powyższego jest zasada in dubio contra proferentem, zgodnie z którą wątpliwości interpretacyjne, niedające się usnąć w drodze ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli, powinny być interpretowane na niekorzyść strony będącej autorem tekstu wywołującego wątpliwości (zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 lipca 2013 r., IV CSK 1/13, LEX nr 1375459). Strona, która korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi bowiem ryzyko jego niejasnej redakcji. Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu ( zob. Wyrok KIO z 6.04.2023 r., KIO 799/23, LEX nr 3555159). Gdyby więc Zamawiający chciał nadać szczególne znaczenie dokumentowi kalkulacja usługi lub uczynić przedmiotowy dokument merytoryczną treścią oferty, powinien na powyższe jednoznacznie wskazać w SW Z. XXII. Należy podkreślić, że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11.04.2023 r., KIO 830/23, LEX nr 3562529 ,,Podstawą odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 pkt 5 p.z.p. jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w stopniu zasadniczym. Niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie zgodnie wskazuje się, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić, gdy nie ma wątpliwości co do niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. wyrok KIO z 24.02.2009 r., KIO/UZP 158/09, LEX nr 488370 169 ; wyrok KIO z 22.10.2008 r., KIO/UZP 1104/08, LEX nr 466680 170 ). Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 5 grudnia 2014 r. (KIO 2463/14f) sankcja odrzucenia oferty stanowi najdalej idącą dolegliwość w stosunku do wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, dlatego też Zamawiający, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty, powinien usunąć wszelkie wątpliwości związane w ewentualną jej wadliwością. Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w każdym przypadku zamawiający obowiązany jest wyjaśnić wszelkie wątpliwości, a nawet powtórzyć czynność badania lub oceny oferty, nawet wówczas, gdy nie są one przedmiotem odwołania (zob. Aneta Bazan, Edmund Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Lex 2015). Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1) oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., że wskazane naruszenie Zamawiającego polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego spowodowało, że jako najkorzystniejsza została wadliwie wybrana oferta Konsorcjum Impel, mimo iż korzystniejsza była oferta złożona przez Odwołującego. Odwołujący zaoferował bowiem korzystniejszą cenę jednostkową brutto niż Konsorcjum Impel, co powoduje, że uzyskałby więcej punktów w kryterium oceny ofert cena, przy analogicznej punktacji jak drugi z oferentów w kryterium gwarancja jakości i deklarowana ilość kontroli fizycznych. W świetle powyższych okoliczności Zamawiający naruszył również 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący z ostrożności wskazał, że Zamawiający naruszył art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia Załącznika nr 2 – kalkulacja usługi, do czego był zobowiązany na mocy w/w przepisu. Stosownie do treści art. 128 ust.1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. II. Jak wykazano we wcześniejszej części odwołania, wymagany przez Zamawiającego załącznik nr 2 - kalkulacja usługi nie stanowiła treści oferty, gdyż przedmiotowemu dokumentowi nie nadano żadnej roli zarówno na etapie oceny ofert, jak również realizacji zamówienia. Dokument ten pełnił wyłącznie rolę pomocniczą i informacyjną w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego przysługującego Wykonawcy za świadczenie usługi ochrony. W świetle powyższych okoliczności może zostać on potraktowany ostatecznie wyłącznie jako inny dokument składany w postępowaniu, o którym stanowi art. 128 ust.1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 1 grudnia 2023 r. przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia zawiadomienie kopię odwołania za pośrednictwem platformy . W dniu 4 grudnia 2023 r. (pismem z tej samej daty) Konsorcjum Impel, zwane także „Przystępującym, zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 12 grudnia 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z przedstawioną fakturą VAT. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia z odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Konsorcjum Impel do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego (Konsorcjum Impel) wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego (Konsorcjum Impel). Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 2.zawiadomienie o odrzuceniu oferty, 3.wyciąg z SWZ, 4.załącznik nr 8 – Projektowane postanowienia umowy, oraz dowód złożony na rozprawie, tj. wyciąg z SWZ na „Świadczenie usługi ochrony w sadach funkcjonalnych podległych Sądowi Okręgowemu w Bydgoszczy w roku 2024” (oznaczenie sprawy: SZP-273-7/2023). Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone na rozprawie dowody, tj.: zapytanie Odwołującego z dnia 13 listopada 2023 r. i wyjaśnienie treści SWZ z dnia 1​ 4 listopada 2023 r. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 253 ust.1 pkt 2 zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, co utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji nie potwierdził się (zarzut 1 odwołania). Izba ustaliła następujący stan faktyczny : Zamawiający w rozdziale 14 SW Z „Opis sposobu przygotowania oferty oraz sposób składania ofert”, pkt 14 podał, że „Ofertę stanowi formularz ofertowy, wypełniony przez Wykonawcę. Wraz z ofertą należy złożyć: 1. Kalkulację usługi – załącznik nr 2,(…). Odwołujący wraz z ofertą nie złożył Kalkulacji usługi – Załącznika nr 2. Zamawiający, pismem z dnia 21 listopada 2022 r., poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty jako podstawę prawną odrzucenia podając „art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U 2023 poz. 1605)”. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym wskazał, że „Wykonawca nie załączył wymaganej przez Zamawiającego kalkulacji usługi stanowiącej załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia”. Odwołujący w dniu 27 listopada 2023 r. wniósł odwołanie, w którym zakwestionował czynność odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (…) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Oznacza to, że zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty powinien podać właściwy przepis ustawy Pzp, na podstawie którego odrzucił ofertę danego wykonawcy, oraz okoliczności faktyczne uzasadniające daną czynność. Obowiązek przekazania wykonawcom uzasadnienia dokonanej czynności jest bowiem wyrazem przejrzystości oraz jawności postępowania. Wykonawcy muszą wiedzieć jakimi powodami kierował się zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu ich oferty. Zamawiający, co jest niewątpliwie, podał podstawę prawną odrzucenia, tj. „art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U 2023 poz. 1605)”. W treści skierowanego do Odwołującego zawiadomienia o odrzuceniu oferty podał także uzasadnienie faktyczne, gdyż wskazał, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest brak złożenia wymaganego w SW Z dokumentu, tj. Załącznika nr 2 – Kalkulacja usługi. Wskazał bowiem, że „Wykonawca nie załączył wymaganej przez Zamawiającego kalkulacji usługi stanowiącej załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia”. Skoro więc Zamawiający wymagał złożenia określonego dokumentu – dokumentu zawierającego określone i wymagane przez niego informacje to jego brak uzasadnia odrzucenie oferty tego wykonawcy. Wystarczającym – w ocenie Izby – było więc wskazanie w uzasadnieniu faktycznym na brak tego dokumentu i w konsekwencji powyższego skutek w postaci odrzucenia oferty tego wykonawcy. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z powodu braku złożenia wraz z ofertą Załącznika nr 2 – kalkulacji usługi, mimo iż przedmiotowy dokument miał wyłącznie charakter informacyjny i pomocniczy, ze względu przyjęcie przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, a brak jego złożenia nie spowodował, że oferta Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia nie potwierdził się (zarzut 2 odwołania). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdziałem 4 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia” „przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez Wykonawcę usług ochrony osób i mienia oraz monitorowanie sygnałów alarmowych Zamawiającego w następujących obiektach: 1)Sąd Okręgowy w Bydgoszczy, 2)Prokuratury Rejonowej Bydgoszcz – Południe, 3)Sądu Rejonowego w Bydgoszczy”. Zamawiający w rozdziale 14 SW Z „Opis sposobu przygotowania oferty oraz sposób składania ofert”, pkt 14 podał, że „Ofertę stanowi formularz ofertowy, wypełniony przez Wykonawcę. Wraz z ofertą należy złożyć: 1.Kalkulację usługi – załącznik nr 2, 2.(…)”. W Załączniku nr 2 Kalkulacja usługi należało podać: „Koszty wynagrodzeń pracowników za godzinę świadczenia usługi”, „Koszty pracodawcy tego wynagrodzenia za godzinę świadczenia usługi”, „Koszty administracyjne za godzinę świadczenia usługi, „Koszty nadzoru nad świadczeniem usługi za godzinę świadczenia usługi”, „Inne koszty za godzinę świadczenia usługi”, „Zysk za godzinę świadczenia usługi” i „SUMA KOSZTÓW Cena jednostkowa netto za godzinę świadczenia usługi”. Jednocześnie w treści tego załącznika wskazano „Kwota musi być zgodna z ceną jednostkową netto podaną w formularzu ofertowym”. Zamawiający, pismem z dnia 3 listopada 2023 r., „Wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia”, odpowiadając na pytanie wykonawców podał: „4. Pytanie: Proszę o informację czy w cenie oferty ma zostać uwzględnione minimalne wynagrodzenie za pracę oraz wysokość minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. wynikającej z Rozporządzenia Rady Ministrów, co oznacza że należy skalkulować usługę na postawie stawek znanych Wykonawcom, obowiązujących od dnia 01.01.2024 oraz od dnia 01.07.2024 r. ? Odpowiedź: Tak, zgodnie z zapisami pkt. 5 części 17 Specyfikacji Warunków Zamówienia Wykonawca przy kalkulacji oferty musi uwzględnić Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. 2023 poz. 1893). 5. Pytanie: Proszę o informację w której kolumnie w załączniku nr 2 do SW Z należy wskazać koszty brutto wynagrodzeń wraz z kosztami pracodawcy? Czy koszty należy podzielić, jeżeli tak, to proszę o informację w której kolumnie należy wpisać wynagrodzenie pracownika, a w której kolumnie koszty pracodawcy tego wynagrodzenia? Odpowiedź: Zamawiający zmienia treść załącznika nr 2 poprzez dodanie dodatkowej kolumny i załącza zmieniony załącznik nr 2 do SWZ - kalkulacja.”. Zamawiający, pismem z dnia 14 listopada 2023 r., „Wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia”, odpowiadając na pytanie wykonawców podał: „14. Pytanie: Proszę o wyjaśnienie sposobu wypełnienia kalkulacji. W ostatniej rubryce ma być podana cena wynikająca ze zsumowania wszystkich poprzedzających rubryk włącznie z zyskiem, nie tylko rubryk zawierających koszty? Odpowiedź: Załącznik nr 2 – kalkulacja usługi ma być wypełniony w każdej rubryce. Ostatnia rubryka ma wynikać zsumowania wszystkich poprzedzających rubryk włącznie z zyskiem (wynika to z wyjaśnienia ostatniej rubryki tj. „kwota musi być zgodna z ceną jednostkową netto podaną w formularzu ofertowym”. Odwołujący wraz z ofertą nie złożył Kalkulacji usługi – załącznika nr 2. Zamawiający, pismem z dnia 21 listopada 2022 r., poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty jako podstawę prawną odrzucenia podając „art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U 2023 poz. 1605)”. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym wskazał, że „Wykonawca nie załączył wymaganej przez Zamawiającego kalkulacji usługi stanowiącej załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia”. Odwołujący w dniu 27 listopada 2023 r. wniósł odwołanie, w którym zakwestionował czynność odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Oferta nie może być bowiem niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp - należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, wymagań dotyczących dokumentów, w tym dokumentów stanowiących treść oferty. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający – zgodnie z treścią SW Z (rozdział 14, pkt 14) wymagał złożenia wraz z ofertą Załącznika nr 2 – Kalkulacja usługi, w treści którego należało podać wysokość wyspecyfikowanych w załączniku kosztów, składających się na „cenę jednostkową netto za godzinę świadczenia usługi”. W załączniku zaznaczono przy tym, że kwota ta musi być zgodna z ceną jednostkową netto podaną w formularzu ofertowym. Dokument ten był więc dokumentem niezbędnym i stanowił wymóg formalny oferty. Był to więc dokument, który musiał być złożony w tym postępowaniu. Świadczy o tym treść Załącznika nr 2 – Kalkulacja usługi, która była przedmiotem pytań wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w tym także Odwołującego. W konsekwencji zadanych pytań Zamawiający dokonał wyjaśnień treści SW Z wskazując, że w cenie oferty należy uwzględnić minimalne wynagrodzenie za pracę oraz wysokość minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. wynikającej z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. z 2023 r., poz. 1893). Co więcej, odpowiadając na pytanie nr 5, Zamawiający dodał w tabeli dodatkową kolumnę obejmującą „koszty pracodawcy tego wynagrodzenia za godzinę świadczenia usługi”, dokonując jednocześnie zmiany załącznika nr 2 – Kalkulacja usługi. Jednocześnie na pytanie wykonawcy, w tym przypadku Odwołującego, odpowiedział jednoznacznie jak powinna być wypełniona tabela zawierająca kalkulację ceny usługi. W tabeli miała być wypełniona każda rubryka. Natomiast ostatnia miała wynikać z sumowania wszystkich poprzedzających rubryk włącznie z zyskiem i być zgodna z ceną jednostkową netto podaną w formularzu ofertowym. Te elementy cenotwórcze musiały być więc uwzględnione w treści załącznika nr 2 – Kalkulacja usługi. Stanowiły one – jak słusznie podnosili Zamawiający i Przystępujący – podstawę do weryfikacji stawki godzinowej pod kątem rażąco niskiej ceny. Na ich podstawie – jak wyjaśnił Zamawiający - dokonywana będzie również ocena zasadność wniosku o waloryzację wynagrodzenia. Co więcej poprzez adnotację zawartą w treści załącznika dokument ten jest powiązany z treścią formularza ofertowego, stanowiąc jego integralną część A ponieważ odpowiedzi na pytania wykonawców stanowią integralną część SW Z to ocena ofert wykonawców powinna być dokonana z uwzględnieniem tych wyjaśnień i dokonanych na ich podstawie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia. W tym postępowaniu sytuacja taka miała miejsce. Niewątpliwym jest bowiem, że Zamawiający w załączeniu do oferty wymagał złożenia Załącznika nr 2 – Kalkulacja usługi, w treści którego miały zostać podane określone informacje dotyczące elementów składających się na cenę jednostkową netto za godzinę świadczenia usługi a wagę tego załącznika podkreśliły jeszcze odpowiedzi udzielone na pytania wykonawców. Te informacje (dane z poszczególnych kolumn) stanowiły istotne elementy kalkulacji cenowej, gdyż decydowały o cenie jednostkowej netto za godzinę świadczenia usługi. Pokazywały także sposób jej kalkulacji. Skoro więc Zamawiający wymagał złożenia takiego dokumentu dokument taki powinien być wraz z ofertą złożony. Jego brak stanowi o niezgodności treści oferty z treścią warunków zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp - przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, po wcześniejszym bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, która była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu nie potwierdził się (zarzut 3 odwołania). Skoro zarzuty 1 i 2 nie potwierdziły się to nie potwierdził się także zarzuty 3 stanowiące naturalną konsekwencję tych zarzutów. Zarzut naruszenia art. 128 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia Załącznika nr 2 do SWZ – kalkulacja usługi, mimo istnienia takiego obowiązku po stronie Zamawiającego nie potwierdził się (zarzut 4 odwołania). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale 14 SW Z „Opis sposobu przygotowania oferty oraz sposób składania ofert”, pkt 14 podał, że „Ofertę stanowi formularz ofertowy, wypełniony przez Wykonawcę. Wraz z ofertą należy złożyć: (…) Kalkulację usługi – załącznik nr 2, (…)”, w treści którego należało podać: „Koszty wynagrodzeń pracowników za godzinę świadczenia usługi”, „Koszty pracodawcy tego wynagrodzenia za godzinę świadczenia usługi”, „Koszty administracyjne za godzinę świadczenia usługi, „Koszty nadzoru nad świadczeniem usługi za godzinę świadczenia usługi”, „Inne koszty za godzinę świadczenia usługi”, „Zysk za godzinę świadczenia usługi” i „SUMA KOSZTÓW Cena jednostkowa netto za godzinę świadczenia usługi”. W treści załącznika wskazano, że „Cena jednostkowa netto za godzinę świadczenia usługi” „musi być zgodna z ceną jednostkową netto podaną w formularzu ofertowym”. Zamawiający, pismem z dnia 3 listopada 2023 r., „Wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia”, odpowiadając na pytanie wykonawców podał: „4. Pytanie: Proszę o informację czy w cenie oferty ma zostać uwzględnione minimalne wynagrodzenie za pracę oraz wysokość minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. wynikającej z Rozporządzenia Rady Ministrów, co oznacza że należy skalkulować usługę na postawie stawek znanych Wykonawcom, obowiązujących od dnia 01.01.2024 oraz od dnia 01.07.2024 r. ? Odpowiedź: Tak, zgodnie z zapisami pkt. 5 części 17 Specyfikacji Warunków Zamówienia Wykonawca przy kalkulacji oferty musi uwzględnić Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. 2023 poz. 1893). 5. Pytanie: Proszę o informację w której kolumnie w załączniku nr 2 do SW Z należy wskazać koszty brutto wynagrodzeń wraz z kosztami pracodawcy? Czy koszty należy podzielić, jeżeli tak, to proszę o informację w której kolumnie należy wpisać wynagrodzenie pracownika, a w której kolumnie koszty pracodawcy tego wynagrodzenia? Odpowiedź: Zamawiający zmienia treść załącznika nr 2 poprzez dodanie dodatkowej kolumny i załącza zmieniony załącznik nr 2 do SWZ - kalkulacja.”. Zamawiający, pismem z dnia 14 listopada 2023 r., „Wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia”, odpowiadając na pytanie wykonawców podał: „14. Pytanie: Proszę o wyjaśnienie sposobu wypełnienia kalkulacji. W ostatniej rubryce ma być podana cena wynikająca ze zsumowania wszystkich poprzedzających rubryk włącznie z zyskiem, nie tylko rubryk zawierających koszty? Odpowiedź: Załącznik nr 2 – kalkulacja usługi ma być wypełniony w każdej rubryce. Ostatnia rubryka ma wynikać zsumowania wszystkich poprzedzających rubryk włącznie z zyskiem (wynika to z wyjaśnienia ostatniej rubryki tj. „kwota musi być zgodna z ceną jednostkową netto podaną w formularzu ofertowym”. Odwołujący wraz z ofertą nie złożył Kalkulacji usługi – załącznika nr 2. Zamawiający, pismem z dnia 21 listopada 2022 r., poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty jako podstawę prawną odrzucenia podając „art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U 2023 poz. 1605)”. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym wskazał, że „Wykonawca nie załączył wymaganej przez Zamawiającego kalkulacji usługi stanowiącej załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia”. Odwołujący w dniu 27 listopada 2023 r. wniósł odwołanie, w którym zakwestionował czynność odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Przepis ten przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Dotyczy to wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie – odpowiednio – art. 126 ust. 1 Pzp albo art. 274 ust. 1 Pzp. Inaczej nie może być mowy o niezłożeniu, niekompletności lub innej wadliwości dokumentów lub oświadczeń. Oprócz wyraźnie wskazanego przez ustawodawcę JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych będą to m.in. pełnomocnictwa oraz inne dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania. (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021) W niniejszym stania faktycznym dokument (załącznik nr 2 – Kwalifikacja usługi) stanowiący niewątpliwie integralną część treść oferty nie został złożony. Wobec tego we wskazanym trybie (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) nie może być uzupełniony. Załącznikowi temu – jak słusznie wskazał Zamawiający – w tym postepowaniu przypisano określoną rolę. Miał on bowiem zawierać określone i istotne dla Zamawiającego informacje dotyczące kalkulacji ceny jednostkowej netto za godzinę świadczenia usługi (jej elementów). Wobec tego nie mógł być uzupełniony. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy #x200ez dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ( tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2948/23 WYROK z dnia 26 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2023 r. przez wykonawcę: M. K. - HAMMER Wyburzenia M. K. we Wschowie ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej w Obornikach przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: W i W PLUS sp. z o.o. w Gorzowie Wlkp. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu a także 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. UASADNIENIE Komenda Powiatowa Państwowej Straży Pożarnej w Obornikach (dalej również: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: Ustawa lub Pzp) w trybie podstawowym, w wariancie z możliwością negocjacji (art. 275 pkt 2 Ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą „Rozbiórka budynku gospodarczego i budynku garażowo-biurowego na terenie Komendy Powiatowej Straży Pożarnej w Obornikach" (numer referencyjny: PT.2370.1.2023) (dalej również: Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również: SWZ). W dniu 5 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Hammer Wyburzenia M. K. we Wschowie (dalej również: Wykonawca lub Odwołujący) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. W dniu 9 października 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia: W i W PLUS sp. z o.o. w Gorzowie Wlkp. (dalej również: Przystępujący lub W i W plus). Izba uznała przystąpienie za skuteczne. Odwołujący wniósł odwołanie od zaniechania czynności odrzucenia oferty W i W plus zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty W i W plus, podczas gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy W i W plus. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika - oparła się na dokumentacji Postępowania, oceniła dowody złożone przez Odwołującego za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia istoty sporu uznając, że stanowią one dowód tego, że na rynku mogą zostać zaoferowane ceny robót w różnej wysokości, uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie był nie sporny. Spór sprowadzał się do prawidłowości udzielonych wyjaśnień w kontekście uznania ich za prawidłowe i wystarczające w świetle wezwania do ich udzielenia oraz dla oceny przez Zamawiającego, że nie ma tutaj do czynienia z rażąco niską ceną. Izba ustaliła bezsporne okoliczności, w oparciu o dokumenty Postępowania w szczególności SW Z, oferty, wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej, że: 1.Przedmiotem zamówienia jest rozbiórka budynku gospodarczego i budynku garażowo- biurowego na terenie Komendy Powiatowej Straży Pożarnej w Obornikach; 2.SWZ nie zawiera wytycznych dotyczących sposobu kalkulacji ceny ofertowej; 3.Udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający doprecyzował zakres robót objętych zamówieniem; 4.W Postępowaniu wpłynęło 12 ofert w tym 1 oferta niepotwierdzona oraz 11 potwierdzonych. Ceny brutto wahały się od 90.528,00 zł do 362.850,00 zł, w tym między innymi oferta W i W plus z ceną ofertową 167.280,00 zł brutto; 5.Zamawiający pismem z dnia 7 września 2023 r. wezwał 5 oferentów, w tym Przystępującego, do wyjaśnień w związku z rażąco niską ceną. Na wezwanie o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odpowiedziało 2 oferentów w tym Przystępujący. 6.Zamawiający odrzucił ofertę drugiego wykonawcy składającego wyjaśnienia wobec lakoniczności odpowiedzi i nie przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny.. 7.Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej wystosowane zostało na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. W treści wezwania Zamawiający między innymi: 1)Zażądał wyjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach umowy i OPZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. 2) Wezwał do przedstawienia informacji na temat uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę oferty, w kwestiach wskazanych poniżej: a) Wyjaśnienie, jaki potencjał kadrowy zamierza zatrudniać wykonawca/na podstawie jakiego stosunku prawnego oraz jakie maszyny/środki transportu i w jakiej liczbie Wykonawca zaangażuje na etapie realizacji umowy? b) Jaki sposób organizacji prac przyjął Wykonawca? c) Czy wykonawca zawarł porozumienia/umowy wstępne na podwykonawstwo? d) Czy i w jaki sposób Wykonawca uwzględnił w ofercie ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia? 3) Zażądał odniesienia się do czynników określonych w art. 224 ust. 3 pkt. 4 i 6 Pzp (zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego). 4) Wezwał do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty. 8.W i W plus udzielił odpowiedzi w dniu 11 września 2023 r., w której zawarł część opisową, w której znajdują się informacje dotyczące wykonawcy oraz dołączył uproszczoną kalkulację oraz - między innymi - decyzje administracyjne, fragment umowy, referencje, zaświadczenia z ZUS i US. 9.W kosztorysie uproszczonym Przystępujący przedstawił poszczególne koszty brutto składające się na realizację zamówienia oraz zysk brutto składające się sumarycznie na cenę oferty brutto. Referencje, zaświadczenia ZUS i US wskazują na odpowiednio prawidłowa realizację dotychczasowych kontraktów oraz niezaleganie na należnościami publicznoprawnymi. 10.Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i ocenił i wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Izba stwierdza, że odwołanie sprowadza się do wskazania, że: 1.1) Brak jest wyceny istotnych elementów zamówienia. 2) Brak jest dołączenia istotnych dowodów. 3) Wyjaśnienia mają ogólny charakter. 4) Kalkulacja jest niedoszacowana oraz wybrakowana - nie zawiera informacji umożliwiających ocenę, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. 5) Brak jest odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że „W i W plus nie uwzględnił w swojej kalkulacji (a tym samym w cenie swojej oferty) istotnych kosztów, takich jak: 1)Koszty związane z rozkopaniem i usunięciem zbiorników 3 szamb wraz z zasypaniem i zagęszczeniem gruntu. 2) Koszt utylizacji zalegających w budynku odpadów gabarytowych w ilości 25 m3. 3) Koszt naprawy kostki brukowej oraz wykonania krawężników oporowych. 4) Kosztów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego pracowników. Koszty te są przedmiotowo istotne (ich wykonanie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia, a ich wykonanie jest warunkiem koniecznym do wykonania innych prac oraz realizacji głównego celu umowy), jak również są one cenowo istotne (ich koszt w skali wartości zamówienia jest znaczny). Tym samym z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy W i W plus wprost wynika, że nie jest on w stanie za zaoferowaną cenę zrealizować przynajmniej najistotniejszych elementów przedmiotu zamówienia.” ; 2.Wykonawca dla poparcia zarzutu niedoszacowania ceny ofertowej Przystępującego przedstawił własne kalkulacje kosztów robót wg. odwołania nieuwzględnionych w kalkulacji ceny ofertowej Przystępującego powołując się na ceny rynkowe tego typu robót, wskazując, że ceny te mają charakter istotnych kosztów, zaznaczając, że koszty te można szacować według opisanych w odwołaniu założeń i tak dla kosztu: - usunięcia zbiorników wskazał, że według jego kalkulacji mogą wynosić: 6 450,00 zł netto czyli 7 933,50 zł brutto. Plus koszt wywozu dodatkowych 18 ton gruzu, - utylizacji odpadów gabarytowych według założonej przez niego ilości 25 m3 to 4 920,00 zł brutto plus koszty dojazdów dla założonej przez siebie odległości i spalania wynosić mogą około 4 000,00 zł netto czyli 4 920,00 zł brutto; - naprawy kostki brukowej oraz wykonania krawężników oporowych według założonej przez siebie powierzchni demontażu oraz ilości strat wynosić mogą 6 715,80 zł brutto według średnich kosztów z województwa; - związane z ubezpieczeniem społecznym pracowników według założonego przez siebie sposobu interpretacji danych z kalkulacji uproszczonej Przystępującego, wynagrodzenia minimalnego oraz kosztów z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym w kwocie 4 337,28 zł miesięcznie, założonego przez siebie czasu realizacji robót około 3 miesięcy (przy wskazaniu z SW Z, że do 10 tygodni) co daje 488 godzin i średnio na miesiąc 162 godziny wyliczył, że ten koszt będzie wyższy od założonego przez Przystępującego, co powoduje, nie uwzględnienie w zaoferowanej cenie kosztów pracodawcy związanych z zabezpieczeniem społecznym pracowników, a tym samym wypełnia przesłankę uznania ceny za rażąco niską; Izba stwierdza, że cześć składowych powyższych wyliczeń oparta była na twierdzeniach Odwołującego, część na cennikach; Odwołujący uznał, że niedoszacowanie oferty to około 19 569,30 zł brutto i jednocześnie Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że szacując ofertę własną uzyskał dla części robót ceny niższe od tych skalkulowanych na potrzeby odwołania; 3.Dla poparcia twierdzenia o braku istotnych dowodów przywołał stanowiska judykatury i wskazał, że w jego ocenie „Minimalnymi dowodami, jakie należało w niniejszym przypadku przedstawić, byłyby: 1) Dokumenty pochodzące od przedsiębiorstw zajmujących się utylizacją odpadów wraz z informacją o cenach np. umowy, faktury, oferty czy cenniki zawierające informacje o cenie utylizacji odpadów - na okoliczność ustalenia kosztów utylizacji odpadów. 2) Dowody w zakresie odsprzedaży materiałów porozbiórkowych np. umowy, oferty lub cenniki - na okoliczność ustalenia możliwości i wysokości uzyskania zysku z odsprzedaży materiałów porozbiórkowych. 3) Dowody na posiadane rabaty, o których wspomniano w części opisowej wyjaśnień - na okoliczność ustalenia możliwości i wysokości obniżenia kosztów realizacji zamówienia. 4) Dokument pochodzący od geodety - tj. umowy, oferty, faktury lub cenniki - na okoliczność ustalenia kosztów wykonania operatu geodezyjnego powykonawczego. 5) Dokument pochodzący od kierownika budowy - tj. umowy, oferty czy faktury - na okoliczność ustalenia kosztów zatrudnienia kierownika budowy. 6) Dokumenty pochodzące od dostawców materiałów, np. oferty, faktury lub cenniki - na okoliczność ustalenia cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia.” które dopiero „pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować, czy wykonawca W i W plus jest faktycznie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowody są mało istotne lub w ogóle nieistotne do ustalenia czy zaoferowana przez W i W plus cena jest ceną realną, za którą da się wykonać zamówienie.” Ocenił, jako szczególnie istotny brak dowodu na koszt utylizacji odpadów, poddając pod wątpliwość sens składania przez Przystępującego „umowy ze spółką EKO- MYŚL Sp. z o.o., która ma zajmować się przyjmowaniem odpadów, ponieważ dokument ten nie zawiera w ogóle cen za utylizację odpadów. Zgodnie z § 3 tej Umowy: „Ceny podane zostają w ZAŁĄCZNIKU do niniejszej Umowy". Załącznik ten nie został jednak przedstawiony Zamawiającemu.”; 4.Kwestionował zasygnalizowaną w wyjaśnieniach możliwość pozyskania zysku z częściowej sprzedaży odzyskanych materiałów porozbiórkowych wobec niedookreślenia tej okoliczności, fakt złożenia referencji i zaświadczeń z ZUS i US, oraz decyzjiwydanych na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1587, z późn. zm.) podkreślając nieprzydatność tych dowodów dla określenia realności ceny ofertowej; 5.Podkreślał, że pomimo wskazania w wyjaśnieniach liczby i stanowiska osób dedykowanych wykonaniu zamówienia i współpracy z kierownikiem budowy załączono jedynie dwie umowy o pracę z aneksami na wynagrodzenie minimalne, co powoduje, ze nie wiadomo za jakie stawki pracować będą pozostali ani czy ich pozyskał; 6.Wskazał, że „Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty innego wykonawcy w tym postępowaniu napisał: „Zatem, gdy Wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem Wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. (...) W kontekście powyższego, zapewnienia Wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena jest realna i obejmuje wszystkie koszty wykonania zamówienia to za mało, aby można było uznać, że Wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Należy zauważyć, iż przedstawione przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach twierdzenia nie zostały poparte żadnymi dowodami".” Co w jego ocenie wskazuje na sytuacje, że Zamawiający odrzucił ofertę jednego z wykonawców, ponieważ nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie przyjętych kosztów, i jednocześnie zaniechał odrzucić oferty wykonawcy W i W plus, który również odpowiednich dowodów nie przedstawił.” 7.Dla uzasadnienia ogólnego charakteru wyjaśnień odwołał się do stanowisk judykatury i przywołał treść wyjaśnień : „1)„oszczędne metody wykonania zamówienia (własne opracowanie metody wyliczeń kosztów wykonania robót rozbiórkowych, transportowych, ziemnych, drogowych, likwidacji nielegalnych wysypisk odpadów i innych), pozwalają nam na znaczne oszczędności czasu i środków finansowych " Nie wiadomo jednak jakie to metody, na czym polegają, jaki jest dokładnie wymiar oszczędności, jakie wygeneruje z tego tytułu. 2) „[ma] bogate doświadczenie". Wykonawca jednak w żaden sposób nie wyjaśnia, jaki jest dokładnie wymiar oszczędności, jakie wygeneruje z tego tytułu. 3) „Przy tej samej metodzie wyliczania wykonałam wiele zadań związanych z pracami rozbiórkowymi. Załączone do niniejszego wyjaśnienia referencje wykonanych robót potwierdzają prawidłowość wykonania zadania jak również prawidłowość wykonania kalkulacji". Wykonawca jednak w żaden sposób nie wyjaśnia, jak realizacji innych zamówień rozbiórkowych wpływa na wysokość zaoferowanej ceny, jaki jest dokładnie wymiar oszczędności, jakie wygeneruje z tego tytułu. 4) „Metody wykonywania rozbiórek opracowane zostały przez osobę prowadzącą posiadającą wieloletnie doświadczenie w prowadzeni różnorodnych prac budowlanych, w tym głównie w zakresie robót rozbiórkowych (w tym także zakresie segregacji, pakownia i transportu odpadów, itp.)" Wykonawca jednak w żaden sposób nie wyjaśnia, jaki jest dokładnie wymiar oszczędności, jakie wygeneruje z tego tytułu. 5) „Dzięki wieloletniemu doświadczeniu w wykonywanych pracach rozbiórkowych i związanych z nimi wytwarzaniem odpadów, na terenie całej Polski oraz stałej współpracy z zakładami utylizacji odpadów, firma posiada indywidualne konkurencyjne ceny za przyjęcie odpadów". Brak konkretnej informacji, ile dokładnie wynoszą rabaty, którymi dysponuje wykonawca W i W plus.” 8.Uzasadniając, że kalkulacja jest niedoszacowana oraz wybrakowana dodatkowo wskazał, że „oczywiście wykonawca W i W plus mógł ponieść określone koszty poniżej średnich cen rynkowych i dzięki temu zaoferować niższą cenę, jednakże powinien tę okoliczność udowodnić. Tymczasem wykonawca W i W plus nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność wysokości poniesionych kosztów. W związku z tym Odwołujący jest uprawniony wskazać, że poszczególne elementy kosztorysu zostały rażąco zaniżone a tym samym cena oferta jest rażąco niska i nierealna (...) Nie wskazano, gdzie będzie transportowany gruz, co jest głównym kosztem w realizacji rozbiórki, nie wiadomo na jaką odległość będzie wywożony oraz kto zadeklarował się go przyjąć lub do jakiego składowiska odpadów będzie transportowany. Skoro Wykonawca przedstawił wyłącznie umowę ze składowiskiem odpadów EKO-MYŚL Sp. z o.o., to należy założyć, że gruz także będzie tam transportowany. Zgodnie z cennikiem składowiska odpadów EKO-MYŚL Sp. z o.o., za zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 (kod odpadu 17 01 07), cena za przyjęcia wynosi 276,00 zł netto za 1 tonę (...) Zgodnie z kalkulacją Wykonawca zakłada wytworzenie 1400 ton gruzu. Biorąc pod uwagę ilość wytworzonego gruzu, tj. 1400 ton i koszt utylizacji w składowisku odpadów tj. 276,00 zł netto za tonę to koszt utylizacji gruzu w składowisku wynosi 386 400,00 zł netto. Do powyższej kwoty należy doliczyć koszty związane z transportem gruzu, które przy tak dalekiej trasie będą ogromne, tj. 56 kursów (tyle obliczył Wykonawca w kalkulacji) x 346 km (odległość od miejsca rozbiórki do składowiska odpadów EKO-MYŚL Sp. z o.o. w dwie strony) = 19 376 km. Minimalne spalanie samochodu ciężarowego wynosi około 25l na 100 km. A więc (19376 km/100) x 25 x 6,00 zł (średnia cena na dziś zakupu 1 l. paliwa) = 29 064,00 zł. Podsumowując, na podstawie założeń Wykonawcy W i W plus, koszt utylizacji oraz transportu gruzu, wyniesie 415 464 zł netto. Tymczasem wykonawca W i W plus wskazał kwotę 28 000,00 zł, brutto nie wskazując nigdzie, nie mówiąc już o udowodnieniu, dlaczego może tak znacząco obniżyć koszt utylizacji gruzu.”. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że sam do kalkulacji ceny ofertowej utylizacji gruzu przyjął koszt 60.000 zł 9.Kwestionował koszt kalkulacji kontenerów powołując się na ofertę lokalnego przedsiębiorstwa, koszty utylizacji odpadów, miejsce i koszt bazy sprzętowej, koszt ogrodzenia terenu budowy 10.Podkreślał także brak możliwości wezwania do ponownych wyjaśnień. Izba, w oparciu o wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz udzielonej odpowiedzi stwierdziła, że Przystępujący odniósł się do zakwestionowanych odwołaniem a objętych wezwaniem kwestii i skalkulował zakwestionowane elementy robót. W tym zakresie Izba dała również wiarę wyjaśnieniom Przystępującego z pisma procesowego z dnia 9 października 2023 r. i złożonym na rozprawie, jako spójnym z treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W tym między innymi Izba stwierdziła, że koszty związane z usuwaniem szamb objęte zostały pozycją 12 kalkulacji ceny, koszt utylizacji zalegających w budynku odpadów gabarytowych w założeniach kalkulacji ceny przyjęty został na uzasadnionym poziomie w punkcie pkt 6 kalkulacji ceny, podobnie jak koszt naprawy kostki brukowej oraz wykonania krawężników oporowych z uwzględnieniem dotychczasowego doświadczenia wykonawcy, koszt związany z ubezpieczeniem społecznym pracowników uwzględniony został w różnych pozycjach kalkulacji i skalkulowany z uwzględnieniem założonego przez Przystępującego i zgodnego z SW Z czasu pracy około 25 dni roboczych przy skoordynowaniu 6 osób do pracy naraz, wyjaśniając, że kalkulacja nie zawiera bezpośrednio, tak jak nieprawidłowo założył Odwołujący, stawki za pracę, lecz różne elementy kosztów pracy w różnych pozycjach kalkulacji. Izba stwierdziła, co następuje. Zgodnie z art. 224 ust. 1. Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym. Zgodnie z art. 224 ust. 2 Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wobec celu jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 Pzp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczając Zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. Jednocześnie zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast norma art. 537 pkt 1 Pzp w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że działanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że doszło do błędnej oceny ceny ofertowej lub jej istotnego elementu i udzielonych na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny odpowiedzi również w kontekście zakresu wezwania a odwołanie nie sprostało wymogom ciężaru dowodowego. Odwołanie w zasadzie sprowadziło się do kwestionowania okoliczności podniesionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i wskazywało na możliwość innej od dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny. Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za cenę ofertową, wyjaśnienia nie obejmują całości przedmiotu zamówienia i że nie mogły stanowić podstawy dla Zamawiającego do oceny ich jako prawidłowe, zgodne z Ustawą i uzasadniające przyjęcie, że cena ani jej istotny element nie jest ceną rażąco niską. Wskazać należy, że z art. 537 Ustawy wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak Odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania ciężar dowodowy. W niniejszym postępowaniu Odwołujący natomiast nie podniósł i nie wykazał okoliczności przemawiających za zasadnością sformułowanego przez niego zarzutu. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 220/22 WYROK z dnia 14 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Park-M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach przy udziale wykonawcy OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Park-M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Niwiska z siedzibą w Niwiskach na rzecz wykonawcy ParkM Poland sp. z o.o. w Starym Sączu kwotę 18.598 zł 98 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu złotych dziewięćdziesięciu ośmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 220/22 Uz as adnienie Gminę Niwiska z siedzibą w Niwiskach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „rewaloryzacja historycznego parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 października 2021 r., nr 2021/S 196-510082. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 27 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Park M Poland sp. z o.o. w Starym Sączu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy OBO, w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu; 2) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień dotyczących ceny, a złożonych przez wykonawcę OBO w dniu 24 listopada 2021 r., w sytuacji, gdy z uwagi na ich zawartość, lakoniczność i ogólnikowość zamawiający winien ocenić je jako niezłożone i w konsekwencji ofertę odrzucić, podczas gdy Zamawiający umożliwił wykonawcy OBO ponowne złożenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, uznając je ostatecznie za wystarczające i obalające domniemanie rażąco niskiej ceny oferty, co doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy OBO jako najkorzystniejszej, 3) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez uznanie przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, a złożonych przez wykonawcę OBO, za miarodajne i kompletne w sytuacji, gdy nie uzasadniały one w ogóle wysokości ceny wskazanej w ofercie tego wykonawcy; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy OBO w sytuacji, gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniały ceny podanej w ofercie tego wykonawcy, a tym samym oferta złożona przez tego wykonawcę powinna zostać uznana za ofertę z rażąco niską ceną. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OBO; 2) odrzucenia oferty wykonawcy OBO; 3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert. W uzasadnieniu odwołania, odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący wskazał, że jest to zarzut wynikowy, gdyż z naruszeniem zasad ogólnych postępowania będziemy mieć do czynienia w sytuacji potwierdzenia się innych zarzutów wskazanych w odwołaniu. Wskazał, że zasada równego traktowania wykonawców, zabraniająca zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców, służy zagwarantowaniu im równych szans w dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców. Zdaniem odwołującego, czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, które doprowadziły do wyboru oferty wykonawcy OBO jako najkorzystniejszej, stanowiły naruszenie zasady legalizmu. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że ocena złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty winna być zawsze rozpatrywana przez pryzmat treści skierowanego do Wykonawcy wezwania i przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie. Odwołujący argumentował, że skoro więc w swoim wezwaniu Zamawiający wskazał wyraźnie, iż oczekuje przedstawienia: „szczegółowej analizy oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów”, to walorów takich nie spełniają wyjaśnienia lakoniczne, ogólne, abstrakcyjne, wymijające, nie wskazujące sposobu wyliczenia ceny oferty na poziomie zaproponowanym. Odwołujący wskazał, że w reakcji na wezwanie zamawiającego nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty. Odwołujący podniósł także, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na zamawiającym. Odwołujący podniósł, że oferta Wykonawcy R., który stwierdził wprost, iż nie jest w stanie za zaproponowaną kwotę wykonać przedmiotu zamówienia opiewała na 2.386.509,89 złotych brutto, podczas gdy Wykonawcy OBO skalkulowana została na 2.488.659,99 złotych. Tym samym różnica pomiędzy obiema ofertami wyniosła zaledwie 102.150,10 zł, co w kontekście oświadczenia Wykonawcy R. winno skutkować wnikliwą analizą wyjaśnień Wykonawcy OBO przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Wykonawca OBO na wezwanie Zamawiającego złożył w dniu 24 listopada 2021 r. wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny swojej oferty. Zdaniem odwołującego, stwierdzić trzeba, że Wykonawca ten nie podołał obowiązkowi wyjaśnienia prawidłowego wyliczenia zaoferowanej ceny oferty, zgodnie z treścią wezwania wystosowanego przez zamawiającego oraz stanowiskiem orzecznictwa i doktryny wypowiadającym się w omawianym zakresie. Zdaniem odwołującego, żadnego elementów tych wyjaśnień nie można uznać za wymaganą przez Zamawiającego „szczegółową analizę”. Wyjaśnienia, złożone pierwotnie, nie zawierają żadnej kalkulacji, wskazania wartości poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Są lakonicznie, Wykonawca OBO ograniczył się do przedstawienia na dwóch stronach bardzo wymijających stwierdzeń, które w głównej mierze referują do „kompleksowych ofert podwykonawców”. Odwołujący podniósł, że możliwość tak znaczącego obniżenia ceny (w stosunku do ofert innych wykonawców) Wykonawca OBO wywodzi w pierwszej kolejności z faktu posiadania atrakcyjnych warunków cenowych w zakresie branży zieleń, co przekładać się ma na możliwość obniżenia ofert, na dowód czego przywołuje ofertę na usługi podwykonawcze, którą uzyskał od firmy M.K. Usługi Ogrodnicze i Leśne (z którym, jak twierdzi, zrealizował „kilka dużych projektów pod nadzorem konserwatora zabytków ”, bez wskazania co to za projekty i jaki wpływ miały na kalkulację badanej oferty). 15. Ponadto (jak twierdzi składający wyjaśnienia) uzyskał ceny kluczowych, cenonośnych materiałów związanych z branżą budowlaną takich jak: opornik granitowy, kruszywo mineralne HanseGrand, geokrata o wymiarach 50x50 o wysokości 5 cm oraz ofertę na wykonanie robót budowlanych (robocizna, sprzęt, materiały standardowe) od FHU SOLO A.G.. Odwołujący podniósł, powołując się na orzecznictwo Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny na orzeczeniami Izby, że samo złożenie ofert podwykonawców podczas procedury wyjaśnienia ceny oferty jest niewystarczające. Wskazywał, że istnieje konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu oferty, które mają być wykonywane przy pomocy podwykonawcy. Odwołujący podniósł, że w kontekście przywołanego orzecznictwa dołączone do wyjaśnień Wykonawcy OBO oferty pochodzące od dostawców materiałów i podwykonawców robót nie mają żadnej wartości dowodowej dla wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty w badanym postępowaniu, a o którą wezwaniem z dnia 18 listopada 2021 r., wnioskował Zamawiający, w szczególności, iż nie wskazano w jaki sposób zostały ustalone w ofertach tych wykazane w nich stawki. Odwołujący wskazał, że w szczególności uwaga powyższa odnosi się do ofert podwykonawców : a) Usługi Ogrodnicze i Leśne M.K., ul. Kopernika 33A, 37 100 Łańcut, która to oferta nie wyjaśnia w jaki sposób ustalono wartość w ofercie tej podaną tj. 685.734,66 złotych , uniemożliwiając tym samym Zamawiającemu ustalenie czy jest ona prawidłowo skalkulowana; b) F.H. „SOLO” A.G., ul. Dynowska 6, 37 200 Przeworsk , gdzie brak jest chociażby danych związanych z ilością osób zaangażowanych przez podwykonawcę do wykonania prac, wynagrodzenia dla pracowników, kosztów sprzętu, paliwa itd., pomimo, iż oferta podwykonawcy opiewa na 617.394,25 złotych brutto; c) ELEKTRYK S.C. C., ul Spółdzielcza 12B, 37 300 Leżajsk, z której podobnie jak z tych przywołanych wcześniej nie wynika jak podwykonawca wykona swe prace, ile osób będzie w prace zaangażowanych, jaki jest koszt wynagrodzeń, sprzętu i materiałów, tak by poddać ją ocenie. Odwołujący podniósł, że Wykonawca OBO, trzema ofertami podwykonawców (kosztorysami) wymienionych powyżej „wyjaśnił” kwotę 1.320.331,51 złotych brutto ze swej oferty wynoszącej 2.488.659,99 złotych (a więc pokrył ponad 50% jej ceny), nie wskazując jednocześnie kosztów wynagrodzeń podwykonawców, kosztu sprzętu i materiałów, sposobu wykonania oraz innych elementów, które w wezwaniu zostało określone przez Zamawiającego w zdaniu „szczegółowej analizy oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów”. Zdaniem odwołującego, nie może świadczyć o jakiejkolwiek przewadze rynkowej Wykonawcy OBO nad pozostałymi wykonawcami (co umożliwiałoby mu zaoferowanie tak znacząco lepszych warunków finansowych realizacji przedmiotu zamówienia) fakt: a) dokonania wizji lokalnej w terenie, b) szczegółowa analiza opisu przedmiotu zamówienia, c) realizacja niewymienionej z nazwy innej inwestycji dla Gminy Dzikowiec (co rzekomo miało pozwolić Wykonawcy OBO na dokładne rozpoznanie rynku w sąsiedztwie planowanej inwestycji i dać możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny). Odwołujący podniósł, że z tych gołosłownych deklaracji nie sposób uzyskać żadnych informacji o sposobie kalkulacji ceny oferty złożonej w postępowaniu, możliwości jej obniżenia, żadnych danych i liczb to trzeba wskazać, iż są to okoliczności dostępne dla każdego z wykonawców (lit a i b w punkcie powyżej ), którzy legitymują się niezbędnym doświadczeniem w realizacji podobnych inwestycji, a tacy składali oferty w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, ponieważ wyjaśnienia przedstawione przez wykonawcę OBO były ogólnikowe, nie wynikały z nich żadne konkretne i przydatne dla zamawiającego wartości i informacje, która pozwoliłyby na ocenę, czy zaproponowana cena oferty jest realna, rzeczywista, rynkowa, zamawiający winien był podjąć decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy OBO (w oparciu o dyspozycję art. 224 ust 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł, że mimo to Zamawiający w dniu 30 listopada 2021 r. skierował do Wykonawcy OBO jak sam wskazał wezwanie ponowne do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zażądał uszczegółowienia wyliczenia kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości godzin, materiału, sprzętu, w pozycjach 1.1, 1.11 i 1.14 załącznika 1C Rewitalizacja historycznego Parku w Niwiskach). Oczekiwał więc przedstawienia szczegółowego wyliczenia kosztów we wskazanych pozycjach oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Zdaniem odwołującego, sam fakt, iż Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy OBO z wnioskiem o wyjaśnienie kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości godzin) potwierdza na co zwracano u wagę powyżej iż w wyjaśnieniach pierwotnych, danych tych wbrew treści wezwania nie było, a więc przynajmniej w pewnych obszarach Wykonawca OBO nie złożył wyjaśnień co już kwalifikuje jego ofertę do odrzucenia z uwagi na treść art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na powtórne wezwanie w dniu 7 grudnia 2021 r. Wykonawca OBO złożył wyjaśnienia, które jednakże ograniczały się wyłącznie do zestawienia ilościowego sadzonek roślin w poszczególnych pozycjach kosztorysu i wyjaśnienia zasad ich przypisania do danych kategorii. I w tym przypadku Wykonawca OBO nie zaprezentował Zamawiającemu żadnej oczekiwanej analizy czynników cenotwórczych (sposobu kalkulacji stawek za realizację danych elementów przedmiotu. Zdaniem odwołującego takie działanie Zamawiającego, polegające faktycznie na ponownym wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny należy uznać za działanie naruszające przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, Zamawiający ma prawo żądania „dodatkowego” wyjaśnienia konkretnych, szczegółowych zagadnień już zawartych we wcześniejszym wystąpieniu wykonawcy, jednakże jest to sytuacja wyjątkowa, dotycząca co do zasady wyjaśnień nie budzących większych wątpliwości w zakresie ich mocy dowodowej. Nie może więc Wykonawca składać wyjaśnień na nowo, w odniesieniu do zakresu, który nie został omówiony w pierwotnym wystąpieniu, otwierania nowych wątków, wyliczeń, danych i przedkładania dowodów, a więc podejmowania kroków, które winny zostać podjęte wcześniej - w szczególności w kontekście cytowanego już art. 224 ust 5 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, dołączone do wyjaśnień dowody pozwalały co najwyżej na uzyskanie ewentualnej informacji o wysokości marży Wykonawcy OBO, nazwach podwykonawców, nie zaś o sposobie kalkulacji ceny realizacji poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, działanie Zamawiającego należy także ocenić negatywnie z punktu widzenia dochowania zasady równego traktowania wykonawców. Argumentował, że Zamawiający podjął działania, które faworyzowały Wykonawcę OBO względem pozostałych uczestników, bo tak należy określić ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w sytuacji, gdy przesłany w dniu 24 listopada 2021 r. dokument nie powinien zostać uznany za miarodajny i kompletny. Według odwołującego, Zamawiający nie może zastępować wykonawcy, czy też prowadzić postępowania wyjaśniającego niejako „do skutku”, czyli do momentu uzyskania kompletu informacji na temat ustalenia przez wykonawcę ceny oferty, zwłaszcza gdy nie otrzymuje danych tak fundamentalnych informacji jak wyjaśnienie kosztów robocizny (ceny roboczogodziny, ilości godzin). Według odwołującego, pomimo prostego zabiegu redakcyjnego polegającego na określeniu wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2021 r., mianem „uszczegółowienia” Zamawiający faktycznie oczekiwał złożenia kompletnych i szczegółowych wyjaśnień dotyczących kosztów robocizny, materiału i sprzętu w odniesieniu do wymienionych części przedmiotu zamówienia, pomimo, iż tego samego żądał już w wezwaniu z dnia 18 listopada 2021 r. Tym samym zamawiający naruszył też normę wyrażoną w art. 224 ust 6 ustawy Pzp, która wskazuje na konieczność odrzucenia - jako oferty z rażąco niską ceną - oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że nawet przy uwzględnieniu informacji zawartych w drugim wyjaśnieniu Wykonawcy OBO, nie zdołał on wskazać Zamawiającemu w jaki sposób wyliczył cenę swojej oferty na zaproponowanym poziomie i co zadecydowało, iż mógł obniżyć ją tak znacząco w stosunku do ofert innych Wykonawców, a w szczególności nie odniósł się do kwestii „kosztów robocizny”. Odwołujący dodatkowo wskazał na następujące braki i nieścisłości w wyjaśnieniach składanych przez Wykonawcę OBO, odnosząc się w pierwszej kolejności do oferty podwykonawcy M. K. . a) Porównując odpowiedzi Wykonawcy OBO na wezwania Zamawiającego w odniesieniu do wyceny usług dendrologa wskazał, że w dołączonej do pisma z dnia 24 listopada 2021 r. ofercie podwykonawcy M. K., wskazana została kwota 3 000 zł. W wyjaśnieniach z 7 grudnia 2021 r. mowa jest już o kwocie 3.500,00 zł. Średnia wartość te j usługi z pozostałych ofert to: 13.302,00 zł. Ze strony Wykonawcy OBO brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia skąd taka możliwość obniżenia kosztów w tym zakresie. Jedyna okoliczność, która ma przekonać Zamawiającego o słuszności takiej kalkulacji to oferta podwykonawcy, w przedmiocie której Odwołujący wskazał już wcześniej, iż winna ona szczegółowo opisywać jej elementy składowe m.in. koszty wynagrodzeń pracowniczych, koszty pracodawcy, koszt sprzętu, paliwa, materiałów. Dodatkowo Wykonawca OBO wskazał na zastosowanie narzutu. W sytuacji, gdy cena za usługi dendrologa z narzutami (zysk + koszty pośrednie) wynosi 3.930,00 zł to wysokość narzutu kształtuje się na poziomie 12,2 %. Jest to dalece poniżej standardu rynkowego, gdzie takie narzuty mieszczą się w przedziale 30% - 45%. b) W tej samej ofercie podwykonawcy M. K. cena ścinania drzew określona została na kwotę 100 zł. Odwołujący wskazał, że nie wiadomo jakie czynniki cenotwórcze składają się na tę stawkę, a ponadto, że zakres cen za tego rodzaju usługi w województwie podkarpackim waha się pomiędzy 158 zł (drzewa o obwodzie do 95 cm), a 509 zł (drzewa o obwodzie do 125 cm). Zauważał, że wycena ta dotyczy ścinki tradycyjnej, bez wykorzystywania metod alpinistycznych lub wysięgników. Średnia wysokość cen za wykonanie tej usługi z pozostałych złożonych ofert to 600,48 zł. Wykonawca OBO nie wyjaśnił w jaki sposób może zaoferować wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia za kwotę pięciokrotnie niższą od pozostałych oferentów, albowiem jak już było podnoszone wcześniej poprzestał na złożeniu ofert podwykonawców, które miały wyjaśnić cenę ponad 50 % wartości jego pozycji, nie przedstawiając jednakże Zamawiającemu, żadnych konkretnych i wartościowych danych do analizy i oceny składanych wyjaśnień. c) Cena za sadzenie drzew i krzewów iglastych w ofercie tego samego podwykonawcy M. K. to 640 zł , ponownie bez wskazania szczegółów co składa się na tę wartość. Odwołujący podniósł, że średnia cena jednostkowa z ofert złożonych w badanym postępowaniu to 1.499,40 zł. Odwołujący wskazał, że działa w ramach grupy kapitałowej, do której należy także Park M Produkcja Roślin K. M. - producent i dostawca sadzonek, roślin, który ma mu dostarczyć drzewa iglaste do posadzenia (w przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia). Odwołujący wskazał, że otrzymał od tego podmiotu ofertę na dostawę następujących sadzonek spełniających wymogi opisu przedmiotu zamówienia: Chamaecyparis nootkatensis Pendula, C230, 400/500: 980 zł, Pinus strobus Radiata, WRB, 200/225: 1150 zł, Pseudotsuga menziesii Blue Wonder, RB, 275/300- daglezja zielona - 1 150 zł. Odwołujący wskazał, że nawet w tak sprzyjających okolicznościach rynkowych nie zdołał uzyskać nadzwyczajnych warunków realizacji tego elementu przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego do kosztów w tym przypadku doliczyć trzeba także opłatę za czynność sadzenia, co w przypadku dużego drzewa o wysokości minimum 2 metrów (zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w Załączniku 7C SWZ -- plik WYKAZ ROŚLINNOŚCI I POZOSTAŁYCH MATERIAŁÓW.docx - minimalne parametry określone przez Zamawiającego - Projektowane drzewa iglaste (min. 2 m wys.) wynosi od wynosi od 80 zł. d) Cena za sadzenie drzew owocowych w ofercie podwykonawcy M.K. to 95,00 zł za sztukę ponownie wartość ta nie została w żaden sposób wyjaśniona. Zdaniem odwołującego nabycie sadzonki i wykonanie nasadzenia w takiej kwocie nie jest możliwe. Zamawiający w załączniku 7C do SWZ (WYKAZ ROŚLINNOŚCI I POZOSTAŁYCH MATERIAŁÓW.docx) wskazał wysokość drzew Projektowane drzewa owocowe (min. 2 m wys.) Różnice w cenie sadzonek drzew owocowych, w zależności od ich wysokości są znaczące. Odwołujący wskazał, że przykładowo: sadzonka jabłoni jagodowej C5/1,2m to koszt ok. 80 zł/szt., zaś w przypadku sadzonki jabłoni o wysokości 2m to to koszt ok. 450 zł. Adekwatność zachowują tutaj także rozważania na temat ceny za czynność sadzenia drzew (jak w pkt c). e) W poz. 1.9 sadzenie w terenie płaskim krzewy iglaste stawka wskazana w ofercie podwykonawcy M.K. to 22,00 zł. Zdaniem odwołującego jest to wartość nierealna. Średnia z pozostałych ofert to 85,01 zł. Najniższa z pozostałych ofert opiewa na: 51,60 zł (oferta nr 10). f) W poz. 1.10 oferty podwykonawcy M.K. za sadzenie drzew i krzewów liściastych w terenie płaskim wskazana została stawka 26,00 zł, podczas gdy średnia z pozostałych ofert to 111,89 zł. Sama cena sadzonki to 20,00 zł za szt., (np. w katalogu Clematis na str. 10 (aristolochia) cena 27,00 zł/szt.). Zatem wskazana cena pokrywa tylko zakup rośliny, nie obejmuje faktycznie usługi sadzenia. Zdaniem odwołującego warto zwrócić uwagę m.in. na tym przykładzie iż brak jakichkolwiek informacji załączonych do ofert podwykonawców Wykonawcy OBO uniemożliwia ustalenie co w istocie oferta ta obejmuje, jakie koszty składają się na zaproponowaną stawkę, jaka ilość osób i z jakim wynagrodzeniem została przeznaczona do wykonania prac, czy jest ona zdolna wykonać przedmiot zamówienia (przy zbyt małej ich ilości), jakie materiały i sprzęt wliczono w koszty realizacji danej części przedmiotu zamówienia. g) W poz. 1.11 oferty podwykonawcy M.K. stawka za sadzenie drzew i krzewów liściastych wynosi 2,5 zł za sztukę przy średniej z pozostałych ofert: 83,96 zł . Jest to cena zdecydowanie poniżej stawek rynkowych. Średnia cena rynkowa jednej sadzonki to 17,00 zł, zaś najtańsza sadzonka do realizacji w ramach tego zamówienia, wg katalogu Clematis str. 25 (Vinca minor) to 3,70. Zdaniem odwołującego w oparciu o ten przykład można dostrzec, iż przedkładanie samych ofert podwykonawców uniemożliwia ustalenie co na ową ofertę składa się i czy jest zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. h) W poz. 1.14 oferty podwykonawcy M.K. wskazano, że cena za obsadzanie kwietników roślinami kwietnikowymi wynosi za jeden metr kwadratowy 1 zł. Średnia z pozostałych ofert złożonych w tym postępowaniu wynosi: 38,23 zł. Różnica wynosi prawie 4000 %. Druga najniższa stawka za realizację tego zakresu przedmiotu zamówienia to 14,40 zł (tak oferta nr 10). Zdaniem odwołującego, brak jest możliwości uznania tej stawki za dającą możliwość prawidłowej realizacji zamówienia w obecnej sytuacji rynkowej. i) odwołujący podniósł także, że Wykonawca OBO w sposób niewłaściwy ustalił liczbę nasadzeń co wynika ze złożonych przez niego w dniu 7 grudnia 2021 r. kolejnych wyjaśnień). Wykonawca ten wskazuje, że zestawienie roślin do poz. 1.11 nie wynosi 873 szt. tylko biorąc pod uwagę możliwość alternatywnego wyboru gatunku roślin (np. stokrotka trwała 130 sztuk lub zamiast niej pierwiosnek łyszczak 175 sztuk) może być zredukowane do 503 sztuki. Nie jest to rozwiązanie wyjątkowe, każdy z wykonawców składających ofertę miał możliwość jego zastosowania. Odwołujący podkreślił jednak, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia jest to liczba obsadzenia w jednym roku (w cyklu: wiosna-lato-jesień) czyli zmiana roślin w poszczególnym klombie przez jeden. Przedmiot zamówienia obejmuje obsadzanie dwóch takich klombów (okrąg- 5,3 m2 i okrąg 1,8 m2). Odwołujący podniósł, że Wykonawca OBO wskazuje w swoich wyjaśnieniach z dnia 7 grudnia 2021 r., że pozycja 1.11 odnosi się wyłączenie do zakupu roślin a poz. 1.14 do ich nasadzenia. Zdaniem odwołującego jest to jednak rozumowanie błędne, gdyż: Po pierwsze: wskazany w przedmiarze przez Zamawiającego w poz. 1.11 KNR (katalog nakładów rzeczowych) wyszczególnia następujące roboty wraz z materiałem dla pozycji: 1) zadołowanie roślin, 2) wyznaczenie miejsc sadzenia, 3) wykopanie dołów, 4) posadzenie roślin z dowiezieniem oraz przycięcie koron i korzeni, 5) podlanie i wykonanie misek, 6) zaprawienie dołów ziemią urodzajną, żyzną lub kompostową, 7) rozplantowanie lub złożenie na poboczu pozostałej ziemi. Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę średnią z ofert dla poz. 1.11 i 1.14 oraz ofertę od podwykonawcy M. K. cena 20,08 zł netto za jedną sadzonkę jest kwotą rażąco niską (średnia z ofert to 83,96 zł). Po drugie: zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla pozycji 1.11 powierzchnia do nasadzenia wynosi ok. 7,83 m2 a w poz. 1.14 powierzchnia wynosi 6 450 m2 Szczegóły dotyczące poz. 1.11 zostały opisane (w tym powierzchnia) w dokumentacji projektowej (SWZ zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf str. 8, pkt 2.1.5. KLOMB). Z powyższego wynika, że wedle rozumowania Wykonawcy OBO jedno nasadzenie rzeczywiście kosztuje 5,51 zł/szt (przy przyjęciu 503 sztuk). Po trzecie: Zamawiający , zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wymaga 3 letniej pielęgnacji , w tym corocznej wymiany sadzonek. Oznacza to, że w tym okresie należy przyjąć dodatkowo do nasadzenia co najmniej 1 006 szt. (503 szt. x 2 lata kolejne wymiany w okresie pielęgnacji). Odwołujący podniósł, iż są to rośliny jednoroczne sezonowe, które po wymianie nie nadają się do ponownego nasadzenia w kolejnym roku. Po czwarte: w skazana w poz. 1.14, powierzchnia tj. 6 450 m2 (4450 m2 + ok. 2000 m2) dotyczy wykonania łąki kwietnej (w SWZ zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf str. 10, pkt 2.2.4. ŁĄKA KWIETNA WIELOLETNIA MIODODAJNA), gdzie w opisie wskazano dokładnie sposób wykonania tej łąki. Opisany został materiał , który powinien zostać użyty do jej wykonania a w przedmiarze rozbito na poszczególne pozycje zgodnie z zestawieniem (SWZ zał. 7C, Tom IV Dokumentacji Projektowej pdf str. 17 inne materiały pkt. 3), tj.: 3. Mieszanka łąki kwietnej wieloletniej miododajnej 32,25 kg odnosi się do poz. 1.18 dostawy nasion łąki kwietnej - łąka zakładana od nowa 4450 m2 przy normie wysiewu 5 gram na m2 powierzchni 22,25 kg. odnosi się do poz. 1.14 wykonania łąki - fragmenty łąki jako uzupełnienie materiału roślinnego około 2000 m2 10 kg odnosi się do poz. 1.14 wykonania łąki 4. Wermikulit lub piasek, jako nośnik mieszanki nasiennej w proporcji 5l nośnika na każde 50g mieszanki 3.2 m3 odnosi się do poz. 1.22 dostawy wermikulity do rozsiania wraz z nasionami wg proporcji wskazanych w pkt. 2.4.2 dokumentacji. j) Odwołujący podniósł, że w swoich wyjaśnieniach z dnia 7 grudnia 2021 r. Wykonawca OBO wskazuje że w koszty związane z robotami pielęgnacyjnymi dla całości zakresu zieleni w okresie wskazanym w dokumentacji (czyli wedle rozumowania tego wykonawcy obejmujące też dwukrotną wymianę 503 szt. sadzonek sezonowych) ujął w pozycji 1.21 kosztorysu ofertowego. Kwota ta wynosi w jego ofercie: 84 888,00 zł przy średniej z ofert 143.548,64 zł). Skora ma ona obejmować także dwukrotną wymianę 503 szt. sadzonek sezonowych, której koszt wedle stawki wskazanej w wyjaśnieniach wynieść winien 20.201,00 zł to na pozostałą pielęgnację (podlewanie, koszenie, nawożenie, usuwanie chwastów) przez okres 3 lat po zostaje suma 64 686,00 zł. Zdaniem odwołującego w żaden sposób Wykonawca ten nie wyjaśnił, jak za tak niewielką kwotę zamierza zrealizować wszystkie wymagane zabiegi pielęgnacyjne. Odwołujący podniósł także, że pozostałe dowody dołączone do wyjaśnień Wykonawcy OBO stanowią wyłącznie oferty dostawców i usługodawców (jak się należy domyślać ewentualnych podwykonawców). Odwołujący wskazał, że w żadnej z nich (tak jak i wyjaśnień Wykonawcy OBO, nawet w przy łącznym rozpoznaniu dokumentów złożonych w dniu 26 listopada i 7 grudnia 2021 r.) nie sposób ustalić jak wykonawca ten kalkulował swoją propozycję cenową, z jakich obiektywnych czynników wynika możliwość zaoferowania ceny tak znacząco niższej od pozostałych oferentów. Odwołujący podniósł, że brak jest w złożonych wyjaśnieniach jakikolwiek informacji o kosztach pracowniczych, użytkowania środków transportu, narzędziach i wyposażeniu zakładu przeznaczonego do realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że Wykonawca OBO zamiast zaprezentować zestawienia konkretnych składników cenotwórczych (z uzasadnieniem ich wysokości, popartym stosownymi dowodami) ograniczył się do przedstawienia w sumie dość enigmatycznego opisu swojej przewagi rynkowej, którą uzasadnia posiadaniem doświadczenia zawodowego, korzystania z instytucji podwykonawstwa, a nawet samego faktu odbycia wizji lokalnej. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust 6 ustawy Pzp, odwołujący podniósł, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień dotyczących ceny złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez Wykonawcę OBO, niezależnie od tego czy ograniczona wyłącznie do pierwszego wystąpienia tego wykonawcy z dnia 24 listopada 2021 r. czy nawet przy uwzględnieniu kolejnych wyjaśnień złożonych w dniu 7 grudnia 2021 r. powinna być jednoznacznie negatywna. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca OBO Polska sp. z o.o. w Rzeszowie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 18 listopada 2021 r. skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego z 24 listopada 2021 r. co do ceny ofertowej wraz z załącznikami, wezwanie zamawiającego z 30 listopada 2021 r skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego z 7 grudnia 2021 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 17 stycznia 2022 r., załączniki do odwołania, załączniki do pisma procesowego przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest rewaloryzacja historycznego parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia. Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) wykonawcy Firma Budowlana R., R.R. z ceną 2.386.509,89 zł brutto, 2) przystępującego z ceną 2.488.659,99 zł brutto, 3) odwołującego z ceną 3.457.672,15 zł brutto, 4) wykonawcy Bruk-Dam D.P. z ceną 3.543.000,00 zł brutto, 5) konsorcjum Firma Remontowo-Budowlana P., P.P. oraz Techart sp. z o.o. z ceną 3.625.558,97 zł brutto, 6) wykonawcy Firma Budowlana Solid-Bud, B.P. z ceną 3.773.000,00 zł brutto, 7) konsorcjum Treebud sp. z o.o. oraz Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas sp. z o.o. sp. k. z ceną 3.813.762,91 zł brutto, 8) wykonawcy Bruk-Dar D.S. z ceną zł 3.842.948,59 brutto, 9) wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów sp. z o.o. z cena 3.997.727,71 zł brutto, 10) wykonawcy Gardner Designers D. i Wspólnicy sp. j. z ceną 4.151.242,21 zł brutto, 11) wykonawcy Sorted sp. z o.o. z ceną 4.378.856,28 zł brutto. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.748.827,26 zł brutto. (por. informacja z otwarcia ofert i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 18 listopada 2021 r. działając, na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania: „Rewaloryzacja historycznego parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia” Zaoferowana przez Państwa cena jest niższa ponad 30% zarówno od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, jak również średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu złożonych w w/w postępowaniu. W związku z tym, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego - niezbędne jest złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny: W związku z powyższym wzywamy do przedłożenia Zamawiającemu szczegółowej analizy oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 24 listopada 2021 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje: Informuje, iż oferta Wykonawcy została skalkulowana w oparciu o dokumentację techniczną, zapisy SWZ oraz odpowiedzi. Wartość całości zadania została wyliczona przez Wykonawcę w sposób rzetelny. Odnosząc się do wezwania informujemy jakie czynniki wpłynęły na możliwość złożenia atrakcyjnej cenowo oferty: 1. Firma OBO Polska posiada atrakcyjne warunki cenowe w zakresie branży zieleń, co przekłada się na możliwość obniżenia oferty. Kompleksową ofertę na usługi podwykonawcze na etapie postępowania przetargowego uzyskano od firmy M.K. Usługi Ogrodnicze i Leśne, z którym to Wykonawca zrealizował kilka dużych projektów pod nadzorem konserwatora zabytków. Na dowód powyższego przedstawiamy Państwu ofertę - Załącznik nr 1. 2. W ramach przygotowania do postępowania przetargowego uzyskaliśmy ceny kluczowych, cenonośnym materiałów związanych z branżą budowlaną takich jak: a. Opornik Granitowy - oferta uzyskana bezpośrednio od producenta - Załącznik nr 2. b. Kruszywo mineralne HanseGrand - Załącznik nr 3. c. Geokrata o wymiarach 50x50 o wysokości 5 cm - Załącznik nr 4. d. Wykonanie robót budowlanych (robocizna, sprzęt, materiały standardowe) - FHU SOLO A.G. - Załącznik nr 5 3. W toku przygotowanie ceny ofertowej uzyskano również kompleksową ofertę podwykonawczą na wykonanie zakresu z branży elektrycznej - Załącznik nr 6. Dodatkowo, analizując otrzymane od Państwa oferty pozostałych firm biorących udział w postępowaniu przetargowym zauważyliśmy następujący fakt który potwierdza, iż zaoferowana przez nas cena ryczałtowa nie jest rażąco niska tj.: 1. W zestawieniu ofert dla poszczególnych części zamówienia (1A, 1B, 1C) da się zauważyć, iż nasza Spółka nie zaproponowała najniższych kwoty w rozbiciu na poszczególnych oferentów, co przedstawia poniższe zestawienie tabelaryczne. (...) Dodatkowo informujemy, iż Wykonawca podczas sporządzania oferty dokonał wizji lokalnej w terenie, szczegółowo przeanalizował opis przedmiotu zamówienia odnosząc go do kalkulacji zaplanowanych prac, biorąc jednocześnie pod uwagę ryczałtowy charakter zamówienia. Ponadto pragniemy dodać, iż w ostatnim czasie zakończyliśmy dużą inwestycję, realizowaną dla Gminy Dzikowiec, co pozwoliło nam na dokładne rozpoznanie rynku w sąsiedztwie planowanej inwestycji i przyczyniło się w konsekwencji do zaoferowania konkurencyjnej ceny. Mając na uwadze powyższe w opinii Wykonawcy złożona oferta nie wykazują przesłanek do badania rażąco niskiej ceny. Następnie ustalono, że pismem z dnia 30 listopada 2021 r., zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust 2 pkt 1 ustawy Pzp zażądał złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania: „Rewaloryzacja historycznego parku w Niwiskach wraz z budową oświetlenia”. Prosimy o uszczegółowienie wyliczenia kosztów robocizny( cena roboczogodziny, ilość godzin), materiał, sprzęt, w pozycjach 1.1, 1.11 i 1.14 załącznika 1C Rewitalizacja historycznego Parku w Niwiskach. W związku z powyższym wzywamy do przedłożenia Zamawiającemu szczegółowego wyliczenia kosztów w pozycjach j/w oraz przedłożenia dodatkowych dokumentów, które udowadniałyby, że podana w ofercie cena jest skalkulowana prawidłowo i przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Wyliczenia i wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak aby potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 7 grudnia 2021 r. W wyjaśnieniach tych wskazał, co następuje: (...) mając na uwadze pełną transparentność przygotowanej oferty jak również szeroko rozumianą ostrożność procesową Wykonawca udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, w poniższym wystąpieniu przedstawia kalkulację szczegółową dla poszczególnych pozycji kosztorysowych: 1) Zał. 1C, poz. 1.1. „Wykonanie ekspertyzy dendrologicznej dla 11 szt. drzew (określenie statyki drzewa wraz z rodzajem zabiegów)”. Firma OBO Polska przystępując do wyceny danej pozycji opierała się na dużym doświadczeniu firmy ABFOREST R.S., 37-400 Nisko, ul. Długa 55 w tego typu zadaniach. Po przeanalizowaniu dokumentacji technicznej, wizji w terenie dotyczącej zieleni, którą odbył Pan R.S., oraz kilku rozmowach telefonicznych i dokładnym ustaleniu zakresu robót, firma OBO Polska otrzymała ofertę cenową, która opiewa na kwotę 3 500 zł netto, na którą nałożono odpowiednie narzuty, co w rezultacie dało kwotę 3 930zł netto, przedstawioną w kosztorysie ofertowym. Ofertę przedstawiono w załączniku nr 1 do niniejszego tłumaczenia. 2) Zał. 1C, poz. 1.11 „Sadzenie drzew i krzewów liściastych form piennych na terenie płaskim grunt kategorii III, bez zaprawy dołów, średnica i głębokość dołów 0,7m”. 3) Zał. 1C, poz. 1.14 „Obsadzenie kwietników roślinami kwietnikowymi”. Ze względu na dokładny opis roślin znajdujący się w „Wykaz roślinności i pozostałych materiałów” będący częścią dokumentacji technicznej, wspomniane wyżej pozycje wyceniono w oparciu dokumentację, mając jednocześnie na uwadze brak możliwości zmiany przedmiaru robót. Następnie przystępujący odniósł wskazane przez siebie fragmenty dokumentacji projektowej odnoszące się do wykazu roślinności do wskazanych przez siebie pozycji przedmiaru robót. Jednocześnie przystępujący wyjaśnił, że pozycji 1.11 została przyjęta zła podstawa kalkulacji odnosząca się do drzew i krzewów, a nie roślin kwietnikowych jak stanowi projekt budowlany będący głównym elementem opisującym przedmiot zamówienia. Wspomniane wyżej rośliny są roślinami służącymi do obsadzenia klombów, przedstawionych w dokumentacji technicznej Tom 4, Projekt wykonawczy nasadzeń roślinnych pkt. 2.1.5. Przedmiar prac w którym ujęte zostały nasadzenia powyższych roślin nazywany w dokumentacji technicznej klombem, kwietnikiem został ujęty w pozycji 1.14. (...) Jak można wywnioskować z powyższych zestawień obie te pozycje zarówno 1.11 jak i 1.14 dotyczą tego samego materiału roślinnego jednak w niewłaściwych ilościach. Następnie przystępujący przedstawił właściwe według siebie ilości nasadzeń zostały przyjęte zgodnie z wykazem ilości, w sposób następujący (korzystając z zapisów lub), informując, że sumaryczna ilość roślin wynosi 503 sztuki. W związku z brakiem możliwości korekty przedmiaru prac, powyższe nasadzenia zostały przyjęte przez Firmę OBO Polska w następujących pozycjach kosztorysowych nr 1.11, oraz 1.14, dających w sumie kwotę związaną z nasadzeniem równą 10 101,00 zł netto. W przeliczeniu na 503 sztuki nasadzeń daje to 20,08 zł netto na jedną sadzonkę. Kwota związana z robocizną, czyli nasadzeniem została przyjęta w pozycji 1.11, zaś kwota sadzonek w pozycji 1.14. Natomiast kwota związana z robotami pielęgnacyjnymi dla całości zakresu zieleni w okresie wskazanym w dokumentacji została przyjęta w pozycji: poz. 1.21. Pragniemy w tym miejscu ponownie zauważyć, iż Zamawiający w SWZ przyjął ryczałtowy charakter wynagrodzenia co potwierdza również zapis projektowanych postanowień umowy. W związku z powyższym w obrocie profesjonalnym przyjmuje się iż, w przypadku tego rodzaju wynagrodzenia Wykonawca ma wykonać prace zgodnie z udostępnioną dokumentacją projektową, a załączone przedmiary prac stanowią materiał pomocniczy. Wykonawca analizując szczegółowo dokumentacje techniczną wychwycił wspomniane nieścisłości i kierując się warunkami brzegowymi SWZ w formie: 1. Wynagrodzenie ryczałtowe 2. Brak możliwości zmiany przedmiaru. Przystępujący przywołał postanowienia SWZ, Rozdział 3, punkt 2. Wykonawca widząc rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym, a przedmiarem prac nie wykorzystał ich w celu sztucznego zwiększenia kwoty ryczałtowej bazują jedynie w tym przypadku na kalkulacji prac zaplanowanych do wykonania. Takiego rodzaju zachowanie byłoby nieetyczne, a jednocześnie naraziło by Państwa budżet na niepotrzebny wzrost kosztów realizacji przedmiotowej Inwestycji, który nie wynikałby z faktycznego zakresu robót, a jedynie z rozbieżności, która to w przypadku wkalkulowania w koszty stanowiłaby dodatkową marżę Wykonawcy - ze względu na ryczałtowy charakter zamówienia. Następnie ustalono, że pismem z 17 stycznia 2022 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Cena oferty przystępującego różniła się o ponad 30% zarówno od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich wykonawców. Powyższe nie było sporne między stronami. Zwrócił na to uwagę również sam zamawiający w swoim wezwaniu z dnia 18 listopada 2021 r. skierowanym do przystępującego. Ustawodawca w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jednoznacznie przesądził, że różnica tego rodzaju pomiędzy ceną oferowaną a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen musi wzbudzić podejrzenia i prowadzić do uruchomienia procedury wyjaśniającej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie wezwał przystępującego do przedstawienia wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, co nastąpiło pismem z dnia 18 listopada 2021 r. Wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zaś powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Jak wynikało bowiem z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący zarzucając, że przystępujący nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a mimo to zamawiający, mając obowiązek odrzucenia oferty przystępującego, takiego obowiązku nie wykonał, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 16 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że w reakcji na wezwanie zamawiającego z 18 listopada 2021 r., przystępujący w wyjaśnianiach z 24 listopada 2021 r. poprzestał jedynie na złożeniu ofert podwykonawców (w formie kosztorysu uproszczonego) i złożeniu dowodu odnośnie cen trzech materiałów: kruszywa mineralnego, geokraty i opornika granitowego. Pomijając owe trzy oferty dotyczące niektórych materiałów, taki sposób skonstruowania wyjaśnień sprawił, że poza ujawnieniem wysokości marży przystępującego i nazw podwykonawców, nie przedstawiono zamawiającemu żadnych dodatkowych informacji, pozwalających prześledzić prawidłowość kalkulacji robót ponad te, które zamawiający już posiadał po analizie kosztorysów ofertowych załączonych do oferty przystępującego. Zamawiający dysponował już bowiem kosztorysami uproszczonymi przystępującego. W szczególności w wyjaśnieniach i dowodach zabrakło jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych (oprócz oferty na trzy grupy materiałów). Porównanie uproszczonych kosztorysów ofertowych przystępującego zalegających w ofercie z kosztorysami uproszczonymi podwykonawców pozwalało zamawiającemu jedynie dodatkowo na wyliczenie wysokości marży odwołującego i nic więcej. Wyjaśnienia przystępującego w żaden sposób nie odpowiadały treści wezwania zamawiającego i nie zawierały jakichkolwiek elementów, o których mowa w art. 224 ustawy Pzp. Podkreślenia wymagało, że zamawiający wyraźnie przypomniał przystępującemu w wezwaniu, iż składane wyjaśnienia muszą być konkretne i wyczerpujące, a także że powinny wskazywać wszystkie czynniki mające wpływ na cenę, oraz że powinny być do nich załączone dowody. Przypomnienia wymaga również, że jak wynika z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 224 ustawy Pzp powinny odnosić się wielu elementów tam wskazanych, w tym choćby wykazywać zgodność zaoferowanej ceny z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, czy z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zdaniem Izby, taki sposób przedstawienia wyjaśnień, na jaki przystępujący zdecydował się w piśmie z 24 listopada 2021 r., nie pozwalał zamawiającemu w żaden sposób na dokonanie analizy prawidłowości ceny ofertowej. W wyjaśnieniach brak było choćby takich kluczowych informacji, ile osób będzie wykonywało roboty budowlane, na jakiej podstawie będą zatrudnieni, jakie stawki wynagrodzenia będą im płacone. Z kolei w odniesieniu do nasadzeń nie wskazano choćby, jakie nasadzenia zostały skalkulowane w zagregowanych pozycjach kosztorysów. Przypomnienia wymagało, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224 ustawy Pzp, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Od obowiązku ujawnienia tych czynników nie zwalnia wykonawcy robót fakt, że daną część robót zamierza wykonać przy pomocy podwykonawcy. Podkreślenia wymagało bowiem, że cena ofertowa podwykonawcy również może być nieprawidłowo skalkulowana. Aby umożliwić jej weryfikację konieczne są dane, które umożliwiają zbadanie elementów cenotwórczych, jakie legły u podstaw kalkulacji podwykonawcy. Takich zaś elementów próżno było szukać w treści wyjaśnień przystępującego z dnia 24 listopada 2021 r. Konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu zamówienia, które mają być powierzone podwykonawcom, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów okręgowych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 7 lutego 2017 r. sygn. akt X Ga 535/16/za, w którym podtrzymano rozstrzygnięcie wynikające z wyroku Izby z 9 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2036/16). Powyższe oznaczało, że już 24 listopada 2021 r. zaktualizował się po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty przystępującego z powodu braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Rację ma odwołujący zarzucając, że w okolicznościach danej sprawy zamawiający nie miał prawa skierować do przystępującego kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co miało miejsce w piśmie z 30 listopada 2021 r. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny na orzeczeniami Izby, zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji, gdy lektura pierwszych złożonych wyjaśnień wymaga doszczegółowienia. Za całkowicie niedopuszczalne należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach. W analizowanej sprawie, pomimo iż wykonawca miał obowiązek złożenia szczegółowych, konkretnych i wyczerpujących wyliczeń już w reakcji na pierwsze wezwanie, zamawiający po raz kolejny zmuszony został do wezwania przystępującego m.in. do przedstawienia wyliczenia kosztów robocizny, ceny robocizny, materiałów, sprzętu. Treść drugiego wezwania najdobitniej świadczyła o tym, że takich kluczowych elementów analizy i kalkulacji w ogóle zabrakło w pierwszych wyjaśnianiach. Tym samym należało dojść do wniosku, że drugie wezwanie zamawiającego z 30 listopada 2021 r. nie zmierzało do uściślenia już złożonych, pozytywnych wyjaśnień co do kosztów robocizny, ale stanowiło ponowione wezwanie do ich przedstawienia. W tej sytuacji za całkowicie niezgodne z prawem należało uznać dokonywanie przez zamawiającego oceny realności ceny ofertowej przystępującego z wykorzystaniem drugich wyjaśnień wykonawcy z 7 grudnia 2021 r. W konsekwencji za zbyteczne Izba uznała odnoszenie się do zarzutów odwołania podniesionych przez odwołującego z ostrożności na wypadek gdyby Izba uznała, że zamawiający, w okolicznościach danej sprawy, miał prawo wezwać przystępującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Jak wyjaśniono wcześniej, zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę przystępującego już w momencie, gdy w reakcji na pierwsze wezwanie wykonawca złożył lakoniczne wyjaśnienia, niezawierające prawie jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych, oprócz cen ofertowych na trzy grupy materiałów i marży samego przystępującego. Poza tymi elementami, wyjaśnienia nie zawierały jakichkolwiek elementów kalkulacyjnych. Wobec powyższego zamawiający zobowiązany był, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp uznać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu i odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wnioski odwołującego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki nr 4-13 do odwołania, to jest: 4. wydruk z portalu branżowego 5. wydruk z portalu branżowego 6. wydruk z portalu specjalistycznego 7. wydruk ze strony internetowej cena sadzenia drzew; 8. wydruk ze strony internetowej cena sadzenia drzew; 9. oferta sprzedaży sadzonek od Park M Produkcja Roślin K.M.; 10. wydruk ze strony internetowej cena sadzonki jabłonki o wysokości 1,2 m; 11. wydruk ze strony cena sadzonki jabłonki o wysokości 2 m; 12. wydruk ze strony internetowej (oferta sprzedaży sadzonki cisa pospolitego SEMPERAUREA Taxus baccata C3,5/60 80cm *4K) 13. katalog Clematis Źródło Dobrych Pnączy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k uznając, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, że wnioskowanymi dowodami odwołujący zmierzał do ustalenia faktów, mających stanowić polemikę z drugimi wyjaśnieniami przystępującego z 7 grudnia 2021 r., albo polemikę z założeniami nieujawnionymi przez wykonawcę w pierwszych wyjaśnieniach z 24 listopada 2021 r., którą odwołujący podjął „w ciemno”, z ostrożności procesowej. Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wnioski przystępującego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do pisma procesowego z dnia 9 lutego 2022 r., uznając, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, że wnioskowanymi dowodami przystępujący zmierzał do ustalenia faktów, mających stanowić polemikę z dowodami nr 4-13 do odwołania, co jak wskazano wcześniej było zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto przystępujący dowodami tymi usiłował wykazywać realność zaoferowanej przez siebie ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, prezentując materiał dowodowy, który mógł i powinien złożyć w reakcji na wezwanie zamawiającego z dnia 18 listopada 2021 r. Powyższe należało uznać za działanie całkowicie spóźnione. Dostrzeżenia wymaga, że Izba nie zastępuje zamawiającego, jego komisji przetargowej ani kierownika i nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zgodnie z art. 513 ustawy Pzp rozpoznaje odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego oceniając ich zgodność z prawem w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 16 pkt 1 ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała odrzuceniu. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, oraz wykonanie czynności odrzucenia oferty przystępującego, w sposób opisany w pkt 1 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.598,98 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 pkt b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 26 …

