Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 2483/20 WYROK z dnia 2 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2020 r. p​ rzez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Oleśnica orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicyoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Oleśnica i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Miasta Oleśnica na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicykwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 10 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2483/20 Uzasadnienie Gmina Miasto Oleśnica, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. Budowa kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej, Luksemburskiej i Włoskiej w Oleśnicy. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 538240-N-2020 z dnia 8 maja 2020 r. W dniu 29 września 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.: 1.art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, że nie była ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 18.08.2020 r. i z dnia 02.09.2020 r. oraz potwierdzały, że cena oferty Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, 2.art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną i nieprzejrzystą ocenę Wyjaśnień Odwołującego z dnia 24.08.2020 r. oraz z dnia 04.09.2020 r. w zakresie ceny oferty, w szczególności polegającą na sformułowaniu wezwania do złożenia ww. wyjaśnień w sposób ogólny oraz (w przypadku Wezwania z dnia 02.09.2020 r.) w sposób nieodnoszący się do uprzednio udzielonych wyjaśnień, rzekomo wzbudzających dalsze wątpliwości Zamawiającego, przy jednoczesnym uznaniu w trakcie oceny wyjaśnień, że pomimo wystąpienia wątpliwości i niespójności nie jest konieczne wezwanie do dalszych, bardziej szczegółowych wyjaśnień mimo, iż prawidłowe ustalenie powyższych kwestii potwierdziłoby rynkowy charakter zaoferowanej ceny oraz możliwość prawidłowego zrealizowania zamówienia, 3.89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści postanowień SIW Z z uwagi na rzekomą niezgodność treści samych wyjaśnień z postanowieniami SIWZ, w sytuacji kiedy taka okoliczność nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a ponadto, Zamawiający próbuje wywieść wystąpienie ww. przesłanki odrzucenia na podstawie Wyjaśnień z dnia 04.09.2020 r. sporządzonych na podstawie narzuconego przez samego Zamawiającego schematu obliczenia ceny, 4.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na zawarcie w ofercie błędów w obliczeniu ceny oferty, podczas gdy Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, przez co ustalenie poszczególnych elementów ceny według uznania Odwołującego nie może być podstawą odrzucenia jego oferty, a ponadto, wystąpienie przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający wywodzi wyłącznie na podstawie Wyjaśnień z dnia 04.09.2020 r. sporządzonych na podstawie schematu wyliczenia ceny narzuconego przez Zamawiającego w Wezwaniu z dnia 02.09.2020 r. (co było niedopuszczalne wobec pierwotnego sporządzenia oferty przez Odwołującego na podstawie jego własnego schematu wyliczeń ceny). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie ceny oferty, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wskazywał, że przyjął własną metodologię kalkulacji ceny jeszcze przed złożeniem oferty. Za nielogiczne należało uznać zobowiązanie Odwołującego na etapie badania oferty do przedstawienia sposobu kalkulacji ceny według metodologii narzuconej przez Zamawiającego. Trudno było oczekiwać, aby Odwołujący w ciągu 2 dni (tyle wynosił termin na złożenie wyjaśnień) od początku skalkulował cenę tak aby wpasowała się w schemat Zamawiającego, zwłaszcza, że wynagrodzenie przewidziane na realizację zamówienia stanowi wynagrodzenie ryczałtowe. Tymczasem Zamawiający zamiast zobowiązać Odwołującego do przedstawienia bardziej szczegółowych wyjaśnień badanych uprzednio elementów ceny, zobowiązał Zamawiającego do przedstawienia całkowicie nowej, oderwanej od wcześniejszych wyjaśnień kalkulacji cenowej. Ocena wyjaśnień Odwołującego została dokonana przez Zamawiającego wadliwie, w sposób nieprzejrzysty, a treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego (niezależnie od jego długości) jest bardzo ogólnikowa i brak jest w nim jakichkolwiek konkretów w aspekcie występowania w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie tylko szczątkowo ale i mało konkretnie odniósł się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego. W związku z powyższym Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, iż nie była ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia potwierdzały, że cena oferty Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłowa realizację przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do kwestii humusu Zamawiający przedstawił własny formularz, przez co samemu wprowadził Odwołującego w błąd. Odwołujący wskazywał bowiem, że masy ziemne wyliczone w tonach Zamawiający nakazał mnożyć przez ilość kursów samochodami ciężarowymi, co w efekcie dawało absurdalne wartości. W odniesieniu zaś do kosztów pośrednich Odwołujący podnosił, iż SIW Z nie zawierała wskazania jakie elementy cenowe należy zaliczyć do kosztów pośrednich. Dodatkowo, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, koszty pośrednie są sumaryczne dla kanalizacji i wodociągów, zatem nie można wywieść, że koszty dzielą się w powyższym zakresie. Odwołujący podkreślał, że zamówienie obejmuje zarówno kanalizację i wodociągi. Zamawiający nie mógł zatem wyciągać wniosku co do błędu w obliczeniu ceny, jeżeli cena została pierwotnie obliczona według innego schematu, który został przez Zamawiającego również zaakceptowany. Opieranie rzekomego wystąpienia błędu w obliczeniu przez Odwołującego ceny jego oferty jedynie z faktu, że Zamawiający narzucił złożenie wyjaśnień ceny w oparciu o schemat opracowany przez Zamawiającego należy uznać za niezasadne. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Odwołującego, wyjaśnień składanych przez Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 października 2020 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej, Luksemburskiej i Włoskiej w Oleśnicy. Zgodnie z rozdziałem III specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIW Z”,Szczegółowy zakres robót znajduje się w dokumentacji projektowej załączonej do przetargu oraz opisany jest poniżej. W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca ma zrealizować m.in.: a)kanalizację sanitarną z rur PVC HS SN12 SDR 34 w ul. Niemieckiej (główny odcinek S2.1 – S2.5 ok. 180 m), z wpięciem do istniejącej sieci ks200 (istniejąca studnia S2.1) na skrzyżowaniu ul. Polnej z ul. Niemiecką wraz z przyłączami do granicy działek zakończonymi zaślepkami oraz kanalizację sanitarną w ul. Duńskiej (główny odcinek S2.2 – S2.2.7 ok. 280 m) wraz z przyłączami do granicy działek zakończonymi zaślepkami. Ponadto należy wyprowadzić odejście kanalizacji sanitarnej w ul. Niemieckiej od studni S2.5 wraz z przyłączem Zp, zgodnie z projektem, zakończone zaślepką, umożliwiające w późniejszym czasie wykonanie dalszej rozbudowy kanalizacji sanitarnej, b)sieć wodociągową z rur polietylenowych PE f 200 w ul. Niemieckiej na odcinku od istniejącej zasuwy w Tw11.1 do Tw11.15 (długość ok. 205 m) oraz w ul. Włoskiej na odcinku od Tw11.15 do istniejącej zasuwy w Tw11.39 (długość ok. 415 m) i przyłączami do granicy działek w obrębie ww. ulic zakończone zaślepkami (od Tw11.2 do Tw11.3, od Tw11.5 do Tw11.15, od Tw11.16 do Tw11.20, od Tw11.22 do Tw11.25, od Tw11.27 do Tw11.39) – za ten odcinek Wykonawca wystawia odrębną fakturę na Miejską Gospodarkę Komunalną. Natomiast za pozostały zakres robót Wykonawca wystawia fakturę na Gminę Miasto Oleśnica, c)sieć wodociągową z rur polietylenowych PE f 160 w ul. Francuskiej na odcinku od istniejącej zasuwy w Tw4.1 do Tw11.26 (długość ok. 325 m) wraz z przyłączami do granicy działek zakończone zaślepkami (od Tw4.2 do Tw4.8 i od Tw4.10 do Tw4.21) oraz w ul. Luksemburskiej na odcinku od Tw4.9 do Tw11.31 (długość ok. 280 m) wraz z przyłączami do granicy działek zakończone zaślepkami (od Tw4.9.1 do Tw4.9.18) i w ul. Duńskiej na odcinku od Tw11.4 do Tw11.21 (długość ok. 330 m) wraz z przyłączami do granicy działek zakończone zaślepkami (od Tw11.4.1 do Tw11.4.16), d)trwałe usunięcie wszystkich drzew i krzewów wraz z karczowaniem pni w pasach drogowych w obrębie ul. Niemieckiej, Duńskiej, Luksemburskiej i ul. Włoskiej (na odcinku od skrzyżowania ul. Niemieckiej z ul. Włoską do skrzyżowania z ul. Francuską), na pozostałym odcinku ul. Włoskiej i w ul. Francuskiej drzewa i krzewy zostały usunięte, e)zdjęcie humusu z całej szerokości pasa drogowego w obrębie ulic, w których będą realizowane roboty wraz z jego wywiezieniem w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie miasta, za wyjątkiem odcinka ul. Francuskiej od ul. Polnej do ul. Luksemburskiej i ul. Luksemburskiej na odcinku prostopadłym do ul. Francuskiej, gdzie humus został już usunięty (na tym odcinku wykonana jest już kanalizacja sanitarna), f)uzyskać zatwierdzenie organizacji ruchu na czas robót oraz wystąpić o zajęcie pasa drogowego do zarządcy drogi, g)po wykonanych robotach wyrównać i uporządkować teren w obrębie wykonywanych prac. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania i dostarczenia Zamawiającemu operatu kolaudacyjnego wraz z wynikami badania wody, zgodnie z wytycznymi sanepidu oraz badaniem ciśnienia wody w hydrantach. Załączone do przetargu przedmiary robót należy traktować jako materiały uzupełniające i pomocnicze. W ofercie należy wycenić wszystkie roboty ujęte w dokumentacji projektowej, będącej załącznikiem do przetargu oraz prace opisane dodatkowo w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XVI SIW Z Zamawiający wymagał, aby cena podana przez wykonawcę w formularzu ofertowym była ceną ryczałtową wyrażoną w złotych polskich i obejmowała: przypisane prawem podatki, wszelkie opłaty, wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia z podaniem wartości brutto. Cenę należało obliczyć zgodnie z formularzem ofertowym. W Formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podania ceny za wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, oraz cen składowych, tj. ceny za „Budowę kanalizacji sanitarnej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej, Duńskiej i Luksemburskiej w Oleśnicy” oraz ceny za „Budowę sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Włoskiej w Oleśnicy”. W Formularzu ofertowym zostały zawarte także oświadczenia, iż wykonawca: Gwarantuje stałość w/w ceny przez okres trwania umowy. Cena obejmuje: - przypisane prawem podatki, - wszelkie opłaty, - wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Warunki płatności – zgodnie ze wzorem umowy (Załącznik nr 2 do SIW Z). Oświadczamy, że oferowane przez naszą Firmę prace są zgodne z wymaganiami Zamawiającego w tym zakresie określonymi w SIW Z. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosimy do niej zastrzeżeń. Oświadczamy, że otrzymaliśmy konieczne informacje potrzebne do właściwego przygotowania oferty. Na wykonane prace udzielimy gwarancji i rękojmi, wystawiając dokument zgodnie z załącznikiem do umowy. Zamawiający ustalił, iż kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 1 320 000 PLN. W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, z których oferta z najwyższą ceną opiewała na 1 147 283,65 zł, 5 ofert opiewało na cenę poniżej 1 mln zł: 807 556,50 zł, 943 306,22 zł, 902 491,81 zł, 978 785,11 zł), w tym oferta Odwołującego na kwotę 586 691,53 zł. Odwołujący zaoferował cenę 398 767,04 zł za „Budowę kanalizacji sanitarnej w ul. Niemieckiej i Duńskiej oraz sieci wodociągowej w ul. Francuskiej, Duńskiej i Luksemburskiej w Oleśnicy” oraz cenę 187 924,49 zł za „Budowę sieci wodociągowej w ul. Niemieckiej i Włoskiej w Oleśnicy”. Cena oferty Odwołującego stanowi ok. 45% oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT oraz ok. 63% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Dnia 1 czerwca 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie niskiej ceny złożonej przez Odwołującego oferty. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie elementów wprost wymienionych w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z dnia 4 czerwca 2020 r. Odwołujący dołączył do wyjaśnień kosztorys ofertowy oraz oferty handlowe uzyskane od dostawców materiałów oraz sprzętu. Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia jedynie potwierdziły, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną rażąco niską i odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 lipca 2020 r. Odwołujący w dniu 8 lipca 2020 r. wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego, zarzucając mu m.in. naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 31 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1557/20, orzekła, że uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez Odwołującego poprzez wezwanie tego wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a Pzp i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 18 sierpnia 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (wraz z dowodami) w sprawie niskiej ceny, wnosząc w szczególności o: wyjaśnienie wzajemnej relacji przedłożonej Zamawiającemu kalkulacji oraz kosztorysu, przedłożenie szczegółowego kosztorysu ofertowego (nie samych pozycji scalonych jak uprzednio), wyjaśnienie, gdzie zostały ujęte materiały niezbędne do wykonania kanalizacji sanitarnej w przedłożonej kalkulacji dla kanalizacji sanitarnej, wyjaśnienie niskiego poziomu kosztów pośrednich z dokładnym wyliczeniem jakie pozycje składają się na te koszty i jakie są kwoty tychże pozycji, przedstawienie dokładnego bilansu mas ziemnych z rozbiciem na humus i pozostałe masy ziemne i wyliczeniami - z podaniem rodzaju i nakładów sprzętu (koparki, ładowarki, samochody itp.) oraz dokładnym wyliczeniem kosztów związanych z wywiezieniem tych mas wraz ze wskazaniem gdzie te koszty zostały ujęte w przedłożonych zamawiającemu kalkulacjach i kosztorysach. Odwołujący w dniu 24 sierpnia 2020 przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia oraz szczegółową kalkulację poszczególnych elementów wykonania robót. Następnie, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie precyzują wszystkich kwestii i nie są jasne, dlatego zwrócił się pismem z dnia 2 września 2020 r. o przedłożenie kolejnych wyjaśnień, na podstawie instrukcji przygotowanej przez Zamawiającego oraz wnosząc o wyliczenie bilansu mas ziemnych i kosztów z nimi związanych. Odwołujący pismem z dnia 4 września 2020 r. przedstawił wyjaśnienia zgodnie ze schematem skonstruowanym przez Zamawiającego, a dotyczącym między innymi sposobu wyliczenia ilości humusu do wywiezienia. Zamawiający pismem z dnia 24 września 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, niezgodnej z postanowieniami SIW Z, a ponadto zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r., w odpowiedzi na wezwanie, przedstawił m.in. bilans mas ziemnych gdzie wyliczył, że do odwiezienia na miejsce składowania (oprócz urobku z wykopów który pojedzie do utylizacji) będzie 4000 ton humusu i odwóz w miejsce składowania wyniesie 6300 zł netto. Następnie, Zamawiający w dniu 2 września 2020 r. skierował do Odwołującego kolejne wezwanie, konstruując własny formularz, gdzie wykonawca miał podać jak wyliczył ilość humusu do wywiezienia. W odpowiedzi Odwołujący przedłożył wypełniony formularz, gdzie wskazał, że humus będzie ściągany na powierzchni 1515,2m (długość) x 5,5m (szerokość) o grubości 0,3 m. To wyliczenie dało wykonawcy 2 500,00 m 3 humusu do ściągnięcia i wywozu, co przy średniej gęstości humusu 1,6 t na metr sześcienny daje wynik 4 000,00 ton, a więc taki sam jak podany w wyjaśnieniach z dnia 24 sierpnia 2020 r. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazał, że nie kwestionuje wyliczenia długości oraz grubości (w dokumentacji jest wprawdzie 0,25 m, jednakże ze względu na fakt, że Wykonawca zadeklarował ściąganie koparką — przy okazji kopania kanału — a nie spycharką, Zamawiający uznał, że takie założenie jest prawidłowe). Należy jednak zakwestionować szerokość na której będzie ściągany wspomniany humus. Dalej podnosił, że w załączonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej pas drogowy na poszczególnych ulicach jest na mapach projektowych wyraźnie oznaczony i ma od 10 do 12 m. Wyliczając zatem powierzchnię wg długości i szerokości z dokumentacji projektowej i mnożąc otrzymaną powierzchnię w metrach kwadratowych przez grubość ściąganej warstwy 0,3 m otrzymujemy ok. 4500 m3 i po przemnożeniu przez 1,6 (gęstość humusu) daje to ca. 7200 t do zebrania i wywiezienia. Różnica wynosi: 3 200 t. Z powyższego widać więc wyraźnie, że Wykonawca popełnił błąd wyceniając ofertę i nie ujął w niej ściągnięcia i wywiezienia całości humusu. Błąd ten wynika, z przyjęcia niewłaściwej szerokości: zamiast szerokości 10 i 12 m, przyjęto 5,5 m czyli szerokość samych jezdni (taka szerokość jest dokładnie w dokumentacji projektowej). To powoduje, że należy uznać, iż Wykonawca nie zaoferował wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z zamieszczoną przez Zamawiającego dokumentacją, wyceniając ściągnięcie humusu z powierzchni jezdni, a nie z powierzchni całego pasa drogowego tak jak tego wymagał Zamawiający w SIW Z. Wypełnionajest zatem w całości przesłanka określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (...). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający jest zobligowany do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z. Czynność odrzucenia oferty na podstawie powołanego przepisu powinna zatem każdorazowo mieć oparcie w wymaganiach zamawiającego opisanych w dokumentacji postępowania. Dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które nie zostały w specyfikacji i jej załącznikach wprost zapisane, nie wynikają jasno z brzmienia postanowień SIW Z, lecz jedynie hipotetycznie, mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówienie publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. O ile zatem w okolicznościach niniejszej sprawy, bezsporne między stronami była wartość dotycząca długości powierzchni ściąganego humusu, o tyle brak w dokumentacji precyzyjnych danych co do szerokości i grubości. Z jednej strony Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie kwestionuje wyliczenia grubości, niemniej przyznaje, iż w dokumentacji jest 0,25 m, podczas gdy wykonawca wskazał 0,3. Równocześnie Zamawiający nie podaje w którym konkretnie postanowieniu SIW Z znajduje się przyjęta przez niego wartość. Wątpliwości nie rozwiewają ani pkt 5.2 szczegółowej specyfikacji technicznej (SST D-01.02.02) dotyczący zdjęcia warstwy humusu, gdzie podano, że grubość zdejmowanej warstwy humusy powinna być zgodna z ustaleniami dokumentacji projektowej, SST lub wskazana przez inżyniera, według faktycznego stanu występowania (stan faktyczny będzie stanowił podstawę do rozliczenia czynności związanych ze zdjęciem warstwy humusu) ani opinia geotechniczna z sierpnia 2018 r., gdzie w pkt 6.1 wskazano na przedział między 02, a 0,3 m. Dodatkowo sam Zamawiający podczas rozprawy stwierdził, że ściąganego humusu może być jeszcze więcej. W przypadku powyższych twierdzeń być może właściwe by było określenie przez Zamawiającego z góry minimalnej szacunkowej ilości, niemniej Zamawiający nie pokusił się o takie wskazanie. Następnie Zamawiający kwestionował podaną przez wykonawcę (5,5 m) szerokość, na której humus będzie ściągany stwierdzając, że w załączonej dokumentacji projektowej pas drogowy został zaznaczony na mapach projektowych i ma od 10 do 12 m, co prowadzi do zaniechania ujęcia przez wykonawcę ściągnięcia i wywiezienia całości humusu. Jednak jak słusznie zauważył Odwołujący przedmiar robót nie określa jaką wartość należy przyjąć do powyższej czynności. Jednoznacznej odpowiedzi nie sposób też wyczytać z projektu budowlanego, bowiem szerokość pasa drogowego ul. Polnej wynosi ok. 6,0-7,0 m. Wprawdzie szerokość pasa drogowego na odcinkach B-I, C-G i G-K wynosi 12,00 m, a na odcinkach F-H i E-J - 10,00 m, niemniej już zgodnie z pkt III lit. e) SIW Z niektóre obszary są wyjęte ze zdjęcia humusu, bowiem został on już usunięty wcześniej. Nie jest więc rolą Izby doszukiwanie się jaka prawidłowo powinna być przyjęta jedna konkretna wartość dotycząca szerokości pasa drogowego, skoro z dokumentacji wynika, że jest ich co najmniej kilka, a nieścisłości w tym zakresie nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Wobec powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucania oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie wskazał wprost z którym postanowieniem SIWZ jest ona niezgodna. Niezasadnym jest także zarzut błędu w obliczeniu ceny Odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Błędem w obliczeniu ceny nie jest z całą pewnością rzekome nieuwzględnienie w ofercie wykonawcy całości zakresu zamówienia czy rzekome pominięcie kosztów materiałów pomocniczych w sytuacji, gdy brak jasnych wymagań w dokumentacji przetargowej w tym zakresie, a ustalone w tym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Słusznym jest także stanowisko Odwołującego, iż opieranie rzekomego wystąpienia błędu w obliczeniu przez Odwołującego ceny jego oferty jedynie z faktu, że Zamawiający narzucił złożenie wyjaśnień ceny w oparciu o schemat opracowany przez Zamawiającego należy uznać za bezpodstawne. Tym bardziej, że zgodnie z rozdziałem XVI SIW Z w cenie ryczałtowej należało uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Z tych względów nie można czynić zarzutu wykonawcy, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego rozbił koszty pośrednie i materiały pomocnicze na różne pozycje. Niezależnie od tego, nawet gdyby przyjąć za niemożliwe takie działanie, to okoliczność ta nie ma znaczenia przy przyjętym w tym kontrakcie wynagrodzeniu ryczałtowym, które obejmuje realizację całego przedmiotu zamówienia za z góry umówioną kwotę i jedynie ta kwota była brana pod uwagę przy ocenie ofert. Zamawiający odrzucił również bezzasadnie ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że wynagrodzenie ryczałtowe, jakie zostało ustalone w tym postępowaniu o zamówienie publiczne, polega na określeniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, ostatecznej, obejmującej całości realizacji prac. Co do zasady, wynagrodzenie ryczałtowe jest zatem niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: Il CKN 913/97). Strony, decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe, muszą zatem liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów budowlanych lub koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia obciąża wykonawcę. Oczywiście również w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego cena oferty może być rażąco niska, a badaniu mogą podlegać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny. Oczywiście także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca, będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do jej wysokości będą one następnie wykorzystane w procedurze przewidzianej art. 90 ustawy Pzp i powinny przekładać się na rzetelność składanych wyjaśnień. Niemniej, sama okoliczność że udzielone wyjaśnienia budzą uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z nie jest wystarczająca do stwierdzenia, że zaoferowano rażąco niską cenę. Zdaniem Izby, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie przedstawiały sposobu kalkulacji ceny, który nie potwierdzałby jej realności. Zamawiający skoncentrował się na zaledwie różnicy w kilku pozycjach, których wartość wydaje się niższa od zysku zakładanego przez wykonawcę i stanowi być może kilka procent wartości zamówienia. Zamawiający nie wskazał też w uzasadnieniu odrzucenia, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest nierealna, nierzeczywista czy że nie można na jej podstawie prawidłowo zrealizować zamówienia. Co do możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą, zgodnie z którą rażąco niską ceną nie jest zwykle taka cena, która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, wykazanie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych. Sam fakt zaoferowania ceny niskiej nie można w żaden sposób utożsamiać z ceną rażąco niską. Odnosząc się do zarzutu manewrowania przez Odwołującego kosztami pośrednimi oraz kosztami materiałów pomocniczych, Izba uznała, że w tym zakresie brak jest podstaw do przyjęcia, jako zasadnego wyliczenia Zamawiającego. Po pierwsze, w złożonych na pierwsze wezwanie Zamawiającego odpowiedziach z dnia 1 czerwca 2020 r., Odwołujący wyliczył koszt wykonania kanalizacji sanitarnej w następujący sposób: koszt piasku — 24 PLN/metr wykopu, koszt rur fi 160 i fi 200 — 27 PLN/metr wykopu oraz koszt robocizny i sprzętu - 72,9 PLN/m. Zdaniem Zamawiającego wykonawca uśrednił cenę rury, co nie ma odzwierciedlenia w rzeczywistości, bowiem rury te nie są w proporcji 50/50 i cena za metr rury uśredniona powinna wynosić 28,76 zł/metr wykopu. Niemniej na potwierdzenie powyższego Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów ani wyliczeń. Po drugie, Zamawiający wyliczył, że koszty pośrednie wyniosą 29 300 zł, a nie jak podał Odwołujący w wyjaśnieniach – 17 17795 zł netto. Wykonawca w pierwszych wyjaśnieniach z 1 czerwca 2020 r. wskazał, że łączna kwota netto kanalizacji sanitarnej wyniosła 93 658 zł. Wykonawca przyjął koszt materiałów pomocniczych i koszty pośrednie na poziomie 19% od powyższej kwoty, co dało 17 795 zł netto. Cała kwota kosztów bezpośrednich oraz pośrednich wraz z materiałami wyniosła 111 453 PLN od czego Wykonawca policzył 5% zysku w kwocie 5 773 PLN, co sumarycznie dało kwotę 117 026,00 PLN netto i po dodaniu 23% VAT otrzymano kwotę 143 942 PLN brutto. Dodatkowo Wykonawca wskazał, że może zrezygnować z jednego pracownika, co spowoduje zwiększenie zysku o 6 tys. PLN do 11%. Następnie Odwołujący w wyjaśnieniach w zakresie kanalizacji sanitarnej z dnia 24 sierpnia 2020 r. wskazał, że w kosztach pośrednich znajdują się: szalowanie wykopów — 1000,00 PLN, próby szczelności 350,00 PLN, kierownik budowy — 5000,00 PLN, sprzęt drobny — 3000,00 PLN, pompowanie powierzchniowe- 1200 PLN, łącznie: 10 550,00 PLN oraz że koszty pośrednie uwzględniają również różnicę w uśrednieniu ceny rur PVC, i łącznie wynoszą 17 795 zł netto, co po odjęciu powyższych kosztów daje 7 245 PLN, co stanowi pokrycie pozostałych robót koniecznych ujętych w dokumentacji i OPZ oraz kosztów wewnętrznych. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że zestawił powyżej otrzymane kwoty z kwotami z pierwotnych wyjaśnień i otrzymał co następuje: Wartość netto wykonania kanalizacji — 93 658,00 PLN; Koszty pośrednie wg wskaźnika procentowego — 19% - 17 795,00 PLN netto; Koszty pośrednie wg rozbicia z wyjaśnień: 10 550,00 PLN (szalowania i inne wskazane przez Wykonawcę) + 1063,00 PLN (koszt uśrednienia ceny rur wyliczony przez Zamawiającego na podstawie prawidłowej ilości rur z projektu dla obu fi i cen oferty dostawcy dla Wykonawcy — str. 43 wyjaśnień) + 10 442 PLN (materiały niezbędne do wykonania kanalizacji poza rurami i studniami zgodnie z ofertą firmy HTI (str. 23-25 wyjaśnień z dnia Ol .06.2020 r. — m.in. złączki, trójniki, itp.)) + 7 245 (roboty konieczne i koszty wewnętrzne „na poziomie zadawalającym Wykonawcę” wg wyjaśnień) 29 300,00 PLN a nie 17 795 PLN jak podał Wykonawca. Po doliczeniu powyższego koszt wykonania kanalizacji sanitarnej wynosi: 93 658,00 + 29 300,00 = 122 958,00 PLN netto a nie 111 453 PLN jak podał Wykonawca w wyjaśnieniach nr 1 z dnia 01.06.2020 r. (str. 3). Do powyższego należy też naliczyć zysk. Ponieważ Wykonawca podał go w określonej kwocie: 5773,00 PLN (co stanowi wg Wykonawcy 5% błędnie wyliczonej kwoty 111 453 PLN), Zamawiający dla uproszczenia przyjął kwotę zysku na niezmienionym poziomie (na marginesie Zamawiający zauważa też, że 5% z 111 453 PLN to kwota 5 572,65 PLN a nie 5 773,00 PLN jak policzył Wykonawca). Gdyby policzyć zysk na poziomie 5% od właściwej kwoty wykonania kanalizacji (122 958 PLN) sumaryczna kwota za wykonanie zadania jeszcze bardziej by się zmieniła. Dodając zatem kwotę netto 122 958 PLN z kwotą zysku 5 773 PLN (Zamawiający pomija tutaj dodatkowy zysk w wysokości 6 000 z tytułu rezygnacji z 1 pracownika, bo jest on zawarty już w kwocie 122 958 PLN) i dodając podatek VAT w wysokości 23% otrzymujemy kwotę brutto za wykonanie kanalizacji 158 339,18 PLN podczas gdy Wykonawca podał 143 942,00 PLN brutto. Zdaniem Izby nie sposób twierdzić, że do kosztów pośrednich należało dodać również koszt uśrednienia ceny rur wyliczony przez Zamawiającego na podstawie prawidłowej ilości rur z projektu dla obu fi oraz koszt materiałów niezbędnych do wykonania kanalizacji poza rurami i studniami zgodnie z ofertą firmy HTI. Zresztą kwestia ta ma znaczenie marginalne przy wartości zamówienia, szczególnie w sytuacji kiedy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym. W zakresie kolejnego zarzutu, w którym zdaniem Izby nie znalazło potwierdzenie rażąco niskiej ceny za ten element zamówienia, była kwestia ujęcia kwoty za wywiezienie humusu (6 300 zł). Zamawiający twierdził, że Odwołujący w wyliczeniach kosztów pośrednich dla sieci wodociągowej nie wskazał, aby koszty pośrednie dla tej sieci zawierały taką pozycję jak wywóz humusu. Jest bowiem tam wskazane, że Kp 44355,60 netto — (1200 zł netto + 11000,00 zł netto 4350 zł netto 4- 5000 zł netto 4 3000 zł netto + 400,00 zł netto 4 2000 zł netto + 280 zł) netto 20 745,60 zł netto i brak jakiejkolwiek wzmianki o kwocie 6300,00 PLN netto za wywóz humusu. Izba dała wiarę argumentacji Odwołującego, że w tym zakresie koszty pośrednie zostały ujęte również w zakresie kosztów stałych oraz kosztów realizacji sieci wodociągowej. Odwołujący wyjaśnił, że koszty prac zebrania humusu zostały uwzględnione przy kosztach pracy koparki dotyczących dziennych kosztów roboczych zbierania humusu. Następnie Zamawiający przedstawił w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego cały wywód dotyczący kosztów pośrednich, podnosząc m.in., że Wykonawca wskazał jedynie dwie pozycje składające się na te koszty oraz nie podjął żadnego wysiłku celem szerszego wykazania i uzasadnienia tak niskich kosztów pośrednich (bo nie wynoszą one już ani 19 ani 15% lecz 8% dla całości zadania) pomimo wyraźnego wniosku Zamawiającego. Zamawiający czerpiąc dane z aktualnych cenników Sekocenbud, Intercenbud, które są ustalane na podstawie ofert składanych na rynku budowlanym stwierdził, że średni poziom kosztów pośrednich w ofertach to 65%, minimalny 40% a maksymalny 80%. Oferta Wykonawcy znajduje się daleko niżej niż poziom minimalny w ofertach rynkowych. Stąd też zapytanie Zamawiającego o wyjaśnienie niskich kosztów pośrednich. Składając ogólnikowe i wymijające wyjaśnienia i nie przedkładając żadnych dowodów na poparcie twierdzeń w tym zakresie Wykonawca w rzeczywistości uniemożliwił Zamawiającemu ich należytą weryfikację i tym samym weryfikację prawidłowości wyliczenia całości ceny oferty. Izba wskazuje, że Zamawiający nigdzie w dokumentacji przetargowej ani nie zdefiniował kosztów pośrednich, ani nie zawarł przykładowego katalogu elementów takich kosztów. Nie wskazał też, jak to często bywa, określonego procentowego poziomu na jakim mają się one plasować. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający wskazał pewne progi procentowe lub żądał wraz z ofertą przedłożenia chociażby prostej kalkulacji zawierającej newralgiczne dla niego pozycje. Zamawiający nie jest uprawniony stwierdzać, jakie elementy cenowe należy uznać, za koszty pośrednie, skoro nie przypisał sobie takiego uprawnienia w postanowieniach SIW Z. To Odwołujący decyduje w takim przypadku w jaki sposób skalkuluje wynagrodzenie ryczałtowe. Reasumując Izba uznała, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie wykazał, że wyliczenia, przedłożone przez Odwołującego są nieprawidłowe i tym samym mogą stanowić podstawę uznania ceny ofertowej za rażąco niską. W ocenie Izby wyliczenia Zamawiającego zawierają albo błędne założenia albo nie mają potwierdzenia w dokumentacji przetargowej, a w zestawieniu z wyjaśnieniami Odwołującego oraz dokumentacją postępowania czynią uznanie za rażąco niską cenę oferty Odwołującego niezasadnym. Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy winien ustalić, iż jest w stanie wykazać zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty. Wskazać należy, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a na zamawiającym w przypadku odrzucenia oferty z tego powodu spoczywa ciężar wykazania, iż w sposób pewny ziściły się przesłanki do odrzucenia oferty, a z wyjaśnień wykonawcy wynika potwierdzenie, że cena oferty jest nierealna, nierynkowa i tym samym rażąco niska. Odnosząc się do wyliczeń Zamawiającego według, których uznał ofertę Odwołującego za rażąco niską Izba uznała, że żadna że wskazanych podstaw do uznania ceny Odwołującego za rażąco niską nie jest wyliczeniem odnoszącym się w pełni do stanu faktycznego dotyczącego sposobu i możliwości wykonywania zamówienia. Podkreślić należy, że Zamawiający swoje rozważania w tym zakresie oparł na przyjęciu pewnych założeń, które były interpretowane na niekorzyść Odwołującego. Jako przykład należy wskazać wyliczenia humusu przeznaczonego do ściągnięcia i wywiezienia. W odniesieniu do podstawy odrzucenia z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba uznała złożone przez Odwołującego wyjaśnienia kalkulacji ceny, za wystarczające i obrazujące w jaki sposób Odwołujący będzie realizował zamówienie. Reasumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, a w konsekwencji wybrał najkorzystniejszą ofertę, zatem dopuścił się naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………..…………. …

…Sygn. akt KIO 1082/19 WYROK z dnia 2 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach przy udziale wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ProjPrzem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu na rzecz MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1082/19 Uzasadnienie ........................... Zamawiający - Szpital Murcki Sp. z o. o. w Katowicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest opracowanie koncepcji oraz dokumentacji budowlanej, w tym wykonawczej, zgodnie z założeniami planu naprawczo-rozwojowego Szpitala Murcki sp. z o. o. w Katowicach. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 203-463694. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. w Bydgoszczy, Skala Sp. z o. o. w Poznaniu wnieśli odwołanie 13 czerwca 2019 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt. 12, art. 89 ust. 1 pkt. 4, art. 90 ust. 3, art. 91, art. 140 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3 czerwca 2019 r., powtórzenie czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi odrzucenie oferty Meritum Grupa Budowlana, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, uznanie oferty odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną, a następnie ofertę najkorzystniejszą. W uzasadnieniu odwołujący powołał następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zarzuty dotyczące: „1. badania ofert - poprzez przyjęcie, że podnoszona oferta nie podlega odrzuceniu a wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością s.k. nie podlega wykluczeniu. W swojej ofercie podnoszony Wykonawca w miejscu wymaganym do określenia się w zakresie podwykonawstwa nie wpisał niczego (ani zakresu podwykonawstwa ani nazw firm podwykonawcy), nie złożył również JEDZ na podwykonawcę. Na wezwanie Zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp podnoszony Wykonawca nadal nie zaznacza zakresu podwykonawstwa w swojej ofercie. Na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny i wyjaśniania dokumentów z art. 26 ust. 3-4 ustawy podnoszony Wykonawca wprowadza do oferty podwykonawcę w zakresie branży projektowej architektoniczno- konstrukcyjnej za cenę 486 000,00 zł oraz załącza na niego JEDZ - Pracowni projektowej M.C. z Chrzanowa. Tym samym, po terminie składania ofert doszło do jej nieuprawnionej zmiany w zakresie podwykonawstwa. Poprzez Instytucję wyjaśnienia treści oferty z art. 87 ust. 1 Pzp doszło do niedopuszczalnej jej zmiany w zakresie oświadczenia woli dotyczącego podwykonawstwa. Czynności te są niezgodne z przepisami prawa oraz utrwaloną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i naruszają przepis art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp. Ponadto, podnoszona oferta podlega odrzuceniu z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp jako zawierająca rażąco niską cenę. Wyrokiem KIO 480/19 w danym postępowaniu ustalono, że cena wykonawcy GORGON Biuro Architektoniczne K.G. ul. Kopernika 7/6 40-064 Katowice z ceną 1.346.850,00 zł brutto (zawierającą koszty nadzoru autorskiego w wysokości 47565,00 zł) jest rażąco niska i Jego oferta podlega odrzuceniu. Tym bardziej cena podnoszonej oferty 1.325.079,00 zł (po odjęciu zysku ale bez kosztów nadzoru autorskiego) jest również rażąco niska. Oferta ta również podlega odrzuceniu z art. 90 ust. 3 ustawy. Podnoszony Wykonawca w żaden sposób w przedstawionych wyjaśnieniach z dnia 17 stycznia 2019 roku (dowód w aktach postępowania) nie udowodnił realności swojej ceny i nie załączył w tym celu żadnego dowodu a pominął szereg kosztów składowych wykonania usługi jak: koszty nadzoru, koszty dojazdu do Zamawiającego, kosztów uzgodnień i pozwoleń administracyjnych. Izba w danej sprawie KIO 480/19 nie wydała orzeczenia w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy MERITUM Grupa Budowlana ponieważ nie było to przedmiotem odwołania, co nie oznacza że cena podnoszonego Wykonawcy nie jest rażąco niska. Wykonawca MERITUM Grupa Budowlana podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp. Zamawiający w warunku wejścia do postępowania w zakresie doświadczenia wymagał: wykonania 2 usług polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej budowy, przebudowy, rozbudowy lub remontu obiektu służby zdrowia o minimalnej powierzchni użytkowej 3.000 m2 zawierającego Blok Operacyjny i Oddział Intensywnej Opieki Medycznej Podnoszony Wykonawca na wezwanie Zamawiającego wskazał 2 realizacje w tym jedną w ramach konsorcjum a jego część była realizowana przez podwykonawcę. W wezwaniu do złożenia dokumentów oraz wyjaśnień z dnia 23 maja 2019 r. (dowód w aktach postępowania) w tym względzie Zamawiający wskazał, że: Wykonawca załączył do wykazu usług - załącznika nr 4 do SIWZ referencję wydaną przez Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach ul. Medyków 14 potwierdzającą, że w okresie od 21.05.2015 r. do 30.08.2015 r. opracował w ramach Konsorcjum wraz z Pracownią Projektową Meritum M.C. z siedzibą w Chrzanowie ul. Oświęcimska 90B dokumentację projektową dla inwestycji pn. Przebudowa Oddziału Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku Operacyjnego Neurochirurgii oraz przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii, Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumologii oraz Bloku Operacyjnego Ginekologicznego i Bloku Porodowego”. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C 387/14) „wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału” - stanowisko to również potwierdza aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii. W myśl powyższego wyroku zwracamy się o przedstawienie zakresu prac projektowych wykonanych przez Wykonawcę osobiście w ramach konsorcjum z Pracownią Projektową Meritum M.C. z Chrzanowa. To, że Wykonawca samodzielnie nie wykonał dokumentacji projektowej dla Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego im. prof. Kornela Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach ul. Medyków 14, jednoznacznie wynika z wyroku KIO 2037/18 z dnia 19 października 2018r w którym Wykonawca oświadczył cyt. „iż udział osób zaangażowanych w wykonanie dokumentacji projektowej nie powoduje zakłócenia konkurencji, o czym świadczy dokument stanowiący załącznik do niniejszego odwołania pn. Dokumentacja cen transferowych dla transakcji podmiotu powiązanego Pracownia Meritum M.C oraz umowa o współpracy z Pracownią Meritum M.C - z dokumentów wynika, że to ww. podmiot wykonał dokumentację projektową na zlecenie Meritum Grupa Budowlana”, oraz cyt. „Odwołujący wskazał, iż podzlecał wykonanie dokumentacji również innym podmiotom (50%), co dodatkowo potwierdza, że udział Odwołującego w realizację zamówienia nie stanowi naruszenia konkurencji, gdyż de facto autorami dokumentacji są inne podmioty”. Z przytoczonego powyżej wyroku wynika, że wykonawca samodzielnie nie opracował dokumentacji dla inwestycji wskazanej powyżej w referencji. Podnoszony Wykonawca w piśmie z dnia 27 maja 2019 roku nie udzielił jednoznacznych odpowiedzi w zakresie jego udziału w realizacji wskazanego referencją zadania jak i również nie załączył innej dodatkowej realizacji wraz z referencją dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, (dowód w aktach postępowania) tym samym winien być wykluczony z danego postępowania. Podnoszona oferta oraz złożone do niej wyjaśnienia naruszają również art. 140 ust. 1 Pzp. Jak wyżej wskazaliśmy, Meritum Grupa Budowlana cześć projektową architektonicznokonstrukcyjną zamierza powierzyć do podwykonania Pracowni Projektowej M.C. z Chrzanowa. Natomiast w wykazie osób, które mają realizować zamówienie (zgodnie z warunkiem potencjału osobowego wskazanego w wykazie osób) jest wskazany w danej branży architekt Pan J.P., który oświadczył w przedstawionych przez podnoszonego Wykonawcę wyjaśnieniach, że będzie brał udział w realizacji danego zadania w sposób bezpośredni dla Meritum Grupa Budowlana. Czyli nie będzie podwykonawcą Pracownia Projektowej M.C., która ma realizować wskazany zakres projektowy. Z powyższego wynika jednoznacznie, że wskazany do warunku udziału w postępowaniu Projektant nie będzie realizował żądanej części zamówienia, a będzie to realizowała Pracownia Projektowa, która nie wykazała się wymaganym potencjałem osobowym w tym zakresie. Dojdzie do realizacji danego zamówienia ze złamaniem przepisu art. 140 ust. 1 ustawy. 2. oceny ofert - poprzez przyjęcie, że oferta Meritum Grupa Budowlana podlega ocenie zamiast być odrzucona z postępowania, zgodnie z argumentacją wskazaną w pkt. 1.3. wskazania wyniku postępowania na ofertę, która jest nieważna. Jak wykazano w pkt. 1-2 to oferta Odwołującego winna otrzymać 100 pkt. i winna być wskazana do wyniku postępowania. Wskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego - Zamawiający w toku postępowania tego zamówienia publicznego zaniechaniem i swoimi wadliwymi czynnościami, naruszył artykuły Pzp co narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania stron postępowania. Powyższe naraża Odwołującego na utratę sporych korzyści. To oferta Odwołującego jest ważna i najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, mogących zrealizować dane zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami Zamawiającego oraz narusza zasadę obiektywizmu i bezstronności. Mając na względzie powyższe, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający naruszył wskazane w petitum odwołania przepisy Pzp , naruszając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp, a co za tym idzie koniecznym stało się wniesienie niniejszego odwołania.” Wykonawca MERITUM Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. w Krakowie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron uwzględnił w całości zarzuty odwołania. W odpowiedzi przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Nie podzielono wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Przystępujący argumentował, że badanie jego oferty w zakresie ceny miało miejsce przed pierwszym wyborem najkorzystniejszej oferty, a zamawiający po unieważnieniu tego wyboru w związku z wykonaniem wyroku Izby w sprawie KIO 480/19, nie wykonał nowych czynności związanych z badaniem ceny jego oferty. Izba zważyła jednak, że zarzut dotyczący ceny oferty jest nierozerwalnie związany z udziałem podwykonawców w ewentualnym wykonaniu umowy przez przystępującego. Uzasadnia to rozpoznanie co do istoty obu zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty. Wycena oferty w oparciu o deklaracje podwykonawcy może być uznana za dopuszczalną wyłącznie w przypadku przyjęcia, że wykonawca może wskazać tożsamość podwykonawcy oraz skonkretyzować powierzony mu zakres umowy już po złożeniu oferty. W przeciwnym razie oferta przystępującego powinna zostać uznana za wycenioną nieprawidłowo a limine. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Odwołujący domagał się odrzucenia oferty przystępującego z powodu niedopuszczalności wskazania podwykonawcy i zakresu jego prac po terminie składania ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz z powodu rażącego zaniżenia ceny oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Żądał również wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z powodu braku wymaganego doświadczenia oraz z powodu nie posiadania przez podwykonawcę wymaganego potencjału osobowego. Żadne z tych żądań nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający na stronie 4 Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SIWZ, stosownie do możliwości wynikającej z art. 36b ust. 1a Pzp, wymagał wskazania części zamówienia, która ma zostać powierzona podwykonawcom oraz firm podwykonawców, o ile są znane wykonawcy. Przystępujący nie wypełnił formularza w tym miejscu, w dokumencie JEDZ w sekcji D oświadczył, że zamierza zlecić wykonanie części zamówienia podwykonawcom. W wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na jej cenę z 19 stycznia 2019 r. przystępujący wskazał, że zamówienie zamierza wykonać przy udziale podwykonawcy Pracowni Projektowej Meritum M.C. w Chrzanowie w części dotyczącej projektu architektonicznego i konstrukcyjnego. Natomiast w wyjaśnieniach treści oferty przystępujący wskazał łącznie trzech podwykonawców oraz ceny złożonych przez nich ofert. Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Trafnie zauważył przystępujący, że zarzut naruszenia tego przepisu nie został skonkretyzowany przez odwołującego, jednak analiza jego stanowiska bez trudu pozwala na ustalenie, że odwołujący referuje do przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp. Ta konstatacja jest wystarczająca do uznania zarzutu za chybiony. Przepisy te nie statuują bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i to pod rygorem odrzucenia oferty. Przeciwnie, ich brzmienie literalne jasno wskazuje, że zamawiający jest uprawniony jedynie do ustalenia w SIWZ obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców, którzy nie udostępniają wykonawcy swych zasobów, jedynie w sytuacji, gdy podwykonawcy ci są znani wykonawcy w dniu przygotowania i składania ofert. Również ustalenie zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania przez podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 Pzp, ma charakter informacyjny. Skoro bowiem jak wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a Pzp - decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus). Wykładnia przepisów art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba Pzp jest dobrze ugruntowana w orzecznictwie Izby (vide m.in. orzeczenia w sprawach KIO 192/17, KIO 534/17 i 540/17, KIO 1528/17, KIO 1756/17, KIO 2320/17, KIO 2336/17). Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 1 Pzp. Przede wszystkim dostrzec trzeba, że zarzut odwołującego oparty jest przede wszystkim na arytmetycznym porównaniu ceny oferty przystępującego do ceny ofert, które zamawiający odrzucił w wykonaniu wyroku Izby wydanego w sprawie KIO 480/19. Tymczasem samo porównanie cen ofert jest niewystarczające do uznania, że cena danej oferty nie została obliczona rzetelnie i nie jest możliwe prawidłowe wykonanie umowy za tę cenę. Pogląd ten został wyrażony w orzeczeniu TSUE C-599/10 SAG ELV SLOVENSKO i jest utrwalony w orzecznictwie Izby. Nie podzielono również poglądu, że przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach ceny wszystkich istotnych elementów kosztotwórczych. Z wyjaśnień tych, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego, za wyjątkiem cen poszczególnych elementów zamówienia, nie sposób wywieść podstaw do tego twierdzenia. Odwołujący nie zarzucił również, ani nie wykazał, by cena całej oferty lub jej istotnych elementów była zaniżona, nierealna, skalkulowana poniżej kosztów. Jeśli zdaniem zamawiającego powołane wyjaśnienia nie były dość szczegółowe mógł i powinien był wystąpić do przystępującego o dodatkowe informacje precyzujące poszczególne grupy kosztów. Gotowość do złożenia takich wyjaśnień przystępujący deklarował. Nie znalazł również potwierdzenia zarzut dotyczący braku wymaganego doświadczenia, budowany na dwóch tezach. Po pierwsze: przystępujący nie może powołać się na doświadczenie uzyskane przy wykonywaniu umowy, gdyż umowa ta była realizowana przez konsorcjum przystępującego i Pracowni Projektowej M.C.. Z orzeczenia w sprawie C387/14 ESAPROJEKT wynika dopuszczalność powołania się na doświadczenie wyłącznie w zakresie prac realnie wykonanych przez dany podmiot. Po drugie: część zamówienia referencyjnego było wykonana przez podwykonawcę, co oznacza, że również w tym zakresie przystępujący nie uzyskał doświadczenia, gdyż sam zamówienia tej części nie wykonał. Izba nie podziela tej argumentacji. W pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku. W okolicznościach sprawy Izba nie dopatrzyła się podstaw do odmowy powołania się przez przystępującego na doświadczenie uzyskane przy wykonywaniu umowy wspólnie z Pracownią Projektową M.C.. Dostrzec trzeba, że Pani M.C. jest udziałowcem i prokurentem przystępującego, a oba podmioty są ściśle powiązane również organizacyjnie i sprzętowo. Izba uznała wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie za godne wiary. Uwzględniono również to, że przedmiot umowy referencyjnej miał charakter pewnej całości i jego podział, której to możliwości i sposobu jej realizacji nota bene odwołujący nie wskazał, miałby charakter formalny. W tym stanie rzeczy brak jest uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że doświadczenie Pani M.C. nie może być uznane za własne doświadczenie przystępującego. Izba uznała, że przez osobę Pani M.C. realne doświadczenie w odniesieniu do całości prac jest związane z przystępującym. Również ustalenie, że część zamówienia była wykonana przez podwykonawcę, nie skutkuje odmową powołania się przez przystępującego na doświadczenie wynikające z umowy wykonanej w części przez podwykonawcę. Żaden przepis ustawy nie daje ku temu stosownej podstawy. Co więcej, nie można tracić z pola widzenia, że szerokie dopuszczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych ma na celu rozszerzenie liczby uczestników tego rynku i coraz szersze otwieranie go na konkurencję. Podwykonawstwo jest instytucją, która sprzyja osiągnięciu tego celu. Podwykonawca nabywa doświadczenie w zakresie prac wykonanych na rzecz wykonawcy i pod jego nadzorem, natomiast wykonawca odpowiadający za działania i zaniechania podwykonawcy jak za własne, uzyskuje doświadczenie w odniesieniu do całości prac wynikających z umowy zawartej z zamawiającym. Do wniosku przeciwnego nie skłaniają również tezy wynikające z orzeczenia w sprawie C-387/14, które dotyczyło warunków powołania się na doświadczenie uzyskane w ramach wykonania umowy wspólnie z innymi podmiotami, nie zaś relacji wykonawcapodwykonawca. W konsekwencji przystępujący posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego i w związku z tym nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie powołanego przepisu również w związku z dysponowaniem osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia. Zarzut w tym zakresie zasadza się na przyjęciu, że wykonania umowy w części projektowej architektoniczno-konstrukcyjnej przystępujący zamierza powierzyć Pracowni Projektowej M.C. z Chrzanowa, a w wykazie osób, które mają realizować zamówienie w tej branży został wskazany Pan J.P., który będzie brał udział w realizacji danego zadania w sposób bezpośredni, w związku z czym przystępujący nie posiada wymaganego potencjału osobowego. W ocenie składu orzekającego wyrażona ocena co do informacyjnego charakteru deklaracji wykonania części zamówienia przy pomocy podwykonawców jest wystarczająca do oddalenia zarzutu, gdyż deklaracja o skorzystaniu z podwykonawcy nie ma charakteru wiążącego i w ramach obowiązującego porządku prawnego wykonawca może sam wykonać część zamówienia przewidzianego dla podwykonawcy, albo skorzystać z innego podwykonawcy. Nie było kwestionowane, że Pan P. spełnia wymagania zamawiającego, zatem przystępujący dysponuje osobami o odpowiednich kwalifikacjach. Natomiast sposób organizacji zespołu wykonującego umowę nie jest ustalony przez zamawiającego, co oznacza, że wykonawcy mają całkowitą dowolność co do ustaleniu składu tego zespołu i podziału czynności w jego ramach. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b oraz obciążając tą kwotą odwołującego na podstawie § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 454/26 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Katarzyna Poprawa Michał Rozbiewski Protokolant: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2026 roku przez wykonawcę INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczy przy udziale: A) uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Solventum Polska spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, B)uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych z siedzibą w Toruniu spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu, C)uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Neomed Polska spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4 odwołania tj. naruszenie art. 23 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez brak sporządzenia i zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz na stronie internetowej zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026 - w związku z wycofaniem zarzutu przez odwołującego. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 odwołania, w części, ​ w odniesieniu do podnoszonego braku wskazania podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o postępowaniu przekazanym do publikacji w dzienniku urzędowym UE, gdzie wskazał zamawiający jedynie, że „2.1.6. Podstawy wykluczenia Powody wykluczenia źródła: Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD)”, a JEDZ nie zawiera powodu wykluczenia, o którym mowa w p. 1.5 rozdziału VIII specyfikacji warunków zamówienia, a zatem Zamawiający nie podał opisu podstaw wykluczenia w ogłoszeniu w dzienniku urzędowym UE, zgodnie z wymogiem art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2 i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 ("e-formularze") - w związku z uwzględnieniem zarzutu 1, w powyższej części, przez zamawiającego. 3.Oddala odwołanie w całości. 4.Kosztami postępowania obciąża INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Będzinie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinietytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczytytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 555 zł 14 gr (słownie: pięćset pięćdziesiąt pięć złotych czternaście groszy) poniesioną przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczytytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza ​w Bydgoszczy tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 2)zasądza od wykonawcy INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będziniena rzecz zamawiającego Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczykwotę 4 190 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczy stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga ​za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 454/26 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczyprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa na opatrunki, materiały medyczne, materiały szewne, wyroby chłonne oraz wyroby medyczne dla pacjenta z pęcherzowym oddzielaniem się naskórka, Epidermolysis Bullosa (EB).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 stycznia 2026 r. nr 2026/S 45905-2026. W dniu 1 lutego 2026 roku odwołujący działając na podstawie art. 513 ust 1 oraz ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / Pzp) wniósł odwołanie od: 1)niezgodnej z przepisami ustawy PZP oraz Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 (dalej też: rozporządzenie Chrl) oraz art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług ​ z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) (dalej rozporządzenie IZM) czynności Zamawiającego, polegającej na wprowadzeniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w rozdziale VIll. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2029., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj.: 1) oferty w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożone przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest udzielenie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (W E) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5.000.000 EUR bez VAT, obliczonej zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE; 1.1) za miejsce pochodzenia wykonawcy uznaje się: a)w przypadku osoby fizycznej - państwo, którego osoba ta jest obywatelem lub w którym osoba ta posiada miejsce stałego pobytu; b)w przypadku osoby prawnej: (i)państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą, (ii)jeżeli osoba prawna nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa, w którym została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, miejscem pochodzenia tej osoby prawnej jest miejsce pochodzenia osoby lub osób, które mogą wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ na tę osobę prawną z racji bycia właścicielem tej osoby prawnej, posiadania w niej udziału finansowego lub zasad, które rządzą tą osobą prawną. Do celów lit. b) pkt (ii) uznaje się, że dana osoba lub osoby wywierają dominujący wpływ na daną osobę prawną w którymkolwiek z następujących przypadków, w których, bezpośrednio lub pośrednio: a)posiadają większość subskrybowanego kapitału osoby prawnej; b)kontrolują większość głosów przypadających na udziały lub akcje wyemitowane przez osobę prawną; lub c)mogą powołać więcej niż połowę członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego osoby prawnej. 1.2)w przypadku, gdy wykonawcą jest grupa osób fizycznych lub prawnych, podmiotów publicznych lub jakimkolwiek ich połączeniem, a przynajmniej jedna z tych osób lub przynajmniej jeden z tych podmiotów pochodzi z państwa trzeciego, którego wykonawcy, towary lub usługi są objęte środkiem IZM, środek ten stosuje się również do ofert złożonych przez tę grupę. Jednakże w przypadku gdy udział takich osób lub podmiotów w grupie wynosi mniej niż 15% wartości oferty złożonej przez tę grupę, środek IZM nie ma zastosowania do tej oferty, chyba, że te osoby lub podmioty są niezbędne do spełnienia w większości przynajmniej jednego z kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 1.3)za miejsce pochodzenia wyrobu medycznego objętego środkiem IZM uznaje się: a)towar całkowicie uzyskany w danym kraju lub na danym terytorium uznawany jest za pochodzący z tego kraju lub terytorium, b)towar, w produkcję którego zaangażowane są więcej niż jeden kraj lub więcej niż jedno terytorium, uznaje się za pochodzący z kraju lub terytorium, w którym towar ten został poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce, w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania. oraz odmowy usunięcia tego zapisu w odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 28.01.2026, podczas, gdy z odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 Zamawiający wskazał, że wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych, a nadto Zamawiający nie przewidział takiej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o postępowaniu, gdzie wskazał jedynie, że „2.1.6. Podstawy wykluczenia Powody wykluczenia źródła: Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD)", a JEDZ nie zawiera powodu wykluczenia, o którym mowa w p. 1.5 rozdziału VIII SW Z. Pozostawienie tego zapisu nie tylko narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ale także zasadę proporcjonalności, jak również jest wprost niezgodne z Rozporządzeniem Chrl. 2)niezgodnej z przepisami PZP odmowy udostępnienia Wykonawcy protokołu postępowania w zakresie wartości szacunkowej zamówienia i udzielenia informacji ​ o wyjaśnieniu treści SW Z, a przez to także niezgodnej z przepisami PZP odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026 podczas gdy protokół zamówienia i szacunkowa wartość zamówienia są jawne ​ i powinny zostać udostępnione na żądanie Wykonawcy niezwłocznie, tym bardziej, ​ że informacja ta jest niezbędna do wyjaśnienia treści SW Z w zakresie wprowadzenia p. 1.5 rozdziału VIII SW Z, o co wykonawca się terminowo zwrócił, a Zamawiający miał obowiązek udzielić wyjaśnień, a odpowiedzi odmówił, co może wynikać stąd, że, jak wynika z treści odpowiedzi na pytanie 1, pomylił wartość zamówienia z informacją kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia środków, 3)niezgodnej z przepisami PZP czynności wyjaśnienia treści SW Z oraz niezgodnej z przepisami PZP oraz Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 i dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E oszacowania i podania dwóch wartości przedmiotu zamówienia odrębnie na potrzeby określenia wartości zamówienia oraz odrębnie na potrzebę stosowania Rozporządzenia Chrl - przez podanie w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 dwóch wartości, tj. wartości niniejszego postępowania przetargowego, która nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych oraz podania, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”, a także przez odpowiedź na pytanie 3 z dnia 28.01.2026, że Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane ​ częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy w zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP. - co wskazuje na nieprawidłowe ustalenie i podanie przez Zamawiającego dwóch wartości zamówienia, jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia (prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro), a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl (nieprawidłowo 6.960.556,84 euro), podczas gdy Zamawiający ma obowiązek oszacowania i podania jednej wartości zamówienia, a nie różnych na różne potrzeby; w związku z powyższym, skoro Zamawiający określił wartość zamówienia prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro, to nie może dokonywać innego określenia wartości przedmiotu zamówienia z rzekomymi dostawami podobnymi, których nigdzie nie wymienia i nie przewiduje w planie zamówień na rok 2026, gdyż prowadzi to do sztucznego podwyższenia wartości, jedynie w tym celu, aby zastosować IZM, ograniczający konkurencję; w związku z powyższym dochodzi do nieprawidłowego oszacowania i podania w odpowiedzi na pytanie 2 wykonawcy w dniu 26.01.2026 i 28.01.2026 wartości, nie będącej wartością zamówienia, którą Zamawiający wyliczył wyłącznie na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl ; 4)niezgodnego z przepisami PZP zaniechania sporządzenia i publikacji w BZP i na stronie internetowej Zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie Zamawiający przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026- co uniemożliwia wen,/fikację twierdzenia Zamawiającego, jakoby rzekomo miał przewidywać podobne dostawy, jak objęte niniejszym zamówieniem. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 1 ust. 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) w zw. z p. 34 preambuły w/w Rozporządzenia w zw. z art. 16 p. 1), 2) i 3) PZP oraz art. 87 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2) i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 - przez wprowadzenie w SW Z w rozdziale VIll. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj. : 1) oferty w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożone przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest udzielenie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (W E) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5.000.000 EUR bez VAT, obliczonej zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE; 1.1) za miejsce pochodzenia wykonawcy uznaje się: a)w przypadku osoby fizycznej - państwo, którego osoba ta jest obywatelem lub w którym osoba ta posiada miejsce stałego pobytu; b)w przypadku osoby prawnej: (i)państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą, (ii)jeżeli osoba prawna nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa, w którym została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, miejscem pochodzenia tej osoby prawnej jest miejsce pochodzenia osoby lub osób, które mogą wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ na tę osobę prawną z racji bycia właścicielem tej osoby prawnej, posiadania w niej udziału finansowego lub zasad, które rządzą tą osobą prawną. Do celów lit. b) pkt (ii) uznaje się, że dana osoba lub osoby wywierają dominujący wpływ na daną osobę prawną w którymkolwiek z następujących przypadków, w których, bezpośrednio lub pośrednio: a)posiadają większość subskrybowanego kapitału osoby prawnej; b)kontrolują większość głosów przypadających na udziały lub akcje wyemitowane przez osobę prawną; lub c)mogą powołać więcej niż połowę członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego osoby prawnej. 1.2)w przypadku, gdy wykonawcą jest grupa osób fizycznych lub prawnych, podmiotów publicznych lub jakimkolwiek ich połączeniem, a przynajmniej jedna z tych osób lub przynajmniej jeden z tych podmiotów pochodzi z państwa trzeciego, którego wykonawcy, towary lub usługi są objęte środkiem IZM, środek ten stosuje się również do ofert złożonych przez tę grupę. Jednakże w przypadku gdy udział takich osób lub podmiotów w grupie wynosi mniej niż 15% wartości oferty złożonej przez tę grupę, środek IZM nie ma zastosowania do tej oferty, chyba, że te osoby lub podmioty są niezbędne do spełnienia w większości przynajmniej jednego z kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 1.3)za miejsce pochodzenia wyrobu medycznego objętego środkiem IZM uznaje się: a)towar całkowicie uzyskany w danym kraju lub na danym terytorium uznawany jest za pochodzący z tego kraju lub terytorium, b)towar, w produkcję którego zaangażowane są więcej niż jeden kraj lub więcej niż jedno terytorium, uznaje się za pochodzący z kraju lub terytorium, w którym towar ten został poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce, w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania. 2)naruszenie art. 74 ust. 1 PZP w zw. z 72 ust. 1 p. 2 i 4 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 222 ust. 4 PZP przez odmowę udostępnienia Wykonawcy protokołu postępowania w zakresie podania wartości szacunkowej zamówienia w sytuacji, gdy ustawa nie przewiduje w tym zakresie ograniczenia jawności postępowania, i niezgodnej z przepisami PZP odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026 — gdyż protokół zamówienia i szacunkowa wartość zamówienia są jawne i powinny zostać udostępnione na żądanie Wykonawcy niezwłocznie, tym bardziej, że informacja ta jest niezbędna do wyjaśnienia treści SW Z w zakresie wprowadzenia p. 1.5 rozdziału VIII SW Z, o co wykonawca się zwrócił, a nadto Zamawiający uzasadniając odmowę udzielenia informacji, pomylił wartość zamówienia z informacją kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia środków, 3)naruszenie art. 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 2 b) Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 5 dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego ​ i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów ​ i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) oraz art. 28 ust. 1 , art. 30 ust. 2 oraz art. 31 PZP *przez dokonanie czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia dwukrotnie- odrębnie na potrzeby określenia wartości zamówienia oraz odrębnie ​dla wartości wszystkich dostaw podobnych na potrzeby zastosowania w/w Rozporządzenia Chrl i Dyrektywy 2014/24/UE oraz * przez podanie w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 dwóch wartości, tj. wartości niniejszego postepowania przetargowego, która nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych oraz podania, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”, ​* a także przez odpowiedź na pytanie 3 z dnia 28.01.2026, że Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane ​ częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy w zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP. - co wskazuje na nieprawidłowe działanie Zamawiającego, niezgodne z art. 5 Dyrektywy (który został implementowany w art. 28-36 ustawy PZP), do której odsyła rozporządzenie Chrl ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, i podanie przez Zamawiającego dwóch wartości zamówienia, jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia (prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro), a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chri (nieprawidłowo 6.960.556,84 euro), co jest niezgodne z powołanymi przepisami, które przewidują obowiązek oszacowania jednej wartości zamówienia, a nie różnych na różne potrzeby; w związku z powyższym, skoro Zamawiający określił wartość zamówienia prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro, to nie może dokonywać innego określenia wartości przedmiotu zamówienia z rzekomymi dostawami podobnymi, których nigdzie nie wymienia i nie przewiduje w planie zamówień na rok 2026, gdyż prowadzi to do sztucznego podwyższenia wartości, jedynie w tym celu, aby zastosować IZM, ograniczający konkurencję; w związku z powyższym dochodzi do nieprawidłowego oszacowania i podania w odpowiedzi na pytanie 2 wykonawcy w dniu 26.01.2026 i 28.01.2026 wartości, nie będącej wartością zamówienia, którą Zamawiający wyliczył wyłącznie na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl 4)naruszenie art. 23 ust. 1, 2 i 3 PZP przez brak sporządzenia i zamieszczenia ​ w Biuletynie Zamówień Publicznych, na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 ustawy PZP, oraz na stronie internetowej zamawiającego planu postępowań ​ o udzielenie zamówień, jakie przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026, ​ w związku z czym brak jest możliwości stwierdzenia, czy Zamawiający przewiduje poza postępowaniem na „Dostawę na opatrunki, materiały medyczne, materiały szewne, wyroby chłonne oraz wyroby medyczne dla pacjenta z pęcherzowym oddzielaniem się naskórka, Epidermolysis Bullosa (EB).” Zamówienie jakichkolwiek podobnych dostaw w roku finansowym 2026. Odwołujący wniósł rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) usunięcia ze Specyfikacji Warunków Zamówienia z rozdziału VIII. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj. : 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj. : 1) oferty w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożone przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest udzielenie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (W E) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5.000.000 EUR bez VAT, obliczonej zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE; 1.1) za miejsce pochodzenia wykonawcy uznaje się: a)w przypadku osoby fizycznej - państwo, którego osoba ta jest obywatelem lub w którym osoba ta posiada miejsce stałego pobytu; b)w przypadku osoby prawnej: (i)państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą, (ii)jeżeli osoba prawna nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa, w którym została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, miejscem pochodzenia tej osoby prawnej jest miejsce pochodzenia osoby lub osób, które mogą wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ na tę osobę prawną z racji bycia właścicielem tej osoby prawnej, posiadania w niej udziału finansowego lub zasad, które rządzą tą osobą prawną. Do celów lit. b) pkt (ii) uznaje się, że dana osoba lub osoby wywierają dominujący wpływ na daną osobę prawną w którymkolwiek z następujących przypadków, w których, bezpośrednio lub pośrednio: a)posiadają większość subskrybowanego kapitału osoby prawnej; b)kontrolują większość głosów przypadających na udziały lub akcje wyemitowane przez osobę prawną; lub c)mogą powołać więcej niż połowę członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego osoby prawnej. 1.2)w przypadku, gdy wykonawcą jest grupa osób fizycznych lub prawnych, podmiotów publicznych lub jakimkolwiek ich połączeniem, a przynajmniej jedna z tych osób lub przynajmniej jeden z tych podmiotów pochodzi z państwa trzeciego, którego wykonawcy, towary lub usługi są objęte środkiem IZM, środek ten stosuje się również do ofert złożonych przez tę grupę. Jednakże w przypadku gdy udział takich osób lub podmiotów w grupie wynosi mniej niż 15% wartości oferty złożonej przez tę grupę, środek IZM nie ma zastosowania do tej oferty, chyba, że te osoby lub podmioty są niezbędne do spełnienia w większości przynajmniej jednego z kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 1.3)za miejsce pochodzenia wyrobu medycznego objętego środkiem IZM uznaje się: a)towar całkowicie uzyskany w danym kraju lub na danym terytorium uznawany jest za pochodzący z tego kraju lub terytorium, b)towar, w produkcję którego zaangażowane są więcej niż jeden kraj lub więcej niż jedno terytorium, uznaje się za pochodzący z kraju lub terytorium, w którym towar ten został poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce, w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania. 2) nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania w zakresie wartości szacunkowej zamówienia oraz nakazania uchylenia odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026; 3) nakazanie Zamawiającemu uchylenia odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 wraz z nakazaniem określenia wartości niniejszego postepowania przetargowego na 4.133.325,60 euro, która to wartość nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych PZP oraz nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytania nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz i pytanie nr 3 z dnia 28.01.2026 z uwzględnieniem tak ustalonej wartości; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu uchylenia odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 wraz z nakazaniem ponownego określenia wartości niniejszego postępowania przetargowego zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E oraz przepisami art. 28-31 PZP oraz nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytania nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz i pytanie nr 3 z dnia 28.01.2026 z uwzględnieniem tak ustalonej wartości; 4)nakazanie Zamawiającemu sporządzenia i publikacji w BZP i na stronie internetowej Zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie Zamawiający przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026. Odwołujący wniósł, na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 PZP dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentacji zamówienia, w tym treści ogłoszenia o​ zamówieniu- na fakt jego treści, treści SWZ i załączników (w tym załącznik nr 2- JEDZ)n​ a fakt ich treści, odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści SW Z- na fakt treści odpowiedzi na pytania 1, 2 i 3 do SW Z oraz na podstawie art. 573 PZP o nakazanie zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwofania, ​ szczególności kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł i kosztów zastępstwa procesowego wg norm w przepisanych tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu lub noclegu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie), Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest podmiotem, który zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. Odwołujący, sam będąc podmiotem polskim, oferuje w dostawach materiały wyprodukowane w Chinach, a zatem, w razie utrzymania zapisu, dotyczącego podstawy wykluczenia z p. 1.5 Rozdziału VIII SW Z na podstawie art. nr 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, w związku ze stosowanym na podstawie art. 2 ust. 1 w/w rozporządzenia zapisem art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych), będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. W sytuacji, gdy wartość postępowania jest niższa niż próg 5 mln EURO, przewidziany ​ w/w rozporządzeniu, Zamawiający w sposób nieuzasadniony wprowadza podstawę wykluczenia do SW Z, w ograniczając tym samym konkurencję i bezpodstawnie wyłączając możliwość udziału w postępowaniu podmioty z terenu UE, oferujące materiały z Chin, w tym Odwołującego. Należy podkreślić, że w preambule w/w rozporządzenia p. (34) wskazano, ż​ e Środek IZM wyłączający oferty złożone przez wykonawców pochodzących z ChRL nie miałby wpływu na źródła dostaw dostępne na potrzeby postepowań o udzielenie zamówienia o szacunkowej wartości poniżej 5 000 000 EUR bez VAT, ponieważ zgodnie z art. 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie IZM te postepowania o udzielenie zamówienia zostałyby wyłączone z zakresu stosowania jakiegokolwiek środka IZM. Około 96 % wszystkich unijnych postępowań o udzielenie zamówienia na wyroby medyczne zarejestrowanych w TED w latach 2017-2022 27 zawiera wartości poniżej tego progu i stanowi około 41 % zagregowanej wartości wszystkich zarejestrowanych postępowań o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające nie odczułoby żadnych negatywnych skutków w większości postępowań o udzielenie zamówienia, które organizowałyby po nałożeniu ewentualnego środka IZM w sektorze wyrobów medycznych, oraz że środek IZM nie miałby wpływu na prawie połowę ich wydatków na wyroby medyczne. A zatem z rozporządzenia wynika wprost, że środek IZM nie powinien być nakładany ​ postępowaniach o niższej wartości. Zamawiający sam napisał w odpowiedzi na pytanie 2 w odpowiedziach z dnia w 26.01.2026 i z dnia 28.01.2026, że wartość zamówienia wynosi 4.133.325,60 euro, a jednocześnie w odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 odmówił wykreślenia zapisu p. 1.5 z Rozdziału VIII SWZ. Jedyną możliwością do kwestionowania zapisu jest więc wniesienie odwołania, gdyż ​ innym wypadku Odwołujący, nie mogąc złożyć oferty, nie podlegającej wykluczeniu/odrzuceniu na podstawie w bezpodstawnie wprowadzonych zapisów SW Z, ponosi szkodę w postaci uniemożliwienia mu realizacji zamówienia, doznając tym samym szkody polegającej na wykluczeniu z możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym spodziewanego zysku z realizacji zamówienia. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Tym samym należy uznać, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Odwołujący przedstawiał uzasadnienie zarzutów odwołania. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 lutego 2026 roku (poniedziałek) w zakresie postanowień postępowania, którego ogłoszenie opublikowano 21 stycznia 2026 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia ​24 lutego 2026 roku. Pismem tym zamawiający oświadczył, że: (…) 1. Informuję o uznaniu odwołania w części, tj. w zakresie błędu polegającego na wpisaniu w pkt 2.1.6 ogłoszenia o zamówieniu odniesienia do Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (ESPD/JEDZ) jako źródła potwierdzenia braku podstaw wykluczenia w zakresie IZM. (…) 2. W pozostałym zakresie wnoszę o oddalenie odwołania w całości. 3. Wnoszę o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed KIO przez zawodowego pełnomocnika (pełnomocnictwo i rachunek kosztów zostaną złożone na rozprawie). Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z Projektu planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2026 – dla potwierdzenia faktów: sporządzenia planu, oczekiwania na jego zatwierdzenie, zaplanowania zamówień podlegających sumowaniu z​ zamówieniem w niniejszym postepowaniu (str. 3 dokumentu, zaznaczone na niebiesko, o​ łącznej wartości orientacyjnej 30 mln złotych), łącznej szacunkowej wartości zaplanowanych zamówień podobnych do niniejszego zamówienia. Zamawiający zawarł w piśmie uzasadnienie stanowiska. Odwołujący złożył do akt postępowania: - dokument zatytułowany „OPINIA w sprawie zastosowania przesłanki wykluczenia z​ postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych” z dnia 16 lutego 2026 roku, oraz - zmiana ogłoszenia szpitala – procedura konkurencyjna TED. W zakresie wydanych postanowień: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4 odwołania tj. naruszenie art. 23 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. z dnia 19 sierpnia 2024 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zmianami; dalej ustawa /ustawa pzp/ pzp) przez brak sporządzenia i zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz na stronie internetowej zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026 - w związku z wycofaniem zarzutu przez odwołującego. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu odwołania. Izba stwierdza, że zarzut odwołania został skutecznie wycofany przed skierowaniem sprawy na rozprawę z udziałem stron. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Skoro można cofnąć odwołanie, możliwe jest równie cofnięcie zarzutu odwołania, Cofnięcie zarzutu odwołania przez odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy, skutkuje tym, że postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętego zarzutu podlega umorzeniu. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 odwołania, w części, w odniesieniu do podnoszonego braku wskazania podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o​ postępowaniu przekazanym do publikacji w dzienniku urzędowym UE, gdzie wskazał zamawiający jedynie, że „2.1.6. Podstawy wykluczenia Powody wykluczenia źródła: Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD)”, a JEDZ nie zawiera powodu wykluczenia, o​ którym mowa w p. 1.5 rozdziału VIII specyfikacji warunków zamówienia, a zatem Zamawiający nie podał opisu podstaw wykluczenia w ogłoszeniu w dzienniku urzędowym UE, zgodnie z wymogiem art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2 i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 ("e-formularze") - w związku z uwzględnieniem zarzutu 1, w powyższej części, przez zamawiającego. W powyższym zakresie zamawiający uwzględnił odwołania, co wynika z odpowiedzi na odwołania, a wykonawca obecny w trakcie posiedzenia Solventum Polska spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – uczestnik po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu w zakresie uwzględnionej części zarzutu 1 odwołania. Wykonawca, uczestnik po stronie zamawiającego Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych z siedzibą w Toruniu spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy (zawiadomienia w aktach sprawy) nie przybył. Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy niestawiennictwo strony lub uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołani. Izba stwierdziła, wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz braku wniesienia sprzeciwu do postępowania odwoławczego, zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z​ art. 522 ust.4 ustawy oraz wydania postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy. Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 4 ustawy in fine zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. w Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 74 ust. 1 ustawy - 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. - art. 72 ust. 1 ustawy - Protokół postępowania zawiera co najmniej: (…) 2) wskazanie przedmiotu i wartości zamówienia; 4) wartość umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów; - art. 18 ust. 1 ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. - art. 18 ust. 2 ustawy – Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. - art. 28 ustawy - Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. - art. 30 ust. 2 ustawy – W przypadku gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. - art. 135 ust. 1 ustawy - Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. - art. 222 ust. 4 ustawy - Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 i dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, (Dz.U. L, 2025/1197, 20.6.2025) Artykuł 1 1.Środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych („środek IZM”) w postaci wykluczenia ofert w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożonych przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej nakłada się we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii, których przedmiotem jest udzielanie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5 000 000 EUR bez VAT. Artykuł 2 (…) 1.Unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, a także zwycięscy oferenci spełniają wymogi określone w art. 8 rozporządzenia (UE) 2022/1031 w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wchodzących w zakres środka IZM, o którym mowa w art. 1 ust. 1. 2.Unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające: (…) b) obliczają odpowiednie szacunkowe wartości zamówień zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE Rozporządzenia PE i Rady 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych – IZM) (Dz. Urz. UE L 173 z 30.6.2022, s. 1–16.) Artykuł 2 Definicje 1. Do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące definicje: c) "wartość szacunkowa" oznacza wartość szacunkową zamówienia obliczoną zgodnie z dyrektywami 2014/23/UE, 2014/24/UE i 2014/25/UE; Artykuł 8 Zobowiązania zwycięskiego oferenta 1. W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są objęte środkiem IZM, a także w przypadku zamówień udzielanych na podstawie umowy ramowej w przypadku gdy wartość szacunkowa tych zamówień jest równa lub wyższa od wartości określonych w art. 8 dyrektywy 2014/23/UE, art. 4 dyrektywy 2014/24/UE i art. 15 dyrektywy 2014/25/UE oraz w przypadku gdy te umowy ramowe były objęte środkiem IZM, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zamieszczają w dokumentach zamówienia publicznego także następujące zobowiązania zwycięskich oferentów: a) niezlecanie w ramach podwykonawstwa więcej niż 50 % całkowitej wartości zamówienia wykonawcom pochodzącym z państwa trzeciego objętego środkiem IZM; b) w przypadku zamówień, których przedmiot obejmuje dostawę towarów - zapewnienie, aby w okresie obowiązywania umowy towary dostarczone lub usługi świadczone w ramach realizacji zamówienia i pochodzące z państwa trzeciego objętego środkiem IZM odpowiadały nie więcej niż 50 % całkowitej wartości zamówienia, niezależnie od tego, czy takie towary lub usługi są dostarczane lub świadczone bezpośrednio przez zwycięskiego oferenta, czy przez podwykonawcę; KOMUNIKAT KOMISJI Wytyczne dotyczące ułatwienia stosowania rozporządzenia w sprawie IZM* przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające oraz wykonawców (2023/C 64/04) (…) 5. W jaki sposób i w jakich sytuacjach instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny stosować środek IZM Art. 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie IZM stanowi, że środek IZM stosuje się wyłącznie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których wartość szacunkowa przekracza próg ustalony przez Komisję w świetle wyników postępowania wyjaśniającego i konsultacji oraz z uwzględnieniem kryteriów określonych w ust. 3 . Ta wartość szacunkowa powinna wynosić co najmniej 15 000 000 EUR bez VAT w przypadku robót budowlanych i koncesji oraz co najmniej 5 000 000 EUR bez VAT w przypadku towarów i usług. Na potrzeby stosowania progów określonych we wspomnianym rozporządzeniu właściwe wartości szacunkowe zamówień należy obliczać odpowiednio zgodnie z art. 8 dyrektywy 2014/23/UE, art. 5 dyrektywy 2014/24/UE i art. 16 dyrektywy 2014/25/UE. W szczególności: a) proporcjonalności środka IZM wobec środka lub praktyki państwa trzeciego; b) dostępności alternatywnych źródeł dostaw danych towarów i usług, w celu uniknięcia lub zminimalizowania znaczącego wpływu na instytucje zamawiające i podmioty zamawiające. DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE Artykuł 5 Metody obliczania szacunkowej wartości zamówienia (…) 9. W przypadku, gdy proponowane nabycie podobnych dostaw może prowadzić do udzielenia zamówień w formie odrębnych części, przy stosowaniu art. 4 lit. b) i c) uwzględnia się całkowitą szacunkową wartość wszystkich tych części. W przypadku gdy łączna wartość części jest na poziomie lub powyżej progu określonego w art. 4, przepisy niniejszej dyrektywy stosuje się do udzielenia każdej z części zamówienia. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu 1 odwołania tj. naruszeniaart. 1 ust. 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów ​ i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) w zw. z p. 34 preambuły w/w Rozporządzenia w zw. z art. 16 p. 1), 2) i 3) PZP oraz art. 87 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2) i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 - przez wprowadzenie w SW Z w rozdziale VIll. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych przez zamawiającego - podczas, gdy z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026r., że wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i nie powoduje przekroczenia wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych, a tym samym wprowadzenie powyższego zapisu jest niezgodne z ustawą PZP i rozporządzeniem Chrl, a także nieproporcjonalne i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję, oraz zasadę równego traktowania wykonawców – Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 2 odwołania tj. naruszenie art. 74 ust. 1 w zw. z 72 ust. 1 p. 2 i 4 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 oraz art. 222 ust. 4 ustawy przez odmowę udostępnienia Wykonawcy protokołu postępowania w zakresie podania wartości szacunkowej zamówienia w sytuacji, gdy ustawa nie przewiduje w tym zakresie ograniczenia jawności postępowania, i niezgodnej z przepisami PZP odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026 — gdyż protokół zamówienia i szacunkowa wartość zamówienia są jawne i powinny zostać udostępnione na żądanie Wykonawcy niezwłocznie, tym bardziej, że informacja ta jest niezbędna do wyjaśnienia treści SW Z w zakresie wprowadzenia p. 1.5 rozdziału VIII SW Z, o co wykonawca się zwrócił, a nadto Zamawiający uzasadniając odmowę udzielenia informacji, pomylił wartość zamówienia z informacją kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia środków, – Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 3 odwołania tj. naruszenie art. 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 2 b) Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej d​ o unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z​ rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 5 dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E w zw. z art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i​ usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) oraz art. 28 ust. 1 , art. 30 ust. 2 oraz art. 31 PZP -przez dokonanie czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia dwukrotnie- odrębnie na potrzeby określenia wartości zamówienia oraz odrębnie dla wartości wszystkich dostaw podobnych na potrzeby zastosowania w/w Rozporządzenia Chrl ​ i Dyrektywy 2014/24/UE oraz -przez podanie w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 dwóch wartości, tj. wartości niniejszego postepowania przetargowego, która nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych oraz podania, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”, -a także przez odpowiedź na pytanie 3 z dnia 28.01.2026, że Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane ​ w częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP, -co wskazuje na nieprawidłowe działanie Zamawiającego, niezgodne z art. 5 Dyrektywy (który został implementowany w art. 28-36 ustawy PZP), do której odsyła rozporządzenie Chrl ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, i podanie przez Zamawiającego dwóch wartości zamówienia, jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia (prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro), a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chri (nieprawidłowo 6.960.556,84 euro), co jest niezgodne z powołanymi przepisami, które przewidują obowiązek oszacowania jednej wartości zamówienia, a nie różnych na różne potrzeby; w związku z powyższym, skoro Zamawiający określił wartość zamówienia prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro, to nie może dokonywać innego określenia wartości przedmiotu zamówienia z rzekomymi dostawami podobnymi, których nigdzie nie wymienia i nie przewiduje w planie zamówień na rok 2026, gdyż prowadzi to do sztucznego podwyższenia wartości, jedynie w tym celu, aby zastosować IZM, ograniczający konkurencję; w związku z powyższym dochodzi do nieprawidłowego oszacowania ​ i podania w odpowiedzi na pytanie 2 wykonawcy w dniu 26.01.2026 i 28.01.2026 wartości, nie będącej wartością zamówienia, którą Zamawiający wyliczył wyłącznie na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba, na wstępie wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego ​ prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego. Odwołanie musi być w rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania jakie podnosi odwołujący ​ ramach składanego środka ochrony prawnej, które odwołujący obowiązany jest zawrzeć w ​ odwołaniu. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi w d​ la wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający jak również wszystkie podmiotu uczestniczące w procedurze zamówienia. Izba dokonuje oceny czynności podnoszonej przez odwołującego w zakresie legalności działania zamawiającego wynikającej z regulacji prawnych i wymagań jakie kształtowane są w ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Izba związana jest zakresem zarzutów odwołania (art. 555 ustawy). Oznacza to, że Izba jest uprawniona d​ o oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Oznacza to również, że Izba nie może brać pod uwagę, przy rozpoznaniu zarzutu odwołania innych okoliczności niewynikających z naruszenia przepisów ustawy, a​ które intencjonalnie podnoszone są w trakcie rozprawy przez uczestnika postępowania odwoławczego i odwołującego, bowiem granice rozpoznania wynikają z zarzutów odwołania. Izba w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania odnosi się w jednym stanowisku, dokładnie tak jak swoje uzasadnienie przedstawił odwołujący w odwołaniu. Po pierwsze, Izba wskazuje, że za wykraczające poza zakres zarzutów odwołania poddanych rozpoznaniu Izba uznała stanowisko uczestnika postępowania odwołującego Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (dalej: Neomed Polska) i odwołującego w odniesieniu do podnoszonej argumentacji dotyczącej zamówienia na okres 24 miesięcy. Stwierdzić należy, że zarówno odwołujący jak i Neomed Polska byli w posiadaniu dokumentacji zamówienia, w tym SW Z gdzie jednoznacznie zamawiający podał w Rozdziale VI – Termin wykonania zamówienia, w punkcie 1 tego rozdziału, że umowa w sprawie realizacji zamówienia zostanie zawarta na czas 24 miesięcy od dnia podpisania umowy. Tym samym w ocenie Izby znane były te okoliczności ww. podmiotom i nie ma w tym zakresie udostępnienie przy piśmie „Odpowiedź na odwołanie” projektu Planu zamówień publicznych, który to jak dostrzeżono w trakcie rozprawy zawiera informację w Kolumnie „okres obowiązywania umowy” zbieżną z treścią SWZ. Zgodnie z art. 555 ustawy Izba może orzekać jedynie w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, tym samym skoro jakaś argumentacja nie został ujęta w zakresie stanowiska odwołującego prezentowanego w odwołaniu i zarzutach odwołania (w tym wypadku bardzo rozbudowanych) Izba nie ma żadnej podstawy do oceny takiej argumentacji, która wykracza poza zakres stanowiska z odwołania. W ramach zarzutów odwołania odwołujący powołując się na udzielone odpowiedzi zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z, zmierzające do usunięcia kwestionowanych postanowień, zamawiający odmówił jego usunięcia, odwołując się do rozporządzenia wykonawczego Komisji(UE) 2025/1197 z 19.06.2025 r. nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031(Dz.U.UE.L.2025.1197). Zgodnie z art. 1 Rozporządzenia Chrl oraz zgodnie z p. 34 preambuły tego rozporządzenia Instrument Zamówień Międzynarodowych dla dostaw wyrobów medycznych ​ a zastosowanie wyłącznie, gdy spełnione są łącznie dwa kluczowe kryteria: m - przedmiot zamówienia - wszystkie kategorie wyrobów medycznych objęte kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) od 33100000-1 do 33199000-1 określonymi ​ rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady, w - wartość szacunkowa zamówienia równa lub wyższa niż 5 000 000 euro bez VAT. Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych - IZM), maksymalny dopuszczalny udział wartości towarów pochodzących z ChRL to 50% całkowitej wartości zamówienia, w innym przypadku — przewyższenia tego %, także oferent z UE będzie podlegał wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu. Odwołujący, sam będąc podmiotem polskim, oferuje w dostawach materiały wyprodukowane w Chinach, a zatem, w razie utrzymania zapisu, dotyczącego podstawy wykluczenia z p. 1.5 Rozdziału VIII SW Z na podstawie art. nr 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, w związku ze stosowanym na podstawie art. 2 ust. 1 w/w rozporządzenia zapisem art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych), będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. Z tego względu pozostawienie takiego zapisu w SW Z uniemożliwia mu złożenie oferty i narusza jego interes. Odwołujący podał, że wprowadzenie postanowień przez zamawiającego narusza powołane przepisy ustawy i rozporządzeń UE, albowiem dla postępowania, nie spełniającego warunku wartości zamówienia, co jest niezgodne z ustawą, powołanym rozporządzeniem oraz zasadą konkurencyjności i proporcjonalności, wynikającą z PZP. W preambule Rozporządzenia Chrl p. (34) wskazano, że Środek IZM wyłączający oferty złożone przez wykonawców pochodzących z ChRL nie miałby wpływu na źródła dostaw dostępne na potrzeby postepowań o udzielenie zamówienia o szacunkowej wartości poniżej 5 000 000 EUR bez VAT, ponieważ zgodnie z art. 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie IZM te postepowania o udzielenie zamówienia zostałyby wałczone z zakresu stosowania jakiegokolwiek środka IZM. Około 96 % wszystkich unijnych postępowań o udzielenie zamówienia na wyroby medyczne zarejestrowanych w TED w latach 2017-2022 27 zawiera wartości poniżej tego progu i stanowi około 41 % zagregowanej wartości wszystkich zarejestrowanych postępowań o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające nie odczułoby żadnych negatywnych skutków w większości postępowań o udzielenie zamówienia, które organizowałyby po nałożeniu ewentualnego środka IZM w sektorze wyrobów medycznych, oraz že środek IZM nie miałby wpływu na prawie połowę ich wydatków na wyroby medyczne. A zatem z rozporządzenia wynika wprost, że środek IZM nie powinien być nakładany ​ postępowaniach o niższej wartości, a w sytuacji, gdy wartość postępowania jest niższa niż próg 5 mln EURO, w przewidziany w w/w rozporządzeniu, Zamawiający w sposób nieuzasadniony wprowadza podstawę wykluczenia do SWZ, ograniczając tym samym konkurencję i bezpodstawnie wyłączając możliwość udziału w postępowaniu podmioty z​ terenu UE, oferujące materiały z Chin, w tym Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 w odpowiedziach z dnia 26.01.2026 i z dnia 28.01.2026 podał, że wartość zamówienia wynosi 4.133.325,60 euro, a jednocześnie w odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 odmówił wykreślenia zapisu p. 1.5 z Rozdziału VIII SWZ. Równocześnie z odpowiedzi na pytanie 2 w odpowiedziach z dnia 26.01.2026 i z dnia 28.01.2026 wynika, że Zamawiający wyliczył na potrzeby zastosowania Rozporządzenia Chrl odmienną wartość zamówienia niż na potrzeby określenia jego wartości szacunkowej. Nie wiadomo, dlaczego i na jakiej podstawie Zamawiający przyjął dwie wartości: Wartość zamówienia 4.133.325,60 euro- a więc nie predestynującą do stosowania Rozporządzenia Chrl, co sam Zamawiający przyznał w odpowiedzi na pytanie 2 - wartość zamówienia z podobnymi dostawami, które wg zamawiającego podlegają szacowaniu łącznemu, a ich całkowita wartość wynosi 6.960.556,84 euro, a więc predestynującą do stosowania Rozporządzenia Chrl, co Zamawiający wyartykułował ​ odpowiedzi na pytanie 3. w Zamawiający pomija przy tym, że nie można oszacować dwóch wartości - jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia, a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl, ponieważ jest to jedna i ta sama wartość, oszacowana zgodnie z art. 5 Dyrektywy 2014/24/UE, a tym samym zgodnie z art. 28, 30 i 31 PZP, które tę dyrektywę implementują. Odwołujący nie miał możliwości prześledzenia toku rozumowania Zamawiającego, gdyż odmówiono mu wglądu do szacowania przedmiotu zamówienia, z którego mogłyby wynikać ewentualne zamówienia na dostawy podobne. Skoro nie ma takich danych, to takie twierdzenia Zamawiającego, jakoby były jakieś planowane dalsze podobne dostawy, pozostają w sferze niewykazanej, i należy przyjąć, że wartość zamówienia, podana przez Zamawiającego w wysokości 4.133.325,60 euro jest wartością prawidłową, co oznacza, że zapis p. 1.5 rozdziału VIII SW Z powinien zostać usunięty z SW Z, co doprowadzi do zgodności specyfikacji ustawą PZP, zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, a także z Rozporządzeniem Chrl, a równocześnie ogłoszeniem o zamówieniu i JEDZ. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: 1)pismem z dnia 26 stycznia 2026 roku zamawiający udzielił wyjaśnień do SWZ: (…) Pytanie 1 zwracam się z prośbą o przesłanie protokołu z wartości szacunkowej niniejszego postępowania. Odpowiedź: Zamawiający nie podaje kwoty szacunkowej na tym etapie postępowania. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Pytanie 2 nie chodzi nam o wartość szacunkową, a protokół na podstawie którego Państwo uznali, iż wartość szacunkowa postępowania opiewa na kwotę min. 5 000 000 EUR bez vat, co jest jednym z wymogów Rozporządzenia ChRL i które można udostępnić na każdym etapie postępowania. Jeżeli nie uzasadnią Państwo, iż całość zamówienia opiewa na ww. kwotę, wniesiemy odwołanie do KIO dot. zapisów SWZ. Proszę o natychmiastową odpowiedź. Odpowiedź: Asortyment ogłoszony w postępowaniu tworzy funkcjonalną całość, która ma zabezpieczyć Zamawiającego przy przeprowadzeniu codziennych procedur medycznych w różnych Klinikach. Są to w większości opatrunki i nici, które należą do grupy 33141110-4 Materiały opatrunkowe, 33141116-6 Zestawy opatrunkowe, 33141121-4 Materiały szewne. Spełniają więc warunek tożsamości przedmiotowej, a także podmiotowej oraz czasowej zamówienia. Wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 eruro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych. Jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro. 2)Następnie w dniu 28 stycznia 2026 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców: (…) Pytanie 1 zwracam się z prośbą o przesłanie protokołu z wartości szacunkowej niniejszego postępowania. Odpowiedź: Zamawiający nie podaje kwoty szacunkowej na tym etapie postępowania. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Pytanie 2 nie chodzi nam o wartość szacunkową, a protokół na podstawie którego Państwo uznali, iż wartość szacunkowa postępowania opiewa na kwotę min. 5 000 000 EUR bez vat, co jest jednym z wymogów Rozporządzenia ChRL i które można udostępnić na każdym etapie postępowania. Jeżeli nie uzasadnią Państwo, iż całość zamówienia opiewa na ww. kwotę, wniesiemy odwołanie do KIO dot. zapisów SWZ. Proszę o natychmiastową odpowiedź. Odpowiedź: Asortyment ogłoszony w postępowaniu tworzy funkcjonalną całość, która ma zabezpieczyć Zamawiającego przy przeprowadzeniu codziennych procedur medycznych w różnych Klinikach. Są to w większości opatrunki i nici, które należą do grupy 33141110-4 Materiały opatrunkowe, 33141116-6 Zestawy opatrunkowe, 33141121-4 Materiały szewne. Spełniają więc warunek tożsamości przedmiotowej, a także podmiotowej oraz czasowej zamówienia. Wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych. Jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro. Pytanie 3 wnosimy o wykreślenie zapisu SW Z Rozdział VII pkt 1 ppkt 1.5, ponieważ Rozporządzenie dot. produktów pochodzących z ChRL dotyczy danego postępowania, które jak jasno Państwo określili - nie przekracza szacunków 5 000 000,00 EURO. Jeżeli do dnia 28.01.2026 r. nie zmienią Państwo zapisów SW Z, tj. nie wykreślą Rozdział VII pkt 1 ppkt 1.5, zostanie wniesione odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ Rozporządzenie jasno określa, iż wartość szacunkowa nie dotyczy wartości podobnych dostaw, a wartości szacunkowej danego postępowania określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odpowiedź: Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane w częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba na wstępie odniesie się do odmowy udostępnienia wykonawcy protokołu postępowania w zakresie szacunkowej wartości zamówienia i udzielenia informacji przez zamawiającego. Izba zwraca w tym miejscu uwagę na treść kierowanych do zamawiającego wniosków. ​W przypadku obu pism z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku zwracam się z prośbą o przesłanie protokołu z wartości szacunkowej niniejszego postępowania. Nie sposób uznać c​ o też wykonawca miał na myśli kierując do zamawiającego taki wniosek, bowiem n​ ie odwołał się w żadnen sposób do Protokołu postępowania ZP. Na podstawie art. 80 pkt 1 ustawy Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, sposób: dokumentowania oraz przechowywania dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, wzory protokołów postępowania oraz zakres dodatkowych informacji zawartych w protokole postępowania, mając na względzie wartość zamówienia, tryb postępowania o udzielenie zamówienia lub procedurę. W odniesieniu do tej delegacji obowiązujące jest obecnie rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 pozy. 2434). Zgodnie z paragrafem 1 rozporządzenie określa „wzory protokołów postępowania”, tak dla postępowania w trybie przetargu nieograniczonego określa „Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego” opisany jako załącznik nr 1 o rozporządzenia i określony „Druk ZP-PN”. W żadnym z ww. pytań do zamawiającego wykonawca nie zwrócił się o udostępnienie przedmiotowego dokumentu. Zamawiający nie ma obowiązku domyślania się jaki dokumentu faktycznie oczekuje wykonawca od zamawiającego. Procedura postępowania o udzielnie zamówienia jest dość sformalizowanym postępowaniem - co ma służyć zachowaniu przejrzystości postępowania o​ zamówienie i realizacji pozostałych zasad w tym ochrony konkurencji i równego traktowania wykonawców – wykonawca, w ramach postępowania obowiązany jest do działania jakie wynika z obowiązujących przepisów prawa. Skoro wykonawca nie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie określonego ustawowo dokumentu (Protokół postępowania) to nie ma podstawy zarzucania zamawiającemu braku udostępnienia bliżej nieokreślonego dokumentu w odpowiedzi na zadane pytania. W zakresie zarzutu odwołania odwołujący odnosi się do „protokołu postępowania” ale nie ma w żaden sposób takiego odniesienia we wnioskach wykonawcy, co do których odpowiedzi zostały udzielone w dniach 26 i 28 stycznia 2026 roku (pytanie 1 w każdym przypadku). Izba podkreśla w tym miejscu również to, podobnie jak w wyroku z dnia 17 grudnia 2024 roku sygn. akt KIO 4380/24, że w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych ugruntowany jest pogląd, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 8 ust. 1 ustawy. Tym samym uwzględniając powyższe, zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Za orzeczeniem Sądu Najwyższego przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności ( w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03 oraz por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, zgodnie z​ art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru t​ ej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie c​ o do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to pozwala na dokonywanie oceny składanych przez wykonawcę dokumentów w tym podwyższonym standardzie. Mając powyższe na uwadze, to po stronie wykonawcy składającego wnioski / pytania d​ o zamawiającego istnieje obowiązek takiego działania jakie pozwoli na określenie i​ jednoznaczne zidentyfikowanie tego, czego wykonawca oczekuje i to z odniesieniem d​ o obowiązujących wszystkich – czyli i wykonawcę i zamawiającego – przepisów prawa. ​Nie jest bowiem tak, że to zamawiający ma obowiązek do podejmowania określonych działań nie mając jednoznacznie wskazanego zakresu oczekiwanych informacji / dokumentów. To po stronie podmiotu oczekującego danych informacji, przekazania określonego – co należy podkreślić nazwanego w postępowaniu o zamówienie dokumentu – pozostaje obowiązek prawidłowego skonstruowania wezwania do zamawiającego. Tym samym w ocenie Izby nie doszło do naruszenia podnoszonych przez odwołującego przepisów, a określonych w zarzucie 2 odwołania. Jednocześnie należy nadmienić, że w odpowiedzi na pytanie 2, zarówno z dnia 26 i 28 stycznia br. zamawiający był pytany w następujący sposób: nie chodzi nam o wartość szacunkową, a protokół na podstawie którego Państwo uznali, iż wartość szacunkowa postępowania opiewa na kwotę min. 5 000 000 EUR bez vat, co jest jednym z wymogów Rozporządzenia ChRL i które można udostępnić na każdym etapie postępowania. Jeżeli nie uzasadnią Państwo, iż całość zamówienia opiewa na ww. kwotę, wniesiemy odwołanie d​ o KIO dot. zapisów SW Z.Powyższe potwierdza zatem, że w pytaniu nr 1 (z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku) wykonawca nie pytał, w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, o Protokół postępowania. Dlatego też tym bardziej niezasadny jest wyżej rozpoznany zrzut odwołania. Jednocześnie pytanie nr 2 (z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku) tożsame w treści nie odnosi się do żadnego znanego ustawie „protokołu” w ramach prowadzonego danego postępowania o zamówienie. Znamienne jest, ż​ e w ramach udzielonej odpowiedzi na powyższe pytania nr 2 zamawiający jednoznacznie wskazał, że wartość przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro), przy czym podał również, że jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu, a całkowita wartość dostaw wynosi 6.960.556,84 euro. W zasadzie zamawiający przekazał w ramach postępowania o zamówienie informację o szacunkowej wartości zamówienia tego prowadzonego postępowania o zamówienie, jak również przekazał wykonawcy informację o tym, że wartość wszystkich podobnych zamówień obejmujących dostawy podobne podlegających łącznemu szacowaniu wynosi prawie siedem (7) milionów euro. W ocenie Izby, z przekazanych wykonawcy informacji w ramach udzielonych odpowiedzi na skierowane do zamawiającego wnioski nie wynika, aby zamawiający dokonał dwukrotnie „szacowania wartości przedmiotu zamówienia”, co podnosił w zarzucie. Podanie określonych w ww. odpowiedziach informacji co do wartości szacunkowej przedmiotowego zamówienia oraz podanie wartości wszystkich podobnych zamówień jakie przewiduje w ramach procedur o zamówienia zamawiający należy ocenić jako zachowanie w postępowaniu o zamówienie przejrzystości, stanowiącej jedną z zasad postępowania. Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił bowiem wykonawcy, że wartość przedmiotowego postępowania została zagregowana do wartości wszystkich podobnych dostaw, i jako takie stanowi jedno z zamówień obejmujących podobne dostawy, które podlegają szacowaniu łącznemu. Zamawiający stawia zarzut naruszenia art. 28 ust. 1, art 30 ust. 2 i art. 31 ustawy w odniesieniu do podania dwóch wartości tj. wartości przedmiotowego zamówienia oraz tego, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”. Odwołując twierdził, że nie mogą być to dwie odrębne wartości – „nie można oszacować dwóch wartości”, jak podnosił, jednej na potrzeby określeni wartości (szacunkowej) zamówienia, a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE 2022/1031. Izba zaznacza w tym miejsc i stwierdza, że zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego wyrażonym ww. odpowiedziach udzielonych wykonawcy 26 i 28 stycznia br., co znalazło również potwierdzenie w przedstawionym projekcie Planu zamówień publicznych, łączna wartość dostaw planowanych podobnych w roku 2026 określona została na kwotę 6.960.556,84 euro. Znaczące w tym miejscu jest również to, że odwołujący ​ trakcie rozprawy odpowiadając na pytania potwierdził, że z udzielonych odpowiedzi przez zamawiającego miał wiedzę w o szacunkowej wartości tego konkretnego zamówienia ​ prowadzonym postępowaniu o zamówienie, jak również odpowiedział, że „wiedział jaką wartość podaje zamawiający” w w odniesieniu do szacowanej wartości podobnych dostaw. Zdaje się, że oczekiwał zatem udowodnienia przez zamawiającego jaka jest wartość zamówień podobnych planowanych do udzielenia przez zamawiającego. Zamawiający podał kwoty w ramach odpowiedzi na pytania, a w ramach swojego stanowiska do rozprawy przedstawił projekt Planu zamówień publicznych, co w ocenie Izby potwierdza, że łączna szacowana kwota wszystkich dostaw podobnych opiewa na kwotę 6.960.556,84 euro, a wartość przedmiotowego postępowania o zamówienie, udzielanego w części, wynosi 4.133.325,60 euro. Izba uznaje, że przedstawienie przez zamawiającego ​ udzielonych odpowiedziach informacji o szacunkowej wartości zamówienia przedmiotowego postępowania oraz w łącznej szacunkowej wartości wszystkich dostaw podobnych, w związku z tym, że jak wyjaśnił zamawiający nie mógł opublikować Planu zamówień publicznych bowiem nie miał zatwierdzonego budżetu jednostki, stanowi wystarczające źródło informacji o planowanych dostawach podobnych. Odwołujący nie wskazał w żaden sposób, aby istniała jakakolwiek inna podstawa niż Plan zamówień publicznych, która pozwalałaby zamawiającemu na wykazanie, zgodnie ze stanowiskiem odwołującego, że takie plany co do dostaw podobnych ma na obecny rok. Zamawiający posługuje się projektem Planu zamówień publicznych na 2026 roku, a którego postanowienia są zbieżne z informacjami zawartymi w udzielonych odpowiedziach. Zupełnie niezrozumiałe są twierdzenia odwołującego z rozprawy o możliwości sporządzenia tegoż projektu planu jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego, bowiem zamawiający nie ma wiedzy o tym, kiedy zostanie zatwierdzony budżet i wypełniając swoje obowiązki musi być gotów do publikacji takiego planu. Jednocześnie odwołujący poza swoimi wątpliwościami nie prezentuje żadnej inne argumentacji. Mając natomiast również na uwadze stanowisko pełnomocnika zamawiającego z rozprawy, odnoszące się do tego, że projekt Planu zamówień publicznych tworzony jest z początkiem roku i realizowany sukcesywnie stanowisko, w ocenie Izby należy uznać to za realne. Wymaga zaznaczenia bowiem, że zamawiający to szpital z 36 oddziałami oraz 5 zakładami, tym samym jest to placówka, która realizując swoje obowiązki musi zabezpieczać bieżącą działalność, a to w konsekwencji wymaga prowadzenia postępowań odnoszących się do podobnych dostaw w czasie odpowiadającym wymaganiom szpitala, a nie w czasie po zatwierdzeniu Planu zamówień publicznych. Z powyższego wynika również, że zamawiający nie wyliczył, jak twierdzi odwołujący, na potrzeby zastosowania Rozporządzenia Chrl odmienną wartość zamówienia niż na potrzeby określenia jego wartości szacunkowej. Podstawą ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, zgodnie z art. 28 ustawy, jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Tym samym ta regulacji podkreśla, że wartość zamówienia ma obejmować wszelkie koszty i dotyczyć wszystkich czynności wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, że dochowanie należytej staranności przy ustaleniu szacunkowej wartości zamówienia oznacza wybór właściwej metody szacowania oraz zastosowanie odpowiednich technik, celem uzyskania kwoty najbardziej zbliżonej do rynkowej wartości pełnego zakresu zamówienia. Na podstawie art. 30 ust. 2 ustawy w przypadku, gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. W ramach wyjaśnień jakie podał zamawiający pismami z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku jednoznacznie zostało podane przez zamawiającego „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”. Natomiast w odniesieniu do prowadzonego postępowania o​ zamówienie zamawiający podał jego wartość szacunkową, co w ocenie Izby nie prowadzi do podania dwóch odrębnych wartości szacunkowych podobnych dostaw, a jedynie d​ o szczegółowego odniesienia się do faktycznych wartości jakie zostały szacunkowo określone przez zamawiającego w odniesieniu do konkretnego postępowania o zamówienie, co jednoznacznie zamawiający w swoich odpowiedziach wskazał. W ocenie Izby nie stanowi to podania dwóch wartości wzajemnie się wykluczających. Mając na uwadze treść pytania nr 2 z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku stwierdzić należy, że wykonawca jednoznacznie odróżniał wartość szacunkową przedmiotowego postępowania od wartości zamówień obejmujących podobne dostawy. Podobnie w odwołaniu, gdzie jednoznacznie odnosi się d​ o „wartości zamówienia z podobnymi dostawami” oraz „wartości zamówienia” odnosząc się do przedmiotowego postępowania o zamówienie. W ocenie Izby odwołujący, w wyniku otrzymania informacji w odpowiedziach na zadane pytania, miał jednoznaczną wiedzę i jednoznaczne informacje odnoszące się do tego, że na podstawie obowiązujących przepisów ustawy szacowana wartość zamówienia na podobne dostawy została przez zamawiającego podana i wynosiła 6.960.556,84 euro. Dodatkowo również uzyskał informację, że szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia („niniejszego postępowania przetargowego”), która jednoznacznie została rozróżniona przez zamawiającego została określona na poziomie właściwym dla tego właśnie postępowania. Nie było to oszacowanie dwóch wartości. Uwzględniając powyższe, należy mieć również na uwadze to, na co wskazywał zamawiający, a co pomija w zupełności odwołujący, że zgodnie z komunikatem Komisji ustanawiającym Wytyczne dotyczące stosowania rozporządzeń w spawie IZM przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające oraz wykonawców (Dz.U.UE.C 2023.647 z dnia 21.02.2023 r.), na potrzeby stosowania progów określonych w rozporządzeniu IZM właściwe wartości szacunkowe zamówień należy obliczać odpowiednio zgodnie z art. 8 dyrektywy 2014/23/UE, art. 5 dyrektywy 2014/24/UE i art. 16 dyrektywy 2014/25/UE. Natomiast zgodnie z art. 5 ust. 9 dyrektywy 2014/24/UE (dyrektywa klasyczna), próg 5 mln euro, warunkujący stosowanie instrumentu IZM wobec dostawców i towarów z ChRL, odnosi się do całkowitej szacunkowej wartości zamówień podobnych, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. W związku z powyższym, zamawiający mając na uwadze powyższe postanowienia, które ​ zakresie dyrektywy klasycznej transponowane zostały do krajowego porządku prawnego, nie tyle był uprawniony, co w obowiązany do agregowania wartości podobnych zamówień n​ a potrzeby oceny zasadności stosowania ww. rozporządzenia. Nadmienić należy w tym miejscu, że odwołujący w prezentowanym w odwołaniu stanowisku pomija w ogóle aspekt dostaw podobnych i obowiązku ich łącznego szacowania na potrzeby oceny obowiązku stosowania instrumentu IZM. Zamawiający w swoim stanowisku pisemnym, choć nie było to w żaden sposób podnoszone i kwestionowane w odwołaniu, szeroko odniósł się do problematyki zamówień podobnych z odwołaniem do motywu 1​ 9 preambuły dyrektywy klasycznej uzasadniając swoje czynności. Z uwagi na brak podnoszenia zarzutów w tym zakresie stanowisko uczestnika Neomed Polska, co do braku przedstawienia dowodów w odniesieniu do argumentacji dotyczącej możliwości zrealizowania zamówień przez tych samych wykonawców Izba uznaje za bezprzedmiotowe. W pytaniu 3 z dnia 28 stycznia 2026 roku wykonawca podnosił, że Rozporządzenie dot. produktów pochodzących z ChRL dotyczy danego postępowania, które jak jasno Państwo określili - nie przekracza szacunków 5 000 000,00 EURO. Podobnie odnosił się do tego odwołujący w odwołaniu podnosząc, że z rozporządzenia wynika wprost, że środek IZM nie powinien być nakładany w postępowaniach o niższej wartości, a w sytuacji, gdy wartość postępowania jest niższa niż próg 5 mln EURO, przewidziany w w/w rozporządzeniu. Przy czym odwołujący nie uzasadnił tej okoliczności z odniesieniem do konkretnych wytycznych oraz obowiązku agregowania dostaw podobnych w ramach ich szacowania przez zamawiającego. Natomiast przywołane powyżej przepisy nie pozwalają na dokonanie wykładni jaką w tym postępowaniu odwoławczym stara się forsować odwołujący. Na podstawie art. 5 dyrektywy klasycznej uznać należy, jak podnosi się w doktrynie przedmiotu, że „określenie szacunkowej wartości zamówienia odnosi się do jednego zamówienia, bez względu na to, czy będzie ono udzielane po przeprowadzeniu jednego postępowania na całość zamówienia jednego postępowania z możliwością składania ofert częściowych, czy wielu odrębnych postępowań. Aby ustalić czy wartość zamówienia przekracza wartości progowe, trzeba ją określić dla całego zamówienia, co oznacza że w okolicznościach opisanych szczegółowo w dyrektywie 2014/24/UE zamawiający musi obliczyć szacunkową wartość zamówienia, sumując wartości elementów wchodzących w skład całego zamówienia, bez względu na to jaką decyzję podejmie w odniesieniu do liczby i czasu prowadzonych w celu jego udzielenia postępowań. Zatem to łączna wartość wszystkich elementów zamówienia będzie decydującą przy ocenie, czy dane zamówienie będzie objęte dyrektywą 2014/24/UE, czy też nie. Ustalenie przez ustawodawcę unijnego takich zasad szacowania wartości zamówienia ma na celu uniemożliwienie zamawiającym uniknięcia stosowania przepisów dyrektyw poprzez podział zamówienia na części i ustalenie dla nich odpowiadających ich zakresowi wartości zamówienia, w szczególności gdy wartość ta została ustalona poniżej progów.” (A. Sołtysińska, H. Talaga-Sławoj „Europejskie Prawo zamówień publicznych. Komentarz” wydane 3, 2016r. str. 163). Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy jednoznacznie, że wartość zamówienia nie odnosi się do pojedynczego prowadzonego postępowania o zamówienie na wyroby medyczne objęte rozporządzeniem IZM, a odnosi się do zagregowanych poszczególnych zamówień podobnych, których sumowanie jest niezbędne w celu stosowania przepisów dyrektywy. Uwzględniając cała powyższą argumentację stwierdzić należy, że ustalona przez zamawiającego wartość całkowitych dostaw podobnych w roku 2026 wynosząca 6.960.556,84 euro stanowi podstawę oceny w odniesieniu do stosowania instrumentu IZM. Tym samym w całości stanowisko odwołującego odnoszące się do wartości jednego zamówienia – przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego – jest niezasadna i nieprawidłowa. Taka koncepcja jak proponuje odwołujący prowadzić mogłaby do obejścia przepisów i to nie tylko dyrektywy klasycznej, ale także rozporządzenia IZM. W podsumowaniu Izba stwierdza, że za niezasadne uznała zarzuty odwołania oraz stwierdza, że na podstawie informacji przekazanych przez zamawiającego w odpowiedziach na pytania z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku, została udzielona informacja w zakresie całkowitej wartości szacunkowa planowanych dostaw podobnych objętych rozporządzeniem IZM, a wynosząca 6.960.556,84 euro, co potwierdza zasadność stosowania rozporządzenia IZM w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz wprowadzonych do postępowania regulacji w rozdziale VIII SWZ Podstawy wykluczenia z postępowania (punkt 1 podpunt pkt 1.5). Koszty: Izba uwzględniała odwołanie w całości. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1734/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowe Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, działającego w imieniu i na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Rawiczu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowietytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Powiatowego Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, działającego w imieniu i na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Rawiczu kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1734/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiatowe Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, działające w imieniu i na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Rawiczu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Rozbudowa drogi powiatowej nr 5478P Golina Wielka - Miejska Górka, od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 434 w m. Annopol do skrzyżowania z drogą krajową nr 36 w m. Miejska Górka”. Nr. sprawy: PCUW.261.2.6.2025.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 marca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00129182. W dniu 5 maja 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty dodatkowej SKM Dróg sp. z o.o. (dalej jako: SKM Dróg), czego konsekwencją był nieprawidłowy i bezpodstawny wybór oferty SKM Dróg jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie, czego konsekwencją było sprzeczne z ustawą pzp, uznanie przez Zamawiającego, że oferta dodatkowa złożona przez SKM Dróg w postępowaniu była nie mniej korzystna niż oferta podstawowa, pomimo, że za taką nie powinna być uznana albowiem ceny jednostkowe za wykonanie niektórych pozycji kosztorysowych zaoferowane w ofercie dodatkowej były wyższe od cen zaoferowanych w ofercie podstawowej, tj. w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty dodatkowej, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty dodatkowej SKM Dróg, pomimo że oferta dodatkowa złożona przez tego wykonawcę była mniej korzystna niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, co zgodnie z warunkami zamówienia przewidzianymi w SZW IDW powinno prowadzić do jej odrzucenia. i w konsekwencji zarzutów z pkt 1 i 2: 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy pzp przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty SKM Dróg w sytuacji, gdy dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty dodatkowej tego wykonawcy; a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez SKM Dróg jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty SKM Dróg z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu z wyłączeniem oferty SKM Dróg Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że SKM Dróg w kosztorysach załączonych do oferty dodatkowej, podwyższył ceny jednostkowe za wykonanie robót wyszczególnionych w niektórych z pozycji kosztorysowych, co w ocenie Odwołującego jest niedopuszczalne biorąc pod uwagę przepisy pzp oraz postanowienia SW Z IDW. SKM Dróg złożył ofertę dodatkową mniej korzystną niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, co powinno prowadzić do jej odrzucenia na mocy przepisów ustawy pzp. Zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia możliwość przeprowadzenia negocjacji, z której to możliwości Zamawiający skorzystał. Konsekwencją tego było zaproszenie Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych wraz z kosztorysami. SKM Dróg, którego oferta dodatkowa została ostatecznie uznana za najkorzystniejszą, zawierała niższą cenę względem ceny z oferty złożonej przez tego Wykonawcę w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również niższą od ceny oferty dodatkowej złożonej przez Odwołującego. Mogło to prowadzić do wniosku (błędnego), że oferta dodatkowa SKM Dróg była ofertą korzystniejszą od oferty podstawowej. Analiza oferty dodatkowej prowadzi jednak do wniosku zgoła innego, albowiem ceny jednostkowe zaoferowane przez SKM Dróg w kosztorysach załączonych do oferty dodatkowej, były wyższe od cen jednostkowych z kosztorysów załączonych do oferty podstawowej, co oznacza, że oferta dodatkowa była w istocie mniej korzystna niż oferta podstawowa. Taka konstatacja prowadzi do stwierdzenia, że oferta dodatkowa SKM Dróg jest niezgodna z art. 296 ust. 2 ustawy pzp, który wyraźnie wskazuje, że Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Niemniej zgodnie z cytowanym przepisem oferta dodatkowa nie może być jednak mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Odwołujący wskazał, że mniej korzystna wycena zawarta w ofercie dodatkowej SKM Dróg dotyczyła branż: PROJEKT KŁADKI PIESZO-ROW EROW EJ oraz PROJEKT REMONTU MOSTU NR JNI 01020450. Jednocześnie Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe porównanie kosztorysów ofertowych załączonych przez SKM Dróg do oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oraz oferty dodatkowej, z którego to porównania wynika w których pozycjach kosztorysowych SKM Dróg zaoferował wyższe ceny jednostkowe. Odwołujący podkreślił, że wskazanego powyżej wniosku dotyczącego złożenia przez SKM Dróg oferty dodatkowej mniej korzystnej od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, nie zmienia okoliczność, że globalnie cena z oferty dodatkowej była niższa od tej wskazanej w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Pojęcia „korzystności” nie można bowiem sprowadzać wyłącznie do analizy globalnej ceny ofertowej. Na wskazaną okoliczność zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2340/22. Błędnym byłoby zdaniem Odwołującego przyjęcie, iż niższa cena ofertowa zawsze będzie stanowiła ofertę korzystniejszą. Niewątpliwie podwyższenie cen jednostkowych uznać należy za ofertę mniej korzystną, a w związku z tym podlegającą odrzuceniu. W złożonej ofercie dodatkowej można jedynie zaoferować ceny jednostkowe takie same albo niższe. W ocenie Odwołującego nie jest dopuszczalne zaoferowanie cen, w tym cen jednostkowych, wyższych w ofercie dodatkowej niż w ofercie podstawowej. Obligatoryjnym elementem oferty zarówno podstawowej jak też oferty dodatkowej były kosztorysy ofertowe, opracowane według wzoru stanowiącego załącznik do SW Z. Tym samym sam Zamawiający uznał, że poszczególne ceny jednostkowe są istotne i zamierzał te ceny badać w ramach oceny ofert. W ocenie Odwołującego, nie bez znaczenia w niniejszej sprawie ma również okoliczność określenia przez Zamawiającego we Wzorze Umowy wynagrodzenia Wykonawcy jako kosztorysowego. Tym samym rozliczenie wykonanych robót nastąpi na podstawie cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie ofertowym, co wprost wynika z par. 12 ust. 4 Wzoru Umowy. Ilości robót wskazane w kosztorysie ofertowym, są elementem zmiennym, stąd ostateczna wartość wynagrodzenia najpewniej różnić się będzie od wartości wynagrodzenia wskazanego w Ofercie Wykonawcy. Wobec podwyższenia niektórych cen jednostkowych w ofercie dodatkowej przez SKM Dróg i zmiennej ilości robót (z czym zawsze mamy do czynienia w przypadku wykonywania inwestycji budowlanych) nie jest wykluczone, że w przypadku znacznego niedoszacowania ilości robót z pozycji co do których SKM Dróg zaoferował wyższe ceny jednostkowe, ostatecznie wartość wynagrodzenia należnego temu Wykonawcy będzie wyższa od ceny całkowitej z oferty podstawowej. Sytuacja ta nie jest wykluczona, skoro niektóre ceny jednostkowe zaoferowane w ofercie dodatkowej są dwukrotnie wyższe od cen zaoferowanych w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób sprzeczny z ustawą pzp nie dokonał odrzucenia oferty dodatkowej złożonej przez SKM Dróg, czego konsekwencją było nieuprawnione stwierdzenie, że SKM Dróg złożył ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, podczas gdy w sytuacji odrzucenia tej oferty, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał dalej, że oferta dodatkowa złożona przez SKM Dróg powinna zostać odrzucona również z uwagi na fakt, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z IDW. Zamawiający wyraźnie przewidział w SW Z IDW, że Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (pkt. 3.8 SW Z IDW). Zgodnie zaś z pkt 3.11 SW Z IDW, Oferta dodatkowa, mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlegała odrzuceniu. Zamawiający wyraźnie przewidział w warunkach zamówienia, w jaki sposób powinna zostać złożona oferta dodatkowa oraz jakie konsekwencje nastąpią dla danego Wykonawcy, w sytuacji, w której oferta dodatkowa będzie mnie korzystna od oferty złożonej w odpowiedzi na zamówienie. Z niezrozumiałych względów Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty dodatkowej SKM Dróg, pomimo że ta była oczywiście mniej korzystna niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 987/19 z 13 czerwca 2019 r. Oferta dodatkowa SKM Dróg powinna zostać odrzucona również z uwagi na jej niezgodność warunkami zamówienia, odnoszącymi się do zasad składania tego rodzaju ofert. Odwołujący podniósł, że zarzut nr 3 ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 i 2 w ocenie STRABAG Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać ofertę SKM Dróg za najkorzystniejszą. W dniu 23 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba postanowiła uwzględnić wniosek Odwołującego zgłoszony na posiedzeniu i nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcy SKM DRÓG sp. z o.o. z siedzibą w Rawiczu z uwagi na nieprzekazanie przystąpienia Odwołującemu w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Jak Izba ustaliła, Zamawiający w dniu 6 maja 2025 r. przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. Jak wynika z dowodu nadania załączonego do zgłoszonego przystąpienia wykonawca SKM DRÓG sp. z o.o. nadał kopię zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu w dniu 8 maja 2025 r. w placówce Poczty Polskiej. Odwołujący otrzymał kopię przystąpienia w dniu 12 maja 2025 r. (dowód doręczenia przesyłki złożony przez Odwołującego na posiedzeniu). Z powyższego wynika, że wykonawca SKM DRÓG sp. z o.o. przekazał Odwołującemu kopię przystąpienia po terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp, który upływał w dniu 9 maja 2025 r. W ocenie Izby, skoro zgłoszenie przystąpienia musi nastąpić w terminie 3 dni od dnia otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania, a wykonawca zobowiązany jest załączyć do zgłoszenia dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie to oczywistym jest, że to przekazanie musi nastąpić przed upływem terminu na zgłoszenie przystąpienia do Prezesa Izby. Przepis zobowiązujący do załączenia dowodów przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie ma na celu umożliwienie zapoznania się z kręgiem uczestników postępowania przez strony w tym samym terminie. Jakkolwiek przepis stanowi o „przesłaniu” dopuszczając różne formy przekazania kopii przystąpienia to niewątpliwie musi to być przesłanie skuteczne umożliwiające stronom zapoznanie się ze zgłoszeniem przystąpienia w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie. Wykonawca SKM DRÓG sp. z o.o. nie dokonał przesłania skutecznego w odpowiednim terminie, gdyż Odwołujący uzyskał informację o zgłoszeniu przystąpienia dopiero w dniu 12 maja 2025 r., a więc 3 dni po terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp. Z tych powodów Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia jest nieskuteczne i nie dopuściła wykonawcy SKM DRÓG sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - Zamawiający przewidział w SWZ tryb podstawowy z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy pzp, - „3. ZASADY OBOW IĄZUJĄCE PRZY ZASTOSOWANIU PROCEDURY NEGOCJACJI TREŚCI ZŁOŻONYCH OFERT (…) 3.7. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert opisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży oferty dodatkowej, wówczas wiążąca będzie oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. 3.8. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. 3.9. Oferta dodatkowa winna być złożona wg Załącznika Nr 1 do SW Z. 3.10. Oferta przestaje wiązać Wykonawcę w takim zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. 3.11. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu.” - „5. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA 5.1. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi powiatowej nr 5478P Golina Wielka - Miejska Górka, od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 434 w m. Annopol do skrzyżowania z drogą krajową nr 36 w m. Miejska Górka.” - „10. INFORMACJA O PODMIOTOW YCH I PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKACH DOW ODOW YCH 10.1. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć: (…) Wypełniony kosztorys ofertowy wg Załącznika Nr 8 do SW Z Kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi na poszczególne elementy zamówienia, w oparciu o wzór dokumentu zamieszczonego w Załączniku Nr 8 do SW Z - rozumiane jako przedmiotowy środek dowodowy określony w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp. Zamawiający działając w myśl art. 106 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, żąda innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Wskazany w niniejszym punkcie kosztorys ofertowy stanowi podstawę prawidłowego rozliczania rzeczowo – finansowego pomiędzy Zamawiającym, Wykonawcą jak również gwarantuje zapewnienie terminowego zakończenia przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy Pzp wymagane przez Zamawiającego kosztorys ofertowy, w żadnym stopniu nie ograniczaj uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że ofertowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę wskazanych w dokumentach zamówienia przedmiotowych środków dowodowych lub jeśli złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp.” - „18. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOW YWANIA OFERT (…) 7) wypełniony Kosztorys ofertowy - wg Załącznika Nr 8 do SWZ.” - „21. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY 21.1. W ofercie Wykonawca zobowiązany jest podać cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia w złotych polskich (PLN), z dokładnością do 1 grosza, tj. do dwóch miejsc po przecinku. 21.2. W cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej SW Z oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia.” - „22. OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT 22.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie niżej podane kryteria: Cena 40 %, Okres gwarancji 60%. (…).” Zgodnie z projektem umowy: „§ 12 1. Wynagrodzenie za cały przedmiot zamówienia określa oferta Wykonawcy wraz z kosztorysem ofertowym. 2. Podstawą do rozliczenia za cały przedmiot umowy stanowić będzie protokół końcowy odbioru robót podpisany przez inspektora nadzoru, kierownika budowy, przedstawiciela Jednostki realizującej i Wykonawcy. 3. Inspektor nadzoru ma obowiązek sprawdzenia robót objętych protokołem odbioru w terminie 7 dni od daty doręczenia inspektorowi dokumentów rozliczeniowych. 4. Za wykonanie przedmiotu umowy Jednostka realizująca zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ustalone w oparciu o ceny i narzuty podane przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym oraz ilości rzeczywiście wykonanych robót stwierdzonych na podstawie powykonawczego obmiaru robót.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 28 marca 2025 r. w postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, w tym oferta Odwołującego z ceną: 8 965 147,78 zł oraz SKM DRÓG z ceną: 8 424 280,44 zł. Zgodnie z kosztorysem ofertowym złożonym przez SKM DRÓG: PROJEKT DROGOW Y: 5 411 314,35 zł, PROJEKT KANALIZACJI DESZCZOW EJ: 415 250,00 zł, PROJEKT KŁADKI PIESZO-ROW EROW EJ: 608 645,77 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y LINII ELEKTROENERGETYCZNEJ nn 0,4kV: 28 519,76 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y SIECI TELEKOMUNIKACYJNEJ: 227 775,75 zł, PROJEKT REMONTU MOSTU NR JNI 01020450: 157 502,86 zł, OGÓŁEM NETTO: 6 849 008,49 zł, VAT: 1 575 271,95 zł, OGÓŁEM BRUTTO: 8 424 280,44 zł. Pismem z dnia 4 kwietnia 2025 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do negocjacji wskazując, że: „4) Kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert: kryterium oceny ofert podlegającym negocjacjom będzie cena złożonej przez Wykonawcę oferty.” Zamawiający poinformował również o: „1) Wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji; 2) których oferty zostały odrzucone:” Odwołujący: 1 Cena: 53,73% 2 Okres gwarancji: 40%: 93,73%, SKM DRÓG: 1 Cena: 57,31% 2 Okres gwarancji: 40%: 97,31%. Zamawiający przeprowadził negocjacje i w dniu 7 kwietnia 2025 r. zaprosił Wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert dodatkowych oferty dodatkowe złożyło 5 wykonawców, w tym Odwołujący: 7 789 092,24 zł i SKM DRÓG: 7 749 492,24 zł. Zgodnie z kosztorysem ofertowym oferty dodatkowej SKM DRÓG: „PROJEKT DROGOW Y: 4 949 756,20 zł, PROJEKT KANALIZACJI DESZCZOW EJ: 325 202,00 zł, PROJEKT KŁADKI PIESZO-ROW EROW EJ: 648 740,52 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y LINII ELEKTROENERGETYCZNEJ nn 0,4kV: 19 628,20 zł, PROJEKT PRZEBUDOW Y SIECI TELEKOMUNIKACYJNEJ: 160 729,25 zł, PROJEKT REMONTU MOSTU NR JNI 01020450: 196 344,03 zł, OGÓŁEM NETTO: 6 300 400,20 zł, VAT: 1 449 092,05 zł, OGÓŁEM BRUTTO: 7 749 492,24 zł. Pismem dnia 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał SKM DRÓG do wyjaśnienia treści złożonej oferty dodatkowej, przez: „wyjaśnienie, dlaczego w pozycjach: • 1, 3, 12, 14, 15, - kosztorys KŁADKA PIESZO-ROWEROWA, • 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.11, 1.13 – kosztorys przebudowy sieci telekomunikacyjnej, • 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21 – kosztorys REMONT MOSTU, • 33 – kosztorys DROGI ceny jednostkowe w ofercie dodatkowej uległy zwiększeniu w porównaniu do treści oferty pierwotnej.” Pismem z dnia 24 kwietnia 2025 r. wykonawca SKM DRÓG złożył wyjaśnienia:„Wykonawca, SKM DRÓG Sp. z o.o. (dalej Wykonawca) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Powiatowego Centrum Usług Wspólnych w Rawiczu, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty dodatkowej potwierdza, iż nastąpił w kosztorysie ofertowym wzrost wartości cen jednostkowych: • 1, 3, 12, 14, 15, - kosztorys KŁADKA PIESZO-ROWEROWA, • 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.11, 1.13 – kosztorys przebudowy sieci telekomunikacyjnej, • 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21 – kosztorys REMONT MOSTU, • 33 – kosztorys DROGI. Wykonawca zwraca jednak uwagę, iż pkt 22.2 SW Z w zakresie kryteriów ocen oferty wskazywał na „cena” (w liczbie pojedynczej) w odniesieniu do ceny z formularza ofertowego. W zakresie kryteriów ocen nie wskazano cen jednostkowych przyjętych w kosztorysie ofertowym. Tak więc Zamawiający nie oparł kryterium oceny ofert o ceny jednostkowe co oznacza, że Zamawiający nie powinien porównywać cen poszczególnych elementów, które są składnikami całościowego zamówienia. Zamawiający jako podstawę kryterium przedstawił cenę z formularza ofertowego (a nie kosztorysu, który zgodnie z pkt 10.1 SW Z określono wyłącznie jako środek dowodowy, a nie kryterium oceny oferty), co oznacza, że zamiast oceny każdego elementu indywidualnie przyjął jako kryterium cenę całościową. Równocześnie właśnie o kryterium ofertowym mowa w art. 296 ust. 2 ustawy P.z.p. i kryterium te niewątpliwie było korzystniejsze w ofercie dodatkowej względem oferty pierwotnej. Biorąc pod uwagę, iż za kryterium oceny ofert przyjęto cenę z formularza ofertowego, a nie ceny jednostkowe ich ewentualny wzrost przy korzystniejszym ogólnym kryterium ceny ma jednoznacznie przełożenie na spełnienie przez Wykonawcę normy art. 296 ust. 2 P.z.p. Kryterium oceny oferty dodatkowej nie jest bowiem w tym zakresie mniej korzystne dla Zamawiającego. W przypadku określonym w SW Z cena jednostkowa z kosztorysu ofertowego może być rozpatrywana wyłącznie pod kontem oceny rażąco niskiej ceny. Dodatkowo przy tak skonstruowanych kryteriach SW Z przystępujący do przetargu Wykonawca, przygotowując ofertę miał prawo oczekiwać, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3, że to właśnie zaproponowana przez niego cena z formularza ofertowego będzie decydowała o wyniku postępowania. Wykonawca dodatkowo oświadcza, iż pomimo zaoferowanie wzrostu w/w cen jednostkowych Zamawiający w żadnym razie nie poniesie szkody, a zapłacone wynagrodzenie z uwagi na uwarunkowania projektowe i kosztorysowe będzie zawsze bardziej korzystne niż oferta pierwotna oraz oferty dodatkowe innych Wykonawców. (…) zwiększenie niektórych cen jednostkowych, przy jednoczesnym zmniejszeniu innych cen jednostkowych w ofercie dodatkowej nie musi spowodować, że oferta taka będzie mniej korzystna dla zamawiającego. W celu jednoznacznego stwierdzenia, że oferta taka będzie dla zamawiającego korzystniejsza niż oferta pierwotna należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności występujące w konkretnym stanie faktycznym. Tak więc dążąc do wyjaśnienia kompleksowego Wykonawca przedstawia oświadczenie posiadającego uprawnienia do projektowania i kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń Pana R.Z. (Absolwenta Politechniki Wrocławskiej na Wydziale Budownictwa Lądowego i Wodnego o specjalizacji Inżynieria Mostowa. (…) W kolejnym kroku swojej kariery zdecydował się na współprowadzenie biura projektowego Rafins Mosty) potwierdzającymi brak możliwości (z uwagi na kwestie projektowe) pogorszenia sytuacji Zamawiającego przez wzrost podniesionych pozycji kosztorysowych. Dalej Wykonawca podkreśla, iż jego pierwotna oferta opiewała na kwotę 8.424.280,44 zł, a oferta dodatkowa na kwotę 7.749.492,24 zł. Oferta dodatkowa byłaby wiec korzystniejsza w kryterium oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Równocześnie maksymalna różnica w cenach jednostkowych, w których nastąpił wzrost (w ofercie dodatkowej) wyniósł kwotę 81.562,42 zł. Analiza wzrostu cen niektórych pozycji kosztorysowych, choć zauważalny stanowi niewielki procent całkowitej wartości oferty. W efekcie wpływ tych cen jednostkowych jest marginalny i w żaden sposób nie niweluję znacząco korzystniejszej oferty dodatkowej Wykonawcy względem oferty pierwotnej. Szczegółowo analizę można przedstawić w poniższy sposób: Kosztorys Kładka pieszo-rowerowa (…) Kosztorys Przebudowa sieci telekomunikacyjnych (…) Kosztorys Remont mostu (…) Kosztorys Drogi (…) Łączna różnica wartości ofert 81 562,42 zł. Uwzględniając założenia projektowe nie istnieje racjonalny argument jakoby w/w ilości z zakwestionowanych pozycji kosztorysowych mogły wzrosnąć kilkukrotnie doprowadzając ofertę dodatkową wykonawcy do wartości mniej korzystnych niż oferta pierwotna. Zarówno doświadczenie życiowa, jak i branżowe w całości powyższemu przeczy. Wykonawca zaznacza, iż uwzględniając przyjęte kryterium oceny ofert to cena ofertowy dodatkowej Wykonawcy gwarantuję najniższy całkowity koszt realizacji zamówienia. Niższa ogólna cena ofertowa Wykonawcy gwarantuję realne oszczędności budżetu Powiatu Rawickiego. Powyższe jest jasne w świetle faktu, iż dla oceny czy oferta dodatkowa w przyjętym kryterium ceny jest korzystniejsza od oferty pierwotnej, istotna jest okoliczność, ile zamawiający faktycznie zapłaci za wykonane roboty, usługi lub dostawy. W takim zakresie nie jest zaś możliwy i racjonalny wzrost wynagrodzenia na kilku wyżej wskazanych pozycjach kosztorysowych o kwotę 674.788,20 zł brutto (różnice ofert pierwotnej i dodatkowej). Przy czym wartości wzrostu cen jednostkowych dotyczą głównie kładki pieszo rowerowej oraz robót mostowych. Założenia projektowe dla tego typu obiektów są zaś w szczególności wyznaczone właściwymi normami i w tym zakresie istotne zmiany nie są możliwe. Wykonawca w zakresie kosztorysu remontu mostu wyjaśnia, iż żadne zmiany ilościowe w obrębie tego obiektu nie są racjonalnie możliwe. Most ten jest objęty dokumentacją obiektu mostowego prowadzoną przez Powiatowy Zarząd Dróg w Rawiczu, która zawiera informacje o konstrukcji, budowie, eksploatacji i konserwacji mostu. Projekt oparty i zgodny z w/w dokumentacją nie uległ zmianą i potwierdził wartości ilościowe. W konsekwencji na tak zinwentaryzowanym obiekcie nie może dojść do wzrostu poz.10-15 odnoszących się do metrów sześciennych obiektu. Dodatkowo ceny jednostkowe, które uległy wzrostowi dotyczą w dużej części prac rozbiórkowych i demontażowych, które z uwagi na swój charakter, rodzaj i inwentaryzację nie rodzą ryzyka wzrostu zakresu pracy. Wykonawca przeprowadzi wizję lokalną, która potwierdza prawdziwość inwentaryzacji projektowej remontowanego mostu. W konsekwencji nie jest fizycznie możliwy na remoncie mostu m.in. wzrost ilości demontażu i rozbiórek (poz. 3-7), długości renowacji balustrad (poz. 21) oraz krawężnika mostowego (poz. 21 – zgodna ilościowo z poz. 3 dotyczącą demontowanego krawężnika zastępowanego w proporcji 1:1). W przedmiocie kosztorysu na przebudowę sieci komunikacyjnej Wykonawca zwraca uwagę, iż oferta pierwotna opiewała na kwotę 280.164,17 zł brutto i w wyniku negocjacji została obniżona do kwoty 197.696,98 zł brutto tj. o 29,44%. W takich okolicznościach wzrost cen jednostkowych w niektórych pozycjach oferty dodatkowej o łączną wartość 551,50 zł jest zupełnie nieistotny i nie rodzi żadnego ryzyka poniesienia szkody tj. większej ceny w odniesieniu do oferty pierwotnej. Wartość pozycji, na której nastąpił wzrost w stosunku do oferty dodatkowej na całą przebudowę sieci komunikacyjnej wynosi zaledwie 0,28%. Nie sposób przy takiej różnicy racjonalnie argumentować o mniej korzystnej ofercie. Nie istnieje ryzyko po stronie Zamawiającego, iż finalnie nawet w zakresie tych prac zapłaci wyższą kwotę niż wynikała z oferty pierwotnej. W zakresie kosztorysu drogowego Wykonawca wyjaśnia, iż poz. 33 obejmowała wykonanie warstwy ścieralnej z mieszanki SMA 11, grubości 4 cm i wzrosła o 1 zł ma metrze kwadratowym w ofercie dodatkowej. Jednakże wykonanie w/w prac nie będzie możliwe bez wykonania Mechanicznego profilowania i zagęszczenia (poz. 29), Podbudowy (poz. 30 i 31) i Warstwy wiążącej (poz. 32). Pracę te są wzajemnie powiązane. Wykonawca tymczasem na pozycjach 29-32 w ofercie dodatkowej obniżył ceny jednostkowe w istotny sposób. W konsekwencji cały dział Konstrukcja nawierzchni jezdni KR2 zawiera korzystniejszą ofertę, a wykonanie warstwy ścieralnej bez wcześniejszych i korzystniejszej cenowo prac z poz.29-32 jest nie możliwe technicznie. Tak więc nie istnieje ryzyko poniesienia na tych pracach szkody przez Zamawiającego. W przedmiocie kosztorysu kładki pieszo-rowerowej również nie można racjonalnie zakładać wzrostu wartości ilościowych opartych o sporządzony i zatwierdzony projekt budowy. Projekt taki oparty o Specyfikację Techniczną, projekt budowlany i stosowne wytyczne (zob. Biliszczuk J., Projektowanie stalowych kładek dla pieszych, Dolnośląskie Wydawnictwo Edukacyjne, Wrocław, 2004, Buchner A., Trasy mostowe w krajobrazie miasta, PW N, Warszawa-Łódź, 1982, Kowalski D., Korozja i zniszczenia kształtowników stalowych o przekrojach zamkniętych, Przegląd Budowlany, 5/2016. Dz.U. nr 43 poz. 430, 1999.Dz.U. nr 63 poz. 735, 1999, Kowalski K., Projektowanie bez barier, Stowarzyszenie Przyjaciół Integracji, Warszawa, 2010., PN-85/S-10030 Obiekty mostowe. Obciążenia, PKN, Warszawa, 1985, PN-EN 1991-2:2007 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 2: Obciążenia ruchome mostów, PKN, Warszawa, 2007, PN-EN 1991-1-7:2008 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 1-7: Oddziaływania ogólne – Oddziaływania wyjątkowe, PKN, Warszawa, 2008, PN-EN 1990:2004/A1:2008 Eurokod: Podstawy projektowania konstrukcji, PKN, Warszawa, 2008. PNEN 1991-1-4:2008 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 1-4: Oddziaływania ogólne – Oddziaływania wiatru, PKN, Warszawa, 2008, A., Mosty dla pieszych, WKŁ, Warszawa, 2011. PN-EN 1991-1-5:2010 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje – Część 1-5: Oddziaływania ogólne – Oddziaływania termiczne, PKN, Warszawa, 2010.) jako obiekt szczególnego znaczenia i projektowania w zakresach ilościowych (metrów sześciennych i bieżących) nie może ulec zwiększeniu. W konsekwencji nie ma ryzyka, iż na takim obiekcie wzrośnie wartość wynagrodzenia kosztorysowego i przewyższy dla Zamawiającego korzyści ze znacznego obniżenia ceny na innych częściach kosztorysu ofertowego. Konstrukcja kosztorysu ofertowego mającego postać uproszczonego sprawia, iż żadne zmiany w zakresie pozycji kosztorysowe w obrębie ilościowym nie mogłyby być uznane za zmiany nieistotne i są skrajnie nieprawdopodobne. Możliwość zmiany mogłyby (z przyczyn opisu Specyfikacji Technicznej i kosztorysu) objąć nie zmiany ilościowe, a co najwyżej pracę nie objęte pozycjami kosztorysowymi. Takie zaś pracę definiowane są zaś w projekcie umowy (stanowiącej cześć SW Z) jako roboty dodatkowe z §14 ust. 1 pkt c wyceniane nie na podstawie oferty, a KNSR oraz KNR i średnich cen wg wydawnictwa SEKOCENBUD obowiązującego w danym okresie rozliczeniowym. Wykonawca oświadcza także, iż nie będzie uznawał za roboty dodatkowe, czy też podlegające wynagrodzeniu kosztorysowemu pracę przewyższające zakresem przyjęte założenia dla pozycji kosztorysowych, w których ceny jednostkowe uległy wzrostowi. Już z powyższego faktu Zamawiający może być pewny braku ewentualnej szkody.” Pismem z dnia 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty SKM DRÓG jako najkorzystniejszej. Dowody Odwołującego załączone do odwołania i złożone na rozprawie: 1. porównanie kosztorysów załączonych przez SKM Dróg do oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oraz do oferty dodatkowej. 2. wycinek z projektu dot. obiektu mostowego. 3. porównanie ilości przedmiarowych z ilościami rozliczonymi na inwestycji bardzo podobnej do będącego przedmiotem postępowania obiektu mostowego wchodzącego w skład inwestycji, która była realizowana przez Odwołującego. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający powinien był odrzucić ofertę SKM DRÓG z uwagi na zaoferowanie w ofercie dodatkowej kilku cen jednostkowych wyższych niż w ofercie pierwotnej. Odwołujący podnosił, że w świetle art. 296 ust. 2 i postanowień dokumentów zamówienia, tak złożona oferta dodatkowa, pomimo że o niższej cenie ofertowej od oferty pierwotnej powinna zostać uznana za mniej korzystną, a w konsekwencji jako podlegającą odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp względnie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Analiza dokumentacji postępowania oraz stanowisk Stron doprowadziła Izbę do przekonania o niezasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Natomiast art. 296 ust. 2 ustawy pzp stanowi: „2. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu.” Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślenia wymaga, że nie było sporne w sprawie, iż wykonawca SKM DRÓG zaoferował w ofercie dodatkowej wykonanie kilku pozycji kosztorysu po cenach jednostkowych wyższych niż w ofercie pierwotnie złożonej. Nie było również sporne, że cena globalna oferty dodatkowej SKM DRÓG była niższa od ceny całkowitej z podstawowej oferty. Mając więc na względzie, że Zamawiający ustanowił w postępowaniu dwa kryteria oceny ofert: cenę oraz okres gwarancji, oraz okoliczność, że przedmiot negocjacji i ewentualne zmiany w ofertach miałby dotyczyć wyłącznie kryterium „ceny” to zdaniem Izby w świetle art. 296 ust. 2 ustawy pzp Wykonawca SKM DRÓG złożył ofertę dodatkową nie mniej korzystną od oferty wcześniej złożonej. Izba nie zgadza się z interpretacją ww. przepisu zaprezentowaną przez Odwołującego i argumentacją, że nie tylko cena całkowita oferty powinna być nie mniej korzystna w ofercie dodatkowej, ale również poszczególne składowe tej ceny, w tym przypadku ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego. Izba zauważa, że art. 296 ust. 2 ustawy pzp wprost wskazuje, że oferta dodatkowa zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający ustalił w postępowaniu, że negocjacje będą dotyczyły kryterium całkowitej ceny ofertowej a nie cen jednostkowych. Wykonawca był więc uprawniony w ramach ukształtowania nowych propozycji dokonać weryfikacji wyceny zamówienia za poszczególne prace z uwzględnieniem, że globalna cena oferty nie mogła być mniej korzysta od zaoferowanej poprzednio. Izba w całości podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2025 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1155/25, w którym Izba wskazała: „Izba miała jednak na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryterium oceny ofert stanowiła cena łączna całej oferty. Wskazać należy, że Zamawiający miał możliwość ustanowienia kryteriów w postaci cen za poszczególne pozycje, jednak z tej możliwości nie skorzystał. Wolą Zamawiającego była ocena ofert na podstawie jednej ceny, tj. ceny łącznej danej oferty. W tych okolicznościach, literalne brzmienie art. 296 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala na badanie ofert pod względem każdej z cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie, bowiem nie stanowią one kryterium oceny ofert. Badaniu podlega cena łączna, a ta w przypadku Konsorcjum jest korzystniejsza od ceny zaoferowanej w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu.” Nadto, jak wskazano w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod. red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: Nowe „ propozycje w zakresie treści oferty. Jeśli wykonawca zdecyduje się na złożenie oferty dodatkowej, oferta ta powinna zawierać nowe propozycje w zakresie treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Przypomnieć należy, że wskazanie kryteriów oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje, stanowi obowiązkową treść zaproszenia do negocjacji (zob. art. 289 ust. 5 Pzp). W zaproszeniu do negocjacji zamawiający może wskazać wszystkie lub niektóre kryteria oceny ofert określone w SW Z. Przykładowo, jeżeli w zaproszeniu do negocjacji zamawiający wskaże kryterium: cena oraz warunki gwarancji, to wykonawca w ofercie dodatkowej może zaoferować nową cenę i nowe warunki gwarancji, przy czym oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Wykonawca może złożyć nową propozycję dotyczącą wybranych lub wszystkich wskazanych w zaproszeniu do negocjacji kryteriów oceny ofert. A zatem, odnosząc się do wskazanego wyżej przykładu, jeśli w zaproszeniu do negocjacji wskazane zostały kryterium ceny i kryterium warunków gwarancji, to nowe propozycje mogą dotyczyć niższej ceny i korzystniejszych warunków gwarancji albo wyłącznie niższej ceny, albo wyłącznie nowych, korzystniejszych warunków gwarancji. Nie jest zatem możliwe zaoferowanie niższej ceny i mniej korzystnych warunków gwarancji niż te wskazane w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, nawet jeżeli bilans tych kryteriów byłby korzystniejszy niż w ofercie złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Stosownie bowiem do treści art. 296 ust. 2 zd. drugie Pzp oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji.” Analiza powyższego stanowiska prowadzi do oczywistej konstatacji, że „korzystność”, o której mowa w art. 296 ust. 2 ustawy pzp może być rozpatrywana wyłącznie w kontekście kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Jeśli Zamawiający zdecydowałby, że negocjacjom podlegać będzie i cena, i okres gwarancji, to mniej korzysta oferta dodatkowa byłaby wtedy, gdyby wykonawca zaoferował gorsze warunki cenowe bądź gorsze warunki gwarancyjne. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w odniesieniu do oferty złożonej przez SKM DRÓG. Zamawiający dążył do uzyskania w wyniku składanych ofert dodatkowych korzystniejszej oferty cenowej rozumianej jako łączna cena ofertowa stanowiąca kryterium oceny ofert. Okoliczność, że Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych wbrew twierdzeniom Odwołującego nie oznacza, że zamierzał dokonywać wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o porównanie cen jednostkowych. Zamawiający mógł badać te ceny pod względem rażąco niskiej ceny, ale poszczególne ceny jednostkowe kosztorysów nie stanowiły kryterium oceny ofert, podobnie jak ceny za wykonanie określonych branż. Nie było sporne, że SKM DRÓG złożył ofertę dodatkową o niższej cenie całkowitej niż w pierwotnej ofercie. Skoro więc oferta dodatkowa ww. Wykonawcy nie była mniej korzysta w kryterium oceny ofert: „cena” niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to uznać należało, że zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty SKM DRÓG nie potwierdził się. Izba dodatkowo zauważa, że argumentacja Odwołującego, że zaoferowane w kilku pozycjach wyższe ceny jednostkowe w kosztorysie SKM DRÓG mogą przy zmiennej ilości robót na etapie realizacji zamówienia spowodować, że wynagrodzenie ww. Wykonawcy będzie dużo wyższe od zaoferowanej ceny w ofercie podstawowej stanowi wyłącznie spekulacje Odwołującego. Odnosząc się przy tym do twierdzenia Odwołującego, że: „Ilości robót wskazane w kosztorysie ofertowym, są elementem zmiennym, stąd ostateczna wartość wynagrodzenia najpewniej różnić się będzie od wartości wynagrodzenia wskazanego w Ofercie Wykonawcy.” Izba zwraca uwagę, że taka sytuacja może zaistnieć w każdym postępowaniu, w którym zamawiający przewidział kosztorysowe wynagrodzenie niezależnie od wysokości cen jednostkowych. Wykonawca SKM DRÓG złożył przy tym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie analizy poszczególnych cen jednostkowych, które uległy wzrostowi w kontekście wykazania braku wpływu wzrostu tych cen na korzystność oferty dodatkowej. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tych wyjaśnień, a złożone przez Odwołującego dowody nie potwierdzają stawianej przez Odwołującego tezy, że oferta dodatkowa SKM DRÓG jest mniej korzysta od oferty pierwotnej. Odwołujący przedstawił wyłącznie własne zapatrywania i przypuszczenia, że w zakresie prac dotyczących obiektu mostowego dopiero w wyniku rozbiórki wykonawcy poznają rzeczywisty stan i zakres prac co może spowodować wpływ wyższych cen jednostkowych za ten zakres prac oferty dodatkowej SKM DRÓG na cenę całkowitą oferty. Izba uznała złożone dowody, w tym dotyczące inwestycji realizowanej przez Odwołującego, za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Nie ma bowiem znaczenia dla oceny oferty SKM DRÓG jak zmieniła się ilość prac do wykonania względem zakładanych na inwestycji realizowanej kiedyś przez Odwołującego. Odwołujący nie ma obecnie wiedzy czy faktyczny zakres prac będzie się różnił i czy będą to różnice znaczące. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy niezgodność z ustawą czy warunkami zamówienia zostanie stwierdzona w sposób pewny. Jeśli Odwołujący uważał podążając za wykładnią art. 296 ust. 2 ustawy pzp, (z którą Izba się nie zgadza), że niektóre wyższe ceny jednostkowe w ofercie SKM DRÓG powodują, że oferta dodatkowa jest ofertą mniej korzystną od oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to powinien był to wykazać w sposób niewątpliwy, czego nie uczynił. Kluczowym jest jednak, że przepis art. 296 ust. 2 ustawy pzp nie stanowi o sankcji odrzucenia oferty mniej korzystnej w świetle przewidywanych na etapie realizacji inwestycji zmian i ich ewentualnego wpływu na cenę całkowitą oferty, a wyłącznie w sytuacji złożenia oferty dodatkowej mniej korzystnej względem pierwotnej w którymś z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji, a takiej oferty SKM DRÓG nie złożył. Zamawiający nie ustanowił bowiem kryterium oceny ofert cen jednostkowych a wyłącznie cenę łączną oferty. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy pzp nie zasługiwał więc na uwzględnienie. W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, który Odwołujący opierał na postanowieniach dokumentów zamówienia analogicznych jak treść art. 296 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający nie naruszył także zasad postępowania i zasadnie nie odrzucił oferty SKM DRÓG na podstawach powoływanych przez Odwołującego, dlatego odwołanie należało oddalić. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…sygn. akt: KIO 1613/25 KIO 1625/25 WYROK Warszawa, 30 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​25 kwietnia 2025 r. przez: A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Medical Clean sp. z o.o., DGP Clean Partner sp. z o.o., CTG sp. z o.o., 7 MG sp. z o.o., Partner Medica sp. z o.o., ​4 OP sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (KIO 1613/25), B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Optima Care sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o., Impel Facility Service sp. z o.o., FM Integrated Solutions ​sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1625/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Kardiologii S.K. – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Optima Care sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o., Impel Facility Service sp. z o.o., FM Integrated Solutions ​sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1613/25), 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "IZAN+" sp. z o.o., Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 1625/25), przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "IZAN+" sp. z o.o., Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 1613/25), 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care ​sp. z o.o., Ever Cleaning sp. z o.o., Everteam sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1613/25, KIO 1625/25), orzeka: 1. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1613/25. 2. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1625/25. 3. Kosztami postępowania obciąża: A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Medical Clean sp. z o.o., DGP Clean Partner sp. z o.o., CTG sp. z o.o., 7 MG sp. z o.o., Partner Medica sp. z o.o., 4 OP sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (KIO 1613/25) oraz B)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Optima Care ​sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o., Impel Facility Service sp. z o.o., FM Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1625/25) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Medical Clean sp. z o.o., DGP Clean Partner sp. z o.o., CTG sp. z o.o., 7 MG sp. z o.o., Partner Medica sp. z o.o., 4 OP sp. z o.o. ​z siedzibą w Legnicy (KIO 1613/25), tytułem wpisu od odwołania, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Optima Care sp. z o.o., Hospital Service ​sp. z o.o., Impel Facility Service sp. z o.o., FM Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie (KIO 1625/25), tytułem wpisu od odwołania, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Narodowy Instytut Kardiologii S.K. – Państwowy Instytut Badawczy ​z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 1613/25, KIO 1625/25) oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Narodowy Instytut Kardiologii S.K. – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw, 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Medical Clean sp. z o.o., DGP Clean Partner sp. z o.o., CTG sp. z o.o., 7 MG sp. z o.o., Partner Medica sp. z o.o., 4 OP sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (KIO 1613/25) na rzecz zamawiającego Narodowy Instytut Kardiologii S.K. – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie łącznie kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Narodowy Instytut Kardiologii S.K. – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, 3.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Optima Care sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o., Impel Facility Service sp. z o.o., FM Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1625/25) na rzecz zamawiającego Narodowy Instytut Kardiologii S.K. – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie łącznie kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Narodowy Instytut Kardiologii S.K. – Państwowy Instytut Badawczy ​z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1613/25, KIO 1625/25 Uzasadnienie Zamawiający – Narodowy Instytut Kardiologii - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Świadczenie usługi utrzymania czystości Narodowego Instytutu Kardiologii, w tym parkingu wielopoziomowego, transportu wewnątrzszpitalnego, innych czynności pomocniczych wykonywanych na rzecz pacjentów Instytutu oraz czynności wykonywanych okresowo”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. KIO 1613/25 25 kwietnia 2025 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Medical Clean sp. z o.o., DGP Clean Partner sp. z o.o., CTG sp. z o.o., 7 MG sp. z o.o., Partner Medica sp. z o.o., 4 OP sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (KIO 1613/25), (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 116 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy ​ i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądań zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 poz. 2415, z póżn.zm. dalej: „rozporządzenie ws. podmiotowych środków dowodowych”) poprzez nieprawidłowe badanie, nieprawidłową ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum Ever i błędnym uznaniu, że: Konsorcjum Ever spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określone w Sekcji 5.1.6 Informacje dodatkowe pkt III ppkt.4 lit. „c” tiret 15 ogłoszenia o zamówieniu, w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4 lit. „c” tiret 15 SW Z,w szczególności błędnym uznaniu, iż Konsorcjum Ever przedłożyło w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust.2 Pzp a następnie ​ w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp na tą okoliczność stosowne podmiotowe środki dowodowe, podczas gdy zgodnie z treścią przedłożonego (pismem datowanym na 11 kwietnia 2025 r.) Wykazu narzędzi stanowiącego załącznik nr 11 do SW Z w punkcie 15 Konsorcjum Ever przewidziało do realizacji zamówienia wózek do transportu posiłków wózek z szafką i relingiem z wyposażeniem: a)w przypadku pkt 3 wyposażenia wózka tj. trzech pojemników GN plastikowy z pokrywą, ​ o pojemności 4-6 l do wydawania pieczywa – mimo użytego przez Konsorcjum Ever określenia, że jest to pojemnik z pokrywą zaoferowany przez Konsorcjum Ever model pojemnika 880210 występuje bez pokrywy, którą należało uwzględnić w wykazie jako dodatkową pozycję wyposażenia; b)w przypadku pkt 4 wyposażenia wózka tj. trzech pojemników GN ze stali nierdzewnej ​ z pokrywą, o pojemności 1 l na zupy, na diety eliminacyjne – mimo użytego przez Konsorcjum Ever określenia, że jest to pojemnik z pokrywą zaoferowany przez Konsorcjum Ever model pojemnika 113100 występuje bez pokrywy, którą należy uwzględnić osobno jako dodatkowe wyposażenie, ponadto występuje w pojemności 3-7 l, nie zaś wymaganej 1 l, c)w przypadku pkt 5 wyposażenia wózka tj. dwóch pojemników GN ze stali nierdzewnej ​ z pokrywą, o pojemności 5-7 l na zupy, napoje - mimo użytego przez Konsorcjum Ever określenia, że jest to pojemnik z pokrywą zaoferowany przez Konsorcjum Ever model pojemnika 113150 występuje bez pokrywy, którą należy uwzględnić osobno jako dodatkowe wyposażenie, d)w przypadku pkt 6 wyposażenia wózka tj. dwóch pojemników GN ze stali nierdzewnej ​ z pokrywą, o pojemności 10-12 l na zupy, napoje - mimo użytego przez Konsorcjum Ever określenia, że jest to pojemnik z pokrywą zaoferowany przez Konsorcjum Ever model pojemnika 112200 występuje bez pokrywy, którą należy uwzględnić osobno jako dodatkową pozycję wyposażenia. Tymczasem zamawiający w dokumentach zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu wskazał wyraźnie, iż wymaga pojemników GN wraz z pokrywami, jak również pojemnika GN ze stali nierdzewnej z pokrywą o pojemności 1 l. Narzędzia zaproponowane przez Konsorcjum Ever są niezgodne z dokumentami zamówienia oraz ogłoszeniem o zamówieniu, a tym samym dysponowaniem nimi nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa powyżej, ergo Konsorcjum Ever nie wykazało spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, przedłożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków udziału w w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ever niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym szczegółowo powyżej, zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ever, które nie przedłożyło podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Ever (Wykonawcę) pomimo, ż​ e Konsorcjum Ever nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym szczegółowo powyżej, wybór oferty Konsorcjum Ever, które nie przedłożyło podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej, 2.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 74 Pzp w zw. z art. 73 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233 z późn.zm. dalej jako „ustawa o znk") w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy ​ o znk w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 Pzp przez: a)błędną ocenę i błędne uznanie skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum Impel jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości informacji znajdujących się w podmiotowych środkach dowodowych w postaci wykazu narzędzi, wykazu osób, złożonych na wezwanie z art. 126 ust. 2 Pzp, a zawartych w treści dokumentów oznaczonych przez Konsorcjum Impel jako Wykaz sprzętu polegającą w szczególności na przyjęciu, że całość treści ww. dokumentów (wszelkie informacje zawarte w ww. dokumentach) podlegają utajnieniu, ​ że Konsorcjum Impel prawidłowo oznaczyło informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, Konsorcjum Impel prawidłowo wykazało, iż informacje zawarte w ww. dokumentach spełniają przesłanki z art. 11 ustawy o znk, Konsorcjum Impel przedłożyło dowody potwierdzające spełnienie przesłanek z art. 11 ustawy o znk, w konsekwencji: b)zaniechanie uznania za bezskuteczne dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w przywołanych powyżej dokumentach, c)zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) informacji zawartych w ww. dokumentach, d)zaniechanie udostępnienia odwołującemu informacji znajdujących się w ww. dokumentach, mimo, iż: (1) dokonane zastrzeżenie jest bezpodstawne, (2) Konsorcjum Impel nieprawidłowo oznaczył informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, (3) przedstawione wraz z​ Wykazem sprzętu, wykazem osób uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest lakoniczne, znikome, ogólne, sztampowe i nie odnosi się do dokumentów zastrzeganych w niniejszym postępowaniu, nie odnosi się szczegółowo do uzasadnienia zastrzegania konkretnych informacji znajdujących się w treści ww. dokumentów, nie identyfikuje konkretnych informacji z uzasadnieniem konieczności każdorazowego wykazania wobec każdej z informacji przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o znk, nie odnosi się do specyfiki zastrzeganych informacji, (4) Konsorcjum Impel nie wykazało, że zastrzegane przez niego informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie wykazało łącznego spełnienia przesłanek opisanych w art. 18 ust. 3 Pzp jak również łącznego spełnienia przesłanek opisanych w art. 11 znk, m.in. że są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, przedstawiają wartość gospodarczą, czy też podjęto w stosunku do nich uzasadnione działania zmierzające do zachowania informacji w poufności, (5) nie zostały przedstawione dowody potwierdzające spełnienie przesłanek z art. 11 ustawy o znk (załączone do zastrzeżenia dowody, które są niewłaściwe, niewystarczające do wykazania przesłanek z art. 11 ustawy o znk), (6) Konsorcjum Impel nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, (7) wyłącznie niektóre informacje zwarte w ww. dokumentach mogły ewentualnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk, (8) informacje te z uwagi na ich treść nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa (nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o znk, nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na możliwości ich wykorzystania wyłączenie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia a ich ujawnienie nie może narazić Konsorcjum Impel na szkodę), (9) ta kategoria (ten rodzaj) informacji została podana już przez Konsorcjum Impel do publicznej wiadomości w innych postępowaniach, e)konsekwencją powyższych działań, jest brak możliwości weryfikacji czy oferta Konsorcjum Impel jest zgodna z warunkami zamówienia, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, w szczególności czy przedstawił w tym celu stosowne podmiotowe środki dowodowe, ​ a w konsekwencji postawienie stosownych zarzutów w odwołaniu. Ponadto powyższe doprowadziło do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady jawności, zasady przejrzystości jak również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez utajnienie informacji i dokumentów: (1) które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, (2) co do których nie wykazano przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy znk, jak również za art. 18 ust. 3 Pzp (3), które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa; ponadto sama decyzja od odmowie udostępnienia nie zawierała żadnego uzasadnienia, odmowę odwołujący wywodzi z faktu nieudostępnienia ww. Informacji zawartych w ww. dokumentach, nie są mu jednak znane motywy takiego postępowania zamawiającego. 3.