…Sygn. akt: KIO 2693/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Magdalena Grabarczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawcę DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, przy udziale wykonawcy ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski , tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego: DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski , na rzecz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53139 Wrocław, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………… ……………………. …………………… Sygn. akt KIO 2693/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Bieżące utrzymanie dróg krajowych A-4, S-3, 3, 94, na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3 – Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD”, numer referencyjny: O.W R.D-3.2412.109.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 02.07.2020 r., nr 557679-N-2020. Pismem z dnia 13.10.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZABERD S.A. W dniu 19.10.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez ZABERD S.A., a zawarte w Załącznikach do pisma z dnia 23 września 2020 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia Załączników do pisma z dnia 23 września 2020 r., pomimo że ZABERD S.A. nie wykazała, że dane zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykonania żądań odwołującego zawartych w odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r., tj.: a)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, b)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, c)żądania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, d)żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP, e)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej, f)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo uwzględnienia w całości odwołania złożonego przez odwołującego pismem z dnia 1 września 2020 r., w tym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 3)art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę działającego pod firmą ZABERD S.A., pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę, 4)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty ZABERD S.A. jako najkorzystniejszej, mimo że powinna ulec odrzuceniu, zostać uznana za odrzuconą, a ZABERD S.A. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 5)art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za prawidłowe wyjaśnienia ceny ZABERD S.A. oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD S.A., mimo że wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, 6)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie wyjaśnień ZABERD S.A. za wystarczające w odniesieniu do referencji, mimo że nie potwierdzały one spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wezwania ZABERD S.A. do uzupełnienia wykazu wraz z referencjami, 7)art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, przejawiające się w szczególności w uprzywilejowanym traktowaniu wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „3. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że ZABERD S.A.w sposób dostateczny zastrzegł, że Załączniki do wyjaśnień z dnia 23 września 2020 r. stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie ZABERD S.A. zastrzegł treść Załączników do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) ZABERD S.A. ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń bez żadnych dodatkowych wyjaśnień i dowodów. ZABERD S.A. podjął (nieudane) próby wykazania, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą, jednakże w żaden sposób nie odniósł się do pozostałych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy. W szczególności wykonawca ten nie wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły jakąkolwiek wartość gospodarczą, handlową, organizacyjną czy też techniczną dla ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego, wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się sprowadzać do ogólnikowego stwierdzenia, że zawarte w załącznikach do wyjaśnień informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, albo że nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Wykonawca winien wykazać, iż wszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione i należycie to uzasadnić. Tego jednak ZABERD S.A. nie zrobił. Wyjaśnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień jest lakoniczne i ogólnikowe, a ponadto nie wykazano w żaden sposób, że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, nie opisano także jakie wykonawca podjął działania w celu zachowania tych konkretnych danych w poufności (wskazano jedynie na stosowane w firmie środki ochrony). (…) 4. zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, art. 90 ust. 1 PZP, art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, art. 26 ust. 3 PZP. Jak wskazano powyżej, pismem z dnia 1 września 2020 r. Zamawiający dokonał uwzględnienia w całości zarzutów wniesionego odwołania, co doprowadziło do wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia o umorzeniu postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1992/20 (ZABERD S.A. nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego). Zgodnie z art. 186 ust. 3 PZP w razie uwzględnienia odwołania w całości, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z obowiązku tego zamawiający w niniejszej sprawie się nie wywiązał, dokonując jedynie niektórych spośród czynności, wnioskowanych przez Odwołującego, tj. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie czynności ponownego wyboru oferty, wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a PZP do wyjaśnień w zakresie ceny oferty (jednak nie co do wszystkich kwestionowanych przez Odwołującego elementów ceny oferty) oraz wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 PZP do wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, iż konsekwencją podjęcia przez Zamawiającego decyzji o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania (w tym najdalej idących zarzutów rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji) powinno być dokonanie wszystkich czynności wskazanych w odwołaniu zgodnie z wnioskami Odwołującego (tj. przede wszystkim odrzucenie oferty ZABERD S.A.), czego Zamawiający zaniechał. Podkreślić trzeba, iż gdyby Zamawiający nie zgadzał się z niektórymi zarzutami odwołania, miał możliwość jego częściowego uwzględnienia. Jeżeli tego nie dokonał, na dalszym etapie nie miał już możliwości wyboru, które czynności wykona, a których zaniecha. Zobowiązany był bowiem dokonać wszystkich czynności zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. Tym samym w pełni zasadny jest zarzut nieuwzględnienia: a)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; b)żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartejw tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; c)żądania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (wezwanie do wyjaśnień z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych); d)żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP; e)żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej; f)żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającej pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Czynności te powinny być bowiem dokonane zgodnie z wnioskami zawartymi w poprzednio wniesionym odwołaniu. Z ostrożności, Odwołujący precyzuje podstawy zasadności wykonania czynności, zgodnie z wnioskami odwołania: a)żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nadal podtrzymuje stanowisko, iż oferta wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznana sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych. (…) Odwołujący zakwestionował wysokość cen jednostkowych wskazanych w następujących pozycjach kosztorysu: 11)D-07.02.01 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, foliapryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy (11.00 zł): 30)D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18a, fi 900 „antyszron” (489,50 zł): 31)D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X 1000 mm „antyszron“( 366,30 zł). Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania powyższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one wycenione poniżej kosztów własnych. Dla porównania, w ofercie Odwołującego, powyższe pozycje kosztorysu zawierają następujące ceny jednostkowe: 11) 386,00 zł (cena jednostkowa ponad 30-krotnie wyższa!) 30) 3.520.00 zł (cena jednostkowa blisko 7-krotnie wyższa) 31) 3.200,00 zł (cena jednostkowa blisko 10-krotnie wyższa). Brak realności ceny wskazanej w pozycji 11 kosztorysu złożonego przez ZABERD S.A. potwierdza również treść pozycji 10 kosztorysu, obejmującej dostawę i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, folia- pryzmatyczna, o powierzchni poniżej 2 m2- materiał wykonawcy. W pozycji tej ZABERD S.A. wskazała cenę jednostkową wynoszącą 231,00 zł, tym samym wskazanie w pozycji 11) dla tego samego materiału i mniejszej powierzchni ceny jednostkowej, wynoszącej 11.00 zł, a zatem ponad 20- krotnie niższej, przemawia za uznaniem, iż cena dla pozycji 11) została ustalona na rażąco niskim poziomie, nie pozwalającym na zrealizowanie tej części zamówienia za tę cenę. W załączeniu Odwołujący przedkłada przykładowe cenniki, obrazujące wysokość cen rynkowych dla znaków oraz luster drogowych, potwierdzające, iż cena wskazana przez ZABERD S.A. w sposób rażący odbiera od realiów rynkowych. Jednocześnie, według najlepszej wiedzy Odwołującego, na terenie Europy funkcjonuje tylko jeden producent luster antyszronowych, stąd też zasadnicze wątpliwości budzi możliwość uzyskania przez ZABERD S.A. oferty w tak znaczący sposób niższej niż oferta rynkowa. (…) b)żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartejw tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący kwestionuje wysokość cen jednostkowych wskazanych w następujących pozycjach kosztorysu: 11) D-07.02.01 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, foliapryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy (11.00 zł); 30)D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18a. fi 900 „antyszron" (489.50 zł); 31)D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X 1000 mm „antyszron” (366.30 zł). Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania powyższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one wycenione poniżej kosztów własnych. c)żądanie wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (wezwanie do wyjaśnień z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych). Pismem z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający zwrócił się o przedłożenie kalkulacji szczegółowej, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia cen lub kosztu dla pozycji kosztorysowych nr: 1,2,4,10,11,12,13,15,16,19.21,23,24,25,31,32,35.26,39,40,41,42,45,46, 47,49,51,52,34,56,57,58,63,67,68,69,72,75,78,79,81,84,89,91,93,94,95. W treści uwzględnionego odwołania Odwołujący kwestionował m.in. wysokość pozycji kosztorysowej nr 30, zaś pomimo uwzględnienia odwołania, Zamawiający nie zwrócił się o wyjaśnienia w tej kwestii (szczegółowe uzasadnienie zastrzeżeń co do tej pozycji wskazano powyżej). d)żądanie wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy ZABERD S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP. Odwołujący zarzucił, że z przedłożonej przez ZABERD S.A. referencji nie wynika, by zadanie, na którego realizację się powołuje, zostało zrealizowane należycie. Z treści referencji wynika wprost, że w trakcie realizacji kontraktu wystąpiły okoliczności, dla których zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 218.505.94 zł za przekroczenie terminu wykonania przez ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego naliczenie kar umownych świadczy niewątpliwie o tym, że zamówienie nie zostało zrealizowane w sposób należyty, niezależnie od wysokości naliczonej kary i jej relacji do wysokości wynagrodzenia. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie można uznać, by przedłożona przez ZABERD S.A. referencja oraz wykaz robót potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, w związku z tym, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, powinien on zostać wykluczony z postępowania. e)żądanie wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej. Zamawiający, mimo uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, nie wezwał ZABERD S.A. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, pomimo iż na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej. Na stronie str. 3 formularza zawierającego to oświadczenie brakuje podpisu uprawnionego, znajduje się jedynie pieczątka. f)żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazano powyżej, przedstawione przez ZABERD S.A. dokumenty nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany był do wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, które potwierdzałyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. (…) 6. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 PZP (…) W przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jak również złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Bez znaczenia przy tym jest to, czy brak odrzucenia oferty ZABERD S.A., względnie wykluczenia tegoż wykonawcy był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności Zamawiającego, bo w każdej z tych sytuacji, Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych. 5) zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP Oferta ZABERD S.A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na złożenie niewystarczających wyjaśnień. Nie sposób bowiem uznać pisma ZABERD S.A. za wyjaśnienie kalkulacji ceny. Jest to wyłącznie pismo potwierdzające poprawność kalkulacji ceny, które w żadnej mierze nie obrazuje procesu, na podstawie którego ZABERD S.A. obliczyła cenę za wykonanie zamówienia. (…) W niniejszej sprawie, ZABERD S.A. złożył wyjaśnienia ogólnikowe, m.in. powołując się na wieloletnie doświadczenie w realizacji utrzymania dróg. posiadane zapasy niektórych materiałów (bez wskazania, jakie to są materiały i w jakiej ilości), współpracę z producentami materiałów i surowców, pozwalającą na uzyskiwanie upustów (bez wskazania na jakie materiały i surowce i w jakiej wysokości otrzymała upusty), powierzenia pracy podwykonawcom (przy jednoczesnym wskazaniu w treści oferty, że nazwy podwykonawców nie są jeszcze znane). Tym samym, nie sposób uznać złożonych przez ZABERD S.A. wyjaśnień za wystarczające, co powinno prowadzić do odrzucenia złożonej przez nią oferty. 6) zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 PZP. W piśmie z dnia 23 września 2020 r. ZABERD S.A. wskazał faktycznie zrealizowany przez siebie zakres robót w ramach zadania wskazanego w wykazie robót oraz własne stanowisko odnośnie do naliczonej kary umownej. Odwołujący stoi na stanowisku, że ZABERD S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 7. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 PZP W konsekwencji powyższego. Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, 3)odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 4)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 5)wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawcy ZABERD S.A., ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP, 6)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej, 7)ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, 8)powtórzenia czynności wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty ZABERD S.A. Pismem z dnia 21.10.2020 r. wykonawca ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 17.11.2020 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest bieżące utrzymanie dróg krajowych A-4, S-3, 3, 94, na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3 – Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD. W pkt 7.3.a) siwz zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (…) jako strona umowy: ·zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 700 szt, ·zadania w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 5 300 mb. Każdy z wyżej wymienionych warunków może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań łącznie. Jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie, co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 6.633.980,00 zł netto, co stanowi 8.159.795,40 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 6.778.580,92 zł brutto. Przystępujący złożył ofertę z ceną 5.189.452,41 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty przystępującego jest niższa o ok. 36,5% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 23,5% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Zgodnie ze wzorem przygotowanym przez zamawiającego, przystępujący dołączył do oferty oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem informującym o poleganiu na zasobach innych podmiotów, pod którymi dodatkowo znajdowało się też trzecie oświadczenie o treści: „Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji”. Pod każdym z ww. oświadczeń było miejsce na podpis wykonawcy, ale pod ostatnim oświadczeniem (o zgodności z prawdą) przystępujący przybił tylko pieczątkę osoby upoważnionej do reprezentacji bez podpisu tej osoby. Pismem z dnia 30.07.2020 r. przystępujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia określonych dokumentów, w tym wykazu robót. W złożonym wykazie robót przystępujący w celu wykazania obu warunków z pkt 7.3.a) siwz, wskazał na zadanie: „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez 3 Rejony Dróg Oddziału w Krakowie GDDKiA w latach 2014-2018 w podziale na następujące części: Część nr 1 – obejmująca kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy Sącz”. W referencjach GDDKiA Oddział w Krakowie wskazał m.in., że zamówienie realizowało konsorcjum złożone z przystępującego i firmy DUBR Sp. z o.o., że udział przystępującego w realizacji wynosił 60%, a spółki DUBR – 40%, a w trakcie realizacji Kontraktu została naliczona kara umowna w wysokości 218.505,94 zł za przekroczenie terminu wykonania prac utrzymaniowych. Pismem z dnia 12.08.2020 r. zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Ww. wybór został zakwestionowany poprzez wniesienie odwołania przez wykonawcę DUCTUS Sp. z o.o.W ww. odwołaniu odwołujący wskazał następujące żądania: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty; 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A.z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; 5)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; 6)nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo-zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP; 7)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej; 8)ewentualnie- nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu; 9)nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty ZABERD S.A.; 10)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1992/20 zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutów w całości przez zamawiającego. Pismem z dnia 01.09.2020 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 17.09.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego: 1)na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny oferty, w tym złożenia szczegółowej kalkulacji tej ceny, zwłaszcza w zakresie pozycji: 1, 2, 4, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 21, 23, 24, 25, 31, 32, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 45, 46, 47, 49, 51, 52, 54, 56, 57, 58, 63, 67, 68, 69, 72, 75, 78, 79, 81, 84, 89, 91, 93, 94, 95, 2)na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia: ·czy faktyczny zakres rzeczowy zrealizowany w ramach ww. zadania prze firmę ZABERD S.A. obejmował ustawienie nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP w ilości – 2147 szt. oraz remont/montaż drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP w ilości 9841 mb, ·jaki zakres robót zrealizowanych w ramach ww. zadania został wykonany z przekroczeniem terminu wykonania prac, wskazanego w poleceniu robót utrzymaniowych. Pismem z dnia 23.09.2002 r. przystępujący złożył wyjaśnienia: 1)dotyczące ceny oferty, przy czym szczegółową kalkulację cenową wraz z dowodami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)dotyczące doświadczenia, w których potwierdził wskazaną uprzednio w wykazie robót ilość znaków pionowych wykonanych w ramach ww. konsorcjum (2147 szt) oraz ilość drogowych barier ochronnych (9841 mb), jak też wskazał, że ogólny udział naliczonych i zapłaconych kar umownych w odniesieniu do wartości zrealizowanych prac wyniósł niespełna 0,13% i naliczenie tych kar nie stanęło na przeszkodzie wystawieniu referencji. Pismem z dnia 13.10.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący po raz kolejny wniósł odwołanie będące przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Należy zauważyć, że w złożonym odwołaniu odwołujący zarzuca zamawiającemu, że ten po uwzględnieniu poprzedniego odwołania wykonał czynności niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu (sygn. akt KIO 1992/20). Tym samym odwołujący w obecnym odwołaniu podnosi zarzuty dotyczące: nowych czynności zamawiającego oraz czynności podejmowanych w wyniku uwzględnienia poprzedniego odwołania, ale wykonanych niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu. Oznacza to, że odwołujący nie powtarza tych samych zarzutów, ale kwestionuje sposób wykonania żądań, które zawarł w poprzednim odwołaniu. W związku z tym nie zachodzą podstawy odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, a podniesione zarzuty, w tym także dotyczące niezgodności wykonania czynności z żądaniami zawartymi w odwołaniu w sprawie KIO 1992/20, podlegają rozpoznaniu. Dlatego też Izba oddaliła wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej w ofercie przystępującego i jego niewystarczających wyjaśnień w tym zakresie, należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, w jaki sposób wykonawca obliczył cenę oferty, w oparciu o jakie czynniki był w stanie zaoferować taką a nie inną cenę, a dodatkowo do wyjaśnień muszą być dołączone dowody potwierdzające zawarte w tych wyjaśnieniach informacje. W przedmiotowej sprawie zamawiający porównał wartość każdej z pozycji w kosztorysie ofertowym przystępującego z wartościami odpowiednich pozycji w kosztorysie inwestorskim i zidentyfikował te pozycje, w których cena kosztorysu ofertowego jest niższa o co najmniej 30% od analogicznej ceny w kosztorysie inwestorskim. W zakresie tych pozycji zamawiający wezwał przystępującego do złożenia szczegółowej kalkulacji cenowej. W odpowiedzi przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją cenową, w której przedstawił sposób obliczenia ceny dla każdej z kwestionowanych pozycji. W każdej z tych pozycji przystępujący wskazał: koszt robocizny, koszt materiału i zysk wraz z wyjaśnieniem sposobu ich wyliczenia. Dodatkowo dla każdej z pozycji, która obejmowała koszt materiału odwołujący dołączył dowód w postaci oferty określonego dostawcy lub faktury wystawionej przez określonego dostawcę (oferty i faktury skierowane do przystępującego), w których zawarte są ceny tych materiałów potwierdzające realność cen zawartych w kosztorysie ofertowym. Powyższy sposób obliczenia ceny przystępujący przedstawił także w stosunku do kwestionowanej w odwołaniu pozycji nr 11 i nr 31. Biorąc pod uwagę stopień szczegółowości złożonej kalkulacji cenowej, a także dołączone do niej dowody potwierdzające wiarygodność cen materiałów, należy stwierdzić, że przystępujący w sposób wystarczający wykazał, że ceny w zakwestionowanych pozycjach nie są rażąco niskie. Nie można jednocześnie zgodzić się z odwołującym, że z uwagi na różnice cenowe oferty dostawców nie mogą być uznane za wiarygodne, a zamawiający powinien dodatkowo oceniać cenę oferty w oparciu o ceny zaoferowane przez danego wykonawcę w innych postępowaniach. W zależności od okoliczności faktycznych dotyczących danego zamówienia, wyższe ceny oferowane w innych postępowaniach mogą wzbudzać wątpliwości zamawiającego i być ewentualnie podstawą do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, natomiast nie mogą samodzielnie przesądzać o tym, że cena jest rażąco niska. Wykonawcy mogą bowiem oferować różne ceny tych samych materiałów lub prac w różnych postępowaniach, co wynika z różnorodności okoliczności rynkowych, jakie mają miejsce w chwili składania danej oferty i wiążących się z tym kalkulacji biznesowych danego wykonawcy. Potwierdzeniem zaś, że w konkretnym postępowaniu wykonawca ma możliwość zaoferowania określonej ceny za dany element zamówienia, może być właśnie oferta określonego dostawcy lub podwykonawcy. Wobec powyższego, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. W powiązaniu z ww. zarzutem pozostaje zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień przystępującego dotyczących ceny jego oferty. Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. . Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. W przedmiotowej sprawie przystępujący nie wykazał, zdaniem Izby, że załączniki do wyjaśnień zostały zasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po pierwsze, przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. W uzasadnieniu zastrzeżenia w ani jednym miejscu nie pojawia się wyjaśnienie, na czym polega i z czego wynika wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Z pewnością takim wyjaśnieniem nie jest powoływanie się na ogólne informacje, takie jak to, że: ·ceny wynegocjowane między wykonawcą a podwykonawcami stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy, ·kalkulacja jest sporządzona indywidualnie dla każdego kontraktu, a szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności firmy, co stanowi istotne informacje gospodarcze i handlowe, ·sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy, ·upublicznienie tych informacji może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji przystępującego na rynku. Przede wszystkim należy stwierdzić, że powyższe argumenty są tak ogólne, że mogą być podnoszone przez dowolnych wykonawców w dowolnych postępowaniach dotyczących każdego rodzaju zamówień. Argumentacja ta w żaden sposób nie odnosi się do konkretnych zastrzeżonych informacji w tym postępowaniu i nie zawiera wyjaśnienia, co konkretnie przesądza o tym, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. W szczególności nie można domniemywać, że wartość tę mają „ceny wynegocjowane między Wykonawcą a Podwykonawcami i dostawcami” lub „przewaga konkurencyjna” innych wykonawców i „osłabienie pozycji” przystępującego na rynku, gdyż taka argumentacja nie pojawiła s ię w uzasadnieniu jako podstawa do stwierdzenia wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, ponadto nie wskazano żadnych realnych przesłanek wskazujących na to, że takie konsekwencje rzeczywiście wystąpią. Po drugie, przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje są zachowywane w poufności. Przystępujący wskazał, że „strony (wykonawca i dostawcy – dop. KIO) zastrzegły nieupublicznianie wyników negocjacji indywidualnych” oraz wymienił w kilkunastu punktach działania podjęte w celu zachowania poufności. Pomijając to, że np. hasła dostępu do komputerów i systemów informatycznych, niszczenie zbędnych dokumentów i zasada czystego biurka, czy zamykanie ważnych dokumentów w szafach na klucz, są rozwiązaniami powszechnie stosowanymi w niemal wszystkich instytucjach i nie świadczą o jakiejś szczególnej ochronie, przede wszystkim należy zauważyć, że w uzasadnieniu przystępujący ograniczył się jedynie do złożenia oświadczenia o podejmowaniu wszystkich wymienionych działań. Tymczasem ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga „wykazania” również przesłanki zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Oznacza to, że przystępujący powinien był złożyć np. dokumenty (regulaminy, zarządzenia, umowy z kontrahentami), które odnosiłyby się do tego rodzaju informacji, jakie zostały przez niego zastrzeżone i z których wynikałoby m.in.: że rzeczywiście umowy z kontrahentami (których oferty/faktury zostały zastrzeżone) zawierają klauzule o poufności, że rzeczywiście są rejestrowane i identyfikowane wejścia do bazy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (i że w bazie tej są przechowywane informacje zastrzeżone w tym postępowaniu), że stosowana jest zasada „need to know”, że stosowany jest monitoring i ograniczenie pracowników do „ważnych” pomieszczeń (jakich i jaki jest związek tych pomieszczeń z zastrzeżonymi w tym postępowaniu informacjami). Innymi słowy: przystępujący powinien był przedstawić dowody na rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenia i deklaracje nie mogą być zaś uznane za „wykazanie” przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Dodać także należy, że nie jest rolą zamawiającego samodzielnie dokonywać oceny, która spośród zastrzeżonych informacji została zastrzeżona zasadnie, a która nie. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że określone informacje zasługują na ochronę zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, jeżeli zastrzega je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia załączników do wyjaśnień w sprawie ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym zarzut odwołującego potwierdził się. Jednocześnie należy zauważyć, że - jak wskazano wyżej - Izba stwierdziła, że zastrzeżona kalkulacja cenowa wraz z ofertami/fakturami dostawców potwierdza, że cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle zatem stwierdzenia, że cena oferty przystępującego jest realna, fakt niezasadnego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. kalkulacji cenowej wraz z ofertami/fakturami dostawców, nie ma wpływu na wynik postępowania, tj. na kwestię oceny oferty przystępującego co do zaoferowanej ceny. Dlatego też, mimo iż zarzut się potwierdził, odwołanie w tym zakresie nie mogło zostać uwzględnione. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii spełnienia przez przystępującego warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia, należy zauważyć, że odwołujący kwestionuje spełnienie tego warunku z powodu naliczonej przystępującemu kary umownej w ramach zamówienia realizowanego dla GDDKiA Oddział Kraków. Kara ta wyniosła ok. 218 tys. zł, co stanowiło 0,13% wartości zrealizowanych prac. Wobec powyższego należy wskazać, że sam fakt naliczenia wykonawcy kary umownej nie przesądza o braku należytego wykonania umowy. Każdorazowo w takich przypadkach muszą być zbadane okoliczności faktyczne sprawy, w tym m.in. charakter wykonywanego zamówienia, powody naliczenia kary umownej, wysokość tej kary w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy, ocena sposobu wykonania zamówienia przez zamawiającego, na rzecz którego było ono realizowane. W przedmiotowej sprawie kara umowna stanowiła 0,13% wartości wykonanych prac, zaś zamawiający wystawiający referencje pozytywnie ocenił wykonanie zamówienia. Zatem niska procentowo wysokość kary umownej i treść referencji pozwalają na uznanie, że przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie zachodzi wobec niego konieczność zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu wykonania przez zamawiającego czynności po uwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 1992/20, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca i w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W odwołaniu o sygn. akt KIO 1992/20 odwołujący żądał m.in.: ·wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. poz. 30 kosztorysu, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), ·odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ·wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunku zdolności technicznej, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), ·wezwania przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem o zgodności z prawdą podanych informacji, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut ewentualny). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący w zakresie wskazanych w ww. odwołaniu żądań, postawił szereg żądań ewentualnych. Stawiając żądania ewentualne odwołujący wnioskował o to, aby zamawiający ewentualnie wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w stosownym zakresie. Należy przy tym podkreślić, że wzywanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień przed ich wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub odrzuceniem ich oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest co do zasady działaniem obligatoryjnym, dlatego też stawianie takich żądań jest słuszne. Niemniej jednak konsekwencją ich postawienia jest to, że zamawiający dokonuje wyboru, które spośród żądanych działań jest w danym stanie faktycznym najbardziej celowe i zgodne z ustawą Pzp. W szczególności odwołujący nie może oczekiwać, że zamawiający od razu odrzuci ofertę lub wykluczy wykonawcę, jeśli w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, konieczne jest uprzednie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Zamawiający uwzględnił odwołanie w sprawie KIO 1992/20 i w pierwszej kolejności przystąpił do dokonania czynności wskazanych w żądaniach ewentualnych. Należy jednakże przyznać rację odwołującemu, że nie wszystkich czynności zamawiający dokonał ściśle zgodnie z żądaniami ewentualnymi, ponieważ: §wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zażądał przedstawienia kalkulacji cenowej dotyczącej tych pozycji, które zidentyfikował jako mające wartość o co najmniej 30% niższą od wartości z kosztorysu inwestorskiego, przez co pominął pozycję nr 30, na którą odwołujący także wskazywał w odwołaniu, §nie odrzucił oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, §weryfikując doświadczenie przystępującego, wezwał go do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, podczas gdy odwołujący żądał wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, §nie wezwał przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie jednak Izba stwierdziła, że wyżej wskazane uchybienia zamawiającego nie mają wpływu na wynik postępowania, ponieważ: §pozycja nr 30 kosztorysu ofertowego dotyczy lustra drogowego „antyszron”, w kosztorysie ofertowym przystępującego ma wartość 9 790 zł netto, co stanowi mniej niż 1% ceny jego oferty i jest to wartość o ok. 18% niższa od wartości w kosztorysie inwestorskim. Tym samym nie jest to istotna część składowa ceny oferty przystępującego i w świetle kalkulacji cenowej przedstawionej dla pozostałych pozycji, nie może stanowić o rażąco niskiej cenie; §odwołujący podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podał takie samo uzasadnienie, jak do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czyli zakwestionował trzy pozycje kosztorysu ofertowego (11, 30 i 31) jako wycenione poniżej kosztów własnych. Przy czym, jak wskazano już wyżej, zbadanie tych pozycji pod kątem rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że ich wycena łącznie z wyceną innych badanych pozycji (oraz stwierdzeniem przez Izbę, że pozycja nr 30 nie jest istotną częścią składową ceny), jest realna i nie ma podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego. W konsekwencji przyjąć należy, że nie zachodzi także podstawa do stwierdzenia, że złożenie przez przystępującego oferty z takimi cenami w badanych pozycjach może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji; §zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. kary umownej naliczonej w trakcie realizacji zamówienia na rzecz GDDKiA w Krakowie i udzielone przez przystępującego wyjaśnienia okazały się wystarczające do stwierdzenia, że przystępujący wykazał spełnienie warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia. Tym samym, nie zachodziła potrzeba wzywania przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku; §oświadczenie o zgodności z prawdą podanych informacji dotyczących spełnienia warunków i korzystania z zasobów innych podmiotów, jest oświadczeniem, którego ustawodawca nie przewidział w przepisach ustawy Pzp. W szczególności nie jest to oświadczenie, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie ma do niego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a także art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający zatem, mimo zawarcia treści tego oświadczenia w przygotowanym przez siebie wzorze oświadczeń, nie miał podstawy prawnej do wyegzekwowania podpisu pod tym oświadczeniem, a brak tego podpisu nie świadczy też o braku spełnienia przez przystępującego jakiegokolwiek warunku. Z uwagi na powyższe okoliczności oraz treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp wprawdzie potwierdził się, ale nie miało to wpływu na wynik postępowania. Dlatego też odwołanie również w odniesieniu do tego zarzutu podlega oddaleniu. Reasumując, Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego i spełnienia przez niego warunku doświadczenia, natomiast potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i zarzut dotyczący naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy nie mają one wpływu na wynik postępowania. Dlatego odwołanie zostało oddalone. O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący ……………………. …………………….. …………………….. …

…sygn. akt: KIO 1206/19 WYROK z dnia 11 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Piotr Kozłowski Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2019 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2019 przez wykonawcę Trakcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Trakcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Trakcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. sygn. akt: KIO 1206/19 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowych nr 694/157/190/191 Bronów - Bieniowiec - Skoczów - Goleszów - Cieszyn/Wisła Głębce”. Dnia 17 czerwca 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 27 czerwca 2019 roku wykonawca Trakcja PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie (dotyczące części A zamówienia) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, co doprowadziło do zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważniania postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez błędną jego interpretację polegającą na niezasadnym uznaniu, że w przypadku złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wykonawca jest zobowiązany do przekazania zamawiającemu przedłużonego (lub nowego) wadium nawet wtedy, gdy wadium to nie wygasa w terminie, w którym upływa termin związania ofertą i, na skutek jego przedłużenia przed upływem ważności, pozostaje nieprzerwanie ważne w okresie nie krótszym niż przedłużony termin związania ofertą, 2. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez niezasadne uznanie, że zmaterializowały się podstawy do zastosowania tego przepisu, gdy tymczasem odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy, a w konsekwencji powyższego, 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, uznanie oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, jest dowodem istnienia na gruncie Pzp bezpośredniej relacji i powiązania pomiędzy instytucjami wadium oraz związania ofertą. Obie te instytucje stanowią wyraz ochrony, z której korzysta instytucja zamawiająca względem wykonawcy. W ślad za rozwiązaniami przyjętymi w doktrynie prawa cywilnego (na gruncie art. 66 kodeksu cywilnego) przyjmuje się, że okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności ofert, a jego upływ powoduje, że wykonawca przestaje być zobowiązany do zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie. Narzędziem, które umożliwia zamawiającemu zabezpieczenie swoich interesów w relacjach z wykonawcami jest wadium. Stanowi ono formę sankcji nakładanej na wykonawcę, który podejmuje na etapie poprzedzającym wybór oferty (art. 46 ust. 4a Pzp) lub po jej wyborze (art. 46 ust. 5 Pzp) działania, które skutkują brakiem możliwości zawarcia z nim umowy na warunkach przewidzianych w ofercie. Dlatego też wadium powinno w nieprzerwany sposób zabezpieczać okres związania ofertą. Jakakolwiek przerwa w ciągłości ochrony generowanej przez wadium mogłaby bowiem skutkować tym, że zamawiający pozbawiony by został wskazanej powyżej ochrony. Art. 85 ust. 4 Pzp kształtuje relację instytucji związania ofertą oraz wadium na etapie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim bowiem przypadku wykonawcy mogą zgodzić się na przedłużenie terminu związania ofertą (w przypadku pierwszego wezwania) lub samodzielnie przedłużyć jej ważność. Istotne jest, że w obu przypadkach przedłużeniu związania ofertą towarzyszyć musi przedłużenie ochrony wadialnej. Istota art. 85 ust. 4 Pzp sprowadza się zatem do tego, ażeby umożliwić zamawiającemu dokonanie zatrzymania wadium przez cały przedłużony okres związania ofertą. Innymi słowy - norma ta chroni przed sytuacjami, w których wykonawca składa oświadczenie o przedłużonej ważności oferty, nie daje jednak zamawiającemu narzędzia sankcyjnego w postaci wadium. Ustalenie, że wadium jest mechanizmem sankcyjnym i spełnia swoje funkcje pod warunkiem, że pozostaje ważne i nieprzerwane w okresie związania ofertą pozwala na konstatację, że interes zamawiającego nie doznaje najmniejszego chociażby uszczerbku w sytuacji, jaka ma miejsce w postępowaniu. W szczególności nie odbiera prawa zatrzymania wadium, o ile w okresie związania ofertą zmaterializują się przesłanki z art. 46 Pzp. Zdaniem odwołującego, interes zamawiającego zostanie zagrożony wtedy, gdy ochrona wadialna ulegnie przerwaniu. Powstałby bowiem wówczas stan, w którym pomimo wystąpienia okoliczności z art. 46 Pzp, zamawiający nie miałby możliwości uruchomienia sankcji w postaci zaboru wadium. W przypadku oferty odwołującego sytuacja taka miałaby miejsce, gdyby do czasu upływu ważności wadium złożonego wraz z ofertą (23 maja 2019 r.) nie zostałoby ono przedłużone (lub nie wniesiono by nowego wadium). W takim przypadku, już 24 maja 2019 r. zamawiający miałby prawo do odrzucenia oferty odwołującego. Wtedy właśnie ziściłaby się przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, która brzmi „wadium nie zostało wniesione”. Odwołujący zauważył, że za stanowiskiem zamawiającego nie przemawia zasada prymatu wykładni literalnej nad innymi jej rodzajami. Oparcie się przy interpretacji danej normy jedynie na jej literalnym brzmieniu jest możliwe, ale tylko wtedy, gdy w sposób bezsporny ujęty został w tym brzmieniu cel przepisu. W przeciwnym razie bowiem wykładnia literalna prowadzić może do wypaczenia tego celu (jak to zresztą ma miejsce w analizowanym przypadku). Zamawiający zobligowany był zatem do poddania art. 85 ust. 4 Pzp wykładni szerszej niż tylko ta oparta na metodzie literalnej. Jako profesjonalista w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć bowiem świadomość funkcji, jaką pełni instytucja wadium. Skoro tak, to wystarczyło ustalić, czy sytuacja zaistniała w postępowaniu tę funkcję niweczy. Obowiązek dochowania „jednoczesności”, o której mowa w art. 85 ust. 4 Pzp chroni zatem przed sytuacjami, w których wykonawca przedłuża termin związania ofertą, a brak przedłużenia ważności wadium powoduje jego wygaśnięcie. Rozciąganie tej wykładni na przypadki, w których ochrona wadialna istnieje stanowi zaprzeczenie wyłożonych powyżej reguł. Odwołujący podniósł, że jako podstawa prawna odrzucenia oferty odwołującego wskazany został art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: a) wadium nie zostało wniesione lub b) zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp jest zatem możliwe jedynie wtedy, gdy wystąpi jedna z powyższych okoliczności. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, które zdarzenie miało, w Jego opinii, miejsce w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie wskazał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego na czym polegać miała nieprawidłowość w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Przyjąć należy, że zamawiający utożsamia ją z brakiem jednoczesnego złożenia oświadczenia o przedłużeniu ważności oferty oraz przedłużenia wadium. W ten sposób, ignorując fakt, że okoliczność ta nie stanowi o nieprawidłowości (pozostaje bowiem irrelewantna z punktu widzenia ochrony wadialnej), zamawiający dokonał rozszerzającej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zastosowanie tego przepisu do sytuacji niewymienionej w jego treści. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Po złożeniu ofert zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w wyniku której oferta odwołującego uzyskała największą liczbę punktów. Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego. Przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami Pzp (w tym zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego) pozwoliłoby na dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Poprzez wadliwą czynność zamawiającego odwołujący został zatem pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, zgodnie z wymogiem określonym w pkt. 16.1 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”), że pozostaje związany ofertą przez 90 dni. Do oferty załączone zostało wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. dnia 8 lutego 2019 r. (nr 280000160112). Złożone wadium spełniało wszystkie wymogi postawione przez zamawiającego w pkt. 11 IDW (prawidłowość gwarancji nie była kwestionowana). Gwarancja ważna była do 23 maja 2019 roku. Pismem z dnia 29 kwietnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wnioskiem (w oparciu art. 85 ust. 2 Pzp) o przedłużenie ważności oferty o 60 dni. Biorąc pod uwagę, że otwarcie ofert nastąpiło 12 lutego 2019 r., 90-cio dniowy termin związania ofertą upływał zatem 12 maja 2019 roku. Dnia 10 maja 2019 r. odwołujący poinformował zamawiającego o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Wskazał jednocześnie, że złożone wraz z ofertą wadium ważne jest do 23 maja 2019 r., zadeklarował przy tym, że aneks do wadium na przedłużony okres związania ofertą przesłany zostanie przed upływem tego terminu. Dnia 23 maja 2019 r., odwołujący przesłał zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez UNlQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. (nr 998056138119). Gwarancja ta, zgodnie z jej treścią, ważna jest do 23 lipca 2019 roku. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego podał, co następuje: „Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2018, poz. 1986, ze zm.) odrzucono oferty Wykonawców: Oferta Nr 14 Trakcja PRKil S.A., ul. Złota 59 XVIII p. 00 -120 Warszawa. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.04.2019 r., wyraził zgodę w dniu 10.05.2019 r., na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni informując jednocześnie, że wadium wniesione wraz z ofertą upływa w dniu 23.05.2019 r., i do upływu jego ważności dokona przedłużenia ważności wadium na nowy okres związania ofertą. W dniu 23.05.2019 r., Wykonawca złożył nowe wadium ważne od dnia 24.05.2019 r., do dnia 22.07.2019 r. na wydłużony termin związania ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 4 przedłużenie terminu związania ofertą jest możliwe tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przedłużenie okresu ważności wadium powinno nastąpić przed upływem pierwotnego okresu związania ofertą, który w przypadku niniejszego postepowania upłynął w dniu 12.05.2019 r. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 12.06.2018 r. w sprawie sygn. akt: KIO 1034/18 złożenie samego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą bez jednoczesnego (tj. przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą) przedłużenia ważności wadium jest nieskuteczne i zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy.”. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zgodnie natomiast z przepisem art. 85 ust. 4 ustawy Pzp - przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko zamawiającego jest niezasadne, albowiem nie uwzględnia podstawowego, z punktu widzenia zabezpieczenia interesów zamawiającego, celu w jakim ustanawiane jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium. Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 ustawy Pzp). Tym samym, celem wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zabezpieczenie interesów zamawiającego przed wykonawcami nierzetelnymi, którzy poprzez własne działanie np. w celu niezgodnego z prawem pozyskania zamówienia przez innego (współdziałającego) wykonawcę, nie uzupełnili dokumentów będących skutkiem wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp lub nie wyrazili zgody na poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wadium stanowi również niejako zadośćuczynienie zamawiającemu krzywdy, jaką może mu wyrządzić wykonawca, uchylając się od podpisania umowy w zakresie przesłanek określonych przepisem art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Analizując jednocześnie przepis art. 84 ust. 5 ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, iż w przepisie tym sformułowanie „z jednoczesnym” nie należy interpretować w ten sposób, że wykonawca składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą w tym samym czasie (dniu, godzinie) ma obowiązek złożyć wadium przedłużone na nowy okres związania ofertą lub nowe wadium. Istotą omawianego przepisu, zdaniem Izby, jest bowiem okoliczność, aby oferta wykonawcy, której związanie zostało wydłużone o dodatkowy okres, pozostawała w tym okresie związania, zabezpieczona wadium. Skoro zatem odwołujący, zarówno w okresie podstawowym, jak i tym dodatkowym, pozostawał związany ofertą (okoliczność bezsporna) i jednocześnie oferta odwołującego nieprzerwanie pozostawała zabezpieczona wadium, to brak jest możliwości do stwierdzenia podstaw skutkujących odrzuceniem oferty odwołującego. Izba dopuszcza bowiem sytuację, która występuje w przedmiotowym stanie faktycznym sprawy, tj. że wadium (pierwotne) złożone w postępowaniu obejmuje okres dłuższy niż pierwotnie ustalony termin związania ofertą, a wykonawca przedłużający termin związania ofertą, informując jednocześnie zamawiającego o takim zamiarze, przedłuża wadium (dodatkowe) na dodatkowy okres, dopiero w chwili, kiedy wadium (pierwotne) przestaje zabezpieczać ofertę, z zastrzeżeniem, że wadium ma mieć charakter ciągły, tj. ma zabezpieczać ofertę bez żadnej przerwy. Takie rozumienie „jednoczesności” w ocenie Izby ma swoje racjonalne uzasadnienie i w pełni wpisuje się w normę prawną omawianego przepisu, albowiem zarówno oferta wykonawcy, jej związanie zostaje przedłużone i jednocześnie wadium zabezpieczające tę ofertę również zostaje przedłużone, czyli jednocześnie zostają spełnione dwa wymagania. Powyższe twierdzenia Izby, pozostają w zgodzie z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. I tak Izba w wyroku z dnia 11 marca 2011 roku, sygn. akt: KIO/385/11, KIO/386/11, KIO/393/11, KIO/406/11 (sprawy rozpoznawane łącznie) stwierdziła, że „Zgoda wykonawcy na dalsze związanie ofertą w postępowaniu, co do zasady, może rodzić skutki prawne tylko wówczas, gdy wraz z jej wyrażeniem wykonawca przedłuża okres ważności wadium lub wnosi nowe wadium na przedłużony okres. Zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeśli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przepis powyższy nakłada na wykonawcę obowiązek przedłużenia (złożenia) wadium wówczas, gdy wykonawca przedłuża termin związania ofertą. W ocenie Izby, dla wypełnienia wymogu „jednoczesności” obu czynności, o których mowa w tym przepisie, wystarczające jest jeśli obie czynności zostaną dokonane przed upływem terminu związania ofertą, tak aby zachowana była ciągłość zabezpieczenia oferty wadium w całym okresie związania wykonawcy złożoną ofertą. Czynności nie muszą być zatem dokonane w jednym czasie (łącznie), ale w takim czasie, aby wymogi: związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty ważnym wadium były spełnione jednocześnie i w sposób nieprzerwany. ”, czy też w wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13, 1021/13, 1050/13, 1054/13 - wyrok łączny, w którego uzasadnieniu przedstawiono szereg wątków związanych z przedmiotową tematyką, w tym m.in.: „Wymaganie, by wykonawca mając jeszcze w pełni ważne wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, oświadczając o dalszym związaniu ofertą na kolejny czas, musiał jednocześnie przedłużać wadium wydaje się być wyrazem zarówno niczym nieuzasadnionego formalizmu i nadmiernego rygoryzmu jak i nakładającym na wykonawców nieuzasadniony wydatek. O ile faktycznie, Zamawiający w takim wypadku może chwilowo pozostawać w niepewności, co do tego, czy wykonawca, w wyniku złożenia oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą na określony czas, który w danej sytuacji będzie dłuższy niż ważność jego wadium, pozostanie stabilny w tym oświadczeniu (przedłuży w odpowiednim czasie wadium na pozostały czas), to stan faktyczny analizowanej sprawy nie pozwala przyjąć, że zaistniała przerwa w zabezpieczeniu wadium Odwołującego, a co za tym idzie - cel wadium, wymagania wobec niego stawiane (nieprzerwane zabezpieczenie oferty), zostały spełnione. Podzielając zatem argumentację wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lutego 2012 roku w spr. o sygn. KIO/UZP 1763/09, KIO/UZP 1764/09, biorąc pod uwagę okoliczności analizowanej sprawy, uznano, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było wyrazem nadmiernego rygoryzmu i nie powinno mieć miejsca, co determinowało podzielenie stawianego w odwołaniu zarzutu. ”. Stanowisko Izby zostało również potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach, który w wyroku z dnia 13 maja 2008 r., sygn. akt XIX Ga 170/08, wyraził pogląd, że „Wadium to niewątpliwie powinno zostać przedłożone zamawiającemu najpóźniej do dnia upływu ważności poprzedniego wadium, czyli w niniejszym przypadku do dnia 16.04.2008 r.”, w sytuacji gdy „Poprzednie wadium w postaci gwarancji bankowej zostało udzielone przez skarżącego do dnia 16.04.2008 r.”. Rekapitulując, Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego, czym dopuścił się naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 85 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. 11 …

…Sygn. akt KIO 3123/24 WYROK Warszawa, dnia 19 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego AMW SINEVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego Z. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT SYSTEMY GRZEWCZE Z. N. orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2. zasądza od wykonawcy EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach na rzecz zamawiającego AMW SINEVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 3123/24 UZASADNIENIE: Zamawiający AMW SINEVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „SVA/U/4620-80/2024 Dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompl. wojsk. w miejscowości Rząska k. Krakowa.”, nr referencyjny: SVA/U/4620-80/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2024 r. pod numerem: 386221-2024. W postępowaniu tym wykonawca EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 sierpnia 2024r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. jako zawierającej rażąco niską cenę 2. wyborze oferty wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. mimo, iż zawierała ona rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych, które miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. z powodu rażąco niskiej ceny i wybranie oferty tego Wykonawcy po uprzednim uznaniu wyjaśnień tego wykonawcy za wystarczające i uzasadniające podaną w ofercie cenę, podczas gdy kalkulacja ceny została wykonana nierzetelnie, bez uwzględnienia wszystkich koniecznych do zrealizowania zamówienia kosztów, a Wykonawca ten nie zdołał obalić domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3) odrzucenia oferty Wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, 4) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. Nadto wniósł o dopuszczenie dowodu: - z dokumentu: informacji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nr 16/24 z dnia 28.03.2024r. — na okoliczność średnich cen sprzedaży ciepła dla jednostek opalanych paliwami węglowymi, - z przesłuchania w charakterze strony Wiceprezesa Zarządu odwołującego Eksploterm sp. z o.o. Ł. S., ul. Krakowska 17, 32-083 Balice — na okoliczność prawidłowych zasad kalkulacji ceny, konieczności uwzględnienia w kalkulacji dotyczącej kotłowni C.O. sprawności przesyłu, aktualnie obowiązujących stawek energii elektrycznej dla Zamawiającego, dodatkowych kosztów koniecznych do przewidzenia dla prawidłowego zrealizowania zamówienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4.708.000,00 zł brutto. Kryterium wyboru ofert, zgodnie z SWZ, była cena ofertowa brutto — 100%. Odwołujący przedstawił ofertę cenową na kwotę 3.386.243,30 zł netto (4.165.079,26zł brutto), zaś EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. na kwotę 2.568.509,00 zł netto (3.159.266,07 zł brutto). Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 19.07.2024r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny dotyczących w szczególności zagadnień przepisanych z art. 224 ust. 3 ustawy PZP. W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 24.07.2024r. Odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem zamówienia, przedmiotem zamówienia była dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompleksie wojskowym w miejscowości Rząska koło Krakowa. Zakres zamówienia obejmował dostawę ciepła do systemu ciepłowniczego pracującego na potrzeby centralnego ogrzewania, ciepłej wody użytkowej i pary technologicznej w kompleksie wojskowym z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwo stałe znajdującej się w budynku nr 7 wraz z dostawą opału, sprawowaniem nadzoru nad gospodarką cieplną, usuwaniem awarii, konserwacją, przeglądami, przygotowaniem urządzeń kotłowni do kolejnego sezonu grzewczego, czyszczenia i przeglądów kominów, przewodów dymowych i wentylacyjnych kotłowni zgodnie z załączonym zakresem. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty był w Załączniku nr 10 do SWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ (Część XIII), cena ofertowa winna uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, w tym cła, podatki, koszty transportu Wykonawcy, rozładunku i inne opłaty. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę nie były wystarczające, by wykazać, że oferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską — wręcz z przedstawionych kalkulacji wynika, że Wykonawca nie uwzględnił w cenie wszystkich jej składowych koniecznych do wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, a mianowicie: 1. Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. wyjaśnił, że jego firma zatrudnia pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem na poziomie ustawowego minimalnego wynagrodzenia, wyliczenia zawierają koszty wynagrodzenia osób realizujących zamówienie, zastępstw, dodatków nocnych, wynagrodzenie za pracę w soboty i niedziele oraz składki ZUS pracodawcy. Wykonawca w kalkulacji kosztów zatrudnienia 14 pracowników nie uwzględnia jednak wszystkich wskazanych składników (kalkuluje jedynie koszty w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę i ekwiwalent za urlop). Nie zawiera za to wyliczeń — zgodnie z wcześniejszymi deklaracjami Wykonawcy — odnośnie kosztu zastępstw, dodatków nocnych, wynagrodzenia za pracę w soboty i niedziele). Ponadto Wykonawca był wzywany do poparcia swoich twierdzeń stosownymi dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń, takimi jak m.in. dokumenty związane z kosztami pracy np. pracowników, czego nie uczynił. 2. W szacunku dla kotłowni C.O. dla wyliczenia ilości opału Wykonawca przyjął wyłącznie sprawność wytwarzania energii cieplnej kotłowni, nie uwzględnił jednak sprawności przesyłu. Ta powinna wynosić ok. 80%, zatem zgodnie z metodyką wyliczenia ilości paliwa, po uwzględnieniu sprawności przesyłu, ilość opału powinna wynieść: 13300 GJ/ 0,7/ 0,8/ 23 GJ/T= 1032,61 T. W załączniku nr 10 do SWZ to jest w Opisie Przedmiotu Zamówienia dla kotłowni C.O. w pkt 8 podano, że „Pomiar zużycia energii cieplnej [GJ] na podstawie którego Zamawiający rozliczy się z Wykonawcą, będzie realizowany wg sumy wskazań liczników ciepła zlokalizowanych na budynkach ogrzewanych z wyjątkiem kotłowni”. Oznacza to, że energia cieplna jest przesyłana do poszczególnych budynków sieciami cieplnymi, których sprawność przesyłu wynosi ok. 80% (czasem mniej), czyli strata przesyłu to ok. 20%. W kotłowni C.O. sytuacja wygląda inaczej niż w kotłowni C.W.U., gdyż w tej ostatniej licznik energii cieplnej znajduje się w kotłowni, stąd rozliczenie następuje według odczytów dokonywanych w kotłowni, bez strat przesyłu energii cieplnej. Niedoszacowanie w tym zakresie wynosi 206,53 T. Przy przyjęciu ceny za 1 T podaną przez tego Wykonawcę, różnica (niedoszacowanie kosztowe) wynosi 165.224 zł brutto. Do kwoty niedoszacowania należy dodać koszt opłaty za korzystanie ze środowiska: 30,91 zł x 206,53 x 1,23 (VAT), co daje 7.852 zł brutto, oraz opłatę za utylizację żużla (ilość ton szlaki Wykonawca wyliczył na poziomie ok. 25% w stosunku do ilości zużytego opału): 206,53 x 25% x 330 zł — 17.038 zł brutto. Można w tym miejscu wskazać na średnią cenę wytwarzania ciepła w 2023r. podaną w Informacji Prezesa URE nr 16/2024 dla jednostek opalanych paliwami węglowymi, a wynosiła ona 119,37 zł netto/GJ, to jest wiele więcej niż w swojej ofercie zakłada Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. (w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do oferty tego Wykonawcy podano dla kotłowni C.O. cenę jednostkową za 1GJ energii cieplnej wartość 41,00 zł netto — Tabela nr 1 kolumna 5). 3. W szacunku dotyczącym energii elektrycznej przyjęto zużycie na poziomie 228.349 kWh oraz cenę 1,12 zł/kWh netto. Odwołujący aktualnie eksploatuje przedmiotowy obiekt i z tego tytułu jest obciążany opłatą za energię elektryczną, ma też wiedzę odnośnie ceny, która za miesiąc czerwiec br. wyniosła 1,35 zł netto/kWh. Zatem różnica w niedoszacowaniu ceny 1 kWh wynosi 0,23 zł netto, co w kontekście pełnego zużycia daje 64.600 zł brutto (228.349 kWh x 0,23 zł x 1,23 [VAT]). Nadto, z uwagi na rosnące ceny energii elektrycznej, w okresie realizacji umowy cena za 1 kWh będzie wyższa, czego Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. nie skalkulował. 4. Wykonawca nie uwzględnił m.in. kosztów usuwania zaistniałych awarii, zgłoszenia eksploatacji do RDOŚ, ekspertyz budowlanych kominów, przeglądów obiektów, nawęglania/pryzmowania paliwa, czyszczenia chemicznego wymienników, które to koszty są konieczne do poniesienia w toku eksploatacji obiektu. Wszystkie te koszty wynoszą minimum 185.000 zł brutto (150.000 zł netto). Tymczasem Wykonawca przeznaczył jedynie kwotę 60.000 zł brutto na „inne wydatki”, które nie pozwolą na pokrycie ww. kosztów. Zarówno z zapisów SWZ (zwłaszcza załącznik nr 10), jak i projektu umowy (§6 ust. 1 i 6) wynika, że Wykonawca zobowiązuje się do nieodpłatnego (jeśli nie są wymagane części zamienne) wykonywania napraw awaryjnych, mających na celu utrzymanie urządzeń i instalacji kotłowni oraz sieci w pełnej sprawności. Zgodnie z §6 ust. 8 umowy, Wykonawca pokrywa koszty robocizny, sprzętu i pozostałych narzutów kosztorysowych. Koszt napraw awaryjnych, których jest dużo u Zamawiającego, to ok. 42.000 zł netto, koszy robocizny, sprzętu i pozostałych narzutów to ok. 50.000 zł netto. Na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 2 lipca 2010 r. w sprawie rodzajów instalacji, których eksploatacja wymaga zgłoszenia, zgłoszenie eksploatacji do RDOŚ jest obowiązkowe. Koszt opłaty skarbowej od zgłoszenia to 120 zł, jednak do wniosku należy dołączyć opracowanie techniczne, którego koszt aktualnie wynosi ok. 10.000 zł. Koszt ekspertyz budowlanych 2 kominów to koszt 10.000 zł netto na rok, podobnie 10.000 zł netto/rok wynosi koszt przeglądów obiektów. Nawęglanie/pryzmowanie paliwa wymaga ok. 50 przyjazdów koparki po 3 godz. pracy. Cena za jedną godzinę pracy koparki to 140 zł netto, co daje łącznie ok. 21.000 zł. Czyszczenie chemiczne wymienników w kotłowni C.O. to 4.000 zł netto, w kotłowni C.W.U. 3.000 zł netto na rok. Istnieje taka ewentualność, że w miarę potrzeby należy dokonywać tego czyszczenia częściej. Odwołujący podniósł, że Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. wskazał w wyjaśnieniach, że wszelkie koszty związane z realizacją kontraktu, nie przewidziane w przedstawionej kalkulacji, realizowane będą z przewidzianego zysku. Przewidział nadto, że będzie miał zysk w wysokości 302.925,48 zł brutto. Biorąc pod uwagę sumę niedoszacowań (bez uwzględnienia nawet dodatkowych kosztów pracowniczych, o czym mowa w pkt 1 powyżej i wzrostu kosztów energii elektrycznej (pkt 3 powyżej), to jest kwotę 439.714,00 zł brutto, prawidłowa kalkulacja musiałaby wykazywać stratę na poziomie 136.788,52 zł brutto. W złożonej pismem z dnia 13 września 2024 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: EKOL-KOT podkreślił w swojej odpowiedzi, zawierającej wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny m.in., że jako producent kotłów ma wiedzę na temat sprawności, efektywności cieplnej oraz ekonomiczności, co oznacza, że kotły mogą osiągać właściwe parametry, zużywając znacznie mniej opału, co w konsekwencji przekłada się na znacznie niższe koszty eksploatacji kotłowni, a jako wiarygodny partner handlowy zachowuje zdolność do negocjacji korzystnych warunków umów z dostawcami na oferowane produkty. Z wiedzy i doświadczenia Zamawiającego wynika, że ceny opału przedstawione na potwierdzenie kosztu zakupu miału i groszku przedstawione przez Przystępującego kształtują się na rynku na podobnym poziomie. Należy zwrócić uwagę, że ceny opału nie uległy znacząco zmianie od zeszłego roku. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazał: Odwołujący wskazuje, iż EKOL-KOT nie przedstawił wszystkich wyliczeń odnośnie kosztu wynagrodzenia za pracę, natomiast Zamawiający zwraca uwagę, że Przystępujący spełnił wymagania w zakresie wyliczenia ceny dotyczące kosztów pracy, a wyliczenia odniósł do najniższej płacy krajowej i wyliczenia te należy uznać za wystarczające. Na nierzetelności obliczeń Odwołującego wskazuje fakt, że Zamawiający wymagał aby Wykonawca przedmiotu zamówienia dysponował personelem w ilości 12 osób (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia przywołanym poniżej), natomiast EKOL-KOT w kalkulacji kosztów zatrudnienia przyjął 14 pracowników. Powyższe powoduje, iż nie zachodzi konieczność uwzględniania płacy m.in. za pracę w godzinach nadliczbowych lub zastępstwa. Zapisy z opisu przedmiotu zamówienia Kotłownia centralnego ogrzewania Zamawiający wymaga aby Wykonawca przedmiotu zamówienia dysponował personelem w ilości sześć osób posiadających świadectwo kwalifikacji zezwalające na pracę przy urządzeniach w grupie 2 „Urządzenia wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające ciepło oraz inne urządzenia energetyczne". W tym pięć osób posiadające świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku eksploatacji „E” (palaczy) i jedną osobę posiadającą świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku dozoru „D”. Kotłownia pary technologicznej i CWU Zamawiający wymaga aby Wykonawca przedmiotu zamówienia dysponował personelem w ilości sześć osób posiadających świadectwo kwalifikacji zezwalające na pracę przy urządzeniach w grupie 2 „Urządzenia wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające ciepło oraz inne urządzenia energetyczne” W tym pięć osób posiadające świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku eksploatacji „E" (palaczy) i jedną osobę posiadającą świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku dozoru „D”. Eksploatacja kotłowni na potrzeby c.o. będzie prowadzona od 01.10.2024 r. do 30.04.2025 r. tj. 212 dni x 24h = 5 088 h / 7 m-c = ok 727 h/m-c Średnia norma godzin pracy na m-c = 160 h 727 h / 160 h = 4,54 pracownika/palacza Przyjęto wymagania 5 pracowników, gdyż należy uwzględnić: urlopy, dodatkowe dni wolne za prace w niedzielę i święta, ewentualne chorobowe, zastępstwa. Eksploatacja kotłowni na potrzeby c.w.u. będzie prowadzona od 01 .10.2024 r. do 30.09.2025r. tj. 365 dni x 24h = 8 760 h / 12 m-c = ok 730 h/m-c Średnia norma godzin pracy na m-c = 160 h 730 h / 160 h = 4,56 pracownika/palacza Przyjęto wymagania 5 pracowników, gdyż należy uwzględnić: urlopy, dodatkowe dni wolne za prace w niedzielę i święta, ewentualne chorobowe, zastępstwa. Ad 2 Zamawiający wskazał, że w ramach zarzutu niedoszacowania strat przesyłu energii cieplnej Odwołujący dokonuje oceny sprawności wytwarzania energii cieplnej kotłowni. Zamawiający podniósł, że sam Odwołujący nie jest w stanie ocenić tej sprawności, gdyż w odwołaniu podaje sprawność na poziomie 80%, po czym w piśmie z dn. 30.08.2024 r. zmienia wartości i podaje zupełnie inne wyliczenia, jedynie by pokazać większą rzekomą stratę po stronie EKOL-KOT. Zamawiający podniósł, że sprawność przesyłu według protokołów z co miesięcznych odczytów wskazań ciepłomierzy wynosi ok 91%. Z kolei sprawność kotła kształtuje się na poziomie 84%. Całkowita sprawność systemu jest iloczynem sprawności kotła i sprawności przesyłu. Przyjmując zatem: Sprawność kotła x sprawność przesyłu = całkowita sprawność 84% x 91% = 76% 13 300GJ / 0,76 / 23GJ = 760,87 T — ilość opału potrzebna do zrealizowania zamówienia EKOL-KOT wyliczył/przyjął do wyceny po zaokrągleniu 827 T opału na kotłowni c.o. czyli do wyceny przyjął większą ilość opału, co nie powoduje niedoszacowania na jakie wskazuje Odwołujący, zatem wskazanie przez Odwołującego ilości opału potrzebnych do zrealizowania zamówienia na poziomie 1 112,00 T jest nieprawidłowe. Zamawiający wyjaśnił, że powołanie się na średnią cenę wytwarzania ciepła podaną w Informacji Prezesa URE nr 16/2024 jest nieprawidłowe, ponieważ dotyczy ona przedsiębiorstw energetycznych, które posiadają koncesje na wytwarzanie i sprzedaż ciepła, natomiast w omawianym przypadku jest to usługa dostawy ciepła bez konieczności posiadania koncesji, a ciepło wytwarzane jest na obiektach przekazanych od inwestora. Ad.3 Zużycie energii eklektycznej za sezon grzewczy 2023/2024 tj. od października 2023 r. do kwietnia 2024 r. wyniosło 179 636 kWh na potrzeby c.o. i c.w.u. dla tej lokalizacji, natomiast za miesiąc maj 2024 r. zużycie energii wyniosło 2 646 kWh tylko na potrzeby c.w.u. Nie mając wiedzy jakie będzie zużycie za miesiące czerwiec- wrzesień 2024 r., można przyjąć, że na potrzeby c.w.u. zużycie energii będzie wynosić: (czerwiec-wrzesień) 4 m-ce x2 646 kWh (wielkość zużycia za maj) =10 584kWh Dodając zatem 2 646 kWh (maj) + 10 584kWh (przyjęta ilość zużycia za czerwiec-wrzesień) +179 636 kWh (zużycie energii elektrycznej za okres październik 2023 — kwiecień 2024), otrzymamy łączną wartość 192 866 kWh. Przystępujący przyjął natomiast do kalkulacji zużycie energii elektrycznej na poziomie 228 349 kWh czyli zakłada wyższe zużycie niż jest przewidywane. Jeśli zaś chodzi o ceny 1kWh (i cenę przyjętą przez Odwołującego), to element ten jest zmienny i nie ma możliwości na obecnym etapie wyliczenia rzeczywistych kosztów, jakie zostaną poniesione w tym obszarze. Oznacza to, że także i wyliczenia Odwołującego nie mogą zostać w tym obszarze uznane za wiarygodne — jako że cena za zużycie energii elektrycznej ulega zmianie praktycznie co miesiąc. Ad 4 Usuwanie zaistniałych awarii nie było przedmiotem wyceny, gdyż każda awaria będzie osobno rozliczana zgodnie z postanowieniami umowy (§6 ust. 7 i 8 wzoru umowy), nadto — jedynie w sytuacji gdy naprawa awarii nie wymaga nakładów finansowych na części zamienne, Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego przystąpienia do usunięcia awarii i nieodpłatnego jej usunięcia (§6 ust. 6 wzoru umowy). Zamawiający zwrócił uwagę, że w sezonie 2023/2024 było dotychczas 13 awarii na kwotę ok. 43 500 zł netto, z czego 12 awarii na kwotę 41 924,37 zł netto zostało rozliczonych i zafakturowanych niezależnie od faktur za energię cieplną (ta ostatnia awaria jest w trakcie weryfikacji). Nie ma zatem podstaw do wliczania tych kosztów do ceny za energię cieplną. Zgłoszenie instalacji wprowadzającej gazy lub pyły do powietrza, z których emisja nie wymaga pozwolenia, a których eksploatacja wymaga zgłoszenia, jest po stronie prowadzącego (czyli Zamawiającego). Zamawiający wskazał, że w dn. 23.11.2023 r. pismem nr SVA-U-UL-DSE-210-1-252/21/22/23 E.G. Zamawiający poinformował RDOŚ w Krakowie o zmianie w zakresie prowadzącego, dlatego bezpodstawne jest wliczanie do kalkulacji kosztów, których nie poniesie Przystępujący. Odnosząc się do ekspertyzy budowlanej kominów jako obiektu budowlanego, Zamawiający wskazał, że nie była ona przedmiotem zamówienia. Wstawienie do kalkulacji kosztów wykonania ekspertyzy budowlanej 2 kominów na kwotę 10 000 zł jak i kosztów przeglądu obiektu na kwotę 10 000 zł nie znajduje podstaw. Wykonanie ekspertyzy stanu technicznego kominów w kompleksie wojskowym w m. Rząska zostało zlecone i wykonane przez KOMEKS Spółka z o.o., na dowód czego Zamawiający przedłożył fakturę za ekspertyzę oraz fakturę na wykonanie prac naprawczych. Wykonywanie przeglądów obiektów również nie było przedmiotem zamówienia, gdyż taki przegląd wykonuje administrator obiektu. Zamawiający zwrócił uwagę, że szczegółowe wyliczenia co do kosztów nawęglania/pryzmowania paliwa pozostają poza wymaganiami Zamawiającego (Zamawiający nie wymagał w dokumentach postępowania pryzmowania/nawęglania). Czyszczenie chemiczne wymienników centralnego ogrzewania odbywa się w miarę potrzeb. Odwołujący (który dostarcza obecnie ciepło do sytemu ciepłowniczego poprzez eksploatację kotłowni na przedmiotowym terenie na postawie umowy nr SVA/U/4620-61/BZ/U/2023 z dnia 25.09.2023 r, w okresie od dn. 01 .10.2023 r. do dn. 30.09.3024 r.) w toku obecnej eksploatacji systemu nie poniósł takiego kosztu. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący przedstawia jako zarzut wadliwej kalkulacji koszty, których nie poniesie Przystępujący oraz dodatkowo zawyża kwotę jaką podaje w stosunku do swoich wyliczeń. Nadto, Zamawiający wskazał, że wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było ogólne. Zamawiający nie podał elementów oferty, które mają być wyjaśnione i udowodnione. Dlatego też, Zamawiający analizując wyjaśnia przyjął, że są one realne i możliwe do przyjęcia, a także że nie budzą wątpliwości. Tym bardziej, że Zamawiający w dokumentacji postępowania nie żądał przedstawienia kalkulacji ceny. Skoro zatem Przystępujący, znający swój potencjał wskazuje, że do wyliczenia ceny ofertowej ustalił odpowiedni czas pracy, wyceniając go w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami oraz ustalił czas, który w jego ocenie będzie konieczny do wykonywania pracy, to nie sposób przyjąć aby te wyliczenia były nierzetelne. Zamawiający, wzywając Przystępującego do złożenia wyjaśnień w sposób ogólny, nie mógł oczekiwać (i takie oczekiwania nie były formułowane), że Przystępujący szczegółowo odniesienie się do powyższego wezwania. Wykonawca Z. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT SYSTEMY GRZEWCZE Z. N. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 13 września 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Z. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT SYSTEMY GRZEWCZE Z. N. . Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1. Odwołującego wraz z pismem procesowym z dnia 16 września 2024 r., tj. protokoły odbioru usługi, zestawienie zużytego opału w poszczególnych miesiącach na fakt: poprawności wyliczeń Odwołującego w zakresie sprawności systemu, niedoszacowania oferty przez Uczestnika postępowania; faktur VAT, rozliczenia zużycia energii elektrycznej na fakt: niedoszacowania oferty Uczestnika postępowania, kosztów energii elektrycznej; zgłoszenia do RDOŚ z dnia 20.07.2016 r. wraz z wiadomością e-mail na fakt: obowiązku zgłoszenia instalacji, konieczności poniesienia kosztu opracowania technicznego. 2. Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. karty katalogowej producenta kotła węglowego wraz z odpowiedzią producenta na fakt: 84% sprawności kotła; zestawienia faktur za awarie dotychczasowego wykonawcy wraz z dokumentami rozliczeniowymi na fakt: braku konieczności wliczenia w zaoferowaną cenę kosztów awarii; zgłoszenia do RDOŚ z dnia 23 listopada 2023 r. na fakt: zgłoszenia instalacji, zmiany w zakresie prowadzącego, braku konieczności ponoszenia przez wykonawcę kosztów w tym zakresie; faktury za ekspertyzę oraz wykonanie prac naprawczych na fakt: zlecenia innemu podmiotowi wykonania ekspertyzy oraz prac naprawczych, wysokości poniesionych przez Zamawiającego kosztów. 3. Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 16 września 2024 r., tj: wiadomości e-mail od Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie z informacjami dotyczącymi zużycia energii elektrycznej na fakt: zasadności przyjętych przez Uczestnika postępowania założeń dotyczących cen energii elektrycznej. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1. Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. Informacji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nr 16/2024 w sprawie średnich cen sprzedaży ciepła wytworzonego w jednostkach wytwórczych niebędących jednostkami kogeneracji w roku 2023 W ocenie Izby przeprowadzenie zgłoszonego dowodu pozostaje nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Sam Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 16 września 2024 r. podniósł, że realizator przedmiotowego zamówienia nie jest zobowiązany do stosowania tych przepisów. 2. Zamawiającego wraz z pismem z dnia 13 września 2024 r., tj. faktur dokumentujących zużycie energii elektrycznej. W ocenie Izby przeprowadzenie zgłoszonego dowodu pozostaje nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający na etapie składania ofert danych tych nie udostępnił, zatem Uczestnik postępowania nie mógł wziąć ich pod uwagę przy kalkulacji ceny. 3. Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 13 września 2024 r., tj. oferty na dostawę opału; faktury VAT za ocenę stanu technicznego kominów; faktury za transport węgla. Dokumenty odnoszą się do okoliczności związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała ww. dowody za niedopuszczalne na tym etapie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompl. wojsk. w miejscowości Rząska k. Krakowa. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 19 lipca 2024 r. w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Nr oferty 1 Wykonawca Cena oferty brutto w zł EKSPLOTERM Sp. z o.o. 4 165 079,26 ul. Krakowska, nr 17 32-083 Balice 2 NIP: 6772323835 EKOL-KOT SYSTEMY 3 159 266,07 GRZEWCZE Z. N. ul. Wosia Budzysza, nr 7 80-612 Gdańsk NIP: 5830269165 Pismem z dnia 19 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Uczestnika postępowania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający w treści wezwania wskazał m.in., że zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za przedmiot zamówienia w szczególności Zamawiający wymaga przedstawienia szczegółowych wyliczeń (np. kalkulacji kosztów) i poparcia ich stosownymi dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń (takimi jak: dokumenty związane z kosztami pracy np. pracowników oraz biura, kosztami dojazdu do miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, kosztami dostawy i rozładunku, kopie umów zawartych z podwykonawcami, oferty handlowe, zaświadczenia, poświadczenia i informacje wytworzone przez podmioty niezależne od Wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie, Uczestnik postępowania w piśmie z dnia 24 lipca 2024 r. wskazał m.in.: Do wyliczeń założono, że będzie zatrudnionych 14 osób na pełen etat: - 7 etatów na kotłownie C.O która pracuje od 01.10.2024-30.04.2025 - 7 etatów na kotłownie pary technologicznej i C.W.U., która pracuje od 01.10.202429.30.2025 Od 01.07.2024 najniższa krajowa wynosi 4300 zł brutto, co daje koszt pracodawcy za jeden etat: 5161,29 zł(kosz pracodawcy zawiera: wynagrodzenie pracownika. składki ZUS. Emerytalne. Rentowe. Wypadkowe, Fundusz Pracy, FGŚP). Wyliczenia zaokrąglono do 5200 zł. Od 01.01.2025 najniższa krajowa ma wynosić 4626 zł brutto co daje koszt pracodawcy na jeden etat 5552,59 zł zł(kosz pracodawcy zawiera: wynagrodzenie pracownika. składki ZUS. Emerytalne. Rentowe. Wypadkowe. Fundusz Pracy, FGŠP) . Wyliczenia zaokrąglono do 5600 zł. Kotłownia C.O. 01.10.2024-30.04.2025: • Okres 01.10.2024-31.12.2024 5200 zł x 7 etatów x 3 miesiące x 1,23 (VAT)= 134 316 zł brutto. • Okres 01.01.2025-31.04.2024 5600 zł x 7 etatów x 4 miesiące x 1,23 (VAT)= 192 864 zł brutto. Dodatkowo przyjęto 26 dniowy ekwiwalent urlopowy 9829 zł (bardzo zawyżony) na osobę wraz z kosztami pracodawcy jak i podatkiem VAT: 9829 x 7 etatów 68 803 zł brutto. 134 316+192 864+68 803= 395 983 zł brutto. Kotłownia pary technologicznej oraz C.W.U. 01.10.2024-29.09.2025: • Okres 01.10.2024-31.12.2024 5200 zł x 7 etatów x 3 miesiące x 1,23 (VAT)= 134 316 zł brutto. • Okres 01.10.2024-3.12.2024 5600 zł x 7 etatów x 9 miesięcy x 1,23 (VAT): 433 944 zł brutto. Dodatkowo przyjęto 26 dniowy ekwiwalent urlopowy 9829 zł na osobę wraz z kosztami pracodawcy jak i podatkiem VAT: 9829 x 7 etatów 68 803 zł brutto. 134 316+433 944 + 68 803 zł = 637 063 zł brutto Parametry cenotwórcze produkcji energii cieplnej bez kosztów osobowych: Jeśli chodzi o opał w przypadku miału węglowego jak i groszku przyjęto kaloryczność opału uśrednioną w dół na poziomie 23 MJ/KG = 23GJ/Tonę opału. • • Ceny opału przyjęto na podstawie ostatnich zakupów od dostawców z którymi firma współpracuje wiele lat. • Sprawność kotłowni oszacowano na poziomie 70%. (zwykle szacuje się na ok. 80%) Produkcje odpadu z opału (żużel/szlaka) oszacowano na poziomie 25% z ilości dostarczonego opału.(Z doświadczenia z eksploatacji innych systemów cieplnych zostaje odpadu na ok. maksymalnie 15% z dostarczonego opału. ) • Stawkę za korzystanie ze środowiska przyjęto z :”Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 4 sierpnia na 2023r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024” zamieszczonego na stronie bip.malopolska.pl . • Kotłownia C.O- zamawiający szacuje produkcję 13 300 GJ energii cieplnej w okresie obowiązywania umowy. • Kaloryczność 23 GJ/T x 0,7 (sprawność): 16,1 GJ z tony opału. 13 300 GJ: 16,1= 826,08 Ton opału, po zaokrągleniu 827 Ton- ilość potrzebnego opału. 827 Ton x 800 zł brutto= 661 600 zł brutto • Opłata za korzystanie ze środowiska: 30,91 zł x 827 ton x 1,23(VAT)= 31 442 zł brutto Wywóz szlaki 210 Ton x 330 zł brutto = 69 300 zł. (Cena bardzo zawyżona. Według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 4 sierpnia na 2023r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 jednostkowa stawka opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku wynosi 25,89 zł/Tonę plus VAT) • 661 600zł +31 442zł+ 69 300zł= 762 342 zł brutto. Kotłownia pary technologicznej oraz C.W.U. – zamawiający szacuje produkcję 7 500 GJ energii cieplnej w okresie obowiązywania umowy. • Kaloryczność 23 GJ/T x 0,7 (sprawność, zamawiający podaje sprawność 0,8)= 16,1 GJ z tony opału. 7 500 GJ: 16,1= 465,83 Ton opału, po zaokrągleniu 466 Ton- ilość potrzebnego opału. 466 Ton x 1350 zł brutto= 629 100 zł brutto • Opłata za korzystanie ze środowiska: 30,91 zł x 466 ton x 1,23(VAT)= 17 679 zł brutto Wywóz szlaki 120 Ton x 330 zł brutto = 39 600 zł. (Cena bardzo zawyżona. Według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 4 sierpnia na 2023r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 jednostkowa stawka opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku wynosi 25,89 zł/Tonę plus VAT) • 629 100 zł+17 679 zł +39 600 zł = 686 379 zł brutto Energia elektryczna; Na podstawie zużycia energii elektrycznej które wynosiło od 01.10.2023-30.06.2024 194 061 kWh oszacowano, że w całym roku obowiązywania umowy będzie ono wynosiło ok . 228 349 kWh. 228 349 x 1,12 zł (opłata za en. el. + opłata przesyłowa) x 1,23 (VAT): 314 573 59 zł brutto. Dodatkowo szacuje się ok. 60 000 zł brutto na inne konieczne wydatki, jak przeglądy kominiarskie, ubrania dla pracowników, wodę, ścieki, sól do zmiękczania wody itp. Całość kosztów eksploatacji systemu cieplnego oszacowano na 2 856 340, 59 zł brutto. Co przy ofercie za realizację tego zadania wynoszącą 3 159 266,07 zł brutto daje firmie zysk 302 925,48 zł brutto czyli 25 243,79 zł miesięcznie. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 537 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie poza sporem między Stronami i Uczestnikiem postępowania było konieczność prawidłowego ustalenia wartości procentowej sprawności kotła. Bezsporne było, że sprawność przesyłu wynosi 91%. Spór dotyczył wartości sprawności wytwarzania jaką należało przyjąć do wyliczenia ceny. Uczestnik postępowania do wyliczenia ceny przyjął sprawność na poziomie 70%, Zamawiający twierdził, że wynosi ona 84%, z kolei Odwołujący pierwotnie w odwołaniu przyjął 80%, a w piśmie stanowiącym uzupełnienie odwołania wskazał na 57% twierdząc, że wyliczenia te zostały dokonane na podstawie protokołów odczytów z obiektu. I już wskazana zmiana rodzi szereg wątpliwości odnośnie prawidłowości wyliczeń Odwołującego. Odwołujący dopiero 30 sierpnia 2024 r., po wniesieniu odwołania, zweryfikował sprawność wytwarzania energii cieplnej na podstawie własnych, niemożliwych do zweryfikowania, danych. Powyższe prowadzi do wniosku, że na etapie składania ofert można było przyjąć sprawność w wysokości 80% - taką wartość musiał przyjąć i sam Odwołujący, skoro sprawność zweryfikował dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że sprawność kotłowni zwykle szacuje się na ok. 80% - czyli zgodnie z pierwotnymi założeniami Odwołującego. Uczestnik postępowania przyjął jednak wartość na poziomie 70%, czyli mniej niż pierwotnie Odwołujący. Z tego też względu Izba nie dała wiary Odwołującemu, ze jego wyliczenia są prawidłowe. Odwołujący na potwierdzenie zgodności swoich wyliczeń, do stanowiska pisemnego z dnia 16 września 2024 r., dołączył tabelę obrazującą zużycie energii. Izba uznała wskazany dowód za niewiarygodny z tego względu, że nie referuje do konkretnego okresu, nie wskazuje danych źródłowych, metody wyliczenia – jak słusznie zauważył Zamawiający, jest to wycinek z tabeli sporządzonej w Exelu niemożliwy do zweryfikowania. Niejako na marginesie, nawet uznając, że wyliczenia Odwołującego są prawidłowe i opierają się na danych rzeczywistych, to na etapie składania ofert Odwołujący (mimo, że obecnie realizuje zamówienie), Zamawiający ani też Uczestnik postępowania nie posiadali wiedzy w powyższym zakresie. A skoro tak, to nie sposób czynić zarzutu Uczestnikowi postępowania, że na podstawie swojego doświadczenia przyjął do kalkulacji ceny sprawność kotła na poziomie 70%. Nie ma racji Odwołujący twierdząc, że Uczestnik postępowania mógł o ww. dane zapytać Zamawiającego na etapie wyjaśnień – bezsporne było to, że Zamawiający takich informacji nie posiadał, co za tym idzie i tak nie mógłby ich przekazać pozostałym wykonawcom. Jeżeli chodzi o pozostałe koszty, Odwołujący nie wykazał ich istotności. Nie chodzi o to, aby wycenić w sposób rentowny każdy element ceny, nawet taki który nie jest istotnym elementem składowym ceny, a tym bardziej niemożliwy do przewidzenia. Zarzuty dotyczące niedoszacowania oferty Uczestnika postępowania, Odwołujący opiera na swoim doświadczeniu, które nabył realizując obecnie na rzecz Zamawiającego usługę dostawy ciepła. Odwołujący zapomina jednak, że każdy wykonawca kalkuluje swoją cenę na podstawie własnego doświadczenia, i na własnych wyliczeniach, a nie na doświadczeniu i danych, które posiada wyłącznie Odwołujący i których de facto nie można w żaden sposób zweryfikować. Odnosząc się krótko do podnoszonych przez Odwołującego kwestii: 1. Wynagrodzenie pracowników – Izba doszła do wniosku, że wyjaśnienia Uczestnika w tym zakresie są wystarczające. Uczestnik postępowania przyjął do wyliczeń czternaście etatów na dwanaście wymaganych przez Zamawiającego, zatem nie sposób uznać, że w tym zakresie obowiązany był wliczyć dodatkowo koszty, m.in. zastępstw, dodatków nocnych. Izba pominęła twierdzenia Odwołującego dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1 stycznia 2025 r. jako spóźnione. Abstrahując od powyższego, alogiczne jest oczekiwanie uwzględnienia przez Uczestnika postępowania wynagrodzenia za pracę, które obowiązywać będzie od 2025 r. zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. w sytuacji, gdy rozporządzenie zostało opublikowane 13 września 2024 r., a termin składania ofert minął 15 lipca 2024 r. Powyższego nie wziął pod uwagę również Odwołujący, bowiem takiej okoliczność w odwołaniu nie podniósł. 2. Cena energii elektrycznej – i tutaj ponownie Odwołujący twierdzenia opiera o dane, które posiada realizując obecnie umowę na rzecz Zamawiającego. Analizując stanowisko pisemne z dnia 16 września 2024 r., zauważyć trzeba niekonsekwencję w narracji proponowanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje wprost, że Uczestnik postępowanie, przed składaniem ofert, nie mógł oprzeć się na danych rzeczywistych bowiem Zamawiający fakturę otrzymał dopiero w dniu 8 sierpnia 2024 r. Z kolei w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego do treści SWZ Zamawiający wskazał, co podniósł sam Odwołujący, że nie może podać ceny jednostkowej za 1kWh ponieważ umowa na dostawę energii z operatorem zawarta jest przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie. Skoro zatem sam Odwołujący twierdzi, że danych rzeczywistych Uczestnik postępowania nie mógł uzyskać, to rodzi się pytanie dlaczego Odwołujący oczekuje, że właśnie takie dany winien był przyjąć do kalkulacji ceny. Izba wzięła pod uwagę dowód przedłożony przez Uczestnika postępowania, a mianowicie: wydruk wiadomości e-mail z informacjami dotyczącymi zużycia energii elektrycznej i uznała, że założenia przyjęte przez Uczestnika postępowania były zasadne. W konsekwencji zarzut odwołującego należało uznać za bezzasadny. 3. Awarie – z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego wynika, że awarie rozliczane są oddzielnie. Odwołujący podniósł, że jeżeli wykonawca nie jest zobowiązany do pokrywania kosztów części zamiennych nie oznacza, że nie ponosi żadnych kosztów związanych z usunięciem awarii – przedstawione przez Odwołującego twierdzenia należało uznać za gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek materiałem dowodowym. 4. Ekspertyzy budowlane kominów i koszty przeglądu obiektu – z przedłożonych przez Zamawiającego faktur wynika, że koszty wskazane przez Odwołującego są znacznie zawyżone. Nie sposób pominąć również i tego, że Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania istotności wskazanego kosztu. 5. Koszt nawęglania/pryzmowania; czyszczenie chemiczne wymienników centralnego ogrzewania – również i w tym zakresie przedstawione przez Odwołującego twierdzenia należało uznać za gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek materiałem dowodowym. 6. Zgłoszenie RDOŚ – Zamawiający zawiadomił RDOŚ w Krakowie o zmianie w zakresie prowadzącego. Izba uznała zgłoszenie za wiarygodne i nie znalazła podstaw faktycznych i prawnych do jego zakwestionowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2 lit. b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… 19 …

…Sygn. akt KIO 2132/24 WYROK Warszawa, dnia 15 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: PrzewodniczącyMaksym Smorczewski Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2024 r. przez wykonawcę IBG Instalbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Usług Technicznych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – Schwander Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Stadłach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 128 ust. 4 i art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zakład Usług Technicznych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Schwander Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Stadłach do wyjaśnienia zakresu wykonanych prac potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V punkt 2 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, 2.oddala odwołanie w pozostałej części, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę IBG Instalbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie w 1/2 (słownie: jednej drugiej) części oraz zamawiającego Zakład Usług Technicznych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu w 1/2 (słownie: jednej drugiej) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę IBG Instalbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawcę IBG Instalbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Zakład Usług Technicznych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od Zakład Usług Technicznych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu na rzecz IBG Instalbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowiekwotę 5 000 zł (słownie: pięć tysięcy osiemset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, 3.3.uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między IBG Instalbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie i Zakład Usług Technicznych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 2132/24 UZASADNIENIE W dniu 18 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy IBG Instalbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Zagórzu wraz z przyłączem energetycznym - zadanie 2 część A Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Zagórzu” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Zakład Usług Technicznych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zagórzu (dalej jako „Zamawiający”) na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Schwander Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Stadłach i zaniechanie dokonania wezwania tego wykonawcy „do złożenia stosownych dokumentów lub wyjaśnień” oraz na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił: „1.Naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp w zw. z art. 85 Pzp i art. 16 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - Schwander Polska sp. z o.o., sp. k. z uwagi na spowodowane zaangażowaniem tego wykonawcy zakłócenie konkurencji, które nie zostało wyeliminowane w toku postępowania, przez co Zamawiający dopuścił się tym samym naruszenia zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 2.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w tym postępowaniu przez wykonawcę podlegającego obligatoryjnie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp, Ponadto: 3.Naruszenie art. 128 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 Pzp w zw. z art. 116 Pzp i art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wezwania Wykonawcy Schwander Polska sp. z o.o., sp. k. do złożenia stosownych dokumentów lub wyjaśnień, zgodnie z pkt 3 SW Z, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, postawionego w rozdz. V. pkt. 2 lit a) SWZ, 4.Naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Schwander Polska sp. z o.o., sp. k. jako najkorzystniejszej wg. ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, a Wykonawca wykluczeniu z udziału postępowaniu.”. Odwołujący wniósł o: „I.uwzględnienie odwołania, II.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; III.nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia Wykonawcy Schwander Polska sp. z o.o., sp. k., w przypadku uwzględnienia zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, alternatywnie IV.nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności zaniechanych i powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; V.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg. norm prawem przepisanych.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz „zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Schwander Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Stadłach (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 marca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00260371/01. W rozdziale V specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale VI SW Z. 2. W niniejszym postępowaniu zamawiający określa następujące warunki udziału (zgodnie z art. 116 ustawy Pzp): a) w zakresie posiadanego niezbędnego doświadczenia: Wykonawca będzie posiadał doświadczenia takie, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, co najmniej jedną robotę budowlaną, odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (budowa/rozbudowa/remont/ modernizacja oczyszczalni ścieków o przepustowości co najmniej Qdś=1600m3/d) o wartości minimum 15 000 000,00 zł brutto (słownie: piętnaście milionów złotych brutto). (…) Jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia/umowy) realizowanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), Zamawiający nie dopuszcza, by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazywanego zakresu robót/usług. Zamawiający zastrzega możliwość zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie faktycznie, konkretnie wykonywanego zakresu prac oraz przedstawienia stosownych dowodów np. umowy konsorcjum, z której wynika zakres obowiązków czy wystawionych przez Wykonawcę faktur. Następnie na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp: Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień składania, tj. w przypadku niniejszego postępowania przedłożenia: 1) referencji, protokołów zdawczo-odbiorczych czy innych dokumentów, które będą potwierdzały spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. V.2.a. Wskazany dokument musi zawierać następujące dane: budynek, którego roboty dotyczyły (nazwę bądź krótki opis wraz z adresem), przepustowość oczyszczalni, zakres robót budowlanych (prac), termin realizacji, wartość robót w PLN. (…)”. Załącznikiem nr 2 do SW Z były „Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), Przedmiary, Projekty – architektoniczny i techniczny (jako plik łączny)”. Kwota przeznaczona na realizację zamówienia, podana przed otwarciem ofert, wynosiła 23 740 226,31 zł brutto. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. Wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument zatytułowany „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej jako: Pzp) dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania” o treści „(…) 4. Oświadczam/y, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 oraz 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z w/w okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: Schwander Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej jako „Spółka” lub zamiennie „Schwander Polska”) w dniu 26 października 2017 r. zawarła umowę z Zakładem Usług Technicznych sp. z o.o. w Zagórzu na wykonanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej dla zadania pn. „Modernizacja oczyszczalni ścieków komunalnych w Zagórzu obejmującej jej przebudowę i rozbudowę” (zadanie zostało zrealizowane we wrześniu 2019 r.). W dniu 19 czerwca 2023 r. Schwander Polska zawarł umowę z Gminą Zagórz (Umowa nr 156/U/RGK/2023) na sporządzenie aktualizacji wcześniej przygotowanej przez siebie dokumentacji projektowej (o której mowa we wcześniejszym zadaniu) oraz na pełnienie nadzoru autorskiego i uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na budowę dla przedmiotowego zadania. Zadanie to zostało zrealizowane w listopadzie 2023 r. W dniu 28 marca br. Schwander Polska wystosowała do Zakładu Usług Technicznych sp. z o.o. w Zagórzu pismo (znak sprawy ZG/6/2023), w którym to zwróciła się z prośbą o ukształtowanie procedury przetargu na realizację zadania „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Zagórzu wraz z przyłączem energetycznym – zadanie 2 część A Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Zagórzu” ze szczególnym uwzględnieniem art. 85 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych a tym samym w sposób umożliwiający Schwander Polska do jego przystąpienia. Spółka zwróciła się z prośbą o: − opublikowanie w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszystkich istotnych informacji, w których posiadanie Spółka weszła w związku z jej wcześniejszym zaangażowaniem na etapie przygotowania dokumentacji projektowej modernizowanej i rozbudowywanej oczyszczalni ścieków w Zagórzu, − wyznaczenie odpowiednio długiego terminu na złożenie ofert (tj. wyznaczenia terminu dłuższego niż minimalny, który pozwoli wszystkim zainteresowanym oferentom na zaznajomienie się z dokumentami zamówienia wraz z dokumentami udostępnionymi na etapie tworzenia dokumentacji projektowej modernizowanej i rozbudowywanej oczyszczalni ścieków w Zagórzu), − kierowanie w trakcie procedury przetargowej wszelkich zapytań w zakresie dokumentacji projektowej modernizowanej i rozbudowywanej oczyszczalni ścieków w Zagórzu bezpośrednio do jej projektanta tj. do Pana M.B. (prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą STUDIO MB Mariusz Basiaga) z pominięciem pośrednictwa Schwander Polska. Mając powyższe na uwadze Schwander Polska podjęła wszelkie możliwe kroki mające na celu uniknięcia zakłócenia konkurencji i postawienia się w pozycji bardziej uprzywilejowanej niż pozostali uczestnicy postepowania. (…)”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 13 maja 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie” o treści „Zamawiający działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023, poz. 1605 z późn. zm.) /zwanej dalej „Pzp”/ w zw. z art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 Pzp, wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, wskazujących, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóca konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca w niniejszym postępowaniu w ofercie, tj. w treści oświadczenia stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, oświadczył, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp. Jednocześnie oświadczył, że w związku z w/w okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp podjął środki naprawcze wskazane poniżej w oświadczeniu. Mając na uwadze powyższe oraz dyspozycję wskazaną w art. 85 ust.2 Pzp, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, które wskazywałyby na brak zakłócenia konkurencji w niniejszym postępowaniu poprzez złożenie oferty przez Wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania. W szczególności Zamawiający wzywa, do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami wskazującymi na brak bezpośredniego zaangażowania Wykonawcy, na etapie udzielania wyjaśnień SW Z, zasad współpracy z projektantem i sposobu obiegu informacji pomiędzy Wykonawcą a projektantem, oraz wskazania podjętych przez Wykonawcę środków zapobiegawczych i naprawczych, które miałyby doprowadzić do braku wystąpienia w niniejszym postępowaniu, zakłócenia konkurencyjności w związku ze złożeniem oferty przez Wykonawcę. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 17 maja 2024 r. pismo zatytułowane „Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące braku zakłócenia konkurencji w postępowaniu pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Zagórzu wraz z przyłączem energetycznym – zadanie 2 część A Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Zagórzu.”” o treści „Odpowiadając na pismo Zamawiającego z dnia 13 maja 2024 r. w przedmiocie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień wskazujących na brak zakłócenia konkurencji w niniejszym postępowaniu mimo złożenia oferty przez Wykonawcę, który brał udział w jego przygotowaniu, niniejszym wskazuję, co następuje. Tytułem wstępu, w ślad za orzecznictwem KIO należy wskazać, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, w tym polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie w przyszłości zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji. W realiach rynku, w tym także funkcjonującego w ramach zamówień publicznych możliwe jest, co do zasady, wykonawstwo kolejnych etapów procesu inwestycyjnego przez tego samego wykonawcę. Sposób realizacji przedmiotu zamówienia i decyzja, czy praca zostanie wykonana na podstawie jednego zamówienia, czy w odrębnych etapach, należy do zamawiającego. Jeden z przykładów łącznego powierzenia dwóch etapów prac wskazuje np. art. 7 pkt 21 ustawy Pzp definiujący roboty budowlane także jako zaprojektowanie i wykonanie tych robót (por. Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 233/18). Uznanie, że w danym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji, nie może opierać się jedynie na subiektywnym przekonaniu zamawiającego lub jego ogólnych stwierdzeniach. Zamawiający jest bowiem zobowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania, tylko i wyłącznie wtedy, gdy jego udział w tym postępowaniu zakłóca konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących, a nie następować automatycznie jedynie na podstawie stwierdzenia udziału w przygotowaniu postępowania (wyrok ETS z 3.3.2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie)”. Nie wystarczy samo subiektywne stwierdzenie, że doszło do naruszenia konkurencji bez wykazania rzeczywistego związku przyczynowoskutkowego, który powadziłby do rzeczywistego zakłócenia konkurencji. Praktycznym przykładem takiego zaangażowania, które nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, może być spór, jaki rozpoznawała Izba w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 263/19.. Zamawiający wykluczył z postępowania konsorcjum, którego członek brał udział w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia – postępowanie dotyczyło dostawy umundurowania dla kierowców (marynarek, spodni i spódnic), zaś udział wykonawcy polegał na przygotowaniu na zlecenie zamawiającego wzorów i dokumentacji technicznej przedmiotu zamówienia. Na kanwie materiału procesowego Izba ustaliła, że nie było istotnych różnic pomiędzy dokumentacją techniczną a opisem przedmiotu zamówienia, zatem w ocenie składu orzekającego zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia było to, czy przygotowanie przez odwołującego znacznej części opisu przedmiotu zamówienia stanowi zakłócenie konkurencji będące podstawą eliminacji z udziału w postępowaniu. Skład orzekający ocenił, że decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego była błędna. Nie podzielono także stanowiska, że do wyeliminowania wykonawcy wystarczy, by zaszła w postępowaniu okoliczność, którą w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się jako typowy przykład zakłócenia konkurencji. W uzasadnieniu orzeczenia Izba argumentowała, że: „Jakkolwiek przedmiot zamówienia jest niewątpliwie dostosowany do potrzeb zamawiającego, to jednak skład orzekający nie dopatrzył się w OPZ postanowień, które nie byłyby spotykane w innych postępowaniach mających za przedmiot dostawę odzieży roboczej. Innymi słowy, przedmiotem zamówienia są nadal typowe elementy ubioru w postaci marynarek, żakietów, spodni i spódnic. Zamawiający również nie dostarczył Izbie argumentów przemawiających za unikalnością przedmiotu zamówienia, uzasadniającą twierdzenie, że wykonawca, który sporządził jego opis, posiada przewagę nad konkurencją. Co więcej, w postępowaniu nie zostało złożone odwołanie od postanowień SIW Z ani nawet żaden wniosek o wyjaśnienie jej treści sugerujący, że zawarto w niej zbyt restrykcyjne wymagania względem przedmiotu zamówienia, uniemożliwiające, bądź utrudniające przygotowanie oferty czy dotrzymanie przewidzianych wzorem umowy terminów dostaw”. Jest to jaskrawy przykład, kiedy do wykluczenia wykonawcy doszło niemal automatycznie, bez wystarczającego zbadania, czy okoliczność zaangażowania w przygotowanie dokumentacji przetargu faktycznie przełożyła się na zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Nie każda bowiem współpraca oznacza a priori powstanie sytuacji dyskryminującej pozostałych uczestników postępowania. Skoro w wyniku czynności przygotowawczych postępowanie wykonawca przekazał zamawiającemu powszechnie dostępne dla profesjonalisty działającego w danej branży informacje, które znalazły odzwierciedlenie w specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej standardowych dostaw, nie było podstaw do uznania, że informacje z etapu przygotowania są niedostępne dla pozostałych wykonawców czy doszło do uzyskania przez odwołującego wiedzy pozwalającej na złożenie korzystniejszej oferty – stąd tak istotne jest podkreślane w orzecznictwie rozpatrywanie każdej sytuacji mogącej kwalifikować się jako zakłócenie konkurencji w ramach okoliczności właściwych dla danego przypadku, bez automatyzmu i generalizowania (por. Monika Szymanowska, PZP 2021, Nr 3, „Konsekwencje doradztwa udzielanego zamawiającemu przez wykonawcę w przygotowaniu udzielenia zamówienia publicznego”). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2021 r., sygn.akt KIO 2640/21 stwierdziła, że przygotowanie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia zawsze będzie wiązało się ze znajomością po stronie tworzącej takie dokumenty pewnych założeń i przyjęciu określonych rozwiązań. Nie powoduje to jeszcze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami, którzy z zastosowanymi rozwiązaniami mogli zapoznać się na etapie ogłoszonego postępowania. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest w tym zakresie jednolite – jeżeli oferenci mieli możliwość, w zasadnym terminie, na zapoznanie się z dokumentacją opracowaną przez innego oferenta to taki stan faktyczny nie może skutkować zakłóceniem konkurencji. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w dalszej części uzasadnienia wskazanego wyżej wyroku, do powstania zakłócenia konkurencji nie dochodzi wówczas, gdy zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania, w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom wszystkich informacji [istotnych informacji w rozumieniu art. 85 ust. 1 ustawy Pzp], które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Postępowanie kończy się z momentem zawarcia umowy, a więc okoliczności odnoszące się do jej realizacji co do zasady nie mają związku z uzyskaniem przewagi w procesie ofertowania i uzyskania zamówienia (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2021 r., KIO 2640/21). Badanie przesłanki wykluczenia na podstawie wzmiankowanego przepisu Pzp musi uwzględniać okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Nie jest wystarczające stwierdzenie, że w danej sprawie zaszła okoliczność, którą w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się jako typowy przykład zakłócenia konkurencji (Wyrok KIO z dnia 27 lutego 2019 r., sygn.akt KIO 263/19). Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy poniżej Wykonawca wskazuje, co następuje. Wykonawca stanowczo zaprzecza, jakoby jego wcześniejsze zaangażowane w przygotowanie niniejszego postępowania skutkowało pozyskaniem przez Wykonawcę wiedzy dającej mu przewagę nad pozostałymi oferentami i tym samym zakłóceniem konkurencji. Podkreślić należy, iż Wykonawca podjął szereg czynności mających na celu wyeliminowanie ryzyka usytuowania go w lepszej pozycji, aniżeli pozostali wykonawcy uczestniczący w przetargu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż w dniu 28 marca 2024 r. Spółka wystosowała do Zamawiającego pismo (znak sprawy ZG/6/2023), w którym to zwróciła się z prośbą o ukształtowanie procedury przetargu na realizację zadania „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Zagórzu wraz z przyłączem energetycznym – zadanie 2 część A Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Zagórzu” ze szczególnym uwzględnieniem art. 85 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych a tym samym w sposób umożliwiający Schwander Polska do jego przystąpienia. Spółka zwróciła się z prośbą o: 1) opublikowanie w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszystkich istotnych informacji, w których posiadanie Spółka weszła w związku z jej wcześniejszym zaangażowaniem na etapie przygotowania dokumentacji projektowej modernizowanej i rozbudowywanej oczyszczalni ścieków w Zagórzu, 2) wyznaczenie odpowiednio długiego terminu na złożenie ofert (tj. wyznaczenia terminu dłuższego niż minimalny, który pozwoli wszystkim zainteresowanym oferentom na zaznajomienie się z dokumentami zamówienia wraz z dokumentami udostępnionymi na etapie tworzenia dokumentacji projektowej modernizowanej i rozbudowywanej oczyszczalni ścieków w Zagórzu), 3) kierowanie w trakcie procedury przetargowej wszelkich zapytań w zakresie dokumentacji projektowej modernizowanej i rozbudowywanej oczyszczalni ścieków w Zagórzu bezpośrednio do jej projektanta tj. do Pana M.B. (prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą STUDIO MB Mariusz Basiaga) z pominięciem pośrednictwa Schwander Polska. Mając na uwadze treść art. 85 ust. 1 ustawy Pzp w niniejszym postępowaniu nie może być mowy nawet o hipotetycznym zakłóceniu konkurencji związanym z opracowaniem przez Wykonawcę dokumentacji projektowo –kosztorysowej. Spółka, w związku z wykonaniem dokumentacji projektowo –kosztorysowej dla zadania pn. „Modernizacja oczyszczalni ścieków komunalnych w Zagórzu obejmującej jej przebudowę i rozbudowę” nie otrzymała żadnych dodatkowych dokumentów, które miałyby wpływ na kalkulację ceny oferty. Pozyskane wiadomości stanowiły jedynie zbiór ogólnych wytycznych pozostających bez znaczenia dla potencjalnego wykonawcy (w tym naszej Spółki) kalkulującego ofertę na potrzeby niniejszego postępowania. Przygotowując ofertę w przedmiotowym postępowaniu Spółka opierała się wyłącznie na udostępnionych przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego dokumentach. Dodatkowe opracowania nie były potrzebne wykonawcom do opracowania swojej oferty, co potwierdza praktyka innych Zamawiających, którzy udostępniają dokładnie takie same dokumenty, jakie zostały przekazane w niniejszym postępowaniu. Tym samym, Spółka nie została w żaden sposób uprzywilejowana w stosunku do innych oferentów. Ponadto, zauważyć należy, iż, w przypadku zamówień prowadzonych w trybie podstawowym, zgodnie z art. 283 ustawy Pzp Zamawiający wyznacza termin składania ofert z uwzględnieniem złożoności zamówienia oraz czasu potrzebnego na ich przygotowanie, z tym że termin ten w przypadku dostaw i usług nie może być krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku robót budowlanych nie może być krótszy niż 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w BZP nr 2024/BZP 00260371/01 w dniu 26 marca 2024 r. zaś pierwotny termin składania ofert wyznaczony został na dzień 19 kwietnia 2024 r., a zatem - był aż o 10 dni dłuższy niż wymagały tego przepisy ustawy Pzp. Dodatkowo, Zamawiający przedłużył termin składania ofert do 30 kwietnia 2024 r. Wykonawcy mieli zatem ponad miesiąc na wnikliwe zapoznanie się z dokumentami oraz złożenie oferty. Zauważenia wymaga, iż Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 lutego 2024 r. ogłoszenie nr 2024/BZP 00105270/01/P dotyczące aktualnego Planu zamówień w 2024 r. W pozycji nr 1.1.1 Planu zamówień, dotyczącej postępowania, którego przedmiot obejmował „Przebudowę i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Zagórzu wraz z przyłączem energetycznym - zadanie 2 część A Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Zagórzu” wskazano, iż orientacyjna wartość zamówienia bez podatku od towarów i usług wynosi 19 300 997,00 PLN. Potencjalni Wykonawcy zamówienia dysponowali zatem informacjami na temat zakładanych przez Zamawiającego kosztów, które wiązały się z realizacją przedmiotowej inwestycji. Informacja ta niewątpliwie ułatwiła oferentom ustalenie, jaki poziom cen jest przewidywany w postępowaniu, a w konsekwencji – ustalenie, jakie działania mogą podjąć w celu zoptymalizowania własnej wyceny z uwzględnieniem realiów rynkowych. Mając na względzie treść SW Z należy wskazać, iż Zamawiający oczekiwał od potencjalnych Wykonawców spełnienia standardowych dla tego rodzaju zamówień wymagań, które w żaden sposób nie uplasowały naszej Spółki w uprzywilejowanej pozycji. Podkreślić należy, iż Wykonawcy zainteresowani postępowaniem nie kwestionowali postanowień dokumentacji poprzez skorzystanie z przysługujących im środków ochrony prawnej, co potwierdza fakt, że wymogi Zamawiającego nie były nadmierne. Do powstania zakłócenia konkurencji nie dochodzi wówczas, gdy podmiot zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy, czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji, czy przez ustalenie adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych czynności zaradczych. Wówczas zakłócenie to jest eliminowane już na etapie przygotowania postępowania przez samego zamawiającego (Wyrok KIO z dnia 24 września 2020 r., KIO 2256/20). Podobne stanowisko zajęła KIO wyroku z dnia 25 października 2018 r., sygn.akt KIO 1974/18, zachowującym aktualność na gruncie obecnie obwiązujących przepisów, wskazując, iż „Odnośnie do kwestii domniemania ujętego w treści normy zawartej w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp [obecnie art. 108 ust. 1 pkt 6 - przyp.Aut] można jednak założyć, jako wyjątek od zawartej tam zasady zakłócenia konkurencji ze względu na udział wykonawcy lub jego personelu w przygotowaniu postępowania, że do jego powstania nie dochodzi wówczas, gdy to podmiot zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego wykonawcy, czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji, czy przez ustalenie adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych czynności zaradczych. Wówczas zakłócenie to jest eliminowane już na etapie przygotowania postępowania (a więc następczo) przez samego zamawiającego, co jednocześnie zwalnia wykonawcę od konieczności samodzielnego podejmowania działań w tym zakresie.”. Mając na względzie powyższy wyrok zauważenia wymaga, iż - stosując wnioskowanie a contrario - jeśli wykonawca nie podlega wykluczeniu, bowiem zamawiający wyeliminował zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem tego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, to wykonawca nie musi udowadniać, że jego udział w postępowaniu zakłóci konkurencję. W konsekwencji, zamawiający nie musi zapewniać takiemu wykonawcy możliwości udowodnienia powyższego (zob. wyrok KIO z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 2038/18). W niniejszym przypadku zatem, Zamawiający, oprócz podjęcia wystarczających środków mających na celu zapobieżenie potencjalnemu zakłóceniu konkurencji, związanym z uczestnictwem naszej Spółki w przygotowaniu postępowania, dodatkowo wezwał nas do wyjaśnień przedmiotowej kwestii by zniwelować mogące wystąpić ryzyko, dając tym samym wyraz poszanowania zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości. Uwypuklenia wymaga, iż dokumentację projektowo – kosztorysową dla zadania pn. „Modernizacja oczyszczalni ścieków komunalnych w Zagórzu obejmującej jej przebudowę i rozbudowę” oraz jej aktualizację realizowała niezależna od Spółki pracownia projektowa - STUDIO MB Mariusz Basiaga, na podstawie Umowy o prace projektowe z dnia 20 czerwca 2023 r., którą przedkładamy w załączeniu. Wykonawca nadmienia, iż załączenie Umowy zawartej z pracownią projektową w 2017 r. jest niemożliwe, gdyż minął wymagany przepisami prawa 5-letni termin, w którym Wykonawca miał przechowywać tenże dokument, stąd też nie pozostaje on w dyspozycji Spółki. Wykonawca, w celu zapewnienia przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, w dniu 28 marca 2024 r. skierował do pracowni projektowej pismo, w którym zwrócił się do Projektanta Głównego sporządzającego dokumentację z prośbą o pośredniczenie w kontakcie pomiędzy Inwestorem a pozostałymi projektantami dokumentacji (tj. projektantami branży konstrukcyjnej, instalacji sanitarnej i elektrycznej). Dodatkowo Pan Mariusz Basiaga - Projektant w oświadczeniu z dnia 15 maja 2024 r. wskazał, iż nie brał udziału w przygotowywaniu oferty ani w żadnych innych czynnościach, w tym również doradczych związanych z przygotowaniem oferty przez Spółkę. Podobnie oświadczenia złożyli Projektanci: Pan Emil Kubacki, Pan Ryszard Filipek, Pan Wojciech Potoczek. Wszystkie te, oświadczenia, jako dowody, przedkładamy w załączeniu. Uwypuklenia wymaga, iż architekci winni unikać działań i sytuacji, które są niezgodne z ich zobowiązaniami zawodowymi lub które mogą budzić wątpliwości co do ich niezależności, bezstronności lub zawodowej uczciwości (Zasada 2, Reguła 2.3. Kodeksu Etyki Zawodowej Architektów). Zobowiązani są do dbania o niezależność, bezstronność, tajemnicę zawodową, uczciwość i godność zawodu, oraz postępują w sposób respektujący uzasadnione prawa i interesy innych osób, mają obowiązek uznawania aspiracji zawodowych i dorobku swoich kolegów oraz poszanowania ich praw. Architekci wykonują swoją pracę zawodową w sposób niezależny, bezstronny, rzetelny, uczciwy i z zachowaniem poufności. (Zasada 4, Reguła 4.1. Kodeksu Etyki Zawodowej Architektów). Zwracamy również uwagę na fakt, iż osoba przygotowująca i kalkulująca ofertę na realizację przedmiotowego zamówienia, występująca z ramienia Spółki, opracowała ją samodzielnie i nie była zaangażowana w przygotowanie niniejszego postępowania na żadnym wcześniejszym jego etapie. W związku z tym, w załączeniu przedkładamy również oświadczenie Pana Prezesa Stanisława Malinowskiego, potwierdzające tę okoliczność. Dodać należy, iż Spółka nie miała wiedzy o liczbie wykonawców, którzy będą uczestniczyć w postępowaniu, ani o cenach ofertowych przez nich oszacowanych, zatem trudno uznać, aby wiedza o cenie szacunkowej dawała nam przewagę w procesie konstruowania oferty. Raz jeszcze podkreślić należy, iż orientacyjna wartość przedmiotu zamówienia została przez Zamawiającego upubliczniona w powszechnie dostępnym Planie zamówień zamieszczonym w ogólnodostępnym BZP. Potencjalni oferenci mieli zatem informacje, o szacunkowej wartości zamówienia. Reasumując, należy wskazać, iż wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania w żaden sposób nie dała przewagi Wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co Wykonawca nie miał ma możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach. Nie dysponował on także informacjami dodatkowymi o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Ponadto, Wykonawca zaproponował realne działania, które pozwoliły na wyeliminowanie ryzyka zakłócenia konkurencji. Zamawiający zaś podjął wszelkie możliwe i niezbędne kroki, by nie wystąpiło - nawet potencjalnie - jakiekolwiek zaburzenie konkurencji. W związku z powyższym, gwarantujemy, iż wcześniejsze zaangażowanie naszej Spółki w przygotowanie niniejszego postępowania pozostało bez wpływu na złożoną przez nas ofertę.”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 28 maja 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” o treści „zamówienia pn. Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Zagórzu wraz z przyłączem energetycznym – zadanie 2 część A Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Zagórzu – sygnatura sprawy: 2/OS/2024, Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wzywa Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 112 ustawy Pzp, dla spełnienia warunków określonych w powyższym postępowaniu. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający wymaga, by przedłożyć, następujące dokumenty: 1) referencje, protokoły zdawczo-odbiorcze czy inne dokumenty, które będą potwierdzały spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. V.2.a SW Z. Wskazany dokument musi zawierać następujące dane: budynek, którego roboty dotyczyły (nazwę bądź krótki opis wraz z adresem), przepustowość oczyszczalni, zakres robót budowlanych (prac), termin realizacji, wartość robót w PLN. (…)”. W dniu 29 maja 2024 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu: -dokument o treści „Wykaz robót budowlanych Lp. Miejsce Podmioty, na Rodzaj - opis i zakres robót budowlanych Daty wykonania wykonania rzecz których zawierający co najmniej dane niezbędne do rozpoczęcia roboty roboty zostały potwierdzenia spełniania warunków, i zakończenia budowlanej wykonane o których mowa w rozdz. V. 2. a) SWZ realizacji robót budowlanych oraz wartość robót budowlanych 1. m. Berezka Gmina Solina Budowa oczyszczalni ścieków 05.2018-11.2020 (Gmina Ul. Wiejska 2 w m. Berezka; Solina) 38-610 Przepustowość; (1.800 m3/dobę; RLM Polańczyk 17.500) Wartość zadania: 15.843.519,68 zł brutto (nazwa zamówienia) * do niniejszego wykazu załączone zostały referencje”, -pismo zatytułowane „List referencyjny” o treści „Gmina Solina jako inwestor przedsięwzięcia pn. „Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Berezka”, informuje, że firma Schwander Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, z siedzibą: Stadła 234, 33-386 Podegrodzie, realizowała wymienione przedsięwzięcie jako Lider Konsorcjum. Firma Schwander Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w ramach zadania w okresie 5.2018/11.2020 wykonała roboty budowlane związane z budową oczyszczalni ścieków o przepustowości 1800 m3/dobę (RLM = 17 500). Usługa została wykonana na kwotę 15 843 519,68 zł brutto (12.880.910,24 zł netto). Zlecone zadanie zostało wykonane profesjonalnie, z należytą starannością i terminowo zgodnie z przyjętym harmonogramem. Roboty technologiczne zostały wykonane zgodnie z umową, projektem i kosztorysem ofertowym. Nie zostały zgłoszone żadne zastrzeżenia co do zakresu oraz jakości wykonanych robót przez członków komisji odbiorowej. Firma Schwander Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa jest solidnym i wiarygodnym wykonawcą. Z zadań określonych umową wywiązała się rzetelnie, prezentując wysoki poziom fachowości. Polecam firmę Schwander Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, jako odpowiedzialnego i profesjonalnego partnera dla innych inwestorów.”. W dniu 13 czerwca 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „1.1) Działając na podstawie art. 253 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Zakład Usług Technicznych sp. z o.o., jako Zamawiający, informuje, że postępowanie prowadzone w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia negocjacji (na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Dz.U.2023, poz. 1605 ze zm.) o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zamówienia pn. Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Zagórzu wraz z przyłączem energetycznym – zadanie 2 część A Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Zagórzu, zostało rozstrzygnięte. 1.2) Dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty Jako najkorzystniejsza uznana została oferta złożona przez: Schwander Polska sp. z o.o. sp. k. adres: Stadła 234, 33-386 Stadła, REGON 122638716 - Cena za realizację przedmiotu zamówienia: 20 602 500,00 złotych brutto (słownie: dwadzieścia milionów sześćset dwa tysiące pięćset złotych 00/100 groszy brutto). Uzasadnienie: Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia stosownie do art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wybrana oferta uzyskała najwięcej punktów w łącznej ocenie ofert. Wykonawca wykazał brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wybrana oferta nie podlega odrzuceniu. Cena wybranej oferty, nie przewyższa wartości, którą Zamawiający może przeznaczyć na jego sfinansowanie. 1.3) Punktacja ofert Punktacja za Pozycja w Lp. Nazwa i adres Wykonawcy Cena kryterium cena rankingu Schwander Polska sp. z o.o. sp. k., 1 adres: Stadła 234, 33-386 Stadła, REGON 122638716 20 602 500,00 100,00 1 INSTAL KRAKÓW S.A., adres: 2 ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków, REGON 350564042 26 970 210,00 45,83 3 IBG Instalbud sp. z o.o., adres: 3 ul. Boya-Żeleńskiego 6a, 35-105 Rzeszów, REGON 180007761 25 622 130,00 48,25 2 (na zielono zaznaczono ofertę wybraną jako najkorzystniejszą) 2) Zestawienie ofert i informacji zawartych w ofertach 1. oferta nr 1 złożona przez Schwander Polska sp. z o.o. sp. k., adres: Stadła 234, 33-386 Stadła, REGON 122638716, cena 20 602 500,00 PLN. 2. oferta nr 2 złożona przez INSTAL KRAKÓW S.A., adres: ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków, REGON 350564042, cena 26 970 210,00 PLN. 3. oferta nr 3 złożona przez IBG Instalbud sp. z o.o., adres: ul. Boya-Żeleńskiego 6a, 35-105 Rzeszów, REGON 180007761, cena 25 622 130,00 PLN. 3) Informacja o ofertach odrzuconych Nie odrzucono żadnej z ofert.”. W dniu 26 października 2017 r. Zamawiający zawarł Przystępującym umowę o treści „§1 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania Dokumentację projektowo - kosztorysową: a. Projekt budowlano - technologiczny wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę dla inwestycji pn. „Modernizacja oczyszczalni ścieków komunalnych w Zagórzu obejmująca jej przebudowę i rozbudowę". 2. Dokumentacją projektowo - kosztorysowa powinna zawierać: a. Sporządzenie bilansu ścieków doprowadzanych na oczyszczalnię na podstawie danych określonych przez Inwestora, b. Wykonanie mapy syt-wys. do celów projektowych, c. Wykonanie dokumentacji hydrogeologicznej d. Uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach przedsięwzięcia e. Uzyskanie warunków technicznych zasilania w energię elektryczną od właściwego rejonowego zakładu energetycznego, f. Uzyskanie warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej, g. Uzyskanie wypisów z rejestru gruntów i kopii mapy ewidencji gruntów, h. opracowanie projektu budowlanego oczyszczalni w 5 egz drukowanych i 1 egz. elektronicznym w stopniu dokładności pozwalającym na realizację inwestycji bez konieczności wykonania dodatkowych opracowań, umożliwiającej jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji zamierzenia inwestycyjnego w ty sposobu jej wykonania, tj. - projektu zagospodarowania terenu, - projektu technologii oczyszczalni ścieków, - projektu konstrukcji, - projektu architektury, - projektu instalacji wod.-kan. i. Projektu elektroenergetycznego zasilania oczyszczalni, j. Opracowanie projektu wykonawczego uszczegółowiającego projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez Wykonawcę i realizację robót budowlanych. Projekt ten musi uwzględniać wymagania określone w § 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. nr 202 z dnia 16 września 2004 r, poz. 2027 z późn. zm.). Projekt wykonawczy należy wykonać w ilości 5 egzemplarzy w formie pisemnej oraz 1 egzemplarz w formie elektronicznej edytowalnej k. Opracowanie projektu rozruchu oczyszczalni. l. Sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (BIOZ) w ilości 2 egzemplarzy w formie pisemnej orał egzemplarza w formie elektronicznej, m. Wykonanie operatu wodno prawnego na odprowadzanie ścieków do odbiornika z elementami operatu hydrologicznego oraz z uwzględnieniem wpływu odprowadzania ścieków na odbiornik w ilości 3 egzemplarzy w formie pisemnej, n. Uzyskanie w imieniu Zamawiającego pozwolenia Wodnoprawnego na odprowadzanie ścieków, o. Uzgodnienie wylotu ścieków oczyszczonych z właściwym RZGW, p. Sporządzenie informacji, wniosków wraz z uzyskaniem uzgodnień, opinii ZUD i innych wymaganych obowiązującymi przepisami, q. Uzyskanie prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę dla zamierzenia inwestycyjnego, r. Opracowanie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STW IORB) w ilości 2 egzemplarzy w formie pisemnej i 1 egzemplarza w formie elektronicznej. s. Sporządzenie: kosztorysów inwestorskich i przedmiarów zawierających zestawienie przewidzianych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonani i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych - w ilości 2 egzemplarzy w formie papierowej oraz 1 egzemplarza w formie elektronicznej edytowalnej, zbiorczego zestawienia kosztów. Przedmiary muszą uwzględniać wymagania określone w paragrafach od 6 do 10 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, a kosztorysy powinny być opracowane zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18.05.2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym {Dz. U. Nr 130, poz. 1389 z 2004 r.) (…)”. W dniu 19 czerwca 2023 r. Zamawiający zawarł Przystępującym umowę nr 156/U/RGK/2023 o treści „§1 1. Przedmiotem umowy jest sporządzenie aktualizacji dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania pn. „Modernizacja Oczyszczalni Ścieków Komunalnych w Zagórzu obejmującą jej modernizację i rozbudowę”, którą Wykonawca opracował w 2019 roku dla Zakładu Usług Technicznych Sp. z o.o. w Zagórzu. 2. Zakres sporządzenia aktualizacji dokumentacji, o której mowa w ust. 1 obejmuje jej dostosowanie do aktualnie obowiązujących przepisów i wymogów prawa oraz standardów technologicznych. 3. Zakres opracowania projektowo-kosztorysowego obejmuje: 1) sporządzenie kompletnego projektu budowlanego opracowanego zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i spełniającego inne wymagania przewidziane przepisami, w tym Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, oraz uzyskanie decyzji, opinii i uzgodnień niezbędnych do prawidłowej realizacji zadania - w ilości 5 egzemplarzy w formie elektronicznej edytowalnej; 2) sporządzenie projektu wykonawczego uszczegółowiającego projekt budowlany - w ilości 3 egzemplarzy w formie elektronicznej edytowalnej; 3) sporządzenie kosztorysu inwestorskiego, przedmiaru robót oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót - w ilości 2 egzemplarzy w formie elektronicznej edytowalnej; 4) zaprojektowana inwestycja spełniać ma wymogi dostępności wynikające z ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz dokumentach załączonych do odwołania: „Umowa nr 156/U/RGK/2023” oraz umowie zawartej w dniu 26 października 2017 r. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła: -załączony do odwołania dokument zatytułowany „Odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji publicznej”, który mógł służyć ustaleniu, że umowę zawartą w dniu 26 października 2017 r. Odwołujący otrzymał w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, co nie było faktem mającym dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie, -załączone do odwołania dokumenty oznaczone jako aneksy do umowy z dnia 26.10.2017 r., które mogły służyć ustaleniu, że termin wykonania prac wymienionych w §1 tej umowy był zmieniany, co nie było faktem mającym dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie, -załączone do odwołania dokumenty zatytułowane „Informacja zamieszczana na podstawie art. 86 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.)” i „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”, załączone do datowanego na 9 lipca 2024 r. pisma Przystępującego złożonego w postępowaniu odwoławczym dokumenty zatytułowane „Umowa Nr. W S.272.7.2018”, „Aneks do umowy nr W S.272.7.2018 z dnia 15 maja 2018 r. na wykonanie zadania p.n. „Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Berezka”” i „Aneks nr 2 do Umowy Konsorcjum nr 1/2018 z dnia 22 marca 2018 r. (dalej: Umowa)” oraz złożone na rozprawie dokumenty zatytułowane „Umowa konsorcjum nr 1/2018”, „Aneks do umowy nr W S.272.7.2018 z dnia 15 maja 2018 r. (zwana dalej „Umowa”) na wykonanie zadania p.n. „Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Berezka”” i „Aneks do umowy nr W S.272.7.2018 z dnia 15 maja 2018 r. zmienionej aneksem z dnia 30 czerwca 2020 r. na wykonanie zadania p.n. „Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Berezka””, które nie były istotne dla oceny, czy Zamawiający zobowiązany był żądać od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, a tym samym nie służyły ustaleniu faktów dla rozstrzygnięcia sprawy, -załączone do datowanego na 9 lipca 2024 r. pisma Przystępującego złożonego w postępowaniu odwoławczym dokumenty oznaczone jako „Korespondencja mailowa pomiędzy Projektantem Głównym a Zamawiającym prowadzona w dniach 9-10 kwietnia 2024 r”, „Korespondencja mailowa pomiędzy Projektantem Głównym a Zamawiającym prowadzona w dniach 15-17 kwietnia 2024 r.” oraz „Korespondencja mailowa z dnia 6 maja 2024 r.”, które nie były istotne dla oceny, czy Zamawiający podjął środki określone w art. 85 ust. 1 Pzp, a tym samym nie służyły ustaleniu faktów dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Zarzuty naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp w związku z art. 85 Pzp i art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp były nieuzasadnione. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp, „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Stosownie do art. 85 Pzp „1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275, z 2022 r. poz. 2581 i 2640 oraz z 2023 r. poz. 852), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.”. Art. 16 pkt 1) Pzp stanowi, iż „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami i Przystępującym było, że Przystępujący był zaangażowany w przygotowanie Postępowania w rozumieniu art. 85 ust. 1 Pzp, gdyż na podstawie zawartej z Zamawiającym w dniu 26 października 2017 r. umowy Przystępujący wykonał „dokumentację projektowo – kosztorysową” dla inwestycji o nazwie „Modernizacja oczyszczalni ścieków komunalnych w Zagórzu obejmująca jej przebudowę i rozbudowę", obejmującą projekt budowlany oczyszczalni, projekt wykonawczy, specyfikację technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (STW IORB), kosztorysy inwestorskie i przedmiary, a na podstawie zawartej z Zamawiającym w dniu 19 czerwca 2023 r. umowy nr 156/U/RGK/2023 Przystępujący wykonał „sporządzenie aktualizacji dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania pn. „Modernizacja Oczyszczalni Ścieków Komunalnych w Zagórzu obejmującą jej modernizację i rozbudowę”, którą Wykonawca opracował w 2019 roku dla Zakładu Usług Technicznych Sp. z o.o. w Zagórzu”, czyli wykonał dokumentację projektową robót budowlanych, których wykonanie jest przedmiotem Postępowania (przebudowy i rozbudowy oczyszczalni ścieków w Zagórzu). Zgodnie z art. 85 ust. 1 Pzp, w takiej sytuacji Zamawiający zobowiązany był podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział Przystępującego w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazać pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem Przystępującego w przygotowanie Postępowania, oraz wyznaczyć odpowiedni termin na złożenie ofert. W świetle treści odwołania należy stwierdzić, że przedstawione w nim okoliczności uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie zaniechania wykluczenia Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp dotyczą niewykonania przez Zamawiającego obowiązku podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział Przystępującego w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji - w zakresie przekazania pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które Zamawiający uzyskał w związku z wykonaniem przez Przystępującego dokumentacji projektowo – kosztorysowej przebudowy i rozbudowy oczyszczalni ścieków w Zagórzu – poprzez nieudostępnienie „projektów wykonawczych”, „szczegółowych założeń projektowych” oraz projektu i przedmiarów w zakresie AKPiA (Aparatury Kontrolno - Pomiarowej i Automatyki). Wymaga wskazania, że przepis art. 85 ust. 1 Pzp nie zobowiązuje Zamawiającego do przekazania wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu informacji, które nie są informacjami przekazanymi lub uzyskanymi w związku z zaangażowaniem Przystępującego w przygotowanie Postępowania, nawet jeżeli mają one charakter istotny. Nieprzekazanie więc dokumentów w zakresie dokumentacji projektowo - kosztorysowej przebudowy i rozbudowy oczyszczalni ścieków w Zagórzu, których Przystępujący nie wykonywał na podstawie ww. umów zawartych w dniu 26 października 2017 r. i 19 czerwca 2023 r., a więc których Zamawiający od niego nie uzyskał, nie może stanowić podstawy do wykluczenia Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp. W toku postępowania odwoławczego Zamawiający i Przystępujący wskazali, iż wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu przekazano wszystkie dokumenty, które Zamawiający uzyskał od Przystępującego w zakresie dokumentacji projektowo - kosztorysowej przebudowy i rozbudowy oczyszczalni ścieków w Zagórzu z wyłączeniem kosztorysu inwestorskiego oraz że w ramach tej dokumentacji nie był wykonywany projekt w zakresie AKPiA (Aparatury Kontrolno - Pomiarowej i Automatyki). Odwołujący tym twierdzeniom nie zaprzeczył. Bez znaczenia zatem dla rozstrzygnięcia sprawy jest to, jak istotny charakter i znaczenie dla sporządzenia oferty w Postępowaniu ma udostępnienie wykonawcom przedmiotowego projektu czy „szczegółowych założeń projektowych” czy schematyczność, nieprecyzyjność czy brak szczegółowości dokumentów udostępnionych wykonawcom przez Zamawiającego, takich jak schemat technologiczny. Biorąc ponadto pod uwagę, że dokumenty stanowiące załącznik nr 2 do SW Z obejmują specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiary robót, jak i projekty, w tym projekt techniczny (wykonawczy), Izba przyjęła, że Zamawiający udostępnił wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu wykonane przez Przystępującego dokumenty określone w §1 ust. 3 pkt 1) - 3) ww. umowy nr 156/U/RGK/2023 zawartej w dniu 19 czerwca 2023 r. (z wyłączeniem kosztorysu inwestorskiego). W tym stanie rzeczy brak było podstaw do przyjęcia, że Zamawiający nie przekazał pozostałym (poza Przystępującym) wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem Przystępującego w przygotowanie Postępowania, a w konsekwencji że nie dokonał czynności określonych w art. 85 ust. 1 Pzp. Wymaga przy tym wskazania, że w świetle tego przepisu należy uznać, iż wykonawca, który był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie podlega wykluczeniu w przypadku, gdy zamawiający podejmie odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w tym postępowaniu nie zakłóci konkurencji (w szczególności przekazując pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy w przygotowanie postępowania, oraz wyznaczając odpowiedni termin na złożenie ofert), niezależnie od tego, czy sam ten wykonawca podjął takie środki. To, czy „środki zaradcze” podjęte przez samego wykonawcę były skuteczne, nie ma więc wpływu na ocenę zadośćuczynienia przez zamawiającego wynikającego z tego przepisu obowiązku podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Ponadto należy zauważyć, że Odwołujący nie kwestionował twierdzenia Zamawiającego, iż w pozycji nr 1.1.1 Planu zamówień w 2024 r. Zamawiającego, opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 lutego 2024 r. jako orientacyjną wartość zamówienia w postępowaniu, którego przedmiot obejmował „Przebudowę i rozbudowę oczyszczalni ścieków w Zagórzu wraz z przyłączem energetycznym - zadanie 2 część A Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Zagórzu” podano kwotę 19.300.997 zł (bez podatku od towarów i usług). Kwota ta jest taka sama jak wartość zamówienia w Postępowaniu ustalona przez Zamawiającego na podstawie kosztorysu inwestorskiego, a po powiększeniu o wartość podatku od towarów i usług – także taka sama jak podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota przeznaczona na realizację zamówienia (23.740 226,31 zł). Powyższe prowadzi do stwierdzenia, że informację o wartości robót budowlanych określonej w kosztorysie inwestorskim wszyscy wykonawcy mogli uzyskać już 14 lutego 2024 r., co nie pozwala na przyjęcie – jak podnosił Odwołujący na rozprawie) - że to, iż tylko Przystępujący, który sporządził ten kosztorys, znał tą wartość, pozwoliło mu na złożenie oferty z najniższą ceną. Tym samym nie znajdowało uzasadnienia uznanie, że podjęte przez Zamawiającego środki nie wyeliminowały zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania Przystępującego w przygotowanie Postępowania, zatem dla eliminacji tego zakłócenia jest konieczne wykluczenie Przystępującego z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp. W tym stanie rzeczy nie sposób było stwierdzić, że Przystępujący podlegał wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp, a Zamawiający zobowiązany był odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp. W odwołaniu nie przestawiono okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających uznanie, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem „zasady równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji”, czyli wynikającego z art. 16 pkt 1) Pzp obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Brak było więc podstaw do uznania, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu została dokonana z naruszeniem tego przepisu. Wobec powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 6) Pzp w związku z art. 85 Pzp i art. 16 pkt 1) Pzp ani art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1, 4 i 5 Pzp w związku z art. 116 Pzp i art. 112 ust. 2 pkt 4) był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp. Zgodnie z art. 128 Pzp „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. (…) 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów.”. Stosownie do art. 116 Pzp „1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. 2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.”. Art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp stanowi, iż „warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej”. Nie ulega wątpliwości, że robotę budowlaną wymienioną w dokumencie o treści „Wykaz robót budowlanych” przekazanym Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 29 maja 2024 r. w celu wykazania spełnienia przez Przystępującego określonego w rozdziale V pkt 2 lit. a) SWZ warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia (dalej jako „zamówienie referencyjne”), Przystępujący wykonywał razem z innymi wykonawcami, z którymi wspólnie ubiegał się o udzielenie zamówienia (w grupie wykonawców). Wymaga zaś zauważenia, że z treści rozdziału V SW Z wynika, iż Zamawiający przywiązuje szczególną uwagę do wykazywania spełnienia ww. warunku przez wykonawcę, który zamówienie referencyjne wykonywał razem z innymi wykonawcami, z którymi wspólnie ubiegał się o udzielenie zamówienia (w grupie wykonawców), wskazując, że „nie dopuszcza, by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazywanego zakresu robót/usług. Zamawiający zastrzega możliwość zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie faktycznie, konkretnie wykonywanego zakresu prac oraz przedstawienia stosownych dowodów np. umowy konsorcjum, z której wynika zakres obowiązków czy wystawionych przez Wykonawcę faktur”. Trafnie podniesiono w odwołaniu, że z treści załączonych do ww. wykazu referencji - pisma zatytułowanego „List referencyjny” nie wynika zakres prac ani wartość prac wykonanych przez samego Przystępującego w ramach zamówienia referencyjnego, natomiast podmiot, na rzecz którego zamówienie referencyjne zostały wykonane, wskazał w nim, że Przystępujący oraz że „w ramach zadania” wykonał „roboty budowlane związane z budową oczyszczalni ścieków”. Należy stwierdzić, że tak sformułowane referencje budzą wątpliwości, jaki był zakres robót budowlanych faktycznie i konkretnie wykonywanych przez Przystępującego, a w konsekwencji, czy wartość tych robót wynosi minimum 15.000.000 zł brutto – czyli czy Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V punkt 2 lit. a) SWZ. W ocenie Izby w sytuacji, gdy ocena, czy określony wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie doświadczenia następuje na podstawie danego podmiotowego środka dowodowego (czyli gdy spełnienie tego warunku jest uzależnione od wykazania, że wykonawca wykonał świadczenie, którego dotyczy ten środek dowodowy), treść tego środka budzi wątpliwości co do spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a oferta tego wykonawcy została oceniona najwyżej, zamawiający zobowiązany jest zażądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonego podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp. Powyższe szczególnie dotyczy przypadku, gdy w SW Z jednoznacznie wskazano na zakaz polegania na doświadczeniu grupy wykonawców, której wykonawca był członkiem, co do wykonania dostawy, usługi czy robót budowlanych w zakresie, w jakim wykonawca ten faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego wykonywaniu, a dany wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, zaś wartość wszystkich świadczeń wykonanych przez grupę wykonawców nie jest znacznie większa od wartości tej dostawy, usługi czy robót budowlanych (w całości). Biorąc więc pod uwagę ponadto, że wartość całego zamówienia referencyjnego wynosiła 15.843.519,68 zł brutto, a wartość roboty budowlanej określonej w warunku udziału w Postępowaniu określonym w rozdziale V punkt 2 lit. a) SW Z miała wynosić minimum 15.000.000 złotych brutto, Izba uznała, że Zamawiający zobowiązany był do wezwania Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie zakresu wykonanych prac potwierdzających spełnienie przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V punkt 2 lit. a) SW Z – czyli jaki był zakres prac w ramach zamówienia referencyjnego, w których wykonaniu Przystępujący faktycznie i konkretnie brał udział (a w konsekwencji - jaka była ich wartość). Zaniechanie dokonania takiego wezwania stanowiło więc naruszenie art. 128 ust. 4 Pzp. Brak było przy tym podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, art. 116 Pzp czy art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp. Art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp jest przepisem określającym, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej, a art. 116 doprecyzowuje, czego mogą dotyczyć takie warunki, oraz określa, w jakiej sytuacji zamawiający może uznać, że wykonawca nie posiada zdolności technicznej lub zawodowej. Przepisy te nie regulują zatem uprawnień bądź obowiązków zamawiającego w zakresie wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów bądź wyjaśnień, wobec czego zaniechanie dokonania takiej czynności nie może stanowić ich naruszenia. Art. 128 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, jeżeli wykonawca ich nie złożył, są one niekompletne lub zawierają błędy, a art. 128 ust. 5 Pzp jest przepisem określającym, w jakiej sytuacji zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W odwołaniu Odwołujący nie wskazywał, aby Przystępujący nie złożył któregoś z dokumentów wymienionych art. 128 ust. 1 Pzp, względnie złożył taki dokument niekompletny lub zawierający błędy; nie przestawiono w nim zaś jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających stwierdzenie naruszenia art. 128 ust. 5 Pzp, nie zawiera ono nawet twierdzenia, że Zamawiający zobowiązany był zwrócić się do podmiotu, o którym mowa w tym przepisie. Brak było zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia któregoś z tych przepisów. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. W sytuacji, gdy Zamawiający zobowiązany był wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, nie mogło znajdować podstaw przyjęcie, że oferta ta była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego stanowiło więc naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp. Naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 4 oraz art. 239 ust. 1 Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń. Wobec powyższego należało uwzględnić odwołanie w części. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a i b) Pzp, stanowiącymi, że „uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia zakresu wykonanych prac potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V punkt 2 lit. a) SWZ. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nieprzekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „ w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt postępowania odwoławczego faktury, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt postępowania odwoławczego faktury, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 5.166 złotych. Z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia wynika, iż do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego strony wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych łącznie, zatem wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego przewyższające tą kwotę nie mogło być zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego. W tym stanie rzeczy zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Zważywszy że Izba uwzględniła dwa zarzuty przedstawione w odwołaniu, a dwóch nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu od odwołania rozdzielono stosunkowo – w proporcji 1/2 Odwołujący i 1/2 Zamawiający. W konsekwencji stosownie do § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę 1/2 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, a także zniesiono wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… …

…Sygn. akt KIO 1275/24 WYROK Warszawa, dnia 29 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jaworzyna Śląska przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jak nr 1) i 3) w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej, którego wyjaśnienia nie uzasadniły podanej w ofercie ceny 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy w części 3/5 oraz zamawiającego Gminę Jaworzyna Śląska w części 2/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 423 zł 00 gr (słownie: czterysta dwadzieścia trzy złote zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem noclegu oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 4.2.zasądza od zamawiającego Gminy Jaworzyna Śląska na rzecz wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKO-W OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy kwotę 6 010 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dziesięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1275/24 UZASADNIENIE: Zamawiający – Gmina Jaworzyna Śląskaprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rozwój strefy przemysłowej poprzez uzbrojenie terenów na potrzeby funkcjonowania Jaworzyńskiej Strefy Aktywności Gospodarczej (JSAG)”, nr referencyjny: IGK.271.10.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 5 września 2023 r. pod numerem: 2023/S 170-533786. W postępowaniu tym wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT W ODNYCH I EKOLOGICZNYCH "EKOW OD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Świdnicy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 15 kwietnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy - ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ W INSAN L. WALKIEW ICZ Z. WARWARKO SPÓŁKA JAWNA, dalej także jako „WINSAN” w zakresie części IV. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy PZP poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy WINSAN, która to oferta nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, 2)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W INSAN, pomimo, iż Wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a mianowicie wielokrotnie poświadczył nieprawdę w odniesieniu do wykazu zrealizowanych prac, zarówno w odniesieniu do drugiego jak i trzeciego postawionego przez Zamawiającego warunku 3)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Winsan pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, co potwierdzają złożone wyjaśnienia, które wskazują, że cena oferty nie zawiera wszystkich kosztów niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia jako zarzut ewentualny wskazuje: 4)a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do drugiego z postawionych warunków 4)b) naruszenie art. 128 ust. 4 i 128 ust. 5 poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy W INSAN oraz do Zamawiających wystawiających referencje i poświadczenia na rzecz W INSAN o wyjaśnienie wątpliwości w taki sposób, aby było jasne, czy wykonawca W INSAN spełnia w sposób jednoznaczny warunki udziału w postępowaniu, w szczególności w odniesieniu do trzeciego z postawionych warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oferty WINSAN, 2)odrzucenia złożonej przez WINSAN oferty ewentualnie 3)wezwanie WINSAN do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 4)zwrócenie się do Zmawiających na rzecz których były realizowane prace wskazane w wykazie robót budowalnych w celu jednoznacznego rozwiania wątpliwości w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: W dniu 5.04.2024 roku Zamawiający w zakresie części IV dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej — W INSAN. W opinii Odwołującego wybór ten jest niepoprawny, a W INSAN nie spełnia warunków udziału w postępowaniu a złożona oferta winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazał, że w rozdziale VIII (Warunki udziału w postępowaniu) w ust.2 pkt 4) h) SW Z Zamawiający postawił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie części IV: - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej lub deszczowej o długości minimum 3 000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 1 000 000 zł - dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 1 000 000 zł - dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na remoncie lub przebudowie stacji uzdatniania wody na kwotę min. 1 000 000 zł — dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); Następnie, w wyniku odpowiedzi na pytania, w dniu 27.09.2023 roku Zamawiający zmodyfikował warunki udziału w postępowaniu kształtując je ostatecznie w następujący sposób: - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej lub deszczowej o długości minimum 3 000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 1 000 000 zł - dotyczy części nr 4 (dotyczy doświadczania dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 500 000 zł - dotyczy cz. nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4); - jedną robotę budowlaną polegającą na budowie, remoncie lub przebudowie stacji uzdatniania wody na kwotę min 1 000 000 zł dotyczy części nr 4 (dotyczy doświadczenia dla robót budowlanych w zakresie części 4). Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.02.2024 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych załączył pismem z 14.02.2024 r. wykaz robót budowlanych jako podmiotowy środek dowodowy, a następnie pismem z dnia 16.02.2024 r. dokonał "korekty" wykazu robót budowlanych oraz "korekty” przedstawionych referencji, wskazując jednocześnie iż "dokumenty przestane w dniu 14.02.2024 prosimy uznać za nieaktualne”. I.Warunek dotyczący sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej Wykonawca WINSAN wskazał: 1) wykonanie roboty budowlanej na rzecz ZUK w Jaworzynie Śląskiej — „Budowa kanalizacji sanitarnej w Pastuchowie.” Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez ZUK wynika, iż zrealizowane zostało jedynie 190,5 mb sieci ciśnieniowej o wartości 60.921,90 zł. Referencja wystawiona przez ZUK wskazuje na realizację 1.386 mb sieci tłocznej, ale niezawiera wartości tych prac. W oświadczeniu Wykonawcy Winsan sam określił wartość tych robót budowlanych, wskazując, iż wykonał kanalizację tłoczną za kwotę brutto 754.218,78 zł. Powyższe oznacza, iż WINSAN realizował jakoby 1 mb sieci kanalizacji tłocznej za kwotę 544,17 zł. Z umowy przesłanej przez ZUK wynika, iż W INSAN realizował prace związane z budową kanalizacji ciśnieniowej za 319,80 zł brutto/1 mb (60.921,9/190,5 mb). Zakładając, że istnieją nie udostępnione Odwołującemu Aneksy do w/w umowy rozszerzające zakres wykonanych sieci ciśnieniowych, z żadnego dokumentu nie wynika wzrost ceny jednostkowej. Co więcej, w wykazie udostępnionym przez Wykonawcę, firmę Hypmar wskazano, iż W INSAN rzeczywiście zrealizował 1,386 mb sieci kanalizacji ciśnieniowej, ale za cenę 360.386 netto (443.274,78 brutto) a więc dokładnie za taką cenę jednostkową jak wynikająca z umowy przekazanej przez ZUK (319,80 zł/mb). Powyższe oznacza, iż Winsan wypełniając wykaz zrealizowanych prac poświadczył ewidentnie nieprawdę. Wskazał na zawyżoną wartość tych prac. Wszystko w celu potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu którego w rzeczywistości nie spełnia. 2) Wykonanie na rzecz gminy Radków robót budowlanych na zadaniu pod nazwą „Budowa kanalizacji sanitarnej w Tłumaczowie.” Z przedstawionych referencji z dnia 12.02.2024 roku wynika, że W INSAN w ramach kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej wykonał tylko 990, 59 m, bowiem w referencji wprost wskazano: - rurociąg tłoczny DN 90 - 876, 74 m - rurociąg tłoczny DN75 - 113, 85 m Co daje łączną wartość 990,59 mb, a zatem także ewidentne niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci zrealizowania co najmniej 1.000 mb sieci kanalizacji ciśnieniowej. 3) Wykonanie na rzecz gminy Duszniki Zdrój robót budowlanych w ramach zadania „Kompleksowe rozwiązanie problemów gospodarki ściekowej i wodociągowej w obrębie Zieleniec w Dusznikach Zdroju- etap l”, Wykonawca W INSAN w wykazie wskazał, że wykonał kanalizację sanitarną ciśnieniową w ilości 1431 m oraz wskazał wartość robót kanalizacji sanitarnej tłocznej na kwotę 1.402.831,62 złote, jednakże na potwierdzenie prawidłowego wykonania tychże robót budowlanych w zasadzie nie przestawił żadnego dokumentu. Jedynym dokumentem, który przedstawił wykonawca jest protokół końcowego odbioru wykonanych robot budowlanych nr 5/2023 z dnia 15.11.2023 roku, jednakże z przedstawionego protokołu nie wynika, by należyte wykonanie prac potwierdził Zamawiający. Protokół odbioru jest podpisany przez Prezesa Zarządu Konsorcjanta I oraz dwóch współwłaścicieli Konsorcjanta III, ale nie jest podpisany przez jakiegokolwiek przedstawiciela Zamawiającego. Z protokołu wynika, że skład Komisji Odbiorowej (a zatem Komisji, która odbierała należyte wykonanie robót budowlanych) był następujący: Prezes Zarządu Konsorcjanta I oraz dwóch przedstawicieli Konsorcjanta III. Co dalej nie potwierdza prawidłowego wykonania robót, bo żaden z przedstawicieli Zamawiającego nie potwierdził należytego wykonania prac. Ten dokument potwierdza wykonanie prac przez Konsorcjantów i odbiór tych prac przez Konsorcjantów, co czyni go całkowicie bezużytecznym w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał bowiem w Rozdziale X ust. 5 pkt 5) swz, iż wymaga wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Bezsprzecznie zatem trzeba stwierdzić, iż w odniesieniu do Inwestycji wykonanej na rzecz Gminy Duszniki Zdrój brak jest jakiegokolwiek poświadczenia wskazującego, że roboty zostały wykonane należycie. Nie ma bowiem żadnego dowodu sporządzonego przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Przedmiotowy dokument sporządził bowiem wykonawca "sam dla siebie” gdyż zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 30 pzp wykonawcą jest m.in. podmiot który złożył ofertę lub zawarł umowę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a więc w tym wypadku Konsorcjum firm którego uczestnikami były strony podpisane na "protokole odbioru”. Tym samym, żaden z przedłożonych dokumentów wymienionych w pkt 1-3 nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 500 000 zł. II.Warunek dotyczący stacji uzdatniania wody Wykonawca W INSAN wskazał w wykazie robót budowlanych zadanie wykonane na rzecz Gminy Radków - pn. „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie" określając wartość zrealizowanych prac polegających na budowie stacji uzdatniania wody na kwotę 1.160.664,70 zł. Twierdzenie to jest nieprawdziwe, albowiem jak wynika z treści referencji Gminy Radków z dnia 05.01.2024 prace związane z budową SUW realizowane były na podstawie dwóch odrębnych umów, jako Podwykonawca firmy K.I. w ramach postępowania pod nazwą „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie” oraz jako wykonawca w ramach zamówienia pod nazwą „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie stacja uzdatniania wody”. Wg treści Referencji W INSAN jako podwykonawca Klaudii wykonał w ramach pierwszej umowy realizowanej w okresie od 25.09.2020 r. do 31.05.2022 r. m.in część prac związanych z budową SUW o nieustalonej wartości. Ponadto już jako wykonawca wyłoniony w trybie postępowania z wolnej ręki dokończył budowę SUW realizując w okresie od 17.11.2022 do 20.03.2023 r. prace polegające na "dokończeniu budowy stacji uzdatniania wody” za kwotę 964.000 zł brutto. Tym samym w ocenie Gminy Radków „Firma W INSAN na w/w zadaniach wykonała robotę budowlaną związaną z budową stacji uzdatniania wody na kwotę łączną brutto 1.025.500 zł”. Jak wynika z treści przedłożonych referencji W INSAN wypełniając wykaz zrealizowanych prac co najmniej dwukrotnie minął się z prawdą. Nie tylko pominął okoliczność, iż prace związane z budową SUW realizowane były na podstawie dwóch różnych umów zawartych z dwoma różnymi podmiotami i w różnych okresach czasu, ale też wskazał na zawyżoną wartość tych prac. Wszystko w celu potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu którego w rzeczywistości nie spełnia. Odwołujący wskazał, że z referencji wystawionych przez Gminę Radków wynikają dwie kwestie, pierwsza potwierdza to, iż robota budowlana dotycząca SUW została wykonana w ramach dwóch odrębnych zadań, a wartość tych dwóch robót budowlanych wynosiła łącznie 1 025 500 złotych, a zatem nie mamy do czynienia z wykonaniem jednej roboty budowlanej na kwotę 1 000 000 złotych. Zamawiający powinien co najmniej dopytać Wykonawcę lub Gminę Radków, czy doszło do wykonania jednej roboty budowlanej na kwotę 1 000 000 złotych. III.Zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji W związku z kilkukrotnym poświadczeniem nieprawdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu uzyskania zamówienia - wykonawca powinien zostać odrzucony, gdyż jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2022 roku w sprawie o sygn. akt: KIO 5/22. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział fakultatywnej podstawy wykluczenia w postaci nieprawdziwych informacji. Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że jeśli Zamawiający nie zastrzegł podstaw wkluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który celowo oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Wykonawca chciał uzyskać zamówienie w sposób nieuczciwy przekazując nieprawdziwe informacje i w sposób nieuczciwy wyeliminować konkurencję. W INSAN wprowadził także w błąd Zamawiającego bowiem poprzez oświadczenie nieprawdy Zamawiający uznał, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien wezwać wykonawcę do ewentualnego uzupełnienia kwestionowanego przez Odwołującego doświadczenia. Jest to jednakże zarzut ewentualny, Odwołujący bowiem stoi na stanowisku, że wobec takiej skali poświadczenia nieprawdy uzupełnienie dokumentów nie powinno być możliwe. Odwołujący w uzupełnieniu do powyższych twierdzeń oraz dla zobrazowania postępowania wykonawcy W INSAN w kontekście naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji opisał sposób pozyskania co najmniej dwóch w/w zamówień na których realizację powołuje się W INSAN dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym zakresie Odwołujący powiadomił UOKiK o podejrzeniu zmowy przetargowej. IV.Zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że W INSAN w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego podniósł kilka okoliczności, które uzasadniać mają tak znaczące w stosunku do wycen konkurencyjnych zaniżenie wyceny. Pomimo iż wezwanie Zamawiającego zawierało zobowiązanie do przedstawienia dowodów na poparcie sposobu wyceny, W INSAN poprzestał w znaczącej mierze na ogólnych stwierdzeniach o "posiadanym doświadczeniu”, "wypracowanych kontaktach", "ponadprzeciętnych rabatach” nie przedstawiając na poparcie swych twierdzeń jakichkolwiek dowodów. Odwołujący odniósł się do wybranych twierdzeń WINSAN, mianowicie: Ad pyt 1),2) 3) - "posiadanie doświadczonej i zaufanej kadry pracowniczej” - wykonawca winien wskazać okoliczności które stanowią o przewadze konkurencyjnej pozwalającej na zaoferowanie ceny znacząco odbiegającej od konkurencji. Okoliczność iż zatrudnieni pracownicy posiadają długi staż pracy w żadnej mierze nie stanowi przewagi konkurencyjnej, a w wielu przypadkach wręcz odwrotnie. Biorąc pod uwagę zaawansowany wiek pracowników w zestawieniu z charakterem wykonywanych prac (ciężka fizyczna praca) ograniczona z racji wieku wydolność organizmu stanowi raczej o ograniczeniu aniżeli przewadze konkurencyjnej; - "dysponowanie sprzętem ciężkim stanowiącym w większości własność wykonawcy” - wykonawca nie przedkłada żadnych dowodów (w postaci np. kopii dokumentów OT, dowodów rejestracyjnych itp.). Zgodnie jednak nawet z przedłożonym zestawieniem sprzęt którego właścicielem jest W INSAN jesteksploatowany od wielu lat. Średni wiek wymienionych maszyn będących własnością W INSAN przekracza 18 lat. Co za tym idzie sprzęt z natury rzeczy wymaga zwiększonych nakładów związanych z jego eksploatacją i remontami jak również zużyciem paliwa i innych materiałów eksploatacyjnych. Okoliczność taka nie może stanowić przewagi konkurencyjnej; - "dodatkowe rabaty na olej napędowy” - nie zostały przedłożone jakiekolwiek dowody zakupu, umowy ramowe itp. na potwierdzenie tej okoliczności; - "duże rabaty w zakresie materiałów budowlanych i kruszyw” - nie zostały przedstawione jakiekolwiek oferty na dostawę materiałów budowlanych niezbędnych dla realizacji przedmiotowej inwestycji. Jest to o tyle istotne, iż biorąc pod uwagę charakter robót, cena materiałów i kruszyw stanowić powinna min. 40% wartości zamówienia. Ponadto w ramach realizacji zamówienia należy dostarczyć samochód asenizacyjny. Na możliwość dostawy w założonej przez W INSAN cenie również nie została przedłożona jakakolwiek oferta; - „własność nieruchomości na której zlokalizowana jest siedziba firmy” - poza brakiem jakiegokolwiek dowodu na tę okoliczność, nawet zakładając taki stan rzeczy brak jest wykazania wpływu na możliwość zaoferowania realizacji przedmiotu za cenę znacznie odbiegającej od ofert konkurencyjnych; - „argument dotyczący znajomości terenu ze względu na realizację poprzednich zamówień" - ponownie wskazać należy, iż argument ten nie wskazuje na żadną przewagę konkurencyjną. Gdyby tak było to wykonawca powinien to zamawiającemu udowodnić i przeliczyć, wskazać jak jego know - how w zakresie znajomości terenu i obiektów realnie przekłada się na możliwość obniżenia ceny ofertowej, pokazać określone wartości matematyczne, a zamiast tego są tylko gołosłowne twierdzenia. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1848/15. W ślad za przedstawionym wyrokiem Odwołujący podkreślił, że za gołosłownymiinformacjami nie stoją żadne wyliczenia, które pozwalają na zaakceptowanie argumentacji o znajomości terenu. - "możliwość zmiany przebiegu trasy i technologii wykonania prac” - możliwość zmiany technologii prac jak również zmiany przebiegu sieci dopuszczona została wprost w PFU, a tym samym nie stanowi o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej. Przedłożone zostało w zakresie w/w punktów zestawienie stawek jednostkowych które również nie zostało poparte żadnymi dowodami. Aby określić prawidłowość podanych wycen W INSAN winien przełożyć choć szczątkowe wyliczenie założonych kosztów. Dla przykładu: "wykonanie kanału fi200/250 - 950 zł/mb” Dla wykazania możliwości realizacji w założonej cenie, W INSAN winien chociażby rozbić proponowaną stawkę na dwa czynniki cenotwórcze - koszty materiału i koszty wykonania (robocizna + sprzęt). Brak jest jakiegokolwiek wyliczenia w tym zakresie a na powyższą okoliczność nie zostały też przedłożone żadne dowody. Wykaz zawiera również wyceny pozycji których realizację W INSAN musi powierzać podmiotom trzecim bez jakiegokolwiek uzasadnienia dla przyjętych tam wartości. I tak: - Prace projektowe - brak dowodu na wycenę; - Wykonanie tłoczni ścieków - brak oferty na dostawę; - Zakup samochodu specjalistycznego (WUKO) - brak oferty na dostawę; - Wymiana zbiorników wody czystej - brak oferty na dostawę; - Prace elektryczne i automatyka - brak oferty podwykonawcy; - Wykonanie odtworzenia nawierzchni asfaltowej - brak oferty podwykonawcy. Ad odpowiedzi na pyt 4) 6) Dla potwierdzenia wypełnienia obowiązku zapewnienia wynagrodzenia na poziomie co najmniej płacy minimalnej zwrócić należy uwagę na Panią.R., wymienioną w punkcie 20 załącznika nr 1 do wyjaśnień. Zgodnie z przedłożonym załącznikiem nr 5 Pani ta w okresie objętym oświadczeniem nie zarabiała nawet minimalnego wynagrodzenia określonego przepisami. Tym samym twierdzenia W INSAN udzielone w odpowiedzi na wezwanie nie polegają na prawdzie a przynajmniej wzbudzić powinny wątpliwości Zamawiającego. Ad pyt 5 Brak pomocy publicznej nie stanowi o przewadze konkurencyjnej. Ad. pyt 7) Rejestracja podmiotu w BDO jest obowiązkiem ustawowym i nie świadczy o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej. W INSAN nie wskazał w żadnej mierze jakie koszty przewidział na utylizację odpadów,choć biorąc pod uwagę charakter prowadzonych prac konieczność przewidzenia kosztów w tym zakresie jest niewątpliwe (Podsypka i obsypka rurociągów, wymiana gruntu w drogach asfaltowych). Dla potencjalnego obalenia obowiązku poniesienia kosztów w tym zakresie niezbędnym byłoby przedstawienie wyników badań geologicznych. Ad pyt 8) W odpowiedzi na pytania dotyczące udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia W INSAN poprzestał na stwierdzeniu, że wyłącznie prace projektowe powierzone zostaną firmie podwykonawczej RDK Projekt. Nie przedłożył żadnego dowodu na powołaną okoliczność ani też oferty na wykonanie prac projektowych. Zauważyć należy przy tym, iż ze względu na zakres i specyfikę prac, część robót wbrew twierdzeniom W INSAN powierzona zostanie podwykonawcom (roboty specjalistyczne związane z automatyką i sterowaniem, roboty asfaltowe). Okoliczność ta nie budzi wątpliwości, albowiem zgodnie z przedłożonymi zestawieniami W INSAN nie posiada ani sprzętu ani wykwalifikowanego personelu niezbędnego do realizacji tych prac. W tym zakresie również nie zostały przedłożone żadne oferty potwierdzające możliwość realizacji zamówienia w zaproponowanych stawkach. Pozostałe uwagi: - "przedłożenie bilansów za lata 2021, 2022 i 3 kw roku 2023” - posiadanie dodatnich wyników finansowych w poprzednich latach nie stanowi przewagi konkurencyjnej umożliwiającej zaoferowanie wycen znacznie odbiegających od ofert konkurencyjnych; - ”oświadczenie o braku zerwania dotychczasowych kontraktów” - brak jakiegokolwiek związku z badaniem pod kątem rażąco niskiej ceny; - "nieznaczny poziom różnicy w wycenie w stosunku do ofert konkurencyjnych" - wbrew twierdzeniom W INSAN wycena oferty w sposób zasadniczy odbiega od wycen przyjętych przez pozostałych wykonawców. Szczególną uwagę zwrócić należy na wycenę prac związanych z modernizacją stacji uzdatniania wody, gdzie wycena W INSAN stanowi jedynie 56% średniej wyceny pozostałych wykonawców. Prawdopodobną przyczyną takiego stanu rzeczy jest okoliczność, iż W INSAN nigdy nie realizował zadania polegającego na remoncie czy też przebudowie SUW, a więc pracy na czynnym obiekcie. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia: 1. OPIS WYMAGAŃ ZAMAWIAJĄCEGO W STOSUNKU DO PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (ppkt 1.2) PFU - SUW str. 48 Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia podczas realizacji przedmiotu umowy do prowadzenia prac budowlanych i montażowych w sposób zapewniający ciągłość dostawy wody. Wykonawca zobowiązany jest na czas realizacji robót wykonać, utrzymać oraz zlikwidować niezbędne rurociągi oraz urządzenia tymczasowe dla utrzymania dostawy wody o parametrach nie gorszych niż przed realizacją prac. Pkt 2.16.6,5. PFU - SUW str. 236 Wykonawca musi przewidzieć i uwzględnić przestoje prac budowlanych wnikające z konieczności zachowania ciągłości pracy Urządzeń już pracujących. Budowa stacji uzdatniania wody odnosi się do tworzenia nowego obiektu od podstaw, zazwyczaj na nowej działce lub terenie. Przebudowa natomiast polega na istotnych zmianach lub ulepszeniach istniejącego obiektu, zwykle w celu poprawy wydajności lub zgodności z aktualnymi standardami. W kontekście zapewnienia ciągłości pracy istniejącego obiektu, przebudowa stacji uzdatniania wody wymaga precyzyjnego planowania i wykonania, aby minimalizować zakłócenia w dostawie wody dla użytkowników, jednocześnie umożliwiając modernizację istniejących systemów. Obejmuje to wykorzystanie zaawansowanych strategii fazy przejściowej, aby utrzymać dostępność wody podczas prac remontowych. Dla prawidłowej wyceny tego rodzaju prac niezbędne jest doświadczenie Wykonawcy w realizacji remontów, którego nie da się nabyć w trakcie budowy nowego obiektu bądź też bazowanie na ofercie wyspecjalizowanej firmy. W INSAN nie posiada żadnego doświadczenia w realizacji tego rodzaju prac, a jak wynika z treści wyjaśnień szacowania kosztów w tym zakresie dokonał samodzielnie, nie opierając się o jakiekolwiek oferty na dostawę urządzeń czy też wykonanie prac specjalistycznych. W złożonej pismem z 23 kwietnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: Ad 1) i Ad 2) naruszenie art. 252 ust. 1, naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zarzut nr 1 - Budowa kanalizacji sanitarnej w Pastuchowie Zamawiający wskazał, że zwrócił się do ZUK Jaworzyna Śląska o udzielenie szczegółowych informacji w tej sprawie i uzyskał stosowne informacje. Z otrzymanych informacji wynika, że zadanie to realizowała firma HYPMAR wybrana w trybie przetargowym. Po podpisaniu umowy firma HYPMAR zgłosiła podwykonawcę i była nim m.in firma Winsan. Umowa z Winsanem obejmowała początkowo wykonanie 190,5 m kanalizacji sanitarnej tłocznej. Resztę prac miał wykonywać inny podwykonawca wskazany w ofercie - firma ANT POL. Ostatecznie firma ANT POL wykonała wyłącznie cześć kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej. Winsan wykonał natomiast 100% kanalizacji sanitarnej tłocznej co potwierdzają załączone zestawienia robót wykonanych na dany dzień, potrzebne do rozliczenia głównego Wykonawcy z Zamawiającym. Z zestawień wynika, że długość sieci tłocznej jest równa 1 386,1 mb. W piśmie firmy HYPMAR załączonym do odwołania kwota podana za budowę sieci tłocznej dotyczy jedynie kanału o długości 1 386,1 mb. Natomiast w oświadczeniu W INSAN (kopia w odwołaniu) podał kwotę wyższą, ponieważ w kwocie tej Winsan ujął również elementy niezbędne dla sieci tłocznej jak studzienki i tłocznię ścieków. Dlatego jest rozbieżność wartości wykonanych robót. Potwierdzeniem kwoty za jaką Winsan faktycznie wykonał sieć jest zestawienie wykonanych robót. Zarzut nr 2 - Budowa kanalizacji sanitarnej w Tłumaczowie Z treści referencji wynika zupełnie inna długość sieci. Winsan wykonał Rurociąg tłoczny DN 90 – 876,74 Rurociąg tłoczny DN 75 – 113,85 oraz przecisk w rurze stalowej fi 194- 163,55 metra. Daje to zatem długość sieci 1154,14 mb. Zarzut nr 3 - Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie – stacja uzdatniania wody Zamawiający wskazał, że uzyskał informacje od Gminy Radków, z których wynikało, że Winsan wykonał przedmiotowe zamówienie a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu. Winsan kiedy był jeszcze związany umowa z firmą I.M. to firma ta zwarła aneks z Gminą Radków, z którego wynikało, że Winsan będzie realizował cały zakres prac. Zamawiający zwrócił uwagę, że w treści SW Z Zamawiający nie zawarł postanowienia, w którym zostałaby wykluczona możliwość powołania się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych na podstawie więcej niż jednej umowy, których dopiero łączna wartość odpowiadałaby treści postawionego warunku udziału w postępowaniu. Takie ograniczenie nie wynikało również z samej treści opisu warunku, który odwoływał się jedynie do pojęcia robót budowlanych. Nie można go również wywieść z definicji pojęcia „roboty budowlane” zawartej w art. 2 pkt 8 ustawy PZP czy art. 3 pkt 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Zamawiający przytoczył również treść art. 647 k.c, art. 3 pkt 13 Prawo budowlane jak również tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Reasumując, Zamawiający wskazał, że w światle wyroków KIO wskazana robota budowlana dla Gminy Radków modernizacja SUW potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreślił, że nie ma znaczenia, iż była ona realizowana w ramach dwóch umów. Warunek jakim miał się wykazać Wykonawca dotyczył jednej roboty budowlanej, którą Zakład Inżynierii Sanitarnej W INSAN wykonał. Potwierdza to w swoim piśmie skierowanym do Zamawiającego Gmina Radków. Nadto, Zamawiający wskazał, że pierwsza umowa na to zadanie między Iwoną Markisz a Gminą Radków została rozwiązana, a więc nie doszło do odbioru końcowego robót. Co nie zmienia faktu, że do czasu jej rozwiązania Winsan wykonał prace za 50 000 zł czego potwierdzaniem jest protokół odbioru częściowego. Winsan na wykonaną robotę udzielił gwarancji, wniósł zabezpieczanie należytego wykonania umowy co również świadczy, że to on był de facto wykonawcą robót. W kontekście doświadczenia nie ma to znaczenia, że realizował powyższą robotę na podstawie dwóch umów. Zamawiający nie określił warunku jedna robota - jedna umowa. Z punktu widzenia doświadczenia jakim ma się wykazać Wykonawca istotne jest, czy robotę skończył zgodnie ze sztuką i czy została ona odebrana. W tym przypadku Winsan wykonał przedmiotową robotę i bez znaczenia pozostaje fakt, że realizował ją w oparciu o dwie odrębne umowy. Co należy podkreślić, umowa z I.M. została rozwiązana, a więc robota nie została przez nią skończona nie nastąpił nawet odbiór częściowy. Ad 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp Zamawiający przytoczył liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w których odnoszono się do pojęcia rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący próbuje niejako „na siłę” wmówić, że oferta W INSAN powinna zostać odrzucona ponieważ zawiera rażąco niską cenę. Bez względu na użyte argumenty Odwołujący nie dokonał podstawowej czynności, nie wykazał, że cena jest rażąco niska! Szeroko prezentowane jest w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ciężar dowodu ustalony zgodnie z art. 537 ustawy PZP nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia Odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Na potwierdzenie powyższego, Zamawiający ponownie przytoczył liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający wskazał, że dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez W INSAN wziął pod uwagę jeszcze jedną kwestię, mianowicie wartość szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT wynosi ona 12 301 787,04 zł neto + 23% VAT tj. 15 131 198 zł brutto. Cena oferty W INSAN wynosi 15 335 640,00 zł, a więc jest wyższa o 204 442 zł brutto. Trudno więc uznać, że nosi znamiona rażąco niskiej ceny. Reasumując, Zamawiający wskazał, że Wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie musi przedstawiać dowodów na każdą wartość podaną w wyjaśnieniach. Oceny skuteczności wyjaśnień dokonuje Zamawiający, a nie inny Wykonawca biorący udział w postępowaniu. Jeżeli jakiś Wykonawca uważa, że inny Wykonawca nie wyjaśnił, iż cena nie jest rażąco niska musi to w odwołaniu udowodnić a nie ograniczać się tylko do suchych stwierdzeń, że fakty i dowody są niewystarczające. W ocenie Zamawiającego nie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, Winsan nie przedstawił nieprawdziwych informacji wobec powyższego nie ma podstaw, aby uznać, że Winsan dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo jak zauważa sam Odwołujący Zamawiający nie przewidział przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust 1 pkt 8 lub 109 ust 1 pkt 10. Tym samym, gdyby nawet doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego to nie ma podstaw do jego wykluczenia w świetle 109 ust 1 pkt 8 lub 10. Ad 4) a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; b) naruszenie art. 128 ust. 4 i 128 ust. 5 Pzp Zamawiający uznał, że Winsan spełnia warunki udziału w postępowaniu a zatem nie wzywał go do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. Dodatkowo Zamawiający wykazał się należytą starannością i wystąpił na etapie badania i oceny ofert o informacje zarówno do ZUK Jaworzyna Śląska jak i od Gminy Radków. Wykonawca ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 25 marca 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odwołując pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r. odniósł się do twierdzeń wyrażonych przez Zamawiającego oraz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZAKŁAD INŻYNIERII SANITARNEJ "W INSAN" L.W. Z.W. SPÓŁKA JAWNA z siedzibą w Ścinawce Średniej (dalej: „Uczestnik postępowania”, „W INSAN”).Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody złożone przez Odwołującego, Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania za wyjątkiem umowy o pracę p. R. przedłożonej wraz z pismem procesowym przez Uczestnika postępowania. Wskazany dowód związany jest ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała dowód za niedopuszczalny na tym etapie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozwój strefy przemysłowej poprzez uzbrojenie terenów na potrzeby funkcjonowania Jaworzyńskiej Strefy Aktywności Gospodarczej. Zamówienia zostało podzielone na pięć części. Odwołania dotyczy części 4 – modernizacji stacji SUW w Jaworzynie Śląskiej oraz budowy sieci kanalizacji sanitarnej z rozbudową sieci wodociągowej w miejscowości Nowice. Zamawiający w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. h) SW Z określił warunki udziału w postępowaniu. W wyniku odpowiedzi na pytania Zamawiający zmodyfikował warunki udziału w postępowaniu. Treść warunków udziału w zakresie części nr 4 został przytoczony w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym i odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 18 grudnia 2023 r. w postępowaniu w zakresie części 4 zostały złożone cztery oferty: Szacowana wartość zamówienia wynosi 12 301 787,04 zł netto, 15 131 198 zł brutto. I.Zarzut dotyczący niespełniania warunków udziału oraz zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień Poza sporem było to, że Zamawiający wezwał Uczestnika postępowania m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń. Nadto, zwrócił się do ZUK Jaworzyna Śląska oraz Gminy Radków o udzielenie szczegółowych informacji w sprawie zrealizowanej roboty budowlanej. Przywołane w tym zakresie okoliczności zarówno w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie procesowym nie były sporne, odpowiadają rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać ich powtarzanie. II.Zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji Poza sporem było również to, że Uczestnik postępowania w dokumencie JEDZ w części IV: Kryteria kwalifikacji w sekcji C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA I ZAWODOWA wskazał następujące informacje: [Roboty budowlano/montażowe] Spełnienie warunku wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej o długości minimum 3 000 mb i wartości robót budowalnych na kwotę minimum 1 000 000 zł: 1) ,,Budowa kanalizacji sanitarnej w północnej części Jaworzyny Śląskiej’’ Zamawiający: ZUK Jaworzyna Śląska 58-140, ul. Świdnicka 9 Zakres robót: - kanalizacja sanitarna grawitacyjna fi 160-250 – 3 468,60 m Wartość robót: 3 638 958,21 zł/brutto Wartość robót kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej 967 226,08 zł/brutto Termin wykonania: 18.01.2022-24.08.2022 Spełnienie warunku wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 1000 mb i wartości robót budowlanych na kwotę minimum 500 000 zł: 1),,Budowa kanalizacji sanitarnej w Pastuchowie’’ Zamawiający: ZUK Jaworzyna Śląska 58-140, ul. Świdnicka 9 Zakres robót: - wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej – 1386,1 m Wartość robót: 7 095 860,06 zł/brutto Wartość robót kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej: 768 978,78 zł/brutto Termin wykonania: 09.12.2020-31.08.2021 Spełnienie warunku wykonanie 1 roboty budowlanej polegającej na remoncie lub przebudowie stacji uzdatniania wody na kwotę min 1 000 000 zł: 1),,Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie – stacja uzdatniania wody’’ Zamawiający: Gmina Radków Rynek 1, 57-420 Radków Zakres robót: - wykonanie kompletnej stacji uzdatniania wody wraz z ujęciem (studnia głębinowa) Wartość robót stacji uzdatniania wody: 1 160 664,70 zł/brutto Termin wykonania: 17.11.2022-20.03.2023] Poza sporem była również treść „korekty” wykazu robót, na który powołuje się Odwołujący w treści odwołania, wobec czego za zbędne należy uznać jej powtarzanie. Pismem z dnia 4 stycznia 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę WINSAN do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o treści jak niżej. Wykonawca W INSAN pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w których wskazał m.in.: (…) cena za jaką zaoferował wykonawca za wykonanie niniejszego kontraktu nie jest ceną rażąco niską. Podana przez nas w ofercie cena uwzględnia wszelkie wymagania przedstawione w Programach FunkcjonalnoUżytkowych oraz uwzględnia dodatkowo zapisy zawarte w umowie tj. głównie w odniesieniu do zakupu samochodu specjalistycznego do czyszczenia kanalizacji nieujętego w PFU i obejmuje wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Podana cena zawiera wynagrodzenie za kompletne wykonanie zadania. Wykonawca po głębokiej, wielomiesięcznej analizie oraz przeprowadzeniu licznych wizji lokalnych w terenie przewidział wszystkie okoliczności, które miały wpływ na cenę zamówienia i uwzględnił to w swojej ofercie. Nadto wykonawca W INSAN wskazał, żejest firmą, która z powodzeniem od 1990 realizuje zadania z zakresu budowy sieci wod-kan i budowy dróg, stąd jest podmiotem rzetelnym, mającym odpowiednie doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia. Udzielając odpowiedzi na pytania Zamawiającego Uczestnik postępowania wyjaśnił, co następuje: Ad 1) Ad 2) Ad 3) Wykonawca poza wieloletnim doświadczeniem w prowadzeniu robót budowlanych pokrewnych z zakresem niniejszego zadania dysponuje także wieloletnią, stabilną, wysoce wyspecjalizowaną kadrą. (…) Dzięki posiadaniu doświadczonej i zaufanej kadry pracowniczej, potrafimy realizować sprawnie i efektywnie najbardziej skomplikowane roboty drogowe, ziemne oraz inżynieryjne. Posiadamy także liczną flotę budowlaną będącą własnością firmy – w załączniku nr 2 zestawiono sprzęt ciężki, którym dysponujemy. Jedynie dwa spośród dwudziestu trzech sprzętów z zestawienia są leasingowane. Pozostały sprzęt został zakupiony ze środków własnych Wykonawcy, w szczególności z wypracowanego zysku, co potwierdza, że działalność wykonywana przez Wykonawcę jest rentowna i zyskowna, a roboty wyceniane prawidłowo. Gdyby bowiem realizowane zamówienia były przez Wykonawcę wyceniane w sposób nierzetelny i nienależyty (poniżej kosztów), Wykonawca nie byłby w stanie wypracować zysku i nabyć na własność wymienionych sprzętów. Dodatkowo wskazał, że nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z utrzymaniem naszej bazy (siedziba, garaże, warsztaty i magazyny), gdyż zlokalizowana ona jest na nieruchomości będącej naszą własnością. Wykonawca w wyjaśnieniach powołał się na swoje bardzo duże doświadczenie w realizacji robót budowlanych, możliwości wynegocjowania ponadprzeciętnych rabatów i upustów wśród współpracujących z nami od lat dostawców i producentów budowlanych. Wskazał również, że może uzyskać dodatkowe rabaty na zakup oleju napędowego, dostarczanego bezpośrednio do zbiorników zlokalizowanych na terenie naszej firmy, zużywanego w dużej ilości (ok. 10000 litrów/miesiąc). Wykonawca W INSAN wskazał dwa zamówienia, które zrealizował na terenie Zamawiającego tj. Miasta i Gminy Jaworzyna. Wykonawca W INSAN zwrócił uwagę, żeZadanie realizowane będzie w trybie zaprojektuj-wybuduj, przez co daje możliwość m. in. na zmianę przebiegu i zagłębień trasy przedstawionej w PFU, zmiany technologii wykonania (np.: na bezwykopową przy ułożeniu kanalizacji tłocznej i sieci wodociągowej) bez wpływu na jakość, trwałość i funkcjonalność całości zadania. Takie założenia Wykonawcy pozwalają na zredukowanie kosztów względem założeń trasy PFU. W treści wyjaśnień W INSAN przedstawił stawki jednostokowe poszczególnych pozycji ceny. Wskazał, że biorąc pod uwagę doświadczenie w prowadzeniu wycen i realizacji zamówień publicznych powyższe wartości są cenami nieodbiegającym względem cen rynkowych, żadna z przedstawionych cen robót opisanych w PFU nie jest w naszej opinii ceną zbyt niską. Każda z wymienionych cen jednostkowych zawiera w sobie wszelkie koszty robocizny, koszty materiałów, koszty pracy sprzętu, koszty stałe, a także prognozowany zysk wykonawcy. Ad 4) Ad 6) WINSAN oświadczył, że realizuje w pełni wszystkie wymagania odnoszące się do przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz wszelkich innych przepisów odrębnych z prawa pracy i zabezpieczenia społecznego związanych ze sprawą. (…) W niniejszej wycenie Wykonawca ujął realne koszty pracownicze, które poniesie Zakład w trakcie trwania zadania. Ad 5) WINSAN oświadczył, że nie korzysta z żadnej pomocy publicznej. Ad 7) W INSAN oświadczył,że prowadzi prace budowlane zgodnie z przepisami wynikającymi z zakresu ochrony środowiska spełniając wszelkie normy odnoszące się do wyrobów materiałów produktów i usług w kwestii oddziaływania na środowisko i klimat. Nigdy nie był karany w związku z działaniem przeciw środowisku. Podmiot rzeczowo postępuje w zakresie gospodarki odpadami, a od 30 marca 2020 roku jest zarejestrowany w BDO pod numerem rejestrowym 000349812). Nadto wskazał, że każdorazowo, również w tym przypadku, w cenie przetargowej ujmuje wartości za utylizację poszczególnych odpadów mogących wystąpić w trakcie realizacji danego zadania. Ad 8) W INSAN wskazał, żedysponuje sprzętem i doświadczeniem pozwalającym na wykonanie wszystkich robót budowlanych związanych z realizacją niniejszego zadania samodzielnie. Prace projektowe zgodnie z załącznikiem ofertowym zostały zlecone firmie podwykonawczej: RDK Projekt Sp. z o.o.. Wykonawca nigdy nie został skazany za nieprawidłowości związane z postępowaniem względem firm podwykonawczych. Ponadto, W INSAN oświadczył, żeod 1990 roku nie zerwał żadnego kontraktu, a także nie otrzymał żadnej negatywnej referencji związanej z ich realizacją, a także, że nie był w jakikolwiek sposób karany w kwestiach związanych z realizacją zamówień publicznych. Końcowo, zwrócił uwagę, że cena odbiega co prawda od średniej arytmetycznej o 32,06%, przy czym należy wskazać, iż różnica ta wynika wyłącznie z obecności rażąco wysokiej ceny zaproponowanej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe COM-D Sp. z o.o. na poziomie 31.105.012,97 zł - wyraźnie odbiegającej zarówno od ceny wykonawcy (15.335.640,00 zł), jak i od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację (15.131.198,06 zł), co powoduje, iż średnia arytmetyczna nie jest wskaźnikiem miarodajnym w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, że cena oferty jest bardzo zbliżona do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację przedmiotowego zadania, co może oznaczać, że realizacja zadania została przez Wykonawcę poprawnie oszacowana. Co więcej, oferta ta jest minimalnie wyższa od kwoty na sfinansowanie zamówienia. Wraz z wyjaśnieniami Uczestnik postępowania przedłożył następujące dowody: zestawienie długości zatrudnienia pracowników Zakładu; zestawienie ciężkiego sprzętu budowlanego Zakładu; referencje ZUK w Jaworzynie Śląskiej Sp. z o. o.; referencje Gminy Radków z dnia 07.12.2022 r.; zestawienie poborów pracowników z ostatnich 3 miesięcy; potwierdzenie aktywacji podmiotu w BDO z dnia 30 marca 2020 r.; bilans z roku 2021, 2022 i 3 kw. 2023 roku. Pismem z dnia 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez WINSAN. Osią sporu pomiędzy Stronami było to, czy Uczestnik postępowania złożonymi wyjaśnieniami obalił domniemanie posiadania przez zaoferowaną cenę przymiotów rażąco niskiej ceny, czy spełnia warunki udziału oraz czy oświadczył nieprawdę w celu uzyskania zamówienia publicznego. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego oraz dowodom przedłożonym przez Strony przy pismach oraz na posiedzeniu niejawnym gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność i moc dowodową. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej wobec jego cofnięcia przez Odwołującego. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, a mianowicie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1) i nr 3) w petitum odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut nr 1) naruszenie art. 252 ust. 1 ustawy Pzp oraz zarzut nr 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z art. 224 ust.6 ustawy Pzp W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Warto zwrócić uwagę, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej, która została wskazana przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują swoje odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia. Co równie istotne z treści ww. przepisów nie wynika nakaz formułowania zarzutu wyłącznie w petitum odwołania. Uczestnik postępowania wielokrotnie podkreślał treść zarzutu wskazany w petitum odwołania, nie biorąc pod uwagę dalszej części odwołania, w której to Odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazywał konkretne twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach, które są gołosłowne i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp stanowi, że W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 przesłanki odrzucenia oferty ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zwrócenie się zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny, które wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Co istotne, nawet skierowanie do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający (a na etapie postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza) był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Zamawiający bada nie tylko cenę podaną w ofercie, ale również założenia wykonawcy przyjęte do kalkulacji tej ceny między innymi przez pryzmat złożonych przez wykonawcę dowodów. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Warto również zwrócić uwagę, że art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie obejmuje możliwości odstąpienia od czynności odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy co prawda wyjaśnienia są ogólne i nie zostały poparte dowodami, ale podejrzenia dotyczące rażąco niskiej ceny nie były uzasadnione. Z tego też względu przytoczenie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (na trzech stronach) nie mogło skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie. Zamawiający zamiast kopiować tezy wyroków winien był odnieść się do wyjaśnień złożonych przez Uczestnika postępowania i przynajmniej spróbować wyjaśnić na czym oparł się, twierdząc, że Uczestnik obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę. Twierdzenia Uczestnika postępowania, że Odwołujący wbrew stawianym zarzutom nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniałyby, że cena przystępującego jest rażąco niska również nie zasługują na aprobatę. Izba ponownie wskazuje, wezwanie do udzielenia wyjaśnień kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny. Jeżeli wykonawca twierdzi, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, musi swoje twierdzenie udowodnić. Zatem to nie Odwołujący miał wykazać, że cena Uczestnika jest rażąco niska, to Uczestnik miał udowodnić, że jego cena nie jest rażąco niska. Biorąc powyższe pod rozwagę, wbrew twierdzeniom Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania Odwołujący nie musiał udowodnić, że cena zaoferowana przez Uczestnika jest rażąco niska, zwłaszcza, jak to ujął Zamawiający, „w sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty”. Irrelewantne znaczenie dla przedmiotowej sprawy jest to, że cena oferty Uczestnika postępowania jest wyższa o 204 442 zł brutto od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Niejako na marginesie, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (podkreślenie własne). Skoro jednak Zamawiający, choć nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty, postanowił wezwać Uczestnika do udzielenia wyjaśnień obowiązany był je rzetelnie zweryfikować. Uczestnik postępowania w piśmie procesowym przytacza tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1612/21 oraz KIO 2499/18, w których to Izba wskazała, żezamawiający zwolniony jest z wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeśli rozbieżność między tą ceną a wartością zamówienia powiększoną VAT lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Skład orzekający w pełni aprobuje powyższe stanowisko. Wynika to wprost z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp – co zresztą wyżej wskazano. Niezrozumiałe są jednak twierdzenia Uczestnika, że z analogicznymi sytuacjami mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Wskazana w piśmie procesowym argumentacja miałaby znaczenie w sytuacji odstąpienia od wezwania do złożenia wyjaśnień ewentualnie zaskarżenia przez Uczestnika czynności wezwania do złożenia wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wezwał Uczestnika do udzielenia wyjaśnień, a czynność ta nie została zaskarżona. Co za tym idzie Uczestnik obowiązany był złożyć szczegółowe wyjaśnienia i poprzeć je odpowiednimi dowodami. Zatem dalsza polemika w tym zakresie jest bezprzedmiotowa. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez Uczestnika postępowania nie były szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Załączone do wyjaśnień dokumenty nie wnoszą niczego do sprawy. Powyższą ocenę potwierdził niejako sam Uczestnik postępowania, który co prawda udzielił Zamawiającemu wyjaśnień, ale nie potrafił odpowiedzieć na żadne z pytań zadanych przez Przewodniczącą. Trudno zatem zrozumieć w oparciu o co Zamawiający stwierdził, że Uczestnik postępowania obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, bo na pewno nie w oparciu o złożone wyjaśnienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy Uczestnik postępowania sam nie wiedział nic na temat własne kalkulacji - nie wiedział jakie przyjął koszty stałe (nie wiedział jakie to są koszty), w jakiej wysokości. Największe zdziwienie wzbudza fakt, że Uczestnik nie wiedział nawet jaki uzyska zysk realizując zamówienie. Uczestnik postępowania powinien mieć chociażby elementarną wiedzę na temat własnej kalkulacji ceny. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia Uczestnika nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, ani nie uzasadniły zaoferowanej ceny. Przechodząc do oceny wyjaśnień Uczestnika postępowania Izba wskazuje, co następuje: - "posiadanie doświadczonej i zaufanej kadry pracowniczej” – Izba nie neguje, że posiadanie doświadczonej i zaufanej kadry umożliwia sprawne i szybkie wykonanie umowy, ale Uczestnik nie wyjaśnia jaki to ma wpływ na cenę, jakie dzięki temu może poczynić oszczędności. - "dysponowanie sprzętem ciężkim stanowiącym w większości własność wykonawcy” – Uczestnik postępowania w wyjaśnieniach wskazał: Jedynie dwa spośród dwudziestu trzech sprzętów z zestawienia są leasingowane. Pozostały sprzęt został zakupiony ze środków własnych Wykonawcy, w szczególności z wypracowanego zysku, co potwierdza, że działalność wykonywana przez Wykonawcę jest rentowna i zyskowna, a roboty wyceniane prawidłowo. Gdyby bowiem realizowane zamówienia były przez Wykonawcę wyceniane w sposób nierzetelny i nienależyty (poniżej kosztów), Wykonawca nie byłby w stanie wypracować zysku i nabyć na własność wymienionych sprzętów – słusznie Odwołujący zwrócił uwagę na wiek posiadanych sprzętów. Nieprzekonująca i przecząca zdrowemu rozsądkowi jest argumentacja Uczestnika, że sprzęt zakupiony 18, 24 a nawet 29 lat wcześniej ma świadczyć o tym, że obecnie roboty wyceniane są prawidłowo. Nasuwa się jednak od razu pytanie, jaki związek ma zysk uzyskany 18, 24, 29 lat wcześniej, który został przeznaczony na zakup sprzętu z ceną zaoferowaną w przedmiotowym postępowaniu – tego Uczestnik już nie wyjaśnił. Z doświadczenia życiowego wynika, że im starszy sprzęt, tym wyższe są koszty jego utrzymania, co wynika chociażby z częstszych napraw czy też zużycia elementów. Uczestnik w żaden sposób się nie odniósł do podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń w tym zakresie. - "dodatkowe rabaty na olej napędowy”; "duże rabaty w zakresie materiałów budowlanych i kruszyw” – Uczestnik na potwierdzenie powyższego nie przedłożył żadnego dowodu, a na pytanie Przewodniczącej w jakiej wysokości są te ponadprzeciętne rabaty – Uczestnik odpowiedzieć nie potrafił. To nieprawdopodobne wręcz, że Uczestnik w wyjaśnieniach wskazuje na „ponadprzeciętne rabaty”, „upusty”, „dodatkowe rabaty”, nie znający ich wysokości a Zamawiający uważa, że wyjaśnienia są wystarczające. - "własność nieruchomości na której zlokalizowana jest siedziba firmy” – Izba nie podziela argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Uczestnik w wyjaśnieniach wskazał, że nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z utrzymaniem bazy (siedziby, garażu, warsztatu i magazynu), gdyż zlokalizowana ona jest na nieruchomości będącej własnością Uczestnika. W ocenie składu orzekającego oświadczenie Uczestnika jest wystarczające. - „argument dotyczący znajomości terenu ze względu na realizację poprzednich zamówień" – i w zasadzie na tym jednym zdaniu kończą się wyjaśnienia Uczestnika. Jaki to ma wpływ na cenę, tego już Uczestnik w wyjaśnieniach nie wskazał. - "możliwość zmiany przebiegu trasy i technologii wykonania prac” – Odwołujący wskazał, ze możliwość zmiany technologii prac jak również zmiany przebiegu sieci dopuszczona została wprost w PFU, a tym samym nie stanowi o jakiejkolwiek przewadze konkurencyjnej. Ani Zamawiający ani Uczestnik nie odniósł się do twierdzeń Odwołującego. - p. Radomińska – z wyjaśnień Uczestnika wynika, że p. Radomińska zatrudniona jest w pełnym wymiarze czasu pracy i otrzymuje wynagrodzenie w wysokości niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wszelkie twierdzenia w tym zakresie podnoszone przez Uczestnika na etapie postępowania odwoławczego są spóźnione i należało je pominąć. Uczestnik nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie kalkulacji własnej. Jak już wskazano wyżej, Uczestnik nie wiedział jakie są koszty stałe, jaki jest zysk. Uczestnik wskazał jedynie, że wszystkie koszty i prognozowany zysk ujęte zostały w każdej pozycji kosztorysowej – w jakiej wysokości, tego również nie wiedział. Brak pomocy publicznej – oczywistym jest, że powyższe nie stanowi o przewadze konkurencyjnej. Uczestnik odpowiedział na pytanie Zamawiającego. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zasługują na aprobatę. Rejestracja podmiotu w BDO – zgodzić się należy z Odwołującym, że rejestracja podmiotu w BDO jest obowiązkiem ustawowym. Jaki zatem to ma wpływ na cenę, tego nie wiedział nikt z obecnych na rozprawie. Na pytanie Przewodniczącej, jakie z tego tytułu koszty ponosi Uczestnik i gdzie zostały skalkulowane – Uczestnik nie wiedział. - "bilanse za lata 2021, 2022 i 3 kw roku 2023” – posiadanie dodatnich wyników finansowych nie potwierdza, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. - ”oświadczenie o braku zerwania dotychczasowych kontraktów”; „referencje” – jaki to ma wpływ na cenę, tego Uczestnik również nie wyjaśnił. Izba zwraca uwagę, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez Zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. A już na pewno nie w sytuacji, gdy wykonawca sam tych założeń nie zna. Kończąc, zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W realiach niniejszej sprawy z całą stanowczością stwierdzić należy, że obowiązkowi temu Uczestnik nie sprostał. Przechodząc do pozostałych zarzutów Izba wskazuje, że nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut nr 2) - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący zarzucił Uczestnikowi postępowania kilkukrotne poświadczenie nieprawdy, mianowicie w zakresie wartości robót budowlanych zadania pn: „Budowa sieci wodociągowej w Tłumaczowie” – w JEDZ-u wskazano 1 160 664,70 zł, z kolei z wykazu robót oraz referencji wskazana została kwota 1 025 500 zł. Nadto, Uczestnik postępowania pominął okoliczność, że prace związane z budową SUW realizowane były na podstawie dwóch różnych umów, w różnych okresach czasu. Wszystko w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego w rzeczywistości Uczestnik nie spełnia. Odwołujący stawiając powyższy zarzut nie udowodnił ustawowych przesłanek, które muszą być spełnione kumulatywnie aby działanie Uczestnika postępowania mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Izba podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie na które powołał się Odwołujący, jednak w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Uczestnik postępowania celowe czy też niedbale wskazał w JEDZu informacje niezgodne z rzeczywistością. Istotny w sprawie jest również fakt, że Uczestnik spełniał warunki udziału w postępowaniu. Co za tym idzie, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie został naruszony interes Zamawiającego, ani też innych wykonawców. Zarzut nr 4 a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) b) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; nr 4 b) naruszenie art. 128 ust. 4 i 128 ust. 5 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 128 ust. 1, ust. 4, ust. 5 stanowi: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący budowy stacji uzdatniania wody. Argumentacja Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania w tym zakresie jest zasadna. W treści warunku Zamawiający nie odwołał się do liczby umów, ale do przedmiotu robót, tj. budowy SUW. Z wyjaśnień Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania, jak również z dokumentów udostępnionych przez gminę Radków wynika, że umowa podwykonawcza i umowa na dokończenie budowy stacji stanowiły ciągłość techniczną i organizacyjną. Uczestnik postępowania rozpoczął roboty związane z budową SUW, a mianowicie wykonał odwiert studni, a następnie dokończył rozpoczętą przez siebie budowę SUW. Co za tym idzie Uczestnik postępowania wykonał samodzielnie robotę budowlaną na rzecz gminy Radków polegającą na budowie SUW. Ergo, nabył faktyczne umiejętności w tym zakresie i w ocenie Izby spełnia warunek udziału określony przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Uczestnik postępowania spełnia warunki udziału, co nie budziło wątpliwości Zamawiającego. Izba również nie znalazła podstaw do przyjęcia, że podnoszone w odwołaniu okoliczności powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, a tym samym uzasadniałyby powstaniem obowiązku żądania wyjaśnień w tym zakresie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust. 3 pkt 1) i 2) oraz ust. 6 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) lit a) i 2) lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1) i 2), Izba rozdziela: 1)wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2)koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania. Zgodnie z § 7 ust. 3 Koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród pięciu zarzutów dwa okazały się zasadne, zaś trzy – niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 3/5 i Zamawiający w części 2/5. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 PLN oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 PLN i koszty noclegu Odwołującego w kwocie 423 PLN. Łącznie koszty postępowania odwoławczego – 24 023 PLN. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 20 423 PLN tytułem wpisu od odwołania oraz kosztów noclegu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 14 413,80 PLN (24 023 PLN x 3/5). Zamawiający poniósł dotychczas koszty postepowania w wysokości 3 600 PLN tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał 9 609,20 PLN (24 023 PLN x 2/5). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 010 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1295/23 WYROK z dnia 23 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WKW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Irenie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Bełżycach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełżycach przy udziale Wykonawcy – TERRA AMICAspółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wycofanego, opisanego w pkt 2.2 petitum odwołania, 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego WKW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Irenie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego WKW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Irenie na rzecz zamawiającego Zakład Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Bełżycach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełżycachkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… #x200eSygn. akt: KIO 1295/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Bełżycach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełżycach, pn. „Zagospodarowanie odpadów o kodach 19 05 03 oraz 19 05 99 powstających na terenie ZZOK w Bełżycach Sp. z o. o.” (ZTU.271.1.2023.ECH), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 048-139997 w dniu 8 marca 2023 r. (dalej „Postępowanie”)., wobec czynności dotyczących części III, IV i V zamówienia z 27.04.2023 r. polegających wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanych polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy TERRA AMICA Sp. z o.o. Sp.k., wykonawca W KW Sp. z o.o. Sp.k.(Odwołujący) wniósł w dniu 8.05.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1295/23). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów prawa: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej PZP lub ustawa Pzp) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Terra Amica ze względu na to, że złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny ofertowej wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu tj. nie wzięcie pod uwagę, że udzielone wyjaśnienia nie są kompletne, rzetelne i wystarczająco konkretne co powinno skutkować odrzuceniem oferty; 2)art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Terra Amica do uzupełnienia lub wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 1 ppkt 4 lit. a) SW Z dla cz. III, IV i V tj. na nieprawidłowym uznaniu, że przedstawione w wykazie usług doświadczenie wraz z referencjami pozwala na wykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dla części III, IV i V, choć prawidłowa ocena wykazanych usług powinna prowadzić do wniosku, że Wykonawca warunku dla wszystkich ww. części nie spełnia co w konsekwencji może prowadzić do odrzucenia oferty Terra Amica na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp przynajmniej w dwóch z trzech części, w których złożył ofertę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 27 kwietnia 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Terra Amica w cz. III, IV i V; 4)nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert; 5)nakazanie Zamawiającemu: 5.1. odrzucenia oferty Terra Amica ze względu na to, że złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny ofertowej wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; 5.2. wezwania Terra Amica do uzupełnienia lub wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu usług i referencji potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 1 ppkt 4 lit. a) SW Z dla wszystkich części, w których wykonawca ten złożył ofertę, chyba, że takie wezwanie będzie bezprzedmiotowe z uwagi na uwzględnienie zarzutu z pkt. 5.1; 5.3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; 6)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Uzasadniając odwołanie Odwołujący, w zakresie rozpatrywanego zarzutu przedstawił stan faktyczny sprawy oraz następującą argumentację: Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zagospodarowanie odpadów o kodach 19 05 03 oraz 19 05 99 powstających na terenie ZZOK w Bełżycach Sp. z o. o.” (ZTU.271.1.2023.ECH). 3.2 W Postępowaniu dla części III, IV i V Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2023 r. na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp zwrócił się do Terra Amica z żądaniem wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazując wyraźnie, że zaoferowane ceny dla ww. części budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz wskazano, że zaoferowana cena jest niższa o 39, 6% od wartości jaką Zamawiający planował przeznaczyć na realizację zamówienia. Wezwanie wyraźnie wskazywało na konieczność złożenia dowodów: „zwracamy się z żądaniem wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny”. Wykonawca złożył wyjaśnienia w terminie tj. w dniu 25 kwietnia 2023 r. jednakże zdaniem Odwołującego udzielone wyjaśnienia nie są kompletne, rzetelne i wystarczająco konkretne, w szczególności Wykonawca nie złożył żadnych dowodów na przedstawione kwoty, poza wyjaśnieniami dotyczącymi zupełnie innych postępowań o udzielenie zamówienia, co jest irrelewantne dla wykazania realności ceny w niniejszym Postępowaniu. Następnie, w dniu 25 kwietnia 2023 r. dla części III, IV i V Zamawiający uznał ofertę Terra Amica za najwyżej ocenioną i potencjalnie najkorzystniejszą oraz wezwał tego wykonawcę na podstawie art. 126 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu zgodnie z opisem z rozdziału V pkt. 1 ppkt 4 lit. a) Uzasadnienie zarzutu dot. Nieprawidłowych wyjaśnień cenowych Wykonawca złożył wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny w dniu 25 kwietnia 2023 r. Wyjaśnienia są w niektórych fragmentach objęte tajemnicą przedsiębiorstwa stąd Odwołujący nie ma dostępu do ich pełnej treści. Nie wpływa to jednak na ocenę tych wyjaśnień jako nieprawidłowych w świetle stawianego zarzutu. Odwołujący podkreślał, że należy przede wszystkim wskazać, że Zamawiający zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 Pzp żądał od Wykonawcy wyjaśnień wraz z odpowiednimi dowodami w zakresie wyliczenia ceny. Tymczasem Wykonawca jako „dowody” przedstawił wyjaśnienia, które składał w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia tj. w postępowaniu prowadzonym przez PUK Ciechanów (16 września 6/16 6 2021 r.) oraz wyjaśnienia z postępowania prowadzonego przez ZZO w Wólce Rokickiej (14 listopada 2022 r.) i referencje. Wykonawca wskazał, że w postępowaniu dla PUK Ciechanów „Terra Amica sp. z o.o. S.k. udokumentowała podobną cenę zagospodarowania odpadów loco składowisko, która po odliczeniu transportu wyniosła 92,80 zł/Mg netto. Kontrakt został zrealizowany, a całkowita ilość odpadów zagospodarowanych w rekultywacji wyniosła 3.011,94 Mg”. Wykonawca wskazał, że w postępowaniu dla ZZO w Wólce Rokitnickiej „Terra Amica Sp. z o.o. S.k. udokumentowała podobną cenę zagospodarowania odpadów loco składowisko, która bez uwzględnienia kosztów transportu wyniosła 108,00 zł/Mg. Kontrakt jest w trakcie realizacji, ilość odpadów zagospodarowanych do tej pory w rekultywacji wynosi 1.950,38 Mg.”. Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia z innych postepowań nie mają żadnego znaczenia dla wyjaśnienia ceny w niniejszej sprawie. Każde postępowanie o udzielenie zamówienia różni się od siebie zakresem, mamy do czynienia z innymi lokalizacjami, innymi warunkami realizacji zamówienia. Zupełnie inna jest ilość odpadów podlegających zagospodarowaniu. Z tego względu złożenie wyjaśnień z innych postępowań oznacza, że de facto nie złożono żadnych dowodów, gdyż ww. wyjaśnienia dla Ciechanowa i Wólki Rokickiej mogą co najwyżej stanowić dowód na kalkulację ceny dla tamtych postępowań. Warto wskazać, że Terra Amica w Postępowaniu zaoferowała cenę 90,60 zł dla każdej części w których składała ofertę. Zbliżona cena została zaoferowana przez tę spółkę w postępowaniu dla PUK Ciechanów (92,80 zł) jednakże nawet w tym przypadku cena dla Ciechanowa była wyższa o ponad 2 zł a należy wziąć pod uwagę, że cena dla PUK Ciechanów została ustalona we wrześniu 2021 r. a zatem przeszło 1,5 roku temu. We wrześniu 2021 r. inflacja wyniosła wg. danych GUS 5,9 % a we wrześniu 2022 r. już 17,2 %. W marcu 2023 r. gdy Terra Amica przygotowywała ofertę w Postępowaniu inflacja wynosiła 16.1 %. (źródło: https://stat.gov.pl/wykres/1.html). Jednocześnie cena skalkulowana dla postępowania w Wólce Rokickiej wyniosła już wyraźnie więcej bo 108,00 zł/Mg. W przypadku Wólki Rokickiej należy dodatkowo wskazać, że kontrakt ten jest „w trakcie realizacji” zatem trudno nawet ocenić, czy będzie należycie realizowany za zaoferowaną cenę. W ocenie Odwołującego nie można bardzo niskiego poziomu cen wyjaśnić poprzez lakoniczne odwołanie się do tego, że ilość odpadów objętych Postępowaniem pozwala na obniżenie cen jednostkowych. Warto dodać, że druga w kolejności cenowo oferta Senda Sp. z o.o. wynosiła dla cz. 3) 108 zł, cz.4) 112 zł, cz. 5) 117 zł (ceny Odwołującego to odpowiednio 120 zł, 140 zł i 150 zł). Terra Amica nie przedstawił żadnych dowodów, które uzasadniałby tak niską cenę, tym bardziej, że Terra Amica wskazał taką samą kwotę dla każdej z części, w których składał ofertę co powinno zostać szczegółowo wyjaśnione. Powyższe świadczy o tym, że przedstawianie jako argumentów i dowodów wyjaśnień z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest całkowicie bezpodstawne i w żaden sposób nie wyjaśnia ceny ofertowej. W szczególności kwota ofertowa dla przetargu z jesieni 2021 r. nie ma żadnego odniesienia do obecnego Postępowania. Nie są to po prostu dowody w rozumieniu przepisu art. 224 Pzp w odniesieniu do Postępowania. Zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej oczywiście również mają znaczenie, ale w przypadku wyjaśnień tak ogólnych i lakonicznych w treści jak przedstawione przez Terra Amica nie powinny zostać w żadnym razie uznane za wystarczające. Wykonawca podał bowiem w wyjaśnieniach ceny (kwoty), jednakże w żaden sposób nie pokazał skąd się one wzięły. Nie przedstawił na to żadnych dowodów. Poniżej Odwołujący pokazuje konkretne przykłady gdzie Terra Amica nie dochowała należytej staranności wymaganej od profesjonalisty w przedstawianiu dowodów na twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach. Terra Amica w wyjaśnieniach wskazuje, że „Instalacja w której będą zagospodarowane odpady objęte przedmiotem zamówienia jest w posiadaniu firmy Terra Amica Sp. z o.o. S.K. i przez nią zarządzana, w związku z powyższym zagospodarowanie odpadów będzie się odbywało bez pośredników w obrocie odpadami, co stanowi oszczędność metody wykonania zamówienia”. Jednocześnie z dokumentu „WYKAZ narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego” złożonego przez Terra Amica wynika, że instalacja, o której mowa w wyjaśnieniach cenowych, jest posiadana przez Terra Amica na podstawie umowy dzierżawy z dnia 20 października 2021 r. Dowód: „W YKAZ narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego” na wzorze załącznika nr 7 do SW Z (w aktach postępowania). Odwołujący wskazuje zatem, że obowiązkiem Terra Amica było złożenie wraz z wyjaśnieniami ceny jako dowodu umowy dzierżawy, gdyż z jej treści wynika realny koszt dysponowania instalacją w której będą zagospodarowane odpady. Wpływa to na „koszty ogólnego zarządu” i ich wysokość. Wykonawca tego zaniechał podając w wyjaśnieniach kwoty które nie wiadomo z czego wynikają. Z wyjaśnień Terra Amica wynika też, że składowisko odpadów będzie obsługiwane przez jedną osobę, która będzie jednocześnie zarządzającym i kierownikiem składowiska, co ma wpływać na obniżenie kosztów. Terra Amica podkreśla w wyjaśnieniach, że wartość wynagrodzenia tej osoby „nie jest niższa od obecnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Odwołujący wskazuje, że Terra Amica zaniechał przedstawienia jakiegokolwiek dowodu na ww. okoliczność, w szczególności nie złożono umowy o pracę albo umowy cywilnoprawnej kierownika składowiska, która potwierdzałaby wysokość wypłacanego mu wynagrodzenia i umożliwiała weryfikację przedstawionej kalkulacji cenowej. Ten koszt wpływa na „koszty bezpośrednie zagospodarowania”, w tym przypadku Wykonawca konsekwentnie podał w wyjaśnieniach kwoty których wysokości i realności nie można zweryfikować. Ponadto w przypadku korzystania przez Wykonawcę z podwykonawców, powinien on przedstawić umowy z nimi zawarte czy oferty od nich otrzymane. Na składowisku musi być tez obecny sprzęt do prac rekultywacyjnych, a Terra Amica powinien w ramach wykazania kosztów przedstawić dowody w postaci umów leasingu czy kupna tego sprzętu, faktury, czego również zaniechano. Odwołujący wskazuje ponadto, że w procesie zagospodarowania odpadów możliwe są różne sposoby rekultywacji składowisk odpadów, a przez to różne koszty jej wykonania i to również powoduje, że wskazywanie jako uzasadnienia cen oferowanych w innych postępowaniach nie jest żadnym dowodem na realność ceny ofertowej. Konieczne jest złożenie konkretnych dowodów, związanych z samym procesem zagospodarowania odpadów. Proces rekultywacji składa się z dwóch podstawowych etapów: rekultywacji technicznej i rekultywacji biologicznej. Rekultywacja techniczna i biologiczna może obejmować wykonanie następujących prac: 1) Kształtowanie korony składowiska; 2) Wykonanie warstwy wyrównawczej; 3) Wykonanie warstwy uszczelniającej; 4) Wykonanie warstwy drenażowej; 5) Wykonanie warstwy ziemnej; 6) Przygotowanie agrotechniczne pod wprowadzenie roślin; 7) Wysiew traw; 8) Nasadzenia krzewów i drzew. 4.15 Grubości tych warstw, sposób i materiał z jakich są wykonane oraz rodzaj i sposób nasadzeń każdorazowo określa projekt rekultywacji składowiska. Na przykład warstwa uszczelniająca może być wykonana z materiału gliniastego, z betonmaty lub z obydwu tych materiałów. Kosztem w tym przypadku będzie dostawa i ułożenie materiału gliniastego lub zakup i ułożenie betonmaty lub obydwie pozycje. Dla instalacji na której Wykonawca zamierza zagospodarować odpady w ramach rekultywacji została wydana decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 5 lipca 2022 r., która określa następujący zakres prac: „Planowana rekultywacja składowiska odpadów obejmować będzie: · rekultywację techniczną polegającą na uporządkowaniu terenu kwatery odpadów stałych składowiska a następnie docelowemu ukształtowaniu nasypu złoża odpadów, · wykonanie warstwy wyrównawczej, · wykonanie warstwy uszczelniającej, · wykonanie warstwy glebotwórczej na terenie kwatery odpadów stałych oraz terenie wylewiska, · rekultywację biologiczną polegającą na obsianiu terenu kwatery mieszanką traw i roślin osłonowych oraz wykonaniu nasadzeń drzew i krzewów. Obecnie na terenie składowiska znajdują następujące obiekty i urządzenia techniczne: · teren nieczynnych i częściowo zrekultywowanych kwater składowania odpadów stałych K1 i K2 o pow.ok.1,47 ha, · teren nieczynnego i częściowo zrekultywowanego wylewiska nieczystości płynnych o pow.ok.0,3 ha, · częściowe ogrodzenie składowiska wraz z bramami wjazdowymi. Ukształtowanie, wyrównanie i wyprofilowanie warstwy odpadów zalegającej na powierzchni na powierzchni kwater odpadów stałych K1 i K2 składowiska, należy wykonać zgodnie z projektowanymi rzędnymi, nachyleniem i spadkami opisanymi na mapie sytuacyjno-wysokościowej dołączonej do KIP. Po ukształtowaniu czaszy składowiska na warstwie odpadów ułożyć warstwę wyrównawczą o grubości do 0,25 m z mas ziemnych lub odpadów. Do wykonania warstwy wyrównawczej na kwaterach odpadów stałych K1 i K2 wykorzystać masy ziemne lub odpady określone w załączniku 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z 30 kwietnia 2013r. w sprawie składowisk odpadów (Dz.U. z 2013r. poz.523 z późn.zm.). Warstwę uszczelniającą (izolacyjną należy wykonać z materiału geosyntetycznego (maty bentonitowe lub folia HDPE) lub z warstwy gruntu mineralnego słabo przepuszczalnego o miąższości 0,2 m. Warstwę glebotwórczą wykonać o grubości do 2,0 m która pozwoli na wegetację roślin z mas ziemnych lub odpadów określonych w załączniku 2 rozporządzenia j.w. Docelowe rzędne terenu kwatery składowiska po ukształtowaniu okrywy rekultywacyjnej winny się mieścić w przedziale 159,70-161,65 m n.p.m. W ramach planowanego przedsięwzięcia należy wykonać 3 studnie biernego odgazowania, z zastosowaniem biofiltrów ograniczających uciążliwości zapachowe składowiska. Rekultywacja biologiczna obejmie 2 etapy: · obsiew skarp i wierzchowiny kwatery składowiska mieszanka traw i roślin motylkowych · wykonanie nasadzeń drzew i krzewów na wierzchowinie kwatery składowiska. Prace rekultywacyjne na wylewisku należy wykonać poprzez ukształtowanie i wypełnienie i wyrównanie istniejących zagłębień i głębokości 1,6-1,8 m do poziomu taczającego terenu (159,00-159,20 m n.p.mt.) Szacunkowa ilość odpadów lub mas ziemnych potrzebna do wypełnienia zagłębień wyniesie ok.34500 m3”. Z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wynika zatem, że poza samym przyjęciem odpadów do rekultywacji, jest jeszcze konieczne szereg prac do wykonania do których Wykonawca Terra Amica w żaden sposób nie odniósł się, szczególnie do ich kosztów. Terra Amica co najwyżej wskazał kwoty w ramach „kosztów bezpośredniego zagospodarowania” jednak nie wykazując skąd się one wzięły. Nie przedstawiając dowodów. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienie realności ceny zagospodarowania odpadów w procesie rekultywacji w Postępowaniu powinno odnosić się bezpośrednio to wymogów z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i zawierać przynajmniej: 1) zestawienie kosztów rekultywacji wraz z dowodami np. wskazanie, że zostanie wykonana warstwa uszczelniająca z 1000 m3 gliny i dowód pozyskania tej gliny za określoną cenę np. w postaci oferty kontrahenta, dowodu zakupu, 2) sposób przeprowadzenia rekultywacji wraz z dowodem w postaci wyciąg z projektu, przedstawienie ceny materiałów na poszczególne warstwy, koszty materiałów np. wykonania studni odgazowującej. W ten sposób Wykonawca mógłby w realny sposób dowieść wysokości planowanego zysku w kontekście kosztów jakie poniesie w czasie realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca tego zaniechał. Warto przy tym podkreślić, że dowody takie jak wyżej wymienione (zwłaszcza umowa dzierżawy, umowa o pracę, inne umowy których stroną jest Wykonawca, oferty od kontrahentów, faktury, odniesienie się wprost do sposobu rekultywacji w związku z wymaganiami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach) mają charakter podstawowy, które Wykonawca powinien bezwzględnie załączać gdyż są w jego posiadaniu i ich złożenie nie powinno sprawiać żadnych kłopotów. Zamiast tego złożono wyjaśnienia z innych postępowań o udzielenie zamówienia, które są bez znaczenia dla Postępowania. Odwołujący wskazuje też, że w wezwaniu z dnia 20 kwietnia 2023 r. Zamawiający wskazywał, że Terra Amica złożyła ofertę w trzech częściach i że oferta w tym zakresie „budzi każdorazowo wątpliwości” Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Terra Amica w wyjaśnieniach powinna zatem również odnieść się do poszczególnych części, zwłaszcza jeżeli zaoferowano taką sama cenę dla części III i IV gdzie przewidywany wolumen odpadów wynosi 9000 Mg oraz dla części V o wolumenie 4000 Mg. Terra Amica powinna to wyjaśnić. Senda i Odwołujący przedstawiali różne ceny dla poszczególnych części. Biorąc pod uwagę, że wyjaśnienia Terra Amica są ogólnikowe i lakoniczne a Wykonawca nie załączył żadnych dowodów na potwierdzenie realności przedstawionych kwot i wyliczeń (które też są bardzo ogólne), nie można w żaden sposób uznać, że wyjaśnienia prawidłowo uzasadniają podaną w ofercie cenę w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy” jest to zatem obowiązek Terra Amica w odniesieniu do własnej oferty, którego w ocenie Odwołującego Terra Amica nie udźwignął. Kluczową kwestią jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. W ocenie Odwołującego okoliczności niniejszej sprawy powodują, że Zamawiający nie powinien ponownie wzywać Terra Amica do wyjaśnień ceny. Możliwość żądania przez zamawiającego dalszego doprecyzowania w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących elementów cenowych znajduje zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego oraz konkretnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie KIO np. KIO 2664/19. Odwołujący wskazuje, że Terra Amica zaniechał złożenia jakichkolwiek dowodów wraz z wyjaśnieniami ceny, w tym takich które miały charakter podstawowy dla oferty i były łatwe do pozyskania (Wykonawca był w ich posiadaniu). Zatem z uwagi również na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji Wykonawca ten nie powinien być ponownie wzywany w tym zakresie, w szczególności wzywany do złożenia dowodów, które bez wątpliwości miał obowiązek złożyć już na skutek pierwszego wezwania. Obowiązek poparcia przedstawianych wyjaśnień ceny dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem postępowania (tak KIO 600/21). Nie dysponując dowodami Zamawiający nie był w stanie dokonać oceny realności ceny i rzetelności przedstawionej kalkulacji. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, nie tylko wówczas gdy nie złożył wyjaśnień, ale również wtedy, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są kompletne, rzetelne czy wystarczająco konkretne (tak: KIO w wyroku z dnia 5 kwietnia 2022 r., KIO 769/22). Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie, Zamawiający nie mógł zbadać, czy przyjęte przez wykonawcę wyliczenia są rzetelne, wiarygodne, w sytuacji gdy Terra Amica nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających sposób kształtowania poszczególnych elementów kosztotwórczych, poprzestając jedynie na własnych oświadczeniach w tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swym orzecznictwie potwierdzała, że za sytuację równoznaczną z brakiem wyjaśnień należy również uznać złożenie wyjaśnień niekompletnych, zbyt ogólnych, nie zawierających dowodów: KIO 2197/19, KIO 1834/19. Wykonawca Terra Amica w Postępowaniu nie przedstawił żadnych dowodów, które byłby adekwatne do konkretnej sytuacji i okoliczności Postępowania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania (pismo z 18.05.2023 r.). Uwzględniając dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków zamówienia, ofertę Terra Amica i dokumenty złożone w postępowaniu przetargowym, w zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, dalsze pisma procesowe, oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Pzp lub ustawą Pzp. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu. Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawca TERRA AMICA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt 2.2. petitum odwołania dot. naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2023 r. oświadczył, że cofa zarzut dotyczący niewykazania przez Terra Amica warunku udziału w Postępowaniu i zaniechania wezwania tego wykonawcy w trybie art. 128 Pzp. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała zarzut odwołania. Izba ustaliła i zważyła. Stan faktyczny przedstawiony przez odwołującego odpowiada prawdzie nie będzie więc powielany. Uzupełniająco Izba ustaliła. Przedmiotem zamówienia jest sukcesywne zagospodarowanie frakcji o kodach 19 05 03 (kompost niespełniający wymagań) oraz 19 05 99 (stabilizat po procesie fermentacji i stabilizacji) wytwarzanych w instalacji mechanicznobiologicznej w Zakładzie Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Bełżycach Sp. z o.o. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych z podziałem na 5 części. W zakresie części III, IV i V, których dotyczy odwołanie Zamawiający wskazał, że Część 3 zamówienia – „Sukcesywne zagospodarowanie frakcji 19 05 03 w ilości do 9 000 Mg” a) 19 05 03 – odpady poddane procesowi stabilizacji tlenowej o zawartości węgla organicznego do 20% suchej masy, wartości AT4 poniżej 10 mg O2/g s.m., stracie prażenia stabilizatu mniejszej niż 35%. (…) d) Odpady spełniają warunki składowania i zagospodarowania określone w Rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 16 lipca 2015 r. w sprawie dopuszczania odpadów do składowania na składowiskach (Dz.U. 2015 poz. 1277), zamawiający dysponuje kartą charakterystyki odpadu oraz wynikami badań dopuszczających. (…) i) Wymagana masa odpadów przyjęta do zagospodarowania – 9000 Mg w trakcie realizacji przedmiotu umowy. j) Zamawiający stosownie do treści art. 433 pkt. 4) ustawy pzp wskazuje, iż minimalna wielkości świadczenia wynosi 6 300 Mg. k) Zamawiający, w toku realizacji umowy, zastrzega sobie prawo ograniczenia ilości odpadów o maksimum 30%. Zmniejszenie ilości odpadów w tym zakresie nie będzie rodziło żadnych roszczeń po stronie Wykonawcy w stosunku do Zamawiającego, w szczególności o zapłatę wynagrodzenia za niezrealizowaną część umowy oraz o zapłatę odszkodowania w związku ze zmniejszeniem ilości odpadów. W niemniejszej sytuacji nie wymaga się sporządzenia aneksu. l) Ostateczna ilość odpadów zależna będzie od dynamiki przetwarzania odpadów w ciągu roku. W związku z powyższym Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa opcji zgodnie z art. 441 ustawy Pzp. Prawo opcji polegać będzie na przedłużeniu umowy o maksymalnie kolejnych 6 miesięcy (do 30% ilości odpadów), po realizacji zamówienia podstawowego. część 4 zamówienia –„Sukcesywne zagospodarowanie frakcji 19 05 03 w ilości do 9 000 Mg” a) 19 05 03 – odpady poddane procesowi stabilizacji tlenowej o zawartości węgla organicznego do 20% suchej masy, wartości AT4 poniżej 10 mg O2/g s.m., stracie prażenia stabilizatu mniejszej niż 35%. (…) d) Odpady spełniają warunki składowania i zagospodarowania określone w Rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 16 lipca 2015 r. w sprawie dopuszczania odpadów do składowania na składowiskach (Dz.U. 2015 poz. 1277), zamawiający dysponuje kartą charakterystyki odpadu oraz wynikami badań dopuszczających. (…) i) Wymagana masa odpadów przyjęta do zagospodarowania – 9000 Mg w trakcie realizacji przedmiotu umowy. j) Zamawiający stosownie do treści art. 433 pkt. 4) ustawy pzp wskazuje, iż minimalna wielkości świadczenia wynosi 6 300 Mg. k) Zamawiający, w toku realizacji umowy, zastrzega sobie prawo ograniczenia ilości odpadów o maksimum 30%. Zmniejszenie ilości odpadów w tym zakresie nie będzie rodziło żadnych roszczeń po stronie Wykonawcy w stosunku do Zamawiającego, w szczególności o zapłatę wynagrodzenia za niezrealizowaną część umowy oraz o zapłatę odszkodowania w związku ze zmniejszeniem ilości odpadów. W niemniejszej sytuacji nie wymaga się sporządzenia aneksu. l) Ostateczna ilość odpadów zależna będzie od dynamiki przetwarzania odpadów w ciągu roku. W związku z powyższym Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa opcji zgodnie z art. 441 ustawy Pzp. Prawo opcji polegać będzie na przedłużeniu umowy o maksymalnie kolejnych 6 miesięcy (do 30% ilości odpadów), po realizacji zamówienia podstawowego. część 5 zamówienia – „Sukcesywne zagospodarowanie frakcji 19 05 03 w ilości do 4 000 Mg” a) 19 05 03 – odpady poddane procesowi stabilizacji tlenowej o zawartości węgla organicznego do 20% suchej masy, wartości AT4 poniżej 10 mg O2/g s.m., stracie prażenia stabilizatu mniejszej niż 35%. (…) d) Odpady spełniają warunki składowania i zagospodarowania określone w Rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 16 lipca 2015 r. w sprawie dopuszczania odpadów do składowania na składowiskach (Dz.U. 2015 poz. 1277), zamawiający dysponuje kartą charakterystyki odpadu oraz wynikami badań dopuszczających. (…) i) Wymagana masa odpadów przyjęta do zagospodarowania – 4000 Mg w trakcie realizacji przedmiotu umowy. j) Zamawiający stosownie do treści art. 433 pkt. 4) ustawy pzp wskazuje, iż minimalna wielkości świadczenia wynosi 2 800 Mg. k) Zamawiający, w toku realizacji umowy, zastrzega sobie prawo ograniczenia ilości odpadów o maksimum 30%. Zmniejszenie ilości odpadów w tym zakresie nie będzie rodziło żadnych roszczeń po stronie Wykonawcy w stosunku do Zamawiającego, w szczególności o zapłatę wynagrodzenia za niezrealizowaną część umowy oraz o zapłatę odszkodowania w związku ze zmniejszeniem ilości odpadów. W niemniejszej sytuacji nie wymaga się sporządzenia aneksu. l) Ostateczna ilość odpadów zależna będzie od dynamiki przetwarzania odpadów w ciągu roku. W związku z powyższym Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z prawa opcji zgodnie z art. 441 ustawy Pzp. Prawo opcji polegać będzie na przedłużeniu umowy o maksymalnie kolejnych 6 miesięcy (do 30% ilości odpadów), po realizacji zamówienia podstawowego. Zamawiający w SWZ ustalił następujący sposób obliczenia ceny: 1. Wykonawca w ofercie określi cenę oferty brutto w zł (PLN), która stanowić będzie wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia. Cena oferty – jest to kwota wymieniona w Formularzu oferty (Załącznik nr 2 SW Z), którą należy podać w zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do grosza (do dwóch miejsc po przecinku). 2. Zamawiający nie będzie ponosił żadnych dodatkowych kosztów związanych z realizacją usługi. Wszystkie koszty składające się na tzw. cykl życia odbieranego odpadu tj. od momentu odbioru do momentu jego zagospodarowania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia ponosi Wykonawca. 3. Podstawą do określenia ceny oferty jest SWZ wraz załącznikami. 4. W Formularzu oferty Wykonawca podaje: 1) zryczałtowaną cenę netto za zagospodarowanie 1 MG odpadów, 2) oblicza cenę netto odpadów objętych zakresem, później dodaje podatek VAT za zagospodarowanie odpadów oraz wylicza wartość podatku VAT a następnie oblicza wartości brutto mnożąc zryczałtowaną cenę brutto za zagospodarowanie 1 MG odpadów oraz szacunkową sumaryczną masę odpadów. 3) Wartość tak obliczona stanowi cenę ofertową brutto podaną w formularzu ofertowym i powinna być podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (tekst jedn. z 2019 r. poz.178) oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. o denominacji złotego (Dz. U. z 1994 r., Nr 84, poz. 386 ze zm.). Zgodnie z § 2 projektu umowy: 1.Zamawiający powierza, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania usługi polegającej na zagospodarowaniu zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa oraz procesami odzysku lub recyklingu wyszczególnionymi w załączniku nr 1 i 2 do ustawy o odpadach oraz postanowieniami zawartej umowy w zakresie części __________ zamówienia – pn. „________ .” 2.Wykonawca podczas realizacji umowy: 1)Zobowiązuje się do osobistego wykonania zadania tj. poprzez prowadzenie i eksploatację instalacji do prowadzenia procesów wymienionych w załącznikach do ustawy o odpadach. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom może być realizowane wyłącznie na zasadach wynikających z ustawy, z zastrzeżeniem, że odpowiedzialność za wykonanie zamówienia z należytą starannością wobec Zamawiającego spoczywa na Wykonawcy. 2)Zobowiązuje się do zagospodarowania odpadów w miejscu od strony formalno – prawnej dopuszczonym do prowadzenia procesów, o których mowa w załącznikach 1 i 2 ustawy o odpadach w tym w szczególności w miejscach posiadających aktualne pozwolenie na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów, których zagospodarowanie jest przedmiotem umowy. (…) 5)Zobowiązuje się do przyjęcia odpadów w dniach roboczych od poniedziałku do piątku (z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy). 3.Lokalizacja instalacji do której przekazywane będą poszczególne odpady z ZZOK:”. W dniu 17.04.2023 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Z informacji z otwarcia ofert w postępowaniu pn. Zagospodarowanie odpadów o kodach 190503 oraz 190599 powstających na terenie ZZOK w Bełżycach Sp. z o.o. wynika, iż w postępowaniu wpłynęły następujące oferty: Część 5 Część 3 4 5 Część 3 4 5 Część 3 4 5 Część 3 4 5 Gminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Ul. Młodzieżowa 4 24 –320 Poniatowa Cena netto/brutto Odległość(km) Termin płatności faktury(dni) 540000,00/583 200,00 14 14 Terra Amica Sp. z o.o. S.K Ul. Starosty Kosa 4 07 –410 Ostrołęka Cena netto/brutto Odległość(km) Termin płatności faktury(dni) 815400,00/880 632,00 92,5 30 815400,00/880 632,00 92,5 30 362400,00/391 392,00 92,5 30 WKW Sp. z o.o. Sp. k. Irena 82 37 –470 Zaklików Cena netto/brutto Odległość(km) Termin płatności faktury(dni) 1080000,00/1 166400,00 60 30 1260000,00/1 360800,00 32 30 600000,00/ 648000,00 32 30 Senda Sp. z o.o. Ul. Strzygłowska 67 FK 04 –872 Warszawa Cena netto/brutto Odległość(km) Termin płatności faktury(dni) 972000,00/1 049760,00 145 30 1008000,00/1 088640,00 145 30 468000,00/505 440,00 145 30 Usługi Transportowe i Handel Z.D. Ul. Zaściankowa 1 a 05 –240 Tłuszcz Cena netto/brutto Odległość(km) Termin płatności faktury(dni) 1749960,00/1 889956,80 187 30 1749960,00/1 889956,80 187 30 776760,00/838900,80 187 30 Ekoland Polska S.A. Ul. Piłsudskiego 14 23 –200 Kraśnik Część 1 2 Cena netto/brutto 3240000,00/3 499200,00 3330000,00/3 596400,00 Odległość(km) 32,4 32,4 Termin płatności faktury(dni) 30 30 Oferta Terra Amica uwzględnia cenę netto za zagospodarowanie 1 Mg odpadów– 90,60 zł (259,20 zł brutto). Wykonawca w ofercie zadeklarował dla każdej z części wykonanie zagospodarowania odpadów w następującej instalacji komunalnej: Nazwa SKŁADOWISKO ODPADÓW INNYCH NIŻ NIEBEZPIECZNE I OBOJĘTNE Adres KRÓLEW SKI DW ÓR, GMINA PARCZEW. W ramach składanych dokumentów podmiotowych wykonawca przedłożył Zamawiającemu decyzję Starosty Parczewskiego z dn. 25.10.2022 r. nr ROŚ-IV.6233.4.2022.EG, zezwalającą temu wykonawcy na przetwarzanie odpadów na terenie składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w miejscowości Królewski Dwór, gmina Parczew. W decyzji opisano szczegółowe warunki przeprowadzenia rekultywacji terenów składowiska. Do wykonania rekultywacji wskazane zostały odpady o kodach, w tym odpad 19 05 03. Zamawiający oszacował wartość zamówień z podziałem na części zamówień: 1) 2 610 000,00 zł, co stanowi równowartość 586 042,75 euro 2) 2 610 000,00 zł, co stanowi równowartość 586 042,75 euro 3) 1 350 000,00 zł, co stanowi równowartość 303 125,56 euro 4) 1 350 000,00 zł, co stanowi równowartość 303 125,56 euro 5) 600 000,00 zł, co stanowi równowartość 134 722,47 euro W protokole postępowania podano, że wartość zamówienia została ustalona w dniu 02.03.2023 r. na podstawie analizy cenników. Wykonawca złożył wyjaśnienia w piśmie z 25.04.2023 r. W wyjaśnieniach odniósł się do treści wezwania Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, iż istotnym elementem wpływającym na cenę jest fakt, że instalacja na której będą zagospodarowywane odpady jest w posiadaniu Przystępującego i jest przez niego zarządzana oraz opisał swoją koncepcję biznesową dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawca wskazał na rodzaje kosztów składających się na cenę oferty, oraz przedstawił kalkulację kosztową zaoferowanej ceny za 1Mg odebranego odpadu z uwzględnieniem marży. Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzut związany z treścią wyjaśnień dotyczących ceny złożonych przez Wykonawcę Terra Amica został zasadniczo wywiedziony w oparciu o tezę, iż wyjaśnienia, do których nie załączono dowodów w postaci dokumentów opisywanych przez Odwołującego, należy ocenić jako niewystarczające, co Odwołujący zasadniczo zestawiał z koniecznością wykazania wysokości poszczególnych kosztów składających się na cenę końcową oferty wynikającą z ceny za zagospodarowanie 1 Mg odpadów. Mając na uwadze brzmienie przepisu art. 224 ust. 6 Pzp wyjaśnienia wykonawcy mają uzasadniać podaną w ofercie cenę lub koszt, a zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp odrzuceniu podlega oferta zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyczyną powzięcia podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny była znacząca (przekraczająca 30%) różnica ceny oferty wybranej do wartości szacunkowej powiększonej o należny podatek VAT, dla części III, IV i V zamówienia (chociaż Zamawiający wystosował wezwanie na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp). W niniejszej sprawie należy podkreślić, iż przepisy ustawy nie determinują konkretnego wzorca wyjaśnień i taki nie może być narzucony przy ocenie złożonych wyjaśnień przez zamawiającego. Naturalną rzeczą jest, że wykonawcy winni dążyć do jak najpełniejszego przedstawienia informacji pozwalających na uznanie realności ich ceny i poparcie tych informacji dowodami. Jednakże również kierowane do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień sprowadzić można do wskazania na konieczność wyjaśnienia ceny (czy też wskazanych elementów), bez identyfikacji sposobu w jaki wykonawca miałby na to wezwanie odpowiedzieć, jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu. Procedura wyjaśnienia, kalkulacji ceny ofertowej wymaga pozostawienia wykonawcy pewnej swobody, która pozwala każdorazowo na dostosowanie wyjaśnień do indywidualnych okoliczności, jakie pozwolą uzasadnić podaną cenę. Co do zasady zamawiający formułując wezwanie poza możliwością zidentyfikowania własnych zastrzeżeń, nie może przesądzić o tym w jaki sposób wykonawca może swoją cenę uzasadnić, co zasadniczo jest determinowane warunkami w jakich wykonawca prowadzi działalność. W ocenie składu orzekającego nie jest uprawnione, tak na podstawie brzmienia ustawy jak i orzecznictwa, formułowanie kategorycznych tez co do potrzeby wykazania zasadności ceny wyłącznie prezentując w sposób rachunkowy poszczególne elementy. To okoliczności konkretnego zamówienia, jego specyfika determinują sposób prezentacji ceny w ofercie, co również może mieć wpływ na wyjaśnienia wykonawcy i to w jaki sposób możliwe jest uzasadnienie występujących różnic w cenie. W przedmiotowym postępowaniu oferty kalkulowane były w oparciu o stawkę za zagospodarowanie 1 Mg odpadów. Dostrzeżenia również wymaga, iż zgodnie przepisem ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z Kodeksu Cywilnego w zw. z ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak Odwołującego, który podnosi okoliczności dot. rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (por. wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r. KIO 2617/18). Art. ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i kwestionować wyłącznie formalny aspekt procedury wyjaśnienia RNC bez merytorycznego wykazania zasadności swoich twierdzeń i przerzucić na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodowy. W tym kontekście należy podkreślić, że Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe zagospodarowanie odpadów za wynagrodzenie przyjęte przez Przystępującego, a przyjęte przez Przystępującego koszty są nierealne. Odwołujący nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej w zakresie próby wykazania, że cena oferty Terra Amica jest ceną rażąco niską. Odwołujący podszedł do sprawy w sposób formalistyczny, podnosząc, że Przystępujący nie przedłożył żadnych dowodów w celu wykazania realności ceny zapominając, że przepisy ustawy Pzp nie wiążą sankcji odrzucenia oferty z niezłożeniem przez wykonawcę dowodów. Oczywiście zasadne jest twierdzenie, że wyjaśnienie składane w poprzednich postępowaniach nie stanowią dowodu na realność ceny zaoferowanej w postępowaniu o konkretnie zakreślonych wymaganiach przez Zamawiającego, tym niemniej takie wyjaśnienia w ocenie Izby mogą zostać uznane za element argumentacji wykonawcy oraz mogą obrazować pewną tendencję cenową na rynku. Zamawiający może oprzeć się na samych wyjaśnieniach, jeśli w dostatecznym stopniu uzasadniają one poprawność obliczenia ceny oferty. Odwołujący wezwany do złożenia wyjaśnień wskazał, jak obliczył cenę swojej oferty, jakie są elementy składowe ceny oraz dołączył dowody jakie uznał za właściwe w celu wykazania realności ceny. Ponadto Przystępujący odniósł się w wyjaśnieniach do wszystkich elementów wyszczególnionych przez Zamawiającego w wezwaniu. W wyjaśnieniach wskazał na zasadnicze elementy cenotwórcze oraz opisał sposób realizacji zamówienia tj. swoją koncepcję biznesową. W toku postepowania sam Odwołujący wskazywał, że nie twierdzi, iż cena nie jest realna lub że sposób realizacji zamówienia jest niewłaściwy, lecz Przystępujący poprzez nieprzedstawienie dowodów w postaci dokumentów wskazanych przez Odwołującego nie wykazał, iż cena jest realna. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, lecz ten formalizm nie powinien, w ocenie Izby przesłaniać celu ustanowienia stosownych. Celem badania ceny jest ustalenie czy cena jest realna i możliwe jest za nią zrealizowanie zamówienia i ochrona Zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w następstwie rażącego zaniżenia ceny. Uwzględniając specyfikę zamówienia istotnym dla wyjaśnienia ceny i znaczącej różnicy, tak w odniesieniu do pozostałych ofert, jak i szacowanej wartości zamówienia, było wskazanie na okoliczność determinującą sposób realizacji zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów, tj. jak nazwał to Przystępujący na minimalistyczną koncepcję prowadzenia biznesu, z wykorzystaniem posiadanej instalacji, bez korzystania z usług pośredników w obrocie odpadami, z ograniczeniem do jednego pracownika, zaangażowanego również w obsługę innych instalacji, co pozwala na rozłożenie kosztów związanych z jego zatrudnieniem na kilka rekultywacji. Wprawdzie Wykonawca nie podał szczegółowo wszystkich elementów kosztowych związanych z realizacją zamówienia, lecz skonkretyzował elementy kosztotwórcze i przedstawił ogólną kalkulację tych kosztów. Informacje o sposobie, w jaki odpady będą zagospodarowane były informacjami konkretnymi, poparte złożoną w postępowaniu decyzją i wyjaśniały, w ocenie Izby, niższą cenę w postępowaniu. Izba zważyła również, że kalkulacja stawki za odbiór 1 Mg stanowi pewną wypadkową szeregu czynników, tak więc prezentacja poszczególnych kosztów usługi, czy to przez wyliczenie kosztów zatrudnienia, czy też kosztów pracy urządzeń, nie będzie miało prostego przełożenia na podaną cenę. Tym samym wyjaśnienia, w których Wykonawca odnosił się do istotnych okoliczności dotyczących sposobu, w jaki odpady będą zagospodarowane, należało ocenić jako wykazanie okoliczności uzasadniających obniżenie stawki poniżej poziomu, zakładanego przez Zamawiającego. Brak szczegółowych wyliczeń stawki nie oznaczał przy tym, iż wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej ceny – Przystępujący przedstawił założenia kosztotwórcze i określił podstawowe koszty realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał zasadności twierdzenia, iż wyjaśnienia nie korespondują z ceną. Wskazane w wyjaśnieniach okoliczności dotyczące tego, w jaki sposób Wykonawca zakłada wykonanie zamówienia, miało na celu uzasadnienie obniżenia ceny. To że Wykonawca nie wyliczył kosztów, jakie zaoszczędził na tej metodzie, nie oznacza, iż Zamawiający mając wiedzę o uwarunkowaniach, w jakich umowa będzie realizowana, nie mógł przyjąć okoliczności wskazanych, jako uzasadniających niższą cenę oferty. W tej sytuacji Izba przychyliła się do oceny Zamawiającego uznając, iż Wykonawca uzasadnił niższą cenę wskazując na istotne okoliczności, których wpływ na niższą cenę też nie został w żaden sposób podważony w odwołaniu. Odwołujący skupił się wyłącznie na braku dowodów, a nie zawsze uzasadnienie ceny musi dokonać się przez szczegółową kalkulację kosztów z przedstawieniem szeregu dowodów, które oczywiście są istotne i w niektórych przypadkach niezbędne dla oceny zaoferowanej ceny pod kątem jej rażącego charakteru, niemniej jednak w okolicznościach niniejszej sprawy ich brak nie mógł przesądzać o niekorzystnym wyniku sprawy dla Przystępującego. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie ceny, a co za tym idzie cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną rażąco niską. Złożone wyjaśnienia uzasadniają zaoferowaną cenę, a Odwołujący w ocenie Izby nie podważył skutecznie przedstawionych tam prostych wyliczeń. Zasadniczo wywody Odwołującego opierały sią na własnych założeniach, które jednakże odbiegały od założeń Przystępującego. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1209/23 POSTANOWIENIE z dnia 12 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Członkowie: Aleksandra Patyk Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 12 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Odrzucić odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1209/23 Uzasadnie nie Zakład Ubezpieczeń Społecznych, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zestawienie i utrzymanie łączy WAN. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 028-071677 w dniu 9 lutego 2022 r. W dniu 28 kwietnia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności niezgodnych z ustawą Pzp, tj.: 1. Obrazę zasady równego traktowania wykonawców przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A., która powinna zostać odrzucona, z tego samego powodu, z którego została odrzucona oferta Odwołującego, jako: a) Złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, b) Zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, c) Której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, d) Która zawiera błąd w obliczeniu ceny, to jest z uwagi na to, że wykonawca Netia S.A. wkalkulował koszty dotyczące prawa opcji w cenę za gwarantowaną cześć zamówienia, tak samo jak Odwołujący, co jest niedopuszczalne, w świetle przepisów o zamówieniach publicznych, a także niezgodne z „istotą prawa opcji”, gdyż oznacza to zapłatę przez Zamawiającego za świadczenia, których nie otrzyma i skutkuje to uznaniem oferty za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, za ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a także zawiera błąd w obliczeniu ceny, - co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp, a które to podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu, ze względu na przerzucenie kosztów dotyczących prawa opcji do zamówienia gwarantowanego, zostały stwierdzone w rozstrzygnięciu Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 3120/22 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 13/23, a w konsekwencji 2. Zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na to, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp; a także niezależnie od powyższych zarzutów 3. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z uwagi na nieudzielenie wyjaśnień dotyczących wyceny za prawo opcji, co skutkowało naruszeniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; a także niezależnie od powyższych zarzutów 4. Zaniechanie odrzucenia oferty Netia S.A. jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na uwzględnienie przez wykonawcę Netia jedynie części kosztów Wymaganego Sprzętu w cenie oferty, w sytuacji, gdy cena oferty, w tym jej poszczególne ceny jednostkowe muszą uwzględniać wszystkie koszty związane z daną pozycją cenową i ceną oferty, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a która to podstawa odrzucenia wynika z rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 3120/22 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 13/23; a także niezależnie od powyższych zarzutów 5. Zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika z tego, że Zamawiający w sposób sprzeczny z prawem wpłynął na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, opisując przedmiot zamówienia, a także sposób obliczenia ceny tak, iż działanie wykonawcy zgodnie z warunkami zamówienia i oświadczeniami Zmawiającego w toku postępowania, doprowadziło do złożenia przez Odwołującego w sposób niezamierzony oferty niezgodnej z prawem w świetle rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 3120/22 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 13/23, co stanowi naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 705KC. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) Odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. jako: a) Złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, b) Zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, c) Której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, d) Która zawiera błąd w obliczeniu ceny, 3) Odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z uwagi na niezłożenie wyjaśnień wyliczenia ceny oferty w zakresie prawa opcji, 4) Unieważnienia postępowania z uwagi na to, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu, 5) Unieważnienie postępowania z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 2 maja 2023 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienia wykonawca Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”. Ponadto, Izba ustaliła, że oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 14 listopada 2022 r. Czynność ta została zaskarżona odwołaniem wniesionym przez Przystępującego w dniu 24 listopada 2022 r. KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3120/22 uwzględniła odwołanie wniesione przez Przystępującego nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty Przystępującego. Odwołujący wniósł od powyższego wyroku skargę. Zamawiający wykonał wyrok KIO w dniu 11 stycznia 2023 r. i unieważnił pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie wyrokiem z dnia 24 marca 2023 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 13/23 oddalił skargę na ww. orzeczenie Izby. Dnia 20 kwietnia 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, wybierając ofertę Przystępującego. Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W ocenie składu orzekającego, Odwołujący utracił skutecznie status wykonawcy, bowiem sąd odwoławczy podtrzymał wyrok KIO stwierdzający konieczność odrzucenia oferty Odwołującego, a wyrok ten jest wyrokiem prawomocnym. W konsekwencji Odwołujący nie jest aktualnie (w terminie wniesienia odwołania) i niezależnie od podejmowanych czynności, nie może już być, wykonawcą w ramach przedmiotowego postępowania. Krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został określony w art. 505 ustawy Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują: wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, a także organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców okoliczność bezsporna - odwołanie nie dotyczy ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia. Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów w odniesieniu do Odwołującego należy stwierdzić, iż nie należy on do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. Odwołującego z pewnością nie można zakwalifikować do podmiotów uczestniczących w konkursie, gdyż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a nie w trybie z art. 325 i następne ustawy Pzp, tj. konkursu. Odwołującego nie można również zakwalifikować do grona innych podmiotów, gdyż innymi podmiotami mogą być organizacje wpisane na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp, oraz Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców. Dlatego też, Odwołującego należy zweryfikować pod kątem ustalenia, czy nadal (pomimo ostatecznego stwierdzenia przez Sąd Okręgowy zasadności odrzucenia jego oferty), można mu przypisać status wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, zgodnie z którym przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Choć Odwołujący jest osobą prawną, która oferuje na rynku świadczenie usług, ubiegał się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, to złożył ofertę, która ostatecznie (wyrokiem Sądu Okręgowego) została odrzucona. Zdaniem Izby, status wykonawcy wiąże się z możliwością czynnego uczestnictwa wykonawcy w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Sam fakt złożenia oferty w postępowaniu nie gwarantuje zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić - przykładowo w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę czynności zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie Odwołujący status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia posiadał (złożył ofertę, ubiegał się o zamówienie), jednak utracił go w wyniku prawomocnego odrzucenia jego oferty. Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie nie był już wykonawcą – uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu. Art. 505 ustawy Pzp nie można interpretować w sposób dowolny i przyznać prawo do składania środków ochrony prawnej także wykonawcom, którzy choć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożyli ofertę, to ostatecznie zostały one odrzucone. Zgodnie z wyrokiem TSUE dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. Trybunał wskazał, ż e art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany. W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) zauważono, że skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu. Potwierdzeniem powyższego jest wyrok TSUE z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01, gdzie Trybunał stwierdził, że nie można odmówić prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia. Dodatkowo, w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C - 131/16 Archus et Gama stwierdzono, że przyznanie ochrony prawnej wykonawcy następuje w przypadku, gdy odrzucony wykonawca nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej, dokonuje ich zaskarżenia, tj. w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta (...). Jak słusznie zwróciła uwagę Izba w postanowieniu z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 386/21Odwołujący mylnie upatruje interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do możliwości dążenia wykonawcy do unieważnienia postępowania jako takiego i możliwości uczestniczenia w kolejnym postępowaniu. Zdaniem Izby możliwość dążenia do unieważnienia postępowania należy odczytywać jako potencjalny skutek wniesienia odwołania, w którym odwołujący dąży do obrony własnej oferty (ale obrona własnej oferty może okazać się nieskuteczna) i jednocześnie do eliminacji oferty konkurencyjnej, uznanej za najkorzystniejszą. W wyniku tak złożonego środka ochrony prawnej może dojść do sytuacji, gdzie potwierdzą się zarzuty odwołania wobec oferty wybranej a jednocześnie nie potwierdzą się zarzuty wobec oferty odwołującego, tym samym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlegało będzie unieważnieniu. Skład orzekający w niniejszym postępowaniu odwoławczym wyraża przekonanie, że wynik w postaci unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być celem samym w sobie. Istotą bowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej umowy na realizacje zamówienia. Potwierdza to również orzeczenie TSUE przywołane w treści odwołania przez samego Odwołującego. Z orzeczenia C-131/16 oraz z innych przywołanych przez Izbę w niniejszym uzasadnieniu jednoznacznie płynie wniosek, że konieczne jest skarżenie obu decyzji zamawiającego, zarówno o wykluczeniu odwołującego/odrzuceniu jego oferty oraz decyzji o wyniku postępowania. Rozumienie pojęcia „interesu” nie zmieniła znacząco nowelizacja przepisów z 2019 roku. Ogłoszenie nowego postępowania jest zdarzeniem przyszłym, niepewnym, zależnym od wystąpienia wielu czynników, których wyniku nie można przewidzieć w momencie składania odwołania w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby natomiast możliwe było korzystanie ze środków ochrony prawnej konieczne jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia. Takiej przesłanki, w ocenie Izby, Odwołujący nie zdołał wykazać. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty odwołania są wymierzone jedynie przeciwko ofercie konkurenta i nie dotyczą obrony oferty Odwołującego, więc wykonawca nie ubiega się o udzielenie zamówienia, jego oferta została odrzucona, a on sam nie będzie mógł już zawrzeć z Zamawiającym umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem Odwołujący nie posiada obecnie statusu wykonawcy w rozumieniu art. 505 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej, wobec czego odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Równocześnie Izba stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym zarzut nr 5 odwołania podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia faktycznego postawionego zarzutu nr 5 odwołania wniesionego w dniu 28 kwietnia 2023 r. mogły być formułowane przez Odwołującego od dnia 9 lutego 2022 r., tj. od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W ocenie Izby zarzut nr 5, jaki w odwołaniu postawił Odwołujący, jest spóźniony, bowiem jest to zarzut, który mógł zgłosić w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W odniesieniu do tego co nie zostało w SW Z zmienione, jest takie samo, nie może być skutecznie kwestionowane po upływie terminu na wniesienie odwołania od postanowień SW Z. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień specyfikacji warunków zamówienia odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczenia ceny, winien był po ogłoszeniu przez Zamawiającego treści specyfikacji, zwrócić się z zapytaniem o wyjaśnienie tych wątpliwości, które Odwołujący podnosi obecnie w treści odwołania, lub wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Skoro jednak Odwołujący z możliwości tych nie skorzystał, to jego zarzut odnoszący się de facto wyłącznie do postanowień specyfikacji warunków zamówienia należy uznać za spóźniony. Okoliczność, że Odwołujący, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, które mu nie odpowiadały, w chwili opublikowania ogłoszenia, dopiero obecnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, nie uzasadnia „przywrócenia” terminu do kwestionowania postanowień specyfikacji warunków zamówienia na obecnym etapie. Treść specyfikacji znana była uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu. Zarzutem spóźnionym jest więc zarzut odnoszący się do zaniechania unieważnienia postępowania, gdyż jest on konsekwencją kwestionowania przez Odwołującego opisu przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczenia ceny. Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach zamówienia znanych od kilku miesięcy, w wyniku niezadawalającego wyniku postępowania Zamawiającego mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, dlatego też, aby Zamawiający mogli udzielać zamówień, a wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności, jak również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie dotyczące zarzutu nr 5 wniesione zostało z uchybieniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie w odniesieniu do zarzutu nr 5 również na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Reasumując Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 201/21 WYROK z dnia 17 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 5, 7 - w części, w jakiej dotyczyły zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, w zakresie zarzutu nr 3 – w całości, 2.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 6 i 8, 3.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i zatrzymania wadium oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 4.Kosztami postępowania odwoławczego w 3/5 obciąża Odwołującego AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53674 Wrocław, zaś w 2/5 - Zamawiającego – Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław działający ​w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocław tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zamawiającego - Zarządu Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław działającego w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław na rzecz Odwołującego - AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocławkwotę 8 000,00 gr (słownie: osiem tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą część wpisu od odwołania, za którą Zamawiający odpowiada według proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do zarzutów nieuwzględnionych, 4.3 wzajemnie znosi koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników i ich dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 201/21 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław – poprzez Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ulicy Asfaltowej 6 we Wrocławiu”. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 205497798. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 18 stycznia 2021 roku wykonawca AW M Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocław(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od czynności wezwania go na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, wykluczeniu z postępowania i dokonania zatrzymania wniesionego wadium oraz zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności oceny i​ uwzględnienia posiadanych już w swoich zasobach, dotyczących Odwołującego aktualnych zaświadczeń właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS potwierdzających, ze wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne jak również zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych, pozostających ​ w związku z art. 7 ustawy Pzp, 2)art. 26 ust. 6 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą zastosowanie tego przepisu tj. wezwanie Odwołującego do przedłożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego podczas gdy brak było podstaw faktycznych i prawnych do wystosowania takiego wezwania, a ponadto Zamawiający posiadał ww. aktualne zaświadczenia dotyczące Odwołującego, ​ a ponadto mógł je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, 3)art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w zw. z art. 50 ust. 4a Ustawy z dnia 13 października 1998 ​ o systemie ubezpieczeń społecznych poprzez bezpodstawne uznanie, że wydruk zaświadczenia wydanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w formie elektronicznej nie stanowi dokumentu, 4)art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w zw. z artykułami: 144b § 1, 144b § 2 i 144b § 4 i 194 § 1 i 2 Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez bezpodstawne uznanie, że wydruk zaświadczenia wydanego przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w formie elektronicznej nie stanowi dokumentu, 5)art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 2 i 3 i § 14 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz w zw. z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych poprzez bezpodstawną ocenę, że Odwołujący nieprawidłowo przedłożył zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i zaświadczenie Naczelnika Urzędu Skarbowego, 6)art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z §15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz Rozdziału XIII pkt 13 SIW Z poprzez niezasadne żądanie kwestionowanych przez Zamawiającego zaświadczeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Naczelnika Urzędu Skarbowego w formie oryginałów, 7)naruszenie zapisów Rozdział II pkt 3.2 SIW Z, Rozdział XIII pkt 12 i 13 SIW Z poprzez bezzasadne, niezgodne z ustawą pominięcie ich treści przy dokonywaniu oceny przedłożonych przez Odwołującego zaświadczeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ​ i Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego, w szczególności nieuwzględnienie, iż przedmiotowe zaświadczenia zostały przesłane w formacie wskazanym i zaakceptowanym przez Zamawiającego oraz we wskazanej ​ i zaakceptowanej przez Zamawiającego formie, 8)art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą zastosowanie tego przepisu tj. wezwanie Odwołującego do przedłożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego podczas gdy brak było podstaw faktycznych i prawnych do wystosowania takiego wezwania, a ponadto Zamawiający nie miał legitymacji do wezwania Odwołującego do złożenia tych dokumentów w innej formie niż zostały one przez Odwołującego przedłożone, 9)art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez bezpodstawne i niezgodne z ustawą jego zastosowanie, albowiem nie ziściły się przesłanki wskazane w ww. przepisie konieczne do jego zastosowania przez Zamawiającego, a zatem brak było podstaw prawnych i faktycznych do zatrzymania wadium. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia dokonanej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania ​o udzielenie zamówienia, - unieważnienia dokonanej czynności zatrzymania wniesionego przez Odwołującego wadium, - dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Uzasadnienie prawne i faktyczne odwołania. Odwołujący poinformował, że pismem z dnia 17.12.2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust 2 ustawy Pzp (powinno być ust. 1) wezwał go jako wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, do złożenia aktualnych na dzień składania wskazanych w piśmie dokumentów (zgodnie z Rozdziałem IX pkt 3 SIW Z), potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionych przedstawicieli Wykonawcy, formie elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego. Odwołujący w dniu 23.12.2020 r. przedstawił za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego wskazane w ww. piśmie dokumenty. Pismem z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty o aktualne na dzień składania: zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo inny dokument potwierdzający, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, ​ szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub w wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. W przedmiotowym piśmie Zamawiający wskazał, że „Złożone za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego skany zaświadczeń z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Zaświadczenie Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego dla Wykonawcy AW M Budownictwo S.A. zostały podpisane elektronicznie przez przedstawiciela Wykonawcy, Pana M. M. . Tak sporządzone dokumenty nie mogą zostać uznane za prawidłowe w świetle przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych- zgodnie z § 5 ust. 1 w/w Rozporządzenia, elektroniczne/ kopię posiadanego dokumentu Wykonawca może przedstawić w sytuacji, gdy dokument ten nie został sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego. Obydwa w/w dokumenty zostały wystawione w postaci elektronicznej, których oryginały zawierały podpisy wystawcy. Przedłożone Zamawiającemu skany, nie stanowią kopii, którą można poświadczyć za zgodność z oryginałem, ponieważ nie zawierają już one podpisów elektronicznych stanowiących integralną część dokumentów oryginalnych.... ". Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oryginałów w/w dokumentów, zawierających podpisy elektroniczne wystawców, za pośrednictwem platformy zakupowej w terminie do dnia 31.12.2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący za pośrednictwem platformy zakupowej w terminie uzupełnił ofertę o dokumenty wymagane przez Zamawiającego- mianowicie przesłał wskazane w wezwaniu dokumenty, nie opatrując ich już podpisem elektronicznym przedstawiciela Wykonawcy. Zawiadomieniem o wykluczeniu z dnia 08.01.2021 r, Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia, jak również poinformował o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Swoją decyzję o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu Zamawiający uzasadnił stwierdzeniem, że w odpowiedzi na wezwanie z 28.12.2020 r. Odwołujący złożył za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego wskazane w wezwaniu dokumenty, które nie zawierały żadnych podpisów elektronicznych, w szczególności podpisów osób działających w imieniu ich wystawców (ZUS i NDUS). Zdaniem Zamawiającego, tak przygotowane i przesłane dokumenty nie umożliwiły potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia bowiem nie stanowiły dokumentów urzędowych wydawanych w formie elektronicznej, o których mowa w art. 217 § 4 k.p.a. oraz § 7 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe. Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem. Podnosi, że zgodnie z treścią art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Brak jest jednak, w będącym przedmiotem niniejszego postępowania stanie faktycznym i prawnym, podstaw do przyjęcia, iż zaszły przesłanki do zastosowania powyższego przepisu. Wskazuje, że powyższe wynika, już tylko z przytoczonego powyżej stanu faktycznego, który został przez Zamawiającego nieprawidłowo zinterpretowany, treści SIWZ i treści art. 26 ust 6 ustawy Pzp. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, wykonawca zobowiązany był do przedłożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych przez Zamawiającego w Rozdziale IX SIW Z. Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był do przedłożenia dokumentów wskazanych w Rozdziale IX pkt 3 SIW Z. W katalogu tych dokumentów Zamawiający wymienił wskazane pismami z dnia 17.12.2020 r. i 28.12.2020 r. zaświadczenia ZUS i NDUS. Zamawiający dopuścił następujący format przesyłanych danych: pdf, doc, docx, rtf, xps, odt ( Rozdział U pkt 3.2 SIW Z), jak również wyraźnie wskazał w Opisie sposobu przygotowywania ofert ( Rozdział XIII pkt 12 i 13 STW Z), iż 12. „ Dokumenty inne niż oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. 13. Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów innych niż oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości” . Odwołujący podkreśla, że dokumentacja, na podstawie której wykonawcy przygotowują i składają oferty, wiąże nie tylko tych wykonawców, ale również zamawiającego. Zamawiający nie może w czasie trwania postępowania zmieniać zasad ustalonych i znanych wykonawcom przed składaniem ofert. Powyższe twierdzenia zgodne są z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przesądzającym, że zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z i nie może ich dowolnie zmieniać ani od nich odstępować bowiem stanowiłoby to naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp (vide np: wyrok KIO 241/13 z 18 lutego 2013 r, uchwała KIO z 28kwietnia 2017 r. (KIO/KD 14/17). Jeśli zaś w wyniku niespójności, do której doprowadził zamawiający, dokumentacja będzie nieprecyzyjna, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia zamawiającego. Zostało to np. wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15. Odwołujący podnosi, że Zamawiający wskazał wykonawcom sposób i dopuszczalne formy składania dokumentów, które zobowiązany był zatem respektować. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych. Odnosząc się do wykazania przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia Odwołujący zauważa, iż Zamawiający jeszcze przed wysłaniem do Odwołującego pisma z dnia 17.12.2020 r. posiadał w swoich zasobach przedłożone przez Odwołującego ponownie w niniejszym postępowaniu zaświadczenia. Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 02.11.2020 r. i zaświadczenie NDUS o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości z dnia 03.11.2020 r. zostały przekazane pierwotnie na potrzeby przeprowadzanego przez Zamawiającego przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Rozbudowa, przebudowa i remont willi przy ul. Krzyckiej 29 we Wrocławiu z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną” wykorzystane w ww. postępowaniu. Przedmiotowe zaświadczenia (podkreślić należy, że tożsame - w tej samej formie o tej samej treści) zostały przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.11.2020 r. wystosowane na podst. art. 26 ust 2 ustawy Pzp. Wszystkie złożone w toku tego postępowania dokumenty, w tym przedmiotowe - obecnie kwestionowane przez Zamawiającego zaświadczenia - zostały przez Zamawiającego zaakceptowane i uznane za dokumenty prawidłowe, spełniające wymogi ustawy. Powyższe potwierdziło jednoznacznie pismo Zamawiającego z dnia 20.11.2020 r. i wreszcie zawarta z Odwołującym umowa nr NZU.362.74.Willa Krzycka.2020 o wykonanie robót budowlanomontażowych zawarta w dniu 04.12.2020 r. Integralną część umowy stanowiła m.in. oferta wykonawcy (Odwołującego) z wszystkimi załącznikami i dokumentacja przetargowa. Odwołujący podnosi, że zgodnie z wyrokiem KIO 2127/18 wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia określonych dokumentów jeśli zamawiający posiada dokumenty dotyczące tego wykonawcy. W konsekwencji żadne postępowanie uzupełniające, czy też wyjaśniające nie jest konieczne. Stanowisko takie przedstawione zostało również m.in. w wyroku KIO 1083/17, KIO 439/20. Odwołujący podnosi, że w wyroku KIO 236/18 Krajowa Izba Odwoławcza wprost wskazała, iż zamawiający ma się nie zwracać o aktualny dokument, który posiada w związku z wcześniejszymi postępowaniami. Odwołujący wywodzi, że bezsprzecznym jest, iż Zamawiający posiadał zaświadczenia wskazane w swoich pismach z dnia 17.12.2020 r. i z 28.12.2020 r. jak również, że dokumenty te były aktualne. Odwołujący podnosi, że w uzasadnieniu uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2020 r. KIO/KD 25/20 wskazano, iż zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania, publiczne (vide też wyrok KIO 1195/20). Odwołujący wywodzi, że art. 26 ust. 6 ustawy Pzp zwalniał go zatem od obowiązku złożenia zaświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, gdyż Zamawiający posiadał oświadczenia lub dokumenty dotyczące Odwołującego (a ponadto - o czym dodatkowo Odwołujący wskazuje w dalszej części odwołania - mógł je uzyskać). Skoro zatem w sytuacji, gdy zamawiający posiada oczekiwane informacje lub może je uzyskać wykonawca nie musi w ogóle ​ składać dokumentów (por. również K. Ronikier-Dolańska, Uzupełnianie, wyjaśnianie i weryfikacja ​ poprawności JEDZ w orzecznictwie, Zam.Pub.Dor. 2018, nr 4, s. 17-24, . J. Presz-Król, Prawnik podpowiada, Zam.Pub.Dor. 2017, nr 7, s. 40-42, M. Olszewska, Interpretacje z autorytetem, M.Zam.Pub. 2017, nr 2, s. 25-27.). Odwołujący podkreśla, że ustawa Pzp nie jest jedyną ustawą zobowiązującą zamawiającego do niewymagania od wykonawcy przedstawienia dokumentacji lub danych, które znajdują się już w jego posiadaniu lub do których ma on dostęp. Zgodnie z treścią art. 31 ustawy - Prawo przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 646 z poźn.zm) organ nie może wymagać od przedsiębiorcy przedstawienia dokumentacji lub danych, które znajdują się już w posiadaniu ​ organu lub do których organ ma dostęp na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący podnosi, że pomijając zatem okoliczność, iż ww. stan faktyczny wypełniał dyspozycję artykułu 26 ust. 6 ustawy Pzp i wykonawca (Odwołujący) nie był już ani w dniu 17.12.2020 r., ani tym bardziej w dniu 28.12.2020 r. obowiązany do złożenia zaświadczeń ZUS i NDUS, gdyż Zamawiający posiadał już te dokumenty, za niedopuszczalne uważa dowolne i wewnętrznie sprzeczne ze sobą dokonywanie przez tego samego wszak Zamawiającego, oceny tych samych dokumentów w różnych postępowaniach przetargowych pomimo, iż zostały one przedłożone dokładnie na takie same okoliczności i w takim samym celu. Odwołujący dysponował tylko takimi samymi zaświadczeniami, jakie zostały przedłożone w ramach procedury przetargowej dotyczącej rozbudowy, przebudowy i remontu willi przy ul. Krzyckiej 29 we Wrocławiu. Umowa dotycząca realizacji tej inwestycji została zawarta przez strony w dniu 04.12.2020 r. Skoro zaś został zawarty węzeł obligacyjny w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w powołaniu na złożoną przez Odwołującego jako wykonawcę ofertę, która oprócz ceny, kosztorysów itd. zawierała również sporne obecnie zaświadczenia z ZUS i NDUS, to poza wszelką wątpliwością pozostaje fakt uznania wprost przez Zamawiającego prawidłowości w zakresie formy jak i treści przedmiotowych dokumentów, które to w sposób co najmniej nazbyt rygorystyczny zostały zakwestionowane w ramach niniejszego postępowania. Zdaniem Odwołującego niezrozumiała i niezasadna wydaje się argumentacja Zamawiającego, przedstawiona w piśmie z dnia 08.01.2021 r, biorąc bowiem pod uwagę treść tego pisma należałoby stwierdzić, iż Zamawiający wskazał w nim, że akceptuje wszystkie przedłożone przez Odwołującego dokumenty, za wyjątkiem tych dokumentów, które zaakceptował już wcześniej w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, sfinalizowanego zawartą przez Strony umową. Z tego Odwołujący wywodzi, że oczywiste jest tym samym, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu dokonał nadinterpretacji wskazanych przez siebie przepisów prawa i nieprawidłowo zastosował je do zaistniałego stanu faktycznego. Zamawiający w poprzednio przeprowadzonym i zakończonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bezpośrednio uznał bowiem za prawidłową formę i treść kwestionowanych obecnie dokumentów. W opinii Odwołującego dokonanie ich odmiennej oceny w realiach niniejszej sprawy jest nie tylko bezzasadne, ale wręcz niedozwolone. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania, która jest warunkiem sine qua non dochowania zasad: uczciwej konkurencji, równego traktowania i jawności. Zasada przejrzystości postępowania ma służyć wprowadzaniu jasnych i klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania działań podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (vide: wyrok KIO 643/12). Odwołujący podkreśla, że konkluzja Zamawiającego dotycząca nieprawidłowej, jego zdaniem, formy przedłożonych przez Odwołującego zaświadczeń, jak również rzekomego nieumożliwienia potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy tak przygotowanymi i przesłanymi przez Odwołującego dokumentami jest bezzasadna również z innych ​ powodów. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego wskazując, że pismem z dnia 17.12.2020 r, wezwał do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Dwa ze złożonych przez Odwołującego dokumentów, tj. zaświadczenie z ZUS oraz zaświadczenie NDUS zostały złożone jako skany wydrukowanych dokumentów elektronicznych. Dokumenty te zostały podpisane elektronicznie przez przedstawiciela Odwołującego, nie zawierały natomiast elektronicznych podpisów osób działających w imieniu organów wydających wskazane zaświadczenia, zawierały jednocześnie informację o złożeniu takiego podpisu pod dokumentem elektronicznym. Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę już tylko rodzaj zaświadczeń, których dotyczyły powyższe stwierdzenia, to wnioski Zamawiającego wynikające z zaistniałej sytuacji są bezzasadne. Odwołujący podnosi, że odnośnie przedłożonego przez niego zaświadczenia ZUS Zamawiający całkowicie pominął, iż zgodnie z treścią art. 50 ust. 4a do 4c ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 266): 4a. Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. 4b. Zakład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu: 1) danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję; 2) typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; 3) daty wydania zaświadczenia lub decyzji 4c. Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie." Oznacza to nie tylko, że Zamawiający mógł z łatwością zaświadczenie to zweryfikować, ale przede wszystkim, że zaświadczenie to mogło być wykorzystywane przez Odwołującego w formie ​ wydruku, a wydruk miał moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez ZUS. Zdaniem Odwołującego przyjąć zatem należało, iż przesłany plik z podpisem elektronicznym może zostać wydrukowany i nadal po wydrukowaniu nie traci waloru oryginału. Zeskanowanie takiego dokumentu i podpisanie go elektronicznie przez przedstawiciela Odwołującego było zatem jak najbardziej prawidłowe i nie mogło stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania. Treść dokumentu nie budziła żadnych wątpliwości, dokument był aktualny, i jak wykazał Odwołujący przesłany został we właściwej formie wskazanej w SIW Z przez Zamawiającego. Wskazuje, że powyższa kwestia została jednoznacznie rozstrzygnięta stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO 2285/20. Odwołujący podnosi, że Zamawiający winien był uznać, że przedmiotowym zaświadczeniem Odwołujący potwierdził brak podstaw do wykluczenia. Odnosząc się zaś do kwestii nieuznania przez Zamawiającego za prawidłowe przedłożonego przez Odwołującego zaświadczenia NDUSOdwołujący wskazuje, że dokument ten posiada informację o treści „Został on wytworzony przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 144b § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, wydruk stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej”. Uzyskane przez Wykonawcę zaświadczenie z urzędu skarbowego przekazane Zamawiającemu analogicznie do zaświadczenia ZUS powinno uzyskać akceptację Zamawiającego, gdyż zawiera wszelkie konieczne elementy zaświadczenia, a także spełnia wszystkie elementy zawarte w art. 144b § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Ponadto, zgodnie z treścią art. 144b §1 ww. ustawy, w przypadku pism wydanych w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma uzyskanego z tego ​ systemu odzwierciedlającego treść tego pisma. Powszechnie w praktyce podatkowej urzędy skarbowe przesyłają wydruki dokumentów opatrzone informacją, że zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wskazuje, że dokument taki ma moc dowodową i walor oryginału dokumentu, analogicznie zresztą, jak w przypadku wydruków z systemu bankowego. Zaświadczenie wydane na podstawie wskazanego przepisu, a następnie poświadczone elektronicznie zgodnie z § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przesłane do Zamawiającego, winno być uznane za przesłane we właściwej formie. Powołuje wyrok Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 lutego 2020 roku, sygn. akt I SA/Wr 726/19. Podnosi, że powyższe znajduje również potwierdzenie w doktrynie, która jednoznacznie wskazuje, że „ Wydruk pisma uzyskał moc dowodową dokumentu urzędowego, co oznacza, że stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym oryginalnie w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa KAS, pod warunkiem że spełnia wszystkie wymagania przewidziane w art. 144b § 1 i 2 OrdPU. ”(vide: np. H. Dzwonkowski (red.), Ordynacja podatkowa. Komentarz. Wyd. 9, Warszawa 2020). Odwołujący podkreśla, że ustawodawca nie definiuje tu pojęcia dokumentu, a z treści art. 194 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej można wyprowadzić wniosek, że dokumentem urzędowym jest dokument spełniający łącznie następujące przesłanki: został sporządzony w formie określonej przepisami prawa oraz sporządziły go powołane do tego organy władzy publicznej lub inne jednostki, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów uprawnione są do ich wydawania (vide: P. Pietrasz [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, red. L. Etel, Gdańsk 2020, art. 194.) Odnosząc się do treści zaświadczenia wskazuje się, że powinno ono zawierać prawdziwe i pewne informacje. Wyłącznie niebudzący wątpliwości stan faktyczny może być potwierdzony zaświadczeniem, mającym walor dokumentu urzędowego. Tym samym nie może ono potwierdzać stanu faktycznego, co do którego zachodzą wątpliwości, a także okoliczności sporne. Organ jest uprawniony a jednocześnie zobowiązany do potwierdzenia w zaświadczeniu tylko tych informacji, których jest dysponentem, w konsekwencji jest to akt wiedzy organu o określonych faktach lub stanie prawnym (por. wyrok W SA w Gdańsku z 9 kwietnia 2013 r., l SA/Gd 1438/12, LEX nr 1368393; wyrok NSA z 21 marca 2014 r., II FSK 926/12, LEX nr 1488012; wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r., II FSK 2891/13, LEX nr 1988634). Odwołujący podnosi, że NSA w wyroku z 30 kwietnia 2015 r. (I FSK 692/14, LEX nr 1772892), wskazał, że przepis art. 306a § 3 Ordynacji podatkowej należy rozumieć w len sposób, że na dzień wydania zaświadczenie organu potwierdza stan faktyczny lub prawny obejmujący wiedzę organu co do danych znajdujących się w jego posiadaniu - zarówno co do okresu bieżącego, jak i co do okresów poprzednich. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że należy podkreślić, iż posługiwanie się przez wykonawcę dokumentem, który bezsprzecznie należy zakwalifikować jako urzędowy, spełniający wymogi ordynacji podatkowej, uzyskał tym samym zwiększoną (szczególną) moc dowodową. Zwiększona moc dowodowa dokumentu urzędowego sprowadza się do przyjęcia dwóch domniemań, a mianowicie prawdziwości (autentyczności) oraz zgodności z prawdą twierdzeń w nim zawartych (wiarygodności). Pominięcie faktu stwierdzonego w dokumencie urzędowym bez przeprowadzenia przeciwdowodu stanowi naruszenie art. 194 § 1 Ordynacji Podatkowej (yide: P. Pietrasz [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, red. L. Etel, Gdańsk 2020, art. 194). Zdaniem Odwołującego Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym niesłusznie zatem odmówił przedstawionemu przez Odwołującego dokumentowi rangi dokumentu urzędowego, przez co niesłusznie wykluczył Odwołującego z postępowania. Wskazuje, że powołanie się Zamawiającego w piśmie z dnia 08.01.2021 r. na art. 217 k.p.a. w kontekście przesłanego przez Odwołującego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, jest bezpodstawne. Zgodnie z treścią ​ art. 3 § 1 ust. 2 k.p.a. „przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie stosuje się do spraw uregulowanych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r. poz. 201, 648, 768 i 935), z wyjątkiem przepisów działów IV, V i VIII. ​ Powyższe znajduje również potwierdzenie w ugruntowanym stanowisku doktryny, która stanowi, że do wydawania zaświadczeń stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej (tj. dział VIIIa), przez co nie mają zastosowania w tym zakresie postanowienia działu VII k.p.a. ” (vide: K. Klonowski [w:] Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II, red. H. Knysiak-Sudyka, Warszawa 2019, art. 3.). Odwołujący wskazuje, że z uwagi na powyższe wadliwe jest powoływanie się przez Zamawiającego na regulacje stosowane w kodeksie postępowania administracyjnego w sytuacji, ​ gdy nie mają one zastosowania. Wydanie zaś zaświadczenia ZUS zgodnie z art. 217 k.p.a. wynika już z samej treści przedmiotowego zaświadczenia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 grudnia 2015 r. w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe, w szczególności, zgodnie z § 9 oraz § 10 ww. rozporządzenia organy mogą prowadzić ewidencję oraz rejestr zaświadczeń, który to rejestr musi spełniać wymagania określone w przepisach wydanych na podstawie art. 5 ust. 2b ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach ​ (Dz.U. z 2020 r. poz. 164), a informacje do niego wpisywane są bez zbędnej zwłoki i mają charakter rejestru publicznego. W sytuacji posiadania przez Zamawiającego, będącego podmiotem publicznym, wątpliwości w zakresie przedstawionych materiałów, bądź chęci przeprowadzenia przeciwdowodu w stosunku do przedstawionego zaświadczenia Urzędu Skarbowego, mógł zwrócić się on do właściwego Urzędu Skargowego o potwierdzenie prawdziwości przedstawionego przez Wykonawcę dokumentu (również np. zgodnie z zasadą współdziałania organów, przejawiającą się chociażby w art. 28 ustawy Prawo przedsiębiorców) Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający mógłby (gdyby chciał) z łatwością zweryfikować również przedstawione zaświadczenie w oparciu o dane publicznie dostępne dla Zamawiającego. Odwołujący podnosi, że również w przypadku przedłożonego przez Odwołującego zaświadczenia NDUS, przesłanie skanu dokumentu podpisanego elektronicznie przez przedstawiciela Odwołującego było jak najbardziej prawidłowe i nie może stanowić podstawy wykluczenia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie zatem ocenił oba zaświadczenia jako dokumenty elektroniczne tracące „swoje właściwości”, czyli podpis wystawcy dokumentu po wydrukowaniu. Dokumenty te również po ich wydrukowaniu posiadają status pełnoprawnych i pełnowartościowych ​ dokumentów i nie tracą atrybutu oryginału. Odwołujący wskazuje, że przywołane przez Zamawiającego Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych określa tylko wymagania techniczne i organizacyjne użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, sposób sporządzania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz sposób i tryb ich przekazywania, udostępniania i usuwania (§ 1 ww. Rozporządzenia). Wskazany przez Zamawiającego § 5 ust. 1 determinuje jedynie uprawnienie wykonawcy w przypadku posiadania przez niego dokumentów, których pierwotną formą była forma inna niż elektroniczna, tj. papierowa, zmaterializowana. Wydedukowanie z powyższej regulacji przez Zamawiającego przysługującego mu na tej podstawie uprawnienia do żądania od Odwołującego dokumentów elektronicznych, zawierających dodatkowo elementy określone według swoich wymogów, niewskazane expressis verbis w treści omawianego rozporządzenia, stanowi nadinterpretację prawa, a także jego nadużycie. Zdaniem Odwołującego poza wykazaną powyżej, błędną interpretacją przez Zamawiającego formy przedłożonych dokumentów jako nieprawidłowej, na uwagę zasługuje w powyższym zakresie jeszcze jedna, fundamentalna okoliczność. Mianowicie Zamawiający dokonał interpretacji pojęcia dokumentu elektronicznego (dokumentu w postaci elektronicznej), nie odnosząc jej w ogóle do celu postępowania w sprawie zamówień publicznych. Celem elektronizacji systemu zamówień publicznych było przyspieszenie i ułatwienie procedury udzielenia zamówienia publicznego, a nie jego nadmierna formalizacja prowadząca, jak próbuje to stwierdzić Zamawiający, do formułkowości tej procedury. Komunikacja elektroniczna nie powinna jednak prowadzić do naruszenia innych zasad postępowania przetargowego. Odwołujący podnosi, że Zamawiający zastosował co do niego zbyt formalistyczne rygory, sprzeczne z celem ustawodawcy, narzucając jednocześnie Odwołującemu wymagania, których Odwołujący nie był zobowiązany spełnić. Powołuje się na wyroki KIO 277/19, KIO 119/19. Ponadto Odwołujący wskazuje, że Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia ​ 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E, zwane dalej „elDAS”, w art. 3 pkt 35 definiuje dokument elektroniczny jako każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Rozporządzenie to nie różnicuje dokumentu ze względu na sposób jego sporządzenia. Upraszczając, każda treść w postaci elektronicznej jest w świetle elDAS - dokumentem elektronicznym. Dodać należy, iż każdy dokument zapisany w formatach takich jak np. PDF, JPG, DOCX odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji. Wobec tego, mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego, sporządzone w formie zapisu cyfrowego. Wprowadzenie do polskiego prawa - w tym również do ustawy Pzp podpisu elektronicznego miało na celu uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienie. Niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny winien mieć możliwość jego sprawdzenia. Jednakże niezasadnym jest piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań przewyższających wymagania co do podpisów składanych własnoręcznie (w pewnym zakresie tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia ​ 20 października 2020 r., KIO 2505/20) - zważenia wymaga, że w sytuacji, ​ gdy postępowanie prowadzone byłoby w formie papierowej wykonawca nie byłby bowiem w żadnej mierze zobligowany do przedkładania oryginalnego zaświadczenia dodatkowo potwierdzając jego prawdziwość poprzez poświadczenie go „za zgodność z oryginałem”, ​ niezrozumiałe jest tym samym jakiemu celowi miałaby służyć taka czynność w postępowaniu ​ prowadzonym w formie elektronicznej. Pomijając w tym miejscu wszystkie przedstawione powyżej argumenty, które już zdaniem Odwołującego samodzielnie, w sposób jednoznaczny, przemawiają za uznaniem za zasadne niniejszego odwołania, Odwołujący wywodzi, iż nawet tak przedłożone przez Odwołującego zaświadczenia, zawierały podpisy ich wystawców. Z przedłożonego bowiem zaświadczenia ZUS wynika, iż zostało podpisane przez pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia: M. B. i opatrzone podpisem elektronicznym złożonym dnia 2020-11-02, godz. 10:58:47, a z zaświadczenia NDUS, że dokument został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym z upoważnienia Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu P. L. Kierownika Referatu. Dalej Odwołujący wskazuje, że forma (i format) przesłanych przez Odwołującego dokumentów była dopuszczona przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 3.2 SIW Z, a Zamawiający wyraźnie wskazał w Rozdziale XIII pkt 12 SIW Z, iż dokumenty inne niż oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, poświadczenie zaś za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący podnosi, że postąpił zgodnie z wymogami Zamawiającego. Co więcej, jak wynika z zapisów Rozdziału XIII pkt 13 SIW Z Zamawiający byłby uprawniony wezwać wykonawcę do przedłożenia oryginału zaświadczenia wyłącznie wtedy, gdyby złożona kopia dokumentu była nieczytelna lub budziła wątpliwości co do jej prawdziwości. Odwołujący wskazuje, że powyższe wynika też jednoznacznie z treści § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie kwestionował czytelności czy prawdziwości przedłożonych mu dokumentów, zatem żądanie przedłożenia oryginałów dokumentów było zdaniem Odwołującego również z powyższych względów niezgodne z ustawą i stanowiło naruszenie art, art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, iż przepis ten znalazłby zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdyby wykonawca nie złożył oświadczeń czy dokumentów w przepisie tym wskazanych, czy też oświadczenia lub dokumenty byłyby niekompletne, zawierały błędy lub budziły wskazane wątpliwości. Odwołujący wskazuje, że żadna z ww. okoliczności nie zaistniała w niniejszej sprawie. Zdaniem Odwołującego wykazał on, iż kwestionowane obecnie przez Zamawiającego zaświadczenia znajdowały się już w zasobach Zamawiającego, na skutek wejścia w ich posiadanie w ramach zakończonego zawarciem z Odwołującym umowy postępowania NZ.3620.74.560.2020.willa Krzycka.AG i zostały przez Zamawiającego uznane za prawidłowe, spełniające wszelkie wymogi. Biorąc pod uwagę przedstawioną powyżej argumentację, Odwołujący wykazuje ponadto, iż przedłożył Zamawiającemu ponownie, już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. prawidłowe zaświadczenia ZUS i NUS. potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego na skutek powyższego brak było podstaw do wystosowania do Odwołującego wezwania z dnia 28.12.2020 r. do uzupełnienia oferty o aktualne na dzień składania zaświadczenia ZUS i NDUS. Pomimo, iż złożone przez Odwołującego w dniu 23.12.2020 r, dokumenty były poprawne, czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego, Odwołujący przedłożył wersje elektroniczne plików podpisane cyfrowo, co Zamawiający potwierdza w wezwaniu do uzupełnienia i w zawiadomieniu o wykluczeniu. W wezwaniu do uzupełnienia oferty z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający wzywał do przedłożenia oryginałów dokumentów i takie, w odpowiedzi na to wezwanie od Odwołującego uzyskał tj. oryginały dokumentów elektronicznych dostępnych na platformach cyfrowych. Zamawiający, ​ zawiadomieniu o wykluczeniu z dnia 08.01.2021 r. stwierdził, że dokumenty nie zawierały podpisów wystawców. w Odwołujący zauważa jednak, iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający nie wzywał o pliki umożliwiające weryfikację podpisów. Odwołujący kwestionuje zasadność wezwania do uzupełnienia, ale nawet gdyby uznać, że było ono prawidłowe, to nie sposób stwierdzić, że uzupełniony dokument nie odpowiadał treści tego wezwania. Bazując na wyroku KIO 2578/18 należy uznać, iż Odwołujący wykonał wezwanie Zamawiającego, pomimo, iż było ono niezasadne. Biorąc pod uwagę treść przedmiotowego wezwania z dnia 28.12.2020 r., Odwołujący podkreśla, iż jest ona co najmniej nieprecyzyjna, a co za tym idzie zostawia swobodę interpretacyjną w zakresie odkodowania wymagań Zamawiającego. Podnosi, że pozostawienie przez Zamawiającego w treści wezwania wystosowanego na podst. art. 26 ust 3 ustawy Pzp swobody interpretacyjnej wykonawcy jest niedopuszczalne. Powołuje się na wyrok KIO 366/17 i wskazuje, że Zamawiający musi zakomunikować wykonawcy, jak ocenił złożone dokumenty, jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie konieczna jest ich poprawa lub uzupełnienie (vide: wyrok KIO 1340/17). Wezwaniu kierowanemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp musi towarzyszyć jednoznaczne wskazanie przez zamawiającego dlaczego jest ono kierowane i w jakim zakresie oczekuje uzupełnienia – powołuje wyroki KIO 1682/17, KIO 2073/17. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający, przygotowując treść wezwania, powinien pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie dokumenty konkretnie chodzi (vide m.in: wyrok. KIO 29/18, KIO 2563/17, KIO 493/18 , KIO 988/18. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane uzupełnienie – wskazuje na wyrok KIO 1208/14. Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie wezwał go do przedłożenia plików umożliwiających weryfikację elektronicznych podpisów wystawców zakwestionowanych zaświadczeń. Skoro, jak wynika z zawiadomienia o wykluczeniu, intencją Zamawiającego było otrzymanie dodatkowo plików umożliwiających weryfikację podpisów elektronicznych wystawców zaświadczeń, Zamawiający winien był wskazać to wprost i jednoznacznie Odwołującemu. Z tego wywodzi, że skoro okoliczność taka nie nastąpiła, Zamawiający nie może obciążać Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niezrozumienia nieprecyzyjnie wyrażonych intencji Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że argumentacja wyrażona w piśmie Zamawiającego, przemawiająca zdaniem Zamawiającego za wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu, była bezzasadna. Odwołujący podnosi, że bezzasadnym było również zatrzymanie przez Zamawiającego na podst. art. 46 ust 4a ustawy Pzp wniesionego przez Odwołującego wadium. Odwołujący wniósł wadium w wysokości 500.000 zł. Zdaniem Odwołującego czynność zatrzymania wadium w niniejszym stanie faktycznym i prawnym jest niezgodna z ustawą, Zamawiającemu nie przysługiwało uprawnienie do jej dokonania. Zgodnie z powołaną przez Zamawiającego podstawą dokonania zaskarżanej obecnie czynności, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust: 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Odwołujący podnosi, że odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.12.2020 r. złożył wymagane wezwaniem dokumenty, co więcej, już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. przedłożył prawidłowe zaświadczenia, potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego z powyższych względów zastosowanie przez Zamawiającego art. 46 ust 4 a ustawy Pzp było niedopuszczalne. Niezależnie od powyższych okoliczności, Odwołujący zwraca uwagę, iż nawet gdyby nie złożył dokumentów, wskazanych w zacytowanym przepisie (czemu przeczy) niezadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego musiałoby nastąpić z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zakładając czysto hipotetycznie, iż Zamawiający miałby jednak podstawy uznać, iż w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.12.2020 r. Odwołujący nie przedłożył kwestionowanych przez Zamawiającego zaświadczeń, w opinii Odwołującego nie sposób przyjąć, iż niewykonanie wezwania Zamawiającego nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący podnosi, że gdyby Zamawiający sprecyzował treść wezwania w sposób pozwalający na jego jednoznaczne zrozumienie - zgodnie z intencją Zamawiającego - a nie pozostawiający co najmniej poważne wątpliwości interpretacyjne, Odwołujący miałby możliwość wykonania wezwania zgodnie z treścią, która jak wynika z obecnego stanowiska Zamawiającego była rzeczywistą intencją jego nadawcy. Ponieważ sformułowanie przez Zamawiającego wezwania z 28.12.2020 r. nastąpiło w sposób nieprecyzyjny, zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał już z tego tylko powodu podstaw do zatrzymania wadium. W przedmiotowym wezwaniu brak jest żądania przedłożenia plików umożliwiających weryfikację podpisu elektronicznego, a zatem Zamawiający nie może uznać, iż Odwołujący nie spełnił wymogu Zamawiającego, skoro wymóg ten nie został wyraźnie wskazany. Odwołujący podnosi, że tym bardziej brak jest podstaw do uznania, iż niewykonanie wezwania z dnia 28.12.2020 r. nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Powołuje się na Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach - II Wydział Cywilny (Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku) z dnia 18 kwietnia 2017 r sygn. akt II C 386/15. Wykładnia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wymaga uwzględnienia celu jego wprowadzenia do systemu prawnego. W orzecznictwie przyjmuje się, iż przepis ten powinien być stosowany tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów czy oświadczeń, wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców oraz nie może być nadużyciem ze strony Zamawiającego i sposobem uzyskania nienależnego przysporzenia. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołuje się m.in. na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - V Wydział Cywilny z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt VI ACa 1977/15. Art. 46 ust. 4a ustawy Pzp powinien być interpretowany w sposób ścisły. Przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę (wyrok KIO 483/17). W wyroku z dnia z dnia 17 lutego 2017 Sąd Apelacyjny w Katowicach wyraźnie wskazał, iż zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp może być uzasadnione tylko wtedy gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył, ze swej winy, żadnych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołał również wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V Wydział Cywilny z dnia 17 lutego 2017 r, V ACa 430/16 i wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 27 października 2016 r., sygn. akt III Ca 1230/16. Odwołujący podnosi, że biorąc pod uwagę tezy judykatury należy uznać, iż do zatrzymania wadium może dojść zatem wówczas, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, ale tylko wtedy gdy niewykonanie wezwania było następstwem zawinienia wykonawcy, całkowitej bierności, celowego działania, umyślności. Nie bez znaczenia dla oceny, czy zamawiający może zatrzymać wadium jest wpływ uchybienia wykonawcy na przebieg postępowania przetargowego (vide też: wyrok Sądu Apelacyjnego ​ Szczecinie - I Wydział Cywilny z dnia 31 marca 2016 r. I ACa52/16, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie - I Wydział w Cywilny z dnia 29 września 2014 r I ACa 372/14). ​Z powyższego wywodzi, że zarówno literalna jak i celowościowa wykładnia powyższego przepisu stoi w opozycji do sposobu w jaki zastosował ją Zamawiający. Zdaniem Odwołującego przytoczona powyżej argumentacja nakazuje uznanie czynności Zamawiającego zatrzymania wadium za niezgodną z ustawą. Wskazuje, że dokonując zatrzymania wadium Zamawiający winien przedstawić wyczerpującą argumentację zarówno faktyczną, prawną, jak i dokonać odpowiedniej subsumpcji, a ograniczenie się Zamawiającego li tylko do powołania się na normę art. 46 ust 4 a ustawy Pzp, jest niewystarczające, krótkie stwierdzenie Zamawiającego staje w opozycji zarówno do celu jak i przesłanek przywołanego uregulowania. Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego podjęte w stosunku do Odwołującego są nieprawidłowe Zamawiający naruszył podstawową zasadę ustawy Pzp zawartą w art. 7 ustawy. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych w zakresie formy dokumentów (zakwestionowanych zaświadczeń), a także poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględnił odwołanie w zakresie, ​ jakim dotyczyło zaświadczenia z ZUS. w Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności korespondencję pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a​ dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1​ stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastosowanie znajdują przepisy ustawy nPzp. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, wynikających z art. 528 ustawy z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwana dalej „nową Pzp” lub „nPzp”. Wskazane przesłanki zaistniały natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2, 6, 8 odwołania, jako dotyczących czynności wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów.. Izba zarzuty te uznała za spóźnione, wobec czego na podstawie art. 528 pkt 3 nPzp odrzuciła w tym zakresie odwołanie. Wskazane wezwanie zostało przekazane Odwołującemu w dniu 28.12.2020 r. Z treści wezwania jasno wynikało, iż Zamawiający uznał, że dokumenty w postaci zaświadczenia z ZUS i NDUS nie zostały złożone w sposób prawidłowy. Co za tym idzie, Odwołujący już w dniu 28.12.2020 r. powziął wiedzę o czynności i zaniechaniu Zamawiającego stanowiących podstawę do wniesienia odwołania – tj. odpowiednio uznaniu złożonych dokumentów za złożone w nieodpowiedniej formie oraz o braku skorzystania z dokumentów znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, złożonych w toku innego postępowania. Jeżeli Odwołujący podważa zasadność wezwania, to zasadnym jest jego zaskarżenie do KIO (por. np. KIO 452/12). Zatem termin na podniesienie wskazanych zarzutów upłynął w dniu 7 stycznia 2021 r., zaś rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu 18 stycznia 2021 r., wobec czego ww. zarzuty należało uznać za wniesione po terminie i odrzucić w tym zakresie odwołanie, zgodnie z dyspozycją art. 528 pkt 3 nPzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, ​o udzielenie zamówienia pn. „Budowa Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ulicy Asfaltowej 6 we Wrocławiu”. Izba ustaliła, że Zamawiający w dn. 17 grudnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył m.in. zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenie wydane przez Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego (NDUS), opatrzone datą 30.09.2020 r. Zaświadczenie Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego Odwołujący przekazał Zamawiającemu w postaci skanu opatrzonego podpisem kwalifikowanym prezesa zarządu spółki. Zamawiający pismem z dnia 28.12.2020 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia aktualnych dokumentów poświadczających o niezaleganiu ze składkami ZUS i podatkami. Zamawiający poinformował, że złożone przez odwołującego dokumenty podpisane były przez przedstawiciela spółki Odwołującego, pomimo ich wystawienia w formie elektronicznej i​ wskazania w treści, że zostały podpisane podpisem kwalifikowanym wystawcy. Zamawiający wskazał, że sama reprezentacja graficzna unaoczniająca złożenie podpisu elektronicznego wystawcy jest niewystarczająca, ponieważ podpis ten jest także zbiorem danych, których nie da się nanieść na skan czy wydruk papierowy tak, aby zachował on swoją pierwotną formę. Zamawiający wskazał na § 14 us.t 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który stanowi, że poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, może nastąpić w stosunku do dokumentów sporządzonych w postaci papierowej. Zamawiający wezwał do złożenia oryginałów ww. dokumentów zawierających elektroniczne podpisy wystawców. W odpowiedzi Odwołujący złożył zaświadczenie z ZUS oraz zaświadczenie o​ niezaleganiu z podatkami lub stwierdzające stan zaległości wystawione przez Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu z dnia 3.11.2020 r. Jak Izba ustaliła, dokument ten Odwołujący przekazał w formie elektronicznej otrzymanej z Urzędu Skarbowego, nie przekazał natomiast Zamawiającemu plików podpisu elektronicznego. Pismem z dnia 8.01.2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że ​ odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 28.12.2020 r. złożył dokumenty, które nie zawierały żadnych podpisów w elektronicznych, w szczególności podpisów osób działających w imieniu ich wystawców (ZUS i NDUS). Tak przygotowane i przesłane dokumenty nie umożliwiły potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia bowiem nie stanowiły dokumentów urzędowych wydawanych w formie elektronicznej, o których mowa w art. 217 § 4 Kpa oraz § 7 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe. Zamawiający poinformował również, że nieuzupełnienie wymaganych dokumentów skutkuje wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Izba na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy nPzp umorzyła postępowanie w przedmiocie zarzutów 1, 5, 7 w zakresie dotyczącym zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego i braku sprzeciwu ze strony przystępujących. Zarzuty odwołania, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego bądź odrzucone, potwierdziły się i w tej części odwołanie podlegało uwzględnieniu. Wydając wyrok Izba uznała za rozstrzygające poniższe kwestie. Zgodnie z art. 144b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1325): § 1 W przypadku pism wydanych w formie dokumentu elektronicznego, które zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma odzwierciedlającego treść tego pisma, jeżeli strona nie wnosiła o doręczanie pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej lub nie wyraziła zgody na doręczanie pism w taki sposób. § 2 Wydruk pisma, o którym mowa w § 1, zawiera: 1) informację, że pismo zostało wydane w formie dokumentu elektronicznego i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby, która je podpisała; 2) identyfikator tego pisma, nadawany przez system teleinformatyczny. (…) § 4. Wydruk pisma, o którym mowa w § 1, stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone ​ piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego. w Zaświadczenie naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu z dnia 30.09.2020 r. złożone przez Odwołującego zawierało informację o treści: „Wydruk tego dokumentu, na podstawie art. 144b ustawy Ordynacja podatkowa nie wymaga odręcznego podpisu. Został on wytworzony przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 144b § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, wydruk stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydawanym w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej”. Izba zarzuty nr 1, 4, 5, 7 odwołania rozpoznawała łącznie, jako wywodzone z tożsamych okoliczności prawnych i faktycznych oraz wobec opartego na nich żądania unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania. Rozpoznanie dotyczy zakresu zarzutów, w jakich odnosiły się do zaświadczenia Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego (NDUS). Wskazane zarzuty Izba uznała za uzasadnione. Odwołujący podnosił, że Zamawiający błędnie ocenił złożone przezeń zaświadczenie wydane przez NDUS o niezaleganiu z opłacaniem podatków. W ocenie Izby zaświadczenie NDUS z 30.09.2020 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. spełniało wymogi określone w § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z ww. przepisami, jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone ​ postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego w dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Odwołujący zaświadczenie NDUS z dnia 30.09.2020 r. otrzymał w formie wydruku papierowego, następnie go zeskanował, opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym i przekazał poprzez platformę elektroniczną Zamawiającemu. Jakkolwiek zasadnie podnosił w toku rozprawy Przystępujący, że pierwotnie zaświadczenie NDUS z​ 30.09.2020 r. zostało sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, zatem oceniając sprawę jedynie na podstawie § 5 ust. 1 rozporządzenia o środkach komunikacji elektronicznej, nie był to dokument objęty unormowaniem § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia. Jednakże taka interpretacja pozostawałby w sprzeczności z art. 144b § 1 i § 4 ordynacji podatkowej, zgodnie z którymi dokument sporządzony w formie dokumentu elektronicznego, opatrzony podpisem kwalifikowanym, może zostać doręczony w formie wydruku, który stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego. Sytuacja o której mowa w art. 144b § 1 ordynacji podatkowej miała miejsce w odniesieniu do zaświadczenia z 30.09.2020 r. Skoro zaś Odwołujący zaświadczenie NDUS otrzymał w formie wydruku, to należy uznać, że był uprawniony do przekazania go Zamawiającemu w oparciu o § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia o środkach komunikacji elektronicznej. Przyjęcie przeciwnego poglądu stanowiłoby przejaw skrajnego formalizmu, skutkiem którego byłoby doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawca, dysponujący dowodem pochodzącym od organu administracji publicznej, wydanym w przewidzianej prawem procedurze (art. 144b ordynacji podatkowej) i uzyskanym w celu poświadczenia braku zachodzenia przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) nie może się tym dowodem posłużyć i przedłożyć go Zamawiającemu. Tak formalistyczne podejście i interpretacja § 5 ww. rozporządzenia są niedopuszczalne, stoją w sprzeczności z celem postępowania i jego zasadami. W tym miejscu zaznaczyć należy, że podnoszoną przez Zamawiającego argumentację, że zaświadczenie NDUS nie posiadało identyfikatora nadanego przez system teleinformatyczny, Izba uznała za bezpodstawną. Zaświadczenia NDUS (zarówno z​ 30.09.2020 r. jak i z 3.11.2020 r.) w górnym lewym rogu posiadały indywidualnie przypisane numery. Zamawiający nie udowodnił, by identyfikatory o których mowa w art. 144b § 2 pkt 2 ordynacji podatkowej musiały posiadać postać kodów kreskowych. Ponadto wskazana na ww. zaświadczeniach adnotacja, zgodna z art. 144b § 2 pkt 1 ordynacji podatkowej, nakazuje stwierdzenie, iż były to dokumenty wystawione zgodnie z art. 144b ordynacji podatkowej, posiadające moc dowodową określoną w art. 144b § 4 ordynacji podatkowej. Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r., zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, złożył prawidłowy dokument z zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego, nie zachodziła zatem przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba zaznacza, że inaczej kształtuje się sytuacja w odniesieniu do dokumentu złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.12.2020 r. – tj. zaświadczenia NDUS z dnia 3.11.2020 r. Odwołujący w tym przypadku dysponował oryginałem dokumentu elektronicznego, wraz z podpisami kwalifikowanymi, jednakże zdecydował się na przekazanie Zamawiającemu samego zaświadczenia – bez podpisów. W tej sytuacji należało uznać, że Odwołujący nie złożył kompletnego dokumentu, pozbawił bowiem Zamawiającego możliwości weryfikacji podpisów elektronicznych oraz braku modyfikacji treści zaświadczenia. W bardzo ograniczonym stopniu uznać można argumentację Odwołującego, że w SIW Z nie dopuszczono jako dozwolonego formatu pliku podpisu elektronicznego – jak wynika z dokumentacji postępowania Odwołujący złożył taki plik wraz z ofertą, wiedział więc, że platforma zezwala na załączenie i przekazanie takiego pliku. Powyższe nie zmienia faktu, że jak wskazano powyżej, Zamawiający dysponował aktualnym, prawidłowym zaświadczeniem NDUS z 30.09.2020 r., a zatem wykazał brak podstaw wykluczenia i nie zaszła przesłanka wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, wobec czego Izba nakazała unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania i dokonania ponownej oceny ofert z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zarzut nr 9 odwołania, dotyczący zatrzymania wadium Izba również uznała za zasadny i zasługujący na uwzględnienie. Zamawiający na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zatrzymał wniesione przez Odwołującego wadium w kwocie 500 000 PLN. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze uznanie przez Izbę, że Zamawiający bezpodstawnie uznał złożone przez Odwołującego zaświadczenie NDUS z 30.09.2020 r. za nieprawidłowe, logiczną konsekwencją jest stwierdzenie, że nie zaszły również przesłanki do zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W sprawie nie zaistniał bowiem rzeczywisty brak możliwości wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a jedynie błędne przekonanie o takiej okoliczności po stronie Zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała zatrzymanie wadium za nieuprawnione i nakazała unieważnienie rzeczonej czynności. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu, a na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), art. 574 i art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z​ 2019 r. poz. 2019) oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Spośród dziewięciu zarzutów odwołania Izba umorzyła, wobec częściowego uwzględnienia odwołania 4 zarzuty ( częściowo nr – 1, 5, 7, w całości – nr 3). W tym zakresie na podstawie § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzania w sprawie kosztów postępowania Izba wzajemnie zniosła koszty postępowania. Umorzenie nie dotyczyło zarzutów 2, 4, 6, 8, 9. Izba uwzględniła dwa z tych zarzutów – 4 i 9, odrzuciła zaś odwołanie w odniesieniu do trzech z nich – 2, 6 i 8. Z uwagi na powyższe zgodnie z § 7 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia o kosztach Izba obciążyła kosztem wpisu w 3/5 Odwołującego i w 2/5 Zamawiającego. Na podstawie § 7 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia Izba wzajemnie zniosła koszty zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę (§ 5 pkt 2 lit. a i b). Wpis od odwołania wniesiony został w wysokości 20 000 zł, zatem mając na uwadze powyższe, Odwołujący odpowiadał do kwoty 12 000 zł, zaś Zamawiający do kwoty 8 000 zł. ​Z uwagi na poniesienie całości kosztów wpisu przez Odwołującego, koniecznym było zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kwoty 8 000 zł, stanowiącą część kosztów, za którą odpowiadał. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 82/21 WYROK z dnia 5 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Miliarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Skarżyski reprezentowany przez Zarząd Dróg Powiatowych z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej przy udziale wykonawcy O. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą O. Z. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 6 dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy O. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą O. Z. w Warszawie jako zawierającej rażąco niską cenę i nakazuje zamawiającemu Powiatowi Skarżyskiemu reprezentowanemu przez Zarząd Dróg Powiatowych z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tej części zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy O. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą O. Z. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.); 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/6 oraz odwołującego w części 5/6 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 250 zł 74 gr (słownie: dwieście pięćdziesiąt złotych siedemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 3.2.zasądza od zamawiającego Powiatu Skarżyskiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Powiatowych z siedzibą w Skarżysku - Kamiennej na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Miliarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 1 642 zł 00 gr (słownie: tysiąc sześćset czterdzieści dwa złote zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 82/21 Uzasadnie nie Zamawiający Powiat Skarżyski reprezentowany przez Zarząd Dróg Powiatowych z siedzibą w Skarżysku Kamiennej (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego na zadaniu: rozbudowa układu komunikacyjnego wraz z budową wiaduktu nad torami kolejowymi w Skarżysku Kamiennej w ramach zadania: Budowa zintegrowanego systemu komunikacyjnego obejmującego wykonanie przebudowy istniejącego układu komunikacyjnego wraz z budową obiektu w celu przekroczenia linii kolejowej nr 8 Warszawa – Kraków i skomunikowania Osiedla Dolna Kamienna z Osiedlem Przydworcowym w Skarżysku Kamiennej” (nr ref. ZDP.272.11.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 listopada 2020 r. pod numerem 594623-N-2020. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 5 stycznia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Miliarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej w części 1 ww. postępowania oferty wykonawcy O. Z. (dalej jako „Przystępujący”). W odwołaniu zarzucono naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.2.3 SIWZ; 2.art. 7 ust. 1 i 3 oraz 91 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie Przystępującemu 40 punktów w kryterium oceny ofert dotyczącego dysponowania inspektorem nadzoru robót mostowych, mimo że żadna z podanych przez ww. wykonawcę inwestycji nie spełnia ww. kryterium, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo że oferta tego wykonawcy nie jest najkorzystniejsza; 3.art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp, w związku z art. 58 k.c. i art. 119a i nast. ustawy Ordynacja podatkowa poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta ta jest niezgodna z prawem, gdyż jej treść zmierza do obejścia przepisów prawa; 4.art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że złożenie tej oferty ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 5.art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, mimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny; 6.art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz rażąco niski koszt, w stosunku do przedmiotu zamówienia; 7.art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mikołaj Przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo że została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie dokonania tej czynności. Uzasadniając zarzut nr 1 i 2 Odwołujący wskazał m.in., iż zarówno warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, jak i pozacenowe kryterium oceny ofert sformułowano w sposób precyzyjny, nie pozostawiający miejsca na interpretację. Przedmiotowymi wymaganiami w ocenie Odwołującego objęto pełnienie funkcji uczestnika procesu budowlanego w rozumieniu art. 17 pkt 2 i art. 25-27 ustawy Prawo budowlane – inspektora nadzoru inwestorskiego. Oznacza to, że wskazaną osobą powinna być osoba która została powołana wyraźnie na to stanowisko przez danego inwestora i ponosząca odpowiedzialność oraz wykonująca uprawnienia wymienione w art. 25-26 ustawy Prawo budowlane, dysponując m.in. kompetencją do dokonywania wpisów do dziennika budowy. Odwołujący wskazał, iż ani w ofercie, ani w piśmie z 14 grudnia 2020 r. nie oświadczono, że osoba, na której doświadczenie powołał się Przystępujący (p. K. H.) pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego. Zdaniem Przystępującego stwierdzenia takie jak „inspektor nadzoru branży mostowej – inżynier kontraktu”, „kierownik zespołu nadzoru” czy „kierownik zespołu inwestorskiego” dowodzą, że p. H. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego na żadnym z podanych zadań. W ocenie Odwołującego z tego powodu Zamawiający powinien wykluczyć Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a ponadto nie powinien przyznawać Przystępującego jakichkolwiek punktów w kryterium pozacenowym. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w zakresie zadania nr 3 i 4 Przystępujący wskazał, iż p. H. pełnił jedynie „zastępstwo na okres 2 tygodni” bez doprecyzowania kim lub jaką funkcję pełniła osoba zastępowana. Podniósł ponadto, ż trwające dwa tygodnie zastępstwo nie spowodowało, że p. H. uzyskał należne w tym zakresie doświadczenie. Uzasadniając zarzut nr 3, 4 i 5 Odwołujący wskazał w szczególności, iż firma Przystępującego została założona na kilkanaście dni przed upływem terminu składania ofert, a złożenie oferty przez Przystępującego zmierza do uniknięcia opodatkowania i skorzystania ze zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o VAT. Zauważył, że w świetle braku zastrzeżenia przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania części zamówienia, możliwe stało się skorzystanie z takiej konstrukcji. Pozostali wykonawcy nie mogą korzystać z ww. zwolnienia z podatku VAT z uwagi na ich wielkość i charakter działalności. W ocenie Odwołującego Przystępujący poprzez swój sztuczny udział w złożeniu oferty i wykonanie usługi z pozornym pomięciem osoby rzeczywiście wykonującej tę działalność, w sposób który ma na celu ominięcie przepisów podatkowych, doprowadził do sytuacji, w której naruszono zasady uczciwej konkurencji, uczciwości kupieckiej i dobrych obyczajów. Odwołujący wskazał, iż tego typu działanie stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 u.z.n.k. Pochodną ww. działania, dokonanego z naruszeniem przepisów prawa podatkowego i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest konieczność odrzucenia oferty także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut nr 6 Odwołujący podniósł, iż cena oferty Przystępującego, nawet pomijając kwestię niezasadnego powołania się na zwolnienie z podatku VAT, jest znacznie niższa od oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia jak i średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert. Odwołujący podkreślił, że w chwili zwrócenia się przez Zamawiającego do Przystępującego z żądaniem wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, powstał stan domniemania prawnego (art. 90 ust. 2 Pzp), iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zadaniem ww. wykonawcy było zatem nie tylko złożenie wyjaśnień i udzielenie informacji co do charakteru tej ceny, ale wykazanie i udowodnienie, że zaproponowana kwota ma charakter rynkowy, pozwala na wykonanie zamówienia z zyskiem i nie jest ukierunkowana na nieuczciwe eliminowanie konkurentów. W oparciu o orzecznictwo Izby Odwołujący wskazał, że udzielane wyjaśnienia, muszą być dogłębne i odnosić się szczegółowo do wszystkich elementów cenotwórczych, a w przypadku tak istotnej różnicy między szacunkami danego oferenta a wartościami przyjmowanymi przez zamawiającego i pozostałych wykonawców - szczegółowo, odnosząc się do poszczególnych elementów, wskazać wyjątkowo korzystne warunki wykonania zamówienia i nadzwyczajne oszczędności. Zdaniem Odwołującego udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia, nie tylko nie sprostały temu obowiązkowi, ale wręcz dowiodły, że oferta zawiera rażąco niską cenę, ponieważ Przystępujący nie wycenił kosztów wykonania wielu istotnych elementów usługi i ryzyk związanych z jej świadczeniem. W wyjaśnieniach Przystępującego w zakresie w jakim dotyczą one jedynego kosztu, który zamierza on ponieść - tj. wynagrodzenia pana K. H. – Przystępujący przyznaje rażąco niski charakter ceny wskazując, że oferta została oparta na założeniu zaangażowania do wykonania zamówienia jednej osoby (K. H.), przy wynagrodzeniu w wysokości 12.000 zł miesięcznie. Zważywszy, że usługa stanowiąca przedmiot rzeczonego zamówienia będzie świadczona przez okres 24 miesięcy (pierwszym miesiącem będzie styczeń 2021 r. zakładając że umowa powinna zostać w okresie związania ofertą, natomiast punkt 4 SIW Z determinuje datę zakończenia - 31 grudnia 2022 r.) - daję to kwotę 288.000 zł, a zatem dokładnie tożsamą... z ceną oferty. Zasadniczo kwestia ta przesądza o kalkulacji ceny w sposób naruszający ustawę i stanowiącym podstawę do uznania ją za rażąco niską. Odwołujący wskazał ponadto, że Przystępujący wprost przyznaje, że nie wycenił kosztów pewnych czynności. Podstawę do wyliczenia kwoty wynagrodzenia pana H. stanowi, zgodnie z wyjaśnieniami, iloczyn zakładanych wizyt inspektora na placu budowy. Zatem kwota 288.000 zł nie odnosi się i obiektywnie nie może odnosić się do kosztów, które obciążać będą Przystępującego, niezależnie od konieczności zapłaty wynagrodzenia panu H. . Kosztem takim będzie np. koszt ubezpieczenia jej od odpowiedzialności cywilnej (§ 14 wzoru umowy), czy wreszcie koszty stałe, które ponosi bez wyjątku każdy przedsiębiorca. W powyższej kwocie nie uwzględnione zostały koszty badań laboratoryjnych, mimo że konieczność ich wykonania Przystępujący zakłada. Powyższa kwota nie obejmuje ponadto ryzyka płynącego z zastosowania § 2 ust. 3 wzoru umowy - tj. ryzyka dłuższego, niż wspomniane 24 miesiące, świadczenia usługi, lecz po cenie zawartej w ofercie. Okoliczność przesunięcia terminu zakończenia robót budowlanych ma charakter częsty i powszechny i powinna zostać przez profesjonalnego wykonawcę uwzględniona w ramach potencjalnych kosztów wykonania zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, iż Przystępujący zakładając zatrudnienia p. H. przez okres 24 miesięcy, w sposób rażący zignorował obowiązek uwzględnienia w cenie oferty kosztów świadczenia usługi w okresie gwarancji, a który to okres wynosi aż 7 lat od daty odbioru robót budowlanych. Odwołujący zauważył, że Przystępujący przyznał, że koszty nie zostały uwzględnione w cenie oferty, a będą ponoszone z bieżącej działalności. Stosując zatem stawkę 750 zł za wizytę Przystępujący będzie musiał liczyć się z kolejnym kosztem w wysokości co najmniej 10 500 zł, a który nie został skalkulowany w cenie oferty. Dalej Odwołujący podniósł, że o nierynkowym charakterze ceny świadczy także fakt, iż Przystępujący zobowiązał się do zatrudnienia p. H. na podstawie umowy o pracę, zatem zgodnie z obowiązującymi przepisami z zakresu prawa pracy, takie koszty jak koszty dojazdu na plac budowy, komputera, telefonu, odzieży roboczej, organizacji miejsca pracy itp. stanowią koszt Wykonawcy. Koszty te nie zostały uwzględnione w kwocie 288.000 zł. Ponadto Odwołujący zauważył, że Przystępujący nie precyzuje, czy wskazując na zarobek swojego pracownika ma na myśli kwotę „na rękę”, kwotę zasadniczego wynagrodzenia brutto (a więc zawierającego kwotę zaliczki na podatek dochodowy i część składek na ubezpieczenia społeczne) czy może kwotę całkowitego kosztu pracodawcy (tzw. „duże brutto). Jeżeli Przystępujący odnosił kwotę 288.000 zł do kwoty „na rękę” lub kwoty zasadniczego wynagrodzenia brutto, oznacza to że rażąco nie doszacował ceny oferty (przy kwocie wynagrodzenia na rękę pana H. w wysokości rocznej 144.000 zł, Przystępujący faktycznie wyda kwotę 173.491,20 zł rocznie, a zatem w całym planowanym okresie wykonywania zamówienia - kwotę 346.982,40 zł. Kolejnym błędem popełnionym przez Przystępującego jest założenie a priori, iż będzie ona korzystać w całym okresie świadczenia usługi ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 ustawy o VAT. Odwołujący wskazał, że tego rodzaju zwolnienia nie stosuje się przy usługach doradztwa i powołał się w tym zakresie na interpretacje podatkowe. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia tej treści, ja udzielone przez Przystępującego, powinny spowodować uznanie przez Zamawiającego, że zaistniała sytuacja określona w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, co determinuje konieczność odrzucenia tej Oferty. Zamawiający w dniu 28 stycznia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 i 2 Zamawiający m.in. wskazał, iż podstawą oceny przez Zamawiającego były wszystkie, a nie wybiórcze, informacje przedstawione przez Przystępującego w złożonych załącznikach 5/1 i 7/1. W zakresie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający uznał, że na podstawie informacji przedstawionych przez Przystępującego w wykazie osób oraz załączonego do wykazu poświadczenia należytego wykonania usług, wynika, że p. H. pełnił funkcję inspektora nadzoru branży mostowej na przedmiotowym zadaniu. Wyjaśnił, iż utożsamia funkcję nadzoru inwestorskiego z funkcją inżyniera kontraktu, ponieważ w takim przypadku czynności nadzoru obejmują nie tylko nadzór nad realizacją robót według prawa budowlanego ale także kwestie czy inwestycja jest realizowana zgodnie z dokumentacją techniczną, tj. pozwoleniem na budowę. Z kolei podkreślić należy, iż inżynier kontraktu sprawuje kompleksowy nadzór nad budową, w tym rozliczeniami. Odnosząc się do kryterium pozacenowego Zamawiający wskazał, iż twierdzenia Odwołującego jakoby p. H. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego na przedstawionych zadaniach są gołosłowne, zostały oparte wyłącznie na przypuszczeniach, a Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. Zdaniem Zamawiającego nie ma wątpliwości, że użyte sformułowania: „nadzór branży mostowej” wskazują, iż w ramach wykonywanych usług wskazana przez Przystępującego osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego. Ponadto w kolumnie oznaczonej jako „Nazwa lub adres podmiotu lub instytucji na rzecz której dana osoba pełniła funkcje inspektora nadzoru inwestorskiego, kierowania budowy lub kierownika robót” Przystępujący w poz. 1 i 2 wskazał, iż chodziło o usługę kompleksowego nadzoru, natomiast w poz. 5 wprost wymienił funkcję jako inspektor nadzoru branży mostowej. Z kolei w poz. 1 i 2 w kolumnie „Opis doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 14.2.2. SIW Z” Przystępujący wprost wskazał, iż p. H. pełnił funkcję kierownika zespołu nadzoru inwestorskiego, natomiast w poz. 1-4 - gdzie jako nazwę zadań należało wymienić zadania, na których pełniona była funkcja inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót - wprost zostało wskazane, że dotyczy to zadań „Nadzór branży mostowej”. Zamawiający wskazał ponadto, iż w świetle postanowień SIW Z (ppkt 14.2.2.) wystarczy wykazanie faktu pełnienia wymaganej funkcji przy wskazanym zadaniu (budowie). Zamawiający bowiem nie zakreślił, jak długie ma być to doświadczenie i tym samym należy przyjąć, że może być ono dowolnej wielkości. Zamawiający odniósł się ponadto do zarzutu nr 6 odwołania wskazując, że w jego ocenie Przystępujący w sposób konkretny i rzeczowy przedstawił obiektywne okoliczności, które miały wpływ na cenę zaoferowaną w tym postępowaniu. Wyjaśnienia są spójne i odnoszą się do wszystkich kosztów koniecznych do poniesienia przy realizacji zamówienia. W szczególności Przystępujący wykazał, że uwzględnił w swojej cenie takie koszty jak koszty dojazdu na plac budowy, organizacji miejsca pracy. Koszty te zostały uwzględnione w kwocie 288.000 zł. Wskazał również m.in. na oszczędność metody wykonania zamówienia, oraz sprzyjające warunki wykonania zamówienia z uwagi na równoległe wykonywanie usługi nadzoru w Radomiu. Odnośnie kosztów transportowych wskazał, że nie będą one wysokie z uwagi na bliską odległość od miejsca realizacji inwestycji. Przystępujący uwzględnił również koszty w okresie gwarancji związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wskazał, iż z wyjaśnień Przystępującego wynika, że przy założeniu 3 pobytów na budowie w tygodniu, miesięczne wynagrodzenie wykonawcy wyniesie 12.000 zł. Ponadto wbrew twierdzeniom Odwołującego w wyjaśnieniach brak jest wskazania wysokości wynagrodzenia przeznaczonego dla osoby inspektora nadzoru. Wskazane zostało jedynie, że wykonawca wyznaczając do realizacji niniejszego zamówienia jedną osobą może założyć miesięczne wynagrodzenie w wysokości 12.000 zł. Zamawiający podkreślił, iż jest to wysokość miesięcznego wynagrodzenia przeznaczonego dla wykonawcy z tytułu realizacji umowy, a nie jak twierdzi Odwołujący wynagrodzenia jakie ma otrzymywać inspektor nadzoru inwestorskiego. Przy stawce 1000 zł za jeden dzień pobytu na budowie Przystępujący będzie w stanie ponieść koszty związane z wynagrodzeniem inspektora nadzoru, koszty dojazdu na budowę a także zachować stosowny zysk. Zamawiający dodał, że usługa nadzoru inwestorskiego stanowi usługę o charakterze niematerialnym opartym w przeważającej części na pracy intelektualnej osób posiadających specjalistyczne wykształcenie oraz rozbudowane doświadczenie. Tego typu usługi są usługami o zbliżonej trudności, różniąc się z reguły przy obiektach skomplikowanych lub liniowych o znacznej długości ilością osób zaangażowanych w proces inwestycyjny. W przedmiotowej sprawie do realizacji zamówienia wykonawca musi dysponować wyłącznie jedna osobą w funkcji inspektora nadzoru w branży mostowej. Zamawiający wskazał też, że w tego typu zamówieniu podstawą kalkulacji ceny oferty są własne założenia i polityka cenowa danego wykonawcy. Tym samym oceniając złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie można abstrahować od indywidualnych okoliczności i warunków, w których działa dany wykonawca, albo arbitralnie przyjmować, że każdy wykonawca ponosi identyczne koszty działalności w danej branży. W dniu 29 stycznia 2021 r. pismo w sprawie złożył także Przystępujący, wskazując na bezzasadność zarzutów. W odniesieniu do zarzutu nr 1 i 2 Przystępujący podniósł w szczególności, iż w czasie realizacji nadzoru wielobranżowego nad robotami budowlanym jedna z osób zawsze pełni rolę kierowniczą (tj. rolę koordynatora, zgodnie z ustawą Prawo budowlane) a jednocześnie pełni funkcję inspektora nadzoru. Oznacza to, że nazwa „Inżynier Kontraktu” i „Kierownik Zespołu Inspektorów” są tożsame. Nazwa inżynier kontraktu wywodzi się z krajów anglosaskich i w branży nie budzi jakichkolwiek wątpliwości. Przystępujący dostosował nazwę stosowaną przez Inwestora z podanej inwestycji do terminologii, którą posłużył się Zamawiający. Przystępujący podniósł, że przedstawione przez niego oświadczenie jednoznacznie świadczy o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, a dodatkowo potwierdza to załączone do wykazu poświadczenie. W zakresie kryterium pozacenowego Przystępujący wskazał, iż w załączniku 7.1 użył ogólnego sformułowania „nadzór branży mostowej”, które w powiązaniu z tytułem tabeli jednoznacznie świadczy o tym, że wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru branży mostowej. W kontekście dwutygodniowego okresu zastępstwa Przystępujący zauważył, że z postanowień SIW Z nie wynika wymóg dotyczący minimalnego okresu pełnienia funkcji inspektora nadzoru na danej inwestycji. Przystępujący jako dowód załączył także poświadczenia dotyczące realizacji inwestycji wskazanych w załączniku 7.1. W odniesieniu do zarzutu nr 6 Przystępujący wskazał m.in., iż użyte w wyjaśnieniach sformułowanie „wynagrodzenie za pracę 1 osoby” oznacza wynagrodzenie dla firmy za pracę jednej osoby. Chodzi tutaj o wynagrodzenie firmy, a nie p. H. . Uzupełniając treść złożonych wyjaśnień Przystępujący wskazał, że w swoim „biznesplanie” zakłada średni przychód dla firmy na poziomie 24 000,00 zł/miesiąc za pracę usługi wykonywane przez 1 osobę. Jest to tzw. osobo-miesiąc pracy analogicznie roboczogodzina przy robotach budowlanych. W skład takich jednostek kalkulacyjnych wchodzą: wynagrodzenie pracownika, koszty ogólne, zysk firmy. Zdaniem Przystępującego żaden wykonawca w praktyce nie podaje kosztów ogólnych w szczegółowych rozliczeniach, ponieważ są to kwestie oczywiste. W zakresie ubezpieczenia OC Przystępujący wyjaśnił, że każda firma posiada albo powinna je posiadać. Poinformował, że jest ubezpieczony na kwotę 100 000,00 zł, jest to kwota wyższa od wymagań Zamawiającego określonych na poziomie 50 000,00 zł. Koszt tego ubezpieczenia wynosi 415,00 zł. Wyjaśnił, że koszt ubezpieczenia OC został uwzględniony w kosztach ogólnych firmy. W odniesieniu do kosztów obsługi gwarancyjnej Przystępujący wyjaśnił, że w cenie złożonej oferty uwzględnił również te kwestię. Wskazał, że Zamawiający nie przewiduje wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w okresie gwarancji, wobec tego każdy wykonawca musi te koszty pokrywać z bieżących przychodów. Przy okresie gwarancji wynoszącym 5 lat koszty obsługi gwarancyjnej wynoszą około 1500,00 zł/rok. Przystępujący ujął ten czynnik cenotwórczy w złożonych wyjaśnieniach. Dodał, że koszty takie są znikome i będą pokrywane z bieżącej działalności. W kontekście uwzględnienia ryzyk jak np. przedłużenie czasu trwania robót budowlanych, Przystępujący wyjaśnił, że powszechnie wiadomym jest, że każda działalność gospodarcza wiąże się z ryzkiem. Przystępujący uważa, ze cena została skalkulowana prawidłowo, jest to cena adekwatna do realiów rynkowych, a jednocześnie zapewnia odpowiedni zysk dla firmy. Głównym czynnikiem cenotwórczym jest koszt pracy inspektora nadzoru. Średnia pensja osoby sprawującej taką funkcję to: od 4 800,00 do 7 500,00 zł (w formie pełnego etatu) brutto (portal „wynagrodzenia.pl”). W dalszej części Przystępujący przedstawił wywody odnoszące się do cen rynkowych, wskazujące przykłady innych postępowań o podobnym zakresie przedmiotowym. Wskazał także, iż na cenę w niniejszym postępowaniu miał wpływ brak wadium, brak zabezpieczenia należytego wykonania umowy, brak konieczności posiadania: biura, obsługi laboratoryjnej, geodezyjnej, geologicznej, usługa świadczona przez 1 osobę, brak wymogu dyspozycyjności, co pozwala świadczyć równolegle inne usługi, a także czas realizacji około 24 miesięcy. Odnosząc się do zarzutów nr 3-5 odwołania Przystępujący podniósł, że nie jest płatnikiem podatku VAT i był uprawniony do złożenia oferty z klauzulą „zwolniony”. Przystępujący złożył realną cenę rynkowo i jeżeli byłaby powiększona o podatek VAT to także byłaby najkorzystniejsza. Wskazał także, że żaden z opisanych we wzorze umowy obowiązków i działań nie wypełnia definicji doradztwa. Wymienione tam opiniowanie dotyczy tylko spraw technicznych i rozliczeń budowy, które są opisane w art. 25 ustawy Prawo budowlane. Art. 25 ust. 1 mówi także o tym, że inspektor musi wykonywać swoją funkcję zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. Przystępujący wskazał także na interpretacje organów podatkowych odnoszącą się do zwolnienia z podatku VAT w przypadku wykonywania usługi nadzoru. W kontekście zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący wskazał, iż każdy przedsiębiorąca, w każdym momencie może założyć firmę o dowolnym profilu działalności, również na potrzeby ubiegania się o uzyskanie konkretnego zamówienia publicznego i realizacji danego zamówienia. Taki wykonawca może, zgodnie z przepisami ustaw Pzp, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach (w tym doświadczeniu) innych podmiotów udostępniających mu te zasoby, lub zatrudnić osoby, które posiadają takie doświadczenie i zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego. Na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia Przystępujący zatrudnia pracownika posiadającego wymagane uprawnienia i doświadczenie. Przystępujący podkreślił także, że ciężar wykazania zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji spoczywa na Odwołującym. Wskazał, iż zaoferowana kwota 288 000,00 zł jest kwotą, która będzie wypłacana w ramach realizacji umowy przez okres ponad 2 lat i to z ograniczeniem. W myśl projektu umowy fakturowanie częściowe jest możliwe tylko do 80% wynagrodzenia (20% po rozliczeniu końcowym, co nie nastąpi wcześniej niż w 2023 r.). Z powyższego wynika, że przekroczenie progu zwolnienia z VAT, czyli 200 000 zł przychodu w stosunku rocznym jest niemożliwe. Dodatkowo zakończenie robót budowlanych w myśl umowy z wykonawcą planuje się na 31.12.2022 r. Także należność Przystępującego za grudzień 2022 będzie wypłacana w styczniu 2023 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę O. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą O. Z. w Warszawie zgłaszającą przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIW Z, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego w części 1 zamówienia, wezwanie i wyjaśnienia Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, oświadczenia i dokumenty złożone przez Przystępującego wraz z pismem z dnia 14 grudnia 2020 r., informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania do akt sprawy wraz z pismami procesowymi oraz przedstawionych przez Odwołującego podczas rozprawy, na okoliczność ich treści. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia w części I „Inspektor nadzoru robót mostowych - Kierownik Zespołu Nadzoru Inwestorskiego” obejmuje pełnienie nadzoru inwestorskiego w zakresie robót mostowych na zadaniu: Rozbudowa układu komunikacyjnego wraz z budową wiaduktu nad torami kolejowymi w Skarżysku - Kamiennej w ramach zadania: „Budowa zintegrowanego systemu komunikacyjnego obejmującego wykonanie przebudowy istniejącego układu komunikacyjnego wraz z budową obiektu w celu przekroczenia linii kolejowej nr 8 Warszawa – Kraków i skomunikowania Osiedla Dolna Kamienna z Osiedlem Przydworcowym w Skarżysku - Kamiennej”. Zamawiający wskazał, iż pełniący obwiązki w ramach niniejszego zamówienia inspektor nadzoru robót mostowych będzie jednocześnie koordynatorem inspektorów nadzoru pozostałych branż. Zgodnie z pkt 5.2.3 SIW Z wykonawcy winni spełniać warunki udziału w postępowaniudotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, który dla części I określono następująco: „Warunek uznany zostanie za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże dysponowanie osobami, skierowanymi do realizacji zamówienia, uprawnionymi do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. inspektorem nadzoru inwestorskiego posiadającego: (-) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi określone ustawą Prawo budowlane w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń oraz; (-) doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji zadania polegającego na budowie, odbudowie lub rozbudowie mostu, wiaduktu lub estakady o długości całkowitej między podporami skrajnymi min. 50 m i wartości tych robót min. 10 000 000,00 zł brutto, wykonanego (zakończonego) nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z pkt 6.1.2 SIW Z wraz z ofertą w celu wstępnego potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, miał złożyć aktualne na dzień składania ofert Oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy wypełnione według wzoru stanowiącego załącznik nr 5/1 do SIW Z - dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei na wezwanie Zamawiającego wykonawca, którego ofertę oceniono najwyżej miał złożyć wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług lub kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 5/1 do SIWZ. Zgodnie z pkt 14.2 SIW Z kryteria oceny ofert ustalono jako cenę – 60% oraz doświadczenie inspektora nadzoru - 40 %. Punkty w kryterium doświadczenie inspektora nadzoru były przyznane na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w dołączonym do oferty załączniku nr 7/1 do SIW Z - „Doświadczenie inspektora nadzoru”.Zamawiający wskazał, iż za doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji zadania polegającego na budowie, odbudowie lub rozbudowie mostu, wiaduktu lub estakady o długości całkowitej między podporami skrajnymi min. 50 m, wykonanego (zakończonego) nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (poza zadaniem, które zostanie wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu określonego w pkt 5.2) wykonawca otrzyma: 10 pkt - za 1 zadanie; 20 pkt – za 2 zadania; 30 pkt – za 3 zadania; 40 pkt – za 4 i więcej zadań. Zgodnie z § 1 ust. 1 wzoru umowy ((załącznik 8.1 do SIW Z) jej przedmiotem jest realizacjausługi polegającą na pełnieniu nadzoru inwestorskiego w branży mostowej wraz z pełnieniem funkcji koordynatora inspektorów nadzoru inwestorskiego w pozostałych branżach na zadaniu: Rozbudowa układu komunikacyjnego wraz z budową wiaduktu nad torami kolejowymi w Skarżysku - Kamiennej. Zgodnie z § 2 ust. 2wzoru umowy realizacja zamówienia obejmuje: 1) wykonywanie Umowy w okresie realizacji robót budowlanych tj. do dnia 31 grudnia 2022r.; 2) wykonywanie Umowy w okresie rękojmi i gwarancji jakości udzielonej przez wykonawcę robót budowlanych – 7 lat od dnia podpisania protokołu odbioru ostatecznego robót wykonawcy robót budowlanych na zasadach wynikających z umowy o roboty budowlane. Zgodnie z ust. 3 w przypadku przedłużenia terminu realizacji robót budowlanych okres pełnienia nadzoru inwestorskiego także zostanie przedłużony na zasadach wynikających z postanowień Umowy. Wykonawca jest zobowiązany wykonywać przedmiot Umowy także w przedłużonym okresie. Z kolei w myśl ust. 4 okres gwarancyjny dla usługi wynosi 7 lat od daty odbioru ostatecznego nadzorowanego zadania. W przypadku wydłużenia okresu gwarancji dla robót budowlanych, nad którymi będzie pełniona usługa nadzoru inwestorskiego, wydłużeniu o odpowiedni okres ulega także okres pełnienia nadzoru inwestorskiego. Zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru umowy do obowiązków inspektora nadzoru należeć będzie sprawowanie kontroli nad realizowanymi robotami w zakresie niezbędnym do zabezpieczenia interesów Zamawiającego, w tym wykonywanie czynności inspektora nadzoru inwestorskiego w zakresie praw i obowiązków wynikających z przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo Budowlane (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.) oraz czynności związanych z rozliczeniem rzeczowym i finansowym zadania, w szczególności zaś: 1)Nadzoru min. 3 x w tygodniu - nad robotami wykonywanymi w ramach zadania, o którym mowa w § 1 ust. 1 Umowy, reprezentowania Zamawiającego na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności realizacji zadania z dokumentacją projektową, decyzją ZRID, obowiązującymi przepisami, obowiązującymi normami oraz zasadami wiedzy technicznej, 2)sprawdzania jakości wykonanych robót budowlanych, wbudowanych materiałów, a w szczególności do zapobiegania zastosowaniu materiałów nie dopuszczonych do obrotu i stosowania w budownictwie, 3)sprawdzania i odbioru robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, 4)przygotowania i stwierdzenia gotowości do odbiorów częściowych i odbioru końcowego zadania oraz udział w czynnościach odbiorów częściowych i odbiorze końcowym, 5)potwierdzania ilości wykonanych robót , 6)potwierdzania usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze częściowych robót i odbiorze końcowym zadania, 7)sprawdzania rozliczeń Wykonawcy robót budowlanych i potwierdzenia należnych im kwot, 8)sporządzanie i przesyłanie na adres e-mail: zdpinwestycje@gmail.com wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia raportów, 9)sporządzania ocen zgłoszonych Zamawiającemu roszczeń Wykonawcy i Podwykonawców Robót objętych usługą nadzoru, 10)rozliczenia końcowego zadania, 11)inwentaryzacji wykonanych robót i rozliczenia kontraktu w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron, 12)udział w naradach technicznych zwoływanych przez Zamawiającego lub Wykonawcę Robót budowlanych, 13)stawianie się na każde telefoniczne lub pisemne wezwanie Zamawiającego, także w okresie gwarancji i rękojmi jaką wykonawca robót udzieli Zamawiającemu, w tym udział w przeglądach gwarancyjnych, 14)rzetelne zapoznanie się z umową zawartą pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą robót przedmiotowego zadania wraz ze wszystkimi do niej załącznikami, 15)zatwierdzenie przed podpisaniem umowy z wykonawcą robót harmonogramu rzeczowo-finansowego, 16)uczestniczenie w protokolarnym przekazaniu placu budowy wykonawcy robót budowlanych, 17)bieżąca kontrola zgodności wykonywanych robót z harmonogramem rzeczowo-finansowym, 18)opiniowanie harmonogramów rzeczowo-finansowych przedłożonych przez Wykonawcę robót budowlanych w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, 19)rozstrzyganie w porozumieniu z kierownikiem budowy i Zamawiającym wątpliwości natury technicznej powstałych w toku wykonywania robót, zasięgając w razie potrzeby opinii autora dokumentacji projektowej, 20)uczestniczenie w zwoływanych przez Zamawiającego naradach koordynacyjnych w celu omówienia lub wyjaśnienia bieżących spraw dotyczących wykonania robót, w szczególności dotyczących postępu prac albo nieprawidłowości w wykonywaniu robót lub zagrożenia terminowego wykonania zadania, 21)wstrzymanie robót w przypadku stwierdzenia niezgodności wykonywanych prac z dokumentacją projektową, 22)zatwierdzanie materiałów, wyrobów i urządzeń przewidzianych przez Wykonawcę robót budowlanych do zastosowania, ocenianie ich zgodności z dokumentacją projektową, a w przypadku propozycji Wykonawcy robót zastosowania materiałów, wyrobów i urządzeń równoważnych - dokonywanie oceny ich równoważności z przewidzianymi w dokumentacji technicznej oraz przekazywanie pisemnej opinii na ten temat Zamawiającemu, 23)potwierdzanie dokonanych czynności w czasie pobytu na budowie stosownym wpisem do dziennika budowy, 24)informowanie Zamawiającego z odpowiednim wyprzedzeniem o wszelkich zagrożeniach występujących podczas realizacji robót oraz podejmowanych działaniach zapobiegawczych i naprawczych, 25)kontrolowanie rozliczeń budowy, w tym sprawdzanie i potwierdzanie ilości i wartości faktycznie wykonanych robót, 26)sprawdzanie kompletności przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia odbiorów robót, 27)nadzór nad usuwaniem ewentualnych wad i usterek stwierdzonych podczas odbiorów robót oraz w okresie gwarancji i rękojmi, 28)koordynowanie czynności ustanowionych inspektorów nadzoru inwestorskiego w innych branżach zgodnie z art. 27 Prawa budowlanego, 29)składanie na żądanie i w terminie wskazanym przez Zamawiającego sprawozdań z postępu robót dotyczących w szczególności zestawień ilości i wartości zrealizowanych robót, analizy zgodności terminów wykonywania robót z przyjętym harmonogramem rzeczowo-finansowym, oceny jakości wykonywanych robót i występujących problemów, 30)na wniosek Zamawiającego opiniowanie składanych przez Wykonawcę projektów umów o podwykonawstwo na roboty budowlane oraz kopii zawartych umów o podwykonawstwo na roboty budowlane, dostawy oraz usługi pod kątem ich zgodności z postanowieniami umowy zawartej z wykonawcą robót, 31)w przypadku stwierdzenia lub zachodzenia podejrzenia, iż w realizację zadania zaangażowane są osoby nie należące do personelu wykonawcy, w tym podwykonawcy lub dalsi podwykonawcy z którymi nie zostały zawarte i zaakceptowane przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo, niezwłoczne pisemne poinformowanie ​ o powyższym Zamawiającego, 32)sprawdzanie i zatwierdzanie kalkulacji cen przedkładanych przez wykonawcę robót w przypadku wystąpienia w trakcie realizacji zadania inwestycyjnego robót dodatkowych lub zamiennych. Zgodnie z § 14 ust. 1 wzoru umowy wykonawca zobowiązany jest przed podpisaniem umowy przedłożyć do wglądu Zamawiającemu dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem Umowy na kwotę minimum 50.000 zł. W postępowaniu w Części 1 zamówienia wpłynęła m.in. oferta Przystępującego z ceną 288 000 zł brutto oraz Odwołującego z ceną 569 490 zł brutto. Przystępujący do oferty załączył wykaz doświadczenia inspektora nadzoru (załącznik 7.1 do SIW Z) – p. K. H., w którym wskazano następujące informacje: 1.Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: GDDKiA Odział w Olsztynie (adres), firma świadcząca usługę kompleksowego nadzoru: H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o.; Opis doświadczenia zawodowego: Nadzór branży mostowej (Kierownik zespołu nadzoru). Przebudowa (rozbiórka istniejącego wiaduktu i budowa od podstaw nowego) wiaduktu w ciągu drogi krajowej nr 22 koło m. Elbląg. Wiadukt nad torami kolejowymi i drogą powiatową. Długość całkowita wiaduktu ponad 200 m. Rozpiętość między skrajnymi podporami 192,00m. Termin zakończenia zadania: 31 grudnia 2016 r. 2.Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: Miasto Konin, firma świadcząca usługę kompleksowego nadzoru: H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o. Opis doświadczenia zawodowego: Nadzór branży mostowej (kierownik zespołu nadzoru inwestorskiego) na przebudowę (rozbiórka istniejącego wiaduktu i budowa od podstaw nowego). Długość całkowita wiaduktu ponad 200m. Rozpiętość między skrajnymi podporami 202m. Wiadukt nad torami kolejowymi w pobliżu stacji kolejowej Konin. Termin zakończenia zadania: zakończenie robót 31.12.2013 - nadzór w okresie gwarancji 31.12.2018. 3.Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: GDDKiA Oddział w Warszawie. Zleceniodawca – Inżynier Kontraktu Egis Poland Sp. z o.o. Usługa świadczona przez H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o. Opis doświadczenia zawodowego: nadzór branży mostowej (zastępstwo na okres 2 tygodni) przy budowie południowej obwodnicy Warszawy. Droga ekspresowa S2. W tym dwa o długości ponad 50m obiekty mostowe w węźle nad al. Jerozolimskimi – Pierwszy most stalowy nad Al. Jerozolimskimi, długość 62,0m. Termin zakończenia zadania: 02.09.2012 r.; 4.Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: GDDKiA Oddział w Warszawie. Zleceniodawca – Inżynier Kontraktu Egis Poland Sp. z o.o. . Usługa świadczona przez H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o. Opis doświadczenia zawodowego: nadzór branży mostowej (zastępstwo na okres 2 tygodni) przy budowie południowej obwodnicy Warszawy. Droga ekspresowa S2. W tym dwa o długości ponad 50m obiekty mostowe– drugi obiekt. Łącznica – zjazd z S2 na Al. Jerozolimskie – długość ponad 200m. Termin zakończenia zadania: 02.09.2012 r.; 5.Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: Inwestor: Autostrada Wielopolska S.A. 2 – autostrada płatna. Podmiot, dla którego były świadczone usługi: A2-Strada. Sp. z o.o. – Inżynier kontraktu.Inspektor nadzoru branży mostowej. Opis doświadczenia zawodowego: Nadzór nad budową autostrady A2 - Świecko Nowy Tomyśl. Długość 107 km. Kilkadziesiąt mostów i obiektów inżynierskich w tym 1 most o długości między podporami ponad 100m na rzeką Odrą. Termin zakończenia: 31.12.2011 r. Na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Przystępujący złożył także wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia spełniających wymagania określone w pkt 5.2 SIW Z (załącznik 5.1 do SIW Z), w którym wskazano p. K. H. posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami i projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń. Ponadto w tabeli wskazano: Nazwa i adres podmiotu lub instytucji, na rzecz której wskazana osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót: Praca dla firmy H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o. Inwestor GDDKiA Oddział w Olsztynie. Nazwa zadania: „Rozbiórka starego i budowa nowego wiaduktu nad linią PKP koło miejscowości Elbląg w ciągu drogi krajowej nr 22, km 386+646 z objazdem na czas robót.” Opis robót: budowa wiaduktu drogowego w ciągu drogi krajowej nr 20 koło miejscowości Elbląg wraz z rozbiórka starego. Całkowita długość ponad 200 m. Wartość robót mostowych ponad 13 mln zł netto. Wartość wszystkich robót ponad 19 mln zł. Termin zakończenia: 31.12.2016 r. Pełniona funkcja: Inspektor Nadzoru branży mostowej – Inżynier Kontraktu. Do wykazu załączono poświadczenie wystawione przez GDDKiA Oddział w Olsztynie, w którym potwierdzono informacje podane w Wykazie, w tym okoliczność, że firma H.-Biuro Inżynierskie sp. z o.o. wykonała usługę kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad przedmiotowym zadaniem. Podano podstawowe parametry wiaduktu i wskazano, ze dodatkowo w zakresie nadzoru wchodziły nadzory branżowe: branża torowa, SRK, elektroenergetyczna, sanitarna, drogowa. Przedstawiono wartość robót budowlanych brutto: 19 324 868,11 zł oraz wartość usługi nadzoru inwestorskiego: 192 802,50 zł. Wskazano także, iż usługa została zrealizowana prawidłowo pod względem technicznym i organizacyjnym. Zamawiający pismem z dnia 30.11.2020 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIW Z i załącznikami do SIW Z oraz o potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest realna wraz z podaniem informacji na temat rentowności tego przedsięwzięcia. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie czy cena została skalkulowana rzetelnie i czy wykonawca będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Wykonawca powinien wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zamawiający wskazał, iż przedstawione wyjaśnienia musza być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie ceny, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Zamawiający poprosił również o przesłanie wszystkich uznanych przez wykonawcę za istotne informacji oraz dowodów, których Zamawiający nie wymienił powyżej. Ponadto Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Poinformował, ze na mocy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący pismem z dnia 3 grudnia 2020 r. przedstawił wyjaśnienia. Wskazał, iż podana przez niego cena jest cena bez podatku VAT, Przystępujący jest zwolniony z podatku VAT na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o VAT, co powoduje, że jego oferta może być znacząco niższa od innych. Gdyby dodano VAT wynosiłaby 354 240 zł i byłaby niewiele wyższa od 50% budżetu Zamawiającego. Przystępujący wskazał, iż skalkulował cenę w następujący sposób. SIW Z wymaga pobytu na budowie 3 dni w tygodniu, co miesięcznie daje 12 dni pobytu. Przystępujący kalkulował cenę przy założeniu wynagrodzenia za 1 miesiąc pracy jednej osoby 12 000 zł, co daje wynagrodzenie 1000 zł za jeden dzień pobytu. Przystępujący ujął pewne ryzyko częstszego pobytu np. 4 dni w tygodniu co daje 16 pobytów w miesiącu, przy podobnych zasadach kalkulacji daje to wynagrodzenie w kwocie 750 zł za pobyt. Pobyt codzienny z racji doświadczenia Przystępujący zakłada tylko w wyjątkowych przypadkach. Przystępujący zakłada, że inspektor nadzoru w czasie realizacji inwestycji Zamawiającego będzie uczestniczył w jeszcze jednej inwestycji budowlanej za podobną cenę, daje to w sumie wynagrodzenia dla firmy za pracę jednej osoby na poziomie 24 000 zł. Kwota ta pozwala odpowiednio wynagrodzić inspektora oraz zapewnić zysk firmie. Głównym czynnikiem cenotwórczym jest dojazd na budowę objętą nadzorem. Osoba, która pełnić ma tę rolę w czasie pełnienia obowiązków będzie przebywać na stałe w Radomiu, pełni tam funkcję inspektora nadzoru przy budowie lotniska. Nadzór ten nie wymaga stałego pobytu na budowie, jest to typowy kontrakt, np. roboty są odbierane z dużym wyprzedzeniem zgłoszenia przez wykonawcę. Koszty dojazdu na budowę są znikome z racji położenia Skarżyska – Kamiennej w stosunku do Radomia. Bliskość Radomia pozwala też na dużą elastyczność i szybkość reakcji w sytuacjach nieprzewidzianych. Przystępujący zakłada, że pracę z dokumentami, jak analiza dokumentacji, rozliczeń, wniosków i innych będzie odbywać się w dniach pobytu na budowie. Dodatkowo kosztem związanym z nadzorem mogą być ewentualne koszty badań. W SIW Z nie ma wymogu stałej obsługi laboratoryjnej budowy, co często zdarza się przy innych kontraktach. Nadzór będzie prowadzony na zasadach obecności inspektora pry badaniach wykonawcy Dotyczy to zwłaszcza wszystkich badań geotechnicznych, badań pull-off warstw żywic i powłok konstrukcji żelbetowej. Dla badań betonu przewidziano procedurę badań kontrolnych w postaci młotka Schmidta na wyposażeniu inspektora. Przystępujący założył niewielkie prawdopodobieństwo odwiertu w betonie w przypadku badań wykonawcy budzących wątpliwość lub złych wyników z młotka Schmidta. W związku z bardzo małym prawdopodobieństwem wystąpienia takiej sytuacji Przystępujący przyjął 1 odwiert i badanie w laboratorium. Dalej Przystępujący wskazał, iż pozostałe koszty pracy inspektora przy wymogach kontraktu są niskie. Nie ma wymogu stałego biura na budowie. Koszty sprowadzają się do wykorzystania posiadanego sprzętu elektronicznego, wydruku opracowań. Przystępujący wyjaśnił, iż przewidziana do nadzoru osoba pełniła podobną rolę na bardzo poważnych inwestycjach także jako Inżynier Kontraktu i z doświadczenia zna koszty takiego nadzoru. Ostatni podobny nadzór – także duży wiadukt nad linią kolejową zakończył w 2016 r., gdzie koszt nadzoru wszystkich branż wynosił 198 000 zł, został wykonany prawidłowo dla GDDKiA. Zważywszy wzrost cen usług w ciągu 4 lat cena jest adekwatna do kosztów nadzoru. Przystępujący wskazał ponadto, iż nadzór prowadzony w okresie gwarancji najczęściej sprowadza się do przyjazdu na budowę jeden raz w roku, można przyjąć, że może dojść do dwóch pobytów w roku. Koszty takie są bardzo znikome i będą pokrywane z bieżącej działalności. W dalszej części wyjaśnień Przystępujący przedstawił rozważania dotyczące relacji cen złożonych ofert i budżetu Zamawiającego do cen rynkowych. W jego ocenie wszystkie ceny powyżej 0,5 mln zł za nadzór tylko jednej branży przez okres 2 lat są znacząco wyższe od cen rynkowych. Najlepszym wskaźnikiem cen jest procentowa wartość do kosztu nadzorowanych robót. Przystępujący przedstawił kalkulację w odniesieniu do innych zamówień o podobnej złożoności lub większej. Koszt robót objętych nadzorem w przypadku Zamawiającego wynosi 35 mln zł i dotyczy to wszystkich branż. Każdy koszt nadzoru powyżej 0,5mln zł daje stosunek wartości nadzoru do robót >1,42% i dotyczy tylko jednej branży. Przystępujący wskazał, iż w marcu zakończył się przetarg na rozbudowę ulic Wybrzeże Szczecińskie i Wybrzeże Helskie w Warszawie organizowany przez ZMID w Warszawie, nadzór odbywa się nad robotami o dużo większym skomplikowaniu. Oprócz robót drogowych i mostowych wchodzą także roboty hydrotechniczne związane z zabezpieczeniem przeciwpowodziowym Wisły. Wartość robot budowalnych wynosi tam ponad 75 mln zł. Przetarg dotyczył nadzoru wielobranżowego oraz dodatkowo posiadania własnego laboratorium co jest bardzo kosztowne. Budżet przewidziany dla tego zadania to 1,7 mln zł. Stanowi to wskaźnik procentowy 2,2% dla nadzoru kompleksowego wraz z obsługą laboratoryjną. Firma, która wygrała ten kontrakt zaoferowała cenę 999 tys. zł, co daje wskaźnik procentowy 1,33% dla nadzoru wielobranżowego wraz z obsługą laboratoryjną. Przystępujący załączył do wyjaśnień informacje odnośnie cen w tym przetargu. Następnie wskazał jako kolejny przykład przetarg GDDKiA Oddział Katowice z podobnymi wymaganiami co do nadzoru jak w niniejszym postępowaniu. Zamawiający szacował czas głównego nadzoru na 14 miesięcy oraz przyjął budżet ponad 119 000 zł. Zamawiający przyjął więc koszt pracy jednego inspektora wraz z kosztami ubocznymi na kwotę 8500 zł za jedne miesiąc nadzoru. (dokumenty z tego postępowania stanowiły załącznik nr 2 do wyjaśnień). Przystępujący wskazał także na inne postępowanie GDDKiA Oddział w Krakowie, które dotyczyło nadzoru podzielonego na zadania dla przebudowy mostów. Zamawiający przyjął czas trwania nadzoru odpowiednio na 6 i 7 miesięcy, budżety były różne, najwyższy 80 000 zł dla 7-miesięcznego kontraktu. Daje to ok 11 500 zł za jeden miesiąc pracy (dokumenty z tego postępowania stanowiły załącznik nr 3 do wyjaśnień). Mając to na względzie zdaniem Przystępującego jego kalkulacja jest na poziomie cen rynkowych oraz została prawidłowo skalkulowana do wymogów świadczenia usługi. Zamawiający w dniu 31 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Oferta Przystępującego otrzymała 60 pkt w kryterium ceny oraz 40 pkt w kryterium pozacenowym. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba za zasadny uznała zarzut nr 6 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie : 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika z powyższych regulacji ustawodawca zrównuje sytuację, w której wykonawca złoży ofertę z rażąco niską ceną z sytuacją, gdy wykonawca – będąc wezwany do złożenia wyjaśnień – wyjaśnień takich nie składa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, iż sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Ponadto konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską ma miejsce także w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana cena rażąco niska nie jest. Podkreślić należy, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska - powyższe wynika wprost z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca został więc ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, skutkować winny odrzuceniem oferty (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2721/15). Podkreślić trzeba, iż efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Istotną wagę jaką przypisać należy przedstawieniu szczegółowych wyjaśnień potwierdza ustawowy wymóg przedstawienia dowodów na poparcie stawianych tez, wynikający z art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż przedmiotem oceny Izby było to czy zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego przez Zamawiającego nie naruszało przepisów ustawy Pzp. W postepowaniu odwoławczym weryfikacji podlega bowiem nie tyle sama cena oferty, co czynność Zamawiającego polegająca na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Innymi słowy rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska. W ocenie Izby odpowiedź na tak zadane pytanie jest negatywna. Izba uznała, iż złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie wykazywały, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te w ocenie Izby nie były jednoznaczne i wyczerpujące, a ponadto nie zostały poparte dowodami, które uwiarygodniałyby przyjętą wycenę. Choć kompletność wyjaśnień ocenia się każdorazowo w okolicznościach danej sprawy, to jednak wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny każdorazowo powinny zawierać co najmniej konkretne, szczegółowe informacje na temat kalkulacji ceny oferty, w tym elementów cenotwórczych uwzględnionych w tej kalkulacji z określeniem ich wartości, a także wskazanie okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, w tym tych powodujących oszczędność metody wykonania zamówienia oraz wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia. Przy czym nie jest wystarczające ogólne powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Nadto, ustawowym obowiązkiem wykonawców jest także złożenie dowodów potwierdzających wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Analiza wyjaśnień złożonych przez Przystępującego wskazuje, że nie przedstawił on żadnej szczegółowej kalkulacji ceny oferty, poprzestając na podaniu kilku elementów, które w jego ocenie wpływały na wysokość przyjętej ceny, jednocześnie nie wykazując żadnej wartości tych elementów ani ich realnego wpływu na przyjęte koszty realizacji zamówienia. W treści wyjaśnień Przystępującego próżno szukać wskazania jakichkolwiek kwotowych wartości poszczególnych elementów składowych ceny. Jedynym możliwym do uchwycenia elementem tej kalkulacji jest przyjęcie przez Przystępującego wynagrodzenia za jeden miesiąc pracy jednej osoby na poziomie 12 000 zł (co w świetle twierdzeń Przystępującego daje kwotę 750-1000 zł za jeden dzień pobytu na budowie w zależności od częstotliwości tych pobytów w tygodniu). Przy czym treść wyjaśnień w powyższym zakresie nie jest jednoznaczna, z jednej strony wynika z nich bowiem, że kwota 12 000 zł stanowi wynagrodzenie za miesiąc pracy jednej osoby, a z drugiej strony, że jest to zakładane wynagrodzenie firmy Przystępującego za miesiąc świadczenia usługi. Przy uwzględnieniu, że realizacja zamówienia ma obejmować okres 24 miesięcy, w oparciu o cenę oferty (288 000 zł) należałoby wnioskować, że w istocie jest to miesięczne wynagrodzenie firmy Przystępującego za realizację usługi, niemniej wprost z wyjaśnień to nie wynika. Przyjmując jednak takie założenie (na taką okoliczność wskazywał bowiem Przystępujący w postępowaniu odwoławczym), to na gruncie przedstawionych wyjaśnień nie sposób ustalić, co było podstawą dla skalkulowania wysokości miesięcznego wynagrodzenia za realizację usług będących przedmiotem zamówienia. W szczególności zaś wyjaśnienia nie wskazują żadnych konkretnych elementów składowych ceny ani kwot, czy chociażby procentowych wartości, pozwalających ustalić, co zostało uwzględnione w cenie oferty i jakiego rzędu koszt stanowi. Przykładem na powyższe jest fakt, że Przystępujący nie podał w treści wyjaśnień nawet wysokości wynagrodzenia inspektora nadzoru inwestorskiego, czyli najbardziej istotnego (także zdaniem samego Przystępującego) elementu kosztotwórczego. Na gruncie złożonych wyjaśnień Zamawiający nie mógł powziąć wiedzy, jakie wynagrodzenie inspektora przyjęto na potrzeby kalkulacji, w tym czy Przystępujący przyjął jego odpowiednią wysokość, uwzględniając pełne koszty pracodawcy wynikające ze stosunku pracy (zgodnie z oświadczeniem Przystępującego osoba mająca pełnić funkcję inspektora nadzoru zatrudniona jest w jego firmie na umowę o pracę). Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zauważył, że „w wyjaśnieniach brak jest wskazania wysokości wynagrodzenia przeznaczonego dla osoby inspektora nadzoru.” Dopiero w piśmie procesowym złożonym w postępowaniu odwoławczym, Przystępujący wskazał (przy czym podał, że czyni to „uzupełniając treść wyjaśnień”), iż średnia pensja osoby sprawującej taką funkcję wynosi od 4 800 zł do 7 500 zł, zaś na rozprawie podniósł, że kalkulując cenę przyjął kwotę ok. 6 000 zł brutto miesięcznie. Taka okoliczność nie wynika z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych Zamawiającemu, tymczasem ich uzupełnianie na etapie postępowania odwoławczego uznać należy za działanie spóźnione. Ponadto w oparciu o złożone wyjaśnienia nie sposób ustalić jaki poziom kosztów został przyjęty przez Przystępującego dla innych elementów kształtujących cenę oferty wskazanych w wyjaśnieniach, jak koszty dojazdu, koszty badań laboratoryjnych, koszty realizacji usługi w okresie gwarancji. Przystępujący nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń, nie podał żadnych wartości kwotowych, ograniczając się do wskazania, że koszty te są niskie czy znikome. Poprzestanie na tak lakonicznym stwierdzeniu nie może zostać uznane za wystarczające, uniemożliwia bowiem Zamawiającego dokonanie jakiejkolwiek weryfikacji czy przedmiotowe koszty zostały uwzględnione na poziomie realnym. Dla wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne jest powołanie się na konkretne wartości i ich wpływ na cenę, a nie przedstawienie ogólnych, niczym nie popartych twierdzeń. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego mogą co najwyżej uzupełniać szczegółowe analizy i wyliczenia, nie mogą jednak ich zastępować. Takich szczegółowych wyliczeń w piśmie Przystępującego z dnia 3 grudnia 2020 r. brak. Jednocześnie Izba podkreśla, że wykonawca musi nie tylko wyjaśnić, jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, ale również wytłumaczyć w jaki sposób te właśnie czynniki, przekładają się na wysokość tej ceny. Jakkolwiek przedstawione w wyjaśnieniach okoliczności, takie jak np. bliskość lokalizacji robót objętych nadzorem w ramach przedmiotowego zamówienia oraz miejsca świadczenia innych usług przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji inspektora nadzoru, mogą mieć znaczenie dla powstania oszczędności podczas realizacji przedmiotowego zamówienia, to treść wyjaśnień Przystępującego -w obliczu braku podania konkretnych informacji jak określone okoliczności wpływają na cenę oferty - nie pozwala na uznanie ich za wystarczające do wykazania, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Sam Przystępujący wskazał, iż koszty dojazdu na miejsce świadczenia usługi nadzoru są drugim istotnym czynnikiem cenotwórczym, nie podał jednak żadnych wymiernych wartości na jakim poziomie koszty te uwzględnił w cenie oferty. Samo powołanie się na określone okoliczności bez wykazania ich wpływu na zaoferowaną cenę nie prowadzi do uwiarygodnienia, że cena ta nie jest rażąco niska, jako, że nie niesie żadnych informacji o jakichkolwiek możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Fakt, że koszty dojazdu inspektora nadzoru na trasie Skarżysko Kamienna - Radom mogą nie być wysokie, nie oznacza, że kosztów tych nie ma. Przy czym Odwołujący przedstawił wyliczenia dotyczące potencjalnych kosztów dojazdu na trasie Radom – Skarżysko – Kamienna oparte o kalkulator kosztów używania pojazdów do celów służbowych, z których wynikało, że koszt ten przy zakładanym dojeździe 16 razy w miesiącu może wynosić ok. 1 257 zł miesięcznie. Nie są to zatem koszty znikome w skali przewidywanego miesięcznego wynagrodzenia firmy Przystępującego na poziomie 12 000 zł. Przystępujący nie przedstawił zaś żadnych danych co do przewidywanych (i przyjętych podczas kalkulacji ceny oferty) kosztów dojazdu inspektora nadzoru na miejsce realizacji robót budowlanych. Dodatkowo, jak słusznie zauważył Odwołujący, w treści złożonych wyjaśnień Przystępujący w pewnym momencie wręcz przyznał, że część kosztów (a konkretnie kosztów związanych z realizacją usługi nadzoru w okresie gwarancji) z uwagi na ich znikomość zamierza pokryć z bieżącej działalności, co wskazuje, że nie zostały one uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Tymczasem cena oferty musi uwzględniać wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia w pełnym wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia zakresie. Okoliczność, że Przystępujący zamierza pokryć część kosztów – nawet jeśli niedużych – z innych źródeł wskazuje, że dokonał on kalkulacji ceny w sposób nieprawidłowy. Na gruncie złożonych wyjaśnień nie sposób także ustalić, jakie w istocie koszty wiążą się z realizacją usługi nadzoru w okresie gwarancji, Przystępujący nie przedstawił bowiem w tym zakresie żadnych danych. Twierdzenia o ich znikomej wartości nie są jednak w pełni uprawnione, jeśli weźmie się pod uwagę okoliczność, że Zamawiający wymaga siedmioletniego okresu gwarancji (por. § 2 ust. 4 wzoru umowy). Nawet jeśli przyjąć, że nadzór w tym okresie wymagał będzie 1-2 pobytów na budowie rocznie jak twierdzi Przystępujący, to przy założeniu, że wynagrodzenie za jeden pobyt oscyluje w granicach 750-1000 zł, daje to kwotę nawet 10 500 - 14 000 zł w skali siedmiu lat (co stanowi ok. 4-5% ceny oferty Przystępującego). Sam Przystępujący zasadność powyższych wyliczeń potwierdził w piśmie procesowym wskazując, że „przy okresie gwarancji wynoszącym 5 lat koszty obsługi gwarancyjnej wynoszą około 1500,00 zł za rok.” Izba raz jeszcze podkreśla, że dla prawidłowej kalkulacji ceny niezbędne jest uwzględnienie wszystkich okoliczności mających wpływ na jej wysokość, nawet, jeżeli związany z nimi koszt nie jest duży. Wskazać także należy, że w oparciu o treść złożonych wyjaśnień nie sposób ustalić czy Przystępujący uwzględnił zysk z realizacji zamówienia w cenie oferty i w jakiej wysokości. Przystępujący wskazał jedynie, iż „zakłada, że inspektor nadzoru w czasie realizacji inwestycji Zamawiającego będzie uczestniczył w jeszcze jednej inwestycji budowlanej za podobną cenę, co daje w sumie wynagrodzenie dla firmy za pracę jednej osoby na poziomie 24 000 zł. Kwota ta pozwala odpowiednio wynagrodzić inspektora oraz zapewnić zysk firmie.” Z powyższego stwierdzenia wynika jedynie, że bliżej nieokreślony zysk ma zostać wypracowany, niemniej nie wiadomo czy z przedmiotowego zamówienia czy z tej drugiej, równolegle nadzorowanej inwestycji, jak i nie wiadomo na jakim poziomie. Również okoliczność, że w cenie oferty uwzględniono takie elementy, jak koszty ogólne czy koszty wymaganego w świetle umowy ubezpieczenia OC, nie wynika z treści wyjaśnień i została podniesiona przez Przystępującego dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Wreszcie zauważyć trzeba, że wyjaśnienia Przystępującego nie zostały poparte żadnymi dowodami mogącymi potwierdzić prawidłowość kalkulacji ceny oferty. Ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentacje przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. Natomiast ustawa wyraźnie nakłada na wykonawców obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń – wynika to wprost z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jest mowa o udzieleniu wyjaśnień, w tym złożeniu dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Zamawiający w treści wezwania podkreślał obowiązek złożenia dowodów, tymczasem Przystępujący nie złożył żadnych dokumentów uwiarygadniających cenę oferty, pomimo, iż w ocenie Izby obiektywnie miał taką możliwość - mógł przedstawić chociażby dokumenty potwierdzające wysokość wynagrodzenia inspektora nadzoru (np. umowę o pracę). Tego rodzaju dowodów nie stanowią dokumenty dotyczące innych postępowań prowadzonych przez innych zamawiających. Co prawda mogą one uprawdopodabniać rynkowy charakter ceny, natomiast nie mogą zastępować obowiązku przedstawienia przez Przystępującego szczegółowej kalkulacji ceny oferty ze wskazaniem przyjętych kosztów, zysku oraz ich poziomu, wyjaśniającej, że na potrzeby tego konkretnego zamówienia uwzględniono w cenie oferty wszelkie niezbędne koszty, a za zaoferowaną cenę możliwa jest jego należyta realizacja bez straty po stronie wykonawcy. Przystępujący, jak wskazano powyżej, nie przedstawił żadnej szczegółowej kalkulacji, poprzestając wyłącznie na wskazaniu kilku elementów, które w jego ocenie miały wpływ na cenę, jednocześnie nie wykazując jednak wpływu tychże okoliczności na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, nie wskazując w sposób mierzalny, jakie oszczędności okoliczności te generują po jego stronie i nie składając dowodów. Tym samym nie sposób uznać, aby Przystępujący wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, jak wymagał tego art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Ocena wyjaśnień przez niego złożonych nie pozwala na stwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jako taka podlega ona odrzuceniu w oparciu o art. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba zwraca także uwagę, iż zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 537 pkt 1 ustawy nPzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Również zatem w postępowaniu odwoławczym to na Przystępującym spoczywał ciężar wykazania, że cena jego oferty nie była na rażąco niskim poziomie i odparcia argumentacji przedstawionej w odwołaniu. Tymczasem Przystępujący, analogicznie jak w przypadku złożonych w toku postepowania o udzielenie zamówienia wyjaśnień, poprzestał na niczym nie popartych twierdzeniach co do kosztów przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej, a przedstawione przez niego dowody nie były dowodami potwierdzającymi poziom kosztów przyjętych przez Przystępującego w kalkulacji cenowej (odnosiły się do poziomu cen oferowanych w postępowaniach o podobnym przedmiocie). Jednocześnie nie odparł on w sposób merytoryczny i skuteczny argumentacji prezentowanej w tym zakresie przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Zamawiający naruszył ustawę Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego nie wykazują, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe naruszenie przepisów miało wpływ na wynik postepowania, ponieważ doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 6. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 5.2.3 SIW Z, nie znalazł w ocenie Izby potwierdzenia w oświadczeniach i dokumentach złożonych przez Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Warunek wskazany w pkt 5.2.3 SIW Z wskazywał na konieczność posiadania przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia m.in. doświadczenia w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji zadania polegającego na budowie, odbudowie lub rozbudowie mostu, wiaduktu lub estakady o długości całkowitej między podporami skrajnymi min. 50 m i wartości tych robót min. 10 000 000,00 zł brutto, wykonanego (zakończonego) nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący nie kwestionował, że zadanie wskazane przez Przystępującego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu w załączniku 5.1., tj. „Rozbiórka starego i budowa nowego wiaduktu nad linią PKP koło miejscowości Elbląg w ciągu drogi krajowej nr 22, km 386+646 z objazdem na czas robót” spełniało wymagania określone w warunku co do jego zakresu. Odwołujący wskazywał jedynie na fakt, że z treści oświadczenia Przystępującego nie wynika, że p. Hafke pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy lub kierownika robót przy tym zadaniu. Nie budziło wątpliwości Izby, że pojęcie „inspektora nadzoru inwestorskiego” wskazane w treści warunku udziału w postępowaniu należy interpretować przez pryzmat przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm.). Na gruncie przepisów ww. ustawy funkcja inspektora nadzoru danej branży (w przedmiotowym przypadku inspektora nadzoru branży mostowej) mieści się w zakresie pojęcia inspektora nadzoru inwestorskiego, ustawa ta rozróżnia bowiem inspektorów nadzoru inwestorskiego poszczególnych specjalności (por. art. 27 ustawy Prawo budowlane). Tak też pojęcie to było interpretowane przez Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w dokumentach zamówienia, w tym w § 1 ust. 1 wzoru umowy, gdzie wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi nadzoru inwestorskiego w branży mostowej wraz z pełnieniem funkcji koordynatora inspektorów nadzoru inwestorskiego w pozostałych branżach. Jak wynika z wykazu osób (załącznik nr 5.1 do SIW Z) przedstawionego przez Przystępującego, p. K. H. na wskazanym tam zadaniu pełnił funkcję „Inspektora Nadzoru Branży Mostowej – Inżyniera Kontraktu”.Okoliczność tę potwierdza także treść poświadczenia wystawionego przez GDDKiA Oddział w Olsztynie, w którym wskazano na realizację usługi kompleksowego nadzoru inwestorskiego. Odwołujący nie podważał faktów wynikających z tego dokumentu. Mając na uwadze powyższe, nie jest zasadne stanowisko Odwołującego, jakoby Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ z przedstawionych dokumentów nie wynika fakt pełnienia przez p. H. funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego. Jedyną okolicznością, na której Odwołujący opierał ww. tezę był fakt, że w złożonym oświadczeniu nie dopisano słowa „inwestorski”, argumentacja taka nie jest jednak uzasadniona. Oświadczenia i dokumenty składane w postępowaniu przez wykonawcę celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy analizować w sposób kompleksowy, z uwzględnieniem wszystkich informacji wskazanych w ich treści, nie tracąc z oczu także okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia czy obowiązujących przepisów prawa. Analiza złożonego przez Przystępującego wykazu osób (zał. 5.1) oraz poświadczenia należytego wykonania usług w ocenie Izby nie pozostawia wątpliwości, że osoba wskazana w wykazie pełniła wymaganą przez Zamawiającego funkcję, a pełniony nadzór był nadzorem inwestorskim w rozumieniu Prawa budowlanego. Na marginesie jedynie należy wskazać, że nawet gdyby Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.2.3 SIW Z, to jego wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, czego domagał się Odwołujący, byłoby przedwczesne. Ustawodawca co do zasady daje bowiem wykonawcom szansę złożenia, uzupełnienia czy poprawienia oświadczeń i dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co wynika z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz 91 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie Przystępującemu 40 punktów w kryterium oceny ofert dotyczącym dysponowania inspektorem nadzoru robót mostowych, mimo że żadna z podanych przez ww. wykonawcę inwestycji nie spełnia ww. kryterium, co doprowadziło do dokonania wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo że oferta tego wykonawcy nie jest najkorzystniejsza (zarzut nr 2). Analogicznie jak w przypadku omówionego powyżej warunku udziału w postępowaniu, również w odniesieniu do pozacenowego kryterium oceny ofert, Odwołujący nie wykazał, aby dane przedstawione przez Przystępującego w zakresie doświadczenia p. H. w złożonym wraz z ofertą wykazie (załącznik 7.1 do SIW Z), nie potwierdzały posiadania przez ww. osobę doświadczenia wymaganego w tym kryterium. Stanowisko Odwołującego oparte było wyłącznie o okoliczność, że w treści tego wykazu nie wskazano wprost, że realizowany nadzór był nadzorem inwestorskim, przy czym teza ta całkowicie abstrahowała od pełnej treści tego wykazu, jak i celu, dla którego został złożony, tj. przedstawienia doświadczenia osoby wskazanej do realizacji zamówienia na stanowisku inspektora nadzoru w zakresie robót mostowych w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, a nie w sprawowaniu bliżej niedookreślonego nadzoru w potocznym rozumieniu, jak sugeruje Odwołujący. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że użycie przez Przystępującego w opisie pełnionej funkcji sformułowania „nadzór branży mostowej” (zamiast – jak prawdopodobnie chciałby Odwołujący - „inspektor nadzoru inwestorskiego branży mostowej”) jest określeniem wystarczającym do dokonania pozytywnej oceny doświadczenia w przedmiotowym kryterium, przy uwzględnieniu całokształtu informacji wynikających ze złożonego wykazu. Jednocześnie Izba miała na względzie, że twierdzenia Odwołującego jakoby p. H. nie pełnił funkcji inspektor nadzoru inwestorskiego na zadaniach wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik nr 7.1 do SIW Z stanowiły wyłącznie niczym nie poparte przypuszczenia, Przystępujący zaś w postępowaniu odwoławczym przedstawił dowody, potwierdzające prawdziwość oświadczenia złożonego w wykazie, do których Odwołujący w ogóle się nie odniósł. Odnosząc się natomiast do kwestii dotyczącej okresu pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przez p. H. na zadaniu nr 2 i 3, to jakkolwiek można się zgodzić z Odwołującym, że doświadczenia takiego nie sposób równoważyć z doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji przez cały okres realizacji zadania, to jednak Zamawiający nie dookreślił opisu kryterium pozacenowego (i opisu warunku udziału w postepowaniu) poprzez wskazanie, jaki okres pełnienia funkcji będzie wystarczający na potrzeby przedmiotowego kryterium (czy odpowiednio warunku). Zamawiający wymagał jedynie „pełnienia funkcji przy realizacji zadania”, nie precyzując przez jaki okres czasu. Izba nie jest uprawniona na tym etapie postępowania decydować za Zamawiającego, czy za miarodajny należałoby uznać okres pełnienia nadzoru od rozpoczęcia do zakończenia robót, czy może przez okres kilku miesięcy lub lat. Wykonawca co do zasady nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji zaniechań Zamawiającego przy określaniu wymagań. W przypadku braku jednoznaczności postanowień SIW Z, niemożliwym jest dokonanie negatywnej oceny oferty wykonawcy w pozacenowym kryterium oceny ofert w zakresie wymagań, które nie zostały w sposób precyzyjny opisane w treści kryterium, brak jest bowiem wzorca dla przeprowadzenia takiej oceny. To na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego przygotowania postępowania, a wynikające z treści SIW Z wątpliwości nie powinny być intepretowane na niekorzyść wykonawców (podobnie m.in. wyrok KIO z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt KIO 2111/18). Izba nie uwzględniła także zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp, w związku z art. 58 k.c. i art. 119a i nast. ustawy Ordynacja podatkowa poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta ta jest niezgodna z prawem, gdyż jej treść zmierza do obejścia przepisów prawa. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. W orzecznictwie Izby jednolicie wskazuje się, iż obowiązek odrzucenia oferty na ww. podstawie prawnej powstaje wówczas, gdy oferta narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, wydane jej podstawie. Z powyższego wynika, iż nie będzie podlegała odrzuceniu oferta wykonawcy na ww. podstawie prawnej w przypadku niezgodności z innymi ustawami niż Prawo zamówień publicznych. Obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jest ona nieważna na gruncie innych przepisów ustawodawca przewidział w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co potwierdza, iż użyte w art. 89 ust. 1 pkt 1 pojęcie „ustawy” dotyczy wyłącznie ustawy Prawo zamówień publicznych (por. m.in. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2435/19, wyrok z dnia 21 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2535/18). Konsekwencją powyższego jest fakt, że naruszenie przepisów innych ustaw niż ustawa Pzp nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym argumentacja Odwołującego, iż działania Przystępującego zmierzają do obejścia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług czy Ordynacji podatkowej, nie może być podstawą do stwierdzenia, że oferta Przystępującego jest niezgodna z ustawą w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje przy tym, iż właściwymi organami do stwierdzenia ewentualnych nieprawidłowości w działaniu Przystępującego z perspektywy obowiązków podatkowych są organy kontroli skarbowej. Niezależnie od powyższego, okoliczności stanowiące podstawę ww. zarzutu, jak i zarzutu nr 4 i 5 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że złożenie tej oferty ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, mimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie zostały przez Odwołującego wykazane. Teza, jakoby Przystępujący złożył ofertę wyłącznie w celu obejścia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, aby móc skorzystać ze zwolnienia przewidzianego w art. 113 ust. 1 ww. ustawy, jest tezą bardzo daleko idącą, tymczasem oparta została wyłącznie na przypuszczeniach Odwołującego i gołosłownych hipotezach, a nie na dowodach. Dostatecznymi dowodami nie są w tym wypadku przedstawione przez Odwołującego wydruki z CEIDG dotyczące Przystępującego czy bliżej niezidentyfikowanej firmy p. H. H., odpisy z CEIDG i KRS dotyczące firm powiązanych osobowo z p. K. H. oraz informacje o tym, że ww. podmioty nie są zarejestrowane jako podatnicy VAT. Dokumenty te wskazują jedynie na okoliczność prowadzenia przez osoby tam wskazane określonego rodzaju działalności oraz braku zarejestrowania tych podmiotów jako podatników podatku od towarów i usług, nie dowodzą jednak ani tego, że złożenie oferty przez Przystępującego miało na celu obejście prawa, ani tego, że stanowiło ono czyn nieuczciwej konkurencji. Twierdzeń Odwołującego nie wykazuje także dowód z dokumentu stanowiącego polisę OC Przystępującego, w której jako osobę do kontaktu wskazano p. H. . Ponadto bez znaczenia pozostaje tutaj podnoszona w odwołaniu okoliczność, iż to brak zastrzeżenia przez Zamawiającego części zamówienia do osobistego wykonania umożliwiał zastosowanie przez Przystępującego niezgodnych z prawem konstrukcji. Wedle oświadczenia Przystępującego osoba, mająca pełnić funkcję inspektora nadzoru (p. H.) jest zatrudniona w firmie Przystępującego na podstawie umowy o pracę, nie realizowałaby zatem zamówienia jako podwykonawca, lecz bezpośrednio jako pracownik firmy Przystępującego. Izba nie neguje stanowiska Odwołującego, iż gdyby w przedmiotowym przypadku doszło do stworzenia określonej konstrukcji prawnej zmierzającej do uniknięcia opodatkowania i obniżenia ceny oferty o wysokość podatku VAT, aby uczynić ją bardziej korzystną, to działanie takie można byłoby zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, a oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast, aby było to możliwe, konieczne było wykazanie przez Odwołującego takiego stanu rzeczy. Na podstawie wyłącznie twierdzeń Odwołującego i odpisów dokumentów rejestrowych, w szczególności bez dokonania szczegółowej analizy przychodów poszczególnych powiązanych osobowo podmiotów, rodzaju i zakresu prowadzonej przez nie działalności, realizowanych przez te podmioty kontraktów, etc., przesądzenie o tym czy działanie Odwołującego w istocie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 5 czy art. 3 ust. 1 u.z.n.k., nie jest możliwe. Przy czym Odwołujący, poza zacytowaniem fragmentu wyroku KIO, nie przedstawił argumentacji, która wykazywałaby, że działanie Przystępującego wypełniło wszystkie przesłanki wynikające z ww. przepisów, które muszą zaistnieć w sposób kumulatywny, aby możliwe było stwierdzenie, że złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy nPzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. W świetle powyższego nie sposób uznać za zasadny także zarzutu nr 5 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jakkolwiek zgodzić należy się z tym, że w określonych sytuacjach oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającą na wysokość ceny brutto, powinna być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, to okoliczności, że z takim przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, Odwołujący nie wykazał. Izba miała na względzie, że w odwołaniu nie przedstawiono w zasadzie żadnej argumentacji, która poddawałaby ocenie przedstawiony w odwołaniu stan faktyczny pod kątem zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Tymczasem jeżeli Odwołujący decyduje się na postawienie danego zarzutu, to powinien przedstawić okoliczności potwierdzające jego zasadność, w przeciwnym razie naraża się na negatywne konsekwencje procesowe w postaci nieuwzględnienia zarzutu, a w efekcie konieczność poniesienia kosztów postępowania odwoławczego w odpowiedniej do tego proporcji. Odwołujący co prawda wskazał w treści odwołania argumentację dotyczącą braku możliwości zastosowania zwolnienia z podatku VAT w odniesieniu do usług doradztwa, niemniej została ona podniesiona w kontekście zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, nie zaś błędu w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie błędnej stawki podatku do części usług objętych zakresem zamówienia. Ponadto teza ta również nie została przez Odwołującego wykazana, w szczególności zaś Odwołujący nie udowodnił, że wskazane przez niego elementy usługi nadzoru inwestorskiego będącej przedmiotem zamówienia (§ 3 ust. 2 pkt 9, 20, 30, 32 wzoru umowy) stanowią „usługi w zakresie doradztwa” w rozumieniu przepisów prawa podatkowego. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie jakiejkolwiek analizy postanowień umownych dotyczących obowiązków wykonawcy pod kątem możliwości ich zakwalifikowania jako usługi doradztwa, nie wskazał chociażby na interpretacje organów podatkowych referujące do podobnych przypadków. Na tego rodzaju interpretacje powołał się z kolei Przystępujący w piśmie procesowym (załączając je także do pisma), Odwołujący zaś stanowiska Przystępującego nie podważył. W zakresie zarzutu nr 7, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo że została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, Izba stwierdziła, że zarzut ten zawiera się w zarzutach oznaczonych nr 1- 6, w każdym z tych zarzutów wskazano bowiem na naruszenie ustawy Pzp w zakresie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp odpowiednio poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania bądź zaniechanie odrzucenia jego oferty. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 6 odwołania), zaś okazał się bezzasadny w odniesieniu do pozostałych zarzutów. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że przywołany w petitum odwołania w opisie zarzutu nr 7 art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w przedmiotowym przypadku. Ww. przepis, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, nie znajduje zastosowania w postępowaniach jednoetapowych, jakim jest przetarg nieograniczony. Przepis ten dotyczy postępowań prowadzonych w trybach dwuetapowych (np. w trybie przetargu ograniczonego) i obejmuje przypadki, w których wykonawca nie zakwalifikowany do kolejnego etapu mimo wszystko składa ofertę. W postępowaniach jednoetapowych ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą ex lege, w oparciu o art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1, § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a), wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (pkt 2 lit. b). Ja stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu w takim przypadku Izba rozdziela 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/6 (zarzut nr 6) i bezzasadne w pozostałej części (zarzuty nr 1-5). Zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu Izba nie uwzględniła podczas wyliczeń z uwagi na fakt, że został on skonsumowany przez pozostałe zarzuty odwołania, co zostało omówione we wcześniejszej części uzasadnienia. Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 1/6 i Odwołującego w części 5/6. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 Rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b Rozporządzenia) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu dojazdu wysokości 250,74 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. a Rozporządzenia) - łącznie 11 350,74 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11 100 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9 458,95 zł (11 350,74 zł x 5/6). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku wynosiła zatem 1641,05 zł. Mając na uwadze, iż zgodnie z § 7 ust. 6 Rozporządzenia koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych, Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1642 zł. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1622/20 WYROK z dnia 17 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę L. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W. z siedzibą w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu. orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża L. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W. z siedzibą w Żorach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez L. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W. z siedzibą w Żorach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ........................... Uzasadnienie Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest likwidacja estakady węglowej pomiędzy szybem Roździeński a Zakładem Przeróbki Mechanicznej Węgla przy szybie „Pułaski” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK Wieczorek II. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 listopada 2019r. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. W dniu 13 lipca 2020r. Odwołujący - L. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Complex” L. W.- wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex Sp. z o. o., (dalej "Dominex") w związku z brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w wykonaniu robót rozbiórkowych nad torami kolejowymi lub drogami publicznymi o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 3. bezpodstawnym ponownym zwróceniu się do wykonawcy Dominex z wezwaniem złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 4. dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Dominex jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu; Odwołujący wskazał na naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, podczas gdy ww. wykonawca nie potwierdził na wezwanie Zamawiającego, że posiada , 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Dominex zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 3. art. 90 ust. 1 ustawy poprzez bezpodstawne ponowne zwrócenie się do wykonawcy Dominex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść uprzednio udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień była zdawkowa i ogólnikowa, a wykonawca nie odpowiedział na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny; 4. art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Dominex jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy ww. wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, 3. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Dominex; 4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, wskazując, że wykonawca Dominex na wezwanie Zamawiającego, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, nie wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał roboty rozbiórkowe nad torami kolejowymi lub drogami publicznymi o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł oraz nie przedłożył dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Wraz z ofertą wykonawca Dominex przedłożył oświadczenie z dnia 22 listopada 2019 r., z którego wynikało, że celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (udzielenie referencji) będzie polegał na zasobach innego podmiotu - Hutpol Sp. z o. o.. Do oferty załączono również oświadczenie Hutpol Sp. z o. o. z dnia 21 listopada 2019 r. o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Następnie, pismem z dnia 6 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Dominex do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu. W szczególności, Zamawiający oczekiwał aktualnego zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zdolności (Hutpol Sp. z o. o.). W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. Dominex przedstawił Zamawiającemu m.in. oświadczenie nowego podmiotu trzeciego (JDK B. J. zamiast Hutpol Sp. z o. o.), na zasobach którego Dominex opiera się wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z przedstawionego wykazu robót budowlanych wraz z referencjami wynika, że Dominex nie spełnia samodzielnie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wykonania robót rozbiórkowych nad torami kolejowymi lub drogami publicznymi o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł Odwołujący podniósł, że z treści zobowiązania podmiotu trzeciego JDK B. J. wynika, że podmiot na zasobach którego wykonawca Dominex opiera wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca jedynie w wąskim zakresie (ograniczonym do częściowego wykonawstwa prac objętych drugim zadaniem rozbiórki). Tak wąski udział podwykonawcy JDK B. J. nie gwarantuje Zamawiającemu, że wykonawca Dominex rzeczywiście będzie mógł skorzystać z zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, którymi samodzielnie nie dysponuje. Zdaniem Odwołującego, warunek udziału w postępowaniu został opisany w odniesieniu do całości zamówienia, a nie jedynie Zadania II, w którego realizacji zamierza wziąć udział JDK B. J. Odwołujący wskazał, że nie może mieć zastosowania art. 26 ust 3 Pzp. Nawet gdyby zarzut rażąco niskiej ceny został uznany za nieudowodniony, to również wówczas wadliwe zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy Dominex niezbędnych zasobów nie podlega uzupełnieniu w trybie art 26 ust. 3 Pzp. Wniosek ten wynika z tego, iż wykonawca Dominex został już wezwany do złożenia oświadczenia podmiotu na zasobach którego polegał wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu (Hutpol Sp. z o. o.). W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca Dominex nie złożył ww. oświadczenia, lecz przedłożył Zamawiającemu oświadczenie innego podmiotu (JDK B. J.), którym samodzielnie zastąpił poprzedni podmiot. Należy podkreślić, że przedłożenie tego dokumentu (oświadczenia JDK B. J.) nastąpiło bez podstawy prawnej i faktycznej, która powinna zostać zmaterializowana w postaci wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący podniósł, że z aktualnego orzecznictwa KIO, wynika, że samodzielne uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, niepoprzedzone wezwaniem przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przez wykonawców jest niedopuszczalne i nie może rodzić żadnych, skutków, sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, jak i zasada równego traktowania wykonawców, wskazana w art. 7 ust. 1 Pzp. W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Dominex z uwagi na rażąco niską cenę oraz bezpodstawne ponowne zwrócenie się przez Zamawiającego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Ponadto, zdaniem Odwołującego Zamawiający niesłusznie ponownie zwrócił się do wykonawcy Dominex z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść uprzednio udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień była zdawkowa i ogólnikowa, a wykonawca nie odpowiedział na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny. Zamawiający trzykrotnie wzywał wykonawcę Dominex w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w ramach aukcji elektronicznej (1.500.000,00 zł brutto): pismo Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2019 r., pismo Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2020 r. oraz pismo Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2020 r. W piśmie z dnia 9 grudnia 2019 r. wykonawca Dominex odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, czyniąc to w sposób ogólnikowy, bez podawania jakichkolwiek dowodów. Wykonawca Dominex ograniczył się do wskazania sumy kosztów bezpośrednich (1.068.220,00 zł netto), kosztów nieujętych, mogących pojawić się w wyniku sporządzenia projektu wykonawczego - 5% (60.975,60 zł netto) oraz planowanego zysku - ok. 12,4% (151.292,20 zł netto),co dało cenę oferty: 1.219.512,20 zł netto (1.500.000,00 zł brutto). Kalkulacja poszczególnych czynników cenotwórczych (kosztów realizacji kontraktu) nie została poparta żadnymi dowodami. W piśmie z dnia 13 stycznia 2020 r. stanowiącym odpowiedz na kolejne wezwanie Zamawiającego (z dnia 10 stycznia 2020 r.) wykonawca Dominex nadal nie-przedstawił dowodów potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny, lecz nadal ogólnikowo odniósł się do wybranych czynników kosztowych zasygnalizowanych przez Zamawiającego. W miejsce dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca Dominex ograniczył się do gołosłownych zapewnień, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Pomimo braku precyzji w wyjaśnieniach wykonawcy Dominex, Zamawiający zdecydował się na kolejne wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2020 r.). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niesłusznie ponownie zwrócił się do tego wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, podczas gdy treść uprzednio udzielonych przez wykonawcę Dominex wyjaśnień była zdawkowa i ogólnikowa, a wykonawca nie odpowiedział na pierwsze wezwanie w sposób rzetelny. Pismem z dnia 29 kwietnia 2020 r. wykonawca Dominex udział obszernej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, jednak zdaniem Odwołującego, nadal nie doszło do wykazania, że cena zaoferowana przez Dominex nie jest ceną rażąco niską. . Odwołujący zwrócił uwagę na następujące nieprawidłowości w treści złożonych wyjaśnień:, które skutkują poważnym niedoszacowaniem kosztów wykonania zamówienia, uniemożliwiającym wykonawcy Dominex osiągnięcie jakiegokolwiek zysku z realizacji kontraktu (rażąco niska cena): 1. na str. 2 wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2020 r. - Dominex wyjaśnia, że do jednej z koparek dołoży ramię o wysięgu 22 m, przy czym nie policzono kosztów związanych z transportem długiego ramienia. 2. dowód nr 2 załączony do wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2020 r. - faktury za zakup paliwa str. 19-24 wystawione są na NOMET Sz. N. a nie na wykonawcę Dominex. 3. dowód nr 5 do wyjaśnień załączony do wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2020 r. (oferta firmy NOMET Sz. N.) - minął termin ważności oferty, 4. wywóz gruzu. Sprawdzona odległość to 48 km w obie strony, a nie 40 km. W związku z tym koszt paliwa wzrośnie z kwoty 64,00 zł do 76,80 zł. Dodatkowo usytuowanie obiektu nie pozwala na wywóz gruzu oraz innych odpadów samochodami o ładowności 24 tony. W 80% obiekt podlegający rozbiórce zlokalizowany jest na terenach gęsto zalesionych lub trudno dostępnych dla samochodów ciężarowych o ładowności 24 tony. 4064 ton gruzu (oraz inne odpady, w tym stal) należy przetransportować mniejszymi samochodami np. o ładowności do 10 ton do wyznaczonego punktu zbiorczego. Takie rozwiązanie sprawi, iż należy wykonać około 407 kursów samochodami o ładowności do 10 ton. Zakładając zaangażowanie do tego zakresu prac jeden samochód wraz z kierowcą sprawi, że koszty wzrosną o: 3 kursy na 1 godzinę. 407 kursów / 3 = 1 35,67 godzin. Najem takiego samochodu kosztuje 75,00 zł netto za godzinę, co daje nam kwotę= 136 godz. x 75,00 zł = 10 200 zł netto, . Ważną sprawą jest również to , iż przetransportowanie gruzu mniejszym samochodem do punktu zbiorczego sprawi, że wykonawca zmuszony będzie ponownie załadować 4064 ton gruzu na samochody o ładowności 24 tony. Firma Domiex nie uwzględniła w swoich wyliczeniach kosztów koparki wraz z operatorem do załadowania przewiezionego gruzu oraz innych odpadów. Przewidywane koszty załadunku samego gruzu: średni czas załadunku samochodu o ładowności 24 tony trwa 15 min. Co daje 4 samochody na godzinę. 4064 ton/24 ton = 170 aut/4= 42,5 godzin x 200 zł = 8 500 zł netto. 5. załącznik nr 10 do wyjaśnień z 28 kwietnia 2020 r. jest na firmę NOMET a nie Domiex. 6. załącznik nr 13 do wyjaśnień z 28 kwietnia 2020 r. dotyczy farby podkładowej a ma być zgodnie z przedmiarem farba epoksydowa. 7. załącznik nr 14 do wyjaśnień z 28 kwietnia 2020 r. - nie wiadomo czego się tyczy (nie wiadomo o transport czego chodzi oraz na jakim odcinku). 8. wynagrodzenia kierownika robót J. G. - 3000 zł netto oraz osoby dozoru w specjalności mechanicznej A. H. - 3000 zł netto zostało wadliwie policzone. Wykonawca Dominex wykazuje koszty po stronie pracodawcy na kwotę 523,08 zł /mc za osobę, a z kalkulatora wynagrodzeń wychodzi 1 975,76 zł mc/osobę. Łącznie brakuje 11 621,44 zł co przekracza przyjęto rezerwę na wynagrodzenia (9 000 zł) - 3 000,00 PLN wynagrodzenie netto (4 129,95 PLN wynagrodzenie brutto), co oznacza łączny koszt zatrudnienia w wysokości 4 975,76 PLN. 9. błędnie policzono koszty związane z ochroną: Domiex założył 18 216 zł netto (założył 69 dni). Jednakże w wyjaśnieniach Dominex zadeklarował, iż wykona prace w terminie 4 miesiące = 4 miesiące x 30 dni x 24 godz. x 23,80 zł = 68 544 zł netto. W związku z tym koszt ochrony został zaniżony o kwotę 50 328 zł netto. 10. 70% pomostu biegnie wśród gęstego zadrzewienia. W ofercie wykonawca Dominex nie uwzględnił uzgodnień i opłat administracyjnych związanych z wycinką lub zabezpieczeniem drzew. A na 100% będzie trzeba dokonać wycinki drzew aby wykonać demontaż. Dodatkowo brak kosztów związanych z wycinką drzew (praca ludzi, sprzętu, załadunek, wywóz drzewa). Dodatkowo w zakresie drzew jest wzmianka w PFU pkt 8.3 (w, trakcie rozbiórki należy zachować i ochraniać sąsiednie zabudowania i wartościowe drzewa w rejonie robót). Tych kosztów nie ujęto w ofercie Dominex 11. Dominex w swoich wyliczeniach nie uwzględnił zakupu i dowozu materiału do zasypu niecek. Zgodnie z zapisami programu funkcjonalo -użytkowego pkt 5 - roboty te należy wykonać poprzez wykorzystanie kruszywa mineralnego, gruntu ziemistego lub innego gruntu przydatnego do tego typu robót ziemnych. Koszt wykonania kontraktu zaniżono zatem o kwotę 10 650 zł netto na co składa się: 1053 m3 x 1,6 = 1684,80 ton x 15,70 zł(cena piasku Maczki Bór Sosnowiec) = 26 451,36 zł plus transport = 71 aut x 150 zł = 10 650 zł netto. 12. w zakresie plantowania terenu - zgodnie z zapisami PFU pkt 8.5 po wykonaniu robót teren całej inwestycji powinien być odpowiednio uprzątnięty, obsiany nasionami traw w miejscach do tego przeznaczonych. Brak w kalkulacji zakupu humusu i nasion traw. 13. Zgodnie z zapisami PFU 8.12 strona 13 (ochrona środowiska w czasie wykonywania robót) - Stosując sie do tych wymagań wykonawca będzie miał szczególny wzgląd na środki ostrożności i zabezpieczenia przed zanieczyszczeniem zbiorników i cieków wodnych ropopochodnymi lub substancjami toksycznymi, zanieczyszczenie powietrza pyłami, gazami, możliwością powstania pożaru. Wzdłuż odcinka pomostu etap I biegnie ciek wodny, który należy zabezpieczyć przed zanieczyszczeniami. W kalkulacji DOMINEX brak ewentualnych uzgodnień oraz kosztów związanych z zabezpieczeniem cieku. 14. Zgodnie z zapisami załącznik nr 2 do SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia strona 28 pkt 4.26, wszelkie maszyny i urządzenia wskazane przez Zamawiającego zostaną zdemontowane w sposób nie niszczący z możliwością ich ponownego użycia oraz składowane w rejonie szybu Roździeński przy ul. Kosmicznej. Brak w kalkulacji kosztów związanych z ręcznym demontażem maszyn i urządzeń, pracą dźwigu celem wydobycia z pomostu i załadunku na samochód, transportem na teren kopalni oraz pracą dźwigu celem rozładunku. 15. Brak kosztów związanych z utylizacją oleju z maszyn i urządzeń oraz pleksi znajdującej się w otworach okiennych. 16. Usytuowanie obiektu w etapie I pod trakcją. Brak w kalkulacji cenowej dla etapu I uzgodnień i nadzorów z TAURON - Prowadzenie prac przy użyciu sprzętu wyburzeniowego (koparki, dźwig) POD LINIAMI WYSOKIEGO NAPIĘCIA oraz w sąsiedztwie. 17. Obecność zmieszanych odpadów oraz materiałów izolacyjnych - wełna, węże gumowe, pył węglowy - brak uwzględnienia w cenie oferty Dominex 18. W zakresie wywozu i utylizacji odpadów konieczność utylizacji miału węglowego w ilości 380 ton. 19. Brak kosztów związanych z zaangażowaniem 2 samochodów o ładowności do 10 ton celem wywozu gruzu, innych odpadów oraz złomu - niezbędne aby wykonać zamówienie. Należy założyć wynajęcie aut na 3 miesiące. Co daje 90 dni x 8 godz. x 75,00 zł = 54 000 zł. Auta są niezbędne aby z trudno dostępnych miejsc odebrać odpady i przetransportować je w miejsce gdzie dojada większe auta. To wyliczenie dotyczące wywozu gruzu autem do 10t jest przykładowe aby pokazać ile kosztuje wywóz samego gruzu. 20. Wykonawca Dominex zapomniał ująć koszt pracy koparki do załadunku odpadów, które zostały przetransportowany autem do 101. Daje to 90 dni x 8 godz. x 200 zł = 144 000 zł netto. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp. Zaskarżone odwołaniem czynności Zamawiającego dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy mieszczą się w granicach wyznaczonych art. 180 ust. 2 pkt 6 jako dotyczące czynności z zakresu „wyboru oferty najkorzystniejszej”. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Interes Odwołującego w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej sprowadza się do tego, że ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania dotyczących oferty wybranej daje Odwołującemu szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Ustalono, że wyrokiem z dnia 13 marca 2020r. Sygn. akt KIO 411, 413, 450/20 Izba uwzględniła odwołanie wykonawcy Dominex i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz nakazała powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołującego, w tym sporządzenie precyzyjnego uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając odwołanie Izba nie przesądziła czy cena oferty Odwołującego Dominex nosi znamiona ceny rażąco niskiej, stwierdzając jedynie, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest bardzo lakoniczne i nie spełnia przesłanek, wynikających z art. 92 Pzp, co skutkowało uznaniem zasadności zarzutów w tym zakresie. Zamawiający, wykonując ww. orzeczenie KIO unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego Dominex. Powtarzając czynność badania i oceny ofert Zamawiający wezwał pismem z dnia 24 kwietnia 2020r. Domiex do wyjaśnień elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny. Następnie w dniu 3 czerwca 2020r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 2 Pzp Dominex do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w dniu 7 lipca 2020r. poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Dominex. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Dominex z uwagi na brak wykazania wymaganej zdolności technicznej i zawodowej, Izba ustaliła co następuje: Wraz z ofertą wykonawca złożył oświadczenie z dnia 22 listopada 2019r.,.z którego wynika, że Dominex będzie polegał na zasobach innego podmiotu - Hutpol sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, załączono oświadczenia Hutpol sp. z o.o. z dnia 21 listopada 2019r. o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. W dniu 3 czerwca 2020r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 2 Pzp Dominex do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 9 czerwca 2020r. wykonawca Dominex przekazał informację, iż zgodnie z oświadczeniem Hutpol Sp. z o.o. nastąpiła konieczność wymiany podwykonawcy, który wycofał się ze współpracy z Dominex z uwagi na reorganizację firmy oraz zakresu działalności, która nastąpiła na skutek ogłoszonego stanu pandemii. (pisma w aktach sprawy) Wykonawca Dominex załączył jednocześnie oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom: Dźwigi Sołtys sp. z o.o. (uprzednio wskazany w ofercie) oraz FHU JDK B. J. wraz z dokumentami potwierdzającymi brak postaw wykluczenia. W oświadczeniu podano, że wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia w zakresie: współpracy przy demontażu dźwigowym części II estakady oraz demontaż dźwigowy - wynajem żurawi samojezdnych wraz obsługą operatorską. Załączono zobowiązanie podmiotu FHU JDK B. J., w którym wykonawca zobowiązuje się do oddania niezbędnych zasobów w zakresie „zdolności zawodowych oraz udzielenie referencji”. Jednocześnie oświadczono, że udostępnia się wykonawcy Dominex ww. zasoby w zakresie: usługi konsultacji przy opracowaniu technologii rozbiórki części estakady nad torowiskiem. Współudział podwykonawcy w przygotowaniu konstrukcji estakady pod demontaż dźwigowy oraz pocięcia złomu. Jako sposób wykorzystania zasobów podano: częściowe wykonawstwo prac objętych drugim zadaniem rozbiórki (demontaż nad torowiskiem). Zakres prac: przygotowanie konstrukcji stalowej estakady do demontażu dźwigowego. W złożonym wykazie doświadczenie wykonawcy Dominex powołał się na doświadczenie podwykonawcy FHU JDK B. J. w zakresie pkt 4- 8 wykazu. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2020r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie uzupełniania m.in. doświadczenia zawodowego z uwagi na to, że wykazane roboty w pkt 4 i 8 nie spełniają warunku w zakresie minimalnej wartości 1 000 000zł, wykonawca załączył oświadczenia FHU JDK B. J. z dnia 24 czerwca 2020r., w którym podano, że prace ujęte w pkt 5, 6 i 7 spełniają wymagania SIWZ a łączna wartość wykonanych przez firmę prac rozbiórkowych obiektów nad drogami bądź torowiskami przewyższa wymaganą przez zamawiającego wartość 1 000 000 zł. brutto. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba oddaliła zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Dominex z uwagi na brak wykazania wymaganej zdolności technicznej i zawodowej. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do tego, że zakres udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci FHU JDK B. J. jest zbyt wąski i w konsekwencji nie można uznać, że podwykonawstwo na charakter realny. Jak wynika wprost z treści zobowiązania podmiotu trzeciego FHU JDK B. J. wykonawca będzie brał udział w wykonaniu prac objętych drugim zadaniem rozbiórki a także przygotowaniem konstrukcji do demontażu. Podmiot będzie także uczestniczył w przygotowaniu konstrukcji estakady pod demontaż dźwigowy oraz pocięciu złomu a także będzie udzielał konsultacji przy opracowaniu technologii rozbiórki części estakady nad torowiskiem. Zdaniem Izby tak opisany udział w realizacji zamówienia ma charakter rzeczywisty, zakres realizacji części zamówienia odnosi się do całości zamówienia, a nie jak wskazuje Odwołujący jedynie do zadania nr II. Choć istotnie w zakresie zadania nr II udział ten jest najszerszy, bo sprowadza się do częściowego wykonania prac rozbiórkowych nad torowiskiem to jednak nie można także odmówić rzeczywistego udziału w realizacji zamówienia w zakresie pozostałych zadań, gdzie udział podmiotu trzeciego będzie polegał na prowadzeniu konsultacji w opracowaniu technologii rozbiórki części estakady nad torowiskiem czy przygotowaniu konstrukcji stalowej do demontażu. Należy mieć także na uwadze fakt, że do realizacji prac związanych z pracami dźwigowymi nad torowiskiem w zakresie części II i III wykonawca Dominex przewidział także udział innego podwykonawcy Dźwigi Sołtys sp. z o.o., który będzie wykonywał część robót. Zdaniem Izby Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu robót rozbiórkowych nad torami kolejowymi lub drogami publicznymi o wartości co najmniej 1 000 000zł. Odwołujący nie kwestionował zakresu doświadczenia, jakim wykazał się podwykonawca FHU JDK B. J., nie podważał także możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem. Odwołujący wskazywał jedynie, że jest to możliwe wyłącznie ma wezwanie Zamawiającego a nie samodzielnie przez wykonawcę. Zdaniem Izby, działanie Dominex było prawidłowe. Zmiana podmiotu nastąpiła na skutek wezwania wykonawcy do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro, już wówczas wykonawca miał wiedzę, o tym, że poprzedni podwykonawca na skutek reorganizacji wycofał się ze współpracy to nie mógł postąpić inaczej jak tylko przedłożyć zobowiązanie innego podmiotu wraz z niezbędnymi dokumentami. Niezależnie od tego nawet, gdyby hipotetycznie przyjąć, że wykonawca Dominex postąpił inaczej i na wezwanie z dnia 3.06.2020r. nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postepowaniu przez podmiot trzeci, to i tak Zamawiający musiałby wezwać wykonawcę w trybie art. 22a ust. 6 Pzp do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Dominex z uwagi na rażąco niską cenę oraz bezpodstawnego ponownego zwrócenia się z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, Izba uznała te zarzuty za niezasadne. Na wstępie zauważyć trzeba, że zarówno doktryna jak i orzecznictwo dopuszczają w ściśle określonych sytuacjach możliwość ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Możliwość taka istnieje, w sytuacji, gdy mimo złożenia pierwszych konkretnych i wyczerpujących w stosunku do treści wezwania wyjaśnień, zamawiający dostrzegł nowe wątpliwości, które nie były objęte poprzednim wezwaniem bądź chce dopytać o kwestie szczegółowe związane z udzielonymi już wyjaśnieniami. Izba przeanalizowała treść wezwań oraz udzielonych przez Dominex odpowiedzi z dnia 9 grudnia, 13 stycznia oraz 29 kwietnia i doszła do przekonania, że istniały podstawy do skierowania każdego z tych wezwań do wykonawcy, gdyż każde z kolejnych wezwań dotyczyło innych okoliczności faktycznych. Pierwsze wezwanie z dnia 6 grudnia 2019r. dotyczyło kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia a także uzasadnienia dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. W odpowiedzi z dnia 9 grudnia 2020r. wykonawca Dominex przedstawił zestawienie kosztów, przyjęte stawki kalkulacyjne za poszczególne prace, załączył zestawienie ilości i cen jednostkowych oraz zestawienie ceny sporządzone w oparciu o Program FunkcjonalnoUżytkowy (PFU). Drugie wezwanie Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2020r. dotyczyło przedstawienia szczegółowej kalkulacji w odniesieniu do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót, uwzględniając wszystkie inne koszty m.in. likwidacji estakady nad torami w pobliżu autostrady oraz wejście w tereny osób trzecich wraz ze związanymi z tego tytułu opłatami. W odpowiedzi wykonawca Dominex przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące planowanych kosztów związanych z wejściem w teren osób trzecich, opłat za zajęcie terenu przyjętych przez Stalexport, GDDKiA, Lasy Państwowe, PKP, nadzór energetyczny. Trzecie wezwanie z dnia 24 kwietnia 2020r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczyło doszczegółowienia ilości sprzętu, ilości samochodów ciężarowych, dźwigów, liczby osób dozoru oraz innych wątpliwości, które powstały po analizie wcześniej złożonych wyjaśnień, a nie były objęte wcześniejszymi wezwaniami. Z tych względów, nie potwierdził się zarzut ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Dominex Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia wynosi 5 275 227,31 zł netto, 6 489 258,60zł brutto. Oferta Dominex sp. z o.o. opiewała na kwotę 21 648 000zł, oferta Odwołującego na kwotę 14 386 080 zł. Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 6 grudnia 2019r. Dominex zaproponował cenę 1 500 000zł W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na fakt, że przedmiotem zamówienia w każdym z trzech zadań jest wykonanie projektu wraz z kosztorysem inwestorskim, a następnie likwidacja części zblokowanego zespołu budynków urządzenia wyciągowego (zad. 1) lub likwidacja estakady nad autostradą i nad torami (zadanie 2 i 3). Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno- Użytkowego. W rozdz. 15 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał, że wykonawca winien zaoferować cenę ryczałtową kompletną, jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem. W cenie ryczałtowej winien mieścić się całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania. Wartość robót należy określić na postawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót. Wynagrodzenie ryczałtowe, jakie niewątpliwie zostało ustalone w tym postępowaniu o zamówienie publiczne polega na określeniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, ostatecznej, obejmującej całość realizacji prac. Co do zasady, wynagrodzenie ryczałtowe jest zatem niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CKN 913/97). Strony, decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe muszą zatem liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów budowlanych lub koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia obciąża wykonawcę. Mając na uwadze charakter przyjętego w tym postępowaniu wynagrodzenia oraz to, że jego zakres jest opisany jedynie pewnymi założeniami określonymi w PFU a także uwzględniając duży stopień ogólności załączonego przedmiaru robót, Izba uznała, że wezwania Zamawiającego dotyczące podania ilości sprzętu, samochodów ciężarowych, dźwigów, a nawet ich rodzaju i kart katalogowych są nadmiarowe. Mimo iż stopień szczegółowości pytań był nadmierny przy tak ustalonym charakterze wynagrodzenia oraz zakresie przedmiotu zamówienia to wykonawca Dominex udzielił wyczerpujących wyjaśnień i odpowiedział na wszystkie wątpliwości Zamawiającego co do kosztów realizacji zadania. Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty z podaniem ilości sprzętu, dokładnych kosztów. W przypadku wynagrodzenia za całość zamówienia wszelkie wyliczenia mają charakter pomocniczy a pewne nieścisłości czy pominięcia kosztów, które nie mają istotnego znaczenia nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty. Zwrócić należy także uwagę na okoliczność, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, przy braku szczegółowego rozbicia kosztów oferty nie można wykluczyć sytuacji, że pewne koszty wykonania zadania zostały ujęte w innych pozycjach kalkulacji, która ma charakter ogólny (zagregowany). Z tych względów, nie można w oparciu o załączone do wyjaśnień zestawienia cen wywieść jednoznacznego wniosku, iż wykonawca nie ujął w cenie oferty kosztów związanych z transportem długiego ramienia dla koparek, wycinki drzew, zakupu i dowozu piasku, zabezpieczenia cieku wodnego, utylizacji materiału z rozbiórki. Niezależnie od tego wskazać trzeba, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, Dominex zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 9.12.2019r. - przyjął w kalkulacji ceny koszty wywozu i utylizacji papy - 600zł/ 1 tonę oraz wywozu i utylizacji szkła - 350zł/1 tona, wywozu i utylizacji gruzu - 20 zł/ 1 tonę. Podane przez wykonawcę stawki zostały poparte załączonymi dowodami. Zauważyć też trzeba, że na etapie kalkulacji ceny oferty, w oparciu o PFU i wizję lokalną wykonawca nie jest w stanie przyjąć konkretnych ilości materiału do utylizacji, stąd twierdzenia Odwołującego o zaniżeniu przyjętych do kalkulacji kosztów są niezasadne. Twierdzenia Odwołującego, zawarte w treści odwołania sprowadzają się głównie do porównania kosztów oferty jakie zostały przyjęte w ofercie Odwołującego z kosztami oferty Dominex, co zostało przedstawione w tabeli złożonej przez Odwołującego w toku rozprawy. Porównanie to jednak nie może stawić wystarczającego dowodu na rażąco niską cenę w ofercie konkurencyjnej . Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Dominex nie przewidział kosztów wynajmu samochodu 10T do przewozu gruzu i odpadów z miejsc niedostępnych. Twierdzenia tego nie można wywodzić z przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień oraz kalkulacji ceny, gdzie wykonawca przyjął 20 zł za jedną tonę transportu i utylizacji gruzu. W zakresie kosztów ochrony, Izba ustaliła, że w pkt 4.41 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik 2 do SIWz) wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia na czas wykonywania robót dodatkowej, skutecznej ochrony nad dysponowanym sprzętem oraz odzyskanym złomem do czasu jego przekazania na plac składowy. Z treści tego postanowienia nie wynika, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, że ochrona miała być zapewniona przez okres 4 miesięcy trwania prac. Zamawiający nie sprecyzował ilości niezbędnych godzin ochrony, a wskazał jedynie na cel jaki ma być spełniony tj. ochrona nad sprzętem oraz odzyskanym złomem. Zatem dopuszczalnym było przyjęcie przez Dominex ochrony na ok. 69 dni, kiedy faktycznie będzie wg tego wykonawcy konieczność pełnienia ochrony nad sprzętem i złomem. W zakresie kosztów związanych z opłatami za zajęcie terenu osób trzecich, Dominex złożył wyczerpujące i wiarygodne wyjaśnienia z dnia 13.01.2020r., w których odwołał się do ustaleń z zarządcą autostrady Stalexport, GDDKiA, Lasami Państwowymi, PKP Energetyka, PKP S.A. (opłata za zajęcie torowisk SRK, opłata za nadzór energetyczny). Wyjaśnienia w zakresie kosztów związanych z uzupełnieniem tynków i pomalowaniem natryskowym słupa przy autostradzie (poz. 11) oraz zamurowanie dwóch wlotów do tunelu estakady (poz. 15) zostały zawarte w piśmie wykonawcy z dnia 28.04.2020r. Izba uznała, że wyjaśnienia te są spójne, logiczne i zostały poparte wiarygodnymi dowodami w postaci wydruków materiałów i cen ze strony marketów budowlanych. Należy mieć na uwadze, że przyjęte koszty mają jedynie charakter szacunkowy i zostały ustalone w oparciu o ogólne założenia PFU i wizję lokalną. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1187/19 Sygn. akt: KIO 1199/19 Sygn. akt: KIO 1201/19 WYROK z dnia 19 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 18 lipca 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawców: A. Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa ( KIO 1187/19), B. W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa (KIO 1199/19), C. J. Z., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka (KIO 1201/19) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa przy udziale: A. Wykonawcy: Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach KIO 1199/19 i 1201/19, B. Wykonawcy: W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie KIO 1187/19 C. Wykonawcy: J. Z., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach KIO 1187/19 i 1199/19, orzeka: I. Sygn. akt KIO 1187/19: 1. Umarza postepowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu pkt III ppkt 1 lit. b, pkt III ppkt 2 lit. c,d,e,g oraz w pkt III ppkt 3 lit. c,d,e,f,g,h; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01161 Warszawa kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt KIO 1199/19: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01161 Warszawa kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. III. Sygn. akt KIO 1201/19: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa kwotę 3 600, 00 zł ( słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: .................................... .................................... Sygn. akt: KIO 1187/19 Sygn. akt: KIO 1199/19 Sygn. akt: KIO 1201/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., dalej „ustawa Pzp” lub „p.z.p.”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”, nr ref.: DZA.ZOZ.27.20.20I9.LK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 czerwca 2019 r., numer: 277635- 2019-PL. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w tym samym dniu. W dniu 24 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone odwołania wobec treści SIWZ przez wykonawców: Remondis sp. z o.o., dalej: „Odwołujący Remondis” (KIO 1187/19), W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., dalej „Odwołujący BYŚ” (KIO 1199/19), PPHU Lekaro J. Z., dalej: „Odwołujący Lekaro” (KIO 1201/19). Sygn. akt KIO 1187/19 Odwołujący Remondis zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1, ust. 2, ust. 2d i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie kryterium oceny ofert - „gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru metali, tworzyw sztucznych i szklą” (pkt 20.1 SIWZ): a) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „A” (tj. Zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A)) w sposób nadmierny i nieadekwatny, gdyż nie jest możliwe osiągnięcie dla tych rodzajów odpadów wymaganego przez Zamawiającego minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 55%, a tym bardziej poziomu wyższego niż minimalny poziom wymagany przez Zamawiającego; b) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „B” (tj. Zadań 2 (1B), 4 (2B), 6 (3B), 8 (4B), 10 (5B), 12 (6B), 14 (7B), 16 (8B), 18 (9B)) w sposób nadmierny i nieadekwatny, gdyż Zamawiający wymaga zagwarantowania przez Wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 55%, w sytuacji gdy zgodnie z Załącznikiem do rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych z dnia 14 grudnia 2016 r. (Dz.lk z 2016 r. poz. 2167, dalej: „Rozporządzenie”) wymagany poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia dla tych frakcji odpadów w 2020 roku wynosi 50%. 2. art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim Zamawiający: a) w pkt 31 części II SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) sformułował wymóg zgodnie z którym minimalny gwarantowany przez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55%, w sytuacji gdy określony w załączniku do Rozporządzenia wymagany poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia dla tych frakcji odpadów w 2020 roku wynosi 50%, a jednocześnie brak jest uzasadnienia dla nakładania na wykonawców konieczności osiągnięcia wyższych poziomów recyklingu niż określone w Rozporządzeniu; b) nie uregulował w SIWZ, OPZ ani IPU procedury postępowania w sytuacji, gdy deklarowany przez podmiot przekazujący wykonawcy odpady do zagospodarowania rodzaj dostarczanych odpadów, istotnie odbiega od odpadów rzeczywiście dostarczonych przez ten podmiot, co może uniemożliwić wykonawcy osiągniecie wymaganego przez Zamawiającego minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia oraz uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia; c) w pkt 4 OPZ i w pkt 27 OPZ Zamawiający określił odpowiednio maksymalne i minimalne planowane ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania w 2020 r. z podziałem na zadania i grupy, ale bez podziału i przypisania maksymalnych ilości odpadów dla poszczególnych frakcji w strumienia odpadów dla danej grupy, a w pkt 12 OPZ określił szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w 2020 r. zastrzegając jednak przy tym, że wspominane dane stanowią dane szacunkowe, które nie mogą stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co uniemożliwia wykonawcom należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także zobowiązanie się przez wykonawcę do osiągnięcia określonych poziomów recyklingu; d) w pkt 11 OPZ zakwalifikował do grupy odpadów „A” odpadów bio - odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowanych kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji; e) w pkt 19 OPZ dopuszcza możliwość zmiany instalacji do zagospodarowania wskazanej przez wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, pod warunkiem akceptacji nowej instalacji i na uzgodnionych z nim warunkach, bez jednoczesnego doprecyzowania w ciągu jakiego okresu dokona akceptacji wskazanej przez wykonawcę instalacji i o jakiego rodzaju warunki, które mają zostać uzgodnione z Zamawiającym chodzi (analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 7 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 6 IPU dla odpadów z grupy „B”); f) w pkt 21 OPZ wskazuje, że przyjęcie odpadów objętych przedmiotem zamówienia będzie potwierdzone przez wykonawcę w każdym miesiącu realizacji zamówienia zbiorczą kartą przekazania odpadu, bez jednoczesnego doprecyzowania w jakim terminie Zamawiający przekaże wykonawcy zbiorczą kartę przekazania odpadu w celu jej potwierdzenia; g) zgodnie z pkt 24 OPZ wprowadził wymóg zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia i umożliwienia rozładunku dostarczonych odpadów objętych przedmiotem zamówienia bez konieczności oczekiwania na wjazd i rozładunek odpadów (czyli w czasie do 15 minut), bez jednoczesnego doprecyzowania w jaki sposób będą kwalifikowane przypadki niezależne od wykonawcy, których nie można przewidzieć (np. awaria instalacji, awaria wagi, inne przyczyny losowe) (analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 12 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 11 IPU dla odpadów z grupy „B”); h) w pkt 34 ppkt 2) OPZ, wskazał, że integralną część sprawozdań kwartalnych stanowią m.in. potwierdzone za zgodność z oryginałem karty przekazania odpadów (KPO) bez jednoczesnego doprecyzowania czy Zamawiający będzie dopuszczał przedstawienia KPO, które nie zostały podpisane przez wszystkie podmioty wymienione w KPO, a jedynie przez wykonawcę; i) w pkt 47 OPZ, niezależnie od innych postanowień zastrzega sobie prawo weryfikacji masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawy oraz wskazuje, że w tym zakresie, Zamawiający będzie współpracował i korzystał z wiedzy m.st. Warszawy, a w przypadku zaistniałych rozbieżności Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień (analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 38 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 37 IPU dla odpadów z grupy „B”); 3. art. 3531 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14 ust.1 Pzp, art. 29 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie części V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy (dalej: „IPU”) dla odpadów z grupy „A” i odpadów z grupy „B” w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Zamawiający: a) w §1 ust. 4 i 5 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio IPU dla odpadów z grupy „B” zastrzegł po swojej stronie bardzo szerokie uprawnienia kontrolne, w tym w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu umowy z przepisami prawa, sposobu i prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji oraz uprawnienie do udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego, zarówno w odniesieniu do wykonawcy jak i podwykonawcy, w sytuacji gdy Zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do prowadzenia tak szeroko określonej kontroli, a dodatkowo jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; b) w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio §6 ust. 3 pkt 8 IPU dla odpadów z grupy „B” przewidział karę umowną za stwierdzenie wykonywania przedmiotu umowy bez aktualnych uprawnień określonych w §2 ust. 16 pkt 2 IPU w sytuacji, gdy Zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do stwierdzenia, że wykonawca realizuje przedmiot umowy bez aktualnych uprawnień; c) w §6 ust. 3 pkt 6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 4 IPU dla odpadów z grupy „B” przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za każdy przypadek odmowy przyjęcia odpadów do instalacji lub punktu przeładunkowego w wysokości aż 0,2% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary oraz nie doprecyzował w jakich przypadkach, poza przypadkiem określonym w §6 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” uzna, że wykonawca „odmówił przyjęcia odpadów do instalacji d) w §6 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” oraz w §6 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny przewidział kary umowne za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego określonych w §1 ust. 4-7 IPU dla odpadów z grupy „A" i odpowiednio §1 ust. 4-6 IPU dla odpadów z grupy „B” za niezapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji w/w uprawnień Zamawiającego, które dodatkowo zostały zastrzeżone w rażąco wygórowanej wysokości; e) w §6 ust. 3 pkt 11 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 9 IPU dla odpadów z grupy „B” w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił okoliczności, których wystąpienie spowoduje, że na wykonawcę zostanie nałożona kara za brak działającego systemu informatycznego do prowadzenia ewidencji dostarczanych odpadów objętych przedmiotem zamówienia; f) w 56 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający określił rażąco wygórowaną karę umowną za każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz określił, że oczekiwanie pojazdu powyżej 60 minut traktowane będzie jako odmowa przyjęcia odpadów; g) w §6 ust. 3 pkt 16 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 14 IPU dla odpadów z grupy „B” przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za rozwiązanie lub odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia określonego w 53 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary; h) w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” nie przewidział żadnego ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia; i) w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” nie przewidział postanowienia uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia lub do wykonawcy są dostarczane odpady odbiegające „jakościowo” od odpadów opisanych w SIWZ (inny skład morfologiczny niż opisany w SIWZ); Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. modyfikacji kryteriów oceny ofert, w następujący sposób: a) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „A” (tj. Zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A)) usunięcie kryterium Gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą oraz określenie, że Cena oferty brutto stanowi jedyne kryterium oceny ofert (waga-100%), b) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „B” (tj. Zadań 2 (1B), 4 (2B), 6 (3B), 8 (4B), 10 (5B), 12 (6B), 14 (7B), 16 (8B), 18 (9B)) obniżenie minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 50 % (zamiast obecnych 55%), 2. zmodyfikowania treści SIWZ i OPZ w następujący sposób: a) zmodyfikowanie wymogu określonego w pkt 31 OPZ poprzez wskazanie, że wymóg ten dotyczy wyłącznie zagospodarowania odpadów z grupy „B” (nie dotyczy on odpadów z grupy „A”) oraz obniżenie minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę w okresie, realizacji usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła do poziomu nie niższego niż 50 %, b) opracowanie w OPZ procedury postępowania w sytuacji, gdy deklarowany przez podmiot przekazujący wykonawcy odpady do zagospodarowania rodzaj dostarczanych odpadów, istotnie odbiega od odpadów rzeczywiście dostarczonych przez ten podmiot, w tym w szczególności określenie skutków takich sytuacji dla obliczenia osiąganego przez wykonawcę poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia; c) wskazanie w pkt 4 i w pkt 27 OPZ maksymalnych i minimalnych ilości odpadów dla każdej ż frakcji w ramach grupy „A” i grupy „B” dla każdego z zadań, jakie wykonawca będzie zobowiązany zagospodarować w okresie realizacji usługi, a w konsekwencji również: - odpowiednie zmodyfikowanie pkt 12 OPZ; - zmodyfikowanie pozostałych postanowień OPZ i IPU z uwzględnieniem tego podziału, w tym wprowadzenie postanowień zgodnie z którymi wykonawca będzie zobowiązany podać ceny jednostkowe zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów z grupy „A” i z grupy „B” w oparciu o które będzie następowało rozliczenie usług świadczonych przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, jak również zmodyfikowanie lub wprowadzenie postanowień zgodnie z którymi umowa ulega rozwiązaniu w przypadku wyczerpania maksymalnych ilości odpadów przewidzianych dla poszczególnych frakcji z grupy „A” i z grupy „B”, a wyczerpanie przewidzianej w SIWZ ilości odpadów z danej frakcji powoduje, że wykonawca nie jest zobowiązany do przyjmowania odpadów z tej frakcji i będzie przyjmował do zagospodarowania tylko te odpady dla których nie doszło do wyczerpania wartości przewidzianych w SIWZ. d) wykreślenie w pkt 11 OPZ z grupy odpadów „A” z odpadów bio następującego rodzaju odpadów: odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowanych kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji; e) określenie w pkt 19 OPZ oraz w §2 ust. 7 I PU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 6 IPU dla odpadów z grupy „B”, że Zamawiający zaakceptuje nową instalację w terminie nie dłuższym niż 3 dni robocze od dnia poinformowania przez wykonawcę o konieczności zmiany instalacji do zagospodarowania odpadów wskazanej w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów; f) doprecyzowanie w pkt 21 OPZ, że Zamawiający przekaże wykonawcy do potwierdzenia zbiorczą kartę przekazania odpadu za dany miesiąc w terminie 3 dni roboczych od dnia zaakceptowania sprawozdania miesięcznego za danym miesiąc, którego dotyczy zbiorcza karta przekazania odpadu; g) doprecyzowanie w pkt 24 OPZ oraz w §2 ust. 12 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 11 IPU dla odpadów z grupy „B”, że czas oczekiwania na wjazd i rozładunek odpadów objętych przedmiotem zamówienia będzie nie dłuższy niż 30 minut oraz, że czas ten może ulec wydłużeniu, w przypadku wystąpienia okoliczności nie leżących po stronie wykonawcy; h) wskazanie w pkt 34 ppkt 2) OPZ, że wykonawca uprawniony jest do przedstawienia KPO podpisanych tylko przez wykonawcę (nie przez wszystkie podmioty wskazane w KPO) lub zastąpienia KPO oświadczeniem własnym wykonawcy potwierdzającym, że wytworzone odpady zostały przekazane do uprawnionych podmiotów i przetworzone w procesie wskazanym w oświadczeniu; i) wykreślenie pkt 47 OPZ oraz 52 ust. 38 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w 52 ust. 37 IPU dla odpadów z grupy „B”. 3. zmodyfikowania treści IPU dla odpadów z grupy „A” oraz IPU dla odpadów z grupy „B” w następujący sposób: a) zmodyfikowanie uprawnień kontrolnych Zamawiającego określonych w §1 ust. 4 i 5 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio IPU dla odpadów z grupy „B” poprzez wykreślenie uprawnienia do przeprowadzenia kontroli w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu umowy z przepisami prawa, sposobu i prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji oraz wykreślenie z uprawnienia do udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego, zarówno w odniesieniu do wykonawcy jak i podwykonawcy, a tym samym ograniczenie uprawnień kontrolnych Zamawiającego w odniesieniu do wykonawcy i podwykonawcy wyłącznie do przeprowadzenia kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami umowy, a w konsekwencji wykreślenie pozostałych postanowień OPZ i IPU dotyczących kontroli w w/w zakresie, w tym w szczególności kar umownych przewidzianych w 56 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio 56 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B”; b) wykreślenie 56 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio 56 ust. 3 pkt 8 IPU dla odpadów z grupy „B”; c) obniżenie kary umownej określonej w 56 ust. 3 pkt 6 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 4 IPU dla odpadów z grupy „B” z 0,2% do 0,02% łącznego wynagrodzenia określonego w 53 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary oraz doprecyzowanie, że kara nie zostanie nałożona w przypadku odmowy przyjęcia odpadów wynikającej z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, w szczególności w przypadku awaria instalacji lub awarii wagi, odmowy przyjęcia odpadów z uwagi na ich inny skład morfologiczny niż deklarowany przez Zamawiającego; d) wykreślenie kar umownych określonych w 56 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” oraz w 56 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B”; e) doprecyzowanie w 56 ust. 3 pkt 11 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 9 IPU dla odpadów z grupy „B”, że za brak działającego systemu informatycznego zostanie uznana sytuacja, w której system ten jest niedostępny przez czas dłuższy niż 30 minut w ciągu danego dnia, przy czym kara nie zostanie nałożona, gdy brak działającego systemu informatycznego wynika z okoliczności i przyczyn niezależnych od wykonawcy takich jak np. awaria sieci energetycznej, sieci telekomunikacyjnej czy informatycznej; f) wydłużenie czasu oczekiwania na wjazd i rozładunek zgodnie z żądaniem określonym w pkt IV ppkt 2 lit. d) odwołania oraz obniżenie kary określonej w 56 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” z 1.000,00 zł do 200 zł, a także, wykreślenie sformułowania „z zastrzeżeniem, że oczekiwania pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 60 minut z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy traktowane będzie jako odmowa przyjęcia odpadów przez Wykonawcę i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie zgodnie z pkt. 6) ”; g) zmodyfikowanie §6 ust. 3 pkt 16 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 14 IPU dla odpadów z grupy „B” poprzez wskazanie, że kara umowna za rozwiązanie lub odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po stronie wykonawcy zostanie nałożona w wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia jakie przypadałoby wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia przez okres pozostały do końca obowiązywania umowy, gdyby nie doszło do rozwiązania lub odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; h) wprowadzenie w §6 IPU dla opadów z grupy „A" i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia na poziomie nie wyższym niż 20% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary; i) wprowadzenie w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” postanowienia uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w sytuacji, gdy: Zamawiający pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia przez . okres dłuższy niż 2 okresy rozliczeniowe, po uprzednim wezwaniu Zamawiającego do uregulowania płatności, oraz w sytuacji, gdy do wykonawcy są dostarczane odpady odbiegające „jakościowo” (inny skład morfologiczny) od odpadów opisanych w SIWZ jeśli po trzykrotnym wezwaniu przez wykonawcę do usunięcia naruszeń, Zamawiający nie usunął wskazanych naruszeń. Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez Zamawiającego nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert oraz zarzutu dotyczącego minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru metali, tworzyw sztucznych i szkła (pkt III ppkt 2 lit. a) odwołania) Odwołujący podał: 1. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W ust. 2d tego przepisu Pzp, wskazano z kolei że Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożlwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. 2. Przedmiot zamówienia został podzielony przez Zamawiającego na 18 części i obejmuje zagospodarowanie następujących rodzajów odpadów komunalnych w dwóch grupach: GRUPA „A” a) „odpady zmieszane”, tj. odpady pozostałe po wysegregowaniu frakcji zbieranych selektywnie, sklasyfikowane pod kodem 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne; b) „bio” tj.: odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowane pod kodem ex 20 01 08 expticite odpady kuchenne ulegające biodegradacji, odpady kuchenne z gastronomi i bioodpady z targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20 01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji; c) „odpady zielone” tj. odpady zielone sklasyfikowane pod kodem 20 02 01 - odpady ulegające biodegradacji. GRUPA „B” a) „metale i tworzywa sztuczne” tj. tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, metale w tym odpady opakowaniowe z metali, opakowania wielomateriałowe, sklasyfikowane pod kodem 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe; b) „papier”, tj. papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury, sklasyf ikowane pod kodem 15 01 01 - odpady opakowaniowe z papieru i tektury; c) „szkło”, tj. szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, sklasyfikowane pod kodem 15 01 07 - opakowania ze szkła; d) „odpady wielkogabarytowe” tj. odpady wielkogabarytowe, w tym meble i materace, sklasyfikowane pod kodem 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert. Kryterium cena oferty brutto z wagą 90% oraz kryterium Gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła z wagą 10%. Jednocześnie, w pkt 20.1 SIWZ oraz w pkt 31 OPZ Zamawiający wskazał, że minimalny gwarantowany przez wykonawcę w okresie realizacji zamówienia poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55%. Zamawiający przyzna punkty wyłącznie za gwarantowany poziom recyklingu wyższy niż minimalny. Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, w poszczególnych latach do dnia 31 grudnia 2020 r., a także sposób obliczania tych poziomów zostały określone w Rozporządzeniu. a) Zgodnie z §3 Rozporządzenia, poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się na podstawie wzoru: Umpmts - udział łączny odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła i wielomateriałowych w składzie morfologicznym) odpadów komunalnych. b) Zgodnie ze wzorami określonymi w rozporządzeniu, poziomy recyklingu obliczane się w odniesieniu do łącznej masy odebranych odpadów komunalnych. c) Zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia - Tabela nr 1, poziom recyklingu i przygotowania do pewnego użycia dla papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w 2020 r. został określony na poziomie 50%. W 2018 i 2019 r. wynosił on odpowiednio 30% i 40%. Zdaniem Odwołującego sformułowane przez Zamawiającego kryterium oceny ofert gwarantowany poziom recyklingu jest nadmierne i nieadekwatne w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „A” (tj. Zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A)). Nie jest bowiem możliwe osiągnięcie dla tych rodzajów odpadów wymaganego przez Zamawiającego minimalnego gwarantowanego przez Wykonawcę w okresie realizacji poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 55%, a tym bardziej poziomu wyższego niż minimalny, poziom wymagany przez Zamawiającego. Do grupy „A” wchodzą bowiem głównie odpady zmieszane, niesegregowane, zaś odpady segregowane w oparciu o które wykonawca „wypracowuje” wymagany minimalny poziom recyklingu określony w Rozporządzeniu zostały wyłączone do grupy „B”. W takiej sytuacji, nie ma technicznej możliwości osiągnięcia dla odpadów niesegregowanych (zmieszanych) 55% poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia. W związku z wprowadzonym obligatoryjnym obowiązkiem segregacji odpadów u źródła nie ma możliwości wysortowania frakcji surowcowej z odpadów o kodzie 20 03 01. Zgodnie z wytycznymi m. st. Warszawy do odpadów zmieszanych nie powinny trafiać żadne surowce. Kryterium to oraz wymóg określny w pkt 31 OPZ są nieadekwatne i nadmierne, a także zostały sformułowane w sposób nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia również w odniesieniu do zagospodarowania odpadów z grupy „B” (tj. Zadań 2 (1B), 4 (2B), 6 (3B), 8 (4B), 10 (5B), 12 (6B), 14 (7B), 16 (8B), 18 (9B)). Wprowadzony przez Zamawiającego próg 55% jest wyższy niż wymóg określony w Załączniku do Rozporządzenia, w którym wymagany poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia dla tych frakcji odpadów w 2020 roku został określony na poziomie 50%. Brak jest podstaw do podnoszenia przez Zamawiającego poziomu określonego Rozporządzeniem zwłaszcza, że na rynku odpadów od lat podnoszone są głosy, iż osiągnięcie 50% progu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia jest zagrożone i pomimo zmian wprowadzonych również w zakresie zbiórki opadów może okazać się niemożliwe do osiągnięcia. Określenie adekwatnych i proporcjonalnych poziomów recyklingu jest natomiast istotne z uwagi na fakt, że Zamawiający przewidział w IPU bardzo wysokie kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia (§6 ust. 3 pkt 3 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt. 2 IPU dla odpadów z grupy „B”). Odnośnie zarzutów dotyczących SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazał, iż sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uregulował w SIWZ, OPZ ani IPU procedury postępowania w sytuacji, gdy deklarowany przez podmiot przekazujący wykonawcy odpady do zagospodarowania rodzaj dostarczanych odpadów, istotnie odbiega od odpadów rzeczywiście dostarczonych przez ten podmiot, co może uniemożliwić wykonawcy osiągniecie wymaganego przez Zamawiającego minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia. Z doświadczenia Odwołującego, wynika że bardzo często w praktyce zdarzają się przypadki, gdy deklarowany przez podmiot dostarczający odpady w momencie wjazdu na wagę odpad to 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury) podczas gdy w rzeczywistości po rozładowaniu okazuje się, że dostarczony odpad to odpad, który powinien zostać zakwalifikowany jako odpad o kodzie 20 03 01 (zmieszane odpady komunalne). Wykonawca nie ma możliwości dokonania korekty zadeklarowanego rodzaju odpadu. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymaga zapewnienia przez wykonawcę poziomów recyklingu na poziomie przewyższającym wymogi rozporządzenia, a prawidłowe klasyfikowanie odpadów ma istotne znacznie z perspektywy możliwości osiągnięcia przez wykonawcę tych poziomów jak również z uwagi na kalkulację kosztów (w zależności od składu morfologicznego odpadów koszty ich zagospodarowania mogą się diametralnie różnić) zasadnym jest żądanie wprowadzenia przez Zamawiającego do dokumentacji postępowania procedury regulującej występowanie takich sytuacji. Odwołujący zauważył, że w pkt 4 OPZ Zamawiający określił maksymalne planowane ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania w 2020 r. z podziałem na zadania i grupy, ale bez podziału i przypisania maksymalnych ilości odpadów dla poszczególnych frakcji w strumienia odpadów dla danej grupy, przyznając, iż w pkt 12 OPZ określił szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w 2020 r., jednak nastąpiło to z zastrzeżeniem, że wspominane dane stanowią dane szacunkowe, które nie mogą stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co uniemożliwia wykonawcom należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. Zgodnie z opracowanym przez Zamawiającego formularzem ofertowym, który wykonawca uzupełnia na Platformie, wykonawca zobowiązany jest podać jedną cenę jednostkową za zagospodarowanie odpadów pochodzących z danej grupy z terenu określonego Zadania. Cena ta ma charakter ryczałtowy, gdyż obejmuje koszt zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów wchodzących w skład danej grupy. Przykładowo, w przypadku grupy „A” będą to odpady zmieszane, bio i zielone. Koszt zagospodarowania każdej z tych frakcji odpadów jest diametralnie różny, co powoduje, że bez określenia maksymalnych i minimalnych ilości odpadów dla każdej z frakcji wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględnić ich w cenie oferty, a także zobowiązać się do osiągnięcia określonego poziomu recyklingu. Posługiwanie się przez Zamawiającego w tym zakresie danymi szacunkowymi (niewiążącymi) jest niewystarczające, gdyż z doświadczenia współpracy pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym, który realizuje na rzecz Zamawiającego usługi zagospodarowania odpadów wynika, że szacowany procent udziału rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania (pkt 12 OPZ) znacznie odbiega od rzeczywistego procentowego udziału odpadów w tym strumieniu (morfologia dostarczanych odpadów jest znacząco inna niż ta, która została określona przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania). Przyjęcie przez wykonawców różnych szacunków co do składu morfologicznego poszczególnych grup odpadów może spowodować przyjęcie przez wykonawców różnych kosztów zagospodarowania, a w efekcie doprowadzić od nieporównywalności ofert. Odwołujący wskazał, iż w pkt 11 OPZ Zamawiający zakwalifikował do grupy odpadów „A” odpadów bio - odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowanych kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji. Takie ukształtowanie postanowień OPZ jest w ocenie Odwołującego nieuzasadnione, gdyż nie uwzględnia faktu, że istnieje bardzo duże ryzyko niezależenia odbiory, który potwierdzi odbiór frakcji 20 01 08 z rozszerzeniem ex, co w przypadku kontroli może skutkować odebraniem decyzji, a także brakiem akceptacji rozliczeń miesięcznych i kwartalnych przez Zamawiającego, a w efekcie odmową lub wstrzymaniem płatności. Następnie, odnosząc się do zmiany instalacji do zagospodarowania, Odwołujący podał, iż zgodnie z pkt 19 OPZ „Po zawarciu umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany instalacji do zagospodarowania wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, pod warunkiem akceptacji nowej instalacji przez Zamawiającego i na warunkach z nim uzgodnionych. Przekazanie odpadów do nowej instalacji nie może powodować zwiększenia kosztów dla Zamawiającego. W takim przypadku odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego o którym mowa w pkt 18. ” Analogiczne postanowienie zostało powtórzone w §2 ust. 7 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 6 IPU dla odpadów z grupy „B". Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie doprecyzował w ciągu jakiego okresu dokona akceptacji wskazanej przez wykonawcę instalacji i o jakiego rodzaju warunki, które mają zostać uzgodnione z Zamawiającym chodzi. Określenie tych informacji w OPZ ma szczególne znacznie, gdyż wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania odpadów w konkretnej instalacji (w przypadku odpadów zmieszanych w instalacji własnej, bez możliwości powierzenia w tym zakresie realizacji części zamówienia podwykonawcom), a ewentualne zagospodarowanie odpadów w innej instalacji niż instalacja wskazana w oświadczeniu będzie skutkowało ryzykiem nieprzestrzegania przez Wykonawcę zapisów decyzji na zbieranie (okres magazynowania) oraz dodatkowo nałożeniem na wykonawcę kary umownej określonej w §6 ust. 3 pkt 2 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt. 1 IPU dla odpadów z grupy „B”, a co najważniejsze ryzykiem utraty uprawnień do gospodarowania odpadami, np. w wyniku kontroli organów uprawnionych. Odwołujący wskazał, iż w pkt 21 OPZ Zamawiający wprowadził wymóg zgodnie z którym przyjęcie odpadów objętych przedmiotem zamówienia będzie potwierdzone przez wykonawcę w każdym miesiącu realizacji zamówienia zbiorczą kartą przekazania odpadu. Zamawiający nie doprecyzował jednak jednocześnie, w jakim terminie przekaże wykonawcy zbiorczą kartę przekazania odpadu w celu jej potwierdzenia. Wystawcą zbiorczej karty przekazania odpadu jest Zamawiający i w związku z tym od tego kiedy Zamawiający przekaże Wykonawcy w/w dokument zależy kiedy wykonawca będzie mógł dokonać jego potwierdzenia. Z dotychczasowej współpracy pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym wynika, że Zamawiający przekazuje zbiorcze KPO z bardzo dużym opóźnieniem, co w efekcie prowadzi do nawet kilkumiesięcznego wstrzymywania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, pomimo należytego wykonania przez niego usług objętych przedmiotem zamówienia. W pkt 24 OPZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia i umożliwienia rozładunku dostarczonych odpadów objętych przedmiotem zamówienia bez konieczności oczekiwania na wjazd i rozładunek odpadów bez jednoczesnego doprecyzowania jak należy rozumieć sformułowanie „bez konieczności oczekiwania na wjazd” oraz określenia w jaki sposób będą kwalifikowane przypadki niezależne od wykonawcy, których nie można przewidzieć (np. awaria instalacji, awaria wagi, inne przyczyny losowe) (analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 12 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 11 IPU dla odpadów z grupy „B”). W 56 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i odpowiednio w §6 ust. 3 pkt 10 IPU, Zamawiający przewidział karę umowną za każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000,00 zł za każde rozpoczęte kolejne 15 minut oczekiwania każdego pojazdu, z zastrzeżeniem że oczekiwanie pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 60 minut z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy traktowane będzie jak odmowa przyjęcia odpadów przez Wykonawcę i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie zgodnie z pkt. 6). Zdaniem Odwołującego sformułowanie „bez konieczności oczekiwania na wjazd i rozładunek” Zamawiający interpretuje jako czas oczekiwania pojazdu nie dłuższy niż 15 minut. Wykonawca posiadający RIPOK, a zatem instalację wskazaną w WPGO, przyjmuje odpady do zagospodarowania nie tylko od Zamawiającego, ale również od innych podmiotów i gmin z regionu, w przypadku skierowania do instalacji dużej liczby pojazdów wykonawca może nie być w stanie zagwarantować Zamawiającemu czasu oczekiwania poniżej 15 minut. Ponadto, wykonawca będący RIPOK nie może. stawiać Zamawiającego w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych podmiotów i gwarantować mu określonego, relatywnie krótkiego, czasu oczekiwania na przyjęcie i rozładunek odpadów. Odwołujący z pkt 34 ppkt 2) OPZ wynika, że integralną część sprawozdań kwartalnych stanowią m.in. potwierdzone za zgodność z oryginałem karty przekazania odpadów (KPO), jednak brakuje jednoczesnego doprecyzowania czy Zamawiający będzie dopuszczał przedstawienia KPO, które nie zostały podpisane przez wszystkie podmioty wymienione w KPO, a jedynie przez wykonawcę. Niedoprecyzowanie przez Zamawiającego kwestii tego jakie KPO będą przez niego akceptowane może natomiast powodować liczne wątpliwości i prowadzić do nieuzasadnionego wstrzymania płatności na rzecz wykonawcy. Ze współpracy pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym wynika, że Zamawiający mimo takiego mało precyzyjnego określenia żąda od Wykonawcy wszystkich KPO dla odpadów przyjętych, wytworzonych i przekazanych do innych instalacji podpisanych przez każdą ze stron wymienionych w KPO. Uzyskanie pod KPO podpisów wszystkich podmiotów w nim wymienionych w terminie wymaganym przez Zamawiającego do przedstawienia KPO jest znacznie utrudnione, a w wielu przypadkach wręcz niemożliwe. Ponadto, żądanie przedstawienia tak podpisanego KPO wykracza poza zakres uprawnień przysługujących Zamawiającemu. Wykonawca przekazuje odpady poza granice RP gdzie nie istnieje obowiązek prowadzenia KPO i odbiorcy nie podpisują takich dokumentów. Dokumentem przekazania odpadu jest dokument dostawy czego Zamawiający nie akceptuje. W konsekwencji powyższego, na gruncie obecnie realizowanej umowy brak podpisu np. transportującego na KPO pociąga za sobą konsekwencje w postaci braku akceptacji sprawozdania kwartalnego i obowiązek wystawienia przez wykonawcę faktur korygujących za zagospodarowane już odpady i poniesione przez wykonawcę z tego tyłu koszty. Tak rygorystyczna interpretacja jak stosowana przez Zamawiającego nie jest spotykana w innych postępowaniach dot. zagospodarowania odpadów. W związku z powyższym zasadnym jest wniosek o doprecyzowanie omawianego postanowienia poprzez wskazanie, że wykonawca uprawniony jest do przedstawienia KPO podpisanych jedynie przez wykonawcę (bez podpisów pozostałych podmiotów wskazanych w KPO) lub wskazanie, że dopuszczalne jest zastąpienie KPO oświadczeniami wykonawcy, że wytworzone odpady zostały przekazane do uprawnionych podmiotów i przetworzone w procesie wskazanym w oświadczeniu. Przedstawiając argumentację dotyczącą uprawnienia Zamawiającego do weryfikacji masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawy, Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 47 OPZ, niezależnie od innych postanowień Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawy i w tym zakresie Zamawiający będzie współpracował i korzystał z wiedzy m.st. Warszawy, a w przypadku zaistniałych rozbieżności Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień. Analogiczne postanowienie zostało powtórzone w §2 ust. 38 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w 52 ust. 37 IPU dla odpadów z grupy „B”. b) Takie ukształtowanie postanowień OPZ jest, w ocenie Odwołującego, nieuzasadnione i w połączeniu z postanowieniami umożlwiającymi Zamawiającemu zakwestionowanie ilości przyjętych i zagospodarowanych odpadów, może powodować wstrzymywanie płatności, a nawet odmowę płatności na rzecz wykonawcy pomimo należytego realizowania przez niego obowiązków objętych przedmiotem zamówienia (Zamawiający dokonuje płatności wyłącznie za tzw. masę bezsporną). Wykonawca nie ma możliwości weryfikacji danych przekazanych Zamawiającemu przez m.st. Warszawa (stronę umów na odbiór odpadów) dotyczących ilości odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawa i odniesienia się do ich porównana z danymi dotyczącymi ilości odpadów przekazanych do instalacji, a w konsekwencji złożenia wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień. Wykonawca będący RIPOK prowadzi ewidencję przyjmowanych odpadów na podstawie kwitów wagowych z legalizowanej wagi najazdowej znajdującej się na terenie instalacji. Nie ma możliwości, ani nie jest uprawniony do prowadzenia jej w inny sposób. Podmioty odbierające odpady komunalne z terenu m.st. Warszawy są zobowiązane do wyposażenia pojazdów odbierających odpady w urządzenia wagowe, dokonujące pomiaru wagi dla każdego pojemnika z odpadami odbieranymi przez dany pojazd. Wykonawca nie ma realnej możliwości zweryfikowania ewentualnych różnic występujących pomiędzy deklarowaną przez wykonawcę odbierającego odpady ilością odebranych odpadów, a ich ilością dostarczoną do RIPOK. Różnice te mogą wynikać z szeregu niezależnych od wykonawcy okoliczności takich jak np. awaria wagi na pojeździe, o czym wykonawca do której trafiają odpady do zagospodarowania może nie wiedzieć, celowe zawyżanie przez podmiot odbierający odpady masy odbieranych odpadów (co miało już miejsce w historii realizowanych przez m.st. Warszawa umów na odbiór), o czym RIPOK nie ma skąd powziąć informacji, a także z podziałek legalizacyjnych na wagach zamontowanych na pojazdach i na legalizowanej wadze najazdowej w instalacji. Biorąc powyższe pod uwagę, zasadnym jest wniosek o wykreślenie tego postanowienia. Uzasadniając zarzuty dotyczące części V SIWZ - Istotnych Postanowień Umowy Odwołujący wskazał na przepis art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej i stwierdził, że postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli art. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc. Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r., sygn. akt: KIO/2036/10 oraz z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt: KIO/459/11, a następnie m.in. podał, iż Zamawiający w załączonych do SIWZ wzorach IPU zawarł szereg postanowień, które jego zdaniem naruszają przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, w tym §1 ust. 4 i 5 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio IPU dla odpadów z grupy „B” zgodnie z którym Zamawiający ma prawo do przeprowadzania kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę. Kontroli podlegają w szczególności zgodność wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami Umowy oraz z przepisami prawa, sposób i prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji. Zamawiający przeprowadza kontrolę, po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy o terminie i przedmiocie kontroli, nie później jednak niż na 24 godziny przed planowaną kontrolą. Zamawiający zastrzega sobie prawo udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego. W przypadku gdy Wykonawca realizuje umowę przy pomocy podwykonawców, uprawnienie Zamawiającego do przeprowadzenia kontroli oraz żądania przedstawienia informacji lub dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego dotyczy również podwykonawców, co powinno być przewidziane w umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą. Kontrola dotyczyć może w szczególności sprawdzenia przestrzegania przez podwykonawcę wymogów określonych w ust. 1 - 3 i § 8 w okresie obowiązywania umowy. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego okaże umowę z podwykonawcą w celu potwierdzenia, że zawiera ona postanowienia zgodne z powyższymi wymaganiami. Zastrzeżenie tak szeroko określonych uprawnień kontrolnych dla Zamawiającego, w tym w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu umowy z przepisami prawa, sposobu i prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji oraz z uprawnieniem do udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego, zarówno w odniesieniu do wykonawcy jak i podwykonawcy jest w ocenie Odwołującego nieuzasadnione. Zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do prowadzenia tak szeroko określonej kontroli, zwłaszcza w zakresie zgodności wykonywania przez wykonawcę i podwykonawcę przedmiotu umowy z przepisami prawa, a także sposobu i prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji. Do prowadzenia tego typu kontroli uprawnione są określone organy państwowe (np. WIOŚ) posiadające zarówno odpowiednią wiedzę jak i narzędzia kontrolne. Jednocześnie, Zamawiający ma możliwość weryfikowania zgodności działań wykonawcy z przepisami prawa, gdyż wymaga legitymowania się przez wykonawcę i podwykonawców określonymi zezwoleniami, które może weryfikować. Zamawiający jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a w toku kontroli prowadzonej przez Zamawiającego lub podmioty trzecie wskazane przez Zamawiającego może dojść do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy czy podwykonawcy m.in. w zakresie stosowanych rozwiązań i technologii przetwarzania odpadów. W świetle powyższego, za zasadne należy uznać żądanie ograniczenia uprawnień kontrolnych Zamawiającego w sposób opisany w odwołaniu oraz wykreślenie związanych z tym uprawnieniem Zamawiającego kar umownych przewidzianych w §6 IPU. Stosownie do postanowień §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio §6 ust. 3 pkt 8 IPU dla odpadów z grupy „B”, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary umownej za „stwierdzone wykonywanie przedmiotu umowy bez aktualnych uprawnień określonych w § 2 ust. 16 pkt 2) - w wysokości stanowiącej wartość iloczynu ilości odpadów zagospodarowanych bez aktualnych uprawnień określonych w 5 2 ust. 16 pkt 2) i ceny jednostkowej netto za zagospodarowanie jednej tony odpadów wskazanej w formularzu ofertowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy powiększonej o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary umownej” (brzmienie IPU dla odpadów z grupy „A”). W celu potwierdzenia prowadzenia przez wykonawcę działalności zgodnie z przepisami prawa i na podstawie aktualnych uprawnień Zamawiający żąda przedstawienia odpowiedni decyzji na zagospodarowanie odpadów wydanych przez odpowiednie organy państwowe. W ostatnich latach można natomiast zaobserwować przeciąganie się procedury wydawania zezwoleń (Odwołujący wystąpił do Urzędu Marszałkowskiego z wnioskiem o wydanie pozwolenia zintegrowanego w 2015 r, otrzymał je dopiero - nie ze swojej winy w 2018r.) oraz liczne zmiany prawne, które nakładają na instalacje typu RIPOK szereg nowych wymagań związanych min. z ochroną PPOŻ, zabezpieczeniem roszczeń, nowe wymagania dotyczące magazynowania odpadów, które powodują konieczność ponownego wydawania decyzji i akceptacji ich przez WIOŚ, PSP, BOŚ, Urząd Marszałkowski, Ministra Środowiska. Biorąc pod uwagę doświadczenie oraz sytuację rynkową zarówno Zamawiający jak i wykonawcy mają świadomość, że procedura wydania decyzji może ulec nieokreślonemu wydłużeniu z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę. Mimo trwających procedur organy nadzorujące (WIOŚ) podczas kontroli nie wydają nakazu zamknięcia instalacji na czas procedowania decyzji. Szczególnego podkreślenia wymaga, że niektóre instalacje o statusie RIPOK działają bez aktualnych pozwoleń zintegrowanych przyjmując dalej odpady mając na uwadze dobro społeczne i środowiskowe. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie może ingerować w uprawnienia organów państwowych pełniących nadzór nad instalacjami i stosować w stosunku do wykonawców sankcji w postaci kar umownych. Zamawiający nie poniesie szkody z tytułu przekazywania odpadów do instalacji, które mają np. zawieszone bądź trwające postępowanie dotyczące wydania decyzji administracyjnych. Następnie Odwołujący wskazał, iż w§6 ust. 3 pkt 6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 4 1 PU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za każdy przypadek odmowy przyjęcia odpadów do instalacji lub punktu przeładunkowego w wysokości aż 0,2% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary. Zakładając, że wykonawca złoży ofertę, w której zaoferuje cenę jednostkową za zagospodarowanie na poziomie 500 zł/Mg np. dla Zadania 1 (1 A) przy maksymalnej ilości odpadów wartość zamówienia będzie wynosiła 24 439 425,00 zł co daje karę w wysokości 48 878,85 zł za każdy przypadek odmowy przyjęcia odpadów. Średni tonaż dostarczanych odpadów na pojazd wynosi ok. 10 Mg co oznacza, że przeliczając wartość kary na tonę wyniesie ona 4887,89 zł/Mg, przy cenie jednostkowej przyjętej w ofercie na poziomie 500,00 zł/Mg. Nawet jeśli Zamawiający będzie zmuszony przekazać odpady do innej instalacji to koszt ich transportu i zagospodarowania nie wyniesie 4 887,89zł/Mg. Zasadnym jest zatem, w ocenie Odwołującego, żądanie obniżenia przedmiotowej kary umownej. Zamawiający nie doprecyzował również, w jakich przypadkach, poza sytuacją określoną w §6 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” uzna, że wykonawca „odmówił przyjęcia odpadów do instalacji”. Odmowa przyjęcia odpadów może wynikać z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę takich jak np. awaria wagi najazdowej zlokalizowanej na instalacji czy inne zdarzenia losowe lub też z innej morfologii dostarczonych odpadów niż deklarowana przez Zamawiającego. Nie może budzić wątpliwości, że w takich sytuacjach wykonawca powinien mieć możliwość odmowy przyjęcia odpadów bez narażenia się na ryzyko naliczenia kar umownych. Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z §6 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” oraz w §6 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B”, Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary umownej za: „7) za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w 5 1 ust. 4 - 7 umowy dotyczących wykonywania umowy przez Wykonawcę tub podwykonawców - w wysokości 0,5% łącznego wynagrodzenia określonego w 5 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary; 8) za niezapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w § 1 ust. 4 - 7 umowy dotyczących wykonywania umowy przez podwykonawców - w wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w S 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary, za każdy przypadek” (brzmienie IPU dla odpadów z grupy „A”). Zdaniem Odwołującego z ww. podanych względów za uzasadnione należy uznać usuniecie postanowień IPU zastrzegających dla Zamawiającego tak szeroko określone uprawnienia kontrolne, a w konsekwencji przemawia również za koniecznością usunięcia kar umownych z nimi związanych. Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że wyżej wskazane kary umowne zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny - Zamawiający nie podał, jakie okoliczności zostaną uznane za uniemożliwienia realizacji uprawnień Zamawiającego i co się stanie w sytuacji, gdy wykonawca będzie uzasadniał taką odmowę np. względami bezpieczeństwa - oraz jakie konkretnie postanowienia wykonawca powinien wprowadzić do umów z podwykonawcami, żeby zostały one uznane przez Zamawiającego za skuteczne zapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji uprawnień Zamawiającego w tym zakresie. Ponadto, kary te zostały przewidziane w rażąco wygórowanej wysokości w stosunku do nieprawidłowości, za które zostały one przewidziane. Powyższe w połączeniu z brakiem precyzji w ich sformułowaniu oraz brakiem ograniczeń, co do ilości i częstotliwości prowadzonych kontroli oraz tym, że mogą być ona nakładane za każdy przypadek powoduje, że żądanie ich usunięcia jest w pełni uzasadnione. Uzasadniając zarzut braku działającego systemu informatycznego, Odwołujący wskazał, iż w §6 ust. 3 pkt 11 IPU dla opadów z grupy „A" i w §6 ust. 3 pkt 9 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił okoliczności, których wystąpienie spowoduje, że na wykonawcę zostanie nałożona kara za brak działającego systemu informatycznego do prowadzenia ewidencji dostarczanych odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie określił chociażby jak przez jak długi okres czasu system musi być niedostępny żeby został stwierdzony brak jego dostępności (czy wystarczy 1 minuta takiej niedostępności czy np. dopiero 15 minut lub dłużej) oraz do jakiej jednostki czasu ta niedostępność będzie odnoszona (np. do dnia czy do godziny). Zamawiający nie doprecyzował również, co się stanie w przypadku, gdy przyczyną braku dostępności systemu będzie zdarzenie niezależne i niezawinione przez wykonawcę takie jak np. awaria sieci energetycznej lub telekomunikacyjnej. Uzasadniając zarzut związany z oczekiwaniem pojazdu na wjazd Odwołujący podał, iż w §6 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający określił rażąco wygórowaną karę umowną za każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000,00 zł za każde rozpoczęte 15 minut oczekiwania każdego pojazdu, z zastrzeżeniem, że oczekiwanie pojazdu na wjazd i rozładunek powyżej 60 minut z przyczyn leżących po stronie wykonawcy traktowane będzie, jako odmowa przyjęcia odpadów i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie z pkt 6 (brzmienie IPU dla odpadów z grupy A). Odwołujący wskazał, że w zakresie przedmiotowej kary aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania dotycząca braku podstaw do wprowadzania obowiązku wykonawcy zapewnienia wjazdu i rozładunku odpadów w czasie krótszym niż 15 minut, która przemawia również za zasadnością żądania sformułowanego w odwołaniu odnośnie omawianej kary. Kara na poziomie 1.000,00 zł za każde rozpoczęte 15 minut jest nieadekwatna do naruszenia, którego może dopuścić się wykonawca i do szkody jaką z tego tytułu może ponieść Zamawiający. Brak jest również podstaw do uznania w przypadku oczekiwania na wjazd powyżej 60 minut, że wykonawca odmówił przyjęcia odpadów. Odmowa przyjęcia odpadów powinna następować wyłącznie w sposób jednoznaczny i wyraźny, a nie w sposób dorozumiany, zwłaszcza że taki czas oczekiwania na wjazd i rozładunek może wynikać z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę takich jak np. awaria wagi najazdowej. Uzasadniając zarzut dotyczący kary umownej za rozwiązanie tub odstąpienie od umowy Odwołujący podał, iż w §6 ust. 3 pkt 16 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 14 IPU dla odpadów z grupy „B” przewidziana została rażąco wygórowana kara umowna za rozwiązanie lub odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary. W postanowieniach IPU przewidziano szereg postanowień uprawniających Zamawiającego do rozwiązania umowy lub odstąpienia do niej, nawet w ciągu, ostatniego miesiąca jej obowiązywania. W takiej sytuacji wykonawca nie powinien być obciążany karą umowną obliczaną w odniesieniu do pełnej wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia tylko do wysokości wynagrodzenia, które uzyskałby w okresie dla jakiego doszło do rozwiązania lub odstąpienia od umowy. Przykładowo, jeśli do rozwiązania umowy doszło np. w okresie ostatniego pół roku obowiązywania umowy to kara powinna być odnoszona wyłącznie do wynagrodzenia pozostałego do wykorzystania w ciągu tego poł roku. Obecne ukształtowanie postanowień IPU prowadzi do nieuzasadnionego zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego na korzyść Zamawiającego. Uzasadniając zarzut braku limitu kar umownych, Odwołujący wskazał, iż w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B”, Zamawiający nie przewidział żadnego ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Za takie ograniczenie nie można jego zdaniem uznać, postanowienia §6 ust. 7 IPU dla odpadów z grupy „A” i IPU dla odpadów z grupy „B”, gdyż po pierwsze stanowi ono uprawnienia Zamawiającego, a po drugie stanowi ono zabezpieczenie Zamawiającego, który z obawy o brak płatności przez wykonawcę kar umownych przy braku możliwości potrącenia ich z zabezpieczenia może rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym. Z uwagi na brak przedmiotowego ograniczenia oraz w związku z zastrzeżeniem w §6 IPU licznych i wysokich kar umownych należy zauważyć, że wykonawcy będą zmuszeni ponosić bardzo duże, niemożliwe do oszacowania na etapie złożenia oferty ryzyko związane z realizacją zamówienia. System zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych i nie ograniczonych w żaden sposób kar umownych nakładanych na wykonawcę. W związku z powyższym, wprowadzenie limitu kar umownych jakie łącznie mogą być nałożone na wykonawcę jest zdaniem Odwołującego konieczne i uzasadnione. Uzasadniając zarzut dotyczący braku możliwości wypowiedzenie umowy ze skutkiem natychmiastowym przez wykonawcę, Odwołujący podał, iż w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający nie przewidział postanowienia uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego np. jeżeli Zamawiający pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia lub do wykonawcy są dostarczane odpady odbiegające „jakościowo” od odpadów opisanych w SIWZ. Takie ukształtowanie postanowień IPU jest, w ocenie Odwołującego, nieuzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że dla Zamawiającego zostały w treści IPU przewidziane liczne przesłanki uprawniającego go do rozwiązania umowy lub odstąpienia od niej. Wykonawca powinien mieć możliwość zakończenia obowiązywania umowy, w sytuacji gdy Zamawiający nie realizuje swoich istotnych obowiązków w stosunku do wykonawcy (swoim działaniem prowadzi do wstrzymania płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy lub dostarcza odpady istotnie odbiegające od odpadów opisanych w SIWZ). Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający ma prawo dochodzenia roszczeń do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody (wypowiedzenie umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy) wnosimy o dodatnie postanowienia zabezpieczającego w równym stopniu Wykonawcę (wypowiedzenie umowy przez Wykonawcę z winy Zamawiającego). Pismem z dnia 9 lipca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 3 w zakresie pkt e oraz dokonuje modyfikacji treści SIWZ, w tym wzoru umowy, natomiast w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko odnosząc się do nieuwzględnionych zarzutów odwołania. Pismem z dnia 15 lipca 2019 r. Odwołujący Remondis oświadczył, iż cofa zarzuty przedstawione w pkt III ppkt 2 lit. c, d, e, g, pkt III ppkt 3 lit. c, d, f, g, h i w tym zakresie wniósł o umorzenie postępowania. Odwołujący przedstawił również swoje stanowisko z uwzględnieniem treści odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego. Sygn. akt KIO 1199/19 Odwołujący „BYŚ” złożył odwołanie wobec czynności i zaniechać Zamawiającego zarzucając tym czynnościom: 1) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 7 p.z.p., poprzez ustanowienie dla Zadań 1. (1 A), 3. (2A), 5 (3A), 7. (4A), 9. (5A), 11. (6A), 13. (7A), 15. (8A) i 17. (9A) minimalnego gwarantowanego przez Wykonawcę w okresie realizacji umowy poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, który nie może być niższy niż 55 %; 2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 7 p.z.p. oraz art. 91 ust. 2 p.z.p.,, poprzez ustanowienie dla Zadań 1. (1A), 3. (2A), 5 (3A), 7. (4A), 9. (5A), 11. (6A), 13. (7A), 15. (8A) i 17. (9A) kryterium „gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła”, w którym Zamawiający przyzna punkty wyłącznie za gwarantowany poziom recyklingu wyższy niż minimalny, które to kryterium nie odnosi się do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza konkurencyjność w postępowaniu; 3) naruszenie 144 ust. 1 p.z.p., poprzez brak przewidzenia zmian w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian; 4) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 7 p.z.p. w zw. z art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c., poprzez zaniechanie wprowadzenia do wzorów umów klauzul waloryzacyjnych, pozwalających na zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy, wobec znaczącego wzrostu kosztów w następstwie okoliczności, których - działając z należytą starannością - strony nie mogły przewidzieć lub skutków których strony nie mogły przewidzieć, w szczególności zmian przepisów prawa, mających wpływ na wzrost kosztów, a których to ryzyk nie można było oszacować przy sporządzaniu oferty; 5) naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności poprzez: 1) usunięcie kryterium pozacenowego oraz obowiązku osiągnięcia przez wykonawcę zadeklarowanych lub, odpowiednio, minimalnych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych, metali, szkła dla Zadań I. (1 A), 3. (2A), 5 (3A), 7. (4A), 9. (5A), 11. (6A), 13. (7A), 15. (8A) i 17. (9A), tj. w sytuacji gdy wykonawcy nie będą przekazane do przetworzenia odpowiednie do uzyskania tych poziomów ilości odpadów komunalnych papieru, tworzyw sztucznych, metali, szkła, alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 1 - połączenie zadań w obrębie dzielnic, aby w jednym zadaniu odbierać zarówno zmieszane odpady komunalne, odpady „bio” i zielone (grupa „A”), jak selektywnie zbieranych frakcji odpadów komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych, metali i szkła (grupa „B”); 2) wprowadzenie do wzoru umów klauzul waloryzacyjnych, pozwalających na zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy, wobec znaczącego wzrostu kosztów w następstwie okoliczności, których - działając z należytą starannością - strony nie mogły przewidzieć lub skutków których strony nie mogły przewidzieć, w szczególności zmian przepisów prawa, mających wpływ na wzrost kosztów, a których to ryzyk nie można było oszacować przy sporządzaniu oferty. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, m.in. iż, w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przywołanych przepisów ustawy p.z.p., interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, ponieważ nieprawidłowe sformułowanie postanowień SIWZ i postanowień ogłoszenia o zamówieniu utrudnia mu dostęp do zamówienia. W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny wskazując, iż Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w okresie od 1.1.2020 r. do 31.12.2020 r. w maksymalnej planowanej ilości: 786 386,94Mg, z podziałem na zadania określone poniżej: Zadanie 1 (1 A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Bielany i Żoliborz; Zadanie 2 (1B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Bielany i Żoliborz; Zadanie 3 (2A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Białołęka i T argówek; Zadanie 4 (2B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Białołęka i T argówek; Zadanie 5 (3A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnicy Mokotów, Zadanie 6 (3B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy ,.B” z dzielnicy Mokotów, Zadanie 7 (4A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Ochota, Ursus i Włochy, Zadanie 8 (4B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Ochota, Ursus i Włochy, Zadanie 9 (5A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Praga Północ i Praga Południe, Zadanie 10 (5B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Praga Północ i Praga Południe, Zadanie 11 (6A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Wawer, Wesoła i Rembertów, Zadanie 12 (6B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Wawer, Wesoła i Rembertów, Zadanie 13 (7A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnicy Śródmieście, Zadanie 14 (7B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnicy Śródmieście, Zadanie 15 (8A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Ursynów i Wilanów, Zadanie 16 (8B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Ursynów i Wilanów, Zadanie 17 (9A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Bemowo i Wola. Zadanie 18 (9B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Bemowo i Wola. Zamówienie zostanie udzielone z podziałem na zadania ilościowe dla dwóch grup odpadów: — grupę „A” - która obejmuje: „odpady zmieszane”, „bio” i „odpady zielone”, — grupę „B” - która obejmuje: „metale i tworzywa sztuczne”, „papier”, „szkło”, „odpady wielkogabarytowe”. Zgodnie z pkt. 11. Części II SIWZ - Opisem przedmiotu zamówienia („OPZ”), zamówienie obejmuje zagospodarowanie następujących rodzajów odpadów komunalnych, w dwóch grupach: GRUPA „A” a) „odpady zmieszane”, tj. odpady pozostałe po wysegregowaniu frakcji zbieranych selektywnie, sklasyfikowane pod kodem 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne; b) „bio” tj.: - odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowane pod kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji, - odpady kuchenne z gastronomi i bioodpady z targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20 01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji; c) „odpady zielone” tj. odpady zielone sklasyfikowane pod kodem 20 02 01 - odpady ulegające biodegradacji. GRUPA „B” a) „metale i tworzywa sztuczne” tj. tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, metale w tym odpady opakowaniowe z metali, opakowania wielomateriałowe, sklasyfikowane pod kodem 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe; b) „papier”, tj. papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury, sklasyfikowane pod kodem 15 01 01 - odpady opakowaniowe z papieru i tektury; c) „szkło”, tj. szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, sklasyfikowane pod kodem 15 01 07 - opakowania ze szkła; d) „odpady wielkogabarytowe” tj. odpady wielkogabarytowe, w tym meble i materace, sklasyfikowane pod kodem 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe. Zamawiający podzielił więc przedmiot zamówienia na 18 części - 9 odnoszących się zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych oraz 9 odnoszących się do zagospodarowania odpadów selektywnie zebranych. Wykonawcy mogą złożyć oferty na każdą z części z osobna w dowolnej konfiguracji - zgodnie z pkt. 4. SIWZ: „4.2. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych z podziałem na 18 Zadań określonych w Części 11 SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca może ubiegać się o udzielenie zamówienia na dowolną ilość zadań. 4.3. Każdy Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, na dowolną liczbę Zadań. Zamówienie może zostać udzielone temu samemu Wykonawcy w każdym z Zadań, w którym Wykonawca złożył ofertę", Uzasadniając zarzut dotyczący kryterium oceny ofert oraz obowiązek realizacji określonego w OPZ poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający ustanowił wymóg osiągania, w toku realizacji umowy, minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła. Poziom odzysku nie może być niższy niż 55%, niezależnie od tego, czy wykonawca realizuje zadanie z części A (zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych) czy z części B (odpady zebrane selektywnie). Dla każdego z zadań, niezależnie, czy chodzi o zagospodarowanie odpadów z grupy A czy B, oferent w pkt. 4. Formularza Oferty składa oświadczenie następującej treści: „4. Deklarujemy, że minimalny gwarantowany przez nas w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą, wyniesie - zgodnie z deklaracją zawartą w Formularzu elektronicznym dostępnym i generowanym poprzez Platformę. Uwaga: minimalny gwarantowany przez Wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą nie może być niższy niż 55 % Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że niezależnie od tego, czy wykonawca będzie zagospodarowywał strumień odpadów zmieszanych (w tym „bio” i zielonych) czy selektywnych, zaciąga zobowiązanie do osiągnięcia 55% poziomu odzysku następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą. Natomiast zgodnie z pkt. 20.1. SIWZ - Kryteria oceny ofert, przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: Cena oferty brutto: waga - 90 %, Gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą: waga -10 %. W zakresie kryterium „gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła”, Zamawiający przyzna punkty wyłącznie za gwarantowany poziom recyklingu wyższy niż minimalny (który dla frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55 %). To kryterium pozacenowe Zamawiający ustanowił dla każdego z zadań z osobna (a więc również dla zadań obejmujących zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych - grupa „A”). Takie opisanie przedmiotu zamówienia w ocenie Odwołującego utrudnia uczciwą konkurencję i nie uwzględnia okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a samo kryterium pozacenowe nie odnosi się do przedmiotu zamówienia (w zakresie zadań 1 I1A0, 3 |2A|, 5 |3A|, 7 |4A|, 9 I5AI, 11 [6AK 13 I7AI, 15 I8AI. 17 I9AI). Zgodnie z SIWZ minimalny gwarantowany przez Wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55 %. Jest to wymaganie obiektywnie niemożliwe do spełnienia z odpadów objętych grupą „A”. Wyjaśniając pojęcia „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia” Odwołujący wskazał, iż zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 701) — art. 3 ust. 1: pkt 18) ponowne użycie - to działanie polegające na wykorzystywaniu produktów lub części produktów niebędących odpadami ponownie do tego samego celu, do którego były przeznaczone; pkt 23) recykling - to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do celów wypełniania wyrobisk. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych posiadające status RIPOK mają obowiązek wydzielać z tych odpadów - zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach - odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SIWZ, jest odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Odzysk należy zatem odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane zapisy SIWZ. System odzysku surowców wtórnych przedstawia schemat, załączony do odwołania (źródło „Recykling surowców wtórnych z odpadów komunalnych” M. Alwaeli, Politechnika Śląska, www.aqo.helion.pl). Odpady surowcowe trafiają więc do recyklerów, m.in. papierni, hut, które decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 1912 12) oraz tzw. frakcję podsitową o kodzie 1912 12 (odpady o wielkości 0-80 mm). W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12. a wiec odpad nie nadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu), przy czym także przy założeniu nadal słabej jakości poziomu selektywnej zbiórki odpadów zaliczonych do grupy B w przedmiotowym zamówieniu. Jak widać bowiem z załączonego schematu, najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Przykładowo, papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu wyciągniętych ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające jednego procenta całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Faktem notoryjnym jest wpływ chińskiego embarga na odpady na sytuację gospodarki odpadami surowcowymi także w Polsce. Odwołujący przywołał wypowiedź Andrzeja Karola Gawłowskiego z Instytutu Gospodarki o Obiegu Zamkniętym ( sprzedac-odzyskane-surowceJ02308.html) i stwierdził, że zakłady recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki, tj. odpadami z grupy „B” w tym zamówieniu oraz, że ze zmieszanych odpadów komunalnych nie jest obiektywnie możliwym uzyskanie wymaganych przez SIWZ nawet minimalnych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła. Istnieje sprzeczność w postanowieniach dokumentacji przetargowej. Z jednej strony Zamawiający wprowadza podział zamówienia na części, który odzwierciedla rodzaje strumieni odpadów, dzieląc zadania na lit. „A” i „B”, z którymi łączy gwarantowany poziom odzysku i kryterium pozacenowe, z drugiej zaś strony wprowadza postanowienia pkt. 29-31 OPZ, zgodnie z którymi: „29. Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia w okresie realizacji umowy: 1) poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych, metali, szklą zgodnie ze zobowiązaniem Wykonawcy zawartym w złożonej ofercie z uwzględnieniem pkt 30. Obliczenia dotyczące łącznej masy wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych, należy wykonać na podstawie wzoru dla gmin określonego w rozporządzeniu Ministra Środowiska wydanym na podstawie art. 3b ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska wydanego na podstawie art. 3c ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przy określaniu poziomów, o których mowa w pkt 29 ppkt 1), do ich obliczenia przyjmuje się liczbę mieszkańców poszczególnych dzielnic objętych zamówieniem. Źródłem danych o liczbie mieszkańców dzielnic są dane pochodzące z rejestru mieszkańców gminy, określone w ustawie z dnia 24 września 2010 r. o ewidencji ludności. Informacja ta za rok 2020 zostanie przekazana przez Zamawiającego w terminie do 15 lutego 2021 roku. Minimalny gwarantowany przez Wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55%. Tożsame postanowienia znalazły się w § 2 ust. 13 i 14 (dla usług, polegających na zagospodarowaniu odpadów z grupy A) oraz w § 2 ust. 12-13 (dla usług, polegających na zagospodarowaniu odpadów z grupy B) Części V SI WZ - Istotnych postanowień umowy („Umowy”). Ponadto, zgodnie z pkt. 32 ppkt. 4 i 5 OPZ, Zamawiający ustanawia wyraźny podział sposobów przetwarzania odpadów, w zależności od tego, czy Wykonawca realizuje zadanie z grupy „A”, czy „B”. Wykonawca będzie odpowiadał za: przetwarzanie zmieszanych i zielonych odpadów komunalnych w instalacjach posiadających status RIPOK do obsługi Regionu gospodarki odpadami, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania obowiązującego wojewódzkiego planu gospodarki odpadami, zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, (dotyczy odpadów z grupy „A” uwzględnionych w zadaniach 1 (JA), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A), oraz za przetwarzanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych w instalacjach w sposób zapewniający osiąganie odpowiednich do unormowań prawnych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, o których mowa w art. 3b i 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Powyższe postanowienie OPZ znajduje również odzwierciedlenie w postanowieniach poszczególnych Umów, w zależności od tego, czy dana umowa dotyczy zagospodarowania odpadów z grupy „A” czy z grupy B. Oznacza to, że Zamawiający rozróżnia te dwie sytuacje, gdy dochodzi do zagospodarowania różnych rodzajowo strumieni odpadów, ale jednocześnie wprowadza niemożliwy do osiągnięcia dla wykonawcy realizującego zadanie z grupy „A”, poziom odzysku i powiązanego z nim kryterium pozacenowego. Odwołujący wskazał również, ze postanowienia SIWZ odnoszą się do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 2167) i wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia, poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się na podstawie podanego w nim wzoru, przy czym zgodnie z § 3 ust. 2 Rozporządzenia, poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się łącznie dla wszystkich podanych frakcji odpadów komunalnych. Oznacza to, że z punktu widzenia Zamawiającego istotna jest globalna wartość uzyskiwanych poziomów odzysku ze wszystkich części, na które podzieli) zamówienie. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe sprzeczności, nie sposób zapewnić uczciwej konkurencji między poszczególnymi oferentami. Na równych zasadach będą jedynie konkurować ci wykonawcy, którzy zdecydują się złożyć oferty na dokładnie te same części zamówienia. Dla kalkulacji ceny ofertowej kluczowe znaczenie będzie miało bowiem przyjęcie odpowiednich założeń co do ilości odpadów uzyskiwanych do zagospodarowania z grupy B. Tylko odpady z tego strumienia mogą pozwolić (z założenia) wykonawcy osiągnąć minimalny gwarantowany poziom odzysku oraz uzyskać dodatkowe punkty w kryterium pozacenowym. Jednocześnie kryterium pozacenowe nie jest odpowiednie dla zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A), ponieważ w ramach tych zadań żaden wykonawca nie jest w stanie uzyskać odpowiedniej ilości odpadów z frakcji, papieru, szklą, metali i tworzyw sztucznych. Stanowi to więc naruszenie art. 91 ust. 2 p.z.p. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 13 września 2013 r., KIO 2078/13 i stwierdził, że kwestionowane przez niego kryterium odnoszące się do wszystkich części zamówienia, bez uwzględnienia rozróżnienia, czy obejmie ono zagospodarowanie odpadów z grupy „A” czy z grupy „B”, nie może wyrażać wyższej jakości zamawianego przedmiotu w zakresie zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych. Wykonawca któregokolwiek z zadań z części A nie jest bowiem w stanie osiągnąć nawet minimalnego poziomu odzysku, jeżeli jednocześnie nie będzie zagospodarowywał odpadów z tzw. selektywnej zbiórki. Utrzymywanie kryterium pozacenowego oraz minimalnych wymaganych poziomów odzysku dla części zamówienia oznaczonych jako „A” jest zatem zdaniem Odwołującego nieuprawnione i nakłada na wykonawców obowiązek niemożliwy do zrealizowania. Uzasadniając zarzut braku mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z § 3 ust. 2 Umów ceny jednostkowe, o których mowa w formularzu ofertowym zawartym w załączniku nr 2 (generowanym przez platformę zakupową przy składaniu oferty - przyp. Odwołującego) do umowy, zawierają w sobie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, w tym koszty ubezpieczeń, opłaty celne i podatkowe oraz wszelkie inne koszty Wykonawcy. Ceny nie mogą ulec zwiększeniu w okresie obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem postanowień § 3 ust. 10 i § 9 ust. 5 pkt 1). Tym samym, w toku realizacji umowy i na jej podstawie możliwa jest waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jedynie w przypadkach: §3 ust. 10 Umowy: cena jednostkowa, o której mowa w formularzu ofertowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy, może ulec zmianie o poniesione przez Wykonawcę koszty: związane ze zmianą stawki podatku od towarów i usług; związane ze wzrostem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; związane ze zmianą zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne pracowników wykonawcy; związane ze zmianą zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Ciężar udowodnienia kwoty rzeczywiście poniesionych kosztów i ich wpływu na cenę jednostkową, o której mowa w formularzu ofertowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy, w całości spoczywa na stronie, która się na nie powołuje. Z §3 ust. II Umowy wynika, że w przypadku zmiany przez władzę ustawodawczą określonej w umowie procentowej stawki podatku VAT, kwota brutto niezafakturowanej części wynagrodzenia zostanie aneksem do niniejszej Umowy odpowiednio dostosowana (zwiększona lub zmniejszona), przy czym wynikająca z oferty kwota netto pozostanie bez zmian. § 9 ust. 5 pkt 1 Umowy stanowi, iż z zastrzeżeniem innych postanowień niniejszej umowy, Zamawiający przewiduje możliwość zmiany treści zawartej umowy w zakresie cen określonych w Formularzu ofertowym tylko wówczas, gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a związanych ze zmianą należności publicznoprawnych mających bezpośredni wpływ na cenę w tym w przypadku, o którym mowa w § 3 ust. 10 pkt 1,2, 3 i 4 i ust. 11, § 9 ust. 6 Umowy stanowi, iż jeżeli na skutek zmian prawa, w tym dotyczących regionów gospodarki odpadami lub statusu regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych ,.RIPOK” wynikających np. z uchwały Sejmiku Województwa Mazowieckiego w sprawie wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami konieczne będzie dostosowanie postanowień niniejszej umowy do zaistniałych zmian, Zamawiający i Wykonawca dokonają odpowiednich modyfikacji umowy wynikających ze zmienionych regulacji. Odwołujący zauważył, że Zamawiający przewidział jedynie podstawy waloryzacji wynagrodzenia, które wynikają z przepisów p.z.p., oraz gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie z okoliczności, których nic można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a związanych ze zmianą należności publicznoprawnych i to mających bezpośredni wpływ na cenę. Poza tym, wskazane wyżej podstawy zmian umowy, a w szczególności § 9 ust. 6 Umowy, zawierają niejednoznaczne postanowienie umowne, które nie określają zakresu możliwych zmian, w szczególności, czy odnoszą się do zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakteru ani warunków wprowadzenia zmian. Tym samym takie postanowienia nie spełniają kryteriów określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p. dla wprowadzenia zmian umowy. Odwołujący nie ma więc pewności, że lak ukształtowane postanowienia umowne będą mogły stanowić podstawę dla przeprowadzenia ważnej - z punktu widzenia art. 144 ust. I pkt 1 p.z.p. - zmiany umowy, ani czy Zamawiający zdecyduje się z nich w ogóle skorzystać w sytuacji istotnego wzrostu cen. Odwołujący wyjaśnił, że obecna sytuacja na rynku w znikomym stopniu jest spowodowana wprowadzaniem należności publicznoprawnych, których wpływ na cenę zagospodarowania odpadów jest bezpośredni. Istotnym ryzykiem dla wszystkich podmiotów działających na rynku zagospodarowania odpadów jest natomiast niepewność i duża zmienność prawa, a skutków wprowadzanych zmian nie sposób przewidzieć i oszacować. Podobnie rzecz się ma z okolicznościami faktycznymi, które wpływają na rynek. Tytułem przykładu, Odwołujący wskazał, że Chińska Republika Ludowa zakażę importu odpadów na swoje terytorium, był znany dużo wcześniej. Nikt nie był jednak w stanie przewidzieć skutków, jaki ten ruch wywoła dla branży odpadowej, w tym na rynku polskim. Zamawiający nie chcieli jednak korzystać z możliwości przewidzianych w art. 144 p.z.p., ponieważ w ich odczuciu fakt zamknięcia rynku chińskiego był wszystkim znany. Pomijany jest natomiast fakt, że skutki, jakie się z tym wiązały, były nieprzewidywalne. W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje, Zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 p.z.p., ponieważ nie przewidział jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian. Taki stan niepewności wykonawcy co do wysokości należnego wynagrodzenia wykonawcy, jak i ewentualnych ryzyk takich zmian pierwotnego zobowiązania umownego, nie ma oparcia w przepisach prawa i nie może się ostać. Tym samym, brak jest natomiast mechanizmów, które pozwalałyby umownie zwaloryzować wynagrodzenie w duchu lojalności stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy nie da się przewidzieć skutków wprowadzanych zmian. Taki opis przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 353' k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, tj. zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, przerzucając na wykonawców wszelkie ryzyka związane z wykonaniem umowy, w szczególności zaś nieprzewidywalne co do skutków ryzyko zmiany sytuacji na rynku zagospodarowania odpadów, które jest ryzykiem realnym, ale jednocześnie niemożliwym do przewidzenia i skalkulowania zarówno z perspektywy wykonawcy, jak i zamawiającego. Rynek zagospodarowania odpadów poddawany jest bowiem nieustannym i destabilizującym go zmianom, które wynikają zarówno z okoliczności faktycznych (np. zakaz importu odpadów przez Chiny), jak i prawnych (aktualnie procedowana zmiana ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, obowiązki w zakresie wprowadzenia wizyjnego monitoringu składowisk, szereg nowelizacji ustawy o odpadach etc.). Branża odpadowa zaskakiwana jest kolejnymi rozwiązaniami prawnymi i faktycznymi, które mają niebagatelny wpływ na kształt rynku. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył informacje pozyskane ze stron internetowych wskazujące na wzrost cen zagospodarowania odpadów ( odpadami) i ( oraz stwierdził, że okoliczności te powodują, że nie sposób mówić o jakiejkolwiek przewidywalności cen na ww. rynku nawet w krótkiej perspektywie czasowej. O ile bowiem wykonawcy mają świadomość prowadzonych zmian legislacyjnych, o tyle nie sposób jest przewidzieć skali wynikłych z nich skutków, które burzą rynkowe prawa popytu i podaży. Uczestnicy rynku nie mają możliwości ich przewidzenia z przyczyn od nich niezależnych. Nieuwzględnienie w umowie na zagospodarowanie odpadów mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia na skutek nieprzewidzianego wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów, z przyczyn niezależnych od stron umowy, stanowi w istocie przerzucenie całości ryzyka z tym związanego na wykonawców, mimo że na ryzyko to nie mają żadnego wpływu i nie są w stanie go skalkulować. Odwołujący podniósł, że zgodnie z wyrażoną w art 3531 k.c. zasadą swobody umów, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego oraz przywołał stanowisko doktryny w Fuchs Bernadetta. Art. 353(1). W: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna (art. 353-534). Wolters Kluwer Polska, 2018.. Zdaniem Odwołującego trudno mówić o zachowaniu tych zasad, skoro ryzyko nagłego pogorszenia sytuacji rynkowej ponosi w tym wypadku wyłącznie wykonawca. Nie jest on bowiem uprawniony na podstawie umowy do żądania waloryzacji wynagrodzenia, a cale ryzyko z tym związane przerzuca na niego Zamawiający. Tymczasem wynagrodzenie wykonawcy (ryczałtowe), nie może obejmować tego, czego Zamawiający nie przewidział w SIWZ, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty. Odwołujący przywołał również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2010 r„ KIO/UZP 184/10, z dnia 18 maja 2015 r. KIO 897/15, z dnia 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1985/18, z dnia 12 października 2018 r., sygn. akt KIO 1951/18, z dnia 19 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 207/18; KIO 208/18, z dnia 27 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 88/11, z dnia 2017-12-15, KIO 2525/17, KIO 2529/17. W ocenie Odwołującego Zamawiający, chcąc pozostać w zgodzie z dyspozycją art. 29 ust. 1 p.z.p., narzucając wykonawcom wzór umowy, nie może oczekiwać, że wykonawcy przyjmą na siebie ryzyka związane z realizacją zamówienia, których działając z należytą starannością, nie można przewidzieć i tym bardziej oszacować. Konieczność przewidzenia w postanowieniach umowy klauzul waloryzacyjnych nie może być przy tym postrzegana wyłącznie przez pryzmat interesu wykonawcy. Konieczność waloryzacji wynagrodzenia umownego nastąpi bowiem ilekroć w wyniku okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć, oferta wykonawcy staje się nieadekwatna do okoliczności realizacji zamówienia publicznego. Chodzi więc zarówno o utratę przymiotu ekwiwalentności pomiędzy świadczeniem wykonawcy a świadczeniem zamawiającego, jak i o utratę obiektywnej możliwości prawidłowego, zgodnego z celem wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przez konieczność skorzystania z mechanizmów waloryzacyjnych należy więc rozumieć nastąpienie takich zdarzeń, które czyni obiektywnie niemożliwymi utrzymanie postanowień zawartej umowy w dotychczasowym kształcie. Następnie Odwołujący podniósł, że w literaturze przedmiotu, w odniesieniu do art. 357(1) k.c. (klauzula rebus sic stantibus), ws…

…Sygn. akt KIO 2720/15 WYROK z dnia 29 grudnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego 14 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zadanie I – przebudowa sieci kanalizacji deszczowej; zadanie II – budowa przyłącza sieci wodociągowej (nr postępowania WB/PO/9/R/6) prowadzonym przez zamawiającego: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Wdrożeniowe „INŻBUD” Z.Z., M.Ś. sp. j. z siedzibą w Grudziądzu – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Rejonowemu Zarządowi Infrastruktury w Bydgoszczy: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie się o ubiegających udzielenie zamówienia: S.A. z w siedzibą INŻYNIERIA RZESZÓW Rzeszowie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Wdrożeniowe „INŻBUD” Z.Z., M.Ś. sp. j. z siedzibą w Grudziądzu, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także odtajnienie str. od 1 do 6 wyjaśnień z 26 listopada 2015 r. złożonych przez tych wykonawców. 2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. z siedzibą Sygn. akt KIO 2720/15 w Rzeszowie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Wdrożeniowe „INŻBUD” Z.Z., M.Ś. sp. j. z siedzibą w Grudziądzu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Wdrożeniowe „INŻBUD” Z.Z., M.Ś. sp. j. z siedzibą w Grudziądzu na rzecz odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: ……………………………… 2 Sygn. akt KIO 2720/15 Uzasadnienie Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Zadanie I – przebudowa sieci kanalizacji deszczowej; zadanie II – budowa przyłącza sieci wodociągowej (nr postępowania WB/PO/9/R/6). Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 4 lipca 2015 r. pod nr 2015/S_127-231549, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej {www.rzi.hg.pl}. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 4 grudnia 2015 r. Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu – wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Konsorcjum Ids-Bud”} – zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Wdrożeniowe „INŻBUD” Z.Z., M.Ś. sp. j. z siedzibą w Grudziądzu {dalej również: „Konsorcjum Inżynieria”}. 14 grudnia 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 8 ust. 2 i 3 w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.; dalej również: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} – przez utrzymanie skuteczności zastrzeżenia jawności informacji znajdujących się w wyjaśnieniach Konsorcjum Inżynieria Rzeszów, złożonych w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. 2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria, 3 Sygn. akt KIO 2720/15 pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3. {ewentualnie, z ostrożności} Art. 90 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria, pomimo potwierdzenia, że oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 4. Art. 7 ust. 1 i innych przepisów ustawy pzp wymienionych w treści odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Inżynieria. 2. Przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. 3. Odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Inżynieria wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. 4. Odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria Rzeszów jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 5. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez zbiorcze podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. {ad pkt 1 i 2 listy zarzutów} Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania: – Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 22.755.861,19 zł; – zostały złożone 4 oferty, których ceny kształtowały się w następujący sposób: 1) 14.948.441,85 zł, 2) 17.050.000,00 zł, 3) 17.379.319,22 zł, 4) 17.871.553,81 zł; – z uwagi na fakt, iż cena oferty Konsorcjum Inżynieria jest niższa o 34,31% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, 23 listopada 2015 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 pzp wezwał Konsorcjum Inżynieria do złożenia wyjaśnień złożonej oferty w kwestii zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia; – cała treść wyjaśnień, jak i wszelkie załączniki do pisma zostały zastrzeżone przez Inżynieria jako zawierające informacje, które stanowią tajemnicę Konsorcjum przedsiębiorstwa. {ad pkt 1 listy zarzutów} Odwołujący nadmienił, że nie miał możliwości zapoznania się z treścią złożonych przez Konsorcjum Inżynieria Rzeszów wyjaśnień, gdyż Zamawiający uznał skuteczność powyższego zastrzeżenia. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Inżynieria nie było uprawnione do zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa całości wyjaśnień wraz z załącznikami, a Zamawiający zobowiązany był do chociażby częściowego odtajnienia tych dokumentów. 4 Sygn. akt KIO 2720/15 Odwołujący podniósł, że zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 pzp oraz z orzecznictwem wydanym na jego podstawie, w celu skutecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca winien wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny jego oferty wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym chociażby ta część pisma winna zostać udostępniona innym wykonawcom, w celu zweryfikowania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie jest zasadne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu jedynie ze względu na fakt, że niektóre zawarte w nim informacje potencjalnie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie konieczne jest w odniesieniu do każdej z pojedynczych informacji zawartych w takim dokumencie. W taki również sposób zamawiający winien badać zasadność dokonanego zastrzeżenia w kontekście art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nieujawnianie informacji zastrzeżonych jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności postępowania, wyrażonej w art. 8 ust. 1 pzp i nie można akceptować zastrzegania całego pliku dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi, także nieposiadające cechy tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie zasługują na ochronę te informacje, które są publicznie dostępne lub powszechnie znane, jak również – nie stanowią o przewadze konkurencyjnej wykonawcy ani nie przedstawiają wartości gospodarczej. {ad pkt 2 listy zarzutów} Odwołujący podniósł, że cena oferty Konsorcjum Inżynieria jako jedyna odbiega znacząco od ceny pozostałych ofert, które – co podkreślił – są bardzo zbliżone do siebie. Według Odwołującego to właśnie ceny ofert składanych przez wykonawców w danym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywistą kwotę, jaką należy przeznaczyć w celu zrealizowania zamówienia publicznego. W związku z powyższym należy rozważyć, jakie czynniki były dostępne tylko i wyłącznie Konsorcjum, że pozwoliły na tak znaczną redukcję ceny, zarówno w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia określonej przez Zamawiającego, jak i w stosunku do ceny ofert innych wykonawców. Odwołujący zamieścił w odwołaniu zestawienie cen elementów (rodzaju robót), składających się na cenę oferty w poszczególnych ofertach: K. IDS-BUD K. INŻYNIERIA MEGA WUPRINŻ Zlewnia nr 1 Kolektory deszczowe 1 017 250,56 586 215,85 1 067 275,93 1 149 854,12 Roboty ziemne 160 626,63 87 555,94 160 513,28 184 955,14 Odwodnienie wykopów 352 109,19 76 609,72 234 996,94 248 848,25 Pompowanie wody 947 027,20 781 334,21 1 020 738,08 1 018 257,44 5 Sygn. akt KIO 2720/15 K. IDS-BUD K. INŻYNIERIA MEGA WUPRINŻ Roboty monta owe kanałów 570 246,27 618 442,51 213 846,81 304 212,81 Przeciski pod jezdniami 63 798,33 38 618,14 60 870,23 54 284,28 Wyloty do rowu (W1; do 77 904,19 95 945,59 108 776,85 114 464,35 rowu E i D) Komora rozdziału K1 551 757,92 632 396,96 826 046,45 506 587,10 Separatory dla zlewni nr 1 670 765,50 566 952,09 547 408,49 448 619,64 Przepompownia D 1 Zbiornik retencyjny ZR 1 3 294 724,68 3 693 220,25 3 422 249,34 3 248 785,51 Renowacja rowu RG2, D, E 43 588,22 23 790,01 31 237,83 40 990,74 Przebudowa wodociągu Roboty ziemne 24 556,44 15 760,16 20 591,42 24 020,42 Roboty monta owe 25 225,41 18 448,62 17 418,46 24 139,41 Zlewnia nr 2 Kolektory deszczowe Roboty ziemne 1 379 029,73 768 207,27 1 491 884,68 1591722,25 Odwodnienie wykopów 188 412,88 124 349,88 196 681,04 228 825,68 Pompowanie wody 142 386,25 66 972,68 205 435,70 201 865,99 Roboty monta owe kanałów 1 321 057,43 1 099 563,14 1 412 089,92 1 400 015,10 Wyloty do rowu (W2) 9 897,87 8 171,12 9 191,46 9 651,09 Komora K2 89 893,06 76 583,26 96 159,27 113 495,02 Separatory dla zlewni nr 2 392 805,47 313 421,81 362 587,36 343 899,64 Przepompownia PD 2 335 094,92 333 014,89 554 219,80 436 080,84 Zbiornik retencyjny ZR 2 2 357 953,88 2 579 727,65 2 712 002,93 2 496 992,89 Renowacja rowu „A” 67 996,27 34 948,86 56 521,88 66 280,58 Przepusty (8 szt.) 690 419,30 428 069,37 748 248,21 798 474,93 Renowacja rowu „A” – ujście do rzeki 50 657,99 31 662,61 40 077,73 39 668,42 Zlewnia nr 3 Separatory zlewni nr 3 171 804,25 155 368,02 178 360,03 173 872,03 Kanały – roboty ziemne 16 468,80 5 715,52 14 798,97 16 184,82 Kanały – roboty monta owe 32 632,06 29 356,51 31 894,24 38 363,44 Wylot do rowu W4 11 771,42 6 686,05 8 896,93 10 652,81 Zlewnia nr 4 Separatory zlewni nr 4 80 449,91 59 641,26 319 767,54 71 482,52 Kanały – roboty ziemne 25 276,64 7 930,25 21 848,44 23 202,91 Kanały – roboty monta owe 40 016,37 27 707,00 34 754,04 43 696,17 Wylot do rowu W4 11196,46 7 611,42 9 956,91 11197,40 Zlewnia nr 5 Separatory zlewni nr 5 16 145,04 34 029,77 31 019,58 41 338,08 Kanały – roboty ziemne 8 210,82 2 235,28 7 013,42 7 486,64 Kanały – roboty monta owe 17 821,67 11 528,90 15 326,33 15 266,99 Wylot do rowu (W5) 11148,19 6 309,67 8 426,99 10 025,91 Pozostałe roboty in ynieryjne Przebudowa drena u (D2/36-D2/37) 6 850,71 3 332,93 6 500,71 7 682,97 6 Sygn. akt KIO 2720/15 K. IDS-BUD K. INŻYNIERIA MEGA WUPRINŻ Roboty rozbiórkowe 90 650,10 20 564,83 79 912,28 88 480,94 Razem sieci 15 365 628,03 13 478 000,00 16 385 546,50 15 653 925,27 Drogi 402 497,93 356800,00 408 982,51 571 840,76 Elektryka 537 919,94 493642,00 433 000,02 571 564,73 Razem zadanie 11299 16 306 045,90 14 328 442,00 17 227 529,03 16 797330,76 Razem zadanie 11624 743 954,10 619 999,85 644 024,78 581 988,46 17 050 000,00 14 948 441,85 17 871 553,81 17 379 319,22 Analiza powyższego zestawienia pozwoliła Odwołującemu na ustalenie, że w ofercie Konsorcjum Inżynierii pozycje, które zawierają ceny znacznie niższe niż ceny innych wykonawców, dotyczą robót ziemnych, odwodnieniowych oraz robót montażowe kanałów. Zdaniem Odwołującego są to podstawowe rodzaje prac, które nie dają wykonawcom możliwości zastosowania oszczędnych metod wykonania. Odwołujący wskazał na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} dotyczące sposobu obliczenia ceny zgodnie z pkt 2.4 SIWZ Wykonawcy zobowiązani byli sporządzić kosztorys ofertowy na każde zadanie oddzielnie, metodą kalkulacji uproszczonej, na podstawie przedmiaru robót załączonego do SIWZ, uwzględniając w nim {podkreślenia za odwołaniem}: 1) Wszystkie wyszczególnione pozycje robót, ilości robót. 2) Technologię wykonania robót określoną przez nr tablicy i kolumny odpowiedniego katalogu, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, obowiązujące normy i przepisy Prawa Budowlanego, warunki w jakich będzie realizowany przedmiot zamówienia. 3) Wszystkie koszty niezbędne do wykonania zadania, w szczególności wszelkie roboty przygotowawcze, prace porządkowe, koszty eksploatacji i technicznego utrzymania zaplecza budowy, dozorowania budowy, likwidacja terenu budowy i doprowadzenia terenu do należytego stanu i porządku, sporządzenia planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz inne obowiązki wynikające z postanowień umownych 4) W kalkulacji ceny pozycji robót należy uwzględnić również wszelkie roboty towarzyszące wykonaniu zasadniczej pozycji robót, między innymi: ustawienie, pracę i demontaż niezbędnych rusztowań, jeżeli są one niezbędne do wykonania zasadniczej pozycji robót. Również wyniesienie, sortowanie, przekazanie zamawiającemu uzgodnionych materiałów, urządzeń, maszyn z demontażu 5) Każda pozycja kosztorysu ofertowego winna zawierać: – numer pozycji odpowiadający numerowi pozycji przedmiaru, – podstawę (nr katalogu lub nazwę przyjętą w przedmiarze, np. kalkulacja własna, analiza własna, analogia, itp.), 7 Sygn. akt KIO 2720/15 – opis pozycji, jednostkę miary i ilość jednostek miary, – cenę jednostkową obejmującą narzuty zysku, kosztów pośrednich oraz kosztów zakupu, – wartość pozycji (bez podatku VAT). Odwołujący powołał się na załączone do odwołania szczegółowe porównanie cen działów, tj. robót ziemnych, odwodnieniowych, pompowania oraz szczegółową kalkulację tych działów przygotowaną przy pomocy programu NORMA PRO. Odwołujący stwierdził, że program ten zawiera aktualne ceny materiałów, robocizny i sprzętu. Odwołujący podkreślił, że kalkulacja ta nie obejmuje żadnych narzutów, tj. zysku, kosztów pośrednich i kosztów zakupu, które powinny zostać przez każdego z wykonawców doliczone do cen jednostkowych wskazanych w ofercie. Zdaniem Odwołującego z tej kalkulacji w sposób jednoznaczny wynika, że przyjęte przez Konsorcjum Inżynieria wartości dotyczące prac ziemnych, odwodnieniowych oraz pompowania są rażąco zaniżone (przykładowo: pozycja 5.d. 1.1.1: wartość bez narzutów opracowana w ww. programie wynosi 52,76 zł, przyjęta przez Konsorcjum Inżynieria wynosi 28,98 zł, wartość u innych wykonawców od 82 zł do 94 zł). Odwołujący podniósł, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rażąco niską ceną oferty jest cena niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z należyta starannością oraz cen pozostałych ofert złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych, tj. cena, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska jest więc ceną nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Odwołujący dodał, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 19 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 932/15) zostało potwierdzone również, że dopuszczalne jest badanie pod kątem ceny rażąco niskiej elementów kalkulacyjnych oferty, o ile ich zaniżenie może przekładać się na rażące zaniżenie zaoferowanej ceny całkowitej. Zdaniem Odwołującego z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku. Według Odwołującego całokształt okoliczności wskazuje, że Konsorcjum Inżynieria nie uwzględniło w swojej ofercie kosztów bezpośrednich wykonania elementów wskazanych 8 Sygn. akt KIO 2720/15 w treści odwołania oraz narzutów, takich jak przykładowo koszty pośrednie, które zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, powinny zostać doliczone do cen jednostkowych. Ponieważ są to wysokie koszty (oscylujące w kwocie od 1.000.000,00 zł do 2.500.000,00 zł, w zależności od przyjętego terminu realizacji inwestycji), których wykonawcy nie są w stanie uniknąć, oraz mając na uwadze fakt, iż wysokość pozostałych cen jednostkowych wskazanych przez Konsorcjum Inżynieria wyklucza możliwość przerzucenia kosztów ogólnych budowy do innych pozycji, Konsorcjum Inżynieria nie jest w stanie należycie zrealizować przedmiotowego zamówienia publicznego i zostały spełnione wszelkie przesłanki w celu uznania, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę. 14 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Przedsiębiorstwo Budowlano-Wdrożeniowe „INŻBUD” Z.Z., M.Ś. sp. j. z siedzibą w Grudziądzu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. 22 grudnia 2015 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy pzp postanowił uwzględnić w całości zawarte w nim zarzuty. Zamawiający dodał, że w przypadku braku sprzeciwu po umorzeniu postępowania odwoławczego unieważni czynności i wykona czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Postanowieniem z 22 grudnia 2015 r. Izba – działając na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280, z późn. zm.) – wezwała Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od otrzymania wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. 23 grudnia 2015 r. wpłynęło do Izby pismo Konsorcjum Inżynieria obejmujące 9 Sygn. akt KIO 2720/15 sprzeciw co do powyższej czynności Zamawiającego. Ponadto Przystępujący w następujący sposób odniósł się do zarzutów odwołania i stanowiska Zamawiającego. Według Przystępującego Zamawiający uwzględnił odwołanie, pomimo że nie zawiera ono dowodów ani nawet przekonującej argumentacji. Zamawiający nie wziął pod uwagę okoliczności faktycznych i prawnych, które legły u podstaw wyboru oferty Przystępującego. Zamawiający powziąwszy wątpliwości co do zaoferowanej ceny oferty, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie w zakreślonym terminie Przystępujący złożył te wyjaśnienia wraz z dowodami. Złożone informacje zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zasadność zastrzeżenia może być przedmiotem badania przez Izbę w toku rozprawy. Przystępujący wnioskował o nieudostępnienie Odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w trybie § 23 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Przystępujący dodał, że w treści zastrzeżonych dokumentów zwarto informacje potwierdzające zasadność zastrzeżenia. W ocenie Przystępującego dokumenty te w wyczerpujący sposób potwierdzają, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przystępujący wywiódł, że w wyniku uwzględnienia odwołania Zamawiający zrezygnował ze statusu strony postępowania, a przy tym nie uzyskał statusu uczestnika postępowania. Stał się raczej uczestnikiem ułomnym, gdyż nie nabył prawa do występowania przeciw podmiotowi, który wcześniej popierał jego poprzednie stanowisko w sprawie. Według Przystępującego uwzględnienie odwołania powoduje, że Zamawiający godzi się w całości z argumentacją zawartą w odwołaniu, ale nie będzie mógł podnosić nowych zarzutów w odwołaniu niezawartych. Takim zarzutem byłoby między innymi wskazanie dowodów z dokumentacji postępowania, na których Zamawiający opierałby swoje stanowisko w sprawie. Ponieważ Odwołujący jest obciążony obowiązkiem dowodowym, nie można dopuścić udowadniania zastępczego przez Zamawiającego. Każdy taki dowód prowadziłby do konkretyzacji ogólnych zarzutów postawionych w odwołaniu. Przystępujący wywiódł, że uwzględnienie odwołania nie może prowadzić do wyeliminowania jego uprawnienia do zastosowania środka ochrony prawnej wobec czynności Zamawiającego opartej o okoliczności faktyczne niezawarte bezpośrednio w treści obecnie złożonego odwołania. Zdaniem Przystępującego okoliczność powyższa jest o tyle istotna, że w treści odwołania nie doszło do konkretyzacji zarzutów względem rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie podważył zakresu i skuteczności złożonych przez Przystępującego wyjaśnień wraz 10 Sygn. akt KIO 2720/15 z adekwatnymi do tych wyjaśnień dowodami. W treści odwołania Odwołujący wskazał na własne, życzeniowe wyliczenia, przyznając sobie bez żadnego uzasadnienia status podmiotu referencyjnego w przedmiotowym zakresie. Natomiast Zamawiający dysponował w chwili wyboru oferty Przystępującego wyczerpującymi informacjami w postaci wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami. Wyjaśnienia te ani załączone dowody nie są przedmiotem odwołania. Przystępujący podsumował, że zarzuty względem rażąco niskiej ceny muszą zatem zostać rozpatrzone przez Izbę wyłącznie w zakresie skonkretyzowanym w odwołaniu, a jego zdaniem w treści odwołania do takiej konkretyzacji nie doszło. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego wobec wniesionego sprzeciwu, stosownie do art. 186 ust. 4 pzp sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko. Zamawiający nie stawił się na posiedzenie i rozprawę, pomimo prawidłowego zawiadomienia o ich terminie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 11 Sygn. akt KIO 2720/15 Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy: W odwołaniu (lub załącznikach do niego) adekwatnie przywołano okoliczności dotyczące: – postanowień s.i.w.z. odnośnie sposobu obliczenia ceny oferty; – ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia {dodać jednak należy, że daje to kwotę 27.989.709,27 zł, którą zamierzano przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia}; – cen ofert złożonych w postępowaniu {przy czym najniższa z nich to oferta Konsorcjum Inżynieria, a druga w kolejności oferta Konsorcjum Ids-Bud}, w tym rozbiciu na poszczególne działy; – wyceny pozycji wynikającej z kosztorysów zawartych w poszczególnych ofertach dla robót ziemnych, odwodnienia wykopów i pompowania wody, – wezwania do wyjaśnień, jakie w trybie art. 90 ust. 1 pzp Zamawiający wystosował do Konsorcjum Inżynieria {z tym że różnica 34,31% odnosi się do zestawienia ceny netto oferty Konsorcjum Inżynieria do wartości szacunkowej zamówienia; – nieudostępnienia przez Zamawiającego w całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Inżynieria {pisma z 26 listopada 2015 r. wraz z załączonymi do niego wyjaśnieniami składającymi się z części ogólnej i załączników}. Uzupełniająco ustalono, co następuje: Zamawiający w wezwaniu z 23 listopada 2015 r. stwierdził również, że: Mając na uwadze złożoność przewidzianych do realizacji robót zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że cena ofertowa została źle skalkulowana i może być elementem czynu nieuczciwej konkurencji. Pismo z 26 listopada 2015 r. w części wstępnej, obejmującej uzasadnienie, dlaczego wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zostało zastrzeżone przez Konsorcjum Inżynieria jako tajemnica przedsiębiorstwa. Część ogólna wyjaśnień zawiera ogólne i generalne twierdzenia lub zapewnienia typu: – zapewniamy, że zastosowana na etapie przygotowania oferty kalkulacja została oparta na realnych wskaźnikach kosztowych zapewniających prawidłową realizację robót budowlanych powyżej kosztów ich wykonania z uwzględnieniem zysku; – cena została skalkulowana na podstawie ilości robót wynikających z udostępnionego przedmiaru, potwierdzonych w dokumentacji projektowej załączonej do SIWZ, oraz w opraciu o rzeczywiste ceny materiałów, robocizny i sprzętu, a także z ujęciem wszystkich kosztów 12 Sygn. akt KIO 2720/15 pośrednich oraz zakładanego zysku dla firmy; – powołanie się na posiadanie odpowiednich kwalifikacji do wykonywania robót, w tym wieloletnie doświadczenie potwierdzone otrzymaniem referencji, a także uzyskanie w tym zakresie najlepszej oceny na etapie prekwalifikacji; – zapewnienie, że oferowana cena w pełni odnosi się do stopnia trudności wykonywanych robót ziemnych, w tym warunków gruntowych, wybranych rozwiązań technicznych, a także rodzaju i standardów materiałów opisanych w dokumentacji projektowej; powołanie się na fakt dokonania wizji lokalnej. Ponadto w wyjaśnieniach powołano się na fakt posiadania własnej stacji paliw, co ma pozwolić na obniżenie kosztów paliwa o około 3% w stosunku do cen rynkowych. W wyjaśnieniach wskazano również, że dla możliwości ustalenia ceny na takiej, a nie innej wysokości, istotne znaczenie ma posiadanie przez Nasze Konsorcjum znaczącego zasobu sprzętowego: – własnych umocnień (szalunków) załącznik nr 9, – dysponowanie odpowiednio wykwalifikowaną kadrą, w tym zespołem robót specjalistycznych dysponujących własnym materiałem i sprzętem do pogrążania grodzic stalowych załącznik nr 9, – własnych pomp i agregatów do odwodnień wykopów załącznik nr 9, – własnego sprzętu do robót ziemnych: koparki, zagęszczarki, ubijaki, zgrzewarki, ciągniki itp. załącznik nr 9. Załączniki te stanowią własne opracowania Konsorcjum Inżynieria i nie zawierają wskazania skąd wzięły się wymienione w nich stawki dobowe i godzinowe użycia sprzętu. W odniesieniu do robót zlecanych podwykonawcom (np. roboty elektryczne, roboty drogowe, budowa sieci kanalizacyjnej deszczowej metodą mikrotunelingu) wyjaśniono, że ich wycena została dokonana na podstawie ofert potencjalnych podwykonawców, które załączono do wyjaśnień {załączniki nr 2, 3 i od 10.1 do 10.10 wg zestawienia na str. 8 wyjaśnień}. Ponadto wskazane w tabeli zestawienia kosztów inwestycji koszty gwarancji i ubezpieczenia {poz. 5 zestawienia} oraz koszy obsługi geodezyjnej {poz. 6 zestawienia} został wskazany jako ujęte w cenie oferty, a do wyjaśnień załączono uzyskane w tym zakresie oferty {załączniki nr 5 i 6 wg zestawienia na str. 8 wyjaśnień}. Kalkulacja kosztów zaplecza, w tym organizacji zaplecza biurowego i wynagrodzeń kadry kierowniczej i pracowników sprowadza się do zbiorczego podania kwot wynikowych, bez wskazania, w jaki sposób i na jakiej podstawie zostały one wyliczone {załącznik nr 7 wg zestawienia na str. 8 wyjaśnień}. W odniesieniu do rodzajów robót zidentyfikowanych w odwołaniu jako zaniżone 13 Sygn. akt KIO 2720/15 w stosunku do pozostałych ofert {roboty ziemne, odwodnienie wykopów, pompowanie wody i roboty montażowe kanałów z zadania nr I} wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Inżynieria odsyłają wyłącznie do kalkulacji własnej – kosztorysu szczegółowego {załącznik nr 1 wg zestawienia na str. 8 wyjaśnień}. Na podstawie tego kosztorysu Izba stwierdziła, że: – stawki robocizny dla większości pozycji dotyczących robót ziemnych, odwodnienia wykopów, robót montażowych kanałów, wylotów do rowu oraz obiektów zlewni nominalnie określono na poziomie 8,50 - 9,00 zł za godzinę, co odbiega od stawki 10,94 zł wynikającej z obowiązującej do końca 2015 r. płacy minimalnej na poziomie 1750 zł miesięcznie (podzielonej przez 160 godzin pracy w miesiącu, przy średnio 40-godzinnym tygodniu pracy); dla obowiązującej od 1 stycznia 2015 r. płacy minimalnej na poziomie 1850 zł miesięcznie różnica jest jeszcze większa; – dodatkowo w szeregu pozycji dotyczących robót ziemnych, pomimo opisu i nr odsyłającego do konkretnego KNR {katalogu nakładów rzeczowych} lub KNNR {katalogu norm nakładów rzeczowych} wskazanego w przedmiarach załączonych do s.i.w.z., liczba godzin przeznaczona na m 3 została zredukowana, a w konsekwencji przy nakładach robocizny wynikających z danego KNNR stawki robocizny będą jeszcze niższe niż ich nominalnie wskazana wysokość; Konsorcjum Inżynieria nie odniosło się w wyjaśnieniach do żadnej z powyższych kwestii: – nie powołało się i nie wyjaśniło oszczędności metody wykonania robót, wybranych rozwiązań technicznych lub wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania robót dostępnych dla Konsorcjum Inżynieria, które pozwoliłyby na wykonywanie robót z większą efektywnością niż przyjętą według wskazanych w przedmiarach norm nakładów rzeczowych; – nie wyjaśniło, dlaczego w kosztorysie uproszczonym zawartym w ofercie, a następnie w kosztorysie szczegółowym załączonym do wyjaśnień nie zamieściło adnotacji, że pozycje te oparte są na kalkulacji własnej również w odniesieniu do nakładów robocizny; – nie wyjaśniło, dlaczego przyjęło koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. W dokumentacji postępowania prowadzonej przez Zamawiającego znajduje się Opinia w sprawie rażąco niskiej ceny spr WB/PO/9/R/6 , z której wynika, że pozytywna ocena wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Inżynieria opierała się na przywołanych powyżej ogólnych twierdzeniach i zapewnieniach z części ogólnej wyjaśnień. W szczególności Zamawiający nie zidentyfikował faktu zaniżenia w stosunku do podanych przez siebie w przedmiarach nakładów robocizny, ani nie poddał żadnej refleksji wysokości stawek robocizny. 14 Sygn. akt KIO 2720/15 Niesporne było, że w cenie oferty Konsorcjum Inżynieria wartość robót ziemnych ma udział około 11 - 12%, a roboty dotyczące odwodnienia wykopów, pompownia wody i montażowe kanałów odpowiadają za kolejne 15 - 17%. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2 i 3 listy zarzutów} Izba stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp, jak również na rozprawie Przystępujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 15 Sygn. akt KIO 2720/15 Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 16 Sygn. akt KIO 2720/15 obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. W tej sprawie poza wszelkim sporem jest okoliczność, że ceny wszystkich złożonych ofert znacznie odbiegają od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. 17 Sygn. akt KIO 2720/15 Jednocześnie jednak tylko cena oferty Konsorcjum Inżynieria wyraźnie odbiega od cen pozostałych trzech ofert, a za różnicę odpowiadają rodzaje robót zidentyfikowane w odwołaniu jako zaniżone. W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp. Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. W szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała: Zarzut protestu lub odwołania stanowi zatem wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie protestu. Z kolei w wyroku z 25 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1653/13) Izba stwierdziła: O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp. Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne 18 Sygn. akt KIO 2720/15 konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzenie w art. 190 ust. 1a pzp w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty szczególny rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje takie postępowanie odwoławcze, musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Jednakże należy również uwzględnić specyfikę sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skoro wykonawca udzielający wyjaśnień zobowiązany jest i może wskazywać okoliczności o obiektywnym charakterze, których katalog jest nieograniczony (vide art. 90 ust. 1 pzp), odwołujący – w celu udowodnienia, że cena oferty konkurenta jest rażąco niska – musiałby powołać dowody przeciwne do okoliczności, które nie są mu znane. Obarczenie odwołującego obowiązkiem nadmiernej konkretyzacji zastrzeżeń w stosunku do utajnionych wyjaśnień nakładałoby na niego obowiązek procesowy zasadniczo niemożliwy do spełnienia. W rezultacie jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się wykonawcy od aktywności procesowej w ogóle, w takiej sytuacji od przystępującego, który utajnił wyjaśnienia (względnie od zamawiającego, który uznał to zastrzeżenie) należy oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że wykazują one rzetelne obliczenie ceny oferty. Skoro według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności lub zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest do zbadania, czy wyjaśnienia takie pozwalają na akceptację ceny oferty, zgodnie z kryteriami przykładowo wskazanymi w art. 90 ust. 1 pzp. Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp, wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny {por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z: 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06), 13 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3765/13), który dotyczył wyroku Izby z 22 19 Sygn. akt KIO 2720/15 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2354/13), oraz 17 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3547/13), który dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13)}. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. (sygn. akt V Ca 459/06) wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości, co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Izba zważyła, że Odwołujący, który nie miał dostępu do wyjaśnień Konsorcjum Inżynieria, adekwatnie zidentyfikował rodzaje robót, które odpowiadają za zaniżenie ceny poniżej poziomu wyznaczonego przez pozostałe oferty złożone w postępowaniu, kwestionując możliwość wskazania w tych obszarach okoliczności uzasadniających obniżenie wyceny. Jak powyżej ustalono, wyjaśnienia w odniesieniu do tych obszarów nie mogą zostać uznane za wiarygodne, gdyż poza ogólnikowymi twierdzeniami i zapewnieniami w części wstępnej, ograniczają się do uszczegółowienia własnej kalkulacji uproszczonej zawartej w ofercie. Co więcej, kalkulacja w układzie uszczegółowionym ujawnia, że Konsorcjum Inżynieria – bez żadnego zasygnalizowania, uzasadnienia i wytłumaczenia – zaniżyło nakłady robocizny, co dodatkowo obniża stawki robocizny i bez tego przyjęte w wysokości nieodzwierciedlającej płacy minimalnej. Takie wyjaśnienia nie mogły zostać uznane za rzetelne, wyczerpujące i przekonujące. Z kolei na rozprawie, pomimo wyrażonego wprost w art. 190 ust. 1a pzp rozkładu ciężaru dowodu, Przystępujący ograniczył się do podtrzymania tych wyjaśnień, gdyż błędnie przyjął, że na czynność Zamawiającego wykonaną na mocy wyroku zapadłego w tej sprawie będzie mu przysługiwało odrębne odwołanie. {rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 1 listy zarzutów} Zgodnie z art. 8 ustawy pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne {ust. 1}. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie {ust. 2}. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu {ust. 3}. Art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 20 Sygn. akt KIO 2720/15 konkurencji stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Izba zważyła, że de lege lata art. 8 ust. 3 pzp nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie składu orzekającego aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 pzp nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w tym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który ma obowiązek zarówno wskazać zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazać, że informacje te mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Porównanie z poprzednim brzmieniem art. 8 ust. 3 pzp jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego wezwania ze strony zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei Zamawiający ocenia skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia przedstawionego przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, jak to często miało miejsce w poprzednim stanie prawnym. W konsekwencji poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, rozpatrywanego w oderwaniu od art. 8 ust. 3 pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 pzp oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Powyższe stanowisko znajduje oparcie we wcześniejszym orzecznictwie Izby {por. uzasadnienia wyroków z: 26 lutego 2015 r. (sygn. akt 306/15), 2 marca 2015 r. (sygn. akt 279/15) i również z 2 marca 2015 r. (sygn. akt 291/15)}. Izba zważyła, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał udostępnienia przez Zamawiającego pisma Konsorcjum Inżynieria w zakresie uzasadnienie zastrzeżenia 21 Sygn. akt KIO 2720/15 załączonych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż ta część pisma została złożona bez takiego zastrzeżenia. Z kolei biorąc pod uwagę ogólnikowość i generalność twierdzeń zawartych w części wstępnej wyjaśnień, nie sposób uznać, że również informacje zawarte w tej części pisma wypełniają znamiona art. 11 ust. 4 uznk. Natomiast z uwagi na ogólnikowość zarzutu i żądania odwołania, Izba uznała, że w stosunku do dokumentów załączonych do wyjaśnień brak jest podstaw, aby uznać je za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Inżynieria. W ocenie Izby wyłącznie w przypadku tych dokumentów można uznać za adekwatne uzasadnienie podane przez Konsorcjum Inżynieria w odniesieniu do każdej z przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 uznk. {rozstrzygnięcie pozostałych zarzutów} Ponieważ zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp i innych przepisów nie został w ogóle skonkretyzowany, musi zostać uznany za oczywiście niezasadny. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3 ustawy pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto stosowanie do art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b kosztami postępowania odwoławczego obciążono Przystępującego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy, z ograniczeniem jego wysokości do kwoty maksymalnej wynikającej z ostatniego z wymienionych powyżej przepisów. Przewodniczący: ……………………………… 22 …

…Sygn. akt: KIO 1969/22 WYROK z dnia 9 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Prowadzisz Przewodniczący:Piotr Cegłowski Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 5 sierpnia 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 roku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku przy udziale wykonawcy Lafrentz Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1969/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Ostrów Mazowiecka - Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża Zachód (z węzłem) - węzeł Kolno (bez węzła), na odcinku długości około 12,922 km (s61) + DK64 (GP) 6,963 km” unieważnienie czynności z dnia 15 lipca 2022 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty Lafrentz Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie. Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut 1 odwołania uznaje za niezasadny. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie kwotę 12 400, 00 zł (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.............................................. Sygn. akt: KIO 1969/22 UZAS AD NIE NIE Zamawiający Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S61 Ostrów Mazowiecka - Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża Zachód (z węzłem) - węzeł Kolno (bez węzła), na odcinku długości około 12,922 km (s61) + DK64 (GP) 6,963 km” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lutego 2022 roku pod numerem 2022/S 025-062658 . W dniu 25 lipca 2022 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (dalej: „BBS” lub „Odwołujący”) działając na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.; dalej „ustawa”, „PZP”) wnieśli odwołanie od czynności badania i oceny ofert; czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. (dalej Lafrentz), podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny oferty Odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez ich zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego wynikające z uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas gdy prawidłowa ocena winna prowadzić do uznania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, gdyż obejmuje wszystkie koszty wykonania zamówienia oraz pozwala osiągnąć zysk; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie kalkulacji ceny dla poz. 1.5, 1.6, 4.5 i 4.6 Formularza cenowego poprzez łączne ujęcie kosztów dla tych pozycji, a nie odrębnie dla każdej z nich, brak zaoferowania jednej osoby zatrudnionej na pełne etat w pełnym wymiarze na stanowisko w Personelu pomocniczym oraz brak ujęcia wszystkich kosztów dot. poz. 1.6 w tej pozycji Formularza cenowego podczas, gdy prawidłowa ocena złożonych dokumentów winna prowadzić do wniosku, że Odwołujący kalkulował koszty odrębnie dla każdej pozycji, oferta objętych było zatrudnienie wszystkich osób wymaganych w warunkach zamówienia dla poz. 1.6 a koszty wynikające z poz. 1.6 nie zostały „przeniesione” do innych pozycji Formularza cenowego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał w zakresie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, że jest wykonawcą, którego oferta, po odrzuceniu innych ofert, uplasowałaby się na pierwszym (1) miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert, a zatem posiada interes w uzyskaniu zamówienia objętego Postępowaniem. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum Odwołania to oferta Odwołującego zostałaby uznana, jako oferta najkorzystniejsza. Wskutek odrzucenia oferty Odwołującego oraz w świetle powyższego, Odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Stan faktyczny Pismem z dnia 23.03.2022r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W wyznaczonym terminie, Odwołujący pismem z dnia 08.04.2022r., złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 06.05.2022r., Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie niektórych pozycji cenowych zawartych w Formularzu cenowym. Pismem z dnia 23.05.2022r., Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnień. W dniu 15.07.2022r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, informując jednocześnie Odwołującego, że jego oferta została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny, jak również z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. W piśmie z dnia 15.07.2022r., Zamawiający wskazał, że „spodziewane wynagrodzenie Wykonawcy nie pokryje kosztów w przypadku poz. 1.6.” co miałoby stanowić podstawę do uznania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Dodatkowo, Zamawiający stwierdził, że przedstawiona kalkulacja kosztów Personelu biurowego i pomocniczego została wykonana w błędny sposób tj. nie uwzględniono w niej uwag Zamawiającego wyszczególnionych w pkt 1 i 4 Formularza Cenowego tj. że pozycja personel biurowy i pomocniczy winna uwzględniać całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ. Zamawiający wskazała również, że z uwagi na fakt, że cena jednostkowa w poz. 1.6 Formularza cenowego nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania danej pozycji i nie zapewni zatrudnienia 2 osób na umowę o pracę na pełnym etacie to jest to niezgodne z warunkami zamówienia. Uzasadnienie zarzutu Ad. 1 Odwołujący wskazał, że gdyby nie błędna ocena oferta dokonana przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, oferta Odwołującego nie podlegałaby odrzuceniu, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert zajęłaby pierwsze miejsce. Tym samym wybór dokonany przez Zamawiającego obarczony jest wadą i z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał on wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert. Ad. 2 Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny jest okoliczność, że w poz. 1.6. - według Zamawiającego - brakuje kwoty 18.113,72 zł na realizację zamówienia. Stanowisko to należy uznać za całkowicie chybione w ocenie Odwołującego. Odwołujący podał, że z ceną rażąco niską mamy do czynienia w sytuacji, gdy zaoferowana cena jest zupełnie niewiarygodna, odbiegająca istotne od warunków rynkowych, ale przede wszystkim jest to cena, która nie pozwoli wykonawcy zrealizować zamówienia bez osiągnięcia chociażby minimalnego zysku. Wskazać należy, że Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę 7.981.378,98 PLN brutto. Zamawiający nie zakwestionował w żaden sposób złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, za wyjątkiem jednej pozycji tj. 1.6 - cena za świadczenie usług przez Personel pomocniczy. Zamawiający nie kwestionując złożonych wyjaśnień, kalkulacji i dowodów zaakceptował fakt, że zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami, Odwołujący wykazał, iż zamierza na realizacji przedmiotowego zamówienia osiągnąć zysk w wysokości ok. 678.551,84 zł netto. Już tylko te dwie okoliczności przesądzają, że w odniesieniu do oferty Odwołującego nie można mówić o cenie rażąco niskiej, gdyż wbrew twierdzeniom Zamawiającego zaoferowana kwota w zupełności wystarczy na pokrycie wszelkich kosztów związanych z realizacją usług, w tym kosztów Personelu pomocniczego. Nie bez znaczenia jest również fakt, że poz. 1.6 Formularza cenowego nie sposób zaliczyć do istotnej części składowej całej ceny. Z wyliczenia wynika, że pozycja ta całościowo, w odniesieniu do całej zaoferowanej ceny stanowi zaledwie ok. 3,3% wartości całej usługi, a w odniesieniu do „brakującej” kwoty jest to jedynie promil procenta. Ponadto wskazać należy, że na pozycjach 1.5, 4.5 i 4.6 - miesięczny zysk, którego Zamawiający nie zakwestionował przekracza wielokrotnie brakującą kwotę. Wobec powyższego brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że zaoferowana cena nie pozwoli na pokrycie kosztów realizacji usługi. Niezależnie jednak od powyższych kwestii, najistotniejsze jednak jest to, że zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego prezentowanymi podczas wielu rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający w sposób jednoznaczny i konsekwentny wskazywał, że kosztów absencji chorobowej czy kosztów urlopu członków Personelu biurowego czy pomocniczego nie należy wliczać do kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący załącza pismo procesowe Zamawiającego złożone w postępowaniu o sygn. akt KIO 675/22, gdzie na stronie 6 Zamawiający wyjaśnia dlaczego kosztów tych nie należy wliczać do kosztów realizacji zamówienia. Podobne stanowisko zajmował Zamawiający również w sprawach sygn. akt KIO 866/22 czy KIO 770/19. Tym samym, abstrahując od faktu, że spór dotyczy kwoty ok. 18 tys. złotych przy wartości zamówienia ok. 8 mln złotych, co samo w sobie przesądza, że brak jest podstaw do uznania, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną, to stwierdzić należy, że Zamawiający w sposób jednoznaczny potwierdzał w innych postępowaniach, że kosztów urlopów i absencji chorobowej w przypadku Personelu biurowego i pomocniczego nie należy wliczać do kosztów realizacji zamówienia, a obecnie czyni wobec Odwołującego zarzut z tego tytułu. Ad. 3. Podtrzymując argumentację wskazaną dla zarzutu nr 2, która powoduje, że przy uznaniu iż koszt urlopu osoby z Personelu biurowego w ogóle nie jest kosztem danego zamówienia, powoduje, że zarzuty Zamawiającego w odniesieniu do rzekomej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia są bezzasadne. Nie można bowiem czynić Odwołującemu zarzutu, że nie uwzględnił w swojej kalkulacji wymagań czy to pkt 1 i 4 z Formularza cenowego, czy też 17.3 IDW, skoro sam Zamawiający twierdzi, że koszt urlopu nie stanowi kosztu zamówienia, a co z tego wynika nie mógł on być skalkulowany w żadnej pozycji cenowej. Odwołujący wskazuje, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego kalkulował swoją ofertę odrębnie dla każdej pozycji z uwzględnieniem pkt 1 i 4 Formularza cenowego. Fakt przedstawienia w wyjaśnieniach z dnia 08.04.2022r. (a do tych wyjaśnień odnosi się Zamawiający w decyzji o odrzuceniu wskazując na „globalne” wyliczenia dla poz. 1.5, 1.6, 4.5 i 4.6), pewnych kosztów w zestawieniach nie świadczy w żaden sposób o złożeniu oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący nie jest w stanie wywnioskować na jakiej podstawie Zamawiający oparł przedmiotowy zarzut. Z przywołanego w decyzji o odrzuceniu oferty, fragmentu wyjaśnień, zdaniem Odwołującego nie wynika w ogóle teza, że jakaś kalkulacja była przeprowadzana łącznie dla wszystkich pozycji 1.5, 1.6, 4.5 i 4.6. Koszty zatrudnienia poszczególnych osób, zostały przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 08.04.2022r. w formie opisowej (podział na osoby niepełnosprawne i sprawne), natomiast wyliczenia samych dniówek absencji urlopowej czy osobowej mogły zostać przedstawione w formie globalnej. Również koszty badań czy BHP zostały tak naprawdę przedstawione dla poszczególnych osób, gdyż kwotę mnożono przez 4 pracowników, a koszty te dla poszczególnych osób są tożsame. Zestawienie, które prezentuje Zamawiający miało pokazywać jaki zysk de facto osiągnie wykonawca na tych czterech pozycjach, a nie ma nic wspólnego z kosztami, do których odwołuje się Zamawiający. Po drugie Zamawiający całkowicie pomija fakt, że w związku z wątpliwościami Zamawiającego co do pierwotnie złożonych wyjaśnień, w wyjaśnieniach z dnia 23.05.2022r., Odwołujący dokonał szczegółowego rozbicia kalkulacji dla poszczególnych osób wchodzących w skład Personelu biurowego i pomocniczego. Być może w pierwotnych wyjaśnieniach posłużono się pewnym uproszczeniem przy wykazywaniu kalkulacji, co nie zmienia faktu, że na późniejszym etapie Odwołujący przedstawił wyliczenia dla każdej z osób. Odnosząc się natomiast do zarzutu Zamawiającego, że niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia miałaby polegać na nieuwzględnieniu kwoty 18.113,72 zł w poz. 1.6 Formularza cenowego, co jest niezgodne z wymaganiami wskazanymi w pkt 17.3 IDW, a co w konsekwencji - tak rozumie to Odwołujący - powoduje uznanie, że Odwołujący nie zapewnił w ramach swojej oferty zatrudnienia dwóch osób na umowę o pracę w pełnym etacie, Odwołujący wskazuje, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Odwołujący konsekwentnie w swoich wyjaśnieniach wskazywał, że zatrudni wszystkie wymagane osoby w tym dwie osoby wynikające z pozycji 1.6 Formularza cenowego. Wykonawca przedstawił w odniesieniu do tych osób szczegółowe wyliczenia kosztów, a w odniesieniu do osób niepełnosprawnych nawet oświadczenia i decyzje o niepełnosprawności. Odwołujący nie wie, na jakiej podstawie Zamawiający przyjął odmienne założenie, które stoi w sprzeczności ze złożonymi wyjaśnieniami i dowodami. Wskazać również należy, że jeżeli niezgodność oferty z warunkami zamówienia miałaby de facto polegać na nieuwzględnieniu w poz. 1.6 Formularza cenowego kosztu w wysokości 18.113,72 zł, to jak wskazywano powyżej, sam Zamawiający wielokrotnie stwierdzał, że ten koszt w ogóle nie powinien być ujmowany w cenie ofertowej, jako koszt urlopu członka Personelu pomocniczego. Ponadto, podnieść należy, że Zamawiający sankcję odrzucenia oferty w zakresie Formularza cenowego przewidział w pkt 17.4 IDW, wskazując, że przekroczenie limitów wskazanych w Formularzu cenowym będzie powodowało odrzucenie oferty, a do takiego przekroczenia absolutnie nie doszło i ta okoliczność nie jest kwestionowana przez Zamawiającego. Abstrahując od powyższego, wskazać również należy, że przyjmując stanowisko Zamawiającego, że w poz. 1.6 nie uwzględniono wszystkich kosztów dot. urlopu i że wbrew dotychczasowemu stanowisku Zamawiającego, takie koszty winny zostać uwzględnione w tej pozycji, to wskazać należy, że odrzucenie oferty z powodu uchybienia w zakresie kwoty ok. 18 tys. PLN byłoby działaniem rażąco nieproporcjonalnym, a tym samym niezgodnym z naczelną zasadą obowiązującą przy prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 lipca 2022 roku od czynności Zamawiającego z dnia 15 lipca 2022 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 nowej ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 4 sierpnia 2022 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”. Izba zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 3) proporcjonalny - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. - art. 224 ust. 5 ustawy - Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła, że zgodnie z wymaganiami załącznika do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), Tom IV Formularz Cenowy Zamawiający podał w Uwagach Zamawiającego dla Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przyjęcia (pkt 1) oraz dla Koszty Administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przyjęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności (pozycja 4) (pkt 4): „ppkt 2. Pozycja Personel biurowy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ. ppkt 3. Pozycja Personel pomocniczy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ”. W SWZ w rozdziale 17 - Sposób obliczenia ceny oferty Zamawiający podał: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularz cenowy, o którym mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. (...) W Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) Tom III do SWZ Zamawiający wymagał: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.), 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi), Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. (...) Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu biurowego i pomocniczego. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, postanowienia dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, dostosowaniem zakresu i intensywności prac w okresach zimowych itp. Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu. Zgodnie z załącznikiem „Umowa (projekt)” do SWZ - Tom II Istotne postanowienia umowy Zamawiający określił: §1 Definicje Wyrazy i zwroty użyte w niniejszej Umowie będą miały znaczenie przypisane odpowiednio w Umowie oraz w Kontrakcie. Strony ustalają dla potrzeb interpretacji postanowień Umowy, znaczenie następujących pojęć: (...) Personel biurowy i pomocniczy: personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w Umowie i Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Personel Konsultanta: Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci skierowani przez Konsultanta do realizacji Umowy. § 11 (...) 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzymał propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w terminie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. (...) Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu. § 13 (...) 4.Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. Pismem z dnia 8 kwietnia 2022 roku Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (dalej: Odwołujący lub BBC): działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, w celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w zakresie: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; 3) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Cena Państwa oferty ogółem 7 981 378,98 zł (brutto), wydaje się być rażąco niska oraz budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT oraz średnia cena ze wszystkich ofert. Cena oferty jest o 31,4 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. Taki procentowy poziom odniesienia ofert do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać przez Państwa nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów tego zamówienia, a w związku z brzmieniem art. 224 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w szczególności gdy cena jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający żąda w szczególności wyjaśnień w zakresie opisanym powyżej w pkt. 4) i 6). Jednocześnie prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a w szczególności: (■■■) Poz. 1.5 Formularza Cenowego - „ Personel biurowy” oferowana przez Wykonawcę cena za 1 miesiąc wynosi 6 500,00 zł. Zgodnie z SIWZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel Biurowy dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min. 2 osoby np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu biurowego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biur Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu. W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Biurowy był zatrudniony na umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia, Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem np. koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp. Poz. 1.6 Formularza Cenowego - „ Personel pomocniczy” oferowana przez Wykonawcę cena za 1 miesiąc wynosi 6 500,00 zł. Zgodnie z SIWZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel Pomocniczy dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min. 2 osoby, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi, dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min. 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Pomocniczy był zatrudniony na umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia, Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem, np. koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp. (■■■) Poz. 4.5 Formularza Cenowego - „ Personel biurowy” oferowana przez Wykonawcę cena za 1 miesiąc wynosi 3 250,00 zł. Zgodnie z SIWZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel Biurowy dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min. 1 osoby np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu biurowego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biur Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu. W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Biurowy był zatrudniony na umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia, Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem np. koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp. Poz. 4.6 Formularza Cenowego - „ Personel pomocniczy” oferowana przez Wykonawcę cena za 1 miesiąc wynosi 3 250,00 zł. Zgodnie z SIWZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel Pomocniczy dla okresu przeglądów i rozliczeń Kontraktu (min. 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędne do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Pomocniczy był zatrudniony na umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia, Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem, np. koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp. Pismem z dnia 8 kwietnia 2022 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie jaki objęty jest zarzutami odwołania, wyjaśnienie przedstawione przez Odwołującego objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 6 maja 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnosząc się do przedstawionego wyjaśnienia z dnia 8 kwietnia 2022 roku. Pismem z dnia 23 maja 2022 roku Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 maja 2022 roku i złożył wyjaśnienia objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 15 lipca 2022 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego podając w uzasadnieniu, które to pismo w całości było jawne i udostępnione przez Zamawiającego wszystkim: (■■■) 5. Konsorcjum : BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. Al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa - Lider Konsorcjum BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. , ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów - Partner Konsorcjum Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Wartość oferty Wykonawcy ogółem, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 7 981 378,98 zł brutto, co w porównaniu z wartością szacunkową zamówienia ustaloną przez zamawiającego z należytą starannością, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 11 632 386,30 zł brutto wskazuje, że jest niższa o 31,45% od wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, pismem z dnia 23.03.2022r. zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów złożonej oferty, mających wpływ na wysokość jej ceny, w szczególności czy usługa będzie świadczona w pełnym okresie i zgodnie z zapisami Opisu przedmiotu zamówienia oraz Umowy. Wykonawca pismem z dnia 08.04.2022r. złożył wyjaśnienia, odpowiadając na pytania dotyczące poszczególnych elementów rozliczeniowych zawartych w Formularzu cenowym. (.) Przedstawione wyjaśnienia Zamawiający przeanalizował i stwierdził, że przedstawiona kalkulacja kosztów Personelu biurowego i pomocniczego została wykonana w błędny sposób. Wykonawca nie uwzględnił uwag Zamawiającego wyszczególnionych w Formularzu cenowym w pkt 1 i 4 tj.: „ppkt 2. Pozycja Personel biurowy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ. ppkt 3. Pozycja Personel pomocniczy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ”. Mając na uwadze powyższe zapisy kalkulację kosztów należało przeprowadzić oddzielnie dla poz. 1.5.; 1.6; 4.5; 4.6, a nie globalnie jak w przypadku analizy Wykonawcy, co świadczy o przygotowaniu oferty niezgodnie z SWZ. Dodatkowo stwierdzono, że Wykonawca popełnił błędy rachunkowe w kalkulacji absencji urlopowej, gdyż przyjął do obliczeń liczbę dni wolnych 1,75 dnia przypadającą na miesiąc i dodatkowo otrzymany wyniki podzielił przez liczbę miesięcy w roku (12) co jest działaniem nieuprawnionym i niezasadnym. Zamawiający wskazał, że Wykonawca zakładając w swoich wyliczeniach zatrudnienie osób niepełnosprawnych nie uwzględnił ustawowego uprawnienia osób zaliczonych do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności do dodatkowego urlopu wypoczynkowego w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym (Art. 19. Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 573 z późn. zm.). (...) - treść pisma z dnia 6 maja 2022 roku - tabele i wyliczenia Zamawiający pismem nr O.BI.D-3.2410.1.2022.kon z dnia 06.05.2022r wskazał oraz opisał błędy w analizie kosztów i zwrócił się o wyjaśnienie kwestii niezgodności oraz o wykazanie że Wykonawca wypełni przedmiotowe zobowiązania w kwocie wskazanej w ofercie. (.) Zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy łączny koszt pozycji 1.6 wynosi 224 139,62 zł netto (.), co w rozbiciu na 33 miesiące świadczenia usługi daje kwotę 6 792,11 zł netto. W związku z powyższym, cena jednostkowa zawarta w Ofercie w pozycji 1.6. Personel pomocniczy nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości. Wykonawca oferując cenę jednostkową w Formularzu cenowym: > Pozycja 1.6. - 214 500,00 zł i nie zapewni zatrudnienia 2 osób na umowę o pracę na pełnym etacie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia (Okres projektowania i Okres wykonania robót), które jest wymagane zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2.1 Personel Konsultanta - Tom III SWZ oraz § 13 ust. 4 i 5 Umowy - Tom II SWZ. Zgodnie z pkt 17.3. Tom I SWZ IDW każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W związku z czym złożone wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej. W zakresie zarzutu 1 tj.: art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Lafrentz Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: Lafrentz), podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny oferty Odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą - Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdza, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. Argumentacja jaka została zawarta w odwołaniu stanowi wynikową innych podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie jest powiązana z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. W zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez ich zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego wynikające z uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas gdy prawidłowa ocena winna prowadzić do uznania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, gdyż obejmuje wszystkie koszty wykonania zamówienia oraz pozwala osiągnąć zysk - Izba zarzut uznała za zasadny. W zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie kalkulacji ceny dla poz. 1.5, 1.6, 4.5 i 4.6 Formularza cenowego poprzez łączne ujęcie kosztów dla tych pozycji, a nie odrębnie dla każdej z nich, brak zaoferowania jednej osoby zatrudnionej na pełne etat w pełnym wymiarze na stanowisko w Personelu pomocniczym oraz brak ujęcia wszystkich kosztów dot. poz. 1.6 w tej pozycji Formularza cenowego podczas, gdy prawidłowa ocena złożonych dokumentów winna prowadzić do wniosku, że Odwołujący kalkulował koszty odrębnie dla każdej pozycji, oferta objętych było zatrudnienie wszystkich osób wymaganych w warunkach zamówienia dla poz. 1.6 a koszty wynikające z poz. 1.6 nie zostały „przeniesione” do innych pozycji Formularza cenowego Izba zarzut uznała za zasadny. W ocenie Izby, w zakresie rozpoznania zarzutu 2 i 3 Izba stwierdziła, że podstawą do oceny zasadności bądź braku zasadności zarzutów odwołania jest określenie znaczenia wymagań Zamawiającego podanych w dokumentacji postępowania. Tym samym, zanim dokona się oceny czynności Zamawiającego należy stwierdzić jakie faktycznie wymagania co do przedmiotu zamówienia, określił Zamawiający. W ramach zatrudnienia Personelu biurowego oraz Personelu pomocniczego, w zakresie jaki został podany na minimalnych poziomach przez Zamawiającego wymagane było zatrudnienie na umowę o pracę, co wynika jednoznacznie z § 13 pkt 4 umowy (projekt) zgodnie z którym, Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że osobno regulowane w dokumentacji byłyby wymagania odnoszące się do Ekspertów, natomiast w osobnych regulacjach znajdują się informacje odnoszące się do Personelu biurowego i personelu pomocniczego. Jednocześnie obowiązkiem wykonawcy było osobno wykazywane ceny dla poszczególnego personelu w ramach Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przyjęcia (pkt 1) oraz Koszty Administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przyjęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności (pozycja 4) (pkt 4), gdzie jednoznacznie w Tom IV do SWZ Formularz Cenowy Zamawiający podał w Uwagach, że „ppkt 2. Pozycja Personel biurowy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ oraz ppkt 3. Pozycja Personel pomocniczy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ”. Zgodnie z definicjami Zamawiającego Personel biurowy i pomocniczy to personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w Umowie i Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Jednocześnie zgodnie z § 11 umowy (projekt) to personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu. Takiego wymagania nie ma w stosunku do personelu pomocniczego. W dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie ma zawartej informacji, co potwierdził również w trakcie rozprawy Zamawiający, że na czas absencji zatrudnionego na umowę o pracę pracowania Personelu biurowego lub Personelu pomocniczego ma być realizowane jakiekolwiek zastępstwo. Zamawiający wymaga tylko, że w celu realizacji zamówienia zapewniony zostanie Personel biurowy - dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. i dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.). zapewniony ma zostać również przez Konsultanta Personel pomocniczy - dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi i dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, (inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał również, że Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą (§ 13 pkt 5 umowy (projekt)). Potwierdza to zatem, że Zamawiający przewidział okoliczności zmiany pracownika jednocześnie określając stosowny do tego termin, w którym nie przewidział Zamawiający żadnego zastępstwa czy innej formy zapewnienia realizacji usługi. Wymaga odnotowania w ocenie Izby, że brak regulacji odnoszących się do ewentualnego zastępstwa w trakcie świadczenia usługi, w przypadku choroby czy urlopu Personelu biurowego albo personelu pomocniczego nie rozwiewa jeszcze jednego elementu, w jaki sposób miałoby owo zastępstwo być realizowane - czy na podstawie umowy o pracę, czy też na podstawie umowy cywilnoprawnej? Może nie musi być realizowane żadne zastępstwo w czasie absencji urlopowej czy absencji chorobowej, bowiem takiego konieczności nie wskazał Zamawiający, jednocześnie zastrzegając zatrudnienie na umowę o pracę, której naturalną konsekwencją jest urlop. Izba stwierdziła po przeanalizowaniu pisma z dnia 15 lipca 2022 roku, które to pismo zawiera bardzo wiele powtórzeń z wcześniejszej korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym i rozbudowany stan faktyczny, że w wyniku podejmowanych czynności wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty, Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego z powodu niedoszacowania wartości pozycji 1.6 Formularza cenowego tj. Personel pomocniczy w ramach Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przyjęcia (pkt 1). Z pisma zawierającego uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający uznał, że cena jednostkowa zawarta w ofercie Odwołującego w pozycji 1.6. Personel pomocniczy nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości, co wynika z kalkulacji przedstawione przez Odwołującego za pismem z dnia 23 maja 2022 roku. Wykonawca oferując cenę jednostkową w Formularzu cenowym 214 500,00 zł. Zamawiający podał, że nie zapewnił zatrudnienia 2 osób Personelu pomocniczego na umowę o pracę na pełnym etacie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia (Okres projektowania i Okres wykonania robót), które jest wymagane zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2.1 Personel Konsultanta- Tom III SWZ oraz § 13 ust. 4 i 5 Umowy - Tom II SWZ, a zgodnie z pkt 17.3. Tom I SWZ IDW każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W związku z czym złożone wyjaśnienia według Zamawiającego potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Izba nie podziela powyższej argumentacji Zamawiającego. W ocenie Izby żadne postanowienia SWZ nie wskazują na to, że na czas choroby i urlopu Personelu pomocniczego - bowiem tylko zatrudnienie tego personelu co do wskazanej kwoty jak również co do zapewnienia zatrudnienia 2 osób na pełnym etacie, na umowę o pracę w ramach Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przyjęcia stanowiło podstawę czynności Zamawiającego - konieczne było zapewnienia zastępstwa. W ocenie Izby argumentacja z pisma procesowego Zamawiającego odnosząca się do wyliczenia wartości zaniżenia w stosunku do kwoty z punktu 1.6, po pierwsze nie była przedstawiana w piśmie z dnia 15 lipca 2022 roku jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego. Sam fakt, że Zamawiający dokonał jakiś obliczeń, w bliżej niezidentyfikowanym terminie, bowiem nie podał kiedy wyliczył wartość obliczonego zaniżenia w pozycji 1.6 wynoszącą 8,44 %, a która to nie pojawia się na etapie odrzucenia oferty Odwołującego nie uzasadnia na etapie rozpoznania odwołania czynności Zamawiającego. Na etapie odrzucenia oferty Odwołującego wartość ta wyliczona była na kwotę 18 113,72 zł i wynosiła, zgodnie z informacją z odwołania promil procenta ceny oferty, a wartość pozycji 1.6 to ok. 3,3 % wartości całej usługi. Po drugie, uwzględnienie tej argumentacji w postępowaniu odwoławczym jest niemożliwe, bowiem stanowi to nieuprawnione na tym etapie rozszerzenie podstawy uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie Izby Zamawiający nie miał podstawy do odrzucenia ofert Odwołującego z postępowania, bowiem zgodnie z § 11 umowy (projekt) to Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu, co oznacza, że nie ma takiego obowiązku ukształtowanego w stosunku do Personelu pomocniczego. Skoro nie ukształtował takiego wymagania Zamawiający w stosunku do Personelu pomocniczego, to nie może wymagać, aby osoby z tego personelu były obecne w biurze w oznaczonym czasie, a jedynie realizowały obowiązki wynikające z dokumentacji postępowania. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego co do odrzucenia oferty z powodu niedoszacowania wartości poz. 1.6 ponieważ z żadnego postanowienia SWZ nie wynikał obowiązek: po pierwsze ustanowienia zastępstwa na czas nieobecności zatrudnionego na umowę o pracę Personelu pomocniczego, oraz po drugie w konsekwencji nie wynikał obowiązek kalkulowania takich kosztów. Izba uznaje za bezprzedmiotowe stanowisko prezentowane przez Odwołującego z odniesieniem się do innych postępowań o udzielnie zamówienia publicznego i prowadzonych procedur odwoławczych i składanych stanowisk ponieważ w ocenie Izby to dokumentacja tego postępowania wyznacza zakres i sposób realizacji przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. W ocenie Izby brak obowiązku ustanowienia zastępstwa za Personel pomocniczy, który zatrudniony ma być na podstawie umowy o pracę, potwierdził sam Zamawiając, który nie mógł wskazać jednoznacznego postanowienia SWZ zobowiązującego do ustanowienia zastępstwa Personelu pomocniczego na czas absencji osoby zatrudnionej na tym etacie. Co za tym idzie nie można ustalić w jaki sposób ta osoba miałby być zatrudniona, na podstawie jakiej umowy, w jakim stosunku itd. W ocenie Izby, wydaje się jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego stworzoną argumentacja Zamawiającego - mającą na celu jedynie utrzymanie wyniku postępowania - że „to jest wynagrodzenie ryczałtowe i „koszt utrzymania” takiego pracownika będzie ponosił Zamawiający”. Przyjęcie w skalkulowanej cenie dla pozycji 1.6 w okresie 33 miesięcy kosztów zastępstwa z powodu absencji z powodu choroby oraz kosztów urlopu, poza tym minimalnym obowiązkowym wynikającym z przepisów prawa pracy wydaje się stanowić skalkulowanie kosztów, które Zamawiający będzie obowiązany wypłacać, a których wykonawca wcale nie musi ponosić, bowiem np. pracownik nie będzie chorował. Jednocześnie nie przewidziano w dokumentacji obowiązku kalkulowania w cenie w ramach pozycji 1.6, oraz innych wyjaśnianych przez Zmawiającego, kosztów ustanowienia zastępstwa na czas urlopu czy choroby Personelu pomocniczego. Brak bowiem jest obowiązku ustanowienia zastępstwa dla Personelu pomocniczego a postanowienia SWZ nie regulują tych kwestii w żaden sposób i nie zobowiązują do takich czynności. Tym samym, kwota jaka została podana w Formularzu Cenowym nie musiał obejmować dla poz. 1.6 Personelu pomocniczego żadnych kosztów pokrywających koszty zastępstwa na czas nieobecności pracownika Personelu pomocniczego zatrudnionego na umowę o pracę. Odwołujący podał, że w swojej ofercie skalkulował takie koszty, niemiej brak kalkulacji tych kosztów, w obliczu regulacji SWZ, nie stanowi naruszenia, które nakazywałoby uznać, że nie nastąpiła kalkulacja wszystkich kosztów ze strony wykonawcy. Skalkulowanie kosztów zastępstwa w cenie poz. 1.6 nie stanowi również uchybienia, ponieważ to po stronie Odwołującego pozostaje okoliczność skalkulowania takich ryzyk jakie uzna za konieczne i jakie mogą mieć znaczenie w ramach prawidłowego świadczenia danej usługi. Izba nie podziela również argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do przenoszenia kosztów. Fakt złożenia wyjaśnień i wykazania w nich kosztów dodatkowych, niewymaganego przez Zamawiającego zastępstwa nie zmienia w żaden sposób faktu tego, że nie było kwestionowane przez Zamawiającego zatrudnienie na umowę o pracę na pełen etat Personelu pomocniczego w poz. 1.6 Formularza cenowego. Tym samym ewentualne pokrycie, o ile będzie niezbędne, z wypracowanego zysku różnicy w wyliczeniu kosztów ustanowienia zastępstwa na czas absencji urlopowej czy chorobowej nie stanowi o rażąco niskiej cenie oferty oraz o przenoszeniu kosztów pomiędzy pozycjami. Zamawiający nie kwestionował wykazywanych w wyjaśnieniach składanych przez Odwołującego kosztów zatrudnienia Personelu pomocniczego dla poz. 1.6. W ocenie Izby brak kwestionowania tych kosztów zatrudnienia potwierdza w sposób jednoznaczny, że Zamawiający koszty zatrudnienie uznał za prawidłowo wyliczone. Skoro nie kwestionował Zamawiający kosztów zatrudnienia dla poz. 1.6 Personelu pomocniczego to nie zaistniała podstawa odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający stara się uzasadnić rażąco niską cenę oferty odnosząc ją do braku skalkulowania kosztów zastępstwa Personelu pomocniczego poz. 1.6, którego to zastępstwa nie wymagał w SWZ. Takie stanowisko Zamawiającego nie może zostać uznane za prawidłowe dlatego też Izba za zasadny uznała zarzut 2 odwołania. Co do argumentacji odnoszącej się do kalkulacji kosztów oddzielnie dla każdej pozycji 1.5, 1.6 oraz 4.5 i 4.6 Izba zwraca uwagę, że po pierwsze zdanie to jest powtórzeniem pisma z dnia 6 maja 2022 roku (kolejne akapity pisma z dnia 15 lipca 2022 roku to również powtórzenie pisma z dnia 6 maja 2022 roku) i raczej stanowi pewnego rodzaju wytyczną dla sposobu sporządzenia wyjaśnienia i jak potwierdził sam Zmawiający odnosi się do pism składanych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, a nie treści oferty. W zakresie zarzutu 3 odwołania Izba uwzględniając w tym miejscu całą powyższą argumentację przedstawioną w zakresie rozpoznania zarzutu 2 wyjaśnia, że z dokumentacji postępowania nie wynikał obowiązek zastępstwa na czas absencji chorobowej czy też urlopowej Personelu pomocniczego z poz. 1.6 Formularza cenowego, tym samym nie było obowiązku uwzględniania takich kosztów w tej pozycji Formularza cenowego. Zamawiający uzasadnił niezgodność treści oferty z warunkami z SWZ tym, że w poz. 1.6 nie uwzględniono całego kosztu wykonania pozycji, a kwota 214 500,00 zł podana w Formularzu cenowym „nie zapewni zatrudnienia 2 osób na umowę o pracę na pełnym etacie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia (Okres projektowania i Okres wykonania robót), które jest wymagane zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia pkt 2.1 Personel Konsultanta - Tom III SWZ oraz § 13 ust. 4 i 5 Umowy - Tom II SWZ”. Wymaga wskazania w tym miejscu, że brak obowiązku ustanowienia zastępstwa - co zostało jednoznacznie wykazane powyżej - powoduje, że w kwocie podanej w poz. 1.6 należało ująć co najmniej wszystkie koszty związane z zatrudnieniem Personelu pomocniczego (bez ustanawiania zastępstwa). Zamawiający nie kwestionował możliwości zatrudnienia Personelu pomocniczego wymaganego dla poz. 1.6 za tę kwotę. Więcej Izba podkreśla, że Zamawiający nie kwestionował kwoty kosztu zatrudnienia podanego przez wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, które to kwoty były podane dla Personelu pomocniczego z poz. 1.6 Formularza cenowego. Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący nie zatrudni dwóch osób na umowę o pracę na pełnym etacie w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia. Wręcz przeciwnie, nie kwestionując kosztu samego zatrudnienia Personelu pomocniczego uznał, że za wskazaną kwotę jak najbardziej możliwe jest zatrudnienie Personelu pomocniczego. Izba uznała zarzut 3 za zasadny. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy według reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych co do wymagań w SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Wymaga podkreślenia, że niedopuszczalna jest wykładania postanowień SWZ na etapie oceny ofert, oraz jej rozszerzająca interpretacja również jest niedopuszczalna. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku, w zakresie 2 z 3 zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ......................................... 26 …