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych, przez nieprawidłowe badanie i ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum Izan i błędnym uznaniu, że: Konsorcjum Izan spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określone ​ w Sekcji 5.1.6 Informacje dodatkowe pkt III ppkt.4 lit. „c” tiret 15 ogłoszenia o zamówieniu, w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4 lit. „c” tiret 15 SW Z, błędnym uznaniu, iż Konsorcjum Izan przedłożyło w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 2 Pzp na tą okoliczność stosowne podmiotowe środki dowodowe, w konsekwencji błędnym i przedwczesnym uznaniu, ​ iż Konsorcjum Izan spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu, wykazało spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy zgodnie z treścią przedłożonego Wykazu narzędzi stanowiącego załącznik nr 11 do SW Z w punkcie 15 Konsorcjum Izan nie wskazało informacji identyfikujących narzędzie a wymaganych przez zamawiającego w postaci modelu poszczególnego wyposażenia wózka do transportu posiłków, a w konsekwencji zaniechaniu wezwania do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w postacie wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy celu wykonania zamówienia publicznego zgodnie z załącznikiem nr 11 do swz potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu, w szczególności poprzez wskazanie modelu poszczególnych pozycji wyposażenia zamykanego wózka do transportu posiłków, przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez zaniechanie wezwania do przedstawienia poprawnego wykazu narzędzi przez Konsorcjum Izan, podczas gdy zamawiający wzywał innych wykonawców biorących udział w postępowaniu do przedstawienia stosownych podmiotowych środków dowodowych w analogicznym zakresie, 4.art. 224 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 Pzp przez: nieprawidłowe badanie i ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan, ​ a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan do wyjaśniania ceny usługi, w tym ceny jednostkowej (istotnej części składowej ceny) za usługi sprzątania ujętej jako suma pozycji 1 i 4 formularza asortymentowo cenowego tj. suma następujących pozycji formularza asortymentowo-cenowego: a)sprzątanie pomieszczeń Instytutu, b)czynności wykonywane na rzecz pacjenta. Wykonywanie usługi zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów, w celu wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskie koszty i ceny usług w stosunku do przedmiotu zamówienia w tym rażąco niską cenę jednostkową za sumę ww. pozycji, podczas gdy cena całkowita, ceny jednostkowe ujęte jako suma ww. pozycji formularza asortymentowo cenowego budzą wątpliwości, czy Konsorcjum Izan, Konsorcjum Impel skalkulowało pełny zakres przedmiotu zamówienia (a tym samym przyszłego zobowiązania umownego) i czy jest ono w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, w szczególności z​ uwagi na: konieczność zapewnienia odpowiedniej obsady pracowników (ilości osób oraz etatów wskazanych przez zamawiającego), konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SW Z kosztów pracowniczych oraz innych kosztów realizacji zamówienia; jak również w celu wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał bowiem w dokumentach zamówienia postanowieniach SW Z i OPZ wymagania określające zakres przedmiotu zamówienia, warunki realizacji zamówienia w tym zakres czynności w poszczególnych pomieszczeniach, częstotliwości ich wykonania, ramy czasowe i przestrzenne wykonywania czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia, które przekładają się na minimalne wymagania w zakresie organizacji pracy a w konsekwencji określonej przez zamawiającego wymaganej minimalnej ilości etatów. Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan przedłożyło ofertę, która w swej treści merytorycznej z uwagi na wysokość ceny zaoferowanej za czynności ujęte jako suma pozycji 1 i 4 formularza asortymentowo-cenowego nie odpowiada wymaganiom zamawiającego, nie obejmuje wyceny całego przedmiotu zamówienia; a w dalszej kolejności również naruszenia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. ewentualnie z daleko posuniętej ostrożności na wypadek niepodzielania zarzutu 1: 5.art. 224 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 Pzp w zw. z art. 239 Pzp przez: nieprawidłowe badanie i ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum Ever, ​ a w konsekwencji zaniechanie wezwania Konsorcjum Ever do wyjaśniania ceny usługi, ​ w tym ceny jednostkowej (istotnej części składowej ceny) za usługi sprzątania ujętej jako suma pozycji 1 i 4 formularza asortymentowo cenowego tj. suma następujących pozycji formularza asortymentowo-cenowego: a)sprzątanie pomieszczeń Instytutu, b)czynności wykonywane na rzecz pacjenta. Wykonywanie usługi zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów, w celu wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskie koszty i ceny usług w stosunku do przedmiotu zamówienia w tym rażąco niską cenę jednostkową za sumę ww. pozycji, podczas gdy cena całkowita, ceny jednostkowe ujęte jako suma ww. pozycji formularza asortymentowo cenowego budzą wątpliwości, czy Konsorcjum Ever, skalkulowało pełny zakres przedmiotu zamówienia (a tym samym przyszłego zobowiązania umownego) i czy jest ono w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia odpowiedniej obsady pracowników (ilości osób oraz etatów wskazanych przez zamawiającego), konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SW Z kosztów pracowniczych oraz innych kosztów realizacji zamówienia; jak również w celu wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał bowiem w dokumentach zamówienia postanowieniach SW Z i OPZ wymagania określające zakres przedmiotu zamówienia, warunki realizacji zamówienia w tym zakres czynności w poszczególnych pomieszczeniach, częstotliwości ich wykonania, ramy czasowe i przestrzenne wykonywania czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia, które przekładają się na minimalne wymagania w zakresie organizacji pracy a w konsekwencji określonej przez zamawiającego wymaganej minimalnej ilości etatów. Konsorcjum Ever przedłożyło ofertę, która w swej treści merytorycznej z uwagi na wysokość ceny zaoferowanej za sumę czynności ujętych w pozycjach 1 i 4 formularza asortymentowo-cenowego nie odpowiada wymaganiom zamawiającego, nie obejmuje wyceny całego przedmiotu zamówienia; a w dalszej kolejności również naruszenia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. a w konsekwencji: − wybór oferty Konsorcjum Ever mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, w tym rażąco niską cenę jednostkową stanowiącą sumę wskazanych powyżej pozycji formularza asortymentowo-cenowego w stosunku do przedmiotu zamówienia; − przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert ​ i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Ever, 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności uznaniu za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, odmowie odtajnienia i udostępnienia informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach Konsorcjum Impel, 4)nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w tym: a)odrzucenia oferty Konsorcjum Ever, b)uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji zawartych w podmiotowych środkach dowodowych Wykazanie narzędzi, Wykazie osób złożonych przez Konsorcjum Impel w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 2 Pzp, ​ a zawartych w treści dokumentów oznaczonych przez Konsorcjum Impel jako Wykaz sprzętu, c)dokonania czynności polegającej na odtajnieniu (ujawnieniu) całości informacji zawartych w przywołanych powyżej dokumentach a złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 2 Pzp, d)udostępnienie odwołującemu powyższych dokumentów i informacji, e)nakazanie wezwania Konsorcjum Izan do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w postacie wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy celu wykonania zamówienia publicznego zgodnie ​ z załącznikiem nr 11 do swz potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału ​ w postępowaniu, w szczególności poprzez wskazanie modelu poszczególnych pozycji wyposażenia zamykanego wózka do transportu posiłków, o którym mowa w pkt 15 wykazu narzędzi, f)nakazanie wezwania Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan do wyjaśniania ceny usługi, ​ w tym ceny jednostkowej (istotnej części składowej ceny) za usługi sprzątania ujętej jako suma pozycji 1 i 4 formularza asortymentowo cenowego tj. suma następujących pozycji formularza asortymentowo-cenowego: - sprzątanie pomieszczeń Instytutu, - czynności wykonywane na rzecz pacjenta. Wykonywanie usługi zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów, w celu wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskie koszty i ceny usług w stosunku do przedmiotu zamówienia w tym rażąco niską cenę jednostkową ujętą jako suma ww. pozycji formularza asortymentowo cenowego, które budzą wątpliwości, czy Konsorcjum Izan, Konsorcjum Impel skalkulowało pełny zakres przedmiotu zamówienia (a tym samym przyszłego zobowiązania umownego) i czy jest ono ​ stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z w uwagi na: konieczność zapewnienia odpowiedniej obsady pracowników (ilości osób oraz etatów wskazanych przez zamawiającego), konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SW Z kosztów pracowniczych oraz innych kosztów realizacji zamówienia; jak również w celu wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ewentualnie z daleko posuniętej ostrożności na wypadek niepodzielania zarzutu 1: Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert ​ i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Ever, 3.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności uznaniu za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, odmowie odtajnienia i udostępnienia informacji zawartych ​ w zastrzeżonych dokumentach Konsorcjum Impel, 4.nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w tym: a)uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji zawartych w podmiotowych środkach dowodowych Wykazanie narzędzi, Wykazie osób złożonych przez Konsorcjum Impel w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 2 Pzp, ​ a zawartych w treści dokumentów oznaczonych przez Konsorcjum Impel jako Wykaz sprzętu, b)dokonania czynności polegającej na odtajnieniu (ujawnieniu) całości informacji zawartych w przywołanych powyżej dokumentach a złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 2 Pzp, c)udostępnienie odwołującemu powyższych dokumentów i informacji, d)nakazanie wezwania Konsorcjum Izan do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w postacie wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy celu wykonania zamówienia publicznego zgodnie z załącznikiem nr 11 do swz potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu, w szczególności poprzez wskazanie modelu poszczególnych pozycji wyposażenia zamykanego wózka do transportu posiłków, o którym mowa w pkt 15 wykazu narzędzi, e)nakazanie wezwania Konsorcjum Ever, Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan do wyjaśniania ceny usługi, w tym ceny jednostkowej (istotnej części składowej ceny) za usługi sprzątania ujętej jako suma pozycji 1 i 4 formularza asortymentowo cenowego tj. suma następujących pozycji formularza asortymentowo-cenowego: - sprzątanie pomieszczeń Instytutu, − czynności wykonywane na rzecz pacjenta. Wykonywanie usługi zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów, w celu wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskie koszty i ceny usług w stosunku do przedmiotu zamówienia w tym rażąco niską cenę jednostkową ujętą jako suma ww. pozycji formularza asortymentowo cenowego, które budzą wątpliwości, czy Konsorcjum Ever, Konsorcjum Izan, Konsorcjum Impel skalkulowało pełny zakres przedmiotu zamówienia (a tym samym przyszłego zobowiązania umownego) i​ czy jest ono w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia odpowiedniej obsady pracowników (ilości osób oraz etatów wskazanych przez zamawiającego), konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z​ SW Z kosztów pracowniczych oraz innych kosztów realizacji zamówienia; jak również w celu wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący ponadto wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i złożył ​ postępowaniu ofertę, która powinna była zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, w ​a z odwołującym powinna zostać zawarta stosowna umowa na wykonanie tej części zamówienia. Jednak w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i​ szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a zatem osiągnięcia zysku z tytułu jego wykonania. Uwzględniając powyższe, bez wątpienia w przedmiotowej sprawie odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowany szkodą jaka zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego jest pozbawienie odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która to stanowi dla zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w znaczeniu określonym przez ustawę Pzp oraz zamawiającego, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, jest ofertą złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania na czynność zamawiającego polegającą na uznaniu zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w podmiotowych środkach dowodowych Wykazanie narzędzi, Wykazie osób złożonych przez Konsorcjum Impel w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 2 Pzp, a zawartych w treści dokumentów oznaczonych przez Konsorcjum Impel jako Wykaz sprzętu, a w konsekwencji zaniechaniu ujawnienia wskazuję, iż odwołujący może ponieść szkodę w przypadku nieuprawnionego utrzymania w zastrzeżeniu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, co do których nie wykazano, że taką tajemnicę stanowią, nie przedstawiono dowodów, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji ​ przypadku odmowy ujawnienia i udostępnienia ww. informacji zawartych w ww. dokumentach. Odwołujący dąży do w sanowania, w jego ocenie niezgodnej z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego, które pozbawia go wglądu do podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu narzędzi, wykazu osób. Dostęp do informacji znajdujących się w przywołanych dokumentach może mieć dla odwołującego istotne znaczenia z punktu widzenia dowodowego, podczas kwestionowania pozostałych czynności zamawiającego m.in. prawidłowości oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o których mowa w rozdziale VII pkt 2 ppkkt 4 SW Z, zgodności oferty z warunkami zamówienia a w dalszej kolejności w konsekwencji ewentualnego wyboru oferty jako najkorzystniejszej. Skutkiem nieodtajnienia wykazu sprzętu jest uniemożliwienie odwołującemu dokonania oceny czy Konsorcjum Impel spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, czy przedstawiło na tą okoliczność podmiotowe środki dowodowe. Zamawiający swoim zaniechaniem w uniemożliwił skorzystanie z podstawowego prawa tj. dokonania weryfikacji prawidłowości decyzji zamawiającego w zakresie oceny oferty Konsorcjum Impel, postawienie i odpowiednie uzasadnienie zarzutów w tym zakresie. Odwołujący ma interes w tym, aby skontrolować zachowania zamawiającego z punktu widzenia poprawności stosowania wyjątków od zasady przejrzystości oraz zasady jawności postępowania, prawidłowości stosowania art. 18 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ustawy o znk. Gdyby zamawiający prawidłowo zbadał zasadność zastrzeżenia całości informacji zawartych w ww. dokumentach, to udostępniłby odwołującemu co najmniej te informacje zawarte ​ dokumentach, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa (nie spełniają przesłanek z art. 11 ustawy o znk, oraz w przesłanek art. 18 ust. 3 Pzp), co do których nie wykazano skutecznie, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy znk, nie wykazano skutecznie, że spełniają przesłanki z art. 18 ust. 3 Pzp. W takim przypadku odwołującemu umożliwiono by skorzystanie ze środków ochrony prawnej co do czynności bądź zaniechań zamawiającego związanych z ofertą Konsorcjum Impel. Wskutek bowiem naruszenia wskazywanych ​ odwołaniu przepisów ustawy Pzp - czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzone zostały w nieprawidłowo, doszło do nieuprawionego utajnienia informacji zawartych w podmiotowych środkach dowodowych Konsorcjum Impel, zamawiający sklasyfikował ofertę Konsorcjum Impel w rankingu ofert, uznał za ważną ofertę w stosunku do której nie można zweryfikować pod kątem przesłanek odrzucenia, w szczególności tych, o​ których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp; podobnie wskutek naruszenia wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp - czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzone zostały nieprawidłowo oferta odwołującego została sklasyfikowana na czwartym miejscu w klasyfikacji ofert. W związku z powyższym, z odwołującym nie zostanie zawarta umowa o zamówienie, a tym samym odwołujący utraci możliwość uzyskania przychodów z jej realizacji, wskutek czego poniesie szkodę. Szkoda ta jest normalnym następstwem naruszenia przepisów ustawy Pzp, bowiem gdyby te przepisy nie zostały naruszone, oferta Konsorcjum Ever, która aktualnie sklasyfikowana jest na pierwszym miejscu, zostałaby odrzucona jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu (ewentualnie po wezwaniu Konsorcjum Ever do wyjaśnień ceny, z uwagi na fakt, iż jest ofertą z rażąco w niską ceną, w tym rażąco niską ceną jednostkową we wskazanych w treści odwołania pozycjach, gdyż zaoferowane ceny budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, w tym poniesienia wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia oraz uzyskania zyku ); oferta Konsorcjum Impel poza okolicznościami uzasadniającymi interes w zakresie odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zostałaby odrzucona (po wezwaniu Konsorcjum Impel do wyjaśnień ceny, ​z uwagi na fakt, iż jest ofertą z rażąco niską ceną, w tym rażąco niską ceną jednostkową we wskazanych w treści odwołania pozycjach); idąc dalej oferta Konsorcjum Izan zostałaby odrzucona (po wezwaniu Konsorcjum Impel do wyjaśnień ceny, z uwagi na fakt, iż jest ofertą z rażąco niską ceną, w tym rażąco niską ceną jednostkową we wskazanych w treści odwołania pozycjach, gdyż zaoferowane ceny budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, w tym poniesienia wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia oraz uzyskania zysku) jak również odrzucona (po wezwaniu do poprawienia wykazu narzędzi jako złożona przez konsorcjum niespełniające warunków udziału w postępowaniu, bądź które nie przedłożyło na wezwanie podmiotowych środków dowodowych). W konsekwencji oferta odwołującego sklasyfikowana zostałaby na pierwszym miejscu i wówczas odwołujący zawarłby z zamawiającym umowę o zamówienie publiczne. Wobec zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Ever, jak również wobec zaistnienia podstaw do wezwania Konsorcjum Izan, Konsorcjum Impel (ewentualnie również Konsorcjum Ever) do wyjaśnień ceny jak i do uzupełnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych (po odrzuceniu oferty Konsorcjum Ever, Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan), oferta złożona przez odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Tym samym odwołujący mógłby uzyskać zamówienie stanowiące przedmiot postępowania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników przystępujących, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego oraz uczestnika przystępującego konsorcjum Ever (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „I zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zarzut nr 1 oraz Zarzut nr 3. Odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział konieczność przedłożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, wzór wykazu stanowi załącznik nr 11 do SW Z. W postępowaniu zamawiający zastosował przepis art. 126 ust. 2 Pzp i wezwał pismem z 20 marca 2025 r. wszystkich wykonawców do złożenia wymaganych podmiotowych środków dowodowych i oświadczeń. Konsorcjum Ever przedłożyło wykaz narzędzi datowany na dzień 31 marca 2025 r., ​ którego treści w punkcie 15 odnoszącym się do zamykanego wózka do transportu posiłków z wyposażeniem, w Konsorcjum Ever wskazało model i producenta jedynie wyposażenia wózka nie wskazało samego wózka. Tym samym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Konsorcjum Ever do poprawienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu narzędzi. W odpowiedzi Konsorcjum Ever przedłożyło nowy wykaz narzędzi wypełniając na nowo poprawioną treścią pkt 15 wykazu narzędzi. Zaoferowane w pkt 3-6 wyposażenie wózka dla wózka, o którym mowa w pkt 15 nie spełnia wymagań postawionych przez zamawiającego, tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Analiza treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentów zamówienia w zestawieniu z informacjami producentów znajdującymi się m.in. na stronie internetowej producentów danych modeli wyposażenia prowadzi do następujących wniosków: - w przypadku pkt 3 wyposażenia wózka – mimo użytego przez Konsorcjum Ever określenia, że jest to pojemnik z pokrywą - zaoferowany model pojemnika 880210 występuje bez pokrywy, którą należało uwzględnić w wykazie jako dodatkową pozycję wyposażenia; (vide: https://hendi.com/pl/pojemnik-gn-1-3-z-polipropylenu-hendi-profi-line-gn-1-357ltransparentny-325x176xh150mm-880210), - w przypadku pkt 4 wyposażenia wózka – mimo użytego przez Konsorcjum Ever określenia, że jest to pojemnik z pokrywą - zaoferowany model pojemnika 113100 występuje bez pokrywy, którą należy uwzględnić osobno jako dodatkowe wyposażenie, ponadto występuje w pojemności 3-7 l, nie zaś wymaganej 1 l (vide: https://stalgast.com/pojemnik-gn-1-3-100). Zgodnie z zawartym opisem na stronie w zakładce parametry techniczne wskazanego modelu prezentują się następująco: Materiał wykonania: stal nierdzewna, Pojemność - V: 3.7 l, Szerokość - W: 325 mm, Głębokość - D: 176 mm, Wysokość - H: 100 mm, Piętrowanie: Tak, Mycie w zmywarce: Tak. - w przypadku pkt 5 wyposażenia wózka - mimo użytego przez Konsorcjum Ever określenia, że jest to pojemnik z pokrywą, zaoferowany model pojemnika 113150 występuje bez pokrywy, którą należy uwzględnić osobno jako dodatkowe wyposażenie (vide: https://stalgast.com/pojemnik-gn-1-3-150) - w przypadku pkt 6 wyposażenia wózka - mimo użytego przez Konsorcjum Ever określenia, że jest to pojemnik z pokrywą, zaoferowany model pojemnika 112200 występuje bez pokrywy, którą należy uwzględnić osobno jako dodatkową pozycję wyposażenia, (vide: https://stalgast.com/pojemnik-gn-1-2-200). Reasumując powyższe w chwili badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Ever, zamawiający nie dysponował dokumentami, które potwierdzałyby oświadczenie wstępne, i​ ż spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W tym zakresie dokonana przez zamawiającego ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu i przyznanych ocenach spełniania tych warunków jest błędna i jako taka nie może się ostać w świetle postanowień przywołanych w zarzucie przepisów prawa, postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z. Jednocześnie z uwagi na przeprowadzoną już w tym zakresie przez zamawiającego procedurę naprawczą z art. 128 ust. 1 Pzp, z uwagi na obowiązującą na gruncie art. 128 ust. 1 Pzp zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia, poprawienia podmiotowych środków dowodowych, sformułowany w tym zakresie przez odwołującego wniosek o odrzucenie oferty Konsorcjum Ever jest w pełni zasadny. Jedynie porządkując nadmienić należy, iż dostrzeżone uchybienia nie mogą być sanowane przez procedurę wezwania do wyjaśnień, albowiem nie prowadziłaby ona do wyjaśnienia rozbieżności istniejących w treści dokumentów a na uzupełnieniu brakujących informacji o modelu pokrywy bądź wskazanie odmiennych modeli pojemników GN. Takie działanie zamawiającego naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przechodząc do szczegółów uzasadnienia zarzutu nr 3 poza uwagami poczynionymi już powyżej odnoszącymi się do wymagań stawianych w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia, w odpowiedzi na wezwanie z 20 marca 2025 r, Konsorcjum Izan przedłożyło wykaz narzędzi. Pismem z 31 marca 2025 r. jako załącznik nr 5 do pisma przewodniego załączyło Konsorcjum Izan wykaz narzędzi. W pkt 15 wskazało jednak jedynie producenta zamykanego wózka do transportu posiłków i producenta wyposażenia, brak jest jednak informacji o modelach wózka i wyposażenia wózka. Pod hasłem model nastąpiło przekopiowanie rodzaju produktu bądź rodzaju wyposażenia. Zamawiający w treści wykazu narzędzi w opisie kolumny trzeciej wyraźnie wskazał, i​ ż wymaga wskazania producenta i modelu urządzenia. Tym samym na Konsorcjum Izan ciążył obowiązek wskazania informacji identyfikujących zaproponowane narzędzia jakim jest informacja o modelu. Reasumując powyższe, w chwili badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Izan, zamawiający nie dysponował dokumentami, które potwierdzałyby oświadczenie wstępne Konsorcjum Izan, iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W tym zakresie dokonana przez zamawiającego ocena spełniania warunków i brak wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp jest błędna i jako taka nie może się ostać ​ świetle postanowień przywołanych w zarzucie przepisów prawa, postanowień ogłoszenia w o​ zamówieniu oraz SW Z. Jednocześnie sformułowany w tym zakresie przez odwołującego wniosek o wezwanie do przedłożenia stosownych podmiotowych środków dowodowych ​ postaci nowego wykazu narzędzi jest w pełni zasadny. W tym miejscu nadmienić należy, w i​ ż inni wykonawcy ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia byli wzywani ​ analogicznym zakresie takie działanie miało miejsce wobec odwołującego jak i Konsorcjum Ever. Tym samym w zaniechanie wezwania Konsorcjum Izan uznać należy jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji jak i równego traktowania wykonawców. Zamawiający wskazał, co następuje. Zarzut nr 1 – Stanowisko odwołującego jest nieprawidłowe z następujących powodów: Kluczowe jest, że wykonawca zadeklarował dostarczenie pojemnika z pokrywą. Skoro element pokrywy może być dołączony oddzielnie i wykonawca ją uwzględnił, zamawiający nie ma podstaw do uznania oferty za niezgodną z wymaganiami zamawiającego. W świetle ogłoszenia o zamówienia i SW Z, nie można automatycznie uznać, że oferta nie odpowiada wymaganiom zamawiającego tylko dlatego, że jeden z elementów wyposażenia występuje jako oddzielna pozycja katalogowa. Zamawiający nie przewidział obowiązku wskazywania modelu poszczególnych elementów wyposażenia (takich jak pokrywa pojemnika). W związku z tym wykonawca nie miał obowiązku wskazywać numeru katalogowego lub producenta pokrywy. Nie można zatem wywodzić jakiejkolwiek niezgodności oferty z SWZ z faktu, ż​ e pokrywa nie została oznaczona osobnym modelem. Obowiązek wskazania producenta i​ modelu dotyczył wyłącznie urządzenia (wózka), a nie jego wyposażenia, w tym pojemnika z​ pokrywą. Zamawiający wyraźnie określił, że wymaganie podania producenta i modelu dotyczy urządzenia, czyli wózka. Pokrywa pojemnika stanowi wyposażenie, a nie urządzenie - w związku z tym wykonawca nie był zobowiązany do wskazania osobno producenta ani modelu pokrywy. Brak tych danych w ofercie nie może być zatem interpretowany jako naruszenie wymagań SW Z. Odwołujący nie przedstawił dowodu, że wykonawca nie uwzględnił pokrywy w swoim świadczeniu. Sam fakt, że model pojemnika w katalogu producenta nie zawiera w standardzie pokrywy, nie przesądza o niezgodności oferty z​ wymaganiami zamawiającego. Zamawiający nie wymagał, aby pojemnik z pokrywą stanowił jeden integralny element fabryczny z wyposażeniem pojemnika. Z treści ogłoszenia o​ zamówieniu i SW Z nie wynika, aby pojemnik z pokrywą miał być urządzeniem jednoczęściowym, sprzedawanym jako komplet przez producenta. Wymóg „pojemnika z​ pokrywą” odnosi się do stanu końcowego, tj. wyposażenia wózka w pojemnik, który posiada pokrywę - niezależnie od tego, czy elementy te są oferowane w jednej pozycji katalogowej, czy oddzielnie. Wykonawca zaoferował kompletne wyposażenie zgodne z wymaganiami. Wykonawca w ofercie przedstawił informację o modelu pojemnika, a także wskazał, że jest to pojemnik z pokrywą. Jeżeli dany model pojemnika wymaga osobnego dołączenia pokrywy (np. jako osobny numer katalogowy), nie zmienia to faktu, że oferowane wyposażenie finalnie obejmuje pojemnik z pokrywą, czyli spełnia wymagania zamawiającego. Końcowo należy zwrócić uwagę, że zarzut odwołującego ujawnia brak spójności w jego w stanowisku. Odwołujący sam wskazał w ofercie jedynie model wózka - a nie model pojemnika i pokrywy. Uznać zatem należy, że sformułowany przez odwołującego zarzut wobec wykonawcy stanowi próbę nierównego traktowania stron. Odwołujący w swojej ofercie ograniczył się jedynie do wskazania producenta i modelu wózka. Nie wskazał natomiast osobno modelu pojemnika ani jego pokrywy. Zarzut nr 3 - Zarzuty odwołującego należy uznać za całkowicie niezasadne, a jego podnoszenie świadczy o błędnym rozumieniu przez odwołującego procedury zastosowanej przez zamawiającego oraz zakresu przeprowadzanych czynności w toku postępowania. Postępowanie prowadzone było w procedurze odwróconej (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp). Zamawiający prowadził postępowanie w trybie tzw. procedury odwróconej, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, co ma kluczowe znaczenie dla oceny zasadności zarzutu. W procedurze tej: zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje oceny ofert (zgodnie z art. 226 ust. 1 Pzp), a dopiero po wyborze oferty najwyżej ocenionej wzywa tylko tego wykonawcę do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i​ spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 126 ust. 1 i 2 Pzp). W postępowaniu najwyżej ocenioną ofertę złożyło Konsorcjum Ever, a nie Konsorcjum Izan. W konsekwencji ocena dokumentów Konsorcjum Izan dokonana przez odwołującego była bezprzedmiotowa i nie wpływała na wynik postępowania. Zamawiający nie miał obowiązku dokonywania merytorycznej oceny wykazu narzędzi złożonego przez Konsorcjum Izan, ponieważ jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym: nie można mówić o „błędnym uznaniu”, że Konsorcjum Izan „spełnił warunek udziału w postępowaniu” - gdyż żadna taka kwalifikacja nie miała miejsca, ewentualne braki w dokumentach Konsorcjum Izan nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania i nie naruszały interesu odwołującego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, podstawą skutecznego odwołania jest wykazanie wpływu zarzucanego naruszenia na wynik postępowania. Odwołujący takiego wpływu nie wykazał, a jego twierdzenia opierają się na błędnym założeniu, że zamawiający miał obowiązek oceny dokumentów Konsorcjum Izan. Przystępujący konsorcjum Ever (w zakresie zarzutu nr 1) wskazał, że odwołujący próbuje stworzyć wrażenie, iż wobec uzupełnienia wykazu narzędzi przez przystępującego nie jest możliwe ponowne wezwanie do uzupełnienia lub poprawienia wykazu. Odwołujący nie dodał przedstawiając tę tezę, iż wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie dotyczyło elementów, których zgodność z wymaganiami warunku aktualnie kwestionuje odwołujący. Przystępujący w złożonym pierwotnie wykazie wskazał wyłącznie wyposażenie wózka, lecz nie wskazał samego wózka. Brakującym elementem wykazu narzędzi był więc sam wózek, a nie wyposażenie wskazywane w odwołaniu. W konsekwencji wezwanie do uzupełnienia wykazu narzędzi dotyczyło wyłącznie uzupełnienia treści o dane wózka do transportu posiłków - wyposażenie w obu wykazach pozostawało niezmienione. Przystępujący wskazał, że żadna zmiana w stosunku do pierwotnego wykazu w zakresie wyposażenia wózka nie została dokonana, a zatem w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek nieprawidłowości obowiązkiem zamawiającego byłoby wezwanie do poprawienia lub uzupełnienia wykazu narzędzi. Utrwalona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów rozumiana jest w ten sposób, i​ ż wykonawcy nie przysługuje kolejna szansa na poprawienie tego samego błędu stwierdzonego przez zamawiającego w pierwotnym wezwaniu. W każdym przypadku, ​ którym stwierdzona zostanie inna niż pierwotnie niezgodność, obowiązkiem zamawiającego jest skierowanie do w wykonawców wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest więc słuszna teza odwołującego, że z uwagi na przeprowadzoną procedurę naprawczą ze względu na zasadę jednokrotności wezwania skierowanie kolejnego wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp byłoby niedopuszczalne. Przystępujący wskazuje, że nie zachodzi taka konieczność (wezwania do uzupełnienia). Przechodząc natomiast do merytorycznej oceny informacji przedstawionych w wykazie narzędzi należy wskazać, że zgodnie z wymaganiami zawartymi w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. c SW Z zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawców urządzeniami w celu wykonania zamówienia publicznego. Jednym z wymagań było dysponowanie wózkiem do transportu posiłków z wyposażeniem zawierającym m. in.: (…). Odwołujący twierdzi, że wszystkie wymienione pojemniki są niezgodne z wymaganiami zawartymi w warunku, ponieważ wszystkie typy pojemników nie zawierają pokrywek, zaś ​ przypadku jednego typu pojemnik nie jest pojemnikiem o pojemności 1 l. Odwołujący wskazuje, że z tej przyczyny w EVER nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania narzędziami. Z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić. Przystępujący wskazuje, że w kwestii dysponowania pojemnikami z pokrywkami lub jakimikolwiek innymi narzędziami wykonawcy weryfikujący wykaz narzędzi konkurencyjnych wykonawców nie powinni polegać na informacjach zamieszczonych w sklepach internetowych czy ogólnych w ofertach kierowanych do ogółu niesprecyzowanych klientów. Podmioty dysponujące wieloletnim doświadczeniem ​ świadczeniu usług niejednokrotnie nawiązują stałą współpracę z producentami, sprzedawcami i ustalają warunki w składania i realizacji zamówień czy dostaw na indywidualnych zasadach, co nie ma miejsca podczas zakupów internetowych, gdzie podstawową kategorią klientów są zwykli i przypadkowi konsumenci. W konsekwencji składania zamówień w oparciu o te indywidualne zasady mogą różnić się oznaczenia produktu czy elementy składowe poszczególnych produktów. Przystępujący oświadcza, że dostawca, z którym współpracuje ​ zakresie wymienionych w wykazie narzędzi pojemników, których zgodność z warunkami kwestionuje odwołujący, w zawsze dodaje standardową pokrywę dedykowaną do danego modelu/serii pojemnika bez konieczności podawania symbolu pokrywy i bez konieczności odrębnego składania zamówienia w tym zakresie (dowód nr 1 - oświadczenie DAITO s.c.). Z powyższego wynika zatem, że zamawiając pojemniki o danym symbolu w przypadku tego dostawcy nie wskazuje się osobno pokrywek, ponieważ zamawiając dany produkt (pojemnik) o określonym numerze katalogowym pokrywka została uwzględniona jako całość zamówienia. Z tego powodu przystępujący składa zamówienia na produkty zgodnie z ww. zasadami z​ uwzględnieniem, iż pod określonym numerem katalogowym zamawia komplet (pojemnik + pokrywka). W przypadku zaopatrzenia u tego dostawcy nie występuje sytuacja, w której pokrywka dedykowana do konkretnego pojemnika zamawiana jest oddzielnie. Innymi słowy numer katalogowy wskazywany w wykazie w przypadku tego dostawcy jest numerem właściwym do zamówienia kompletu, czyli pojemnika z pokrywką. W konsekwencji należy uznać, iż w wykazie narzędzi przystępujący nie musiał osobno wskazywać numeru pokrywki, skoro pod określonym numerem katalogowym występuje komplet produktów. Dostawca wyraźnie wymienił producentów takich jak Stalgast czy Hendi, których produktów dotyczy zarzut odwołania. Należy więc przyjąć, że zakres informacji wskazywanych w wykazie narzędzi potwierdza spełnienie warunku, skoro jak wynika z uzupełnienia treści podczas realizacji zamówienia przewidziany został pojemnik z pokrywką. Odwołujący nie dysponuje informacjami, na jakich zasadach przystępujący zamawia produkty i jakimi danymi posługuje się w celu ich identyfikacji. Skoro w wykazie wskazany został zarówno numer katalogowy produktu jak również informacja o pojemniku z pokrywką, niewątpliwie zakres informacji potwierdza spełnienie warunku udziału. Uzupełniająco należy wskazać, że fakt, iż odwołujący dokonuje opisu narzędzi w określony sposób, czy że składa u swojego dostawcy zamówienia na odrębne elementy i nie zamawia kompletu (pojemnik + pokrywka) nie może być przesądzające, że jest to sposób jedyny prawidłowy, słuszny i właściwy, a każdy inny powinien zostać uznany za nieprawidłowy i niewystarczający do potwierdzenia spełnienia warunku udziału. Przechodząc natomiast do kwestii związanej z pojemnością 1 l pojemnika GN ze stali nierdzewnej z pokrywą należy wskazać, iż odwołujący prawdopodobnie nie śledził odpowiedzi na pytania, które zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania, a w konsekwencji pominął przy ocenie tych wymagań wskazówki interpretacyjne wyrażone przez zamawiającego odnośnie wymagań wskazanych w załączniku nr 12 do OPZ. Jeden z wykonawców zadał pytanie o pojemność oraz liczbę kontenerów, które znajdują się w załączniku nr 12 do OPZ, czyli w tym samym załączniku, w którym zawarte zostały wymagania w zakresie wyposażenia wózka do transportu posiłków. Udzielona przez zamawiającego odpowiedź wyraźnie wskazuje, że wskazane w tym załączniku parametry odnośnie ilości i pojemności zostały określone jako parametry minimalne w konsekwencji należy przyjąć, iż skoro są to parametry minimalne dopuszczalne jest zaoferowanie zarówno ilości jak i pojemności większych niż minimalne. Skoro pojemność 3,7 l zapewnia umieszczenie w pojemniku zawartości minimalnej, czyli 1 l należy uznać, że pojemnik wskazany w treści wykazu narzędzi odpowiada wymaganiom zamawiającego (3,7 l to wartość większa niż minimalna 1 l). Zarówno wózki do transportu odpadów jak i wózki do transportu posiłków w tym załączniku znajdują się w tej samej kategorii - poz. 2 „Sprzęt do transportu wewnątrzszpitalnego (...)” a zatem udzielona odpowiedź ma znaczenie interpretacyjne dla ustalenia wymagań w zakresie dotyczącym całej kategorii wózków transportowych. Powyższe wynika ze stosowania tożsamych zapisów co do pojemności zarówno do wózków do transportu odpadów jak również pojemników do posiłków. Udzielona odpowiedź wskazuje ponadto, że dla zamawiającego zapewnienie większej liczby lub większej pojemności może mieć charakter korzystny, dlatego też brak jest podstaw do uznania, że pojemnik o pojemności 3,7 l jako zapewniający uzupełnienie 1 litra np. zupy jest w jakimkolwiek zakresie gorszym rozwiązaniem, a przez to niezgodnym z SWZ w zakresie wymagań warunku udziału. ​W konsekwencji nie byłoby uprawnione uznanie przez zamawiającego, że przystępujący oferując produkt mieszący 1 l nie wykazał spełnienia warunku udziału. Jednak nawet w sytuacji braku pytania nr 45 i udzielonej odpowiedzi należy przyjąć, że skoro zamawiający nie wskazał, że pojemność kwestionowanego pojemnika ma charakter maksymalny i że zaoferowanie większej pojemności może skutkować uznaniem warunku za niespełniony, obiektywnie wykonawcy mogli zaoferować pojemniki większe, gwarantujące zapewnienie zawartości na określonym w SW Z poziomie (w tym przypadku 1 l). Wyłącznie zaoferowanie pojemników zbyt małych (np. 0,8 l wobec wymagania 1 l) mogłoby skutkować negatywną oceną spełnienia warunku. Większa pojemność niż wymagana jest w tym przypadku korzystniejsza, dlatego też nie powinna skutkować decyzją o niespełnieniu warunku, a w konsekwencji jak domaga się odwołujący odrzuceniem oferty przystępującego. Mając również na uwadze cel, któremu służy to wyposażenie, jakim jest dostarczenie posiłku do łóżka pacjenta - nie ma podstaw do uznania, że większa pojemność pojemnika, w jakikolwiek sposób negatywnie wpływa na wykonanie usługi. Na powyższe uwagę zwracała Krajowa Izba Odwoławcza uznając, ż​ e zaoferowanie rozwiązania korzystniejszego nie może prowadzić do uznania niezgodności z warunkami zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący zarzuca przeprowadzenie nieprawidłowego badania, nieprawidłową ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum Ever i​ błędne uznanie, że: Konsorcjum Ever spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określone w Sekcji 5.1.6 Informacje dodatkowe pkt III ppkt.4 lit. „c” tiret 15 ogłoszenia o zamówieniu, w rozdziale VII pkt 2 ppkt 4 lit. „c” tiret 15 SWZ. Odwołujący zarzucił, że zaoferowane przez Konsorcjum EVER modele pojemników: 880210, 113100, 113150, 112200, występują bez pokrywy, które według odwołującego należało uwzględnić w wykazie jako dodatkową pozycję wyposażenia (zarzut nr 1). Warunek udziału w postępowaniu brzmiał następująco: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: dysponuje lub będzie dysponował co najmniej następującymi urządzeniami w celu wykonania zamówienia publicznego: jeden zamykany wózek do transportu posiłków z następującym wyposażeniem: (…)”. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu zamawiający żądał złożenia: „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 11 do SW Z”. W złączniku nr 11 do SW Z, w formie tabelarycznej zamawiający podał następujące tytuły kolumn do wypełnienia, których zobowiązał wykonawców: „Nazwa urządzenia”, „Producent i model urządzenia”, „Podstawa dysponowania”, „Właściciel urządzenia”. W ocenie Izby informacje przekazane przez zamawiającego w dokumentach zamówienia obligowały wykonawców do przestawienia (wykazania się) narzędziem, którym był „jeden zamykany wózek do transportu posiłków z następującym wyposażeniem”. Taki też wykaz przystępujący konsorcjum Ever przedstawił (w wyniku uzupełnienia wykazu za wezwanie zamawiającego). Tym samym stwierdzić należało, że zamawiający nie przewidział obowiązku wskazywania modelu poszczególnych elementów wyposażenia (takich jak pokrywa pojemnika). W związku z tym wykonawca nie miał obowiązku wskazywać numeru katalogowego lub producenta pokrywy. Nie można zatem wywodzić jakiejkolwiek niezgodności oferty z SW Z z faktu, ż​ e pokrywa nie została oznaczona osobnym modelem. Obowiązek wskazania producenta i​ modelu dotyczył wyłącznie urządzenia (wózka), a nie jego wyposażenia, w tym pojemnika z​ pokrywą. Ponadto wskazać należy, że przystępujący w wykazie wyraźnie i jednoznacznie potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, gdyż oświadczył, że jest to pojemnik z pokrywą – w każdym typie pojemnika. Okoliczności, iż na stronach internetowych pojemnik do pokrywy jest oddzielnie katalogowany jest irrelewantny z punktu widzenia oświadczenia wykonawcy, potwierdzonego oświadczeniem dystrybutora (dowód powołany przez przystępującego konsorcjum Ever). W zakresie zarzutu dotyczącego pojemności pojemnika Izba wskazuje, że zamawiający określił pojemność pojemnika na minimalnym poziomie nie ograniczając pojemności do stricte 1 litra. Tym samym pojemnik o większej pojemności wobec braku zakazu w tym względzie zamawiającego spełnia warunek opisany przez zamawiającego. Względem zarzutu nr 3 Izba wskazuje, że odwołujący zarzuca zamawiającemu błędne uznanie, iż Konsorcjum Izan przedłożyło w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust.2 Pzp na tą okoliczność stosowne podmiotowe środki dowodowe, w konsekwencji błędne i przedwczesne uznanie, iż Konsorcjum Izan spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu, wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy zgodnie z treścią przedłożonego Wykazu narzędzi stanowiącego załącznik nr 11 do SW Z w punkcie 15 Konsorcjum Izan nie wskazało informacji identyfikujących narzędzie a wymaganych przez zamawiającego ​ postaci modelu poszczególnego wyposażenia wózka do transportu posiłków. w Odwołujący ponadto zarzuca zamawiającemu zaniechanie wezwania do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy celu wykonania zamówienia publicznego zgodnie z załącznikiem nr 11 do SW Z potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału ​ postępowaniu, w szczególności poprzez wskazanie modelu poszczególnych pozycji wyposażenia zamykanego wózka w do transportu posiłków. Krajowa Izba Odwoławcza w całości podziela stanowisko zamawiającego wskazując, ż​ e zamawiający w postępowaniu zastosował procedurę odwróconą, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. W ramach tej procedury: w pierwszej kolejności dokonywana jest ocena ofert pod względem przesłanek odrzucenia (art. 226 ustawy Pzp) oraz ocena zgodnie z kryteriami, dopiero po wyłonieniu oferty najwyżej ocenionej zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów podmiotowych z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp (jeśli nie zostały złożone wcześniej). W konsekwencji, zamawiający nie miał obowiązku badania podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Konsorcjum Izan, gdyż oferta tego wykonawcy nie została najwyżej oceniona. Podmiotowa kwalifikacja wykonawców dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą - w tym przypadku Konsorcjum EVER. Skoro dokumenty Konsorcjum Izan złożone na wezwanie z art. 126 ust. 2 PZP nie były przez zamawiającego w ogóle oceniane ani weryfikowane (z uwagi na ich nieaktualność względem wyniku postępowania), to nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Izba uznała zarzut za bezzasadny. Zarzut nr 2. Odwołujący wskazał, że z treści pisma z 28 marca 2025 r. Konsorcjum Impel przedłożyło pismo zawierające uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w którym wskazało, iż: „Na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych niniejszym zastrzegam jako tajemnicę przedsiębiorstwa zawarty w ofercie komplet dokumentów, na który składa się: Wykaz sprzętu, Wykaz osób, Informacja o zawartości kompletu dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa”. W postępowaniu nie doszło do przekazania odwołującemu wykazu sprzętu, wykazu osób. Jednak odwołujący zakłada, że takie podmiotowe środki dowodowe zostały złożone – biorąc pod uwagę, że zamawiający przekazał pismo zawierające uzasadnienia utajnienia wykazu sprzętu, wykazu osób. Odwołujący jednak nie uzyskał ww. dokumentów ani uzasadnienia zamawiającego, które ich elementy uznał on za tajemnicę przedsiębiorstwa i dlaczego. Zamawiający dokonał jedynie przekazania uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie napisał wprost, iż pozostałe dokumenty uznaje za skutecznie zastrzeżone, nie podał również uzasadnienia swojego stanowiska. Jednakże przyjąć należy, że zamawiający uznał skuteczność zastrzeżenia informacji zawartych ​ dokumentach złożonych przez Konsorcjum Impel w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 2 Pzp odmawiając w odtajnienia i udostępnienia owych dokumentów i zawartych w nich informacji. W takim stanie faktycznym uprawnione jest domniemanie przez odwołującego, ż​ e zamawiający uznaje skuteczność i prawidłowość zastrzeżenia informacji przez Konsorcjum Impel. Dokonanie czynności faktycznej polegającej na udostępnieniu przez zamawiającego jedynie części jawnej owych dokumentów, bez jednoczesnego wskazania, że w pozostałym zakresie zamawiający rozstrzygnie wniosek o wgląd do pozostałych dokumentów w terminie późniejszym, należy uznać za podjęcie decyzji o uznaniu skuteczności zastrzeżenia informacji znajdujących się w dokumentach złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 2 Pzp oznaczonych przez Konsorcjum Impel jako wykaz sprzętu, a zawierających podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu narzędzi, wykazu osób. Zamawiający wskazał, że zarzut jest niezasadny, a stanowisko odwołującego oparte zostało na błędnym rozumieniu procedury zastosowanej przez zamawiającego oraz przepisów ustawy Pzp. Stanowisko odwołującego jest nieprawidłowe z następujących powodów. Zamawiający prowadził postępowanie w trybie tzw. procedury odwróconej (art. 139 ust. 1 Pzp). W ramach tej procedury: w pierwszej kolejności dokonywana jest ocena ofert pod względem przesłanek odrzucenia (art. 226 ustawy Pzp) oraz ocena zgodnie z kryteriami, dopiero po wyłonieniu oferty najwyżej ocenionej zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów podmiotowych z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp (jeśli nie zostały złożone wcześniej). W konsekwencji zamawiający nie miał obowiązku badania podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Konsorcjum IMPEL, gdyż oferta tego wykonawcy nie została najwyżej oceniona. Podmiotowa kwalifikacja wykonawców dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą - w tym przypadku Konsorcjum EVER. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum IMPEL było bezprzedmiotowe z punktu widzenia oceny oferty Konsorcjum EVER. Skoro dokumenty Konsorcjum IMPEL złożone na wezwanie z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp nie były przez zamawiającego w ogóle oceniane ani weryfikowane (z uwagi na ich nieaktualność względem wyniku postępowania), to nie mogły mieć wpływu na wynik postępowania. W związku z tym, ewentualna wadliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - nie mogła naruszyć interesu odwołującego ani wpłynąć na jego szanse w postępowaniu. Warunkiem skutecznego odwołania jest wykazanie, że naruszenie przepisów mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Tego odwołujący nie wykazał, ponieważ dokumenty Konsorcjum IMPEL nie były i nie mogły być podstawą rozstrzygnięcia sprawy, tj. dokonania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zamawiający nie ma obowiązku badania zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach wykonawcy, który nie został wybrany w procedurze odwróconej. Zamawiający nie ma obowiązku ani podstawy prawnej do badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach wykonawców, których oferty nie są przedmiotem podmiotowej oceny. W procedurze odwróconej badanie podmiotowych środków dowodowych dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W odniesieniu do pozostałych wykonawców zamawiający nie prowadzi czynności związanych z oceną tajemnicy przedsiębiorstwa. ​W konsekwencji, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę, którego oferta nie została najwyżej oceniona, nie wpływa na przebieg postępowania i nie jest przedmiotem oceny przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut odwołującego jest niezasadny, przyjmując argumentację analogiczną jak w uzasadnieniu do zarzutu nr 3. Zarzut nr 4 oraz Zarzut nr 5 (ewentualny). Odwołujący wskazał, że zgodnie z przyjętym sposobem obliczenia ceny opisanym ​ rozdziale XV SW Z cenę należy wyliczyć w Formularzu asortymentowo – cenowym (załącznik nr 1a do SW Z) i w przedstawić w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. W Formularzu asortymentowo cenowy zamawiający oczekiwał wyceny poszczególnych kategorii usług stypizowanych w 4 głównych pozycjach formularza oraz piątej pozycji czynności okresowych na zlecenie zamawiającego. Z postanowieniami formularza ofertowego korelują postanowienia wzoru umowy w zakresie sposobu wyliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy (§ 2 wzoru umowy). Wzór umowy we wskazanym paragrafie wyraźnie referuje do formularza asortymentowocenowego czyniąc go również załącznikiem do zawieranej umowy. Ceny jednostkowe podawane w treści formularza asortymentowo-cenowego w różnych konfiguracjach przenoszone są do postanowień § 2 wzoru umowy. Stanowić będą podstawy rozliczeń między stronami w trakcie jej trwania, w szczególności w przypadku zastrzeżonej w ustępie 13 § 2 umowy zmiany zakresu świadczenia usługi, czy też w przypadku wprowadzenia waloryzacji wynagrodzenia. Podobnie ceny jednostkowe będą punktem wyjścia do ustalenia wartość wynagrodzenia ​ przypadku zwiększenia lub zmniejszenia zakresu umowy, czy też niewykonania, nienależytego wykonania zakresu w umowy. Reasumując zamawiający wyraźnie oczekiwał wyceny całości przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszelkich obowiązków prawno-podatkowych związanych z przedmiotem zamówienia. Ceny za poszczególne części zamówienia stanowią samodzielne ceny, po których będzie rozliczany dany element przedmiotu zamówienia. W każdej z cen ujętych w odniesieniu do wyszczególnionej przez zamawiającego usługi należało objąć pełen zakres czynności składających się na tę usługę. Zamawiający obowiązany jest w toku procedury badania i oceny ofert, oceniać nie tylko cenę ogółem, ale także każdą cenę jednostkową za zamówienie wskazane w formularzu asortymentowo cenowym, jako cenę do zapłaty w kategorii rażąco niskiej ceny. Pamiętać należy, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie można czynić oszczędności w ramach jednej pozycji kontraktu poprzez ujęcie kosztów w innej pozycji kontraktu, każda z pozycji musi posiadać skalkulowanie pełnych kosztów realizacji. Obowiązkiem każdego wykonawcy była wycena poszczególnych pozycji w formularzu ofertowym, które podlegają osobnym rozliczeniom w trakcie realizacji zamówienia – pozycje te składają się na pełen zakres zamówienia. Zgodnie z powyższym przywołano postanowienia SW Z (m.in. w zakresie sposobu obliczenia ceny), formularza ofertowego, projektu umowy, ustalenie ceny oferty odbywa się w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w formularzu asortymentowo-cenowym, to owe ceny stanowią punkt wyjścia do ustalenia wysokości ceny ofertowej. Tym samym każda z cen jednostkowych zawartych w formularzu asortymentowo-cenowym ma znaczenie przy rozliczeniu zamówienia, jak również przy waloryzacji ceny, przy zmianie zakresu zamówienia. Zasady zawarte w projekcie umowy oraz kształt formularza asortymentowo-cenowego oznaczają, że każdy wykonawca zobowiązany jest do skalkulowania w konkretnej pozycji formularza ofertowego przypisanej do danej usługi ceny, która zapewnia możliwość prawidłowej realizacji tej usługi, a jednocześnie oznacza to brak możliwości przerzucenia kosztów między pozycjami. W takim przypadku ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które dokonywane jest ustalenie ceny oferty, rozliczenie usługi, wszelkie zmiany wielkości cen bądź zakresu usługi. W tym stanie rzeczy ceny jednostkowe zaoferowane w formularzu ofertowym mają cechy samodzielnych cen za wykonanie poszczególnych pozycji składających się na zamówienie. Wobec powyższego wskazane ceny jednostkowe jako ceny do zapłaty powinny być oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny (tak: m.in. uchwała KIO z 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 30/14, wyrok KIO z 24 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1734/12, wyrok KIO z 24.07.2017r. sygn. akt KIO1379/17, wyrok KIO z 11 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2786/15, wyrok KIO z 28 marca 2017 r. sygn. akt 473/1, wyrok KIO z 15 października 2018 r. sygn. akt KIO 1946/18, wyrok z 27 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 51/20). Zgodnie z doktryną i orzecznictwem w przypadku takiego sposobu rozliczenia każda z​ oferowanych cen jednostkowych będąca podstawą do rozliczeń: musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do jej wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów; musi być realna, wiarygodna i poprawnie obliczona, musi być rentowana, tzn. musi zawierać zysk, żadna z cen jednostkowych nie jest zawyżona w wyniku przeniesienia na nią kosztów z innej usługi, skalkulowanej rażąco nisko. Zamawiający w załączniku nr 11 do OPZ wykazał liczbę etatów i system pracy ​ poszczególnych komórkach organizacyjnych zamawiającego. Powyższy wykaz stanowi narzuconą obsadę wraz z w wymaganiem dokładnej liczby godzin (etatów) jakie każdy wykonawca ma spełnić realizując usługę objętą postępowaniem. Powyższe wymagania są minimalnymi wymogami zamawiającego w ramach sposobu realizacji usługi i w żaden sposób nie mogą być pomniejszone. Zgodnie z powyższym załącznikiem łączna minimalna liczba godzin niezbędna do świadczenia usługi opisanej w OPZ dla I etapu to 15366 godzin tj. 91,46 etatu. Na tej podstawie odwołujący wskazuje zgodną z w/w załącznikiem obsadę wymaganą dla pozycji formularza sprzątanie parkingu wielopoziomowego oraz transport wewnątrzszpitalny a także łączną liczbę godzin i etatów wymaganych dla sprzątanie pomieszczeń Instytutu i czynności wykonywanych na rzecz pacjenta. Liczba etatów na sprzątanie pomieszczeń Instytutu i czynności wykonywanych na rzecz pacjenta przedstawiona została łącznie, gdyż jest ona wykonywana przez osoby przypisane do poszczególnych jednostek organizacyjnych szpitala, a osoby te wykonują zarówno usługi sprzątania jak i​ czynności wykonywane na rzecz pacjenta i stanowią zabezpieczenie do wykonywania tych usług łącznie. Jak widać narzucona etatowość na rzecz sprzątania pomieszczeń Instytutu oraz czynności wykonywane na rzecz pacjenta stanowią aż 89,46% całości obsady co podkreśla szczególną wagę tych usług w realizacji zamówienia. Czynności te zostały szeroko opisane ​ dokumentacji przetargowej a w szczególności w OPZ. Zgodnie z § 7 ust. 1 projektu umowy zamawiający wymaga w zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę i​ podwykonawcę osób wykonujących bezpośrednio wskazane czynności w trakcie realizacji zamówienia w tym w szczególności usługi utrzymania czystości w budynkach Instytutu i​ czynności pomocnicze wykonywane na rzecz pacjenta. Koszt zatrudnienia pracownika na umowę o pracę na minimalne wynagrodzenie brutto obowiązujące od 1 stycznia 2025 r. tj. 4666,00 zł i jest to minimalny koszt jaki należy zapewnić przy zatrudnieniu pracowników na umowę o pracę. Koszty pracownicze wyliczono w następujący sposób: Składki ZUS: a​ ) Emerytalna 9,76% b) Rentowa 6,50% c) Fundusz wypadkowy 1,47% d) Fundusz pracy 2,45% e) Fundusz Gwarantowanych Świadczeń pracowniczych 0,10% Łącznie 20,28%; Koszt urlopu i chorobowego: 26 dni + 1 dzień* (wskaźnik urlopowy 27 dni\250 dni = 10,8%); Wskaźnik chorobowy wynosi 2%; Koszt urlopu i chorobowego liczony jest jako suma wynagrodzenia wraz ze składką ZUS pomnożone przez wskaźnikodpowiednio urlopowy i chorobowy, Wskaźnik urlopowo-chorobowy to wskaźnik procentowy łącznie urlopowy i chorobowy tj. wskaźnik urlopowy 10,8% wskaźnik chorobowy 2% = 12,8%; Koszt PPK: (wynagrodzenie zasadnicze + wynagrodzenie zasadnicze x wskaźnik urlopowo-chorobowy) x 1,50% * 2 dni wolne na zwolnienie w przypadku siły wyższej płatne 50% tj. 2*0,5 = 1 dzień. Na tej podstawie w prosty sposób można obliczyć niezbędny koszt netto zatrudnienia pracowników dla zabezpieczania usługi sprzątania pomieszczeń Instytutu i czynności wykonywanych na rzecz pacjenta: 81,82 x 6 480,28 = 530 216,51 zł netto miesięcznie. Tymczasem Konsorcjum Impel, Konsorcjum Ever, Konsorcjum Izan zaproponowali ​ swoich ofertach rażąco niskie ceny za sprzątanie pomieszczeń Instytutu i czynności wykonywanych na rzecz pacjenta w w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami zamawiającego a także wynikających z odrębnych przepisów. Zaoferowane przez Konsorcjum Ever, Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan ceny bez uwzględnienia ceny za transport wewnątrzszpitalny i parkingu nie pokrywają kosztów zatrudnienia minimalnej obsady do realizacji czynności sprzątania pomieszczeń i​ wykonywanych na rzecz pacjenta. Kwota niezbędna na pokrycie kosztów związanych ​z zatrudnieniem pracowników w wymaganej przez zamawiającego minimalnej etatowości przewyższa więc cenę zaproponowaną przez Konsorcjum Ever, Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan za wykonanie usług utrzymania czystości w pomieszczeniach i czynności pomocnicze przy pacjencie (tj. za usługi ujęte w pozycjach 1 i 4 formularza asortymentowo-cenowego). Kwota jaką zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia wynosi: 41 700 705,56 zł brutto. Tymczasem ceny ofertowe poszczególnych wykonawców to: Konsorcjum Ever 24 418 237,81 zł brutto, Konsorcjum Impel 26 530 171,08 zł brutto, Konsorcjum Izan 27 908 497,49 zł. Powyższe okoliczność jest dodatkowym argumentem, który powinien wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego za ceny zaoferowane przez Konsorcjum Ever, Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan. Z daleko posuniętej ostrożności podnieść należy, że nawet gdy nie podziela się stanowiska o samodzielności cen, to wskazane powyżej kwoty odnoszące się do pozycji 1 i 4 formularza asortymentowo cenowego stanowią istotną cześć składową całości usługi objętej przedmiotem zamówienia. Sama cena za wykonanie usługi na powierzchniach wewnętrznych w związku z charakterem czynności jako jednych z kluczowych w całym zamówieniu stanowiła istotną cześć składową ceny całkowitej oferty i w związku z powyższym podlegała weryfikacji w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 Pzp. Ceny za zakwestionowane usługi zwłaszcza cena za powierzchnie wewnętrzne obejmuje elementy istotne, bezpośrednio wpływające na możliwość i jakość wykonania zamówienia jako całości oraz mają znaczenie z​ punktu widzenia osiągnięcia celów zamówienia. O istotność tych pozycji cenowych wskazuje fakt, iż narzucona etatowość na rzecz sprzątania pomieszczeń Instytutu oraz czynności wykonywane na rzecz pacjenta stanowią aż 89,46% całości obsady co podkreśla szczególną wagę tych usług w realizacji niniejszego zamówienia. Utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych wymaga oprócz zdecydowanie większego zaangażowania pracowników także użycia specjalistycznych środków czystości dostosowanych do rodzaju powierzchni i ich zróżnicowania. Sam zakres usługi wyszczególnionych w załącznikach do OPZ pokazuje ​ jakiej skali zamawiający uszczegółowił usługi utrzymania wewnątrz, czy pomocy przy pacjencie a w jakim terenów w zewnętrznych. Należy pamiętać, że poza kosztami pracowniczymi, które stanowią najistotniejszą pozycję cenotwórczą należy zapewnić zgodnie z OPZ: koszty środków chemicznych, dezynfekcyjnych i artykułów higieny, zakup i​ amortyzację sprzętu oraz dodatkowe koszty wydziałowe oraz zysk które w ocenie odwołującego kształtują się na poziomie około 100 000,00 zł miesięcznie netto. Wykonawca poza opisanymi powyżej najistotniejszymi czynnikami cenotwórczymi powinien przewidzieć jakichkolwiek kwot na koszty administracyjne (ogólnozakładowe), na które składa się obsługa kadrowo-księgowa, środki łączności, koszt uzyskania wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ubezpieczenia OC, koszty paliw, itp., czy też kwotę na zysk. Biorąc powyższe pod uwagę ceny zaoferowane przez ww. wykonawców wydają się rażąco niskie i powinno być to przedmiotem zbadania przez zamawiającego w odniesieniu do poszczególnych pozycji formularza asortymentowocenowego. Niemożliwym jest wykonanie ww. usługi zgodnie z wymaganiami zamawiającego za cenę jaką oferują ww. wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany wybrać wykonawcę, który zapewni wykonanie usługi za kwotę pokrywającą wszystkie niezbędne koszty jej realizacji. Ceny zaproponowane przez Konsorcjum Ever, Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan są cenami nierynkowymi, za które nie można wykonać usługi objętej postępowaniem. Wykonawcy chcąc wykonać przedmiot zamówienia w zaproponowanych cenach musieliby poszukiwać oszczędności kosztem jakości bądź wręcz czynić oszczędności na tym kontrakcie kosztem innych kontraktów przez siebie realizowanych. Obowiązkiem każdego wykonawców była wycena wszystkich elementów przedmiotu zamówienia w sposób realny, możliwy do zrealizowania. Zamawiający określił, co powinna zawierać cena oferty i jakie koszty każdy wykonawca prawidłowo przygotowujący się do realizacji zamówienia powinien ująć. Zamawiający – odnośnie zarzutu nr 4 - wskazał, że uznaje zarzut za niezasadny z​ następujących powodów. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie powstał obowiązek wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający nie miał obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ cena oferty ww. wykonawców: Konsorcjum Izan i Konsorcjum Impel nie była niższa o ponad 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ani nie była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Zamawiający na etapie oceny ofert, przeprowadził badanie w zakresie realności realizacji zamówienia za ceny zaoferowanych ofert. Jako dowód zamawiający załącza wyliczenia (TABELA 1 i TABELA 1.1) przedstawiające minimalistyczny wariant cenowy przy najkorzystniejszych dla wykonawcy założeniach, który zawiera koszt pracy kadry zarządzającej, koszty pracy pracowników (minimalna liczba etatów: 91,46 dla etapu i 6 dla etapu Il zgodnie z Wykazem etatów - załącznik nr 11 do SWZ), koszty materiałów, koszty sprzętu, koszty pośrednie oraz zysk. ​C o potwierdza, iż każdy z wykonawców w cenie oferty wykona zamówienia oraz wygeneruje zysk. Zamawiający powołał się na następujące wyroki KIO: z 25 stycznia 2022 r. sygn. KIO 91/22 oraz z 30 grudnia 2023 r., sygn. KIO 3393/22. Zgodnie z OPZ (załącznik nr 2 do SW Z) zakres przedmiotu zamówienia nie został bezpośrednio powiązany z pozycjami formularza asortymentowo-cenowego (załącznik nr 1a do SW Z). W wykazie etatów zostały wskazane tylko miejsca wykonywania usługi: Pracownik realizujący zamówienia może realizować: usługi sprzątania, transport wewnątrzszpitalny oraz czynności na rzecz pacjenta, a także niektóre czynności dodatkowe. Zamawiający pozostawił wykonawcom sposob wyceny pozycji w formularzu asortymentowo-cenowym. To wykonawca jako profesjonalista wie najlepiej, jaki zakres będą świadczyli dani pracownicy. Dlatego analiza tylko jednej czy dwóch składowych oferty w oderwaniu od ceny całkowitej może prowadzić do błędnych wniosków, jakoby oferta zwierała rażąco niską cenę. Porównując oferty wykonawców, można stwierdzić, iż każdy z nich w inny sposób określił zakresy prac ​ poszczególnych pozycjach zamówienia, co potwierdza, iż tylko rozpatrywanie ofert w ujęciu całościowym pozwala na w wiarygodne potwierdzenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający dokonał własnej kalkulacji opłacalności najniższej oferty (TABELA 1 Kalkulacja opłacalności ofert wykonawców (w piśmie procesowym zamawiającego). Zgodnie z kalkulacją wskazaną w TABELACH 1 i 1.1 Konsorcjum DGP nie wykazało, ż​ e nawet minimalistyczny wariant cenowy przy najkorzystniejszych dla wykonawców założeniach nie może być pokryty za zaoferowane przez Konsorcjum IZAN i IMPEL cenę. Odnośnie zarzutu nr 5 – zamawiający wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem odwołującego: cena całkowita, ceny jednostkowe ujęte jako suma ww. pozycji 1 i 4 formularza asortymentowo cenowego budzą wątpliwości, czy Konsorcjum Ever, skalkulowało pełny zakres przedmiotu zamówienia (a tym samym przyszłego zobowiązania umownego) i czy jest ono w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia odpowiedniej obsady pracowników (liczby osób oraz etatów wskazanych przez zamawiającego), konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów pracowniczych oraz innych kosztów realizacji zamówienia; jak również w celu wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał bowiem w dokumentach zamówienia postanowieniach SW Z i OPZ wymagania określające zakres przedmiotu zamówienia, warunki realizacji zamówienia w tym zakres czynności w poszczególnych pomieszczeniach, częstotliwości ich wykonania, ramy czasowe i przestrzenne wykonywania czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia, które przekładają się na minimalne wymagania w zakresie organizacji pracy a w konsekwencji określonej przez zamawiającego wymaganej minimalnej liczby etatów. Konsorcjum Ever przedłożyło ofertę, która w swej treści merytorycznej z uwagi na wysokość ceny zaoferowanej za sumę czynności ujętych w pozycjach 1 i 4 formularza asortymentowo-cenowego nie odpowiada wymaganiom zamawiającego, nie obejmuje wyceny całego przedmiotu zamówienia; a w dalszej kolejności również naruszenia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie miał obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, ponieważ cena oferty nie była niższa o ponad 30% wartości zamówienia powiększonej o​ należny podatek VAT, ani nie była niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Odwołujący przyjął, na podstawie wykazu etatów, na transport wewnątrzszpitalny 8,64 etatu. Powyższe wyliczenia są błędne, ponieważ w OPZ nie jest wskazana dokładny zakres czynności odpowiadający tej pozycji. Zgodnie z OPZ w zakres „transportu szpitalnego” można wliczyć np. transport posiłków (strona 1 OPZ), ale też ten transport można skalkulować ​ pozycji „inne czynności pomocnicze” (strona 18 OPZ). Dodatkowo zamawiający w ​ projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 8 do SW Z) w § 2 ust. 13, w przypadku zmniejszenia zakresu w usługi, powiązał ze sobą usługi sprzątania, transport wewnątrzszpitalny i inne czynności wykonywane na rzecz pacjentów. Po obliczeniu procentu zmniejszenie powierzchni do sprzątania, w oparciu o ten procent zostanie obniżona cena w pozostałych dwóch pozycjach. Zamawiający nie narzucał normatywów nakładu pracy na poszczególne czynności objęte przedmiotem postępowania pozostawiając to wykonawcom oraz nie narzucał sposobu kalkulacji cen jednostkowych. Każdy wykonawca skalkulował ceny jednostkowe ​ taki sposób, że niektóre tożsame prace, mają różną cenę, jednakże nie wpłynęło to na całościową wartość oferty w (TABELA 2 Kalkulacje cen jednostkowych wykonawców (w piśmie procesowym zamawiającego). Zamawiający powołał się na wyrok KIO z 30 grudnia 2023 r. sygn. KIO 3393/22. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego Konsorcjum Impel, Konsorcjum Ever, Konsorcjum Izan zaproponowali w swoich ofertach rażąco niskie ceny za sprzątanie pomieszczeń Instytutu i czynności wykonywanych na rzecz pacjenta w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej a także wynikających z odrębnych przepisów. Według odwołującego poziom niedoszacowania ofert ze względu na nieujęte koszt pracownicze zawiera tabela zawarta na str. 35 z 37 odwołania. Wyliczenia odwołującego są nieprawidłowe z następujących powodów: Odwołujący ​ swoich wyliczeniach w tabeli wskazał wyłączenie kwoty za wybrane czynności: Sprzątanie pomieszczeń Instytutu, w Sprzątanie parkingu wielopoziomowego, Transport wewnątrzszpitalny, Czynności wykonywane na rzecz pacjenta, Sprzątanie pomieszczeń Instytutu + Czynności wykonywane na rzecz pacjenta nie wyjaśniając, a przede wszystkim nie przedkładając dowodów, dlaczego uważa wskazane przez siebie kwoty za prawidłowe. Taki sposób przedstawienia oceny oferty stanowi próbę nierównego traktowania wykonawców. Zamawiający dokonał własnej kalkulacji opłacalności złożonych ofert (Tabela 1 i Tabela 1.1) i nie znalazł uzasadnionych podejrzeń co do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący ponadto wskazał obliczenie niezbędnego kosztu netto zatrudnienia pracowników dla zabezpieczania usługi sprzątania pomieszczeń Instytutu i czynności wykonywanych na rzecz pacjenta: 81,82 x 6 480,28 = 530 216,51 zł netto miesięcznie. Wyliczenia odwołującego są nieprawidłowe z następujących powodów: Zamawiający przyjął najbardziej minimalistyczny wariant cenowy na podstawie którego należy uznać, ż​ e oferta Konsorcjum EVER nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przyjęty przez odwołującego sposób wyliczenia przedstawia TABELA 3: Koszt miesięczny przy zatrudnieniu osób z niepełnosprawnościami (​ w piśmie procesowym zamawiającego). W związku z powyższym oferta Konsorcjum EVER w zakresie realizacji Etapu I, na kwotę 628 998,81 zł miesięcznie nie jest ceną rażąco niską oraz nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez wybranego wykonawcę przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego tabela str. 35 z 37 wyraźne obrazuje, ż​ e zaoferowane przez Konsorcjum Ever, Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan ceny bez uwzględnienia ceny za transport wewnątrzszpitalny i parkingu nie pokrywają kosztów zatrudnienia minimalnej obsady do realizacji czynności sprzątania pomieszczeń i​ wykonywanych na rzecz pacjenta. Według odwołującego kwota niezbędna na pokrycie kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników w wymaganej przez zamawiającego minimalnej etatowości przewyższa cenę zaproponowaną przez Konsorcjum Ever, Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan za wykonanie usług utrzymania czystości pomieszczeniach i​ czynności pomocnicze przy pacjencie (tj. za usługi ujęte w pozycjach 1 i 4 formularza asortymentowo - cenowego). Powyższe stanowisko odwołującego jest nieprawidłowe z następujących powodów: Zamawiający dokonał własnej kalkulacji opłacalności najniższej oferty zgodnie z Tabelą 1 i​ Tabelą 1.1. Przede wszystkim zamawiający na etapie oceny ofert, przeprowadził badanie ​ zakresie realności realizacji zamówienia za cenę oferty. Zgodnie z załączoną Tabelą 1 w i​ Tabela 1.1 - w cenie wykonawcy zawiera się koszt pracy pracowników (minimalna liczba etatów: 91,46 dla etapu i 6 dla etapu Il zgodnie z Wykazem etatów - załącznik nr 11 do SWZ), koszty środków czystościowych, koszty urządzeń, koszty stałe zarządu oraz zysk. Co potwierdza, iż Konsorcjum EVER w tej cenie wykona zamówienia oraz wygeneruje zysk. Zgodnie z OPZ (załącznik nr 2 do SW Z) zakres przedmiotu zamówienia nie został bezpośrednio powiązany z pozycjami formularza asortymentowo-cenowego (załącznik nr 1a do SW Z). W wykazie etatów zostały wskazane tylko miejsca wykonywania usługi. Pracownik realizujący zamówienia może realizować: usługi sprzątania, transport wewnątrzszpitalny oraz czynności na rzecz pacjenta, a także niektóre czynności dodatkowe. Zamawiający pozostawił wykonawcom sposobu wyceny pozycji w formularzu asortymentowo-cenowym. To wykonawca jako profesjonalista wie najlepiej, jaki zakres będą świadczyli dani pracownicy. Dlatego analiza tylko jednej czy dwóch składowych oferty w oderwaniu od ceny całkowitej może prowadzić do błędnych wniosków, jakoby oferta zwierała rażąco niską cenę. Porównując oferty wykonawców, można stwierdzić, iż każdy z nich w inny sposób określił zakresy prac ​ poszczególnych pozycjach zamówienia (dowód nr 2 - zestawienie cenowe pozycji ofertowych wykonawców), co w potwierdza, iż tylko rozpatrywanie ofert w ujęciu całościowym pozwala na wiarygodne potwierdzenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Przyjmując sposób wyliczenia zaproponowany przez odwołującego w oparciu o liczbę etatów oraz koszt jednostkowy przy najbardziej minimalistycznym wariancie cenowym - należy uznać, że oferta Konsorcjum EVER nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów. Przyjęty przez odwołującego sposób wyliczenia przedstawia TABELA 3. Ponadto przyjmując sposób wyliczenia zaproponowany przez odwołującego w oparciu o​ liczbę etatów oraz koszt jednostkowy przy najbardziej minimalistycznym wariancie cenowym - należy uznać, że oferta Konsorcjum EVER nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przyjęty przez odwołującego sposób wyliczenia przedstawia TABELA 3. Według odwołującego: „ceny zaproponowane przez Konsorcjum Ever, Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan są cenami nierynkowymi, za które nie można wykonać usługi objętej niniejszym postępowaniem. Wykonawcy chcąc wykonać przedmiot zamówienia w zaproponowanych cenach musieliby poszukiwać oszczędności kosztem jakości bądź wręcz czynić oszczędności na tym kontrakcie kosztem innych kontraktów przez siebie realizowanych. Obowiązkiem każdego wykonawców była wycena wszystkich elementów przedmiotu zamówienia w sposób realny, możliwy do zrealizowania. Zamawiający określił, co powinna zawierać cena oferty i jakie koszty każdy wykonawca prawidłowo przygotowujący się do realizacji zamówienia powinien ująć. Zamawiający dokonał własnej kalkulacji opłacalności najniższej oferty, obliczenia zostały przedstawione w Tabeli nr 1 i Tabeli 1.1 i stwierdził, że złożone oferty gwarantują zysk wykonawcy. Dodatkowo zamawiający porównał koszt za realizację Etapu I zaoferowanego przez firmę Ever w wysokości 643 440,81 zł brutto i porównał go z kosztem jaki obecnie ponosi miesięcznie za sprzątanie i pozostałe usługi tej części Instytutu w wysokości 627 929,78 zł. Przystępujący konsorcjum Ever wskazał, że odwołujący w istocie kwestionuje oferty trzech wykonawców, którzy znaleźli się na wyższych pozycjach w rankingu ofert. Odwołujący wydaje się insynuować, że wyłącznie cena, którą oferuje jest ceną prawidłową, pomimo że okazał się najdroższym wykonawcą zawyżając cenę oferty, co skutkowało jego ostatnią (czwartą) pozycją w rankingu ofert. Przy czym zauważyć należy, że sytuacja, w której oferta odwołującego zdecydowanie przewyższa ceny ofert pozostałych wykonawców jest stosunkowo częsta w usługach utrzymania czystości w szpitalach. Tytułem przykładu należy wskazać choćby postępowanie prowadzone przez Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. J. Psarskiego w Ostrołęce, gdzie oferta odwołującego była o ponad 15 mln złotych droższa od najtańszej oferty (ok 20%), lub Mazowiecki Szpital Bródnowski, gdzie oferta odwołującego była o ponad 2 mln złotych droższa od oferty przystępującego (ok 29%) i w tym postępowaniu odwołujący również próbował nieskutecznie podstawić zarzut rażąco niskiej ceny ofercie przystępującego. W konsekwencji należy uznać, iż odwołujący standardowo ostatnimi czasy, niezależnie od postępowań (a zatem niezależnie od wymagań wskazanych w OPZ) składa oferty za ceny znacznie przewyższające ceny ofert konkurencyjnych wykonawców (dowód nr 2 - informacja z otwarcia ofert w postępowaniu nr MSS-DN-ZPP-26-5/24. dowód nr 3 - informacja z otwarcia ofert w postępowaniu nr ZP.009.2025. dowód nr 4 - informacja z otwarcia ofert w postępowaniu nr MSB/PN/57/07/2024). W związku z powyższym należy spodziewać się, że przedstawiona w odwołaniu ogólna argumentacja kwestionująca realność cen wszystkich konkurencyjnych wykonawców zostanie powielona również w innych sprawach, w których oferta odwołującego okazałaby się ofertą najdroższą. W konsekwencji przejawiania tendencji do zawyżania wyceny własnej oferty należy uznać, że zarzut ten w ogóle nie ma związku z wymaganiami zamawiającego, jest zarzutem ogólnym i wskazanym dla samej zasady powinności zaskarżenia ofert konkurencyjnych. W ocenie przystępującego odwołujący sformułował ten zarzut licząc na to, że być może wskutek ewentualnego wezwania do wyjaśnień cen ofert konkurencyjnych wykonawców udałoby się ich wyeliminować z postępowania, wnosząc kolejne odwołanie na zaniechanie odrzucenia ofert z powodu rażąco niskiej ceny. Stawki zaproponowane przez odwołującego również w tym postępowaniu, znacząco odbiegają od stawek zaproponowanych przez pozostałych wykonawców. W postępowaniu wpłynęły 4 oferty. Poszczególni wykonawcy zaoferowali różne stawki za świadczenie poszczególnych elementów usługi, pomimo to ogólne ceny 3 z 4 złożonych ofert pozostają na porównywalnym poziomie. Odbiega od nich w sposób znaczący jedynie oferta przystępującego. Jak bowiem wynika z porównania cen formularza asortymentowo-cenowego w pozycji 3 odwołujący zaoferował miesięcznie za transport wewnętrzny jedynie 60 070,00 zł netto, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ceny znacznie wyższe, rozpoczynające się od kwoty zbliżonej do 200 000,00 zł netto. Z kolei ​ pozycji dot. czynności pomocniczych ceny pozostałych wykonawców są zbliżone, podczas gdy cena oferty w odwołującego jest 1,6 razy wyższa. W konsekwencji powyższego zasadne zdaje się pytanie, czy oferowana przez odwołującego cena za transport wewnętrzny powinna podlegać wyjaśnieniu na tej samej zasadzie, według której odwołujący domaga się wezwania do wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych pozostałych ofert. Ponadto obie wskazane pozycje mają charakter ryczałtowy i będą należne wykonawcy w każdym miesiącu świadczenia usługi. Powyższe wyraźnie świadczy o tym, że uznanie za zasadne żądania „na wszelki wypadek” wyjaśnień cen składanych ofert w odniesieniu do wartości jednostkowych zawsze prowadzi do sytuacji, w której jeden wykonawca zaoferuje niższą cenę w pozycji X, natomiast inny niżej wyceni zakres Y. Gdyby zamawiający miał wyjaśniać każdorazowo tego rodzaju rozbieżności przy tak zróżnicowanych usługach jak ta odpowiadająca przedmiotowi zamówienia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz mając na uwadze, że wynagrodzenie nie ma charakteru kosztorysowego, miałby zastosowanie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego…

…Sygn. akt: KIO 1645/23 WYROK z dnia 23 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2023 r. przez wykonawcę: TOP CONSTRUCTION Ltd. S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Targówek przy udziale: wykonawcy M. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COMPLIDO M. D ., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 4 petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 3 petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy M. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COMPLIDO M. D.. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TOP CONSTRUCTION Ltd. S.A. z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Targówek w części 1/2, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego; 4.2.zasądza od zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa - Dzielnicy Targówek na rzecz odwołującego TOP CONSTRUCTION Ltd. S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1645/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Targówek, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Termomodernizacja Szkoły Podstawowej nr 380 im. Jana Pawła II przy ul. Krasiczyńskiej 4/6 w Warszawie”, numer referencyjny postępowania: P-16/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19.04.2023 r., numer 2023/BZP 00182595. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Pismem z dnia 2.06.2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W dniu 7 czerwca 2023 roku wykonawca TOP CONSTRUCTION Ltd. S.A. z siedzibą w Warszawie , zwany dalej: „odwołującym”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Complido M. D. (dalej jako: „wykonawca Complido”), pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postepowaniu, oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera rażąco niską cenę, przez co oferta podlega odrzuceniu, zaś wykonawca Complido winien być wykluczony z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Complido pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Complido pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazał realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Complido pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę z rażąco niską ceną. Zarówno cena całej oferty, jak i jej istotnego elementu, jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień istotnej części składowej ceny, tj. pozycji nr 3 Roboty budowlane Instalacje c.o., węzeł cieplny Załącznik nr 7 do SW Z Tabela Kalkulacji Ceny mimo, że jej wartość w ofercie wykonawcy Complido jest znacznie zaniżona. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - odrzucenia oferty wykonawcy Complido; - wykluczenia z postępowania wykonawcy Complido; - powtórzenia czynności oceny ofert; - powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. I. Cena zaoferowana przez wykonawcę Complido jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia W ramach powyższego zarzutu odwołujący wskazywał, że w dniu 15 maja 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę Complido na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, gdyż zaoferowana cena za wykonanie zamówienia jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z tym, zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień - co miało wpływ i jakie były powody złożenia oferty o takiej cenie. Odwołujący podkreślił, że zamawiający wymagał złożenia wyjaśnień i dowodów co miało wpływ na zaoferowanie tak niskiej ceny usługi ze szczególnym uwzględnieniem wymienionych w wezwaniu pozycji wraz z ich cenami. Następnie odwołujący wskazał, że w dniu 18 maja 2023 r. wykonawca Complido złożył pismo „Odpowiedź na wezwanie do udzielenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny”, do którego dołączył cztery załączniki: - Katalog cen jednostkowych robót i obiektów remontowych, I kwartał 2023, - Katalog cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych, I kwartał 2023, - ogłoszenie Spółdzielni Mieszkaniowej Nova w Jastrzębiu Zdroju, - oferta cenowa Zakładu Usług Technicznych Energetyki Cieplnej. W ocenie odwołującego złożonego przez wykonawcę Complido dokumentu nie sposób uznać za wyjaśnienia, zaś jego załączników za dowody, co miało wpływ na zaoferowanie przez wykonawcę Complido, jak sam uznał zamawiający „tak niskiej ceny”. Odwołujący podał, że w odniesieniu do większości pozycji wskazanych w wezwaniu wykonawca nie dokonał wyjaśnień ani podstawy obliczenia pozycji, ani ceny jednostkowej. Nie przedstawił też żadnych dowodów na realność zaoferowanych cen. Dalej odwołujący wskazywał, że w odniesieniu do wskazanych w wezwaniu pozycji, tj.: „1 dział Projekty techniczne (suma 49.000,00 zł.), w szczególności: Projekt termomodernizacji z kolorystyką elewacji szkoły i attyki (13.000,00 zł.), 4. Projekt robót budowlanych poinstalacyjnych (8.000,00 zł.), 5. Przedmiary (7.000,00 zł.), D) w dziale Projekty instalacji: 1. Drenaż opaskowy (10.000,00 zł.), 5. Przedmiary (6.000,00 zł.),” wykonawca nie złożył wyjaśnień wymaganych przez zamawiającego, a jedynie oświadczył, iż „kompletna dokumentacja budowlana będzie przygotowywana przez biuro projektowe dysponujące multibranżowymi specjalistami z zakresu: - architektury - konstrukcji budowlanych - instalacji sanitarnych - instalacji elektrycznych - kosztorysantów - ochrony środowiska / zagospodarowania terenów zielonych - sporządzania audytów oraz świadectw charakterystyki energetycznej (centralny rejestr Ministerstwa Rozwoju i Technologii)” Nie wskazał jednak jakie to będzie biuro projektowe/podwykonawca oraz, że wykona on wymaganą dokumentację za cenę podaną przez wykonawcę ani też, że wykona on poszczególne części dokumentacji wskazane w wezwaniu za ceny zaoferowane przez wykonawcę Complido lub niższe. Następnie odwołujący podnosił, że zamawiający wymagał także wyjaśnienia pozycji „Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki” za kwotę 2.325.546,00 zł. Wykonawca Complido w tym zakresie przedstawił wyliczenie wartości robót składających się na ww. pozycję w oparciu o poszczególne pozycje „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych, I kwartał 2023”, po czym stwierdził, iż skoro zaoferowana przez niego za ww. pozycję cena jest wyższa od wartości robót obliczonych na podstawie ww. katalogów, to nie można jej uznać za rażąco niską. Odwołujący podkreślił, że w odniesieniu do tej pozycji wykonawca Complido nie przedstawił żadnego dowodu, iż jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę, którą zamawiający w treści wezwania określił jako „tak niską”. Odwołujący wskazywał także, że w odniesieniu do pozycji „Elementy małej architektury” (121.770,00 zł.), „Instalacje odgromowa, odtworzenie monitoringu i oświetlenia na budynku” (88.000,00 zł.), co do których zamawiający wymagał wyjaśnienia, wykonawca Complido przedstawił jedynie wyliczenie wartości robót składających się na te pozycje w oparciu o poszczególne pozycje „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów remontowych, I kwartał 2023”. W odniesieniu do tych pozycji wykonawca Complido nie przedstawił żadnego dowodu, iż jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę, którą zamawiający w treści wezwania określił jako „tak niską”. Z kolei w odniesieniu do pozycji „Zabezpieczenie antygrafitti” (33.000,00 zł.) wykonawca Complido przedstawił wyliczenie wartości robót w oparciu o kalkulację własną. W odniesieniu do tej pozycji wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu, iż jest w stanie zrealizować zamówienie w zakresie ww. pozycji i za zaoferowaną cenę, którą zamawiający w treści wezwania określił jako „tak niską”. Następnie odwołujący podniósł, że wykonawca Complido w ogóle nie przedstawił wyjaśnień dotyczących ceny całej pozycji „Dział Zieleń” na kwotę 103.472,90 zł, w szczególności: „- Prace porządkowe i przygotowawcze (30.000,00 zł), - Wycinka i nasadzenie drzew (20.000 zł), - Audyt ex-post po termomodernizacji budynku szkoły (10.000,00 zł),” co do której zamawiający także żądał wyjaśnień. W powyższym zakresie w odniesieniu do pozycji „Prace porządkowe” wykonawca wskazał lakonicznie jakie prace wycenił, nie wskazał jednak na czym oparł swoją wycenę oraz nie przedstawił żadnego dowodu, iż jest w stanie zrealizować zamówienie w zakresie ww. pozycji i za zaoferowaną cenę, którą zamawiający w treści wezwania określił jako „tak niską”. Z kolei w odniesieniu do pozycji „Wycinka i nasadzenie drzew” wykonawca wskazał ceny jednostkowe wycinki oraz nasadzeń kompensacyjnych, jednak nie przedstawił żadnego dowodu, iż jest w stanie zrealizować zamówienie w zakresie ww. pozycji i za zaoferowaną cenę, którą zamawiający w treści wezwania określił jako „tak niską”. Natomiast w odniesieniu do pozycji „Audyt ex post” wykonawca stwierdził, iż dokonał kalkulacji w oparciu o ceny rynkowe, a jako dowód przedstawił rozstrzygnięcie Jastrzębskiej Spółdzielni Mieszkaniowej w zakresie sporządzenia audytu ex-post dla budynków wielorodzinnych od numeru 31 do 36 PUM 4310 m2, który w żaden sposób nie odnosi się do czynności będących przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał ponadto, że w odniesieniu do pozycji „Instalacje elektryczne węzła c.o.” (41.000,00 zł), jak i pozycji „Technologia z automatyką węzła” (42.500,00 zł), wykonawca Complido nie przedstawił żadnego wyjaśnienia ani dowodu, iż jest w stanie zrealizować zamówienie w zakresie ww. pozycji i za zaoferowaną cenę, którą zamawiający w treści wezwania określił jako „tak niską”. Odwołujący zauważył, że wykonawca Complido w swoich wyjaśnieniach połączył obie te pozycje oraz przywołał ofertę podwykonawcy zawierającą wycenę na kompleksową dostawę i wymianę węzła cieplnego razem z elektryką oraz automatyką na kwotę 492.000,00 zł brutto, jednak nie wskazał w jaki sposób odnoszą się one do wskazanych przez zamawiającego jako wymagające wyjaśnienia, ww. pozycji. Co do oferty podwykonawcy/dostawcy Zakładu Usług Technicznych Energetyki Cieplnej (ZUTEC) Sp. z o.o. odwołujący wskazywał, że nie może ona stanowić dowodu, iż zaoferowana przez wykonawcę Complido cena za zakres objęty ofertą tego podwykonawcy nie jest rażąco niska, gdyż wykonawca Complido nie jest uprawniony do powierzenia wykonania tej części zamówienia innemu podwykonawcy niż podmiot, który udostępnił wykonawcy Complido zdolność techniczną i zawodową w pełnym zakresie wymaganym w SWZ. Ponadto, odwołujący wskazał, że w zakresie wyjaśnień odnoszących się do kosztów pracy, wykonawca Complido oświadczył, iż w swojej kalkulacji przyjmował w większości przypadków stawkę godzinową ok. 20% wyższą od wskazanej w katalogach cen jednostkowych, tj. oscylującą w granicach 35,60 zł. Nie przedstawił jednak żadnych dowodów w tym zakresie, a co w ocenie odwołującego jest istotne z uwagi na dość szeroki wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Reasumując, swoją argumentację w zakresie zarzutu związanego z oceną przez zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Complido, odwołujący wskazał, że zamawiający w treści wezwania wskazał precyzyjnie (choć w ocenie odwołującego niewyczerpująco) poszczególne pozycje wraz z cenami wymagające wyjaśnienia oraz wezwał do przedstawienia dowodów i przyczyn dla których jak sam uznał zamawiający są one „tak niskie”. Zamawiający i wykonawca Complido są związani treścią i zakresem ww. wezwania. Wykonawca winien dokonać wyjaśnienia wszystkich wymaganych pozycji oraz poprzeć je dowodami, zaś zamawiający ocenić treść wyjaśnień i dowodów w odniesieniu do treści wezwania. Odwołujący podniósł, że wykonawca Complido nie wyjaśnił wszystkich pozycji objętych wezwaniem i nie przedstawił dowodów, zaś zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej mimo braku wyjaśnień i dowodów zgodnych z treścią wezwania, co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy. W zakresie przywoływanych przez wykonawcę Complido „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów remontowych, I kwartał 2023” oraz „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych, I kwartał 2023”, odwołujący stwierdził, iż nie mogą być one wiarygodną podstawą dokonywania wyceny, zwłaszcza w obecnych realiach rynkowych (inflacja), a tym bardziej nie stanowią dowodu, iż za cenę/ceny w nich wskazane możliwe będzie zrealizowanie zamówienia. Katalogi te nie stanowią oferty. II. Niezgodność oferty Complidoz warunkami zamówienia - brak uwzględnienia w cenie oferty okoliczności, iż wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej, który to podmiot ma zrealizować jako podwykonawca znaczną część zamówienia. Odwołujący wyjaśniał, że wykonawca Complido celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej i zawodowej, tj. wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch zamówień, których przedmiotem było wykonanie 2 robót budowlanych w budynkach użyteczności publicznej o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych) każda, w ramach których wykonana była minimum jedna termomodernizacja budynku, w całości polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego, tj. Firmy Remontowo-Budowlanej SGBUD S. G.. Podmiot ten oświadczył, iż zrealizuje roboty, których wskazane zdolności dotyczą jako podwykonawca przez cały okres realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, iż porównując zakres wymaganego doświadczenia, udostępnionych zdolności oraz odnosząc go do przedmiotu zamówienia należy uznać, iż dla wykazania realności udostępnionych zasobów podmiot trzeci winien wykonać przedmiotowe zamówienie jako podwykonawca w znacznej części. Natomiast złożone przez wykonawcę Complido wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w żadnym stopniu nie odnoszą się do wymogu zrealizowania zamówienia przez tego podwykonawcę, wynikającego zarówno z warunków zamówienia (Rozdział VI pkt 4), jak również z przepisów (art. 118 ust. 2 Pzp). Zdaniem odwołującego złożone wyjaśnienia wskazują, iż wykonawca Complido zamierza powierzyć część zakresu, który winien wykonać podmiot, na którego zasobach polega on celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu innemu podmiotowi. Według odwołującego należy uznać, iż wykonawca Complido nie przewiduje zrealizowania zamówienia zgodnie z jego warunkami, a zatem pomimo oświadczenia podmiotu trzeciego udostępnienie zasobów nie jest realne z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Complido – nie zamierza on faktycznie z niego skorzystać. III. Niespełnienie przez wykonawcę Complido warunków udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia. Odwołujący podnosił, że biorąc pod uwagę okoliczności wskazane powyżej należy uznać, iż wykonawca Complido nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, tj. wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Wykonawca bowiem w pełnym zakresie wskazanym w warunku polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, a jest to możliwe tylko wówczas, gdy podmiot ten zrealizuje roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zdaniem odwołującego z treści wyjaśnień wykonawcy Complido wynika, iż nie przewidział on realizacji zamówienia przez podmiot na którego zdolnościach polega, a tym samym oferta wykonawcy Complido podlega odrzuceniu. IV. Zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień istotnej części składowej ceny, tj. pozycji nr 3 „Roboty budowlane Instalacje c.o., węzeł cieplny” Załącznik nr 7 do SW Z Tabela Kalkulacji Ceny mimo, że jej wartość w ofercie wykonawcy Complido jest znacznie zaniżona. Zarzut został wycofany przez odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 12.06.2023 r. wykonawca M. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMPLIDO M.D. (dalej: „przystępujący” lub „COMPLIDO”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 22.06.2023 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Także w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu z punktu 4 petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień istotnej części składowej ceny tj. pozycji nr 3 „Roboty budowlane Instalacje c.o., węzeł cieplny” Załącznik nr 7 do SW Z Tabela Kalkulacji Ceny mimo, że jej wartość w ofercie wykonawcy Complido jest znacznie zaniżona. Postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu zostało umorzone, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji. W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie. Na rozprawie strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Termomodernizacja Szkoły Podstawowej nr 380 im. Jana Pawła II przy ul. Krasiczyńskiej 4/6 w Warszawie.”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Zgodnie z rozdziałem VI Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) pkt 1 lit. b):„o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: b) zdolnością techniczną lub zawodową. Wykonawca spełni warunek jeżeli: - wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch zamówień, których przedmiotem było wykonanie 2 robót budowlanych w budynkach użyteczności publicznej o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł (słownie trzy miliony złotych) każda, w ramach których wykonana była minimum jedna termomodernizacja budynku,”. Zgodnie z rozdziałem VI SW Z pkt 4 zdanie 2: W „ odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”. Zgodnie z rozdziałem VII SW Z pkt 2 ppkt 2) wykonawca zobowiązany był załączyć do oferty Tabelę Kalkulacji Ceny, stanowiącą załącznik nr 7 do SWZ. Wykonawca COMPLIDO zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę: 4.635.168,90 PLN. Do oferty załączył Tabelę Kalkulacji Ceny, sporządzoną według załącznika nr 7 do SW Z. Ponadto, do oferty załączyłZobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, z którego wynikało, że firma Remontowo – Budowlana SGBUD S. G. zobowiązała się do oddania do dyspozycji wykonawcy COMPLIDO na potrzeby realizacji zamówienia niezbędnych zasobów na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści zobowiązania firma ta udostępniła zasoby w zakresie: „Zdolności technicznej Wykonawca spełni warunek jeżeli: - wykaże się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch zamówień, których przedmiotem było wykonanie 2 robót budowlanych w budynkach użyteczności publicznej o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł (słownie trzy miliony złotych) każda, w ramach których wykonana była minimum jedna termomodernizacja budynku,”. Jednocześnie udostępniający zasoby zobowiązał się, że: „zrealizuje roboty, których wskazane zdolności dotyczą jako podwykonawca, przez cały okres realizacji zamówienia”. Pismem z dnia 15.05.2023 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy COMPLIDO:„o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty gdyż zaoferowana cena za wykonanie zamówienia jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W związku z tym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnienia - co miało wpływ i jakie były powody złożenia oferty o takiej cenie. Wyjaśnienia, mogą dotyczyć w szczególności: a) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; c) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; d) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; e) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; f) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić, czy ustalona cena jest zgodna z: a) przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający wymaga złożenia wyjaśnień i dowodów co miało wpływ na zaoferowanie tak niskiej ceny usługi ze szczególnym uwzględnieniem: 1 dział Projekty techniczne (suma 49.000,00 zł.), w szczególności: 1. Projekt termomodernizacji z kolorystyką elewacji szkoły i attyki (13.000,00 zł.), 4. Projekt robót budowlanych poinstalacyjnych (8.000,00 zł.), 5. Przedmiary (7.000,00 zł.); D) w dziale Projekty instalacji: 1. Drenaż opaskowy (10.000,00 zł.), 5. Przedmiary (6.000,00 zł.); E) dział Roboty budowlane (suma 4.073.696,00 zł.), w szczególności: 1. Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki (2.325.546,00 zł.), 2. Elementy małej architektury (121.770,00 zł.), 4. Instalacje elektryczne węzła c.o. (41.000,00 zł.), 5. Technologia z automatyką węzła (42.500,00 zł.), 6. Instalacje odgromowa, odtworzenie monitoringu i oświetlenia na budynku (88.000,00 zł.), 8. Zabezpieczenie antygrafitti (33.000,00 zł.); F) dział Zieleń (suma 103.472,90 zł.), w szczególności: 1. Prace porządkowe i przygotowawcze (30.000,00 zł.), 2. Wycinka i nasadzenie drzew (20.000 zł.), 4. Audyt ex-post po termomodernizacji budynku szkoły (10.000,00 zł.)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca COMPLIDO pismem z dnia 18.05.2023 r. złożył m.in. następujące wyjaśnienia: „kompletna dokumentacja budowlana będzie przygotowywana przez biuro projektowe dysponujące multibranżowymi specjalistami z zakresu: - architektury - konstrukcji budowlanych - instalacji sanitarnych - instalacji elektrycznych - kosztorysantów - ochrony środowiska / zagospodarowania terenów zielonych - sporządzania audytów oraz świadectw charakterystyki energetycznej (centralny rejestr Ministerstwa Rozwoju i Technologii) Za całościowe opracowanie dokumentacji razem z koncepcją projektową będzie odpowiedzialne jedno biuro projektowe. Nie planujemy angażować wielu niezależnych podwykonawców do poszczególnych etapów przygotowywania dokumentacji z uwagi na potencjalne problemy organizacyjne oraz techniczne. W/w strategia wynika z doświadczenia z naszej wieloletniej działalności przy podobnych realizacjach. Na podstawie „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów remontowych, I kwartał 2023r”, tabela nr 1 Wskaźniki procentowe do obliczania wartości prac projektowych w kosztach robót budowlano-montażowych dla inwestycji kubaturowych, str. 765 należy przyjąć: - przedmiotowe budynki Szkoły Podstawowej nr 380 w Warszawie jako kategoria III - uwzględnić do analizy ofertę cenową Wykonawcy w zakresie wykonania kompletnej dokumentacji projektowej na kwotę 458.000,00 zł brutto (372.357,72 zł netto) - wartość wskaźnika procentowego W% z tabeli nr 1 w wysokości 4,2% Obliczenia: - Odnosząc się do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zadania tj. 7.503.000,00 zł brutto (6.100.000,00 zł netto) Sugerowana rynkowa wartość dokumentacji projektowej powinna wynieść: 4,2% x 6.100.000,00 zł = 256.200,00 zł netto - Odnosząc się z kolei do średniej arytmetycznej wszystkich ofert tj. 6.661.372,70 zł brutto (5.415.750,16 zł netto) Sugerowana rynkowa wartość dokumentacji projektowej powinna wynieść: 4,2% x 5.415.750,16 zł = 227.461,51 zł netto Mając na uwadze powyższe kwotę 372.357,72 zł netto którą Wykonawca planuje przeznaczyć na zrealizowanie dokumentacji projektowej nie można określić mianem rażąco niskiej (…). W dalszej części wyjaśnień wykonawca COMPLIDO odniósł się do pozycji nr 1 z działu„Roboty budowlane” Tabeli Kalkulacji Ceny i w zakresie wyszczególnionych prac odwoływał się do poszczególnych pozycji z „Katalogu cen jednostkowych i obiektów remontowych, I kwartał 2023 r.” oraz „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych, I kwartał 2023 r.”, cen jednostkowych tam wskazanych oraz przyjętych do obliczeń wielkości powierzchni. Następnie wskazywał, że przyjęte przez niego oferty cenowe w zakresie danych pozycji są wyższe niż te wynikające z sumy wartości robót wyliczonych w oparciu o listy cen jednostkowych. W odniesieniu do pozycji nr 4 („Instalacje elektryczne węzła c.o.”) oraz nr 5 („Technologia z automatyką węzła”) w dziale „Roboty budowlane” wykonawca COPMPLIDO wskazywał, że wyliczył swoją ofertę cenową w zakresie wymiany węzła cieplnego w oparciu o ofertę cenową dostawcy, tj. firmy Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o., która opiewa na kwotę maksymalną 240.000,00 zł netto (295.200,00 zł brutto) w ujęciu RMS, uwzględniając całą automatykę oraz elektrykę. Wyjaśnił, że on sam przedstawił ofertę na kompleksową dostawę i wymianę węzła cieplnego razem z elektryką oraz automatyką na kwotę 492.000,00 zł brutto (pozycja nr 5, 4 oraz część pozycji nr 3 działu „Roboty budowlane”). W zakresie pozycji nr 6 („Instalacja odgromowa, odtworzenie monitoringu i oświetlenia na budynku”) w dziale „Roboty budowlane” odwoływał się do „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów remontowych, I kwartał 2023 r.”. W zakresie pozycji nr 8 („Zabezpieczenie antygrafiti”) przedstawił własną kalkulację i wyjaśnił, że planuje wykonać zabezpieczenie antygraffiti siłami własnymi przy użyciu środka MITECH 3721. Następnie odniósł się do działu „Zieleń”: - w zakresie pozycji nr 1 („Prace porządkowe i przygotowawcze”) podał, że założył w oferowanej kwocie wykonanie ekranów korzeniowych, oszalowanie pni oraz wygrodzenia ochronne dla 12szt drzew. Dodatkowo wskazał, że kwota obejmuje podwiązanie koron drzew kolidujących z pracami termomodernizacyjnymi; - w zakresie pozycji nr 2 („Wycinka i nasadzenie drzew”) wyjaśnił, że skalkulował koszty bezpośrednie w oparciu o: - wycinkę drzew 3szt x 1.500,00 zł netto = 4.500,00 zł netto, - przewidywane nasadzenia kompensacyjne, * brzoza brodawkowata, 5 szt x 41 zł/szt = 205,00 zł netto, * klon zwyczajny, 3szt x 79 zł/szt = 237,00 zł netto, * dąb zwyczajny, 7szt x 48 zł/szt = 336,00 zł netto - odnowienia trawnika, 300m2 x 7 zł/m2 = 2.100,00 zł netto Suma kosztów bezpośrednich – 7.378,00 zł netto (9.074,94 zł brutto) - w zakresie pozycji nr 4 („Audyt ex-post”) wyjaśnił, że kalkulował koszt wykonania audytu ex-post w oparciu o ceny rynkowe. Powołał się przy tym na załączone do wyjaśnień rozstrzygnięcie Jastrzębskiej Spółdzielni Mieszkaniowej w zakresie sporządzenia audytu ex-post dla budynków wielorodzinnych od numeru 31 do 36 (PUM 4310 m2). Oferowana stawka 3.500,00 zł brutto / 4310 m2 = 0,81 zł/m2 powierzchni użytkowej Podkreślił, że uwzględniając inflację oraz wzrost cen usług wykonawca zaproponował stawkę 1,47 zł/m2 brutto 1,47 zł/m2 x 6.802,72 m2 = 10.000,00 zł brutto, której nie można uznać za rażąco niską. Następnie odniósł się do pozycji nr 2 („Elementy małej architektury”) w dziale „Roboty budowlane”. Z kolei w uwagach końcowych odniósł się m.in. do kosztów pracy wyjaśniając, że „Wykonawca biorąc pod uwagę doświadczenie zawodowe, odpowiednie kadry oraz niskie koszty własne, ma możliwość składać oferty cenowe na poziomie niższym niż większość konkurencji. Podnieść należy również, iż firma COMPLIDO współpracuje od lat z ogólnopolskimi hurtowniami materiałów budowlanych oraz zaufanymi podwykonawcami co pozwala jej w obliczaniu cen jednostkowych uwzględniać rabaty wypracowane dzięki tej współpracy. Wykonawca informuje, iż stawka godzinowa robocizny kosztorysowej przyjęta w dokumentach odniesienia tj. „Katalog cen jednostkowych robót i obiektów remontowych, I kwartał 2023 r.” oraz „Katalog cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych, I kwartał 2023r” wynosi 29,67 zł i jest wyraźnie większa od minimalnej stawki godzinowej wskazanej w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. a wynoszącej 22,80 zł. Nadmienić należy, iż Wykonawca w swojej kalkulacji przyjmował w większości przypadków stawkę godzinową ok. 20% wyższą od wskazanej w katalogach cen jednostkowych tj. oscylującą w granicach 35,60 zł Dokumenty odniesienia tj. „Katalog cen jednostkowych robót i obiektów remontowych, I kwartał 2023 r.” oraz „Katalog cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych, I kwartał 2023 r.” są dokumentami powszechnie dostępnymi dla członków Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa. Wykonawca podkreśla, że w złożonej ofercie nie pominięto żadnego składnika cenotwórczego. Mając na uwadze całokształt wyjaśnień Wykonawcy brak jest podstaw do uznania oferty cenowej firmy COMPLIDO za rażąco niską.”. W dniu 2 czerwca 2023 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Complido M. D.. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołanie należało częściowo uwzględnić. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 3 petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COMPLIDO pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę z rażąco niską ceną. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie zaś z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W niniejszej sprawie zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 15.05.2023 r. zwrócił się do wykonawcy COMPLIDO o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. W wezwaniu zamawiający wskazał, że wyjaśnienia wykonawcy powinny w szczególności uwzględniać wymienione w tym wezwaniu pozycje Tabeli Kalkulacji Ceny, załączonej do oferty. Tym samym zamawiający uszczegółowił zakres, który wymagał wyjaśnienia i wskazał jednoznacznie, jakie zagadnienia powinny być ujęte w wyjaśnieniach oraz, że wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia dowodów. Wykonawca COMPLIDO pismem z dnia 18.05.2023 r. złożył wyjaśnienia ceny oferty. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez wykonawcę COMPLIDO nie dawały podstaw do stwierdzenia, iż wykonawca ten wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 28 października 2022 r., wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2747/22, iż: „w art. 224 ust. 5 PrZamPubl, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. (…) Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk.”. Po pierwsze, odwołujący słusznie zauważył, że wykonawca COMPLIDO w odniesieniu do części pozycji wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień ceny oferty nie dokonał wyjaśnień ani podstawy obliczenia pozycji, ani ceny jednostkowej. Należy podkreślić, że w wezwaniu z dnia 15.05.2023 r. zamawiający uszczegółowił zakres, względem którego wymagał wyjaśnienia przez wykonawcę. Zatem, wykonawca winien był w szczególności odnieść się w swojej argumentacji do wskazanych w wezwaniu pozycji, przedstawić i wyjaśnić okoliczności, które miały wpływ na zaoferowanie przez niego takich cen za te pozycje oraz złożyć stosowne dowody w tym zakresie. Tymczasem wykonawca COMPLIDO w odpowiedzi na wezwanie odniósł się do kwestii wskazanych przez zamawiającego w sposób dość ogólny albo oparty w głównej mierze na „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów remontowych, I kwartał 2023 r.” oraz na „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych, I kwartał 2023 r.”, które nie odnoszą się do rzeczywistej sytuacji wykonawcy, lecz mogą jedynie stanowić pewien materiał poglądowy, wskazujący jak kształtują się średnie ceny na rynku budowlanym w danym kwartale. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień ceny oferty w sposób konkretny żądał przedstawienia wyjaśnień w zakresie ceny za dział „Projekty techniczne”, w szczególności pozycje: „Projekt termomodernizacji z kolorystyką elewacji szkoły i attyki”, „Projekt robót budowlanych poinstalacyjnych”, „Przedmiary”. W odpowiedzi przystępujący stwierdził jedynie, że „kompletna dokumentacja budowlana będzie przygotowywana przez biuro projektowe dysponujące multibranżowymi specjalistami z zakresu (…) Za całościowe opracowanie dokumentacji razem z koncepcją projektową będzie odpowiedzialne jedno biuro projektowe. Nie planujemy angażować wielu niezależnych podwykonawców do poszczególnych etapów przygotowywania dokumentacji z uwagi na potencjalne problemy organizacyjne oraz techniczne. W/w strategia wynika z doświadczenia z naszej wieloletniej działalności przy podobnych realizacjach.”. Następnie przystępujący odwołał się do wskaźników procentowych do obliczania wartości prac projektowych w kosztach robót budowlano-montażowych dla inwestycji kubaturowych, wynikających z „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów remontowych, I kwartał 2023 r.” i odnosząc je do ceny swojej oferty, a także do kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zadania, jak i średniej arytmetycznej wszystkich ofert, wskazywał, że kwotę, którą planuje przeznaczyć na zrealizowanie dokumentacji projektowej, nie można określić mianem rażąco niskiej, bowiem jest większa od sugerowanej ceny rynkowej. Tak skonstruowane wyjaśnienia nie wskazują na to, co miało wpływ na zaoferowanie takiej a nie innej ceny przez wykonawcę COMPLIDO. Nie wyjaśniają podstaw rzeczywistej kalkulacji ceny oferty w tym zakresie . Brak jakichkolwiek okoliczności, które odnosiłyby się bezpośrednio do sytuacji tego wykonawcy, poza jedną i to bardzo ogólnikowo wskazaną, iż zamierza on skorzystać z usług jednego biura projektowego. Z kolei odniesieniu do pozycji „Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki”, którą zamawiający także wyszczególnił w wezwaniu do wyjaśnień, wykonawca COMPLIDO przedstawił wyliczenie wartości poszczególnych robót składających się na tą pozycję w oparciu o poszczególne pozycje „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych, I kwartał 2023” stwierdzając, iż skoro zaoferowana przez niego cena w tym zakresie jest wyższa od wartości robót obliczonych na podstawie cen jednostkowych z Katalogu, to nie można jej uznać za rażąco niską. I w tym zakresie należy przyjąć konstatację, że tak skonstruowane wyjaśnienia nie wskazują na to, co miało wpływ na zaoferowanie takiej a nie innej ceny przez wykonawcę COMPLIDO. Nie wyjaśniają podstaw rzeczywistej kalkulacji ceny oferty w tym zakresie. Brak dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny w tym zakresie. Podkreślić należy, że wyjaśnienia winny dotyczyć rzeczywistej sytuacji danego wykonawcy i odwoływać się do okoliczności jemu właściwych. Ceny jednostkowe zawarte w publikowanych Katalogach cen jednostkowych mogą być przywoływane poglądowo, niejako dla dodatkowego wzmocnienia i uwiarygodniania wyjaśnień wykonawcy, ale nie mogą stanowić istoty wyjaśnień ceny oferty, tym bardziej, że w zasadzie brak dodatkowych dowodów, które potwierdzałyby prawidłowość kalkulacji ceny, poza dwoma dokumentami, o których będzie mowa później. Odnośnie żądanych przez zamawiającego wyjaśnień w zakresie pozycji „Instalacje elektryczne węzła c.o.” oraz „Technologia z automatyką węzła” z działu „Roboty budowlane” wykonawca powołał się na ofertę cenową dostawcy firmy Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. o.o. Słusznie jednak odwołujący podnosił zastrzeżenia w odniesieniu do tego dowodu. Po pierwsze, z tego względu, że trudno uznać przedstawioną wiadomość e-mailową za ofertę w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, czy choćby ofertę, która potwierdzałaby rzetelność kalkulacji ceny oferty w tym zakresie, albowiem prezentuje ona jedynie ogólnikowe stwierdzenie, że podmiot ten szacuje wykonanie węzła z montażem netto za ok 165 tys. do 240 tys. zł, przy czasie realizacji ok 4-6 miesiące. Już z samych sformułowań, użytych w tej wiadomości, wynika, że jest to jedynie orientacyjny szacunek, zawierający spory przedział cenowy. Przy czym w zapytaniu o przedstawienie oferty była zawarta prośba o przedstawienie wyceny obejmującej kompleksowo wszelką stosowaną obecnie automatykę dla dostawy i wymiany węzła ciepłego w budynku SP nr 380 w Warszawie. Po drugie, jak wynika z oferty wykonawcy COMPLIDO, zamówienie w tym zakresie powinien realizować inny podmiot, tj. podmiot udostępniający swoje zasoby w postaci doświadczenia wymaganego w tym postępowaniu. Słusznie bowiem odwołujący zauważył, że wykonawca COMPLIDO nie jest uprawniony do powierzenia wykonania tej części zamówienia innemu podwykonawcy niż podmiot, który udostępnił mu zdolność techniczną i zawodową w pełnym zakresie wymaganym w SW Z. A brak jest dowodu w postaci choćby oferty cenowej pochodzącej od podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wykonawcy COMPLIDO. Z tego też względu także w tym zakresie wyjaśnienia wykonawcy budzą wątpliwości i zastrzeżenia. W zakresie pozycji „Elementy małej architektury”, a także „Instalacje odgromowa, odtworzenie monitoringu i oświetlenia na budynku” wykonawca COMPLIDO odwoływał się także do obliczeń w oparciu o poszczególne pozycje „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów remontowych, I kwartał 2023”, co należy uznać za niewystarczające, ze względów, o których była mowa powyżej. Brak jakichkolwiek innych dowodów potwierdzających prawidłowość i rzetelność kalkulacji ceny oferty w zakresie tych pozycji. W odniesieniu do pozycji „Zabezpieczenie antygrafitti” wyjaśnienia zostały oparte o własną kalkulację. Brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaprezentowanej kalkulacji w tym zakresie. W zakresie wyszczególnionych przez zamawiającego w wezwaniu pozycji z działu „Zieleń” wykonawca przedstawił jedynie ogólnikowe wyjaśnienia, nie poparte dowodami. Jedynie w odniesieniu do pozycji „Audyt ex-post” przedstawił dowód, tj. rozstrzygnięcie Jastrzębskiej Spółdzielni Mieszkaniowej w zakresie sporządzenia audytu ex-post dla budynków wielorodzinnych od numeru 31 do 36 (PUM 4310 m2), przy czym należy zauważyć, że rozstrzygnięcie to jest jednostkowe i dotyczy całkiem innego przedmiotu zamówienia. Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego należałoby uznać ten dowód za miarodajny i adekwatny. Zasadnie również odwołujący wskazywał na swoje zastrzeżenia względem wyjaśnień wykonawcy COMPLIDO, odnoszących się do kosztów pracy. Przystępujący bowiem jedynie ogólnikowo wskazał, że w swojej kalkulacji przyjmował w większości przypadków stawkę godzinową ok. 20% wyższą od wskazanej w katalogach cen jednostkowych tj. oscylującą w granicach 35,60 zł. Jest to mało rzetelne i wiarygodne wyjaśnienie kosztów pracy biorąc pod uwagę choćby fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje różne rodzaje prac, w stosunku do których wymagane są innego rodzaju kwalifikacje. Brak też jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność i wiarygodność kalkulacji w tym zakresie. Reasumując stwierdzić należy, że przystępujący nie przedstawił wystarczających, rzetelnych i wiarygodnych wyjaśnień ceny oferty. Jak słusznie podnosił odwołujący, nie wyjaśnił on wszystkich pozycji wskazanych w wezwaniu zamawiającego, a te wyjaśnienia, które przedstawił nie wskazują jaka była podstawa i sposób kalkulacji ceny oferty. Wyłączne odniesienie do „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów remontowych” oraz „Katalogu cen jednostkowych robót i obiektów inwestycyjnych” nie sposób uznać za rzetelne wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny oferty. Wykonawca winien wskazać okoliczności jemu właściwe, potwierdzające realność zaoferowanych przez niego cen. Ceny jednostkowe zawarte w rzeczonych katalogach mogą stanowić jedynie dodatkowe potwierdzenie realności przyjętych do kalkulacji cen. Nie sposób też uznać za wystarczające i przekonujące dowody przedłożone przez odwołującego. Jeśli chodzi o Katalogi cen jednostkowych robót i obiektów, to mogą być one traktowane jedynie jako dowód poglądowy. Nie odnoszą się one do rzeczywistej sytuacji danego wykonawcy, a zatem z tego względu nie sposób ich uznać za wystarczające. Pozostałe dowody złożone przez przystępującego wraz z wyjaśnieniami ceny oferty też budzą wątpliwości, o czym była mowa powyżej. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COMPLIDO pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę z rażąco niską ceną i orzekła jak w punkcie 2 sentencji, nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy M. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COMPLIDO M. D.. Izba natomiast oddaliła odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, które zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, tj. w zakresie zarzutu naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COMPLIDO pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia (zarzut opisany w punkcie 1 petitum odwołania) oraz 2) art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COMPLIDO pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wykazał realności udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego (zarzut opisany w punkcie 2 petitum odwołania). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oba powyższe zarzuty zostały postawione przez odwołującego w kontekście treści zobowiązania podmiotu trzeciego na którego zasobach wykonawca polega, załączonego do oferty wykonawcy COMPLIDO, jak i w kontekście treści wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawcę COMPLIDO. Odwołujący podnosił, że porównując zakres wymaganego w warunku doświadczenia, udostępnionych zdolności oraz odnosząc go do przedmiotu zamówienia należy uznać, iż dla wykazania realności udostępnionych zasobów podmiot trzeci winien wykonać przedmiotowe zamówienie jako podwykonawca w znacznej części, a tymczasem złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wskazują, iż wykonawca COMPLIDO zamierza powierzyć realizację części zakresu przedmiotu zamówienia, który winien wykonać podmiot, na którego zasobach polega on celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, innemu podmiotowi. Zdaniem odwołującego świadczy to o tym, że wykonawca COMPLIDO nie przewiduje zrealizowania zamówienia zgodnie z jego warunkami, a także nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska odwołującego. W ocenie Izby treść samego zobowiązania podmiotu trzeciego nie budzi wątpliwości. Podmiot trzeci udostępniający zasoby w zakresie zdolności technicznej, tj. firma Remontowo – Budowlana SGBUD S. G. zobowiązała się, że: „zrealizuje roboty, których wskazane zdolności dotyczą jako podwykonawca, przez cały okres realizacji zamówienia”. Odwołujący nie wnosił jakichkolwiek zastrzeżeń co do treści zobowiązania podmiotu trzeciego, co do jego zakresu, ani nie negował doświadczenia podmiotu trzeciego. Jedynie podważał skuteczność udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonej przez wykonawcę COMPLIDO. Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania, że wykonawca COMPLIDO nie przewiduje zrealizowania zamówienia zgodnie z jego warunkami. Treść zobowiązania podmiotu trzeciego jest jednoznaczna i nie budzi wątpliwości. Nie ma podstaw do uznania, że wykonawca COMPLIDO nie zamierza powierzyć podmiotowi trzeciemu zakresu przedmiotu zamówienia, który ten powinien wykonać zgodnie ze złożonym oświadczeniem, jak i zgodnie z treścią SW Z. Takie wnioski odwołujący wywodził z treści wyjaśnień ceny oferty, jednakże - w ocenie Izby - są to tylko nie potwierdzone domniemania odwołującego. Nie można takiego wniosku wywieść jedynie na podstawie samej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie wynika to z tych wyjaśnień. Inną kwestią jest to, że wyjaśnienia ceny oferty w ogóle nie zawierają odniesienia do udziału w realizacji przedmiotu zamówienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby (choćby w postaci oferty tego podmiotu jako dowodu), co może wpływać na ocenę złożonych wyjaśnień w aspekcie ich wiarygodności. Jednak pozostaje to bez wpływu na ocenę zobowiązania podmiotu trzeciego i udostępnionych przez niego zasobów. Tym samym stwierdzić również należy, że wykonawca COMPLIDO mógł w sposób skuteczny wykazać się doświadczeniem podmiotu trzeciego, co też uczynił, a zatem nie jest zasadny również zarzut niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutów opisanych w punkcie 1 i 2 petitum odwołania i orzekła jak w punkcie 3 sentencji. O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia: w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Stosownie zaś do § 7 ust. 3: w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Z kolei zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Z uwagi na powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty związane z uiszczonym wpisem od odwołania, a także koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika odwołującego. Z uwagi na wynik sprawy, tj. uwzględnienie odwołania w części (1 zarzut) i oddalenie odwołania w pozostałej części (2 zarzuty, które Izba w zakresie kosztów potraktowała łącznie), Izba orzekła o stosunkowym rozdzieleniu kosztów w części po 1/2 i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6.800,00 zł, stanowiącą 1/2 kosztów postępowania odwoławczego związanych z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 1562/23 WYROK z dnia 14 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2023 r. przez wykonawcę Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląskaw postępowaniu prowadzonym przez: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad; Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice przy udziale wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzinzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Instalacji Sanitarnychi Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska na rzecz Skarbu Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowychi Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad; Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowicekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1562/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Poprawa bezpieczeństwa pieszych w wybranych miejscach na DK45, DK11, DK46, DK78, DK44 w woj. śląskim” - zadanie 4 „Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego w woj. śląskim na DK78 na odcinku Turza Śląska – Gorzyce w ramach PBDK – PLMN” , zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.12.2022 r. pod nr 2022/BZP 00485562/01 przez: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowychi Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad; Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowicedalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „pzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 26.05.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl) Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin zwana dalej: „Primost Południe Sp. z o.o.” albo „Primost” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych zajęło: Zakład Instalacji Sanitarnychi Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska zwany dalej:„Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 31.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 26.05.2023 r. złożyło Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 16 pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na: a.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Primost, b.wadliwe, sprzeczne z ustawą poprawienie oferty Primost, c.wadliwy wybór oferty Primost j ako oferty najkorzystniejszej, 2.Art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) pzp poprzez niedopuszczalne, sprzeczne z ustawą poprawienie omyłek istniejących w ofercie Primost. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na wadliwy sposób obliczenia ceny i niezgodność z przedmiotem zamówienia. 4.Art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na wprowadzające w błąd informacje dotyczące ceny oferty. 5.Art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny. 6.Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia - dalej: „SWZ” - która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty Primost pomimo tego, iż oferta ta powinna być odrzucona. 7.Art. 289 ust. 1 pzp poprzez zaproszenie do negocjacji Primost, pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlegała odrzuceniu. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania oraz oceny ofert, dokonanie odrzucenia oferty Primost, uznania że Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą. 2.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, a w szczególności (por. § 5): a.kwotą wpisu, b.kosztami dojazdu Odwołującego na rozprawę, c.wynagrodzeniem pełnomocnika. 3.Przeprowadzenie dowodu z protokołu postępowania wraz z załącznikami na potwierdzenie faktów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiający w toku postępowania modyfikował SW Z - co zostało odnotowanew protokole. Jedna z modyfikacji została dokonana w dniu 01.02.2023r. - tego dnia Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane przez Wykonawców pytania oraz dokonał modyfikacji SW Z. Do 28.02.2023 r. zostało złożonych osiem ofert i w tym dniu Zamawiający przeprowadził czynności otwarcia tych ofert. Zamawiający poinformował, iż na sfinansowanie zamówienia przeznaczył (kwota brutto) 7 285 563,- zł. Ofertę złożyli m.in.: •Primost - z ceną 8 626 495,54 zł (brutto) i •Odwołujący - z ceną 7 878 779,12 zł (brutto). Z protokołu postępowania wynika, iż Zamawiający poprawił cenę oferty Primost na kwotę 8 013 301,50 zł - (strona 6 pkt 7 w tabeli). Odwołujący zwrócił się do GDDKiA z prośbą o dokumenty dot. tej poprawki, jednak GDDKiA z powołaniem się na art. 74 ust. 2 pzp odmówił ujawnienia tych dokumentów. 15.03.2023r. Zamawiający wezwał wszystkich Wykonawców do negocjacji (por. art. 275 pzp). Negocjacje w trybie korespondencyjnym toczyły się do dnia 22.03.2023r. 11.04.2023r. pięciu Wykonawców - w tym Primost - zostało wezwanych do złożenia ofert dodatkowych. Oferta dodatkowa Primost została wyceniona na kwotę 7 700 000,00 - Zamawiający dokonała poprawki omyłki, którą stwierdził w tej ofercie i w konsekwencji przyjął, iż cena oferty Primost to: 7 700 000,01 zł (odwołanie nie dotyczy tej poprawki). Oferta dodatkowa Odwołującego opiewała na kwotę 7 747 147,23 zł. 26 maja 2023r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert. Obaj wykonawcy uzyskali taką samą ilość punktów w kryterium termin zakończenia robót (po 40 pkt) a rozstrzygające znaczenie miała cena oferty: a.Primost otrzymał 100 pkt b.Odwołujący otrzymał 99,63 pkt. Odwołujący już 26.05.2023 r. poprosił GDDKiA o przekazanie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Zamawiający przekazał te dokumenty dopiero 29.05.2023r. analiza dokumentów ujawnionych w dniu 29.05.2023r. wykazała, że Primost nie mógł być zaproszony do negocjacji i tym samym nie mógł złożyć oferty dodatkowej, gdyż jego oferta otwarta 28.02.2023 r. winna być odrzucona. Ujawnione w dniu 29.05.2023r. pismo GDDKiA datowane na 10.03.2023r. i skierowane do Primostu zawiera następujące oświadczenie: Zamawiający (...) działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (...), zawiadamia o poprawieniu w Państwa ofercie - kosztorysach ofertowych: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce ipoz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). Zamawiający nie wskazał z czego wywodzi oczywistość omyłek i dlaczego uważa, że usunięcie niezgodności oferty z dokumentami zamówienia nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty. Należy podkreślić, iż błędy w ofercie Primost są konsekwencją nieuwzględnienia zmian wprowadzonych do SWZ w dniu 01.02.2023r. Postanowienia SWZ co do ceny i wynagrodzenia Zgodnie z pkt 16.5. SW Z:Ofertę stanowi wypełniony Formularz 2.1. „ Oferta” oraz niżej wymienione dokumenty: 1) Formularz 2.2. Kosztorysy ofertowe; 2) Formularz 2.3. Kryteria pozacenowe. Zgodnie z pkt 16.11. SWZ: Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty (załączników). Zamawiający zdefiniował Opis sposobu obliczanie ceny oferty w następujący sposób: 17.1.Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe (Formularze 2.2. plik oznaczony pn.: Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys ofertowy Turza Śląska).Podstawą obliczenia ceny są: Dokumentacja Projektowa, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Przedmiar Robót — zamieszczone w Tomach III-V niniejszej SWZ. 17.2.Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt. 17.1. należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji w nim wyszczególnionych. Wykonawca określi w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe netto dla wszystkich wskazanych pozycji. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy Pzp. 17.3.Wyliczone w kosztorysie ofertowym wartości netto Wykonawca powinien wpisać odpowiednio do pozycji wskazanych w kosztorysie ofertowym, oraz wyliczyć razem cenę netto, podatek VAT oraz cenę brutto. Cenę oferty brutto stanowi suma kwoty brutto „Razem” wyliczona w Kosztorysie ofertowym Gorzyce i kwoty brutto „Razem” wyliczona w Kosztorysie ofertowym Turza Śląska. Wyliczoną łącznie w ten sposób cenę oferty brutto należy wpisać do Formularza 2.1. „Oferta”. Wykonawca powinien wyliczyć cenę oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo (tj.: 23%). 17.4.Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach III-V niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Przedmiarze robót/Kosztorysie ofertowym Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysie ofertowym. 17.5.(...) 17.6.Cena oferty (w tym ceny jednostkowe netto wskazane w kosztorysie ofertowym) powinna(y) być wyrażone w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Tom II SW Z zwiera Projektowane postanowienia umowy, które w §5 definiują wynagrodzenie w następujący sposób: 1. Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy (...). 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. (.). Wynagrodzenie kosztorysowe jest zatem wyliczane zgodnie z ofertą. Zgodnie z pkt 17 SW Z cena oferty ma być wyliczona (por. pkt 17.1 SW Z) na podstawie dokumentów wskazanych w SW Z:Podstawą obliczenia ceny są: Dokumentacja Projektowa, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Przedmiar Robót — zamieszczone w Tomach III-V niniejszej SWZ. Tym samym, jeżeli wyliczenie nie jest zgodne z ww. dokumentami, to oferta powinna być odrzucona, a wykonawca Primost nie mógł być zaproszony do negocjacji. Poprawienie oferty. Ustawodawca nakazał poprawienie oferty w zakresie oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pzp). Najogólniej, oczywista omyłka - to taka omyłka, która jest jednoznaczna dla każdego a wynik poprawy tej omyłki jest taki sam, niezależnie od tego kto takiej poprawy dokona. Jednocześnie omyłka musi być niezamierzona, przypadkowa - a zatem ocena dopuszczalności poprawki musi uwzględniać element woli i związany z tym element staranności. Omyłka nie może być uznana za oczywistą, jeżeli - tak jak w przypadku Primostu - powstała w związku z pominięciem wymagania wprost wskazanego w SW Z. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - dalej: „KIO” - jest utrwalone w tym zakresie. a. Przykładowo, w wyroku z 06.05.2013 r., KIO 920/13 wskazano: Oczywista omyłka pisarska jest widoczna prima facie, rzuca się w oczy każdemu, stanowi w szczególności przypadkową niedokładność. Oczywistość takiej omyłki wyraża się również w tym, że jej usunięcie jest możliwe bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów, gdyż istnieje jeden możliwy sposób jej poprawienia. b. Aktualny pozostaje też wyrok z 09.05.2014 r., KIO 841/14 gdzie podkreślono, iż Możliwość poprawy drobnych błędów nie ma bowiem charakteru nieograniczonego. Omyłka musi być jasna, oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełniania. (...). Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jaka jest rzeczywista treść złożonej oferty.” Przedstawione wyżej rozumienie oczywistej omyłki skutkuje także tym, że poprawa musi nastąpić na podstawie danych istniejących w ofercie - tak, by wykluczyć niedopuszczalne negocjacje oferty, co wynika z art. 223 ust. 1 zd. 2 pzp. Poza sporem pozostaje fakt, iż poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty. Wprawdzie literalnie rzecz biorąc poprawienie omyłki zawsze będzie skutkowało zmianą treści oferty, ale zmiana ta jest merytorycznie obojętna na co wskazuje m.in. wyrok KIO z 30.09. 2014 r. (KIO 1891/14). KIO w wyroku z 25.11.2022r. (KIO 2939/22) stwierdza:Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia. Skoro zatem Primost nie dostosował swojej oferty do zmiany dokonanej przez Zamawiającego to niedopuszczalnym jest zastosowanie art. 223 ust. 2 zamiast 226 ust. 1 pkt 10) albo 226 ust 1pkt 5) pzp. KIO w wyroku z 09.09.2022 sygn. akt KIO 2200/22 stwierdza:Dla przyjęcia dopuszczalności zmiany oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych konieczne jest spełnienie następujących przesłanek: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, dodatkowo sposób skorygowania omyłki wynikać musi z dokumentów zamówienia i oferty w taki sposób by umożliwić zamawiającemu korektę. Jednocześnie Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Poprawienie omyłek następuje poprzez ingerencję w oświadczenie woli wykonawcy i mogą one dotyczyć każdego elementu lub elementów oferty, nie tylko ceny. Poprawienie oferty Primostu w sposób opisany w piśmie z 01.02.2023r. jest niezgodne ww. warunkami. Wnioski Odwołującego są zgodne z orzecznictwem sądu zamówień publicznych, który w wyroku z 13.04.2022r. sygn. akt XXIII Zs 136/21 stwierdził: 1.Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. 2.Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne (poza pisarskimi i rachunkowymi) omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Już sama treść tego przepisu wskazuje, że to zamawiający prostuje w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Oznacza to, że podstawą takiego sprostowania mogą być jedynie informacje, czy dane zawarte w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. W wysoce sformalizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprawienie oferty (dopuszczalne) jest czymś zupełnie innym niż jej uzupełnienie (które dopuszczalne nie jest). 3.Z poprawieniem oferty mielibyśmy do czynienia w sytuacji kiedy wykonawca w ofercie zamieściłby adres swojej instalacji, ale adres ten byłby błędny, a z informacji zawartych w samej ofercie lub dołączonych dokumentów wynikałoby, że prawidłowy adres jest inny. W takim przypadku poprawienie oferty w zakresie adresu uznać należałoby za dopuszczalne i prawidłowe. Co więcej można by bronić poglądu, choć nie jest to już takie oczywiste, że poprawienie oferty w zakresie adresu instalacji wykonawcy byłoby dopuszczalne gdyby wykonawca wskazał w ofercie, że chodzi o adres jego instalacji. Jak wskazano w ww. orzeczeniu (wyrok SO z 13.04.2022r. sygn. akt XXIII Zs 136/21)poprawienie oferty (dopuszczalne) jest czymś zupełnie innym niż jej uzupełnienie (które dopuszczalne nie jest). W konsekwencji nie można uznać za dopuszczalne wprowadzenie do oferty takich danych, które nie zostały wskazane w innym miejscu tej oferty podstawą takiego sprostowania mogą być jedynie informacje, czy dane zawarte w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Zamawiający wprowadził nowe dane do oferty Primostu, i tym samym dokonała nie tylko zmiany ale też uzupełnienia tej oferty. Brak podstaw faktycznych dla uznania, że zmian była dokonana jedynie na podstawie informacji lub danych zawartych w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Przeciwnie oferta takich danych nie zawiera. GDDKiA w dniu 01.02.2023r. przedstawiła odpowiedzi na pytania wykonawców i wprowadziła (wynikające z tych odpowiedzi) modyfikacje SWZ oraz z powołaniem się na art. 286 ust. 1 i 5 pzp zmieniła SWZ. a. Zmiana treści SW Z może nastąpić jedynie wuzasadnionych przypadkach (tak: art. 286 ust. 1 pzp), jednocześnie zmiana terminu złożenia ofert może nastąpić jedynie w przypadku wskazanym w art. 286 ust. 3 lub 4 pzp. Skoro Zamawiający zmienił termin złożenia ofert, to znaczy, że zmiana treści SWZ zachodziła jedna z przesłanek: •jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert, •jest istotna dla sporządzenia ofert podlegających negocjacjom lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści opisu potrzeb i wymagań i przygotowanie tych ofert. b. Skoro Zamawiający przedłużył czas na przygotowanie ofert, to były to zmiany spełniające przesłanki z art. 286 ust. 3 i/lub 4 pzp i tym samym były to zmiany istotne a na pewno wymagające dodatkowego czasu na przygotowanie ofert. W tych okolicznościach niedopuszczalne jest przyjęcie a priori że zachodzi przesłanka wskazana w art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Zmiany SW Z dokonane w dniu 01.02.2023r. nie zostały uwzględnione w całości przez Primost. Modyfikacja obejmowała m.in. zmianę dokumentacji projektowej, dodano uzgodnienia, udzielono wyjaśnień dla sporządzenia prawidłowej wyceny (odpowiedzi nr 4-71 na zadane pytania) - zmodyfikowany został formularz oferty. Primost nie uwzględnił modyfikacji, a zatem Jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia obowiązującymi po 01.02.2023r. Zamawiający w piśmie z 10.03.2023 r. (pismo informujące o poprawie omyłek) wskazał, że dokonuje poprawy: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce i poz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) Zamawiający dokonał zatem dwóch operacji, czyli poprawił inne omyłki i poprawił oczywiste omyłki rachunkowe. Uszło zapewne uwadze Zamawiającego, iż co najmniej w pozycji przedmiaru dla Turzy Śląskiej nr 5, 30, 51, 52 nie ma w ofercie danych pozwalających na dokonanie poprawki. Poprawka była możliwa jedynie wówczas, gdy założono, że Primost zaakceptował modyfikacje z 01.02.2023 r. albo GDDKiA przeprowadziłaby negocjacjez Primostem. Konieczność dokonania takiego założenia lub negocjacji uniemożliwia dokonanie zmiany oferty Primostu w sposób zgodny z art. 223 pzp Czyn nieuczciwej konkurencji. Art. 3 uznk stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 14 uznk stanowi, że: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 2)wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3)stosowanych cenach; Nie można wykluczyć świadomego działania Primostu i świadomego zaoferowania wykonania robót niezgodnych z wymaganiami. Poza sporem jest to, że Zamawiający wymagał cen rzeczywistych realnych. Jeżeli zatem kalkulacja nie jest realna z tego powodu, że wykonawca pomija treść SW Z dotyczącą m.in. przedmiotu zamówienia, to oferta powinna być odrzucona zarówno na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp jak na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp. Podawanie nierzetelnych informacji w celu uzyskania zamówienia publicznego jest niedopuszczalne (jako sprzeczne z SW Z) i skutkuje odrzuceniem oferty, a w pewnych sytuacjach stanowi przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego (por. art. 297§1 kodeksu karnego). Oświadczeniem nierzetelnym jest oświadczenie zawierające informacje nieprawdziwe lub niepełne, oraz takie, które ze względu na sposób wyrażenia zawartej w nich treści mogą sugerować adresatowi istnienie stanu rzeczy niezgodnego z prawdą (zob. wyr. SN z 05.01.2006 r., sygn. III KK 198/05). Tym samym, jeżeli oświadczenie takie jest złożone jako część oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne to oferta ta musi być jednocześnie uznana za złożoną w warunkach nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 01.06.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Primost Południe Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Primost Południe Sp. z o.o. W dniu 12.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzut naruszenia: art. 223 ust. 2 pkt 2), pkt 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 10), art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 i art. 289 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający dokonał sześć razy zmiany treści SW Z. Działając na podstawie art. 286 ust. 1i ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. ), pismem z 01.02.2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z nr 3, w ramach której wprowadzono zamienny, ujednolicony Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys Ofertowy Turza Śląska (zmienione ww. kosztorysy stanowiły integralny załącznik do pisma z 01.02.2023 r.). Zmiany wprowadzone w Kosztorysie Ofertowy Turza Śląska dotyczyły m.in. pozycji nr 5, 30, 5152, 55, tj.: Istniejący zapis: 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm szt. 7,00 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a m 325,50 51 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno - izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 3219,00 52 M .20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych - malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 7007,00 55 M.19.01.05 Balustrada stalowa ocynkowana m 337,50 Zastąpiono następującym zapisem: 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm szt. 9,00 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a m 120,00 51 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno - izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 1347,00 52 M.20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych - malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 764,00 55 M.19.01.04 Balustrada stalowa ocynkowana m 337,50 Termin składania ofert upłynął w dniu 28.02.2023 r. o godz. 11:00. W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. Jedną ze złożonych w postępowaniu ofert była oferta Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o., który w złożonej ofercie wskazał cenę brutto: 8 626 495,54 zł. Po sprawdzeniu ofert, Zamawiający pismem z 10.02.2023 r. działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, dokonał m.in. w ofercie Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. poprawy: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce i poz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). Do pisma z 10.02.2023 r. Zamawiający załączył kosztorysy przedstawiające zakres dokonanych poprawek tj.: -kosztorys ofertowy Gorzyce uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz -kosztorys ofertowy Turza Śląska uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Jak wynika z treści przedmiotowych załączników, w Kosztorysie ofertowym Turza Śląska wprowadzono m.in. poprawę omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp zgodnie z którą: Przed dokonaniem poprawy omyłek było: Lp Nr ST Opis robót 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a 51 M.15.01.01 52 55 M.20.01.07 M.19.01.05 Jm Ilość cena jedn. wartość szt. 7,00 500 3500,00 m 325,50 350 113925,00 Izolacje wykonywane na zimno izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 3219,00 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 Balustrada stalowa ocynkowana m 337,50 450 151875,00 Jm Ilość cena jedn. wartość 144855,00 45 7007,00 385385,00 55 Po uwzględnieniu dokonanych poprawek: Lp Nr ST Opis robót 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm szt. 9,00 500 4500,00 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a m 120,00 350 42000,00 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 1347,00 M.20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 Balustrada stalowa ocynkowana m 51 52 55 M.19.01.04 60615,00 45 764,00 42020,00 55 337,50 450 151875,00 Zdaniem Zamawiającego część omyłek ww. ofercie Wykonawcy miała charakter oczywistej omyłki rachunkowej czyli niezamierzonego działania ze strony Wykonawcy, co nasuwało się automatycznie w oparciu o analizę samej treści oferty, bez konieczności wyjaśniania tego przez Wykonawcę i stanowiło oczywistą omyłkę rachunkową. Jednocześnie część spośród stwierdzonych w ofercie omyłek miała w ocenie Zamawiającego charakter innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Zamawiającego zauważone w tym zakresie niezgodności miały charakter omyłki, a nie celowego działania Wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. W związku z powyższym, zmianie ulegała również cena oferty złożonej przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. za wykonanie przedmiotu zamówienia wpisana w pkt. 3 Formularza Oferty z kwoty brutto: 8 626 495,54 zł na kwotę brutto: 8 013 301,50 zł. Nadmienił, że w związku z poprawieniem w ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający w piśmie z 10.02.2023 r., wyznaczył Wykonawcy termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie ww. omyłek lub zakwestionowanie ich poprawienia przez Zamawiającego w terminie do dnia 14.03.2023 r., wskazując jednocześnie, że brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Z uwagi na fakt, iż Wykonawca Primost Południe sp. z o.o. nie zakwestionował poprawienia przedmiotowych omyłek, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia złożonej przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. oferty. Zaznaczył, że postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt. 4.2. SW Z TOM I (IDW), Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty przewidział możliwość negocjacji w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp). W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydował się na prowadzenie negocjacji ww. trybie i zaproszenie wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Zamawiający wskazał w zaproszeniu, że wykonawcy mogą złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji, tj. w niniejszym przypadku w zakresie ceny. Termin na złożenie ofert dodatkowych upłynął w dniu 18.04.2023 r. o godz. 11:00. Po złożeniu ofert dodatkowych, cena oferty Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. wynosiła: 7 700 000,00 zł. Pismem z 05.05.2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający dokonał w ofercie Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. KOSZTORYSU OFERTOW EGO - Gorzyce, w tym KOSZTORYSU OFERTOW EGO RAZEM netto, KOSZTORYSU OFERTOW EGO RAZEM brutto). W związku z powyższym, po złożeniu ofert dodatkowych, cena oferty brutto oferty Primost Południe Sp. z o.o. uległa zmianie z kwoty brutto: 7 700 000,00 zł na kwotę 7 700 000,01 zł. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, w ocenie Zamawiającego czynność poprawy oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty w ofercie Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. nie stanowiła nieuprawnionej zmiany treści oferty. Dokonanie poprawy innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust.2 pkt. 3) ustawy Pzp, jest możliwie, gdy: -zauważona niezgodność ma charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; -poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Nie ulega wątpliwości, że możliwość dokonania poprawy w rozumieniu art. 223 ust. 2 ustawy Pzp musi być każdorazowo indywidualnie rozstrzygana w oparciu o stan faktyczny danej sprawy. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty. „Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. O istotności innej omyłki nie decyduje również to, czy zmiana wpływa na cenę. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o niewielkim w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie". (tak m.in. wyrok SO w Krakowie z 23.04.2009 r. XII Ga 102/09). Jak wskazała KIO w wyrokuz 17.06.2022 r. sygn. akt: KIO 1423/22: „Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SW Z, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Sam fakt zaistnienia w ofercie niezgodności z dokumentami zamówienia nie jest równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy wyraźnie zezwala bowiem na poprawienie tego rodzaju błędów, pod warunkiem że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty." W niniejszej sprawie niezgodność oferty Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o.z dokumentami zamówienia polega na omyłkowym wpisaniu przez Wykonawcę ilości jednostek obmiarowych w poszczególnych pozycjach kosztorysowych (tj. poz. 5, 30, 51, 52 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) z uwagi na użycie przez ww. błędnego wzoru formularza tj. formularza kosztorysu sprzed dokonania zmiany treści SW Z nr 3. Niezgodność ta została stwierdzona przez Zamawiającego bez konieczności uzyskiwania jakichkolwiek wyjaśnień od Wykonawcy. Zamawiający mógł dokonać w niniejszym przypadku poprawy złożonej w postępowaniu oferty samodzielnie wiedząc, jakiej ilości jednostek obmiarowych wymagał (zgodnie z wprowadzoną zmianą treści SW Z nr 3) oraz jaka jest cena jednostkowa zaoferowana przez Wykonawcę i w konsekwencji dokonać przemnożenia przedmiotowych danych. Podkreślił, że gdyby taki sposób dokonania poprawy był niezgodny z intencją Wykonawcy, to mógłby on odmówić zgody na dokonanie przez Zamawiającego poprawienia ww. omyłki, godząc się jednocześnie z odrzuceniem swojej oferty - tak m.in. wyrok KIO z 30.05.2011 r., KIO 1066/11). Zdaniem Zamawiającego przedmiotowa zmiana nie stanowi wytworzenia nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez Primost Południe Sp. z o.o. w stopniu nakazującym uznanie, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia. Bezspornym jest, że Wykonawca popełnił błąd w oznaczeniu ilości jednostek obmiarowych pozycji kosztorysu, kopiując treść formularza sprzed dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SW Z. Powyższą niezgodność należy uznać jednak za niezamierzoną przez Wykonawcę, ponieważ zmiany w tym zakresie zostały wprowadzone w toku postępowania przez Zamawiającego. Z treści Formularza oferta wynika jednoznacznie, że zamierzeniem Wykonawcy było złożenie oferty w pełni zgodnej z rzeczywistymi wymaganiami zamawiającego, co zostało potwierdzone przez Wykonawcę w treści złożonego Formularza Oferty. Niezależnie podkreślił, że stwierdzona omyłka ma charakter nieistotny, biorąc pod uwagę znikomą wartość ww. elementów oferty w stosunku do łącznej ceny oferty (tj. ok. 4 % w stosunku do łącznej ceny oferty po dokonaniu poprawek). Z kolei w odniesieniu do każdej z poszczególnych pozycji różnice te przedstawiają się następująco: 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm ok. 0.09% 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a ok. 0,8% ( po złożeniu oferty dodatkowej ok. 0,9 %) 51 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno ok.1,2 % ( po złożeniu oferty dodatkowej ok. 1 %) 52 M.20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych ok. 0,8%( po złożeniu oferty dodatkowej ok. 0,6 %) Brak istotności uchybień w niniejszym przypadku podkreśla również to, że Wykonawca Primost Południe Sp. z o.o. składając ofertę oświadczył, zgodnie z pkt 1 i pkt 2 Formularz Oferta, że składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z, że zapoznał się z SW Z oraz wyjaśnieniami i zmianami SW Z przekazanymi przez Zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. Zgodnie z treścią złożonej oferty (pkt 11) Wykonawca zaakceptował także treść Projektowanych postanowień umowy (SWZ TOM II). Należy podkreślić, że z § 5 Projektowanych postanowień umowy wynika, że: „(…) 1.Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę netto …………. PLN, (słownie złotych: ……….) plus ……. % podatek VAT …….. PLN, (słownie złotych: ………), co łącznie stanowi kwotę brutto ……. PLN (słownie złotych:……..) 2.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca w terminie 21 dni od zawarcia Umowy przedłoży Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 3.Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 8 Umowy. 4.Maksymalna wysokość zobowiązania Zamawiającego z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy nie może przekroczyć 112% wartości kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 5.Maksymalna wartość zobowiązania, o której mowa powyżej nie dotyczy wartości zobowiązania Zamawiającego wynikającej ze zmian Umowy, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1), 3) i 4) oraz ust. 2 ustawy PZP. 6.Ceny jednostkowe podane w Kosztorysie ofertowym nie ulegną zmianie przez cały okres obowiązywania Umowy. 7.Zamawiający zastrzega, że ilości robót - jednostek przedmiarowych przedstawione w kosztorysie ofertowym mają charakter szacunkowy i mogą ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu), z zastrzeżeniem ust. 4, w przypadku gdy będzie to niezbędne dla prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy. (...)". Jak wynika z powyższego ilości jednostek obmiarowych wskazane w kosztorysie służą m.in. celom rozliczeniowym i w konsekwencji nie rodzą skutków w kontekście merytorycznej oceny zgodności oferty z SW Z. Mając na względzie powyższe, brak jest w ocenie Zamawiającego podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. Zaznaczył również, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy wpisanie m.in. odmiennych ilości jednostek w poszczególnych pozycjach kosztorysowych (poz. 5, 30, 51, 52 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) z uwagi na użycie przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. błędnego wzoru formularza tj. formularza kosztorysu sprzed dokonania zmiany treści SW Z nr 3, nie stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Z tych samych względów, zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do stwierdzenia, że Wykonawca ten popełnił błąd w obliczeniu ceny. W konsekwencji, brak jest także podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. w szczególności art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że to czy poprawiona oferta stanie się lub przestanie być ofertą najkorzystniejszą nie stanowi przeszkody w zastosowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem do prawa zamówień publicznych [Prawo zamówień publicznych. Komentarz, H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa, Urząd Zamówień Publicznych, 2021 (str. 701 i 702)]: „(...) Punktem wyjścia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest jej odniesienie do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp (...) Przeszkodą w dokonaniu korekty oferty nie jest również liczba błędów, które zaistniały w ofercie - pod warunkiem, że cały zbiór tych omyłek wciąż spełnia warunek braku istotności zmiany. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też przy ocenie tego poziomu istotności nie ma znaczenia wpływ poprawienia omyłki na kolejność ofert wynikającą z uszeregowania ich według kryteriów oceny ofert. Należy pamiętać, że wybór najkorzystniejszej oferty, który jest celem tworzenia takiego rankingu, następuje spośród ofert zweryfikowanych pozytywnie w toku ich badania i oceny, tj. ofert niepodlegających odrzuceniu. Inaczej mówiąc, uszeregowanie przez zamawiającego ofert na podstawie kryteriów oceny ofert jest uwarunkowane wcześniejszym rozstrzygnięciem co do poprawienia omyłki w konkretnej ofercie lub alternatywnie - jej odrzucenia. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też przy ocenie tego poziomu istotności nie ma znaczenia wpływ poprawienia omyłki na kolejność ofert wynikającą z uszeregowania ich według kryteriów oceny ofert. Należy pamiętać, że wybór najkorzystniejszej oferty, który jest celem tworzenia takiego rankingu, następuje spośród ofert zweryfikowanych pozytywnie w toku ich badania i oceny, tj. ofert niepodlegających odrzuceniu”. Na podstawie dokumentów postępowania można z łatwością ustalić, gdzie popełniona została omyłka. W ocenie Zamawiającego Primost Południe Sp. z o.o., składając ofertę,w oczywisty sposób pomylił ilości jednostek w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego, w stosunku do ostatecznej wersji kosztorysu wprowadzonego przez Zamawiającego zmianą treści SW Z nr 3 z 01.02.2023 r. Jak wskazuje się w orzecznictwie,„Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Poprawienie omyłek następuje poprzez ingerencję w oświadczenie woli wykonawcy i mogą one dotyczyć każdego elementu lub elementów oferty, nie tylko ceny". (tak m.in. wyrok KIO z 28.02.2023, sygn. akt: KIO 423/23). Analiza stanu faktycznego sprawy wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma podstaw do uznania, że zmiana ilości w zakwestionowanych pozycjach ma wpływ na zmianę ceny jednostkowej pozycji. Podkreślić należy również, że Zamawiający nie dokonał zmiany cen jednostkowych w tym zakresie. Fakt, poprawienia omyłek ww. zakresie nie wpływa również na zakres świadczenia oferowanego przez Wykonawcę, zakres rzeczowy robót dla wskazanych pozycji nie uległ bowiem zmianie. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Pzp. Samo stanowisko Odwołującego wskazujące, że możemy mieć do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji uznać należy za niewystarczające. Niezbędnym warunkiem do prawidłowego sformułowania zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji jest wykazanie faktycznego zaistnienia przedmiotowego naruszenia. Zgodnie z wyrokiem SN z 22.10.2002 r. (sygn. akt: II CKN 271/01): „Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy". Odwołujący poza literalnym przywołaniem definicji czynu nieuczciwej konkurencji nie przedstawił w treści Odwołania żadnej argumentacji, która potwierdzałaby zasadność ww. zarzutu, Zamawiający nie znajduje podstaw do uznania za zasadne twierdzenia Odwołującego, iż prowadzi niniejsze Postępowanie w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W dniu 13.06.2023 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe w którym wnosił o oddalenie odwołania podpisane tak jak przystąpienie. Zarzut naruszenia art. 16 pzp Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pzp Przystępujący pragnie podkreślić, iż zarzut ten wynika z pozostałych zarzutów wskazanych w treści odwołania. Dlatego też w związku z brakiem ich skuteczności, o czym poniżej, niniejszy zarzut również podlegać będzie oddaleniu. Zamawiający poprawił omyłki w ofertach Wykonawców zgodnie z ustawą pzp, co jest dokładnie oznaką przeprowadzenia postępowania w sposób zachowujący uczciwą konkurencję oraz równego traktowania wykonawców. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 pzp Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający przeprowadzając postępowanie przetargowe dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 2 oraz 3 pzp. Powyższe nie polega jednak na prawdzie. Na wstępie Przystępujący wskazał, iż w treści uzasadnienia wniesionego odwołania nie sposób odnaleźć nie tylko dowodów, ale chociażby przywołania okoliczności stanu faktycznego mających potwierdzić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 2 pk7 2 pzp. Z tych też względów Przystępujący nie jest w stanie odnieść się do tej części zarzutu. Pragnie jedynie pokreślić, że wszelkie czynności Zamawiającego dokonane na podstawie przywołanego artykuły prawa zamówień publicznych pozostawały zgodne z jego treścią. Odnosząc się natomiast do zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, dookreślił, iż przedmiotem dokonanej przez Zamawiającego poprawy była zmiana ilości przedmiarowych pozycji nr …w kosztorysie .... oraz numeru specyfikacji w pozycji nr .... (dalej STWiORB) wkosztorysie … Przystępujący w tym miejscu wskazał na, w jego ocenie, jedną z istotniejszych kwestii w niniejszym postępowaniu. Otóż zgodnie z dokumentami zamówienia bezsprzecznym pozostaje, że wynagrodzeniem przewidzianym z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia publicznego pozostawać będzie wynagrodzenie kosztorysowe. Powyższe wynika chociażby z dokumentu - Projektowane postanowienia umowy (stanowiącego załącznik do SW Z) a to jego par. 5 ust. 2 oraz 3, zgodnie z którym czytamy, że: „(…) 2.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jes t wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca w terminie 21 dni od zawarcia Umowy przedłoży Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 3.Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 8 Umowy. (…)”. Następnie przytoczyć należy treść par. 6 ust. 3: „(…) 3. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych Robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8 Umowy. (…)”. Dodatkowo co istotne Zamawiający w par. 5 ust. 6 przewidział, że: „(…) 6 . Zamawiający zastrzega, ż e ilości robót - jednostek przedmiarowych przedstawione w kosztorysie ofertowym mają charakter szacunkowy i mogą ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu), z zastrzeżeniem ust. 4 , w przypadku gdy będzie to niezbędne dla prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy. (…)”. Bezsprzeczne zatem pozostaje, że najistotniejszym elementem składanych przez wykonawców kosztorysów ofertowych pozostawały ceny jednostkowe. Bowiem to na ich podstawie obliczane będzie faktyczne wartość zobowiązania Zamawiającego względem Wykonawcy. Te natomiast pozostały w kosztorysach Przystępującego niezmienione. Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż powyżej zacytowane zapisy umowne świadczą bezsprzecznie o braku stałości przyjętych przez Zamawiającego ilości przedmiarowych, co oczywiście pozostaje standardem przy przyjęciu tego rodzaju wynagrodzenia (kosztorysowego). Odnosząc się do dokonanej poprawy numeru STWiORB w jednej pozycji kosztorysowej Przystępujący pragnie wskazać, że początkowo w kosztorysie część 2 - Turza Śląska w pozycji nr 55 był nr specyfikacji M.19.01.05 jednak nie było takiej specyfikacji w dokumentacji przetargowej. Na wniosek oferentów Zamawiający odpowiedział w zmianach (odpowiedź nr 46 z 01.02.2023) że specyfikacja dotyczącą tej pozycji t.j. -balustrady stalowej ocynkowanej ma nr zgodny ze specyfikacją M.19.01.04, która jest w materiałach przetargowych, zmienił jej nr w kosztorysie dla części 2. Wykonawca wycenił pozycję, natomiast omyłkowo nie zmienił w nr specyfikacji z 5 na 4. Co nie zmienia faktu, że innej specyfikacji nie ma w materiałach przetargowych dotyczącej tej pozycji. Jest jednak w kosztorysie dla części 1 - Gorzyce dokładnie ta sama pozycja zgodna opisowo („Balustrada stalowa ocynkowana" poz. 69), która ma poprawną specyfikację zgodną z zamieszczoną w postępowaniu. Dodatkowo w odpowiedzi nr 41 Zamawiający dopuścił dla tych pozycji kosztorysowych zastosowanie innych balustrad niż stalowe, tj. aluminiowe. Zamawiający dokonując z zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp poprawy omyłek w postaci zmiany ilości przedmiarowej robót kilku pozycji kosztorysowych w kosztorysie dla części 2 nie tylko nie doprowadził do istotnej zmiany treści oferty Przystępującego (dokonana poprawa dotyczyła bowiem wartości kilku procent całkowitej ceny ofertowej), ale przede wszystkim postąpił on zgodnie z nakazem przewidzianym w przywołanym przepisie prawa. Z jego literalnego brzmienia wynika bowiem, że Zamawiający jest zobowiązany („zamawiający poprawia") do poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Ugruntowanym w doktrynie pozostaje stanowisko, że sam fakt tego, iż zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Powyższe odnalazło odzwierciedlenie również w orzecznictwie KIO. Dla przykładu w treści uzasadnienia do wyroku wydanego w sprawie KIO 1292/22 czytamy, ż e „Następnie wskazać należy, że poprawienie omyłki w sposób dokonany przez Zamawiającego nie spowodowało żadnych istotnych zmian w treści oferty. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zakazuje dokonywania w ofercie takich poprawek, które powodują istotną zmianę treści oferty, co nie jest tożsame z zakazem poprawiania omyłek dotyczących istotnych elementów przedmiotu zamówienia.". Ponadto z okoliczności niniejszej sprawy niepodważalnie wynika, iż zauważone przez Zamawiającego niezgodności bezsprzecznie posiadały charakter niezamierzonych omyłek, czego wyraz dał Przystępujący wyrażając zgodę na ich poprawę. Jak słusznie wskazał Odwołujący, w toku prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z poprzez korektę treści załączników- w tym kosztorysów ofertowych. Przystępujący omyłkowo nie dokonał aktualizacji wszystkich pozycji kosztorysu. Łącznie bowiem Zamawiający dokonał zmian w dwóch częściach kosztorysów. W kosztorysie dla części 1 - Gorzyce Zamawiający wprowadził zmiany dotyczące wprowadzenia 12 nowych pozycji, 5 zmian opisu istniejących pozycji, 1 zmianę jednostki, 1 zmianę nr specyfikacji oraz 6 zmian ilości przedmiarowych. Wszystkie powyższe zmiany Przystępujący wprowadził w swoim kosztorysie dla części 1. W kosztorysie dla części 2 - Turza Śląska Zamawiający wprowadził 4 zmiany ilości przedmiarowych i 1 zmianę specyfikacji (opisanej powyżej w piśmie). Przystępujący omyłkowo nie zmienił tych ilości w swoim kosztorysie. Powyższe jednak w żaden sposób nie wpłynęło na merytoryczną treść oferty Przystępującego oraz na jego zobowiązanie do realizacji pełnego zakresu zamówienia. Dodatkowo Przystępujący wskazał, iż w treści oferty złożył on następujące oświadczenia: „(…) 1.SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z e Specyfikacją Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania (SWZ). 2.OŚWIADCZAMY, ż e zapoznaliśmy się z e Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się z a związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. (…)” co świadczy o wystąpieniu w kosztorysach ofertowych Przystępującego niezamierzonych omyłek. W tym miejscu przywołał fragment treści uzasadnienia wyroku sporządzonego w sprawie o sygn. akt: KIO 1095/12, który dotyczył odmiennego stanu faktycznego, który jednakże można z łatwością odnieść do niniejszej sprawy: „Bezsporne jest, że w ofercie wystąpiła niezgodność z treścią SIW Z w zakresie terminów wykonania zamówienia,a w konsekwencji w obliczeniu całkowitej ceny oferty, która uzależniona była od liczby miesięcy przewidzianych na realizację zadania. Rozstrzygnięcia wymagało, czy niezgodność ta była wynikiem omyłki i czy jest istotna dla treści oferty. Zdaniem Izby zaistniała niezgodność ma charakter omyłki, wynikającej z faktu modyfikacji treści SIW Z, której wykonawca nie uwzględnił przy sporządzaniu oferty, przyjmując terminy określone w pierwotnym brzmieniu specyfikacji. Założenie przeciwne - że wykonawca celowo złożył ofertę z innym terminem wykonania zamówienia, niż określony przez Zamawiającego, nie chcąc go zrealizować w terminie wskazanym w SIW Z - byłoby nieracjonalne. Zamawiający miał wszelkie podstawytwierdzić, że intencją wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z SIW Z, a zaoferowanie wykonania zamówienia w terminach przewidzianych w pierwotnym brzmieniu specyfikacji było wynikiem przeoczenia." Również w wyroku z 13.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2810/11 KIO stwierdziła, że „Właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią siwz i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).". W niniejszej sprawie przywołał również wyrok wydany przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 881/16. We wskazanym postępowaniu skład orzekający stwierdził, iż dokonanie poprawy kosztorysu ofertowego w zakresie ilości przedmiarowych pozostaje zgodne z ówczesnym art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który odpowiada obecnemu art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem Izby taka omyłka pozostaje prosta do identyfikacji w przypadku gdy kosztorys zawiera ceny jednostkowe (co ma miejsce w niniejszym postępowaniu), dlatego też możliwe jest przyjęcie właściwych wielkości z uwzględnieniem zaoferowanych cen jednostkowych. Dodatkowo zacytował: „Zarówno z interpretacji i wykładni przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy jak również z obowiązującej doktryny orzeczniczej jednoznacznie wynika, że rozbieżności ilościowe zwłaszcza w postępowaniach o roboty budowlane i załączanych wraz z ofertą kosztorysach nie stanowią o istotnej sprzeczności oferty z treścią SIW Z, która kwalifikowałaby ofertę do odrzucenia. Izba w pełni podziela stanowisko, że ilościowe rozbieżności w tym wynikające m.in. z modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, stanowią inną omyłkę możliwą do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy - jako inne omyłki, których poprawienie nie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty. Analogiczne przypadki podlegały rozpoznaniu Krajowej Izby Odwoławczej w tym m.in. w 2015r., w wyniku czego dokonując oceny wyspecyfikowanych niegodności poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego z treścią SIW Z Izba stwierdziła, że w przypadku gdy poszczególne pozycje kosztorysowe z oferty, są sprzeczne z SIW Z z powodu błędnie podanej jednostki miary, albo błędnie podanej ilości mamy do czynienia z inną omyłka, polegająca na tym, że w ofercie dokonano wyliczenia niewłaściwe! ilości niż przyjęta w przedmiarze z poszczególnych pozycji kosztorysowych." Również w wyroku KIO z 03.06.2015 r., KIO 1074/15 stwierdzone zostało, że:„Co do poz. 58, 82, 89, 90, 265, 429, 430, 453, 454, 455, 529, 573 i 10 kosztorysu branży elektrycznej kosztorysu ofertowego mamy do czynienia z inną omyłką, polegającą tym, że w ofercie Odwołującego dokonano wyliczenia niewłaściwej ilości niż przyjęta w przedmiarze z poszczególnych pozycji kosztorysowych, w jednym przypadku przyjęto większą niż określona w przedmiarze robót ilość, w innym mniejszą. W tych pozycjach jednak Odwołujący dokonał wyceny ceny jednostkowej. Zatem możliwym jest obiektywnie dokonanie poprawienia wskazanych pozycji kosztorysu w oparciu o samą treść oferty tego wykonawcy i wprowadzone w tym zakresie zmiany nie są poważne, tj. nie prowadzą do istotnej zmiany treści oferty Odwołującego." „W wyroku KIO z 29.09.2021 r., KIO 2627/21, uznano, że omyłki w kosztorysie ofertowym nie były omyłkami na tyle istotnymi, aby nie dawały się poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Izba podkreśliła, że za zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania, przed terminem składania ofert, zmodyfikował część przedmiarów przez podanie innego niż pierwotnie numeru KNR dla wybranych pozycji przedmiaru oraz co było konsekwencją tych zmian - zmianie opisu czynności przypisanym tym numerom. Omyłka w kosztorysie ofertowym wykonawcy została stwierdzona w 30 pozycjach na 1047, a wartość pozycji, w których została stwierdzona omyłka, to ok. 1% wartości ceny całkowitej oferty. Niemniej jednak nie ilość, lecz istotność popełnionych omyłek ma znaczenie przy ocenie dopuszczalności ich poprawy. Zdaniem K I O z popełnionej omyłki nie sposób wywodzić następczo, że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Nie taki jest bowiem cel złożenia oferty." Odwołujący w treści wniesionego odwołania stwierdził, że: „Jak wskazano w ww. orzeczeniu (wyrok SO z 13 kwietnia 2022r. sygn. akt XXIII Zs 136/21) poprawienie oferty (dopuszczalne) jest czymś zupełnie innym niż jej uzupełnienie (które dopuszczalne nie jest). W konsekwencji nie można uznać za dopuszczalne wprowadzenie do oferty takich danych, które nie zostały wskazane w innym miejscu tej oferty podstawą takiego sprostowania mogą być jedynie informacje, czy dane zawarte w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Zamawiający wprowadził nowe dane do oferty Primostu, i tym samym dokonała nie tylko zmiany ale też uzupełnienia tej oferty. Brak podstaw faktycznych dla uznania, że zmian była dokonana jedynie na podstawie informacji lub danych zawartych w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Przeciwnie oferta takich danych nie zawiera.”. Odnosząc się do powyższego Przystępujący podkreślił, że zgodnie z definicją słowa „uzupełnić" zamieszczoną w słowniku języka polskiego słowo to oznacza „uczynić kompletnym, dopełnić". Zatem by coś mogło być uzupełnione najpierw musi wystąpić jakikolwiek brak. Oferta Przystępującego nie zawierała natomiast żadnych braków, a jedynie omyłki. Przywołanego wyroku nie sposób zatem odnieść do niniejszej sprawy. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp. Odnosząc się do w/w zarzutu Przystępujący przede wszystkim wskazał, iż art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp możliwy jest do zastosowania dopiero w przypadku braku możliwości wdrożenia procedury przewidzianej w art. 223 ust. 2 pzp. Powyższe potwierdzone zostało chociażby w wyroku KIO z 17.02.2023 r. KIO 242/23, w którym stwierdzono, że: „Nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.". Skoro zatem w niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał poprawienia oferty Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 pzp to nie można przyjąć, iż zastosowanie będzie miał art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. W treści uzasadnienia wniesionego odwołania Odwołujący powołuje się między innymi na wyrok KIO z 09.09.2022 r. (sygn. akt: KIO 2200/22) cytując rzekomy fragment w/w wyroku traktujący o przesłankach jakie winny przyświecać zamawiającym dokonującym poprawy omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Przystępujący pragnie jednak zaznaczyć, iż przywołany fragment w opublikowanym w systemie lex wyroku nie występuje!. Na dowód powyższego w załączeniu do niniejszego pisma załączył wydruk przedmiotowego orzeczenia. Jednocześnie zwrócił uwagę, że w przywołanym wyroku KIO oddaliła zarzut odwołania dotyczący niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) W tym miejscu Przystępujący oświadczył ponownie, iż złożona przez niego oferta w niniejszym postępowaniu obejmuje cały wymagany przez Zamawiającego zakres, a ceny jednostkowe w niej zawarte skalkulowane są na podstawie pełnej i obowiązującej dokumentacji. Dokonując wyceny Przystępujący przyjął prawidłowe ilości jak i zakresy. Jednak w wyniku niezamierzonej omyłki do złożonych kosztorysów nie zostały wpisane wszystkie poprawne ilości przedmiarowe. Zatem żadna, nawet część treści SW Z nie została przez Przystępującego pominięta w dokonanej wycenie. W treści uzasadnienia Odwołujący wskazał, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie tylko stanowi w jego ocenie czyn nieuczciwej konkurencji, ale dodatkowo może być ścigany z oskarżenia publicznego. Jednocześnie Odwołujący wskazuje podstawę prawną jaką jest art. 297 par. 1 kk. W tym miejscu Przystępujący pragnie wyjaśnić, iż artykuł ten dotyczy wyłudzenia kredytu. Odwołujący przywołał również definicję czynu nieuczciwej konkurencji. Z definicji tej wynik natomiast wprost, iż w niniejszej sprawie nie doszło do złożenia oferty w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. Bowiem w jaki sposób omyłka Przystępującego dotycząca ilości przedmiarowych miałaby zagrażać lub naruszać interes Odwołującego, skoro nie miała ona wpływu na ranking ofert. Przypomnieć bowiem należy, że wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nastąpił dopiero w wyniku przeprowadzenia przez Zamawiającego pisemnych negocjacji. O poprawieniu omyłek w ofercie Przystępującego Zamawiający poinformował wszystkich Wykonawców przed przeprowadzeniem negocjacji pismem z 15.03.2023r., w którym to piśmie Zamawiający również zaprosił do negocjacji wszystkie firmy. (W tym miejscu pisma znajduje się fragment pisma z 15.03.2023 r.). Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno - lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SW Z, i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. (KIO z 29.01.2020 r., KIO 97/20). Mając na uwadze przywołaną analizę pojęcia „błędu w obliczeniu ceny" nie sposób odnieść jej do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Przystępujący dokonał bowiem prawidłowej kalkulacji ceny, z uwzględnieniem wszelkich wymogów niniejszego postępowania przetargowego. Sam Odwołujący nie wskazał jednak na czym konkretnie miałby ten błąd w obliczeniu ceny polegać. Branie za podstawę przedmiotowego zarzutu jedynie faktu zaistnienia w kosztorysach Przystępującego omyłek poprawionych przez Zamawiającego pozostaje całkowicie chybione. Przywołał tezę wyroku KIO z 04.04.2023 r., sygn. akt: KIO 777/23: „Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki VAT , jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki." - jak zostało wyżej wskazane Odwołujący nie udowodnił by dokonana przez Przystępującego omyłka miała jakikolwiek wpływ na przyjęte przez niego ceny jednostkowe w poprawionych przez Zamawiającego pozycjach kosztorysowych. Zatem również w tym wypadku zarzut pozostaje chybiony. Zarzut naruszenia Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 pzp Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 oraz art. 242 ust. 1 i 3 pzp Przystępujący pragnie podkreślić, iż zarzut ten wynika z pozostałych zarzutami wskazanymi w treści odwołania. Zarzut naruszenia Art. 289 ust. 1 pzp Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 289 ust. 1 pzp Przystępujący podkreślił, iż zarzut ten wynika z pozostałych zarzutami wskazanymi w treści odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Projektowanych Postanowień Umowy zwanych dalej: „PPU”, treść zmiany nr 3 SW Z z 01.02.2023 r. (z poprawionymi kosztorysami ofertowymi Gorzyce oraz Turza Śląska) wraz z odpowiedziami na pytania (pismo także z 01.02.2023 r.), oferty Przystępującego, w tym kosztorysów ofertowych Gorzyce oraz Turza Śląska, wniosku z 01.03.2023 r. o przekazanie protokołu postępowania wraz z załącznikami skierowanego przez Odwołującego do Zamawiającego, poprawy kosztorysów Gorzyce oraz Turza Śląskadokonanych przez Zamawiającego czynnością z 10.03.2023 r., zaproszenia do negocjacji z 15.03.2023 r., zaproszenia do składania ofert dodatkowych pismem z 11.04.2023 r., oferty dodatkowej Przystępującego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.05. 