…Sygn. akt: KIO 1956/22 WYROK z dnia 22 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022r. przez odwołującego: Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi 91-204 Łódź, ul. Traktorowa 126 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Specjalistyczny Szpital Miejski im. Mikołaja Kopernika w Toruniu 87-100 Toruń, ul. Batorego 17/19 z udziałem przystępującego Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu 87-100 Toruń, ul. Żółkiewskiego 20/26 po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi 91-204 Łódź, ul. Traktorowa 126 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi 91-204 Łódź, ul. Traktorowa 126 tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Odwołujący - Naprzód Hospital sp. z o.o. - na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 roku, poz. 1129 j.t. - zwanej dalej „Pzp”): wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; tj.: 1)zaniechanie podziału zamówienia na części, 2) opis przedmiotu zamówienia, 3) projektowane postanowienia umowy. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp i art. 5 Kodeksu cywilnego przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu podzielenia zamówienia na części i uniemożliwieniu składania ofert częściowych, z nadużyciem prawa do udzielenia jednolitego zamówienia w sytuacji, gdy zakres przedmiotowy zamówienia obejmuje różne rodzajowo: a) usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej oraz b) dostawę sterylnych pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem - które mogą być wykonywane przez różnych, wyspecjalizowanych wykonawców bez uszczerbku dla prawidłowej realizacji zamówienia, a zaniechanie podzielenia zamówienia na części skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, a w szczególności pozbawieniem dostępu do zamówienia przedsiębiorców z sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP), ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że takie zagregowanie zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej jako będącego jednocześnie usługodawcą usługi sterylizacji oraz dostawcą zestawów zabiegowych oraz materiałów opatrunkowych, 2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie szczególnego procesu i parametrów lub komponentów produktów dostarczanych w ramach przedmiotowego zamówienia, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, tj. Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej, co prowadzi do uprzywilejowania tych wykonawców oraz jednocześnie do wyeliminowania pozostałych wykonawców lub produktów, gdyż produkty zamawiane przez Zamawiającego, wymienione w zał. nr 1 do SWZ w większości charakteryzują wyłącznie produkty wykonawcy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., zaś dodatkowo dostarczanie ich wespół z wykonywaniem usługi sterylizacji u tego samego zamawiającego jest procesem technologicznym charakterystycznym dla tego wykonawcy i podmiotów z jego grupy kapitałowej, wykorzystującym fakt łączenia przez tę grupę kapitałową dwojakiego rodzaju działalności: wykonywania usług sterylizacji oraz produkcji materiałów opatrunkowych i zabiegowych, Wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany: 1. w ramach zarzutu nr 1 i 2: zmianę ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przez dokonanie podziału zamówienia na części, w ten sposób, że jedną część zamówienia stanowić będą usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej (o których mowa w pkt I, II, III i V załącznika nr 1 do SWZ), zaś drugą część zamówienia stanowić będzie dostawa sterylnych materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ oraz pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem, o których mowa w pkt VI załącznika nr 1 do SWZ, Wniósł o dołączenie do akt niniejszego postępowania akt postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1718/22 - celem wykazania zachowania terminu do wniesienia niniejszego odwołania, Wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1) ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2015 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2015/S 010-013027 2) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 9 lutego 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 028-062138 3)otwarcie ofert z dnia 20 marca 2018 r.4)Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, nr sprawy: SSM.DZP.200.22.2018 5) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 18 kwietnia 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 075-168192 6)ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 21 lipca 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 139-319054 7)otwarcie ofert z dnia 19 czerwca 2018 r. 8)umowa nr SSM.DZP.200.155.2019 z dnia 14 października 2019 r., zawarta między Zamawiającym a „CitoNet-Bydgoszcz” Sp. z o.o. i Toruńskimi Zakładami Materiałów Opatrunkowych S.A. 9) specyfikacja istotnych warunków zamówienia dot. w/w umowy 10) informacja z otwarcia ofert z dnia 29 sierpnia 2019 r. 11)ogłoszenie o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej 221 000 Euro na świadczenie usług w zakresie mycia, dezynfekcji, sterylizacji narzędzi chirurgicznych, sprzętu medycznego oraz dzierżawa pomieszczeń centralnej sterylizacji dla Specjalistycznego Szpitala Miejskiego im. Mikołaja Kopernika w Toruniu 12)ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w wyniku w/w wyboru oferty najkorzystniejszej celem wykazania, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób faworyzujący obecnych wykonawców tożsamego przedmiotu zamówienia, w szczególności z uwagi na postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, projektowanych postanowień umowy oraz zaniechania podzielenia zamówienia na części, a także ze względu na fakt, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a także wszystkich poprzednio prowadzonych postępowaniach od 2015 r. tylko owi wykonawcy złożyli ofertę, 13) aktualny na dzień wnoszenia odwołania wydruk ze strony internetowej - celem wykazania, że podmioty należące do grupy kapitałowej Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych prowadzą działalność zarówno w zakresie sterylizacji, jak i dostarczania materiałów opatrunkowych i zabiegowych, 14)zestawienie 45 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sterylizacji celem wykazania, że nie ma usprawiedliwionej potrzeby ani rzeczywistej praktyki łączenia przedmiotowej usługi sterylizacji i dostawy sterylnych pakietów zabiegowych oraz dostawy sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym, 15) 4 ogłoszenia o zamówieniu na usługę sterylizacji spośród zestawienia z pkt. 14) - celem wykazania, że nie ma usprawiedliwionej potrzeby ani rzeczywistej praktyki łączenia przedmiotowej usługi sterylizacji i dostawy sterylnych pakietów zabiegowych oraz dostawy sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym 16) zestawienie odpowiedzi dostawców na zapytanie ofertowe Odwołującego dotyczące sterylnych pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym będących przedmiotem dostawy w przedmiotowym zestawieniu - celem wykazania, że Odwołujący nie ma możliwości nabycia gotowych sterylnych pakietów celem realizacji zamówienia, zaś ich jedynym wytwórcą są Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. i podmioty z ich grupy kapitałowej, które nie podjęły współpracy z Odwołującym na skierowanie do nich zapytanie, 17) faktury wystawione Zamawiającemu przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. - celem wykazania, że zapotrzebowanie Zamawiającego na gotowe pakiety zabiegowe jest niewielkie i że nie ma rzeczowej potrzeby łączenia zamówienia na ich dostawę z usługą sterylizacji, 18) pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r. - celem wykazania, że do wykonania zamówienia konieczne jest nabycie produktów oferowanych na rynku wyłącznie przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 19)korespondencja dostawca Zarys 20)korespondencja dostawca Paul Hartmann Polska 21)korespondencja dostawca Batist 22)korespondencja dostawca BBraun 23)korespondencja dostawca Matopat 24)korespondencja dostawca TZMO - celem wykazania, że Odwołujący zwrócił się do różnych dostawców materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych, celem zamówienia produktów niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia, jednakże żaden z nich nie zaoferował wykonania dostawy asortymentu opisanego przez Zamawiającego, zaś Matopat i TZMO - czyli podmioty należące do grupy kapitałowej przystępującego - także nie zaoferowały Odwołującemu sprzedaży wszystkich tych produktów, mimo że mają je w swojej ofercie, 25)Certyfikaty CE i Deklaracje zgodności złożone w postępowaniu TP-04/2022 Sukcesywne dostawy materiałów opatrunkowych oraz ubrań operacyjnych do apteki Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Radziejowie przez wykonawcę konsorcjum: Citonet Bydgoszcz sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. - celem wykazania, że w ofercie podmiotów z grupy kapitałowej Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. znajdują się wszystkie produkty i komponenty zestawów niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia w zakresie dostawy, stąd występuje de facto monopol tego wykonawcy w tym zakresie i aby wykonać zamówienie przez innego wykonawcę konieczne jest podjęcie z nim współpracy, co jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji, 26)ogłoszenie w BZP z 17 maja 2022 r., 2022/BZP 00161491, wraz z załącznikami - celem wykazania, że Zamawiający udzielił już przystępującymi oddzielnego zamówienia na materiały opatrunkowe, spośród których część jest przedmiotem przedmiotowego postępowania, bez jednoczesnego udzielenia zamówienia na usługę sterylizacji. Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wniesionego wpisu od odwołania oraz uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Złożył oświadczenie, że Odwołujący posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem nie upłynął jeszcze termin złożenia ofert, Odwołujący ma możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zaznacza, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp. Odwołujący w dniu 27 czerwca 2022 r. wniósł odwołanie na treść SWZ w zakresie zaniechania podzielenia zamówienia na części, dokonania opisu przedmiotu zamówienia i treści projektowanych postanowień umowy z naruszeniem Pzp. Zarzuty nr 1 i 2 tamtego odwołania były tożsame z odwołaniem niniejszym i wskazywały na dokonanie przez Zamawiającego zaniechania podziału zamówienia na części oraz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, tj.: 1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp i art. 5 Kodeksu cywilnego przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu podzielenia zamówienia na części i umożliwieniu składania ofert częściowych oraz niepodaniu w dokumentach zamówienia przyczyn braku podzielenia zamówienia na części, z nadużyciem prawa do udzielenia jednolitego zamówienia w sytuacji, gdy zakres przedmiotowy zamówienia obejmuje różne rodzajowo: a)usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej oraz b)dostawę sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem - które mogą być wykonywane przez różnych, wyspecjalizowanych wykonawców bez uszczerbku dla prawidłowej realizacji zamówienia, a zaniechanie podzielenia zamówienia na części skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, a w szczególności pozbawieniem dostępu do zamówienia przedsiębiorców z sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP), ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że takie zagregowanie zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej jako będącego jednocześnie usługodawcą usługi sterylizacji oraz dostawcą materiałów opatrunkowych, 2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, tj. Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej, co prowadzi do uprzywilejowania tych wykonawców oraz jednocześnie do wyeliminowania pozostałych wykonawców lub produktów, gdyż dostarczanie pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym przygotowywanych poza centralną sterylizatornię, dzierżawioną od zamawiającego, czego wymaga Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, jest procesem technologicznym charakterystycznym dla tego wykonawcy i podmiotów z jego grupy kapitałowej, wykorzystującym fakt łączenia przez tę grupę kapitałową dwojakiego rodzaju działalności: wykonywania usług sterylizacji oraz produkcji materiałów opatrunkowych i zabiegowych Żądania odwołania były tożsame zaś z żądaniami niniejszego odwołania. Jak wynika z powyższego, w treści zarzutu nr 1 podkreślono także zaniechanie podania przez Zamawiającego przyczyn braku podziału zamówienia na części w dokumentach zamówienia. W dniu 14 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ, m. in. przez podanie powodów braku dokonania podziału zamówienia na części. W dniu 20 lipca 2022 r. odwołanie Odwołującego z dnia 27 czerwca 2022 r. zostało rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt: KIO 1718/22. KIO postanowieniem z tego samego dnia umorzyła postępowanie, wskazując, że w dniu wnoszenia odwołania Odwołujący nie miał pełnej wiedzy odnośnie okoliczności braku dokonania podziału zamówienia na części. W dniu 14 lipca 2022 r. poznał zaś motywy braku dokonania podziału zamówienia na części, w konsekwencji czego, zdaniem KIO, postępowanie okazało się bezprzedmiotowe w myśl art. 568 pkt 2 Pzp, zaś Odwołujący ma pełne prawo wnieść kolejne odwołanie, oparte na tożsamych zarzutach. Termin do wniesienia niniejszego odwołania rozpoczął zatem swój bieg w dniu 14 lipca 2022 r. Jakkolwiek bowiem Zamawiający nie uczynił zadość żądaniom odwołania w drodze dokonania podziału zamówienia na części, to jednak przez opublikowanie w dniu 14 lipca 2022 r. wyjaśnień braku dokonania takiego podziału wprowadził do postępowania nowość, która podobnie jak wyjaśnienia treści SWZ, dopiero z momentem jej pojawienia się w postępowaniu pozwala na właściwą interpretację spornych zapisów. Jak zaś trafnie podkreśliła KIO w ustnych motywach postanowienia o umorzeniu postępowania z dnia 20 lipca 2022 r., na podstawie art. 555 Pzp nie ma ona możliwości rozpatrywania na rozprawie okoliczności, które nie istniały na dzień jego wniesienia. A zatem, stosując wyżej wskazane kryterium nowości, należy przyjąć, że brak dokonania przez Zamawiającego podziału zamówienia na części podlega zaskarżeniu w terminie 10 dni od dnia opublikowania przez Zamawiającego w dniu 14 lipca 2022 r. Na tę okoliczność odwołujący przywołał orzecznictwo jak i stanowiska w tym zakresie doktryny i tak : Zespół Arbitrów przy UZP w wyroku z dnia 9 marca 2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-639/06, Rozpoczęcie biegu terminu do zaskarżenia czynności zamawiającego dotyczącej SIWZ musi pozostawać w naturalnym związku przyczynowym ze zdarzeniem, które powodowało rozpoczęcie biegu tego terminu. Niewątpliwie, skoro Zamawiający rzeczywiście zaniechał w pierwotnej wersji SWZ podziału zamówienia na części, a dopiero na skutek wyjaśnień z dnia 14 lipca 2022 r. przedstawił motywy takiego zaniechania, wprowadzając zupełnie nową treść do SWZ, rozpoczęcie biegu terminu do zaskarżenia czynności zamawiającego dotyczącej SWZ pozostaje w naturalnym związku przyczynowym z tym zdarzeniem. Stanowisko podobne wyrażono także w doktrynie: Pamiętać należy, że termin na wniesienie odwołania każdorazowo rozpoczyna swój bieg wówczas, gdy można stwierdzić, iż wykonawca otrzymał pełną i zrozumiałą decyzję zamawiającego. Zasada ta, choć w różnych odmianach, ma zastosowanie zarówno do odwołań, których przedmiotem jest czynność zamawiającego, jak i ogłoszenie wszczynające postępowanie lub dokumenty zamówienia, czy wymienionych w ust. 4 art. 515 p.z.p. przypadków, gdy zamawiający zamieścić miał stosowne ogłoszenie wraz z uzasadnieniem. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości bardzo mocno podkreślana jest rola uzasadnień decyzji zamawiającego jako źródła pełnej informacji o motywach działania zamawiającego. Przyjmuje się, że brak pełnego lub należytego uzasadnienia w zasadzie wyłącza możliwość liczenia terminu na wniesienie środka ochrony prawnej od chwili otrzymania owej wadliwie uzasadnionej informacji (Postanowienie TS z 14.02.2019 r., C-54/18, Cooperativa Animazione Valdocco Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus v. Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo, Azienda Sanitaria Locale To3 di Collegno e Pinerolo, EU:C:2019:118, i powołane tam w pkt 31 orzecznictwo). Jest to o tyle racjonalne, że odwołujący nie jest w stanie prawidłowo postawić zarzutu, nie znając faktycznego uzasadnienia rozstrzygnięcia godzącego w jego interes. (G. B. A. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el., 2022, [w]: uwaga nr 3). W dniu 17 czerwca 2022 roku Zamawiający wszczął postępowanie. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez wykonawcę usług w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej, dostawa sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem oraz dzierżawa pomieszczeń i wyposażenia centralnej sterylizacji i stacji uzdatniania wody na rzecz Zamawiającego, w szczególności: 1) usługa dezynfekcji, mycia, przeglądu, konserwacji, pakowania i sterylizacji narzędzi chirurgicznych i sprzętu medycznego oraz fartuchów operacyjnych barierowych parą wodną pod ciśnieniem w temperaturach 134 oC i 121 oC, 2)usługa dezynfekcji, mycia, pakowania i sterylizacji sprzętu medycznego tlenkiem etylenu (sterylizacja niskotemperaturowa), 3) usługa dostarczania sterylnych pakietów zabiegowych z narzędziami chirurgicznymi, sprzętem medycznym Zamawiającego oraz materiałem opatrunkowym i serwetami zabiegowymi Wykonawcy, 4) usługa dezynfekcji sprzętu medycznego, obuwia operacyjnego zapewniająca wysoki poziom czystości mikrobiologicznej, 5) sukcesywna dostawa sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym, 6) dzierżawa od Zamawiającego pomieszczeń centralnej sterylizacji o powierzchni 252,12m2 i stacji uzdatniania wody o powierzchni 9,90m2, 7) dzierżawa od Zamawiającego sprzętu stanowiącego wyposażenie centralnej sterylizacji i stacji uzdatniania wody - dla Specjalistycznego Szpitala Miejskiego im. Mikołaja Kopernika w Toruniu. Z uwagi na podane przez Zamawiającego kody CPV, przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt 1 Pzp. Zgodnie z zapisem pkt. II.1.6) ogłoszenia o zamówieniu, zamówienie nie jest podzielone na części. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i załączników do niej naruszają przepisy Pzp, z przyczyn szczegółowo niżej wskazanych. Uzasadnienie zarzutu nr 1 - art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp Jak widać z wyżej przytoczonego opisu przedmiotu zamówienia (pkt 1.1. SWZ), zamówienie obejmuje w istocie dwa rodzaje zamówienia - na usługi i dostawy, tj.: a) usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej oraz b) dostawę sterylnych pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem. Zdaniem Odwołującego, zamówienie jest podzielne i należało je podzielić, czego Zamawiający nie dokonał, z naruszeniem powołanych w treści zarzutu przepisów ustawy. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Jakkolwiek zatem zamawiający zasadniczo ma jedynie prawo, a nie obowiązek dokonania podziału zamówienia na części, to powinien także uwzględnić dyrektywę art. 16 pkt 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym, podział zamówienia na części bądź odstąpienie od jego dokonania nie jest kwestią dowolną, lecz podlega kontroli KIO - tak też KIO w wyroku z dnia 17 grudnia 2007 r., KIO/UZP 9/07. KIO w tej sprawie rozstrzygała spór między Zakładami Metalowymi Kozamex i kopalnią węgla Bogdanka. Kopalnia ta w jednym przetargu chciała zamówić dostawę łuków odrzwi obudowy chodnikowej oraz strzemion do ich łączenia. O ile wspomniane łuki dostarcza w Polsce tylko jedna huta, o tyle strzemiona są produkowane co najmniej przez kilka firm. Zdaniem Kozameksu, który sprzedaje strzemiona, łącząc te dwa elementy do jednego zamówienia, kopalnia uniemożliwiła mu start w przetargu i postawiła hutę w uprzywilejowanej pozycji. Zarówno w proteście, jak i odwołaniu firma ta zwracała uwagę, że wcześniej kopalnia osobno kupowała łuki i osobno strzemiona. Dopiero w tym przetargu połączyła te dwie dostawy w jedno. W konsekwencji, Izba stwierdziła, co następuje: Skoro zatem realizacja prawa Zamawiającego do zrealizowanie jego potrzeby nie jest zagrożona, Zamawiający nie może, formułując reguł postępowania, osłabiać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dopuszczając składania ofert częściowych nadużył przysługujące mu prawo podmiotowe, czyniąc z tego prawa użytek pozostający w sprzeczności ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem tego prawa (art. 5 Kodeksu cywilnego). Zamówienie na przedmiotową usługę oraz dostawę mogło być udzielone oddzielnie bądź w częściach. Nie istnieje żaden przypadek konieczności wykonania ich łącznie przez jednego wykonawcę. Co innego bowiem sterylizowaniewyjaławianie narzędzi medycznych, będące kompleksowym procesem służącym do dekontaminacji narzędzi i sprzętu medycznego, a co innego dostarczanie gotowych sterylnych pakietów zabiegowych i opatrunkowych. Intencją przepisu art. 91 Pzp było uczynienie zadość postanowieniom dyrektywy klasycznej, tj. dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. W motywie nr 78 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE prawodawca europejski wskazał, że zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP, w tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Jednocześnie państwa członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych starań w celu ułatwiania MŚP udziału w rynku zamówień publicznych, rozszerzając zakres obowiązku rozważenia celowości podziału zamówień na mniejsze części, żądając od instytucji zamawiających uzasadnienia decyzji o niedokonywaniu podziału zamówień na części lub czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami. Zdaniem Odwołującego, takie zagregowanie zamówienia ma na celu uprzywilejowanie obecnego wykonawcy przedmiotowej usługi na rzecz Zamawiającego, tj. Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz „CitoNet-Bydgoszcz” Sp. z o.o. Wykonawcy ci, jak i ogólnie podmioty należące do ich rozległej grupy kapitałowej, prowadzą działalność zarówno w zakresie usług sterylizacji narzędzi medycznych, sprzętu medycznego i bielizny operacyjnej jak i produkcji oraz dostarczania materiałów opatrunkowych a także sterylnych zestawów zabiegowych i operacyjnych. Nie ma ścisłego związku między oboma świadczeniami, a udzielanie ich łącznie stanowi o ograniczeniu konkurencji. Świadczy o tym fakt, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie tego zamówienia ofertę złożyli tylko w/w wykonawcy i oni też zawarli umowę z Zamawiającym w tym przedmiocie. Stanowi to o preferencji aktualnego wykonawcy zamówienia. W załączeniu Odwołujący przedstawia także zestawienie 45 postępowań przetargowych na samą usługę sterylizacji, co wskazuje na fakt, że nie ma żadnej rzeczowej potrzeby łączenia tego zamówienia z dostawą zestawów gotowych sterylnych pakietów zabiegowych i opatrunkowych. Powyższe dotyczy w szczególności połączenia usługi sterylizacji z dostawą takich produktów jak Sterylne zestawy zabiegowe. Narzędzia i sprzęt medyczny Zleceniodawcy, materiał opatrunkowy i serwety zabiegowe Zleceniobiorcy czy Dostawa sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym. Zaoferowane wyroby muszą być wyrobami medycznymi inwazyjnymi do krótkotrwałego użytku (klasa IIa reg. 7) (załącznik nr 1 do SWZ, pkt IV i VI). Szczególnie dyskryminujące w tym względzie są postanowienia § 13 projektowanych postanowień umowy: §13: 1. Strony umowy dopuszczają zmianę postanowień umowy w przypadku: 1) zmiany cen na korzyść Zleceniodawcy na skutek udzielonych, w szczególności promocji, rabatów, zmiany kursów walut. Dopuszcza się wówczas zmianę ceny jednostkowej wraz z dalszymi konsekwencjami rachunkowymi. 2)zmiany nazw, nr katalogowych zestawów zabiegowych, pakietów z materiałem opatrunkowym objętych umową, która nie spowoduje istotnej zmiany przedmiotu umowy - dopuszcza się wówczas zmianę numerów katalogowych i/lub nazwy, 3) zaprzestania produkcji któregokolwiek z zestawów zabiegowych, pakietów z materiałem opatrunkowym objętych umową - wówczas Zleceniobiorca zobowiązuje się do niezwłocznego potwierdzenia stosownym dokumentem zaprzestania wytwarzania danego asortymentu oraz przedstawienia Zleceniodawcy zamiennika o parametrach nie gorszych niż zaoferowany w umowie w cenie umownej lub niższej. Zmiana umowy w tym przypadku nastąpi po pisemnym zaakceptowaniu propozycji Zleceniobiorcy przez Zleceniodawcę. Dopuszcza się wówczas zmianę zaoferowanego przedmiotu zamówienia, producenta, ceny jednostkowej wraz z dalszymi konsekwencjami rachunkowymi. 2. Zmiana postanowień umowy, w przypadkach, o których mowa w ust. 1, może nastąpić na pisemny wniosek Strony inicjującej zmianę (forma pisemna zastrzeżona pod rygorem nieważności) i następuje pod rygorem nieważności w formie podpisanego przez obie Strony aneksu do Umowy. 3.Dopuszcza się także możliwość dokonywania zmian asortymentowych i ilościowych w zestawach zabiegowych w pakietach z materiałem opatrunkowym oraz wprowadzania do użytkowania nowego zestawu w ramach obowiązujących rodzajów opakowań i wielkości STE, w przypadku wystąpienia takiego zapotrzebowania u Zleceniodawcy. Zmiana umowy w tym przypadku nastąpi po pisemnym zaakceptowaniu propozycji Zleceniodawcy przez Zleceniobiorcę. Z powyższego wynika, że aby wykonać zamówienie należy nie tylko zapewnić wykonanie usługi sterylizacji, bazując na narzędziach już znajdujących się w miejscu jej wykonania, lecz także zamawiać bądź produkować gotowe pakiety (zestawy) narzędzi medycznych. Zgodnie z prawem, istnieją wyśrubowane wymogi produkowania wyrobów medycznych. I tak, tytułem przykładu, rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG (dalej jako „rozporządzenie w sprawie wyrobów medycznych”) w załączniku nr I, pkt 3 ustanawia następujący wymóg: Producenci ustanawiają, wdrażają, dokumentują i utrzymują system zarządzania ryzykiem. Rozpoczęcie takiej produkcji nie następuje zatem z dnia na dzień, lecz jest poprzedzone skomplikowaną i długotrwałą procedurą, zwieńczoną uzyskaniem certyfikatu od odpowiedniej instytucji certyfikującej zgodnie z ustawą o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku. W konsekwencji, aby rozpocząć wykonywanie przedmiotowego zamówienia, usługodawca usługi sterylizacji musi jednocześnie być producentem wyrobów medycznych, ewentualnie się w takie zaopatrywać na bieżąco. Z uwagi zaś, że obydwa świadczenia zapewnia obecny wykonawca usługi, ma on oczywistą przewagę nad konkurentami, gdyż już uzyskał efekt synergii obydwu rodzajów świadczeń, prowadząc swoją działalność gospodarczą. Zaniechanie podziału zamówienia prowadzi zatem do znaczącej szkody dla możliwości konkurowania w tym postępowaniu, wręcz zastrzeżenia monopolu na rzecz obecnego wykonawcy. Skoro zakres przedmiotu zamówienia i wymagania SWZ w tym punkcie obejmuje jednocześnie usługę sterylizacji narzędzi i sprzętu medycznego Szpitala oraz dostawę materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych przez wykonawcę, to nawet jeżeli Zamawiający oczekuje od wykonawcy przygotowania gotowych zestawów zabiegowych, to zarówno narzędzia jak i sprzęt medyczny do sterylizacji oraz jałowe materiały i serwety zabiegowe powinny być dostarczone przez Zamawiającego, a nie przez wykonawcę. Dlatego w celu zaniechania ograniczenia konkurencji, przedmiot zamówienia powinien zostać podzielony na dwie części: 1.usługę sterylizacji narzędzi oraz sprzętu medycznego posiadanego przez Zamawiającego 2. dostawę materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych. W dniu 14 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał uzasadnienia braku przyczyn podziału zamówienia na części w drodze modyfikacji SWZ. Nie należy się merytorycznie zgodzić z twierdzeniami Zamawiającego, a to z przyczyn poniższych. Po pierwsze, godny odnotowania jest fakt, że w treści modyfikacji SWZ z 14 lipca 2022 r. w części, która zawiera podanie przez Zamawiającego przyczyn braku podzielenia zamówienia na części, znalazły się dokładnie te same stwierdzenia, co w piśmie z dnia 1 lipca 2022 r. - przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1718/22, które złożył obecny wykonawca zamówienia, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Na str. 1-2 w/w pisma Zamawiającego podniesiono, że w przypadku dwóch różnych wykonawców innego w przypadku usługi sterylizacji i innego w zakresie dostaw materiałów opatrunkowych i zabiegowych Zamawiający musiałby dublować czynności odbioru wyrobów przez personel Zamawiającego i ich transportu do odpowiednich komórek organizacyjnych. Ponadto, dodano, że wystąpiłaby konieczność przechowywania dostarczonych materiałów zabiegowych. Dokładnie te same stwierdzenia znajdują się na str. 3-4 przystąpienia z dnia 1 lipca 2022 r. Widać w tym zakresie wprowadzenie przez Zamawiającego nieznacznych, pozornych różnic stylistycznych - np. słowo „dublować” zostało zastąpione słowem „powielić”. Przypadek jest wykluczony, a wniosek jest jednoznaczny - Zamawiający zasugerował się, podając przyczyny braku podziału zamówienia na części, argumentacją przystępującego, który jest jednocześnie jego aktualnym wykonawcą przedmiotowego zamówienia oraz na którego Odwołujący wskazał w odwołaniu, że w praktyce tylko on jest w stanie wykonać zamówienie zgodnie z postanowieniami SWZ. W dodatku, jest to wykonawca z siedzibą w tym samym mieście, co Zamawiający. To poważne poszlaki, aby wątpić w brak współpracy przystępującego i Zamawiającego w przygotowaniu i przeprowadzeniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ten sposób uwiarygodnione zostają zarzuty nr 1-2 odwołania o antykonkurencyjnym braku podziału zamówienia przez Zamawiającego. W dodatku, Zamawiający pominął, że de facto wykonuje zabiegi z wykorzystaniem sterylizacji narzędzi medycznych według procedury tradycyjnej, opisanej na str. 2-3 modyfikacji SWZ z 14 lipca 2022 r. Dostawa sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym w istocie stanowi bowiem nieznaczny odsetek przypadków stosowanych przez Zamawiającego przy zabiegach medycznych. Tytułem przykładu, w załączniku nr 1 do SWZ, pkt IV, poz. 4, zestaw zabiegowy w składzie: kompres 10x10 10, rożek 15, nożyczki ostre 1, imadło 1, pean krzywy 1, moskit 1, pean prosty 1, pęseta chirurgiczna 1, nasadka do noża 1, wykorzystywany będzie tylko 48 razy przez 24 miesiące, czyli średnio 2 razy na miesiąc. Podobnie poz. nr 2 - rektoskop, wykorzystany zostanie przez Zamawiającego jedynie 240 razy w ciągu 24 miesięcy, czyli tylko średnio 10 razy na miesiąc. Tymczasem, z faktur załączonych do niniejszego pisma wynika, że w praktyce są to ilości nawet mniejsze. Oznacza to, że wbrew deklaracji zawartej w modyfikacji SWZ, Zamawiający musi wykorzystywać pakiety wysterylizowane na miejscu do zabiegów, przy wykorzystaniu tzw. podejścia tradycyjnego. Np. na fakturze z 28 lutego 2022 r. pod poz. Nr 47 wykazano jedynie 10 zestawów zabiegowych. Jest to niemożliwe, aby zapotrzebowanie było tak niskie, biorąc pod uwagę, że Zamawiający jest szpitalem w dużym zakresie zabiegowym, o czym świadczy fakt, że nawet nazwy oddziałów kryją w sobie wykonywanie rutynowo zabiegów medycznych. Ze strony Zamawiającego wynika bowiem, że posiada taką specjalizację oddziałów, która generuje zarówno na blokach operacyjnych jak i w samych oddziałach procedury zabiegowe z wykorzystaniem narzędzi chirurgicznych wymagających procesu dekontaminacji jak m.in. Oddział Chirurgii Ogólnej i Onkologicznej, Urologii Ogólnej i Onkologicznej, Neurochirurgii, SOR, Oddział Hematologii i Transplantacji Szpiku oraz Oddział Neurochirurgii i inne. Na tych samych fakturach wynikają zaś bardzo znaczne ilości przypadków korzystania w tym zakresie z usługi sterylizacji. Dodatkowo należy wspomnieć, że Odwołujący na podstawie FV z dotychczasowej usługi świadczonej u Zamawiającego (w załączeniu), ustalił stosunek wartości netto zestawów opatrunkowych i zabiegowych do wartości usługi dezynfekcji i sterylizacji, który jest równy : luty 2,76%, tj.: 2.552,55 zł netto w całości 92.496,90 zł netto marzec 3,40% , tj.: 3.857,89 zł netto w całości 113.348,18 zł netto kwiecień 3,15%, tj. 3.228,83 zł netto w całości 102.509,56 zł netto maj całość 2,73%, tj.: 4.086,76 zł netto w całości 149.438,72 zł netto ( faktury za 1-8 maja i 9-31 maja ) łącznie w tych czterech miesiącach 3% tj.: 13.726,03 zł netto w całości 457.793,36 zł netto. Zamawiającemu brak zatem konsekwencji - najpierw, powtarzając za obecnym wykonawcą, twierdzi, że obecna treść SWZ, wykluczająca podział zamówienia, służyć ma sprawnej i bezpiecznej realizacji tego zamówienia, zaś z powyższego wynika, że mowa tu o marginalnej potrzebie dostarczania gotowych pakietów zabiegowych w stosunku do zapotrzebowania na usługę sterylizacji. W istocie zatem wynika z tego, że rzeczywistą potrzebą braku podziału zamówienia było ograniczenie konkurencji. Co najmniej zastanawiający w kontekście powyższego jest także fakt, że niektóre produkty wskazane w załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający już nabył w ramach oddzielnego zamówienia od przystępującego, choć nie udzielił jednocześnie zamówienia na sterylizację i rzekomo nie ma możliwości ich magazynowania. W ramach postępowania ogłoszonego w BZP pod numerem 2022/BZP 00161491 Zamawiający bowiem udzielił zamówienia m. in. na opaski elastyczne pojedynczo pakowane wielokrotnego użytku (zał. nr 1 do SWZ, poz. 19), które podlegają także przedmiotowemu postępowaniu - zał. nr 1 do SWZ, cz. VI, poz. 7, a także na kompresy gazowowłókninowe jałowe, które występują zarówno w zał. nr 1 do SWZ, poz. 45 postępowania ogłoszonego w BZP, jak i w przedmiotowym zamówieniu w zał. nr do SWZ, cz. VI, poz. 7. Nie ma także racji Zamawiający w zakresie, w jakim twierdzi, że podzielenie zamówienia na części doprowadzi do utrudnienia funkcjonowania szpitala Zamawiającego na skutek rzekomej konieczności powielenia czynności odbioru wyrobów medycznych czy skomplikowania działania na skutek koordynacji prac wielu wykonawców. Tymczasem, należy wskazać, że konieczność skoordynowania prac wielu wykonawców różnych zamówień publicznych to codzienność funkcjonowania placówek medycznych szczególnie przy procedurach zabiegowych. Zauważyć należy, że w wielu procedurach medycznych, do których dedykowane są zestawy opatrunkowe i zabiegowe wyspecyfikowane przez Zamawiającego i tak następować będzie konieczność skompletowania innych wyrobów potrzebnych do użycia w danej procedurze. Nie polegają także na prawdzie twierdzenia Zamawiającego, jakoby nie miał możliwości właściwego przechowywania pakietów zabiegowych dostarczanych przez wykonawcę innego niż wykonawca usługi sterylizacji. Przede wszystkim bowiem, z załącznika nr 2 do SWZ, pkt 4.4 wynika, że Pakiety dostarczane są we wtorek i piątek transportem o godz. 6 30. Pakiety nie będą dostarczane w ramach tej umowy na bieżąco, więc powstaje oczywiste pytanie, gdzie Zamawiający zamierza je przechowywać, skoro twierdzi, że nie posiada stosownej powierzchni magazynowej w tym celu; zwłaszcza w weekendy, gdyż doświadczenie życiowe sugeruje, że nie dokonuje się w sobotę i niedzielę zabiegów planowych, zaś w piątki dostarczane są pakiety zabiegowe, które do poniedziałku muszą być przechowywane. Niezależnie jednak od tej niespójności, próbuje się tu wytworzyć optykę, jakoby tego typu sprzęt zamawiany musiał być raz w miesiącu i przechowywany aż do wyczerpania. Tymczasem, nie ma żadnych przeszkód, aby Zamawiający udzielił zamówienia z uwzględnieniem konieczności reagowania wykonawcy na zamówienia typu cito lub w sytuacjach osiągnięcia minimalnych stanów magazynowych. W ten sposób pakiety zużywane byłyby na bieżąco bez potrzeby ich magazynowania gdziekolwiek. Co więcej, oprócz przypadków nagłych mogłoby to jak najbardziej dotyczyć planowych dostaw i zabiegów, według z góry określonego harmonogramu, zgodnego z planem zabiegów (który oczywiście Zamawiający posiada, aby organizować pracę personelu) i z zapotrzebowaniem do wykonania tychże zabiegów. Dokładnie w ten sam sposób realizowana jest np. zlecana w trybie zamówienia publicznego usługa dostarczania posiłków pacjentom z wykorzystaniem zasobów własnych wykonawcy (tj. catering), w ramach której wykonawca, według z góry określonego harmonogramu, dostarcza zamawiającemu posiłki dla pacjentów każdego dnia i na określoną godzinę. Następnie, wcale nie istnieje, jak chce Zamawiający, konieczność zatrudnienia w tym celu dodatkowych pracowników, gdyż nawet w modyfikacji SWZ z 14 lipca 2022 r. na str. 3 zaznaczył, iż zapotrzebowanie na materiały opatrunkowe oraz zestawy zabiegowe oddziały szpitalne składają do pracownika centralnej sterylizatorni, który ma za zadanie na bieżąco zamawiać asortyment, zestawiać zapotrzebowania oraz przekazywać wytworzone zamówienia do pracownika administracyjnego usługodawcy, czyli do szpitala. Oznacza to, po pierwsze, że w którymś miejscu w szpitalu te zestawy muszą jednak być pewien czas przechowywane, a po drugie, że nie ma potrzeby zatrudnienia dodatkowego personelu w tym celu. Rozwijając powyższy wątek, wskazać należy, że nie ma takiej możliwości, aby Zamawiający nie przechowywał sterylnych zestawów zabiegowych i opatrunkowych w szpitalu. W przypadku każdego zabiegu istnieje bowiem możliwość wystąpienia powikłań, które wymuszą wykorzystanie do zabiegu większej ilości pakietów zabiegowych i opatrunkowych oraz obłożeniowych niż wcześniej zakładana. Tytułem przykładu, przy zabiegu z zestawem do opracowania ręki : jeżeli podczas zabiegu zajdzie konieczność ustabilizowania kończyny czy opracowania uszkodzonych naczyń krwionośnych z uwagi na fakt iż krwawienia może nie być widać na RTG czy może nie być widoczne podczas pierwotnego ułożenia ręki wówczas zaistnieje konieczność użycia dodatkowych materiałów opatrunkowych, narzędzi mikrochirurgicznych do naczyń, narzędzi atraumatycznych naczyniowych nie będących w składzie zestawu opisanego w SWZ. Uzasadnienie zarzutu nr 2 - art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp Niniejszy zarzut nawiązuje wprost do zarzutu nr 1, gdyż wynika z tego samego zachowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl zaś ust. 4 tego przepisu, Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Produkty podlegające dostarczeniu przez wykonawcę w ramach zamówienia, według wykazu z zał. nr 1 do SWZ, w tym przede wszystkim pakiety zabiegowe, są oferowane na rynku w większości jedynie przez obecnego wykonawcę zamówienia, czyli Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Odwołujący nie ma zatem możliwości, aby zaopatrzyć się na rynku w materiały właściwe do wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił się do wielu dostawców takich komponentów i nie otrzymał żadnej odpowiedzi, że mogą mu one zostać dostarczone. Co więcej, bardzo wielu dostawców wskazało, że nie posiada takich pakietów, a jeden ZARYS International Group - wskazał wprost w piśmie z 15 lipca 2022 r. (załączonym do odwołania), iż nie jest w stanie dostarczyć wskazanego asortymentu z uwagi na fakt, że jego wyłącznym producentem są Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Co więcej, Odwołujący zwrócił się także do podmiotów należących do grupy kapitałowej przystępującego - Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych oraz jego spółki-córki Matopat. TZMO udzieliło odpowiedzi nakazującej oczekiwanie Odwołującemu na skompletowanie oferty (do dnia dzisiejszego brak odpowiedzi), zaś Matopat, choć korzysta niewątpliwie z zasobów spółki-matki, zaoferował Odwołującemu jedynie część asortymentu. Świadczy to jasno o fakcie, że de facto przystępujący jako monopolista odmówił Odwołującemu sprzedaży produktów niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co tym samym świadczy o braku możliwości wykonania tego zamówienia przez inny podmiot. Wspomniane korespondencje z dostawcami stanowią załączniki do niniejszego odwołania. W załączeniu Odwołujący przedstawia także zestawienie odpowiedzi dostawców, które obrazuje, jak wiele produktów wskazanych w zał. nr 1 do SWZ jest niedostępnych na rynku za wyjątkiem obecnego wykonawcy zamówienia. Podkreślić przy tym należy, iż czysto hipotetyczna możliwość zaopatrzenia się przez oferenta w niezbędne materiały od obecnego wykonawcy zamówienia także wskazuje na naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Przy takim sporządzeniu SWZ bowiem obecny wykonawca zamówienia uzyskuje gwarancję, że w każdym wypadku w pewnej formie pozostanie obecny przy realizacji kolejnego takiego zamówienia. Nawet bowiem, gdyby jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, to jednak kolejny wykonawca będzie uzależniony od dostaw przez niego materiałów opatrunkowych i pakietów zabiegowych. Zarzut niniejszy jest uzasadniony także dlatego, że obecny opis przedmiotu zamówienia, jak już wskazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1, preferuje określone rozwiązanie technologiczne, tj. wykonywanie równolegle w tym samym obiekcie usługi sterylizacji oraz dostarczanie gotowych pakietów zabiegowych i materiałów opatrunkowych jest charakterystyczne dla modelu działalności podmiotów z grupy kapitałowej Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. Ujęcie tego modelu w dokumentach zamówienia, bez możliwości złożenia oferty częściowej czy wariantowej, stanowi o naruszeniu art. 99 ust. 4 Pzp. Na marginesie, Odwołujący wskazuje, że nie ma formalnych przeszkód, aby Zamawiający także w taki sposób zmienił treść zał. nr 1 do SWZ, pkt IV, aby znalazły się w nim postanowienia, że wykonawca zobowiązany jest złożyć gotowe pakiety zabiegowe spośród wskazanych tam narzędzi, które wykonawcy dostarczy sam Zamawiający. W ten sposób także zamówienie stanie się dostępne do wykonania dla wykonawców innych niż obecny. W załączeniu do odwołania złożono następujące dokumenty:1.wydruk informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców dotyczącego Odwołującego - Naprzód Hospital sp. z o.o.; 2.pełnomocnictwo wraz z potwierdzeniem uiszczenia opłaty skarbowej; 3.potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania; 4.potwierdzenie przesłania odwołania Zamawiającemu w terminie; 5.ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2015 r.,Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2015/S 010-013027 6.ogłoszenie o zamówieniu z dnia 9 lutego 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 028062138 7.otwarcie ofert z dnia 20 marca 2018 r. 8.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, nr sprawy: SSM.DZP.200.22.2018 9.ogłoszenie o zamówieniu z dnia 18 kwietnia 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 075168192 10.ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 21 lipca 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 139-31905411.otwarcie ofert z dnia 19 czerwca 2018 r.12.umowa nr SSM.DZP.200.155.2019 z dnia 14 października 2019 r., zawarta między Zamawiającym a „CitoNetBydgoszcz” Sp. z o.o. i Toruńskimi Zakładami Materiałów Opatrunkowych S.A.; 13.specyfikacja istotnych warunków zamówienia dot. w/w umowy; 14.informacja z otwarcia ofert z dnia 29 sierpnia 2019 r.;15.ogłoszenie o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej 221 000 Euro na świadczenie usług w zakresie mycia, dezynfekcji, sterylizacji narzędzi chirurgicznych, sprzętu medycznego oraz dzierżawa pomieszczeń centralnej sterylizacji dla Specjalistycznego Szpitala Miejskiego im. Mikołaja Kopernika w Toruniu; 16.ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w wyniku w/w wyboru oferty najkorzystniejszej; 17.aktualny na dzień wnoszenia odwołania wydruk ze strony internetowej https: // tzmoglobal. Com / pl _ PL /brand/ citonet/ 18.zestawienie 45 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sterylizacji 19. 4 ogłoszenia o zamówieniu na usługę sterylizacji spośród zestawienia z pkt. 18 powyżej 20.zestawienie odpowiedzi dostawców na zapytanie ofertowe Odwołującego dotyczące pakietów zabiegowych będących przedmiotem dostawy w przedmiotowym zestawieniu 21.faktury wystawione Zamawiającemu przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. 22.pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r. 23.korespondencja dostawca Zarys 24.korespondencja dostawca Paul Hartmann Polska 25.korespondencja dostawca Batist 26.korespondencja dostawca BBraun 27.korespondencja dostawca Matopat 28.korespondencja dostawca TZMO29.deklaracje złożone w postępowaniu TP-04/2022 Sukcesywne dostawy materiałów opatrunkowych oraz ubrań operacyjnych do apteki Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Radziejowie przez wykonawcę konsorcjum: Citonet Bydgoszcz sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. 30.ogłoszenie w BZP z 17 maja 2022 r., 2022/BZP 00161491, wraz z załącznikami. W dniu 29 lipca 2022r. skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przystąpił do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek odwołania wniesionego w dniu 25 lipca 2022 r. przez Naprzód Hospital sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług sterylizacji, o którym ogłoszono w Dzienniku Urzędowym WE, numer ogłoszenia 2022/S 116-326596. Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje (w szczególności w odrzuceniu lub oddaleniu odwołania), albowiem chce uczestniczyć w prowadzonym zgodnie z prawem, niewadliwym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym ważną ofertę może złożyć więcej niż jeden oferent. Uwzględnienie odwołania, w szczególności zmiana ogłoszenia o zamówieniu i SWZ poprzez „dokonanie podziału zamówienia na części, w ten sposób, że jedną część zamówienia stanowić będą usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej (o których mowa w pkt l, Il, III i V załącznika nr 1 do SWZ), zaś drugą część zamówienia stanowić będzie dostawa sterylnych materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ oraz pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem, o których mowa w pkt VI załącznika nr 1 do SWZ” spowodowałoby wewnętrzną sprzeczność w opisie przedmiotu zamówienia: z jednej strony — przedmiot zamówienia nadal obejmuje sterylne zestawy zabiegowe z pkt IV załącznika nr 1 do SWZ (czyli zestawy zawierające zarówno narzędzia / sprzęt medyczny Zamawiającego, jak i materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe dostarczone przez wykonawcę); z drugiej strony — żadna z dwóch części zamówienia powstałych wskutek podziału nie obejmuje ww. zestawów zabiegowych. Powyższa modyfikacja ogłoszenia o zamówieniu i SWZ pozbawiłaby potencjalnych wykonawców: w tym Przystępującego, możliwości przygotowania oferty, w tym skalkulowania ceny oferty. Nie sposób bowiem wycenić zamówienie, jeżeli zakres przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i zawiera istotne sprzeczności. Poza tym spowodowałaby, że postępowanie byłoby obarczone wadą mogłoby doprowadzić do unieważnienia postepowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji uwzględnienie odwołania pozbawiłoby Przystępującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. W treści odwołania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu liczne naruszenia prawa, w tym wprost uprzywilejowanie Przystępującego względem innych wykonawców w niniejszym postępowaniu, a nawet „zastrzeżenie monopolu na rzecz obecnego wykonawcy”. Odwołujący sugeruje zatem zakłócenie konkurencji, które mogłoby być rozpatrywane jako przesłanka wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego Przystępujący ma interes w uznaniu zarzutów odwołania za bezzasadne i w oddaleniu odwołania. Tak rozumiany interes Przystępującego mieści się w zakresie pojęcia interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, w brzmieniu określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Interes przystępującego jest pojęciem znacznie szerszym, niż interes do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skutkiem przystąpienia nie musi być uzyskanie zamówienia publicznego, może to być natomiast jakikolwiek interes, również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. Powyższą interpretację interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje, potwierdził m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2019 r. KIO 569/19 oraz postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2022 r. KIO 15/22, a także postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2022 r. o oddaleniu opozycji w sprawie KIO 1718/22. W imieniu Przystępującego wnoszę o odrzucenie odwołania, ewentualnie oddalenie odwołania. Uzasadnienie. Po zapoznaniu się z treścią odwołania, należy w pierwszej kolejności podnieść, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący wskazał następujące czynności i zaniechania czynności Zamawiającego, którym zarzuca niezgodność z przepisami ustawy: 1) zaniechanie podziału zamówienia na części, 2)opis przedmiotu zamówienia,3)projektowane postanowienia umowy. Jest to zatem odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Zamieszczenie dokumentów zamówienia na stronie internetowej nastąpiło w dniu 17 czerwca 2022 r., zatem 10-dniowy do wniesienia odwołania upłynął w dniu 27 czerwca 2022 r. Odwołujący twierdzi, że 10-dniowy termin do wniesienia odwołania powinien być liczony od dnia modyfikacji SWZ przez Zamawiającego, czyli od dnia 14 lipca 2022 r. Stanowisko Odwołującego pozostaje jednak w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W 10-dniowym terminie liczonym od dnia modyfikacji SWZ mogło być wniesione odwołanie wobec modyfikacji SWZ, nie zaś wobec zaniechania podziału zamówienia na części, opisu przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowień umowy. Odwołujący powołuje się na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2022 r. w sprawie KIO 1718/22, w którym Izba wskazała na możliwość wniesienia przez Odwołującego kolejnego odwołania w terminie liczonym od daty modyfikacji SWZ, ale w świetle art. 515 ustawy Prawo zamówień publicznych — kolejne odwołanie, o którym mowa w ww. postanowieniu, mogłoby być wniesione wyłącznie wobec modyfikacji SWZ. Jednak ani we wskazaniu czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, ani w treści zarzutów, nie ma jakiegokolwiek nawiązania do modyfikacji SWZ z dnia 14 lipca 2022 r.Dlatego zdaniem Przystępującego, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednakże nawet gdyby odwołanie nie podlegało odrzuceniu, to zarzuty odwołania należy uznać za bezzasadne. Przede wszystkim, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie narzuca Zamawiającemu obowiązku podziału zamówienia na części, a jedynie prawo dokonania takiego podziału (na co zresztą sam Odwołujący zwrócił uwagę w treści odwołania). Dlatego, zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w doktrynie prawa zamówień publicznych, podkreśla się, że nawet w przypadku, gdy przedmiot zamówienia jest podzielny, zamawiający nie ma obowiązku podziału zamówienia na części, a wykonawcy nie przysługuje roszczenie o podział zamówienia na części. Decyzja w zakresie podziału zamówienia pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który określa swoje potrzeby, mając na uwadze w szczególności przedmiot zamówienia publicznego (por. M. S. [w:] W. D., Ł. J., J. J., M. K., M. S. , Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 91 oraz Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, art. 91). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznawała niedawno sprawę podobną do niniejszej sprawy i wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2022 r, KIO 685/22 oddaliła odwołanie, w którym odwołujący żądał podziału przedmiotu zamówienia na części. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła m.in.: „Zgodnie z treścią powołanego przepisu, do wyłącznej decyzji zamawiającego należy stwierdzenie, czy dany przedmiot zamówienia, może zostać podzielony na części. Dyspozycja ust. 1 art 91 ustawy Pzp, wskazuje, iż intencją ustawodawcy, co do zasady jest wskazanie, iż zamówienia udziela się całościowo, a tylko w wyjątkowych sytuacjach, związanych ze specyfiką danego zamówienia, ustawodawca dał uprawnienie zamawiającemu do podzielenia zamówienia na części. Wyłączenie opisane przepisem art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, skierowane jest do zamawiającego, który w dokumentach zamówienia opisuje powody, dla których nie dokonał podziału zamówienia na części. Wskazać należy, że każde postępowanie, czy też każdego zamawiającego należy traktować odpowiednio do ustalonych okoliczności związanych z zamówieniem, gdyż warunki udzielenia zamówienia, a co za tym idzie jego późniejsza realizacja ma odzwierciedlać uzyskanie jak najlepszego efektu ekonomicznego, ale nie tylko. Istotne są bowiem również wszystkie pozostałe warunki, związane z np. dystrybucją, odbiorami, wdrożeniami, czyli wszystkimi elementami związanymi z prawidłową, organizacyjną realizacją zamówienia. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów. Argumentacja odwołującego ukierunkowana jest bowiem na własną (firmową) sytuację podmiotu, który nie posiada odpowiedniego potencjału do samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wielokrotnie wypowiadała się Izba oraz Sądy Okręgowe, nie jest ograniczeniem konkurencji sytuacja, w której jeden z występujących na rynku podmiotów nie może sprostać zamówieniu opisanemu przez zamawiającego”. Zdaniem Przystępującego powyższe rozważania Krajowej Izby Odwoławczej są w pełni adekwatne także do niniejszej sprawy. Przystępujący zgadza się z uzasadnieniem braku podziału zamówienia przedstawionym przez Zamawiającego w modyfikacji SWZ z dnia 14 lipca 2022 r. W ocenie Przystępującego jest ono wyczerpujące i przekonujące. Odpowiada też przykładowym przyczynom braku podziału zamówienia wskazanym w motywie 78 preambuły do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18MJE: „instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby (...) nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. " Należy w szczególności zgodzić się z Zamawiającym, iż pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia (wymienionymi w załączniku nr 1 do SWZ w punktach od I do VI), które Odwołujący chce rozdzielić, zachodzi ścisły związek — wszystkie elementy zamówienia służą temu samemu celowi, tj. zaopatrzeniu Zamawiającego w odpowiednim momencie w sterylne profesjonalne wyroby gotowe do natychmiastowego użycia w konkretnych procedurach medycznych. Przy czym w jednej procedurze, np. w jednym zabiegu chirurgicznym, często są używane równocześnie wyroby z kilku różnych elementów zamówienia, np. narzędzia z pkt l, Il lub III załącznika nr 1 do SWZ wraz z opatrunkami z pkt VI załącznika nr 1 do SWZ. Wnioskowany przez Odwołującego podział zamówienia na dwie części skomplikowałby i utrudniłby realizację ww. celu, tj. zaopatrzenia Zamawiającego w sterylne wyroby gotowe do natychmiastowego użycia w konkretnej procedurze medycznej. Rozwijając argumentację Zamawiającego należy zaakcentować, że podział zamówienia na część wyłącznie „usługową” i część obejmującą wyłącznie „dostawy” byłby szczególnie nieracjonalny w przypadku sterylnych zestawów zabiegowych (pkt IV załącznika nr 1 do SWZ). Taki pojedynczy zestaw obejmuje bowiem zarówno narzędzia / sprzęt medyczny Zamawiającego; jak i materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe dostarczone przez wykonawcę, których dostawę Odwołujący chciałby wydzielić. Uzasadnione jest aby ten sam wykonawca dostarczał materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe do dzierżawionej od Zamawiającego sterylizatorni i w sterylizatorni przechowywał ich bezpieczny zapas, a na zamówienie Zamawiającego kompletował z nich zestawy zabiegowe dobierając do poszczególnych zestawów odpowiednie materiały opatrunkowe / serwety wraz z uprzednio przez siebie przygotowanymi, otrzymanymi od Zamawiającego narzędziami / sprzętem medycznym, po czym poddawał tak skompletowane zestawy procesowi sterylizacji. Odwołujący nie wyjaśnił jak w przypadku sterylnych zestawów zabiegowych, o których mowa w punkcie IV załącznika nr 1 do SWZ, wyobraża sobie podział zamówienia. Taki podział zamówienia na dwie części zapewne musiałby w tym wypadku oznaczać, że materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe musiałyby najpierw być dostarczane Zamawiającemu przez wykonawcę nr 1 (wykonującego część zamówienia obejmującą wyłącznie „dostawy”), aby następnie Zamawiający dostarczył je wykonawcy nr 2 (wykonującemu „usługową” część zamówienia) do dzierżawionej przez niego sterylizatorni. Czyli personel Zamawiającego musiałby dodatkowo: zamówić dostawę materiałów opatrunkowych / serwet zabiegowych, odebrać tę dostawę od wykonawcy, przechowywać bezpieczny zapas dostarczonych materiałów opatrunkowych / serwet zabiegowych (w miejscu spełniającym wymagania dla przechowywania takich wyrobów), w razie potrzeby pobrać z tego zapasu odpowiednie materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe i dostarczyć je wykonawcy nr 2 do dzierżawionej przez niego sterylizatorni wraz z narzędziami / sprzętem medycznym, celem skompletowania i przygotowania odpowiedniego zestawu. Powyższy sposób działania Zamawiającego jest teoretycznie możliwy, ale skomplikowałby wydłużył drogę do zrealizowania celu zamówienia publicznego, czyli do momentu otrzymania przez Zamawiającego kompletnego, sterylnego zestawu zabiegowego gotowego do użycia. Skutkowałby też koniecznością wykonania przez personel Zamawiającego dodatkowej pracy i koniecznością przechowywania zestawów. Tych komplikacji Zamawiający uniknie, jeżeli zamówienie pozostanie niepodzielone. Odwołujący sugeruje, że Zamawiający może uniknąć konieczności przechowywania wyrobów dzięki składaniu zamówień typu cito i zużywaniu dostarczonych wyrobów na bieżąco. Odwołujący pomija jednak fakt, iż koszty logistyczne dostaw w trybie cito są wyższe od kosztów dostaw w trybie zwykłym. Wykonawca przygotowując ofertę wliczy te koszty w oferowane ceny. Innymi słowy, wybranie przez Zamawiającego rozwiązania sugerowanego przez Odwołującego spowoduje, że ceny zaoferowane w przetargu przez wykonawców będą wyższe. Zamawiający postąpił racjonalnie tak opisując przedmiot zamówienia aby — na ile to możliwe — unikać dodatkowych komplikacji, pracy i kosztów. Podnoszony przez Odwołującego fakt, iż Zamawiający i tak jest zmuszony do przechowywania rożnych wyrobów, a „konieczność skoordynowania prac wielu wykonawców różnych zamówień publicznych to codzienność funkcjonowania placówek medycznych”, nie oznaczają że Zamawiający musi godzić się na „dołożenie” przechowywania kolejnych wyrobów i koordynowanie prac kolejnych wykonawców. Wbrew twierdzeniom Odwołującego za podziałem zamówienia na części nie przemawia stosunek wartości zestawów/pakietów zamawianych przez Zamawiającego do wartości całego zamówienia. Odwołujący błędnie twierdzi, że wartość zestawów/pakietów, które chciałby wydzielić do osobnej części zamówienia jest marginalna (kilkuprocentowa) w stosunku do wartości całego zamówienia. Odwołujący opiera swoje twierdzenie na wartościach wynikających z 5 faktur wystawionych przez Przystępującego dla Zamawiającego za miesiące luty, marzec, kwiecień i maj 2022 r. Manipulacja Odwołującego polega na wybraniu zaledwie 5 faktur i pominięciu pozostałych faktur wystawionych przez Przystępującego dla Zamawiającego za ww. miesiące z tytułu kompleksowych usług świadczonych na podstawie umowy nr SSM.DZP.200.155.2019 z dnia 14 października 2019 r. Po uwzględnieniu wszystkich faktur wystawionych przez Przystępującego dla Zamawiającego za miesiące luty, marzec, kwiecień i maj 2022 r. z tytułu kompleksowych usług świadczonych na podstawie ww. umowy, okazuje się, że:w lutym 2022 r. wartość netto wszystkich faktur wyniosła 127 842,1 1 zł, w tym wartość zestawów/pakietów 37 897,76 zł, co stanowi 29,64% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 2,76%); w marcu 2022 r. wartość netto wszystkich faktur wyniosła 144 667,74 zł, w tym wartość zestawów/pakietów 35 177,45 zł, co stanowi 24,32% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 3,40%); w kwietniu 2022 r. wartość netto wszystkich faktur wyniosła 133 386,46 zł1 w tym wartość zestawów/pakietów 34 105,73 zł, co stanowi 25,57% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 3, 15%): w maju 2022 r. wartość netto wszystkich faktur wyniosła 190 567,58 zł, w tym wartość zestawów/pakietów 45 215,62 zł, co stanowi 23,73% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 2,73%). Jako dowód potwierdzający powyższe wyliczenia Przystępujący przedstawia odpisy 34 faktur wystawionych przez Przystępującego dla Zamawiającego za miesiące luty, marzec, kwiecień i maj 2022 r. Gdyby zatem (idąc tokiem rozumowania Odwołującego) opierać się na danych historycznych za miesiące luty, marzec, kwiecień i maj 2022 r., należałoby stwierdzić, że wartość zestawów/pakietów, które Odwołujący chciałby wydzielić z przedmiotu zamówienia, jest znacząca i stanowi około 25% wartości całego zamówienia. Poza tym, nawet gdyby wartość zestawów/pakietów nie była znacząca, nie oznaczałoby to, że zaopatrzenie Zamawiającego w te zestawy/pakiety ma znaczenie drugorzędne i może być marginalizowane. Wszystkie wyroby wymienione w opisie przedmiotu zamówienia są ważne dla należytej realizacji procedur medycznych. Brak choćby jednej pozycji asortymentowej, bądź jej zła jakość (w szczególności brak sterylności), mogą uniemożliwić należytą realizację procedury medycznej, co może stanowić zagrożenie dla zdrowia i życia pacjenta. Korzyści wynikające z kompleksowości świadczonych usług są na tyle istotne, że wiele szpitali decyduje się na połączenie w jednym zamówieniu usług sterylizacji z dostawą (sprzedażą lub dzierżawą) wyrobów podlegających sterylizacji. Niniejszy przetarg nie jest wyjątkiem w tym zakresie. Przykładem może być postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie kompleksowej usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi chirurgicznych, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej i materiału opatrunkowego na sprzęcie Wykonawcy w pomieszczeniach Zamawiającego wraz z dzierżawą narzędzi oraz wykonaniem modernizacji pomieszczeń”, aktualnie prowadzone przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu (ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym WE nr 2022/S 130-369526). W postępowaniu tym usługa sterylizacji (w dzierżawionej od zamawiającego sterylizatorni) została połączona nie tylko z dostawą narzędzi, ale także z zaawansowanymi robotami budowlanymi polegającymi na modernizacji pomieszczeń tej sterylizatorni. Mimo, że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu jest bardzo rozległy i różnorodzajowy, żaden z wykonawców nie wniósł odwołania z żądaniem podziału zamówienia na części. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący twierdzi, że produkty podlegające dostarczeniu przez wykonawcę w ramach zamówienia są oferowane w większości jedynie przez Przystępującego, a Odwołujący „nie ma możliwości, aby zaopatrzyć się na rynku w materiały właściwe do wykonania zamówienia”, na dowód czego przestawia korespondencję z kilkoma firmami będącymi producentami wyrobów medycznych. Zdaniem Odwołującego powinno to skutkować podziałem zamówienia na części.(Na marginesie — nieprawdą jest, że to Odwołujący korespondował z tymi przedsiębiorcami. Z treści załączników do odwołania wynika bowiem, że korespondencję prowadziła spółka Rekeep Polska S.A., nie zaś Odwołujący.) Stanowiska Odwołującego nie sposób zaakceptować. Odwołujący nie wykazał, że wyroby wymienione w opisie przedmiotu zamówienia (lub choćby część tych wyrobów) wytwarza wyłącznie Przystępujący. Przedstawiona przez Odwołującego korespondencja elektroniczna z kilkoma wybranymi przez Odwołującego firmami stanowi jedynie prywatną opinię uczestników tej korespondencji i nie może być uznana za wiarygodny i wystarczający dowód. Należy podkreślić, że materiały opatrunkowe i serwety zabiegowe wchodzące w skład zestawów/pakietów są prostymi wyrobami medycznymi, a ich produkcja nie jest ograniczona przez patenty. Dlatego są wytwarzane lub w razie potrzeby mogą być wytwarzane przez różnych producentów. Skoro Przystępujący może wytwarzać takie wyroby, to inni producenci też mogą takie wyroby wytwarzać. Realia rynku szpitalnego wymusiły bowiem na producentach (w tym na Przystępującym) gotowość produkowania również niestandardowych wyrobów medycznych, w tym materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych, dedykowanych konkretnemu klientowi, o szczegółowych parametrach wymaganych przez tego klienta. Rolą producentów i dostawców jest bowiem dopasowanie się do potrzeb i oczekiwań klientów. Dlatego nawet gdyby niektóre wymagane przez Zamawiającego materiały opatrunkowe i serwety nie wchodziły w skład standardowej oferty danego producenta lub dostawcy, to producent może wytwarzać takie wyroby, jako wyroby niestandardowe, dedykowane konkretnemu klientowi. To tylko kwestia odpowiednich uzgodnień handlowych z producentem. Jeżeli Odwołujący chce wykonywać zamówienie publiczne będące przedmiotem niniejszego postępowania, ale (jak wynika z treści odwołania) nie jest, ani nie chce być producentem wyrobów medycznych, nie chce również skorzystać z możliwości produkcyjnych międzynarodowej grupy kapitałowej, do której należy; to jego zadaniem jest dokonanie odpowiednich uzgodnień handlowych z jednym lub z wieloma producentami/dostawcami (z Polski lub z zagranicy), które pozwolą Odwołującemu zaopatrzyć się w wyroby wymagane przez Zamawiającego. Poza tym, mimo że przedstawiona przez Odwołującego korespondencja została skierowana zaledwie do kliku firm z Polski (do żadnej firmy zagranicznej), to niektóre z tych firm potwierdziły gotowość dostaw części wymaganych wyrobów. Wskazuje to na możliwość skompletowanie przez Odwołującego wszystkich wymaganych wyrobów, dzięki dostawom nie od jednego, lecz od wielu dostawców (Zamawiający nie wymaga aby wszystkie wyroby pochodziły od tego samego dostawcy lub producenta.) Gdyby nawet Odwołujący rzeczywiście nie był w stanie skompletować wszystkich wyrobów o parametrach wymaganych przez Zamawiającego, to może też zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem (w trybie art. 135 ustawy Prawo zamówień publicznych) o dopuszczenie wyrobów równoważnych, tj. wyrobów o innych, zbliżonych parametrach, które oferują Odwołującemu współpracujący z nim producenci lub dostawcy. Oczywiście wszystkie ww. działania wymagają podjęcia przez Odwołującego pewnego wysiłku organizacyjnego. Jednak Odwołujący zamiast podjąć realne starania aby sprostać potrzebom Zamawiającego, woli podjąć próbę wymuszenia na Zamawiającym wygodnego dla siebie podziału zamówienia. A fakt, iż Przystępujący od wielu lat dopasowuje swoją działalność do potrzeb klienta szpitalnego, w tym m.in. do potrzeb Zamawiającego, Odwołujący próbuje przewrotnie przedstawić jako przejaw rzekomego monopolu i ograniczenia uczciwej konkurencji. Dlatego bezpodstawne są twierdzenia Odwołującego, jakoby treść SWZ, a w szczególności brak podziału zamówienia na części, uprzywilejowuje Przystępującego oraz prowadzi do „zastrzeżenia monopolu na rzecz obecnego wykonawcy”. Wskazywany przez Odwołującego fakt, iż w poprzednich przetargach na usługi sterylizacji dla Zamawiającego Przystępujący składał ofertę i wygrywał przetarg, świadczy co najwyżej o tym, że Przystępujący uwzględnił wymagania Zamawiającego i dostosował swoją działalność do jego potrzeb. Nie ma przeszkód aby Odwołujący uczynił to samo; zwłaszcza biorąc pod uwagę duży potencjał międzynarodowej grupy kapitałowej, do której należy Odwołujący. Wypada w tym miejscu przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb zamawiającego. Okoliczność, że określone postanowienia SWZ uniemożliwiają lub utrudniają niektórym wykonawcom złożenie oferty albo stanowią pewną niedogodność czy zwiększają ryzyko związane z realizacją przedmiotu zamówienia, nie oznacza sama w sobie niezgodności takich postanowień z ustawą Pzp. O ile wymagania zamawiającego są uzasadnione jego usprawiedliwionymi potrzebami i nie naruszają powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nie można ich skutecznie kwestionować w postępowaniu odwoławczym." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2021 r. KIO 989/21) Zdaniem Przystępującego, wskazane wyżej okoliczności potwierdzają, że przyjęty przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, w szczególności brak podziału zamówienia na części, jest uzasadniony jego usprawiedliwionymi. potrzebami i nie narusza powszechnie obowiązujących przepisów prawa; co przesądza o bezzasadności zarzutów Odwołującego. Należy również wskazać na zaskakujące i wadliwe sformułowanie przez Odwołującego żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Odwołujący żąda dokonania „podziału zamówienia na części, w ten sposób, że jedną część zamówienia stanowić będą usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej (o których mowa w pkt l, Il, III i V załącznika nr 1 do SWZ), zaś drugą część zamówienia stanowić będzie dostawa sterylnych materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ oraz pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem, o których mowa w pkt VI załącznika nr 1 do SWZ. ” Odwołujący w swoim żądaniu zupełnie pominął narzędzia i sprzęt medyczny Zamawiającego wchodzące w skład zestawów, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ! Tym samym, uwzględnienie żądania Odwołującego i dokonanie żądanego podziału zamówienia na dwie części spowodowałoby wewnętrzną sprzeczność w opisie przedmiotu zamówienia: z jednej strony — przedmiot zamówienia nadal obejmuje sterylne zestawy zabiegowe z pkt IV załącznika nr 1 do SWZ (czyli zestawy zawierające zarówno narzędzia / sprzęt medyczny Zamawiającego, jak i materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe dostarczone przez wykonawcę); z drugiej strony — żadna z dwóch części zamówienia powstałych wskutek podziału nie obejmuje ww. zestawów zabiegowych. Jak wskazano wyżej, taka sprzeczność w postanowieniach SWZ oznaczałaby istotną wadę postępowania, a potencjalnym wykonawcom uniemożliwiłaby przygotowanie ofert. Na zakończenie, za niepoważną należy uznać argumentację Odwołującego, jakoby za podziałem zamówienia przemawiał fakt, iż Zamawiający i Przystępujący mają siedzibę w tym samym mieście oraz fakt, iż w modyfikacji SWZ Zamawiający użył takich samych lub podobnych sformułowań, jakich Przystępujący użył w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1718/22. Jeżeli rzeczywiście Zamawiający w modyfikacji SWZ w jakimś stopniu podzielił argumentację Przystępującego, to świadczy to co najwyżej o tym, że Zamawiający uznał tę argumentację za trafną. Nie ma żadnych przeszkód, w szczególności nie ma prawnego zakazu, aby zamawiający podzielał w swoich pismach argumentację przedstawioną przez wykonawcę. Natomiast sugerowanie przez Odwołującego jakiejkolwiek niedozwolonej współpracy pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym stanowi niedopuszczalne pomówienie i jest całkowicie bezpodstawne. Reasumując, w ocenie Przystępującego, odwołanie zasługuje na odrzucenie lub oddalenie. Załączniki:1 .pełnomocnictwo,2.odpis z Krajowego Rejestru Sądowego,3.dowody przesłania Zamawiającemu i Odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia,4.odpisy 34 faktur. Pismem z dnia 16.08.22r. przystępujący uzupełnił stanowisko w sprawie, w związku ze zgłoszeniem przystąpienia. Pismo przystępującego do postępowania odwoławczego W uzupełnieniu zgłoszenia z dnia 29 lipca 2022 r. do postępowania odwoławczego, nawiązując do uzasadnienia zarzutu nr 2, Przystępujący ponownie podkreśla, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie wymaga dopasowania opisu przedmiotu zamówienia do potrzeb lub wygody konkretnego wykonawcy. To Zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a celem postępowania jest umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia publicznego. Mimo to — choć nie jest rolą Przystępującego wyszukiwanie dla Odwołującego potencjalnych dostawców wyrobów — Przystępujący wykonał wstępne rozeznanie rynku w celu weryfikacji twierdzeń Odwołującego o rzekomej niedostępności wyrobów medycznych opisanych w załączniku nr 1 do SWZ (materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych z części IV oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym z części VI załącznika nr 1 do SWZ). Zgromadzone informacje wskazują, że wbrew twierdzeniom Odwołującego wyroby te są dostępne. Znaczną część wyrobów można kupić w sklepie internetowym matopat24.pl. Jest to sklep prowadzony przez Bella — Handel sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu (spółkę zależną Przystępującego) i oferujący różne wyroby, głównie z oferty handlowej Przystępującego. Kupować w tym sklepie może każdy, zarówno konsument, jak i przedsiębiorca, nie wyłączając Odwołującego. Dowód koszyk zakupów w sklepie internetowym matopat24.pl.Możliwość zakupu wyrobów z załącznika nr 1 do SWZ potwierdził niderlandzki dostawca — F.v.d. Vooren B,V. Medische Groothandel z siedzibą Solingenstraat 43 742 IZR Deventer (Niderlandy). Dowód: korespondencja z F. v.d Vooren B. V. Medische Groothandel. Możliwość zakupu większości wyrobów z załącznika nr 1 do SWZ potwierdził polski producent Blakpol sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie. Dowód: korespondencja z Blakpol sp. z o. o., część 1 i 2.Możliwość zakupu niektórych wyrobów potwierdził też polski oddział czeskiego producenta — Panep s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w BielskuBiałej. Dowód: korespondencja z Panep s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce. Część wyrobów oferuje również sklep internetowy hartmann24.pl prowadzony przez Paul Hartmann Polska sp. z o. o. z siedzibą w Pabianicach. Dowód: koszyk zakupów w sklepie internetowym hattmann24.pj. Warto zwrócić uwagę, że dostępne okazują się również te pozycje asortymentu, które w załączonej do odwołania korespondencji przedstawiane są jako rzekomo „blokujące”. Przykładowo: pakiet z pozycji 43 części VI załącznika nr 1 do SWZ — wg korespondencji z Batist Medical sp. z o. o.: „blokujące pod TZMO” — jest oferowany przez Blakpol sp. z o. o., pakiet z pozycji 45 części VI załącznika nr 1 do SWZ — wg korespondencji z Batist Medical sp. z o. o.: „pozycje wskazujące na TZMO” — jest dostępny dla każdego klienta w sklepie matopat24.pl, pakiet z pozycji 59 części VI załącznika nr 1 do SWZ — wg korespondencji z Batist Medical sp. z o. o.: „opis TZMO” — jest dostępny dla każdego klienta w sklepie matopat24.pl, a poza tym oferowany przez Błakpol sp. z o. o.Dowód: 1) wyciągi ze strony internetowej , 2) korespondencja z Blakpol sp. z o. o., część 1. Warto podkreślić, że powyższe informacje o potencjalnych źródłach zaopatrzenia w wyroby zostały zgromadzone w ciągu zaledwie kilku dni. Kontynuowanie rozeznania w Polsce i innych krajach unii Europejskiej z pewnością zaowocowałoby wyszukaniem kolejnych potencjalnych producentów/dostawców wyrobów. Poza tym, z załączonej do odwołania korespondencji z dostawcami Batist oraz BBraun wynika, że również ci dostawcy zaoferowali przynajmniej część wyrobów z załącznika nr 1 do SWZ. Również Zarys International Group sp. z o. o. sp. k. w załączonej do odwołania korespondencji nie wykluczył sprzedaży niektórych wyrobów z załącznika nr 1 do SWZ. Należy też zwrócić uwagę, że ww. źródła zaopatrzenia w wyroby obejmują tylko standardowe oferty producentów/dostawców. Przystępujący — jako wieloletni producent wyrobów medycznych, konkurujący z licznymi innymi producentami na rynku szpitalnym w Polsce i za granicą — ponownie podkreśla, że realia rynku szpitalnego, wymusiły na producentach gotowość produkowania również niestandardowych wyrobów medycznych, o szczegółowych parametrach indywidualnie wymaganych przez klienta. Producenci/dostawcy wprost wskazują klientom taką możliwość w swoich informacjach handlowych rozpowszechnianych na stronach internetowych. Przykładowo: Panep s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w Bielsku-Białej: „W zależności od potrzeb klienta produkowane zestawy mogą być uniwersalne lub też specjalne, dopasowane do indywidualnych potrzeb.”Dowód: wyciąg ze strony internetowej . Zarys International Group sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu: „Zestawy omegapack kompletowane są na podstawie indywidualnych wymagań i preferencji Klientów.” Dowód: wyciąg ze strony internetowej . Blakpol sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie: „Zestaw może składać się z wybranych elementów: — wyrobów z gazy bawełnianej (kompresy, serwety chirurgiczne z gazy wielowarstwowe, tampony-setony, tampony- tupfery), — wyrobów z włóknin, w tym kompresów włókninowych ( ) innych zgodnie z wymaganiami i potrzebami zamawiającego. ”Dowód: wyciąg ze strony internetowej . Gdyby zatem Odwołujący rzeczywiście nie mógł lub nie potrafił skompletować dostaw wymaganych wyrobów w oparciu o standardowe oferty handlowe producentów/dostawców, to może skorzystać z licznych ofert wykonania i dostarczania wyrobów dopasowanych do indywidualnych potrzeb. Reasumując, nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego o rzekomym monopolu Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. lub Citonet — Bydgoszcz sp. z o.o. Zarówno z niniejszego pisma załączonych do niego dokumentów, jak i — częściowo — również z korespondencji załączonej do odwołania, wynika, że na rynku szpitalnym konkuruje wielu producentów/dostawców oferujących szpitalom wyroby medyczne, w tym pakiety i zestawy wyrobów, w tym także wyroby opisane w Załączniku nr 1 do SWZ. Nieporozumieniem jest twierdzenie Odwołującego, jakoby o rzekomym monopolu miały świadczyć powołane w odwołaniu certyfikaty CE i deklaracje zgodności złożone przez Przystępującego w przetargu na dostawy wyrobów do SPZOZ w Radziejowie. Dokumenty te potwierdzają jedynie, że określone wyroby wytwarzane przez Przystępującego spełniają określone prawem wymagania warunkujące wprowadzenie tych wyrobów do obrotu. Dokumenty te w żaden sposób nie wskazują na jakiekolwiek ograniczenia w wytwarzaniu i oferowaniu takich samych lub podobnych wyrobów przez konkurencyjnych producentów. Dodatkowo, należy ponownie podkreślić, że gdyby nawet Odwołujący rzeczywiście nie był w stanie lub nie potrafił skompletować wszystkich wymaganych wyrobów o parametrach ściśle odpowiadających opisowi w załączniku nr 1 do SWZ, to (poza możliwością złożenia odwołania wobec treści załącznika nr 1 do SWZ i żądania odpowiedniej modyfikacji opisanych w tym załączniku rzekomo „blokujących” parametrów wyrobów) Odwołujący mógł i nadal może zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem (w trybie art. 135 ustawy Prawo zamówień publicznych) o dopuszczenie wyrobów równoważnych, tj. wyrobów o innych, zbliżonych parametrach. Doświadczenia Przystępującego wskazują, że zamawiający w takich wypadkach zwykle zgadzają się na dopuszczenie wyrobów równoważnych. Pozwoliłoby to Odwołującemu skompletować wszystkie wymagane wyroby. Przykładowo: z załączonej do odwołania korespondencji z firmą Batist wynika, że firma ta oferuje serwety z części IV załącznika do SWZ, ale w rozmiarach nieznacznie różnych od opisanych w SWZ; możliwość zakupu znacznej części wyrobów potwierdziła firma Panep s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w Bielsku-Białej z zastrzeżeniem, że tupfery w kształcie rożka musiałyby zostać zastąpione tupferami o typowym kształcie i inny musiałby być sposób pakowania niektórych zestawów. Dowód.' korespondencja z Panep s.r.o. SP, z o. o. Oddział w Polsce. Dlatego nieprawdziwe jest również twierdzenie Odwołującego jakoby nie było możliwości zaopatrzenia się w wyroby potrzebne do wykonania zamówienia. Przeszkodą mogą być natomiast, poza świadomą decyzją handlową Odwołującego, także brak wystarczającej aktywności Odwołującego lub nieporadność Odwołującego. Żaden z tych wypadków nie uzasadnia jednak dostosowania przedmiotu zamówienia do modelu działalności wybranego przez Odwołującego, w szczególności nie obliguje Zamawiającego do podziału przedmiotu zamówienia. Dotychczasowe działania Odwołującego wskazują, że Odwołując nie chce zaopatrywać Zamawiającego w materiały opatrunkowe i serwety zabiegowe z części IV oraz sterylne pakiety z materiałem opatrunkowym z części VI załącznika nr 1 do SWZ Dlatego zamiast podjąć realne starania aby móc złożyć ofertę na cały przedmiot zamówienia, Odwołujący woli podjąć próbę wymuszenia na Zamawiającym wygodnego dla siebie podziału zamówienia. Na marginesie — powołane przez Odwołującego pismo Zarys International Group sp. z o. o. sp. k. z dnia 15 lipca 2022 r. nie zawiera jakiegokolwiek podpisu, nie może być zatem traktowane jako dokument, ani jako dowód. Zawarte w tym piśmie stwierdzenie iż „w większości z wymienionych pozycji znajdują się parametry lub komponenty występujące wyłącznie w ofercie tylko jednego producenta tj. Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych" jest nieprawdziwe. O braku wiarygodności tego pisma może świadczyć np. fakt, iż wg pisma rzekomo wyłącznie Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych produkują zestawy „pakowane indywidualnie, jałowo w torebki papierowo - foliowe ze zgrzewem w kształcie litery "V" oraz wycięciem na kciuk.”, podczas gdy Zarys Internationat Group sp. z o. o. sp. k. oferował wyprodukowane przez współpracującego producenta takie właśnie zestawy — tj. w torebkach papierowo-foliowych ze zgrzewem w kształcie litery „V” oraz wycięciem na kciuk — w przetargach na dostawy wyrobów do szpitali. Dowód: dwa zdjęcia próbek zestawów zabiegowych złożonych przez Zarys International Group sp. z o. o. sp. k. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy wyrobów do Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. A. Jurasza w Bydgoszczy. W tej sytuacji nie może dziwić, że ww. pisma nikt nie podpisał. Przystępujący podtrzymuje wniosek o odrzucenie lub oddalenie odwołania oraz wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wymienionych w niniejszym piśmie. Załączniki:1koszyk zakupów w sklepie internetowym matopat24.pl,2.koszyk zakupów w sklepie internetowym hartmann24.pl,3.korespondencja z Blakpol sp. z o. o., część 1,4 korespondencja z Blakpol sp. z o. o., część 2,5.korespondencja z F.v.d Vooren B.V. Medische Groothandel,6.korespondencja z Panep s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce,7.wyciąg ze strony internetowej ze strony internetowej www.zarys.pl,9.wyciąg ze strony internetowej www.blakpol.com,10.zdjęcia próbek zestawów zabiegowych złożonych przez Zarys International Group sp. z o.o. sp.k. Odwołujący zajął stanowisko w sprawie w piśmie z dnia 17 sierpnia 2022r. Działając w imieniu Odwołującego — Naprzód Hospital sp. z o.o. w związku ze zgłoszeniem przystąpienia przez wykonawcę — Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z dnia 29 lipca 2022 r., niniejszym:1.podtrzymuję odwołanie w całości,2. wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wniesionego wpisu, uiszczonych opłat skarbowych od pełnomocnictw i kosztów zastępstwa procesowego przez jednego pełnomocnika w wysokości 3600 zł, zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym na rozprawie,3.wnoszę o przeprowadzenie dowodu z załączonych dokumentów, tj.:a)pismo Medical Device S.r.l. z 28.07.2022 r. - tłumaczenie własne na język polski, b)pismo Medical Device S.r.l. z 28.07.2022 r. - oryginał w języku włoskim,c)wiadomość e-mail od ABOOK sp. z o.o. z 29.07.2022 r.,d)wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z 01.08.2022 r.,e) wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 01.08.2022 r., wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 02.08.2022 r., g) wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 10.08.2022 r.,h) wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 01.08.2022 r.,i)wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 10.08.2022 r.,j)wiadomość e-mail od 3M Poland z 02.08.2022 r.,k)wiadomość email od Batist Medical Polska z 02.08.2022 r.,l)wiadomość e-mail od PAUL HARTMANN Polska z 03.08.2022 r.,m) wiadomość e-mail od BLAKPOL sp. z o.o. z 03.08.2022 r., wraz z załącznikiem — pakiet do wyceny, n)wiadomość e-mail od BLAKPOL sp. z o.o. z 03.08.2022 r. - nr 2,0) wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z 05.08.2022 r., czep) wiadomość e-mail od MaiMed Polska Sp. z o.o. z 09.08.2022 r.q)wiadomość e-mail od ZARYS International Group sp. z o.o. sp.k. z Ol .08.2022 r.r)wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z 16.08.2022 r.C s) PODPISANE pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r.- celem wykazania, że dostawcy, od których pochodzą wskazane dokumenty, nie mają w swojej ofercie poszczególnych produktów niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia, tj. w szczególności:1)serwet z włókniny TMS — zał. nr 2, pkt 6 opisany w warunkach realizacji usługi dla serwet operacyjnych niejałowych wchodzących w skład zestawów zabiegowych, określonych w załączniku nr 1,2)pakietów z materiałem opatrunkowym sterylizowanych sfricte w metodzie, jaką jest para wodna w nadciśnieniu — zał. nr 2, pkt 4 opisany w warunkach realizacji usługi dla pakietów z materiałem opatrunkowym,3)określonej gramatury g/m2 serwet znajdujących się w zestawach wskazanych w zał. nr 1,4) określonych w cm rozmiarów serwet i określonej w cm wielkości otworów opisanych w zał. nr 1,5)kształtu zgrzewu na torebkach papierowo — foliowych, w które są pakowane zestawy wskazane w zał. nr l,6)konkretnego składu rodzajowego, materiałowego, rozrniarowego oraz ilościowego zestawów, jakie opisał Zamawiający w zał. nr 1 poz. 45-63. UZASADNIENIEW pierwszej kolejności, Odwołujący opisuje poniżej nowe dowody w sprawie, które udało mu się zgromadzić po wniesieniu odwołania. Liczne dodatkowe pisma od dostawców materiałów opatrunkowych dobitnie potwierdzają zarzuty odwołania. Należy w szczególności przytoczyć następujące ich stwierdzenia: Szanowni Państwo, po analizie dokumentacji postępowania z przykrością muszę stwierdzić, że nie jesteśmy w stanie zaproponować Państwu kompletnej oferty w żadnym z pakietów. Nie posiadamy w, mojej ofercie tupferów rożków, serwet z włókniny TMS oraz kompresów gazowo-włókninowych. Wyroby te są typowe O'!ko dla jednego znanego mi producenta tj. TZMO S.A. Włóknina TMS jest wyrobem, który nie ma odpowiednika i różni się składem (jedną z warstw) od serwet SMS, które są oferowane przez wielu działających na polskim rynku producentów. Dowód: wiadomość e-mail od MaiMed Polska Sp. z o. o. z 09.08.2022 r. Podane nazwy z załącznika niestety zupełnie nie pasują do naszego asortymentu. Przetarg przygotowany typowo pod TZMO, Włókniną TMS to właśnie ich zwyczajowa nazwa dla produktu. Dowód: wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 02.08.2022 r.Firma Batist Medical Polska nie posiada w swojej ofercie produktów o wyszczególnionych parametrach w SIWZ. Co za tym idzie parametry wyszczególnione są dedykowane dla jednego producenta. Dowód: wiadomość e-mail od Batist Medical Polska z 02.08.2022 r.: Dziękuję za zapytanie ale nie zajmujemy się takim asortymentem. Z opisu wynika, że jest to przetarg pod konkretnego dostawcę. prawdopodobnie Lohmann lub TZMO na rynku tych zestawów panuje swoisty oligopol. Polecamy się w zakresie różnorodnych rękawic chirurgicznych jałowych , niejałowych , diagnostycznych i ochronnych. Dowód: wiadomość email od ABOOK sp. z o.o. z 29.07.2022 r. Z powyższego mogłoby się wydawać, że istnieje choć dwóch dostawców wskazanych produktów, jednakże firma Lohmann & Rauscher także zaprzecza, jakoby miała taki asortyment w swojej ofercie: Po wnikliwej analizie formularza asortymentowo - cenowego, pragnę poinformować, iż asortyment którego jesteśmy producentem stanowi zaledwie promil tego co zostało tam zawarte.Dowód: wiadomość email od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z 05.08.2022. Z powyższego wynika jasny wniosek. 3 dostawców wskazało przystępującego jako wyłącznego producenta materiałów opatrunkowych i zestawów zabiegowych, będących przedmiotem zamówienia. Dodatkowo 1 dostawca wskazał na istnienie faktycznego monopolu, nie podając jedynie, o którego producenta chodzi. W konsekwencji, wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę niż obecny jest niemożliwe. Nie jest nawet możliwe skorzystanie w sposób komplementarny (tj. wzajemnie uzupełniający się) z ofert kilku dostawców, gdyż ich mianownikiem wspólnym jest brak tych samych komponentów, tj.:1) serwet z włókniny TMS — zał. nr 2, pkt 6 opisany w warunkach realizacji usługi dla serwet operacyjnych niejałowych wchodzących w skład zestawów zabiegowych, określonych w załączniku 1, 2) pakietów z materiałem opatrunkowym sterylizowanych stricte w metodzie, jaką jest para wodna w nadciśnieniu — zał. nr 2, pkt 4 opisany w warunkach realizacji usługi dla pakietów z materiałem opatrunkowym,3) określonej gramatury g/m2 serwet znajdujących się w zestawach wskazanych w zał. nr 1, 4)określonych w cm rozmiarów serwet i określonej w cm wielkości otworów opisanych w zal. nr 1,5) kształtu zgrzewu na torebkach papierowo — foliowych, w które są pakowane zestawy wskazane w zał. nr 1,6) konkretnego składu rodzajowego, materiałowego, rozmiarowego oraz ilościowego zestawów, jakie opisał Zamawiający w zał. nr 1poz. 45-63 Dowód: l. zestawienie odpowiedzi od dostawców, dołączone do odwołania,2.pismo Medical Device S.r.l. z 28.07.2022 r. - tłumaczenie własne na język polski,3.pismo Medical Device S.r.l. z 28.07.2022 r. - oryginał w języku włoskim,4.wiadomość e-mail od ABOOK SP. z o.o. z 29.07.2022 r.5.wiadomośc e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA SP. z o.o. z 01.08.2022 r.,6.wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 01.08.2022 r.,7.Wiadomość email od Mercator Medical S.A. z 02.08.2022 r,8. wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z I0.08.2022 r.,9.wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. SP. z o.o.. Oddział w Polsce z 01.08.2022 r., 10. wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. SP. z o.o. Oddział w Polsce z 10. 08.2022 r.,11. wiadomość e-mail od 3M Poland z 02.08.2022 r.,12.wiadomość e-mail od Batist Medical Polska z 02.08.2022 r.,13.wiadomość e-mail od PAUL HARTMANN Poiska z 03.08.2022 r,14.wiadomość e-mail od BLAKPOL SP. z 0.0. z 03.08.2022 r., wraz z załącznikiem — pakiet do wyceny,15.wiadomość e-mail od BLAKPOL SP. z o.o. z 03.08.2022 r. - nr 2,16.wiadomość e-mail od LOHMANN& RAUSCHER POLSKA SP. z o.o. z 05.08.2022 r.,17.wiadomość e-mail od MaiMed Polska SP. z o.o. z 09.08.2022 r.18.wiadomość e-mail od ZARYS International Group SP. z 0.0. sp.k z 01.08.2022 r.19.wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA SP. z 0.0. z 16.08.2022 r.20.PODPISANE pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r. Na str. 7-8 zgłoszenia przystąpienia przystępujący wskazuje, zarzuty odwołania są nieuzasadnione, gdyż przedmiotowe materiały każdy wykonawca może wyprodukować we własnym zakresie, w końcu nie są chronione patentami. To jednak mylny wniosek. Przepis art. 99 ust. 4 Pzp wskazuje, że antykonkurencyjny opis przedmiotu zamówienia to taki, który nie tyle uniemożliwia, co utrudnia uzyskanie zamówienia przez innych wykonawców, prowadząc w efekcie do uprzywilejowania jednego lub niektórych z nich lub wyeliminowania innych. Jeśli zaś opis przedmiotu zamówienia został wyspecyfikowany pod produkty konkretnego dostawcy, to niewątpliwie jest on uprzywilejowany kosztem innych wykonawców. Inni wykonawcy w takim wypadku muszą, po pierwsze, stworzyć i uruchomić nowe linie produkcyjne, podczas gdy uprzywilejowany wykonawca już je posiada, a po drugie, nie będą w stanie zaoferować takiej ceny jak uprzywilejowany wykonawca, gdyż będą musieli jakoś zrekompensować poniesione nagle nakłady inwestycyjne. To wprost i bezpośrednio wskazuje na utrudnienie uczciwej konkurencji i potwierdza słuszność zarzutów odwołania. Następnie, na str. 8 zgłoszenia przystąpienia przystępujący stwierdza, że Odwołujący w swoich zapytaniach ofertowych nie zwrócił się do żadnego wykonawcy zagranicznego, lecz wyłącznie do firm polskich. Nie jest to prawda. Firmy Medical Device, Lohmann & Rauscher, Zarys International i Panep są firmami międzynarodowymi i nawet jeśli większość zapytań została skierowana do ich polskich przedstawicielstw, to z pewnością firmy te korzystają z zasobów swoich zagranicznych spółek-matek i przedstawiłyby Odwołującemu swoją ofertę z uwzględnieniem tych powiązań, gdyby pożądany asortyment znalazł się w obrocie międzynarodowym. Ponadto, nawet gdyby hipotetycznie istniała możliwość zaopatrzenia się w przedmiotowy asortyment np. w USA czy w Japonii, to także świadczy o utrudnieniu konkurencji. Niewątpliwie bowiem wykonawca, który nie posiada takich zasobów, nie będzie w stanie, posiadając takiego grono dostawców, złożyć oferty konkurencyjnej w stosunku do lokalnego wykonawcy. Nie ma zatem wątpliwości, że w braku uwzględnienia odwołania w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ponownie ofertę złoży wyłącznie przystępujący lub przystępujący wraz z którąś ze swoich spółek-córek. , skoro nie jest w stanie wskazać w nich innych potencjalnych wykonawców zamówienia. Zamawiający nie przeprowadził ponadto wstępnych konsultacji rynkowych przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu. Skoro zaś nie rozeznał się w realiach rynkowych, trudno się dziwić, że w powodach braku podzielenia zamówienia na części Zamawiający powołuje się na potrzeby prawidłowego funkcjonowania placówki Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający powody niedokonania podziału zamówienia na części. Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który stanowi m. in., że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Należy zauważyć, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Należy zauważyć, że ustaw…