2023 r., jak i wniosku z 26.05.2023 r. o przekazanie protokołu postępowania wraz z załącznikami skierowanego przez Odwołującego do Zamawiającego. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również załączony do pisma procesowego przez Przystępującego: ·wydruk wyroku KIO z 09.09.2022 r., sygn.. akt: KIO 2200/22. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, zgłoszonego przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1.Art. 16 pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na: a.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Primost, b.wadliwe, sprzeczne z ustawą poprawienie oferty Primost, c.wadliwy wybór oferty Primost j ako oferty najkorzystniejszej, 2.Art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) pzp poprzez niedopuszczalne, sprzeczne z ustawą poprawienie omyłek istniejących w ofercie Primost. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na wadliwy sposób obliczenia ceny i niezgodność z przedmiotem zamówienia. 4.Art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na wprowadzające w błąd informacje dotyczące ceny oferty. 5.Art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny. 6.Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia - dalej: „SW Z” - która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty Primost pomimo tego, iż oferta ta powinna być odrzucona. 7.Art. 289 ust. 1 pzp poprzez zaproszenie do negocjacji Primost, pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlegała odrzuceniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, zgłoszonego przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że Zamawiający potwierdził na rozprawie, że zmiana nr 3 SW Z z 01.02.2023 r. dotyczyła również poz. 5 kosztorysu ofertowego Turza Śląska, jak również cytowany w odpowiedzi na odwołanie § 5 PPU uległ w sposób niezamierzony przekształceniu, co do ilości ustępów. Prawidłowe jego postanowienia to: „(…) 1.Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę netto …………. PLN, (słownie złotych: ……….) plus ……. % podatek VAT …….. PLN, (słownie złotych: ………), co łącznie stanowi kwotę brutto ……. PLN (słownie złotych:……..) 2.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca w terminie 21 dni od zawarcia Umowy przedłoży Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 3.Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 8 Umowy. 4.Maksymalna wysokość zobowiązania Zamawiającego z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy nie może przekroczyć 112% wartości kosztorysu ofertowego Wykonawcy. Maksymalna wartość zobowiązania, o której mowa powyżej nie dotyczy wartości zobowiązania Zamawiającego wynikającej ze zmian Umowy, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1), 3) i 4) oraz ust. 2 ustawy PZP. 5.Ceny jednostkowe podane w Kosztorysie ofertowym nie ulegną zmianie przez cały okres obowiązywania Umowy. 6.Zamawiający zastrzega, że ilości robót - jednostek przedmiarowych przedstawione w kosztorysie ofertowym mają charakter szacunkowy i mogą ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu), z zastrzeżeniem ust. 4, w przypadku gdy będzie to niezbędne dla prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy. (...)". Jednocześnie, zmiana SWZ nr 3 z 01.02.2023 r. dotyczyła: „(…) Lp. Tom SWZ, którego zmiana dotyczy Jednostka redakcyjna, której zmiana dotyczy [ nazwa/numer] Rozdział 1: 1. Tom I pkt 19. ppkt 19.1. - Termin składania ofert pkt 19. ppkt 19.4. - Termin Instrukcja dla otwarcia ofert pkt 20. ppkt 20.1. - Termin związania ofertą Wykonawców (IDW) W związku z ww. zmianami Zamawiający wprowadza zamienny, ujednolicony Tom I (IDW) uwzględniający wprowadzone zmiany Tom I Instrukcja dla 2. Wykonawców (IDW) - Formularze Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys Ofertowy Turza Śląska dodaje się formularze zamienne: Kosztorys Ofertowy Gorzyce zamienny: -zmiany w pozycjach l.p. 3, 10-11, 25, 55, 65, 74-76 -dodanie nowych pozycji l.p. 17, 48, 56-64, 66 (tym samym zmiana aktualizacja kolejnych numeracji liczby porządkowej) Kosztorys Ofertowy Turza Śląska zamienny: -zmiany w pozycjach l.p. 30, 51-52, 55 edytowalne Lp. Tom SWZ, którego zmiana dotyczy Jednostka redakcyjna, której zmiana dotyczy [ nazwa/numer] W związku z ww. zmianami Zamawiający wprowadza zamienny, ujednolicony Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys Ofertowy Turza Śląska uwzględniający wprowadzone zmiany SWZ Tom III Dokumentacja projektowa (DOK. PROJ.): - dodaje się załączniki: DECYZJA ZRID Tom III Dokumentacja 3. projektowa (DOK. Decyzja ZRID nr 9-2021 z dnia 07.07.2021 (nowy plik) DOKUMENTACJA GEOLOGICZNA DBPG_Gorzyce_Turza_Final (nowy plik) GORZYCE\PROJEKT BUDOWLANY\PLAN WYRĘBU Tabela nr 1 - Inwentaryzacja zadrzewienia i plan wyrębu w Gorzycach (nowy plik) TURZA ŚLASKA\PROJEKT BUDOWLANY\PLAN WYRĘBU PROJ.) Tabela nr 1 - Inwentaryzacja zadrzewienia i plan wyrębu w Turzy Śląskiej (nowy plik) - dodaje się załączniki zamienne: GORZYCE\PROJEKT WYKONAWCZY\TOM I.2 BRANŻA MOSTOWA I-02 PRZEKRÓJ PODŁUŻNY zamienny I-03 PRZEKRÓJ POPRZECZNY zamienny TURZA ŚLASKA\PROJEKT WYKONAWCZY\TOM I.2 BRANŻA KONSTRUKCYJNA K-2 mur oporowy przekrój poprzeczny zamienny Tom IV Specyfikacje techniczne 4. wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) SWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne wykonania i odbioru robót (STWiORB) - dodaje się załącznik: GORZYCE\STWIORB\Branza mostowa M-20.01.20 (nowy plik) Tom V 5. Przedmiar robót (PRZEDMIAR) SWZ Tom V Przedmiar robót (PRZEDMIAR) - dodaje się załączniki zamienne: GORZYCE\PRZEDMIAR: Przedmiar Gorzyce zamienny TURZA ŚLASKA\PRZEDMIAR: Przedmiar Turza Śląska zamienny W związku z ww. zmianami Zamawiający wprowadza zamienny, ujednolicony Przedmiar Gorzyce oraz Przedmiar Turza Śląska uwzględniający wprowadzone zmiany Dokumenty, o których mowa powyżej uwzględniające wprowadzone zmiany stanowią załączniki do niniejszego pisma. Jednocześnie Zamawiający informuje, że wszystkie powyższe zmiany i załączniki stanowią integralną część SWZ. Zgodnie z niniejszą Zmianą treści SWZ - SWZ Tom I (IDW): Termin składania ofert: Oferty powinny być złożone za pośrednictwem Platformy w terminie do dnia 14 lutego 2023 r. do godz. 11.00. Termin otwarcia ofert: Otwarcie ofert nastąpi w dniu 14 lutego 2023 r. o godz. 11:15 za pośrednictwem Platformy. Termin związania ofertą: Wykonawca jest związany ofertą od dnia terminu składania ofert do dnia 15 marca 2023 r. (…)”. Jednocześnie, Izba przytacza odpowiedź na pytanie 46 (wyjaśnienia z 01.02.2023 r.) „(…) Pytanie nr 46: „Dotyczy zadania w Turzy Śląskiej: Prosimy o udostępnienie brakujących specyfikacji D-05.03.01, M01.00.00, M-11.03.01, M-11.06.01, M-15.04.03, M-18.01.03, M-19.01.05.” Odpowiedź na pytanie nr 46: Specyfikacje są zawarte w SW Z Tom IV (STWiORB). Zapisw kosztorysie ofertowym M19.01.05 jest omyłka pisarską i powinien brzmieć M-19.01.04. Zamawiający wprowadza odpowiednio zmianę do treści SW Z poprzez: a) wprowadzenie do SW Z Tom I zamiennego, ujednoliconego Kosztorysu Ofertowego, b) wprowadzenie do SWZ Tom V zamiennego, ujednoliconego Przedmiaru robót, – patrz Zmiana treści SWZ nr 3. (…)”. W ramach poprawienia omyłek czynnością z 10.03.2023 r. Zamawiający stwierdził: „(…) zawiadamia o poprawieniu w Państwa ofercie - kosztorysach ofertowych: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce i poz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) - wskazanych odpowiednio w załącznikach do niniejszego pisma. W związku z powyższym zmianie ulega cena oferty podana w pkt. 3 Formularza Oferty: Istniejący zapis: OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: 8.626.495,54 zł (słownie złotych: osiem milionów sześćset dwadzieścia sześć tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt pięć i 54/100) zgodniez .. załączonymi ........... do ... oferty ...... Kosztorysami ............ ofertowymi .......... (suma ...... kwoty ...... brutto z Kosztorysu ofertowego Gorzyce i kwoty brutto z Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). Zastępuje się następującym zapisem: OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: 8 013 301,50 zł (słownie złotych: osiem milionów trzynaście tysięcy trzysta jeden i 50/100) zgodniez .. załączonymi ........... do ... oferty ...... Kosztorysami ............ ofertowymi .......... (suma ...... kwoty ...... brutto z Kosztorysu ofertowego Gorzyce i kwoty brutto z Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). W związku z poprawieniem w ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 3 ustawy Pzp, wyznacza Wykonawcy termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia w sposób, o którym mowa w załączniku do niniejszego pisma - do dnia 14 marca 2023 r. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Załączniki: -Kosztorys ofertowy Gorzyce uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, - Kosztorys ofertowy Turza Śląska uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugiego, trzeciego, piątego, szóstego i siódmego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpatrzyła niniejsze zarzuty łącznie. W pierwszej kolejności, należy wskazać, że Odwołujący oprócz sformułowania zarzutu naruszenia art. 223 ust.2 pkt 2 NPZP nie wskazał argumentacji odnoszącej się do tego zarzutu, stąd Izba uznała wskazany zarzut za gołosłowny. Wymaga podkreślenia, że taka argumentacja pojawiła się dopiero na rozprawie jako element stanowiska wyrażonego względem naruszenia art. 223 ust.2 pkt 3 NPZP. Niejako wywodząc nieprawidłowości poprawy oczywistych omyłek rachunkowych z nieprawidłowości poprawy innych omyłek. Abstrahując od tego, że taka argumentacja nie znajduje się w odwołaniu, a pojawiła się na rozprawie, czyli jest spóźniona, należy zauważyć, że pozycje kosztorysów poprawione jako oczywiste omyłki rachunkowe i inne omyłki rachunkowe nie pokrywają się w 100%. Te pierwsze dotyczą bowiem nie tylko pozycji z kosztorysu Turza Śląska, ale i kosztorysu Gorzyce. Tak czy inaczej owych sześć pozycji (poz. 47, 81 kosztorysu ofertowego Gorzyce, poz. 46, 47, 50, 78 kosztorysu ofertowego Turza Śląska), których nie miało źródła poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w poprawie innych omyłek nie zostało, w ocenie Izby skutecznie zaskarżonych. Nadto, Odwołujący nie zaprzeczył stanowisku Przystępującego, iż konieczność ich poprawy wynikła z potrzeby zaokrąglenia. W dalszej kolejności, Izba wskazuje, że pozostałe omyłki rachunkowe miały źródło w innych omyłkach. Jedynie poz. 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska nie miała takiego przełożenia i nie wywoływała konieczności poprawy omyłki rachunkowej. Inne omyłki były wynikiem przyjęcia w poz. 5, 30, 51 i 52 kosztorysu ofertowego Turza Śląska innej ilości jednostek obmiarowych względem wymaganych treścią zmiany SW Z nr 3 z 01.02.2023 r. W ocenie Izby, Zamawiający miał prawo dokonać poprawy w poz. 5, 30, 51, 52, ale i 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska. W każdym bowiem z tych przypadków mógł Zamawiający samodzielnie przyjąć właściwą ilość jednostek obmiarowych, a w ostatniej pozycji numer specyfikacji technicznej na bazie dokumentacji postępowania (zmiany SW Z nr 3 z 01.02.2023 r.), jak i znając cenę jednostkową zaoferowaną w tych pozycjach przez Wykonawcę i w konsekwencji dokonać przemnożenia przedmiotowych danych (za wyjątkiem poz. 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska gdzie nie było to konieczne). W zakresie poz. 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska zmiana była efektem odpowiedzi nr 46 z 01.02.2023 r. i polegała na dostosowaniu numeru specyfikacji technicznej na numer zgodny ze specyfikacją która jest w materiałach przetargowych. Zamawiający zmienił jej numer w kosztorysie dla kosztorysu ofertowego Turza Śląska. Wykonawca wycenił ją, ale omyłkowo nie zmienił w numerze specyfikacji 5 na 4, co nie zmienia faktu, że innej specyfikacji o tym omyłkowym numerze (co Izba zweryfikowała) nie ma w materiałach przetargowych dotyczącej tej pozycji. Należy także zgodzić się z Zamawiającym, że gdyby taki sposób poprawy, jak dokonał generalnie Zamawiający czynnością z 10.03.2023 r. był niezgodny z intencją Wykonawcy, to mógł on odmówić zgody na dokonanie przez Zamawiającego poprawy w.w. omyłek, godząc się jednocześnie z odrzuceniem swojej oferty. Izba podkreśla, że biorąc pod uwagę, iż ilość jednostek obmiarowych (przedmiarowych) przedstawiona w kosztorysie ofertowym miała charakter szacunkowy i mogła ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu) (zgodnie z § 5 ust. 6 PPU), a cena jednostkowa podana w kosztorysie ofertowym miała charakter stały (zgodnie z § 5 ust. 5 PPU) działanie Zamawiającego było prawidłowe i nie było alternatywy dla zastosowanej metody poprawy. W żadnym wypadku jak sugerował na rozprawie Odwołujący, taką alternatywą nie była zmiana ceny jednostkowej w spornych pozycjach. Dodatkowo Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że działanie Przystępującego w spornych pozycjach miało charakter celowy i było pokłosiem niedostosowania się celowego do zmiany SW Z nr 3 z 01.02.2023 r. W tym wypadku, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wynika to z istotnego charakteru zmiany, wynikającej z przesunięcia terminu składnia ofert. W tym wypadku, Izba wskazuje, że ta zmiana nie dotyczył jedynie spornych pozycji kosztorysu ofertowego Turza Śląska, ale także wielu pozycji kosztorysu ofertowego Gorzyce. W konsekwencji Izba nie dała wiary stanowisku Odwołującego, uznając stanowisko Przystępującego, że było to zwykłe niezamierzone niedopatrzenie (w kosztorysie ofertowym Gorzyce zmienił, w kosztorysie ofertowym Turza Śląska nie). Dodatkowo, niejako pomocniczo należy wskazać na oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym w pkt 1 i 2, w ramach których Przystępujący zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z, jak i oświadczył, że zapoznał się z SWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. W ocenie Izby także przywołany na rozprawie wyrok z 28.02.2023 r., sygn. akt: KIO 423/23 świadczy na korzyść Zamawiającego i słuszności stanowiska Izby: „W ocenie Izby dla przyjęcia dopuszczalności zmiany oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt. 3 konieczne jest spełnienie następujących przesłanek: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, dodatkowo sposób skorygowania omyłki wynikać musi z dokumentów zamówienia i oferty w taki sposób by umożliwić zamawiającemu korektę. Jednocześnie Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Poprawienie omyłek następuje poprzez ingerencję w oświadczenie woli Wykonawcy i mogą one dotyczyć każdego elementu lub elementów oferty, nie tylko ceny. W przedmiotowym przypadku zaistniały przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do poprawienia oferty. Tym samym zachowaniu Zamawiającemu nie sposób zarzucić naruszenia Ustawy w tym zakresie.”. Reasumując, należy uznać, że oferta, tj. kosztorys ofertowy w spornych pozycjach nie zawierał jakichkolwiek braków, a jedynie omyłki, które w ocenie Izby słusznie kwalifikowały się do poprawy czynnością z 10.03.2023 r. Zamawiający nie musiał weryfikować stwierdzonych omyłek poprzez wyjaśnienia, ale stwierdził je samodzielnie i poprawił inne omyłki na bazie dokumentów postępowania (co było dopuszczalne w świetle orzecznictwa przytoczonego w piśmie procesowym Przystępującego i na rozprawie), a następnie przemnożył poprawioną ilość jednostek obmiarowych przez cenę jednostkową zmieniając wartość dla danej pozycji w 4 pozycjach z 5. Izba podzieliła stanowisko odnośnie znikomej wartości procentowej ww. elementów oferty w stosunku do łącznej ceny oferty (tj. 4 % w stosunku do łącznej ceny oferty po dokonaniu poprawek). Jednocześnie, podkreślając, że zmiana została dokonana przed zaproszeniem do negocjacji, czyli przed złożeniem oferty dodatkowej, o czym nota bene Zamawiający informował w zaproszeniu do negocjacji, czyli nie miała ona wpływu na ranking ostateczny ofert. W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszenia art. 223 ust.2 pkt 2 i 3 NPZP, Izbaz uwagi na de facto wynikowy charakter zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10, art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust.1 i 3 oraz art. 289 ust. 1 NPZP, oddaliła także pozostałe zarzuty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Izba uznała, że samo stanowisko Odwołującego, że mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji należy uznać za niewystarczające. Niewątpliwie bowiem konieczne było wykazanie faktycznego zaistnienia przedmiotowego naruszenia. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, wcześniejsze oddalenie poprzednich zarzutów, Odwołujący nie przedstawił w treści odwołania, ani na rozprawie żadnej argumentacji, która potwierdziłaby zasadność zarzutu. Przedstawiono jedynie założenia wynikające z głównego zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 NPZP, które okazały się błędne i na wyrost. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Wobec wynikowego charakteru zarzutu pierwszego, z racji oddalenia wcześniejszych zarzutów, Izba uznała, że oddaleniu podlega także zarzut pierwszy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 958/23 WYROK z dnia 20 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę: R. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INTERPLASTIC R. Ż. z siedzibą w miejscowości Tuchom ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Górniczo Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie, z udziałem wykonawcy: MTB-GROUP B. S. M. Spółka komandytowa z siedzibą w miejscowości Myślenice orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz poniesione przez odwołującego i zamawiającego kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz poniesione przez zamawiającego koszty dojazdu w kwocie 338 zł 00 gr (słownie trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy); 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 938 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: UZASADNIENIE Akademia Górniczo Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn: Dostawa i montaż wyposażenia boisk sportowych w Hali Sportowej AGH przy ul. Armii Krajowej 5A w Krakowie - KC-zp.272- 48/23 (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz.U. UE z dnia 30.01.2023 r. pod numerem 2023/S 021-059630) (dalej również: „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”). W dniu 3 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie R. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą INTERPLASTIC R. Ż. z siedzibą w miejscowości Tuchom (dalej również: „Wykonawca”, „Odwołujący” lub „MTB”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca MTB-GROUP B. S. M. Spółka komandytowa z siedzibą w miejscowości Myślenice (dalej: „Przystępujący”). Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu wykluczenia i odrzucenia oferty MTB, mimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. oświadczył, że zaoferowany przez niego produkt (bandy do boiska unihokeja) wykonany jest z kopolimeru PP-C, gdy jest to nieprawdziwą informacją; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty MTB, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia tj. 2.1. zaoferowane kosze najazdowe nie są dodatkowo wyposażone w ręczny DSF, co było wymogiem Zamawiającego; 2.2. zaoferowane bramki do piłki ręcznej (do hali A - Piłka ręczna/piłka nożna -boisko główne i hali B - Piłka ręczna/piłka nożna - boisko główne) są mocowane do blach stalowych, a nie do podłoża w 4 punktach za pomocą dekli podłogowych, co było wymogiem Zamawiającego; 2.3. zaoferowane bramki do piłki ręcznej (do hali A - Piłka ręczna/piłka nożna -boisko treningowe) mają światło bramki, które jest spawane w całości, a nie w sposób narzucony przez Zamawiającego (Narożniki światła bramki spawane, połączenie słupka z poprzeczką za pomocą specjalnej złączki poniżej górnego narożnika bramki); 2.4. MTB nie zaoferował materacy ochronnych na schody, co było wymogiem Zamawiającego; 2.5. MTB nie zaoferował band do unihokeja zgodnych z warunkami zamówienia; 3. ewentualnie na wypadek nieuznania zasadności zarzutu 1 lub 2 - zaniechaniu wezwania do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci karty katalogowej siatki na bramkę profesjonalną oraz karty katalogowej bramki do unihokeja, w sytuacji, gdy złożone przez MTB karty katalogowe dotyczą innych niż zaoferowane produkty, czyli MTB nie złożyło przedmiotowych środków dowodowych w zakresie produktów oferowanych i w konsekwencji - wadliwym wyborze oferty MTB jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Wykonawca zarzucił naruszenie: art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia MTB z postępowania i odrzucenia jego oferty; art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MTB, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie na wypadek nieuznania zasadności zarzutu 2 lub 3 - art. 107 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci karty katalogowej siatki na bramkę profesjonalną oraz karty katalogowej bramki do unihokeja, w sytuacji, gdy złożone przez MTB karty katalogowe dotyczą innych niż zaoferowane produkty, czyli MTB nie złożyło przedmiotowych środków dowodowych w zakresie produktów oferowanych. Wobec powyższego Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, ponownej oceny ofert, wykluczenia MTB z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez MTB, a na wypadek nieuznania zasadności zarzutów prowadzących do odrzucenia oferty MTB - wezwanie do złożenia odpowiednich przedmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał zapisy SWZ oraz treść oferty wraz z załącznikami MTB. Dodatkowo przedstawił zrzut ze strony internetowej wykonawcy band kopolimerowych, wyciąg z katalogu Shaper Sport wraz z tłumaczeniem strony 6, kartę katalogową band do unihokeja. Zasadność zarzutów wywodził z rozbieżności informacji zawartych w złożonych wraz ofertą MTB kartach katalogowych, w tym również na zdjęciach lub grafikach na nich zamieszczonych a treścią oferty i SWZ a następnie wobec przedłożenia przez MTB po złożeniu odwołania wyjaśnień i innych dokumentów niedozwolonej w świetle Ustawy i wynikającej z twierdzonej niezgodności oferty z SWZ konieczności modyfikacji oferty. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, do którego załączył przekazane mu przez MTB: - oświadczenie producenta wraz z tłumaczeniem dotyczące band do unihokeja, w którym stwierdzono, że „Bandy do unihokeja są wykonane z kopolimeru polipropylenu PP-C. Oświadczamy, że wymieniony produkt jest zgodny z dokumentacją produkcyjną (SP-101 i SP-101b – wewnętrzne oznakowanie wyrobu), europejskimi normami technicznymi oraz przepisami IFF wg. SPCR 001 wydanie 2020”, - rysunek techniczny producenta band do unihokeja zawierający informację o materiale wykonania produktu SP101 i SP-101b, w którym wskazano jako materiał wykonania: „POLYPROPYLEN COPOLYMER”, - oświadczenie MTB wraz z kartą katalogową odnoszące się do punktu 2.1 odwołania z 6 kwietnia 2023 r. zawierające informację, że „zawarte w ofercie kosze najazdowe Schelde Sports Super Sam Pro 325 1612200 są wyposażone w system ręcznego DSF. Na potwierdzenie powyższego faktu, załączamy oryginalną kartę producenta, która wskazuje iż manualny system DSF występuje w opcji, która jest uwarunkowana potrzebami technicznymi obiektu. Zgodnie z SWZ i opisem przedmiotu zamówienia, oświadczamy iż ujęliśmy to w naszej kalkulacji”, kartę katalogową kosza najazdowego Schelde Sports 1612200 Super Sam 325 PRO wraz z tłumaczeniem zawierającą informację, że produkt jest wyposażony w system Dyhnamic Sub Framne (DSF) i „Opatentowany system DSF (Dynamie Sub Frame): przy podnoszeniu urządzenia, rama podstawy automatycznie obniża się na podłogę. To sprawia, że kosz najazdowy natychmiastowo znajduję się w prawidłowej pozycji gry a obciążenie jest rozłożone równomiernie. (...) Kotwienie: Hak podłogowy z tyłu ramy. 2 kołki pozycjonujące do szybkiej i precyzyjnej Instalacji na boisku. Zestaw łączników podłogowych: dla powierzchni poliuretanowych i powierzchni na konstrukcji podłogi na legarach (...) Odległość od wewnętrznej linii boiska do najbliższej ściany potrzebna dla rozłożenia kosza z automatycznym DSF wynosi 525 cm. Jeśli odległość jest mniejsza, wymagana jest opcja ręcznego DSF. Minimalny dystans wymagany dla użycia ręcznego DSF wynosi 410 cm od wewnętrznej linii końcowej do najbliższej ściany.”; - kartę katalogową oferowanego przez MTB produktu bramki do piłki ręcznej numer artykułu 13 000, zawierająca informację, że: „Produkty komplementarne: Art. Nr 13 005 Blachy mocujące bramkę Wszystkie rodzaje siatek do piłki ręcznej oraz piłkochwytów do bramek (...) opis produktu: (...) Światło bramki wykonane z profilu aluminiowego 80 x 80 mm, wzmocnionego, ożebrowanego. Narożniki światła bramki spawane, połączenie słupka z poprzeczką za pomocą specjalnej złączki poniżej górnego narożnika bramki. (...) Bramki mocowane do specjalnych blach stalowych umożliwiających dowolne ich ustawienie, lub za pomocą dekli podłogowych w 4 punktach.”; - oraz dodatkowo uzyskaną przez Zamawiającego korespondencję email pomiędzy pracownikiem Zamawiającego i pracownikiem producenta oferowanych przez MTB bramek nr 13 000, w której na pytanie Zamawiającego: „Subject: Zapytanie do bramki numer artykułu 13 000 Dzień dobry, zwracam się z prośbą o wyjaśnienie czy bramka nr artykułu 13 000 może być mocowana do podłoża w 4 punktach za pomocą dekli podłogowych, ponieważ nie jest to wskazane w karcie katalogowej” otrzymał odpowiedź, że: „Tak bramki 13 000 mogą być mocowane bezpośrednio do podłogi za pomocą dekli podłogowych.”; - oświadczenie MTB z 6 kwietnia 2023 r. do odwołania zarzut 2.3 zawierające informację, że: „oferowane bramki treningowe firmy Schaper Sport, mają narożniki światła bramki spawane oraz połączenie słupka z poprzeczką za pomocą specjalnej złączki poniżej górnego narożnika bramki. Schaper Sport z racji bycia producentem może wykonać każdy produkt na indywidualne zlecenie. Są to przypadki indywidualne, do których nie można odnosić się poprzez stronę internetową producenta, czy też katalog wyrobów typowych. Na dowód załączamy rysunek połączenia poprzeczki z słupkiem bramki, który uzyskaliśmy od firmy Schaper Sport.”, do którego to oświadczenia załączono rysunek dystrybutora producenta bramek, z którego wynika łączenie za pomocą złączki oraz w którym zawarto opis, że „Bramka do piłki ręcznej na boiska treningowe - narożniki światła bramki spawane, połączenie słupka z poprzeczka za pomocą specjalnej złączki poniżej górnego narożnika bramki” wraz z rysunkiem wskazującym na miejsce spawu”; - oświadczenie MTB z 6 kwietnia 2023 r. do odwołania zarzut 2.4. „wyjaśniamy, iż materace ochronne są zawsze wykonywane na indywidualne zamówienie. Typowa karta produktowa tego nie obrazuje z uwagi na indywidualną technologię wykonania i bardzo różnorodne wymiary i kształty wykonywanych materacy osłonowych, których produkcja odbywa się po wykonaniu dokładnego pomiaru na obiekcie i szczegółowych ustaleniach. W związku z powyższym, oświadczamy iż w naszej ofercie zostały ujęte materace ochronne na schody.”; - oświadczenie MTB z 6 kwietnia 2023 r. do zarzutu odwołania 1.3 , że : „wraz z ofertą została złożona karta katalogowa bramki do unihokeja. Numer karty 20-01 jest numerem wewnętrznym MTB-GROUP natomiast w szczegółowej kalkulacji został podany, zgodnie z SWZ, numer rysunku producenta w celu identyfikacji modelu tego Producenta z racji, iż producent nie narzuca nazewnictwa. Oświadczam, że oferta zawiera bramkę do unihokeja SONA FB-001 z certyfikatem IFF.”; - kartę katalogową produktu siatka na bramkę numer artykułu 108 wskazującą, że: „opis produktu: Wykonana z polipropylenu o wysokiej wytrzymałości o grubości splotu 3,5 mm, lub 5,00m na zamówienie klienta”. Przystępujący przyłączył się do stanowiska Zamawiającego i wnosił o oddalenie zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika - oparła się na dokumentacji Postępowania, oraz pozostałych załączonych dokumentach (w szczególności oferta MTB wraz z załącznikami w tym także 6 kalkulację cenową i karty produktów, wyjaśnienia z 6 i 13 kwietnia 2023 r wraz z załącznikami) uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba uznała, że dowody dokumentowe złożone przez Odwołującego nie potwierdzają okoliczności, na jakie zostały złożone. Żaden z przedłożonych dowodów nie wykazuje niezgodności produktów oferowanych przez MTB z SWZ i ich cech podważanych odwołaniem. W zakresie ustaleń stanu faktycznego Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, przyjmując ustalenia za swoje i w konsekwencji stwierdziła, co następuje. Wykonawca zobowiązany był dokonać konkretyzacji zaoferowanego produkt poprzez wskazanie producenta i modelu zaoferowanego produktu. Zgodnie z pkt 4.1. SWZ Wykonawcy zobowiązani byli do jednoznacznego określenia zaoferowanych w ofercie produktów, charakteryzując je poprzez wskazanie na konkretny wyrób (producenta i model) wszystkich elementów wyszczególnionych w kalkulacji cenowej (załącznik nr 1A, 1B, 1C). W przypadku, gdy wykonawca jest producentem oferowanego elementu SWZ wskazywał, że można użyć określenia „wyrób własny". Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia związanymi z realizacją zamówienia. Zgodnie z zapisami 5.1. SWZ wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do oferty: a) karty katalogowe do każdego rodzaju modelu sprzętu/wyposażenia, zawierające co najmniej rysunki/fotografie oferowanego modelu, jego wymiary, oraz opis materiałów, z których jest wykonany. Przez kartę katalogową rozumie się zarówno gotowe materiały producentów jak i przygotowany przez wykonawcę, na potrzeby niniejszej oferty, materiał zdjęciowo - opisowo-techniczny, zawierający wymagane informacje, w tym parametry nie gorsze niż opisane. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający wymagał, aby komplet profesjonalnych band na boisko do unihokeja wykonany był z kopolimeru. Zamawiający wymagał również dołączenia do oferty certyfikatu IFF dla zaoferowanych band. MTB w szczegółowej kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik nr 1A do oferty z dnia 24.02.2023 r., dla poz. 22 o nazwie: Komplet profesjonalnych band na boisko do Unihokeja zaoferował produkt oznaczony jako: „Uher, UC SP-101-SP-101b". Do oferty w pliku o nazwie Unihokej_Bandy_Karta_Produktu.BES.pdf dołączona została karta katalogowa o nazwie: 7 „Komplet band do unihokeja 40x20" potwierdzająca, że komplet profesjonalnych band do unihokeja wykonany został z kopolimeru PP-C, a więc zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Do oferty w pliku o nazwie Unihokej_Bandy_Certyfikat_IFF.BES.pdf dołączony został również w języku angielskim Certyfikat IFF z nr 36 64 01 dla produktu o nazwie Uher 1. Zgodnie z wyjaśnieniami MTB złożonymi na etapie przystąpienia do postępowania odwoławczego (wyjaśnienia z dnia 13.04.2023 r.), w kalkulacji cenowej wykonawca ten wskazał zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ nazwę producenta; Uher, UC (skrót od Uher Company), nazwa produktu zawarta w ofercie rozszerzona została przez wykonawcę o numery rysunków Sp-101 i Sp- 101b, co miało na celu identyfikację oferowanego produktu. Jednocześnie MTB w dniu 13 kwietnia 2023 r. przedłożył deklarację producenta Uher Company s.r.o. potwierdzającą w sposób jednoznaczny, że bandy do unihokeja Sp-101 i Sp-101b wykonane są z kopolimeru PP-C. Również w ocenie Izby przedłożona deklaracja producenta potwierdza, że MTB na etapie oferty zaoferował produkt istniejący i zgodny z wymaganymi określonymi w SWZ. Treść kalkulacji cenowej wraz z załączonym do oferty certyfikatem o nr 36 64 01 konkretyzuje zaoferowany produkt. Dokumenty te wskazują, że w ofercie MTB zaoferowano bandy producenta Uher Company s.r.o. wykonane z kopolimeru PP-C, zgodne z rysunkami SP-101 i Sp- 101b oraz, że bandy objęte są certyfikatem IFF 366401 a tym samym zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd jest nieuzasadniony. Dalej Izba, uznając ustalenia Zamawiającego za prawidłowe przyjęła, że MTB w szczegółowej kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik nr 1A do oferty z dnia 24 lutego 2023 r., w poz. 1 o nazwie: Kosze najazdowe (wraz z dodatkową tablica i obręczą" zaoferował produkt o nazwie Schelde Sports, 1612200. Do oferty MTB dołączył kartę katalogową dla kosza najazdowego Schelde Super Sam 325 PRO oraz certyfikat FIBA Approved Level 1 dla kosza Super Sam 325 PRO. W dniu 6 kwietnia 2023 r. MTB w korespondencji skierowanej do Zamawiającego wyjaśnił, iż kosze najazdowe Schelde Sports Sam Pro 325 1612200 zaoferowane w ofercie są wyposażone w system ręcznego DSF oraz, że ich koszt został ujęte w kalkulacji cenowej. MTB do wyjaśnień z dnia 06.04.2023 r. dołączył kartę katalogową dla produktu Super SAM 325 PRO która potwierdza, że kosze Super SAM 325 PRO wyposażone są opcjonalnie w ręczny system DSF. Mając na uwadze złożone przez MTB ofertę i oświadczenie oraz kartę katalogową, która wskazuje na możliwość wyposażenia w ręczny DSF, należy uznać, że zarzut w tym zakresie jest niezasadny. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego mocowania produktu Izba podzielając stanowisko i ustalenia Zamawiającego stwierdza, że MTB w szczegółowej kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik nr 1A do oferty z dnia 24.02.2023 r., w pozycjach poz. 15 o nazwie: bramki do piłki ręcznej (1para/2szt) oraz poz. 37 o nazwie: bramki do piłki ręcznej profesjonalne aluminiowe (3x2 m) (1 para/2szt) zaoferował produkt o nazwie Sport Transfer, 13 000. Do oferty dołączył kartę katalogową producenta Sport Transfer dla produktu o numerze 13 000, z której nie wynika wykluczenie mocowania za pomocą dekli podłogowych. Jednocześnie, wyjaśnienia producenta z dnia 6 kwietnia 2023 r. (email od pana Michała Turcza do Zamawiającego) potwierdziły, że bramki 13 000 mogą być mocowane bezpośrednio do podłogi za pomocą dekli podłogowych. Podobnie pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r. do Zamawiającego MTB potwierdził, że zaoferowane zostały profesjonalne bramki do piłki ręcznej, które są mocowane do podłoża w czerech punktach za pomocą dekli podłogowych. Dodatkowo celem usunięcia wątpliwości Zamawiający zwrócił się do MTB o potwierdzenie możliwości zastosowania mocowania bramek za pomocą dekli podłogowych w 4 punktach. W odpowiedzi, MTB przedstawił kartę katalogową produktu bramki 13 000, w której potwierdzono sposób mocowania do blach lub za pomocą dekli podłogowych w 4 punktach. Powyższe wskazuje na niezasadność zarzutu niezgodności oferowanego produktu Sport Transfer, 13 000 wobec możliwości mocowania, zgodnego z wymaganiami Zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu mocowania narożników bramek Izba podzielając ustalenia i stanowisko Zamawiającego stwierdza, że MTB w szczegółowej kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik nr 1A do oferty z dnia 24 lutego 2023 r., w pozycjach poz. 18 o nazwie: bramki do piłki ręcznej (1para/2szt) zaoferował produkt o nazwie Schaper Sport, 08SAM103. Do oferty dołączona była karta katalogowa dla modelu bramki o symbolu 08SAM103 nie wykluczająca możliwości oferowania przez producenta a dalej MTB bramki zgodnej z SWZ. W dniu 6 kwietnia 2023 r. MTB w korespondencji skierowanej do 9 Zamawiającego wyjaśnił, iż zaoferowane bramki treningowe mają narożniki światła bramki spawane oraz połączenia słupka z poprzeczką za pomocą specjalnej złączki poniżej górnego narożnika bramki oraz, że zaoferowany został produkt na indywidulane zlecenie. Do wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2023 r. MTB dołączył rysunek dystrybutora/producenta bramki Schaper Sport przedstawiający połączenie poprzeczki ze słupkiem bramki, potwierdzający wykonanie bramki zgodne z wymaganymi określonymi w SWZ. Podnieść należy, że powołany przez Odwołującego w treści odwołania katalog produktów firmy Schaper Sport nie zawiera produktu o nazwie 08SAM103, stąd nie jest on miarodajny do oceny produktu zaoferowanego przez Przystępującego. Treść katalogu zawiera natomiast informację o treści „All our handball goals are also available fully welded", co oznacza, że bramki są również dostępne w wersji w pełni spawalnej. Tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania także w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutu niezaoferowania materacy ochronnych na schody Izba podzielając ustalenia i stanowisko Zamawiającego stwierdziła, że w poz. 21 Szczegółowej kalkulacji cenowej Zamawiający określił „Materace ochronne na słupy, grubość materaca 5 cm" i podał ilość 24,4 m2. MTB w szczegółowej kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik nr 1A do oferty z dnia 24 lutego 2023 r., w pozycjach poz. 21 o nazwie: Materace ochronne na słupy, grubość materaca 5 cm, zaoferował produkt o nazwie Lumar Spor, M-5. Zgodnie z wymaganymi Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia MTB w poz. 21 szczegółowej kalkulacji cenowej wskazał cenę za 1 m2 materaca, jak również prawidłowo wyliczył cenę za całość to jest 24,2 m2 powierzchni materaców. Do oferty w pliku o nazwie: „Osłony_Ochronne_Karta_Produktu.BES.pdf" została dołączona karta katalogowa zatytułowana jako „Materac ochronny na ścianę, słupy, narożniki Gr. 5 cm." W dniu 06.04.2023 r. MTB w korespondencji skierowanej do Zamawiającego wyjaśnił, iż materace ochronne są zawsze wykonywane na indywidulane zamówienie oraz, że w ofercie ujęte zostały również materace ochronne na schody. Ilość m2 materacy jest zgodna z wymaganą przez Zamawiającego w kalkulacji obejmując również powierzchnię schodów. Brak było podstaw, aby twierdzić - wyłącznie w oparciu o treść karty katalogowej - że Wykonawca nie zaoferował materacy na schody. Tym samym prawidłową była ocena oferty dokonana przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że zarówno treść oferty jak i dokumenty przedkładane przez MTB w Postępowaniu dotyczyły oferowanych produktów i wykazywały ich zgodność z SWZ. Tym samym niezasadnym jest zarzut zaniechania wezwania do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci karty katalogowej siatki na bramkę profesjonalną oraz karty katalogowej bramki do unihokeja. Dokumenty przedłożone po złożeniu odwołania potwierdziły prawidłowość oceny oferty MTB jako zgodnej z SWZ. Izba podzielając stanowisko Zamawiającego ustaliła również, że MTB w szczegółowej kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik nr 1A do oferty z dnia 24.02.2023 r., w poz. 23 o nazwie: Bramka do unihokeja meczowa 160x115 cm, zaoferował produkt o nazwie Sona, FB-001. Do oferty w pliku o nazwie: Unihokej_Bramka_Karta_Produktu.BES.pdf została dołączona karta katalogowa zatytułowana: BRAMKA DO UNIHOKEJA 115X160 CM, MECZOWA. Karta potwierdza, że zaoferowany produkt spełnia wymagania określone w SWZ. W dniu 6 kwietnia 2023 r. MTB w korespondencji skierowanej do zamawiającego wyjaśnił, iż numer karty 20-01 jest oznaczeniem wewnętrznym wykonawcy MTB-Group, natomiast w kalkulacji cenowej został podany, zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ numer rysunku producenta w celu identyfikacji produktu. MTB oświadczył ponadto, że oferta zawiera bramkę do unihokeja Sona FB-001 z certyfikatem IFF. W związku z powyższym brak było podstaw dla uznania, że karta katalogowa załączona do oferty nie odpowiada produktowi zaoferowanemu w ofercie. Wykonawca MTB w szczegółowej kalkulacji cenowej stanowiącej załącznik nr 1A do oferty z dnia 24 lutego 2023 r., w poz. 19 o nazwie: Siatka na bramkę profesjonalna (1 para/2szt) zaoferował produkt o nazwie Sport Transfer/Huck, 108. W związku z powstałymi wątpliwościami Zamawiający wezwał dnia 17 kwietnia 2023r. MTB do wyjaśnień dotyczących złożonej karty katalogowej. W odpowiedzi na wezwanie MTB wyjaśnił, że symbol produktu 8-09 obejmuje ogólnie siatki do piłki ręcznej i ma szczegółowe rozszerzenia w podklasach katalogowych. MTB załączył do wyjaśnień kartę katalogową produktu Sport Transfer/Huck, 108 potwierdzającą zgodność produktu z SWZ. Wobec powyższego, Zamawiający posiada karty katalogowe produktów i nie ma podstaw, aby wezwać wykonawcę do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci kart katalogowych siatki na bramkę profesjonalną oraz bramki do unihokeia. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 10) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 107 ust. 1- 2 Pzp jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą a jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wobec ustaleń Izby, co do stanu faktycznego, w tym także okoliczności niepodważonej skutecznie przez Wykonawcę oferowania przez producentów produktów w opcjach zgodnych z SWZ oraz treści oferty wraz z załącznikami MTB wskazującej na wolę zaoferowania produktów zgodnych z warunkami zamówienia zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. Nie wykazano również niekompletności środków dowodowych, które mogłyby uzasadnić zarzut zaniechania wezwania do ich uzupełnienia. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...………………………….. 13 …

…Sygn. akt: KIO 136/23 WYROK z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez odwołującego: RAF-MAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy (Lutcza 194, 38112 Lutcza) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bukowsko (Bukowsko 290, 38-505 Bukowsko), przy udziale wykonawcy: J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. (Nadolany 144, 38-505 Bukowsko) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. z siedzibą w Bukowsku i czynności odrzucenia oferty wykonawcy RAF-MAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy; (2) dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert nieodrzuconych z uwzględnieniem oferty odwołującego i z zastosowaniem do tej oferty art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gmina Bukowsko (Bukowsko 290, 38-505 Bukowsko) i odwołującego RAF-MAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy (Lutcza 194, 38-112 Lutcza) i : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5.000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 50 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 2.3. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: kwotę 1.999 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu w 50% poniesionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 136/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawcę RAF-MAR sp. z o.o (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Bukowsko na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], którego przedmiotem jest: „Wykonanie budynku szkoły podstawowej wraz z przedszkolem i żłobkiem oraz wewnętrzną instalacją gazową – etap III”, nr ref.: IK.271.20.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 10 listopada 2022 r., nr 2022/BZP 00433566/01. Odwołujący wskazał: (…) II. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: ZARZUT#1 - art. 226 ust. 1 pkt 5 w. zw. z art. 16 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, która wynikać ma z faktu wprowadzenia przez Odwołującego do kosztorysu ofertowego trzech pozycji (montaż podgrzewacza elektrycznego, kurtyny powietrznej oraz przewodu zasilającego), podczas gdy Zamawiający, udzielając w dniu 24 listopada 2022 r. odpowiedzi na pytania wykonawców zmodyfikował treść SWZ w ten sposób, że nakazał uwzględnić w ofercie urządzenia, jakimi są podgrzewacze wody oraz kurtyny powietrzne zasilane elektrycznie – co Odwołujący uczynił i co świadczy o tym, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia; ZARZUT#2 Zarzut ewentualny do zarzutu nr 1 art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na wprowadzeniu do kosztorysu ofertowego robót instalacji niskoprądowej trzech pozycji, tj. „Montaż podgrzewacza elektrycznego”, „Montaż kurtyny powietrznej”, „Montaż przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2” poprzez usunięcie przywołanych pozycji z kosztorysu ofertowego. III. Stawiając powyższe zarzuty, wnoszę o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako: „KIO”) niniejszego odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c. dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. IV. Nadto, wnoszę o: a. na podst. art. 539 ust. 1 i 2 PZP powołanie biegłego z zakresu budownictwa specjalizującego się w kosztorysowaniu na okoliczność ustalenia, iż w zakres robót budowlanych objętych Postępowaniem wchodzi konieczność wykonania elementów przewidzianych dodatkowo przez Odwołującego w kosztorysie robót instalacji niskoprądowej, tj. montaż podgrzewacza elektrycznego, kurtyn powietrza oraz instalacji zasilającej powyższe urządzenia, b. dopuszczenie i przeprowadzenie na okoliczności wskazane w treści odwołania. V. Wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. VI. Interes i szkoda odwołującego 1. Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu, która winna zostać sklasyfikowana przez Zamawiającego na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Unieważnienie niezgodnych z PZP czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego spowoduje, że Odwołujący uzyska przedmiotowe Zamówienie. 2. Ewentualne nieuwzględnienie niniejszego odwołania pozbawi zaś Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego Zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując to Zamówienie. W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał: [Wprowadzenie] 1. Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Wykonanie budynku szkoły podstawowej wraz z przedszkolem i żłobkiem oraz wewnętrzną instalacją gazową – etap III”. 2. W dniu 9 stycznia 2023 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Usługi Ogólnobudowlane „BUDMAL”, natomiast odrzucił m. in. ofertę Odwołującego. 3. Było to drugie zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Pierwszy wybór, dokonany w dniu 14 grudnia 2022 r., został zaskarżony przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu m.in. fakt braku uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego z racji jej rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia. Na skutek wniesionego odwołania Zamawiający przed skierowaniem odwołania na rozprawę unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z czym Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. KIO 3394/22. 4. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zawarte w informacji z 9 stycznia 2023 r. jest dużo bardziej rozbudowane, niż uzasadnienie z dnia 14 grudnia 2022 r., tym niemniej Odwołujący wywodzi z jej treści, że Zamawiający niezasadnie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego i prowadzi aktualnie Postępowanie w sposób naruszający podstawowe zasady PZP, przede wszystkim zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. [ZARZUT#1 – niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia] 5. Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, powodem odrzucenia oferty było uwzględnienie przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym na roboty związane z instalacją niskoprądową trzech dodatkowych pozycji, a mianowicie: „montaż podgrzewacza elektrycznego”, „montaż kurtyny powietrznej” oraz „montaż przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2”. 6. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu: „Wykonawca wprowadził zatem do treści oferty [poprzez dodanie dodatkowych pozycji do kosztorysu ofertowego] i wycenił prace, które nie są objęte zamówieniem (nie są wymienione w opisie przedmiotu zamówienia), a co za tym idzie treść oferty Wykonawcy zawiera prace, których realizacji Zamawiający nie przewiduje i nie wymaga w ramach przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia. Z żadnych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, a w szczególności z żadnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia, w tym treści dokumentacji technicznej czy specyfikacji technicznych, nie wynika w jakikolwiek sposób, aby Zamawiający wymagał dostawy i/lub montażu podgrzewacza elektrycznego, dostawy i/lub montażu kurtyny powietrznej bądź też dostawy i/lub montażu przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2 w ramach zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, zwłaszcza, że Zamawiający nigdzie nie opisał szczegółowych parametrów tychże urządzeń”. Dowód: Informacja o wyborze oferty z dnia 9 stycznia 2023 r. – załącznik nr 1. 7. Odwołujący całkowicie kwestionuje przedstawione powyżej twierdzenia Zamawiającego. Odwołujący omówi poniżej powody, dla których ujął w kosztorysie ofertowym robót instalacji niskoprądowej trzy sporne, dodatkowe pozycje i które sprawiają, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia. 8. Zgodnie z rozdz. V pkt 4 SWZ: „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja techniczna, przedmiar robót i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, stanowiące załączniki do SWZ (Uwaga! Przedmiar robót stanowi tylko podstawę informacyjną zgodnie z zapisami rozdziału XIX opis sposobu obliczenia ceny)”. 9. Z powyższego fragmentu wynika, że opis przedmiotu zamówienia (a tym samym zakres świadczenia, do którego zobowiązany jest wykonawca) wyznacza: a. dokumentacja techniczna, b. przedmiar robót, c. STWiORB, - przy czym przedmiar ma charakter informacyjny. 10. Wynagrodzenie wykonawcy Zamówienia ma charakter kosztorysowy (rozdz. XIX SWZ, § 5 oraz § 11 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ – wzoru umowy). 11. Zgodnie z rozdz. XIX SWZ, „Wykonawca może złożyć jedną ofertę, na realizację zamówienia. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu oferty ceny brutto za wykonanie zamówienia. Cenę podaną w formularzu oferty Wykonawca wylicza w oparciu o SWZ wraz z załącznikami. Cena oferty jest ceną kosztorysową stanowiącą wynik kalkulacji własnej Wykonawcy we wszystkich branżach dokonanej na podstawie SWZ i przedmiarów robót. W cenie robocizny, materiałów i sprzętu należy uwzględnić wszystkie koszty narzutów. Cena winna obejmować pełny zakres robót określonych w przedmiarach. Oferta musi zawierać cenę obejmującą wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia niezbędne do jego należytego wykonania z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków w szczególności: - koszty związane z realizacją przedmiotu umowy wynikające z postanowień umowy, dokumentacji technicznej, oraz obowiązujących w tym zakresie przepisów, norm, decyzji, warunków technicznych, zasad współczesnej wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, a także z technologii wykonania robót, konieczne dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. […] Niezbędnym elementem oferty jest kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej, który musi być zgodny z przedmiarami robót, bowiem stanowi treść oferty wykonawcy ze względu na przyjęcie wynagrodzenia kosztorysowego. […] Ewentualne uwagi do SWZ należy zgłaszać Zamawiającemu przed terminem składania ofert. Cena ofertowa winna uwzględniać wszystkie wyjaśnienia Zamawiającego udzielone Wykonawcom w związku z ich zapytaniami”. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia – załącznik nr 2. 12. Z powyższego fragmentu wynika, że: a. cena powinna zostać wyliczona w oparciu o SWZ wraz z załącznikami (w tym dokumentacją projektową); b. cena jest wynikiem kalkulacji własnej wykonawcy w oparciu o SWZ i przedmiary; c. cena musi uwzględniać pełny zakres robót budowlanych; d. wykonawca musi złożyć kosztorys zgodny z przedmiarami robót; e. cena musi uwzględniać wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w trakcie Postępowania. 13. Odwołujący oświadcza, że przygotował ofertę z przedstawionymi powyżej wytycznymi. Odwołujący ujął wszystkie pozycje przedmiaru w złożonych kosztorysach ofertowych i je wycenił, a nadto uwzględnił treść odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w trakcie Postępowania. 14. Rzekoma niezgodność, na którą powołuje się Zamawiający, dotyczy trzech pozycji kosztorysu ofertowego dla robót związanych z instalacją niskoprądową, które Odwołujący wprowadził do kosztorysów ofertowych w związku z odpowiedziami udzielonymi przez Zamawiającego wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego zmodyfikowały zakres przedmiotu zamówienia i wprowadziły elementy, które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego. Na marginesie należy zaznaczyć, że po opublikowaniu odpowiedzi Zamawiający nie zaktualizował przedmiarów. Wymuszało to na wykonawcach konieczność ujęcia w kosztorysach ofertowych pozycji, których przedmiotem były prace wprowadzone do zakresu rzeczowego na skutek wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w trakcie Postępowania. 15. Jeden z wykonawców zadał Zamawiającemu następujące pytania: „W opisie technicznym branży sanitarnej występują podgrzewacze wody – przepływowe czy pojemnościowe- jakiej mocy? - brak instalacji elektrycznej do podgrzewaczy-instalacje i liczbę obwodów trzeba dobrać do mocy urządzeń - proszę o uzupełnienie” oraz „W opisie technicznym branży sanitarnej występują kurtyny powietrzne- brak instalacji do nich- proszę o uzupełnienie”. Zamawiający udzielił odpowiednio następujących odpowiedzi: „Należy przyjąć pojemnościowe podgrzewacze wody o mocy 2 kW” oraz „Należy przyjąć kurtyny powietrzne zasilane elektryczne o mocy 3 kW”. Dowód: Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr 3. 16. Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego oznaczały, że obowiązkiem wybranego wykonawcy będzie wykonanie podgrzewaczy wody oraz kurtyn powietrznych, nieujętych w przedmiarach, i w taki właśnie sposób odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego interpretował Odwołujący. W związku z powyższym Odwołujący wprowadził do kosztorysu instalacji niskoprądowej dodatkowe pozycje odzwierciedlające treść odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego, co przedstawia poniższa ilustracja. Dowód: Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr 3. Dowód: Kompletna oferta Odwołującego wraz z załącznikami – załącznik nr 4. 17. W uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego znalazło się odniesienie do ujęcia przez Odwołującego w swoim kosztorysie pozycji uwzględniających dodatkowy zakres robót budowlanych wynikłych z odpowiedzi opublikowanych przez Zamawiającego: „Zamawiający udzielając wyjaśnień do treści specyfikacji warunków zamówienia, w odpowiedzi na treść pytania nr 6 oraz treść pytania nr 7, które wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21 listopada 2022 r., wskazał, że należy przyjąć urządzenia (tj. odpowiednio podgrzewacz wody oraz kurtynę powietrzną) o wskazanej tamże mocy. Zatem pytanie nr 6 i pytanie nr 7 dotyczyły tego jakiej mocy będą urządzenia tamże przywołane, które będą ewentualnie dostarczane o montowane w ramach dalszych etapów inwestycji, a które to etapy objęte będą kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi w przyszłości przez Zamawiającego. Natomiast Zamawiający nie wskazywał w jakikolwiek sposób na obowiązek dostarczenia i/lub montażu tychże urządzeń, w ramach przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający nie dokonywał w ten sposób jakiejkolwiek modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia, poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku wskazania i wyceny dostawy i/lub montażu tychże urządzeń”. 18. Okoliczności, które podnosi Zamawiający w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego trudno jest uznać za racjonalne i mające jakiekolwiek podstawy w treści odpowiedzi udzielonych przez samego Zamawiającego. 19. Po pierwsze, dla każdego podmiotu działającego na rynku zamówień publicznych jest oczywistym, że instytucja pozwalająca na zadawanie pytań zamawiającemu (art. 284 ust. 1 PZP) odnosi się do treści SWZ albo opisu potrzeb i wymagań postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym to pytanie jest zadawane, a nie do jakiegokolwiek, bliżej nieokreślonego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakie zamawiający ma zamiar wszcząć w przyszłości. 20. Po drugie, literalne brzmienie odpowiedzi pozwala domniemywać, że Zamawiającemu chodzi o konieczność uwzględnienia w kosztorysie określonych elementów w prowadzonym przez Zamawiającego Postępowaniu, a nie w postępowaniu ogłoszonym w przyszłości. Autor pytań chciał bowiem powziąć wiedzę na temat konkretnych okoliczności co do dokumentacji projektowej sporządzonej dla bieżącego Postępowania: „W opisie technicznym branży sanitarnej występują podgrzewacze wody – przepływowe czy pojemnościowe- jakiej mocy? -brak instalacji elektrycznej do podgrzewaczy-instalacje i liczbę obwodów trzeba dobrać do mocy urządzeń - proszę o uzupełnienie”. Odpowiedź Zamawiającego jest jednoznaczna: „Należy przyjąć pojemnościowe podgrzewacze wody o mocy 2 kW”. Drugie zagadnienie jest równie precyzyjne: „W opisie technicznym branży sanitarnej występują kurtyny powietrzne-brak instalacji do nich- proszę o uzupełnienie”, na co Zamawiający mówi wprost: „Należy przyjąć kurtyny powietrzne zasilane elektryczne o mocy 3 kW”. Odpowiedzi Zamawiającego nie dają najmniejszego pola do odmiennej interpretacji lub choćby podejrzenia, że intencją Zamawiającego nie jest konieczność uwzględnienia w ofercie kurtyn i podgrzewaczy. 21. Po trzecie, z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego nie wynika, że – jak stara się obecnie wyjaśnić w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego – że jego intencją jest, aby urządzenia, o których mowa w odpowiedziach, miałyby zostać uwzględnione w kolejnych etapach objętych kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. Taka informacja po prostu nie istnieje w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego i nie istnieją żadne okoliczności, które pozwalałyby wykonawcom domyślać się tego stanu rzeczy. 22. Warto w tym kontekście zwrócić uwagę, że Zamawiający odpowiadał w analogiczny sposób na inne pytania (o numerach 3 i 4). Jeden z wykonawców sformułował następującą prośbę: „na rzutach kondygnacji jest 7 tablic rozdzielczych, a na schemacie ideowym dwie – proszę o uzupełnienie”. Zamawiający odniósł się do prośby w następujący sposób: „W budynku jest 7 skrzynek rozdzielczych. Tablice nie ujęte na schemacie ideowym należy wykonać analogicznie”. Następnie Zamawiającemu zadano kolejne pytanie dotyczące tego samego zakresu: „W przedmiarze pozycja: wykucie wnęk jest 7 a pozycja skrzynki rozdzielcze jest 1 – proszę o uzupełnienie”. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Należy wykuć 7 wnęk i zamontować łącznie 7 skrzynek rozdzielczych”. Powyższe odpowiedzi – nie odróżniające się w sposobie ich sformułowania od pytań nr 6 i 7 (którym aktualnie Zamawiający próbuje nadać odmienny sens) doprowadziły do wprowadzenia w kosztorysie ofertowym dla instalacji elektrycznych zmian odpowiadających udzielonym odpowiedziom, tj. Odwołujący zwiększył (w stosunku do przedmiaru) liczbę projektowanych tablic rozdzielczych. Zmiana w kosztorysie ofertowym nie doprowadziła jednak do odrzucenia oferty Odwołującego. Wobec powyższego należy zadać pytanie – w jaki sposób Odwołujący miałby ustalić, które odpowiedzi Zamawiającego mają prowadzić do zmiany kosztorysu ofertowego i uwzględnienia poszczególnych elementów w ofercie, a które nie powinny skutkować takimi zmianami? W szczególności, jeśli weźmie się pod uwagę, że wszystkie odpowiedzi Zamawiającego zostały udzielone w trybie rozkazującym: „należy wykuć 7 wnęk […]”, „należy przyjąć” itd. I na odwrót, jeżeli Zamawiający nie życzył sobie, aby jakiś element został uwzględniony w ofercie, to dawał to jasno do zrozumienia w swojej odpowiedzi. Dla przykładu, na pytanie nr 13 („W dokumentacji przetargowej jest opis i rzuty instalacji odgromowej- czy ma być wykonana ta instalacja?”) Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi: „Nie – jest zrealizowana”. Tymczasem w odpowiedziach nr 6 i 7 – stanowiących podstawę modyfikacji kosztorysu ofertowego – nie było podobnej informacji. Dowód: Informacja o wyborze oferty z dnia 9 stycznia 2023 r. – załącznik nr 1. Dowód: Wyjaśnienia treści SWZ – załącznik nr 3. Dowód: Kompletna oferta Odwołującego wraz z załącznikami – załącznik nr 4. 23. W świetle powyższego oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, ponieważ spełnia wszelkie oczekiwania Zamawiającego opisane w rozdz. XIX SWZ, tj.: a. została przygotowana w oparciu o SWZ i jej załączniki; b. jest wynikiem kalkulacji własnej Odwołującego; c. uwzględnia pełny zakres robót budowlanych objętych Zamówieniem; d. jest zgodna z przedmiarami (zamiera wszystkie pozycje i ilości przewidziane przez przedmiary opublikowane przez Zamawiającego); e. uwzględnia wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w trakcie Postępowania. 24. Inne podejście Odwołującego do przygotowania oferty – wyrażające się np. w pominięciu robót budowlanych przewidzianych w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego w dniu 24 listopada 2022 r. – skutkowałyby albo niezgodnością oferty z warunkami zamówienia, albo koniecznością wykonania robót budowlanych niewycenionych w kosztorysie ofertowym, bez stosownego wynagrodzenia. 25. Odwołujący kwestionuje również twierdzenie Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego – z uwagi na rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia – nie daje możliwości porównania z innymi ofertami złożonymi w Postępowaniu. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający sformułował dwa kryteria oceny ofert: cenę (waga 60%) oraz okres gwarancji (40%). Wszyscy wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zadeklarowali jednakowy okres gwarancji, wynoszący 60 miesięcy. To zaś oznacza, że wykonawcy efektywnie rywalizowali między sobą wyłącznie w ramach ceny ofertowej. Wprowadzenie do kosztorysu ofertowego trzech dodatkowych pozycji zadziałało wyłącznie na niekorzyść Odwołującego, ponieważ doprowadziło do podwyższenia ceny, co z kolei mogło skutkować uzyskaniem przez Zamawiającego mniejszej liczby punktów w ramach kryterium cenowego. Wprowadzenie dodatkowych pozycji nie wpłynęło natomiast negatywnie na sytuację Zamawiającego, a z całą pewnością nie uniemożliwiło porównania ofert. 26. Ponadto, przypomnieć należy, że wynagrodzenie należne wykonawcy wyłonionemu w ramach Postępowania ma charakter kosztorysowy, co oznacza, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie wyłącznie za te prace, które zostaną rzeczywiście zrealizowane. Zgodnie z § 5 ust. 8 wzoru umowy: „Zamawiający może zrezygnować z wykonania niektórych elementów przedmiotu zamówienia o czym zobowiązany jest powiadomić niezwłocznie Wykonawcę, wówczas wynagrodzenie zostanie pomniejszone o wartość tych elementów, przy zastosowaniu cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym”. Zgodnie zaś z § 5 ust. 10 wzoru umowy: „przypadku realizacji robót w obmiarze lub zakresie mniejszym, niż wynikający z przedmiaru robót i oferty, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie odpowiadające zakresowi zrealizowanych robót wg wyceny wynikającej z kosztorysu powykonawczego”. Innymi słowy, jeśli na etapie realizacji robót budowlanych Zamawiający dojdzie do wniosku, że nie ma potrzeby wykonania podgrzewacza wody, kurtyn powietrznych i odpowiedniej instalacji zasilającej, to ma prawo – bez ponoszenia jakichkolwiek negatywnych konsekwencji – zmniejszyć zakres rzeczowy umowy i polecić wykonawcy, aby nie wykonywał wspomnianych elementów. Dowód: Wzór umowy – załącznik nr 5. 27. Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się w sprawach o analogicznym stanie faktycznym: a. w wyroku z dnia 26 lipca 2021 r., w sprawie o sygn. KIO 1826/21 Izba uwzględniła odwołanie wykonawcy, którego oferta została odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający uznał, że wykonawca nie uwzględnił w kosztorysie konieczności wykonania robót teletechnicznych, przewidzianych w wyjaśnieniach treści SWZ opublikowanych przez zamawiającego. W omawianej sprawie wyjaśnienia treści SWZ – podobnie jak w Postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – doprowadziły do zmiany zakresu rzeczowego zamówienia, jednakże nie były połączone z aktualizacją treści przedmiarów. W związku z powyższym odwołujący dokonał stosownych modyfikacji kosztorysu ofertowego, polegających na wprowadzeniu do pozycji kosztorysu robót budowlanych przewidzianych w wyjaśnieniach treści SWZ. Jak stwierdziła Izba: „Zdaniem Izby, wobec braku wytycznych w odpowiedzi z dnia 20.05.2021 r. jak te koszty mają być zaprezentowane, ich uwzględnienie w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego znajduje uzasadnienie merytoryczne. Tak jak wskazał wykonawca pozycje to obejmują wykonanie wykopów oraz robót ziemnych. Z kolei roboty teletechniczne polegają -w szczególności - na przekładaniu kabli ujawnionych przez wykonawcę przy wykonywaniu wykopów oraz robót ziemnych, które to kable kolidują z rurami umieszczanymi przez wykonawcę w wykopach. Zatem zasadne było uwzględnienie wykonania robót teletechnicznych właśnie w pozycjach obejmujących wykonanie wykopów oraz robót ziemnych (pozycje nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego). Potwierdzenie ujęcia wykonania robót teletechnicznych w pozycjach nr 2 i 17 kosztorysu ofertowego znajduje potwierdzenie w przyjętych tam przez Odwołującego cenach jednostkowych. […] Izba podkreśla, że dodanie do kosztorysu ofertowego nowej pozycji 50, nie wynikało ze wskazań Zamawiającego w ramach wyjaśnień SWZ z dnia 20.05.2021 r.”; b. w wyroku z dnia 13 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. KIO 2606/16 odwołujący próbował podważyć postanowienia SIWZ, które nakładały na wykonawców obowiązek wycenienia i ujęcia w ofercie robót budowlanych, które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a które wynikałyby np. z dokumentacji projektowej. Jak wskazała Izba: „Oddalając odwołanie Izba uznała, iż zarzut potrzymany przez Odwołującego sprowadzał się do wykazania niespójności postanowień siwz w zakresie związanym ze sposobem wynagrodzenia wykonawcy (kosztorysowym) oraz wskazaniem na konieczność uwzględnienia w pozycjach przedmiarowych kosztów prac, które wynikają z Dokumentacji Projektowej, a nie zostały wprost przypisane przez Zamawiającego do żadnej z pozycji Przedmiaru Robót. Odwołujący powoływał się na subklauzulę 12.3 Warunków Szczególnych Kontraktu sprzed modyfikacji wprowadzonej w dniu 13.12.2019 r., która istotnie zmieniła sens zapisu dotyczącego rozliczenia prac, które zostały ujęte w Dokumentacji Projektowej. Żądanie, jakie ostatecznie sformułował na rozprawie sprowadzać miało się do przyjęcia reguły, zgodnie z którą Wykonawca mógłby żądać dodatkowego wynagrodzenia - ponad przewidziane w ofercie, za roboty opisane Dokumentacją Projektową, na podstawie mechanizmu wprowadzonego przez Zamawiającego na potrzeby zmiany Umowy podyktowanej koniecznością wykonania prac, które nie zostały przewidziane pierwotnie w dokumentacji. Jak ujął to Zamawiający -Odwołujący zmierzał do uznania, iż przedmiar wyceniony w ofercie uwzględnia cenę wyłącznie za pozycje opisane, niezależnie od tego, że przy wycenie należało uwzględnić całość zakresu robót wynikający z Dokumentacji Projektowej. Miałoby to ten skutek, iż Wykonawca byłby zwolniony ze szczegółowej analizy Dokumentacji Projektowej, przyjmując za wystarczający zakres prac opisany Przedmiarem Robót. W ocenie Odwołującego taki sposób wyceny oferty czyniłby przejrzystą ocenę ofert bez konieczności ustalenia, w jaki sposób poszczególni wykonawcy uwzględniali koszty prac, które nie były opisane w Przedmiarze Robót, a wynikają z Dokumentacji Projektowej. W jego ocenie zamiarem Zamawiającego było, aby ewentualne roboty opisane w Dokumentacji Projektowej, nie znajdujące odzwierciedlenia w żadnej pozycji przedmiarowej, rozliczyć odrębnie (strona 5 odwołania). Oddalając odwołanie, Izba uznała, iż żądanie Odwołującego prowadziłoby do istotnej zmiany koncepcji zamówienia realizowanego w konwencji "buduj", gdzie to Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia, oczekując jego wyceny w całości”. [ZARZUT#2 – zaniechanie poprawienia kosztorysu ofertowego] 28. Odwołujący jest całkowicie przekonany, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący stawia jednak zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający mógł i – jeżeli argumentacja przy zarzucie nr 1 nie jest zasadna – powinien dokonać poprawienia omyłek w kosztorysie Odwołującego. 29. Jak podkreśla się w piśmiennictwie: „Trzecia grupa omyłek to omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Przepis ten nie stanowi zatem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz jest podstawą poprawienia omyłek, którego może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) wykonawcy nie będzie istotne. Proces poprawiania omyłek nie może prowadzić przy tym do konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty. Wystąpienie omyłki nie może też pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy […] Punktem wyjścia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest jej odniesienie do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach”. 30. Tym samym należy zauważyć, że Zamawiający był uprawniony do poprawienia oferty Odwołującego poprzez usunięcie pozycji trzech spornych pozycji kosztorysowych ujętych w kosztorysie robót odnoszących się do instalacji niskoprądowej. Zmiana ta spowodowałyby obniżenie ceny ofertowej o kwotę 4.275,00 zł netto, co jest zmianą marginalną w stosunku do ceny ofertowej, która wyniosła 1.417.040,86 zł netto (omyłka to 0,3% ceny ofertowej). Poprawienie omyłki w opisany powyżej sposób nie doprowadziłoby do zmiany kolejności w rankingu ofert, omyłka jest łatwa do wychwycenia z punktu widzenia Zamawiającego i nie doprowadziłaby do istotnej zmiany świadczenia oferowanego przez Odwołującego, ponieważ dotyczyłaby zaledwie 3 pozycji z kilkuset, jakie zostały ujęte w kosztorysach ofertowych. Powyższe okoliczności powodują, że poprawienie oferty Odwołującego byłoby obowiązkiem Zamawiającego, oczywiście zakładając, że treść oferty jest obarczona omyłką. 31. Powyższe zagadnienia były wielokrotnie przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu, w wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r. (sygn. KIO 987/22) Izba, nakazując poprawienie omyłki poprzez dopisanie do kosztorysu ofertowego określonych treści, stwierdziła: „Z art. 223 ust. 1 pzp (poprzednio 87 ust. 1 pzp) wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się właśnie do wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W konsekwencji, co ma kluczowe znaczenie dla tej sprawy, wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp (poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp). Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego charakteru. Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 popzp (odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp) było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) (vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11). Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko (wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09}, że rozumienie "innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp) nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa "omyłka" oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. (tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie ). Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji. Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Z przepisu tego wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia”. 32. Na marginesie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w dużo bardziej preferencyjny sposób traktuje innych wykonawców. Od początku Postępowania Zamawiający prowadził korespondencję w zasadzie z jednym wykonawcą (tj. z tym, którego ofertę Zamawiający ostatecznie wybrał, tj. Budmal), i to w sytuacji, w której oferta ta plasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. I tak, w dniu 6 grudnia 2022 r. Zamawiający poinformował Budmal o poprawieniu omyłki pisarskiej, a następnie w dniu 14 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Budmal do wyjaśnienia oferty w zakresie zgodności kosztorysu z SWZ. Zamawiający pytał m.in. o kwestie ujęte przez Odwołującego w swoich kosztorysach ofertowych, np. o to, czy Budmal przewidział w swoich ofertach montaż konstrukcji skrzynek i rozdzielni. Budmal pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. potwierdził, że ujął w kosztorysie roboty, o które Zamawiający dokładnie dopytywał w wezwaniu. Z niewiadomych powodów Zamawiający prowadzi dialog z wykonawcą Budmal, podczas gdy w stosunku do Odwołującego nie rozważa podjęcia podobnych czynności, a nawet nie wyjaśnia w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, dlaczego – jego zdaniem – w stosunku do niej nie zachodzi podstawa do poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Ponadto, Odwołujący dokonał porównania rozbieżności pomiędzy przedmiarami a kosztorysem ofertowym wykonawcy Budmal. Porównanie obu dokumentów ujawniło wiele nieścisłości, co jednak nie doprowadziło do odrzucenia oferty Budmal. Dowód: Zawiadomienie o poprawieniu innej omyłki z dnia 6 grudnia 2022 r. – załącznik nr 6. Dowód: Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2022 r. – załącznik nr 7. Dowód: Wyjaśnienia wykonawcy z dnia 14 grudnia 2022 r. – załącznik nr 8. Dowód: Porównanie zapisów z przedmiaru i kosztorysu – załącznik nr 9. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie (pismo z dnia 13.01.2023) wykonawca: J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. z Nadolan (Przystępujący), który wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26/01/2023) wniósł o: 1) Oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego całkowitą bezzasadność; 2) Utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2023 r. w przedmiocie odrzucenia oferty spółkę RAF-MAR sp. z o.o. z siedzibą w Lutczy (…) jako niezgodnej z warunkami zamówienia w Postępowaniu oraz w przedmiocie wyboru oferty (…) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; (…). W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: 1. BRAK MODYFIKACJI ZAKRESU PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (…). Zamawiający zaprzecza aby jego wolą była jakakolwiek modyfikacja zakresu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu (dalej: „Przedmiot Zamówienia”) i wprowadzenia do niego elementów, które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego, a w szczególności za taką rzekomą modyfikację nie mogą być traktowane wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego do treści specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej: „SWZ”) w odpowiedzi na pytania wykonawców. Zamawiający zaprzecza aby udzielone przez niego odpowiedzi miały jakoby zmodyfikować zakres Przedmiotu Zamówienia i wprowadzić do niego elementy, które nie były ujęte w przedmiarach opublikowanych przez Zamawiającego. Odwołujący słusznie zauważa, że po opublikowaniu wyjaśnień przez Zamawiającego, w odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający nie zaktualizował przedmiarów w zakresie wskazanym przez Odwołującego. Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że nie było wolą Zamawiającego dokonywanie jakichkolwiek zmian w opisie Przedmiotu Zamówienia, a ślad za tym również w przedmiarach, w zakresie wskazanym przez Odwołującego. Oczywistym jest, że gdyby wolą Zamawiającego było uwzględnienie w Przedmiocie Zamówienia wymogu dostawy i/lub montażu podgrzewaczy oraz kurtyn, a także instalacji zasilającej, wówczas tak istotna zmiana opisu Przedmiotu Zamówienia znalazłaby odzwierciedlenie m.in. w modyfikacji wzoru kosztorysu ofertowego. Jak zatem wynika z powyższego okoliczność, że Zamawiający nie dokonał zmiany przedmiarów była Odwołującemu znana (tj. Odwołujący miał pełną świadomość braku tejże zmiany), a mimo to taka okoliczność nie skłoniła Odwołującego do tego aby zwrócić się w tym zakresie z jakimkolwiek pytaniami do Zamawiającego. Nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, że wobec treści wyjaśnień SWZ udzielonych przez Zamawiającego, w odpowiedzi na pytania wykonawców, oraz braku aktualizacji przedmiarów, wykonawcy byli jakoby zmuszeni do ujęcia w kosztorysach ofertowych pozycji, których przedmiotem były prace wprowadzone do zakresu rzeczowego na skutek wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w trakcie Postępowania. Żaden bowiem z pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. nie dokonał jakiejkolwiek modyfikacji wzoru formularza oferty, a w szczególności z tychże wykonawców nie dokonał modyfikacji wzoru kosztorysu ofertowego. w sposób w jaki dokonał tego Odwołujący. Powyższe świadczy o tym, że pozostali wykonawcy zrozumieli wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w taki sam sposób, tj. w ten sposób, że należy przyjąć moc urządzeń (tj. odpowiednio podgrzewacz wody oraz kurtynę powietrzną) o wielkości tamże wskazanej, które będą ewentualnie dostarczane i montowane w ramach dalszych etapów inwestycji, a które to etapy objęte będą kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi w przyszłości przez Zamawiającego. Inaczej mówiąc pozostali wykonawcy zrozumieli wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w ten sposób, że Zamawiający nie oczekiwał dostarczenia i/lub montażu tychże urządzeń, w ramach Przedmiotu Zamówienia, a jedynie wymagał dostosowania (wykonania) instalacji i obwodów, objętych Przedmiotem Zamówienia do wskazanej przez Zamawiającego mocy przyszłych podgrzewaczy i kurtyn powietrznych. 2. RACJONALNOŚĆ ZACHOWANIA ZAMAWIAJACEGO. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, odpowiedź na pytanie nr 6 i 7 zadane przez wykonawcę, była precyzyjna, albowiem stanowiła naturalną i racjonalną konsekwencję istoty tegoż pytania. Powyższe wynika z faktu, że wykonawca nie pytał Zamawiającego o to czy w ofercie należy uwzględnić, a co za tym idzie również wycenić, dostawę i/lub montaż podgrzewaczy i kurtyn powietrznych, ale tenże wykonawca pytał o moc tego rodzaju urządzeń. Inaczej mówiąc pytanie wykonawcy zmierzało do ustalenia tego jaką moc mają pobierać te urządzenia, albowiem objęte Przedmiotem Zamówienia instalacje i obwody (w tym ich ilość) należy dobrać (ustalić) właśnie w oparciu o wielkość zapotrzebowania na moc przez wskazane tamże urządzenia (tj. przyszłe podgrzewacze i kurtyny powietrzne). Pytanie wykonawcy, a w ślad za tym odpowiedź Zamawiającego, dotyczyło zatem mocy tychże urządzeń, a nie tego czy Zamawiający wymaga dostawy i/lub montażu tychże urządzeń w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego przedmiotem Postępowania). 3. BRAK OPISU WYMAGANYCH PARAMETRÓW PODGRZEWACZY 1 KURTYN POWIETRZNYCH ORAZ PRZEWODÓW ZASILAJĄCYCH. Nie odpowiada prawdzie twierdzenie Odwołującego, z którego wynika, że rzekomo nie istnieją żadne okoliczności, które pozwalałyby wykonawcom domyślać się, że wolą Zamawiającego było to aby podgrzewacze i kurtyny powietrzne, o których mowa w wyjaśnieniach udzielonych przez Zamawiającego, miałyby zostać uwzględnione w kolejnych etapach realizacji inwestycji, objętych kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, a co najmniej, że dostawa i/lub montaż tychże urządzeń nie jest objęta Przedmiotem Zamówienia (stanowiącego przedmiot Postępowania). Zamawiający podkreśla bowiem, że najważniejszą okolicznością przemawiającą za poprawnością stanowiska Zamawiającego był i jest fakt, że żadne postanowienia SWZ, a w szczególności żadne postanowienia opisu Przedmiotu Zamówienia, nie określają szczegółowo parametrów tychże urządzeń. Oczywistym jest bowiem, że gdyby Zamawiający wymagał, w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia, dostawy i/lub montażu tychże urządzeń wówczas ich szczegółowe parametry zostałaby opisane w postanowieniach SWZ. W związku z powyższym pojawia się pytanie w jaki sposób Odwołujący dobrał (uwzględnił) przedmiotowe urządzenia oraz przewód zasilający rozdzielnice, w treści własnego formularza cenowego, w sytuacji gdy Odwołującemu była w istocie znana jedynie moc tychże urządzeń, a nie jakiejkolwiek inne parametry tychże urządzeń? Jak to już bowiem Zamawiający wykazał powyżej, w pytaniach nr 6 i 7, zadanych przez wykonawcę, chodziło o instalację elektryczną jaka musi być niezbędna do montażu kurtyny powietrznej, a instalację elektryczną dobiera się właśnie w odniesieniu do mocy kurtyny, stąd właśnie wzięły się wyjaśnienia Zamawiającego złożone w odpowiedzi na te pytania wykonawcy. Zamawiający wskazuje, że użycie przez niego, w treści udzielonych wyjaśnień słowa „przyjąć” nie oznaczało obowiązku dostarczenia i zamontowania tychże urządzeń. Gdyby Przedmiot Zamówienia miał obejmować dodatkowo zakup i montaż kurtyny powietrznej, wówczas Zamawiający wprowadziłby taki wymóg do przedmiaru robót, rozszerzając jego zakres o dodatkową pozycję „zakup i montaż kurtyny powietrznej”, określając jednocześnie niezbędne jej parametry, w tym m.in. takie jak; ‒ sposób w jaki ma być kurtyna uruchamiana (automatycznie czy na czujnik ruchu) -wydajność kurtyny, ‒ maksymalny, dopuszczalny poziom hałasu, ‒ maksymalna moc grzewcza, ‒ sposób mocowania (montaż albo na suficie, albo na ścianie, albo też w posadzce), ‒ typ nawiewu. Tymczasem Odwołujący dokonał wyceny „montaż kurtyny powietrznej komplet” czyli rozumując razem z kupnem odpowiedniej kurtyny, nie mając szczegółowej wiedzy jaka kurtyna (tj. o jakich parametrach i sposobie montażu) jest wymagana przez Zamawiającego. Ceny kurtyn powietrznych są różne i są uzależnione od opisanych powyżej parametrów. Bez posiadania wiedzy o tychże parametrach Odwołujący nie mógł w sposób prawidłowy właściwie wycenić danej roboty, gdyż są duże rozbieżności cenowe (od 200 do nawet ponad 2000 zł). Analogiczna argumentacja odnosi się do elektrycznego podgrzewacza wody. Pytanie wykonawcy dotyczyło tego czy Zamawiający będzie wymagał podgrzewaczy przepływowych czy też pojemnościowych, ponieważ od takiej właściwości podgrzewacza, zależy jego moc (jako urządzenia), ponieważ określona moc tegoż urządzenia wymaga (warunkuje) odpowiedniego zasilania. Wykonawca, zadając pytanie, wskazał, że liczbę obwodów należy dobrać do mocy urządzenia, a więc stąd właśnie odpowiedź Zamawiającego, że „należy przyjąć pojemnościowe podgrzewacze wody o mocy 2 kW'. Wynika to z faktu, że podgrzewacze o małej mocy są zasilane jednofazowo. Większość z nich o poborze prądu do 16 A posiada wtyczkę dzięki której podłączone jest praktycznie bezproblemowo i dotyczy to urządzeń o mocy do 3,5 kW. Natomiast podgrzewacze o większej mocy, zasilane są jednofazowo 230 V, ale wymagają większego bezpiecznika (dobór w skrzynce rozdzielczej) i przewodu (większy przekrój) lub trójfazowy 400 V a to oznacza ingerencję w instalację elektryczną. Przyjąć to nie znaczy zamontować. Gdyby Zamawiający chciał dodatkowo zamówić dostawę i montaż podgrzewacza wody wówczas uzupełniłby by przedmiar robót o dodatkową pozycję „zakup i montaż przepływowego podgrzewacza wody” określając niezbędne parametry, m.in. takie jak; - czy to mają być np. kranowe, pod umywalkowe czy nad umywalkowe - do jakiego ciśnienia wody ma być dobrany, - jaka ma być wydajność podgrzewacza, - jaka jego regulacja (elektryczna czy hydrauliczna). Natomiast Odwołujący wycenia „montaż podgrzewacza elektrycznego - komplet” czyli rozumując razem z kupnem odpowiedniego podgrzewacza, nie mając wiedzy jaki o tym jakie konkretnie parametry ma spełniać tenże podgrzewacz. Ceny zakupu podgrzewaczy są różne i uzależniona są od opisanych powyżej parametrów. Bez posiadania właściwej wiedzy o tychże konkretnych parametrach tegoż podgrzewacza nie można właściwie wycenić danej roboty, gdyż istnieją w tym zakresie duże rozbieżności cenowe (sama cena zakupu podgrzewacza waha się od 200 zł. w górę). Zamawiający zwraca uwagę na fakt, że podgrzewacze montowane są do baterii umywalkowych lub do blatu umywalek bądź też są montowane na ścianie. Tymczasem opis Przedmiotu Zamówienia nie uwzględnia montażu tych urządzeń. Natomiast w przypadku podgrzewaczy ściennych, mając na uwadze fakt, że dopiero w ramach realizacji kolejnych zamówień, będzie miało miejsce ułożenie płytek na ścianach w pomieszczeniach gdzie będą w przyszłości montowane podgrzewacze, wówczas montaż tychże podgrzewaczy w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia, spowodowałoby, że Zamawiający musiałby ponieść, w późniejszym okresie, dodatkowy koszt demontażu tychże podgrzewaczy w celu ułożenia płytek, a następnie ponieść koszt ponownego montażu tychże podgrzewaczy. W przypadku kurtyny powietrznej opis Przedmiotu Zamówienia nie uwzględnia malowania ścian, jak również terrakoty na posadzce, a Zamawiający musiałby ponieść, w późniejszym okresie, dodatkowe koszty z tym związane. Z kolei Zamawiający, odpowiadając na pytanie „brak w opisie i schematach typu przewodu zasilającego rozdzielnie — proszę o uzupełnienie” Zamawiający udzielił wyjaśnień o następującym brzmieniu „typ przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16mm2”. Jak zatem wynika z powyższego, treść tychże wyjaśnień nie zawiera żadnej informacji, z której wynikałoby, że należy jakoby dodatkowo wycenić 1mb montażu przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2. Gdyby Zamawiający oczekiwał wyceny tychże robót wówczas uzupełniłby przedmiar robót o dodatkowe pozycje, używając odpowiednich Katalogów Nakładów Rzeczowych, m.in. takie jak układanie rur, wciąganie przewodów, podłączenie czy ich wpięcie. Ponadto opis Przedmiotu Zamówienia nie określa tak istotnych informacji jak przebieg tychże przewodów zasilających tj. brak informacji określających czy przewody mają biec pod tynkiem, czy też nad tynkiem, bądź też czy mają biec w korytkach. Wobec braku tychże informacji trudno wyjaśnić czym kierował się Odwołujący dokonując ustalenia i wyceny tychże elementów w formularzu cenowym. Podsumowując, gdyby Odwołujący działał z należytą staranności i dokonał prawidłowego oraz rzetelnego zbadania postanowień SWZ, a szczególności opisu Przedmiotu Zamówienia, wówczas w sposób, nie budzący wątpliwości doszedłby do wniosku, że nie jest wymogiem Zamawiającego realizacja, w ramach Przedmiotu Zamówienia, dostawy i montażu podgrzewacza oraz kurtyny powietrznej, jak również przewodu zasilającego rozdzielnice. 4. SPOSÓB FORMUŁOWANIA TREŚCI WYJAŚNIEŃ PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO. Odnosząc się do argumentacji zawartej w pkt 22 uzasadnienia Odwołania, tj. do treści wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania nr 3 i 4 zadane przez wykonawcę, to wbrew twierdzeniu Odwołującego, treść tychże wyjaśnień potwierdza poprawne i konsekwentne zachowanie Zamawiającego w ramach udzielanych wyjaśnień. Tam bowiem gdzie Przedmiot Zamówienia wymagał wykonania określonych prac, w tym dostawy i montażu określonych urządzeń czy instalacji, wówczas Zamawiający, w odpowiedzi na ewentualne, sygnalizowane przez wykonawców w treści pytań wątpliwości odnoszące się do tego zakresu Przedmiotu Zamówienia, wskazał to wprost w treści udzielonych wyjaśnień. Zamawiający, udzielając wyjaśnień w odpowiedzi odpowiednio na pytanie nr 3 i 4, wskazał bowiem, że: „Tablice nie ujęte na schemacie ideowym należy wykonać analogicznie” oraz, że „Należy wykuć 7 wnęk i zamontować łącznie 7 skrzynek rozdzielczych”. Zamawiający zatem wprost, w sposób nie budzący wątpliwości, potwierdził, które prace należy wykonać w ramach realizacji zamówienia objętego przedmiotem Postępowania, używając takich zwrotów jak „należy wykonać”, „należy wykuć” czy „należy zamontować”. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego, treść wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 3 i 4 w sposób istotny (tj. co do sposobu ich sformułowania) różni się istotnie od wyjaśnień Zamawiającego udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 6 i 7. 5. WYNAGRODZENIE KOSZTORYSOWE. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że jeśli na etapie realizacji robót budowlanych Zamawiający dojdzie do wniosku, że nie ma potrzeby wykonania podgrzewacza wody, kurtyn powietrznych i odpowiedniej instalacji zasilającej, to ma prawo — bez ponoszenia jakichkolwiek negatywnych konsekwencji — zmniejszyć zakres rzeczowy umowy i polecić wykonawcy, aby nie wykonywał wspomnianych elementów. Wbrew bowiem twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający będzie mógł skorzystać z uprawnienia do rezygnacji z wykonania niektórych elementów, na etapie realizacji robót wchodzących w zakres Przedmiotu Zamówienia, ale wyłącznie tych, które były objęte zakresem Przedmiotu Zamówienia. Tymczasem, jak to już wykazał powyżej Zamawiający, z żadnych postanowień opisu Przedmiotu Zamówienia nie wynika aby w jego zakres wchodziła dostawa i/lub montaż podgrzewacza wody, kurtyn powietrznych oraz odpowiedniej instalacji zasilającej. Uznanie zatem takiego stanowiska Odwołującego za uzasadnione, w odniesieniu do podgrzewaczy, kurtyn powietrznych i przewodów zasilających oznaczałoby, że Odwołujący musiałby dokonać zakupu określonej ilości podgrzewaczy, kurtyn powietrznych oraz przewodów zasilających (abstrahując od faktu, że Odwołujący, w ujęcie obiektywnym, nie znał, bo nie mógł znać, pozostałych, istotnych parametrów tychże produktów), na etapie realizacji Przedmiotu Zamówienia. Następnie w momencie powzięcia wiedzy o tym, że Zamawiający nie zaakceptuje faktu zakupu i/lub montażu tychże urządzeń oraz przewodów zasilających, jako nie objętych zakresem Przedmiotu Zamówienia, wówczas Odwołujący wystąpiłby z roszczeniem do Zamawiającego o zwrot poniesionych już kosztów zakupu i/lub montażu tychże produktów, powołując się jednocześnie wyłącznie na własną, odosobnioną, czysto subiektywną, a jednocześnie nie mającą oparcia w opisie Przedmiotu Zamówienia, interpretację treści wyjaśniań udzielonych przez Zamawiającego, w odpowiedzi na pytania nr 6 i 7 do SWZ. Takie stanowisko Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w postanowieniach SWZ, a w szczególności w treści opisu Przedmiotu Zamówienia, a co za tym idzie należy je uznać za nieuzasadnione. 6. BRAK INNEJ OMYŁKI W OFERCIE ODWOŁUJĄCEGO. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, tj. co do rzekomej możliwości poprawienia przez Zamawiającego innej omyłki (tj. w oparciu o dyspozycję art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP) to należy wskazać, że Zamawiający nie mógł dokonać takiego poprawienia treści oferty, albowiem prowadziłoby to do niedozwolonej modyfikacji oferty rozumianej sensu stricte. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Inaczej mówiąc poprawianie omyłki, w trybie przewidzianym w art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, nie może prowadzić do zmiany treści oferty w zakresie merytorycznym, a takową byłaby zmiana żądana przez Odwołującego. Gdyby słuszne było stanowisko Odwołującego, w omawianym zakresie, wówczas Zamawiający musiałby dokonać usunięcia z treści oferty Odwołującego tych postanowienia, które w sposób oczywisty świadczyły o niezgodności treści tejże oferty z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Ponadto pamiętać należy, że poprawienie omyłki na zasadach określonych w art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP może nastąpić w sytuacji, gdy z treści oferty można wywieść fakt istnienia omyłki, a przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze pomyłki i sposobie jej poprawienia w celu doprowadzenia do zgodności treści oferty z SWZ. Inaczej mówiąc zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę, o której mowa w dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Zatem omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, musi mieć taki charakter, aby jej poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Tymczasem Zamawiający, w analizowanym stanie faktycznym, nie mógłby dokonać samodzielnej poprawy treści formularza cenowego Odwołującego, albowiem sporne pozycje tegoż formularza obejmują zakres nie ujęty w opisie Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach SWZ niezbędnych (tj. minimalnych lub granicznych) parametrów urządzeń i przewodów zasilający rozdzielnice. Co więcej, ze stanowiska wyrażonego w sposób wyraźny przez Odwołującego wynika, że zmiana wzoru formularza cenowego dokonana przez Odwołującego nie miała charakteru omyłkowego. Odwołujący bowiem działał z pełną świadomością faktu, że samodzielnie dokonuje ingerencji w treść formularza cenowego, poprzez dopisanie kolejnych pozycji, dotyczących dostawy i montażu urządzeń oraz instalacji zasilającej, a które nie były wymagane przez Zamawiającego w opisie Przedmiotu Zamówienia. Tymczasem warunkiem skorzystania przez Zamawiającego z dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, tj. umożliwiającym dokonanie poprawienia treści oferty, jest stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę. Ponadto oczywistym był i jest dla Zamawiającego fakt nieusuwalnej niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający nie był w żadnej mierze zobowiązany do wyjaśniania dlaczego w stosunku do oferty Odwołującego nie zachodzi podstawa do poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. 7. OFERTA BUDMAL. Jeżeli w ocenie Odwołującego w ofercie Pana J. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane BUDMAL J. K. Budmal (dalej: „Budmal”), a dokładnie w treści formularza kosztorysu ofertowego są zawarte nieścisłości, które w ocenie Odwołującego stanowią podstawę do odrzucenia oferty Budmal, zatem Odwołujący mógł taki stan faktyczny objąć również zarzutami wniesionego odwołania. Ponadto w żadnej mierze rzekome nieścisłości zawarte formularzu kosztorysu ofertowego Budmal nie stanowią odpowiednika naruszeń Odwołującego, albowiem Budmal w żadnym miejscu swojego formularza kosztorysu ofertowego nie dokonał jego zmiany względem postanowień SWZ, a w szczególności względem opisu Przedmiotu Zamówienia, poprzez wprowadzenie pozycji obejmujących dostawy i montaż urządzeń oraz instalacji zasilającej, nie objętych Przedmiotem Zamówienia, a więc niewymaganych przez Zamawiającego. Ponadto opisane przez Odwołującego rzekome nieścisłości w treści formularza kosztorysu ofertowego Budmal nie wpływają w żaden sposób na zgodność treści oferty Budmal z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Tym samym zestawienie ewentualnych nieścisłości w treści formularza kosztorysu ofertowego Budmal ze spornymi zapisami formularza kosztorysu ofertowego Odwołującego pozostaje bez związku z zarzutami Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący w odwołaniu podniósł dwa zarzuty: a) Zarzut 1 - art. 226 ust. 1 pkt 5 w. zw. z art. 16 Pzp kwestionując ustalenia Zamawiającego, co do niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia, która wynikać ma z faktu wprowadzenia przez Odwołującego do kosztorysu ofertowego trzech dodatkowych pozycji: Montaż podgrzewacza elektrycznego”, „Montaż kurtyny powietrznej”, „Montaż przewodu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2 nie ujętych w przedmiarze; b) Zarzut 2 - art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 Pzp wskazując na zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego dotyczącej wprowadzenia do kosztorysu ofertowego robót instalacji niskoprądowej trzech dodatkowych wskazanych pozycji (montaż podgrzewacza elektrycznego, kurtyny powietrznej oraz przewodu zasilającego), poprzez ich usunięcie z kosztorysu ofertowego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie pierwszego zarzutu podał, że nie oczekiwał dostarczenia i/lub montażu spornych urządzeń, w ramach Przedmiotu Zamówienia, a jedynie wymagał dostosowania (wykonania) instalacji i obwodów, objętych Przedmiotem Zamówienia do wskazanej przez Zamawiającego mocy przyszłych podgrzewaczy i kurtyn powietrznych. Także podał, że (…) Odwołujący dokonał wyceny „montaż kurtyny powietrznej komplet” czyli rozumując razem z kupnem odpowiedniej kurtyny, nie mając szczegółowej wiedzy jaka kurtyna (tj. o jakich parametrach i sposobie montażu) jest wymagana przez Zamawiającego. Argumentacja braku znajomości parametrów została również przytoczona, co do spornego podgrzewacza”. Odnośnie drugiego zarzutu Zamawiający stwierdził, że w analizowanym stanie faktycznym, nie mógłby dokonać samodzielnej poprawy treści formularza cenowego Odwołującego, albowiem sporne pozycje tegoż formularza obejmują zakres nie ujęty w opisie Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach SWZ niezbędnych (tj. minimalnych lub granicznych) parametrów urządzeń i przewodów zasilający rozdzielnice. Informując wykonawcę o odrzuceniu oferty podał: „Wykonawca w treści Oferty nr , tj. w kosztorysie Ofertowym dotyczącym zakresu robót instalacji niskoprądowej, zawarł postanowienia niezgodne z treścią specyfikacji warunków zamówienia, mianowicie dopisał dodatkowo trzy nowe pozycje, niewymagane treścią specyfikacji warunków zamówienia, (…) Wymienił w tabeli te trzy dodane pozycje i wskazał za Kosztorysem wartości, co do jednostek i co do cen. Dalej podał: „Wykonawca wprowadził zatem do treści oferty i wycenił prace, które nie są objęte zamówieniem (nie są wymienione w opisie przedmiotu zamówienia), a co za tym idzie treść oferty Wykonawcy zawiera prace, których realizacji Zamawiający nie przewiduje i nie wymaga w ramach przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia. Z żadnych bowiem postanowień specyfikacji warunków zamówienia, a w szczególności z żadnych z postanowień opisu przedmiotu zamówienia, w tym z treści dokumentacji technicznej czy specyfikacji technicznych, nie wnika w jakikolwiek sposób aby Zamawiający wymagał dostawy i/lub montażu podgrzewacza elektrycznego. dostawy i/lub montażu kurtyny powietrznej bądź też dostawy i/lub montażu zasilającego rozdzielnice LGY 16 mm2 w ramach zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, zwłaszcza, że Zamawiający nigdzie nie opisał szczegółowo wymaganych parametrów tychże urządzeń. Zamawiający udzielając wyjaśnień do treści specyfikacji warunków zamówienia, w odpowiedzi na treść pytania nr 6 oraz treść pytania nr 7, które wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21 listopada 2022 wskazał, że należy przyjąć urządzenia (tj. odpowiednio podgrzewacz wody oraz kurtynę powietrzną) o wskazanej tamże mocy. Zatem pytanie nr 6 i pytanie nr 7 dotyczyły tego jakiej mocy będą urządzenia tamże przywołane. które będą ewentualnie dostarczane i montowane w ramach dalszych etapów inwestycji, a które to etapy objęte będą kolejnymi postępowaniami o udzielenie zamówienia ogłaszanymi w przyszłości przez Zamawiającego. Natomiast Zamawiający nie wskazywał w jakikolwiek sposób na dostarczenia i/lub montażu tychże uradzeń, w ramach przedmiotowego zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający me dokonywał w ten sposób jakiejkolwiek modyfikacji postanowień specyfikacji warunków poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku wskazania i wyceny dostawy i/lub montażu tychże urządzeń. Niezależnie Od powyższego niezastosowanie się przez Wykonawcę, przy formułowaniu treści oferty nr 1, do wymogów zawartych w specyfikacji warunków zamówienia nie daje Zamawiającemu możliwości porównania oferty nr 1 z innymi ofertami złożonymi w przedmiotowym postępowaniu. Wszyscy bowiem pozostali wykonawcy, którzy złożyli prawidłowe oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie wprowadzili do treści tychże ofert, a w szczególności do treści kosztorysów ofertowych, prac. które nie były wymagane przez Zamawiającego w treści specyfikacji warunków zamówienia. W związku z powyższym oferta nr 1 nie odpowiada postanowieniom specyfikacji warunków zamówienia, a w konsekwencji treść Oferty nr I jest niezgodna z warunkami zamówienia w postępowaniu. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty nr 1 w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy (…) Prawo zamówień publicznych”. Rozpoznając pierwszy z zarzutów Izba, zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że udzielając w dniu 24 listopada 2022 r. odpowiedzi na pytania wykonawców (pyt. 6 i pyt.7) nie zmodyfikował treści SWZ w ten sposób, że nakazał uwzględnić w ofercie urządzenia, ich dostawę i montaż jakimi są podgrzewacze wody oraz kurtyny powietrzne zasilane elektrycznie, czy też dostawę i montaż przewodów zasilających. To oznacza, że twierdzenia Odwołującego podnoszone w zakresie pierwszego zarzutu, że był on zobowiązany uwzględniać w Kosztorysie NN te trzy elementy (wycenić montaż i dostawę) nie są zasadne. Zatem gdyby uznać, że z tego powodu treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, to tak sformułowany zarzut podlega oddaleniu, a zgodnie z art. 226 pkt 5 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego (…) o powołanie biegłego z zakresu budownictwa specjalizującego się w kosztorysowaniu na okoliczność ustalenia, iż w zakres robót budowlanych objętych Postępowaniem wchodzi konieczność wykonania elementów przewidzianych dodatkowo przez Odwołującego w kosztorysie robót instalacji niskoprądowej, tj. montaż podgrzewacza elektrycznego, kurtyn powietrza oraz instalacji zasilającej powyższe urządzenia”. W tym przypadku miała na uwadze art. 541 Pzp w myśl którego: „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki”. Z ustaleń Izby wynika bowiem, że odpowiedzi na pytanie 6 i 7 (z użyciem wyrażenia „przyjąć” jak wskazywał Zamawiający) nie oznaczały obowiązku dostarczenia i zamontowania spornych urządzeń wraz z ich zakupem, a dotyczyły wymaganego dostosowania (wykonania) instalacji i obwodów, objętych Przedmiotem Zamówienia do wskazanej przez Zamawiającego mocy przyszłych podgrzewaczy i kurtyn powietrznych. Natomiast w tej sprawie kluczowe znaczenie miało rozstrzygnięcie, co do drugiego zarzutu dotyczącego możliwości zastosowania procedury opisanej w art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: „2. Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”. Izba stwierdziła, że było możliwe zastosowanie tej procedury, albowiem wprowadzenie tych trzech spornych elementów – w stanie faktycznym tej sprawy - świadczy o tym, że oferta Odwołującego nie tyle jest niezgodna z warunkami zamówienia, o czym stanowi art. 226 pkt 5) Pzp, ale nie jest zgodna z dokumentami zamówienia, o czym mowa w art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp; W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców, z których cztery zostały odrzucone i za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy „BUDMAL” z ceną 1.867.197,92 zł oraz okresem gwarancji – 60 miesięcy. W przedmiotowym postępowaniu zgodnie z punktem XX SWZ określono dwa kryteria oceny ofert: cena i długość okresu gwarancji. W Formularzu oferty Odwołującego w punkcie 2 wykonawca podał: „2. OFERU'EMY wykonanie przedmiotu zamówienia objętego przetargiem za całkowitą cenę ofertową netto 1.417.040,86 PLN Podatek VAT 23 % 325.919,40 PLN Ogółem cena z podatkiem VAT 1.742.960,26 PLN” Z kolei w punkcie 3 wskazał na okres gwarancji 60 miesięcy (jak w ofercie najkorzystniejszej). Do formularza załączył Kosztorysy odpowiednio dla branż: sanitarnej, budowlanej, instalacji NN, elektrycznej. Spór dotyczy „Instalacji NN”. W tym kosztorysie wskazano na 22 pozycje jak podano w przedmiarach (nie jest to kwestionowane), dodano następujące trzy pozycje: Ins talac ja NN bem B Mes tiMale3 (O Datac om p 1994*2018 (R 000580*0 s trono nr 2 Kosztorys ofertowy Nr Podstawa Opis robót K os ztorys Bmtm Jm Ilość Cena jedn. Wartość netto kpi 1.000 2 560.00 2 580.00 Budowa budynku szkoły wraz z przedszkolem i żłobkiem w Bukowska Instalacja niskoprądowa - projekt K alkulac ja indywidua 1^ Oprac owany kom pleks owe; dokum entac ji wykonawc zy ins talac ji nis kiego nep^oa w nowobudowanym budynku s zkoły wraz z przeds zkolem i 2k>ok«m (ins talac ja tee.r term atyc zna alarm owa dos tępnoś ć ). P rzed rozpoc zęc »er- -obót projekt do zaakc eptowania przez Inwes tora. Razom Ins talac ja nis koprądowa projekt 2 560.00 2 E lem ent Przewidywany zakres robót instalacji niskopradowej objęty do realizacji Nr ST: STWiOR_01 Kod CPV: 45311100-1 2 K NNR 57120714 W ykuc ie 5'uzc dla rur RK LG18. RS 22 w podłożu gips owym , tynku gazobetonte m 1 500.000 292 4 380.00 3 K NNR 5/1207/7 W ykuae bruzd dla rur RK LG‘8. RS 22 w betonie m 1 500,000 8.22 12 330.00 < K NNR 5/1207/14 W ykuc ie bruzd dla rur RS 47 w podłożu gips owym , ty-w. gazobetonie 2 P rzebijanie otworów długoś ć do 30c m i ś rednic y 25m m w s os nac h łub s tropac h gazobetonowyc h 7 P rzebijanie otworów długoś ć do 20c m i ś rednic y 25m m w ś c ianac h lub s tropac h betonowyc h K NNR 5/1209/10(1) ’ 9 K NNR 5/133/5 0) Układani* rur wiriidurowyc h o ś rednic y c c 20m m na tynku na podłożu innym niż betonowe K NNR 5/103/1 Układanie rur wim durowyęn o ś rednic y c o 20m m na tynku na podłożu betonowym W W 11 K NNR 5/103/2 O Ujadanie rur wm durowyc n o ś rednic y do 28m m na tynku na podłożu betonowym K NNR 5/* 03/6 Układani® rur w r durowyc h o ś rednic y do 28m m na tynku na podłożu r rym niż betonowe W Otwór 35.000 5.08 1Ham| otwór 20.000 24.48 489.60; m 1 700.000 17,07 29019.001 m 1 700.000 19.24 32 708.00 m 250,000 22,93 5 732.50 m 250.000 20.75 5187.50 250,000 30,87 7 717.50 •2 K NNR 5/103/4 Układan e rur wm idurowyc h o ś rednic y do 47m m na tynku na podłożu betonowym r K NNR 5/* 03/8 Układanie rur wnidufowyc h o ś rednic y do 47m m na tynku na podłożu innym niż betonowe m 250.000 28.70 7175.00 K NNR M03/1 W c iągani© przewodów kapokowyc h o łąc znym przekroju żyt do 7.5m rn2 do rur -P wwód - UT P kat 5e zewnętrzny linka noś na m 50.0CC 236.50 K NNR 5/203/1 W c iąganie przewodów kabelkowyc h o łąc znym przekroju żył do 7.5m m 2 do rur > P rzewód OMY 3X 1.5 m m 2 m 250.000 4.83 1 207,50 K NNR 5/203/1 W c ąganie przewodów kabelkowyc h o łąc znym przekroju żyt do 7,5m m 2 do rur • P rzewód • ''T DY 6x0.5 m m 900.000 2.11 2611.00 15 4.73 117 K NNR 5/203/1 W c iąganie przewodów kaboikowyc n o łąc znym przekroju żyt do 7,5m m 2 do rur« P rzewód - gotowy kabel optyc zny audio S P ÓlF T os tink m 500.000 17,62 8 810 1 - K NNR 520311 W c iąganie przewodów kabelkowyc h o łąc znym przekroju żyt do 7,5m m 2 do rur * kabel MDM! m 500,000 T .22 $610.00 I” K NNR 5/203/1 W c iągana przewodów kabelkowyc h o łąc znym orzekroju żyt do 7.5m m 2 do rur -P rzewóo m iedziany głos nkowy 2x1m m FI 150,000 3.86 579.00' 20 K NNR 5/203/1 W c iąganie przewodów kabelkowyc h o łąc znym przekroju żyt do 7,5m m 2 do rur -P rzewód - U/UT P kat. 6e. 4x2*23A W G m 2 500,000 3.66 9 150.00 wę.ggan e przewodów nabojowyc h O łąc znym przekroju żył do 7.5m m 2 do njr • P rzewód - U/UT P kat S e. 4x2x0.5 m m 2 m 1 350.000 3J 3 4 225.50 2’ 22 K NNR 520311 K NNR 5/302/5 Montaż pus zek ins talac yjnyc h 3-wytoc owye*i podty^kowyc h o ś rednic y dc 80m m ___21.01 1 050.50 (1)| E lem ent ' ___ s zt 5c o?: P ozyc je do odpowiedzi na pytania z dnia 24.11.2022r. K Mac p i i^dywiduain* K a-uMac ja *K J ywxJ uaina K a-kutac p m oywdualna Montaż podgrzewac za eekfyc znego w 1.00C 200.00 200.00 kpi 2.00C 1850.00 3 700.00 : Montaż kurtywy powietrzne Montaż przewodu zaś ^ac ego 'ozdz^ c e LGY '6 m m 2 i mo Razem P ozyc je do odpowiedz Razem Budowa budynku szkoły wraz z przedszkolem i Żłobkiem w Bukowska netto VAT W artoś ć kos ztorys u brutto 25.000 ru pytam * i dnia 24.11.M22r. ■5.00 375.00 4 275.00 152 069,90 34 976 08 197 045.M B udowa budynku s zkoły wraz z przeds zkolem < Z*ot>k«m w B ukows ko Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający był uprawniony do poprawienia oferty wykonawcy poprzez usunięcie pozycji trzech spornych pozycji kosztorysowych ujętych w kosztorysie robót odnoszących się do instalacji niskoprądowej. Przede wszystkim sporna niezgodność dotyczyła dokumentów zamówienia. Ponadto usunięcie tych trzech pozycji – jednoznacznie wyodrębnionych w kosztorysie – nie wymagało żądnych uzgodnień z wykonawcą. Nie powodowało też istotnych zmian w treści oferty. Zmiana ta spowodowałyby – jak wskazywał wykonawca - obniżenie ceny ofertowej o kwotę 4.275,00 zł netto, co jest zmianą marginalną w stosunku do ceny ofertowej, która wyniosła 1.417.040,86 zł netto (omyłka to 0,3% ceny ofertowej). Poprawienie omyłki w opisany powyżej sposób nie doprowadziłoby do zmiany kolejności w rankingu ofert, (druga w kolejności oferta z ceną 1.867 197,92 zł) omyłka jest łatwa do wychwycenia z punktu widzenia Zamawiającego i nie doprowadziłaby do istotnej zmiany świadczenia oferowanego przez Odwołującego, ponieważ dotyczyłaby zaledwie 3 pozycji z kilkuset, jakie zostały ujęte w kosztorysach ofertowych. Tym samym nie zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że w analizowanym stanie faktycznym, nie mógł dokonać samodzielnej poprawy treści formularza cenowego Odwołującego, tylko dlatego, że sporne pozycje tegoż formularza obejmują zakres nie ujęty w opisie Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności brak w jakichkolwiek postanowieniach SWZ niezbędnych (tj. minimalnych lub granicznych) parametrów urządzeń i przewodów zasilający rozdzielnice. Parametry do poprawienia tych omyłek są bezprzedmiotowe, omyłki nie dotyczą bowiem parametrów tych urządzeń, ale omyłkowego ich uwzględnienia w Kosztorysie NN z uwagi na błędną interpretację odpowiedzi udzielonej w dniu 24 listopada 2022 r. W konkluzji Izba stwierdza, że niezgodności treści oświadczenia woli z dokumentami wyrażonego w ofercie, w tym przypadku wyjaśnieniami (choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy opracowaniu oferty wywołanej brakiem zapytania) także wymagają od zamawiającego rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Granicą jego zastosowania jest bowiem istotna zmiana treści oferty, o czym niewątpliwie każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy, a w szczególności na ile taka zmiana stanowi wytworzenie całkowicie odmiennego oświadczenia od złożonego przez wykonawcę w ofercie. O istotności takiej może także decydować skala zmiany w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia m.in. co do wielkości ceny. W tej sprawie zmiana jest zmianą marginalną w stosunku do ceny ofertowej. Omyłka to 0,3% ceny ofertowej nie wpływająca na ranking niepodlegających odrzuceniu ofert. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 nPzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust.4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie]. Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z kolei z § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia: „2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: (…) 3) odwołujący i zamawiający (…).” W myśl natomiast § 7 ust. 4: „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, Izba rozdziela: wpis stosunkowo, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego (…) kwotę, której wysokość ustali przez obliczenie proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, mając na względzie, ile spośród tych zarzutów było objętych sprzeciwem uczestnika wnoszącego sprzeciw; 1) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i zamawiającym (…).” 2) W niniejszej sprawie jako podstawę podziału rozstrzygnięcia o kosztach i obciążenie Odwołującego oraz Zamawiającego kosztami po 50 % Izba przyjęła, że zarzuty dotyczyły dwóch zarzutów, z których drugi zarzut Izba uznała bezspornie za zasadny i z tego powodu nakazała „(2) dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert nieodrzuconych z uwzględnieniem oferty odwołującego i z zastosowaniem do tej oferty art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy (…). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 30 …

…Sygn. akt: KIO 563/21 WYROK z dnia 17 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BP Tour Sp. z o.o. z siedzibą ​ Lublinie przy ul. Długiej 15 (20-346 Lublin) oraz P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BP Tour P. w B. z siedzibą w Bełżycach przy ul. Sportowej 6 (24-200 Bełżyce)w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia z siedzibą we Wrocławiu przy pl. Nowy Targ 1-8 (50-141 Wrocław) przy udziale A.wykonawcy Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Długosza 60 (51-162 Wrocław); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PKS Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu przy ul. Głównej 71a (42-622 Świerklaniec) oraz A21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach przy ul. Jarzębinowej 58 (44-240 Żory); zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BP Tour Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BP Tour P. B. z siedzibą w Bełżycach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BP Tour Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BP Tour P. B. z siedzibą w Bełżycach na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław – Urzędu Miejskiego Wrocławia kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… ………………………… …………………………. Sygn. akt: KIO 563/21 Uzasadnie nie Gmina Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie Wrocławia oraz Gmin Czernica, Żórawina, Kąty Wrocławskie, Siechnice i Kobierzyce (znak sprawy: ZP/PN/83/2020/W TR), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 grudnia 2020 r., pod numerem 2020/S 242-599835. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 22 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BP Tour Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz P. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BP Tour P. B. z siedzibą w Bełżycach (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na: - czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu, polegającą na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej: „wykonawcą DLA”) w sposób niezgodny z przepisami Pzp; - zaniechanie czynności odrzucenia ofert: wykonawcy DLA oraz wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PKS Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu i A21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (zwanych dalej: „wykonawcą PKS”), które z uwagi na niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) winny zostać odrzucone. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem zasad i kryteriów oceny ofert ustalonych w rozdziale XVII SIW Z, z pominięciem odpowiedzi na pytania i modyfikacje SIW Z z dnia 7 stycznia 2021 r. oraz uwzględnienie w rankingu ofert wykonawców podlegających odrzuceniu, co w sposób rażący narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę DLA, mimo że oferta ta podlega odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią SIWZ; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PKS, mimo, że treść oferty złożonej przez tego wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie ponownego przeliczenia punktów przyznanych ofertom niepodlegającym odrzuceniu; - odrzucenie ofert wykonawców DLA i PKS jako niezgodnych z treścią SIWZ; - ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Ponadto wyjaśnił, że objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego, odnoszące się do ofert nr 1 i nr 2 w rankingu ofert, złożonych przez wykonawcę DLA i wykonawcę PKS, uniemożliwiają mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia (jego oferta zajmuje trzecią pozycję w rankingu). Odwołujący wskazał, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu odwołujący nie uzyska zamówienia i nie zrealizuje zakładanego zysku, gdyż zamawiający niezasadnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy DLA oraz zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy DLA i PKS. Wskazane w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy mają zatem istotny wpływ na wynik postępowania. W uzasadnieniu dla zarzutu podniesionego w pkt 1 odwołujący wyjaśnił, że mając na uwadze okoliczności faktyczne sprawy, jak też uwzględniając treść opublikowanej dokumentacji przetargowej, w tym w szczególności odpowiedzi na pytanie nr 52 i 60 oraz zmienione w dniu 7 stycznia br. postanowienia SIW Z odnoszące się do załącznika nr 5 do SIW Z , tj. wykazu taboru, mającego służyć przyznaniu punktów w kryterium oceny ofert, przyznanie punktów przez zamawiającego wykonawcy DLA w wysokości 40 punktów stanowiło działanie całkowicie nieuprawnione, co czyni tym samym wybór oferty wskazanego wykonawcy jako najkorzystniejszej nieuprawniony. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że zamawiający w ust. 3 rozdziału XVII SIW Z zaznaczył, że udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w SIW Z i została oceniona jako najkorzystniejsza tj. uzyskała w sumie największą ilość punktów na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert. Ocena ofert powinna odbyć się zatem z uwzględnieniem ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferta wykonawcy DLA podlega w ocenie odwołującego odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i wcale nie powinna być brana od uwagę podczas przyznawania punktów (argumentację w tym względzie odwołujący przedstawił omawiając zarzut nr 2 poniżej), jednak odwołujący wskazał powody, dla których nawet, jeśli w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej nie zostanie uznana za niezgodną z treścią SIW Z, oferta ta nie powinna uzyskać punktów w liczbie umożliwiającej jej wybór jako najkorzystniejszej. Następnie odwołujący wskazał, że ocena punktowa ofert złożonych w postępowaniu musi zostać sporządzona na podstawie reguł i zasad ustalonych przez samego zamawiającego. Skoro zatem ten ustalił, że do ofert ma zostać dołączony wykaz taboru w celu przyznania punktów w kryterium oceny, który to dokument ma zostać uzupełniony w każdym wierszu, w tym poprzez wskazanie autobusów jednej marki pojazdu, jego długości czy roku produkcji, to nie może następnie dokonywać oceny ofert w oparciu o dokument, który przedmiotowych pozycji nie zawiera. Ma to szczególne znaczenie dla kryteriów oceny ofert, gdzie bez podania wymaganego modelu autobusu oraz parametrów ocenianych w kryteriach oceny ofert, którym świadczone mają być usługi zamawiający nie jest w stanie przyznać punktów, gdyż nie ma wiedzy czy pojazdy te spełniają zadeklarowane w kryteriach oceny ofert elementy. Okoliczność polegająca na złożeniu oświadczenia nt. liczby autobusów przeznaczonych do realizacji zamówienia zawarta w formularzu oferty w żaden sposób nie ma znaczenia dla oceny ofert na podstawie opisanych kryteriów, gdyż nie stanowi potwierdzenia pozostałych elementów zawartych w załączniku nr 5 do SIW Z. Na podstawie bowiem wyłącznie formularza oferty zamawiający nie ma możliwości ustalić, czy autobusy w formularzu tym wskazane faktycznie posiadają określone parametry (jak choćby długość pojazdu, wysokość pojazdu, posiadanie klapy dachowej, itd.). Wyłącznie zestawienie formularza oferty z załącznikiem nr 5 do SIW Z, w którym należało wpisać typ, markę i model autobusów oraz wypełnić szczegółowo informacje dla każdego wiersza stanowi wiarygodne i miarodajne źródło informacji odnośnie oferty i sposobu realizacji oraz czyni zadość wymaganiom określonym przez zamawiającego. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. W okolicznościach przedmiotowego postępowania zamawiający dokonał oceny ofert na podstawie tylko znanych sobie kryteriów, przyznał ofercie wykonawcy DLA punkty (przy czym odwołujący w tym miejscu pominął fakt, że oferta ta winna podlegać odrzuceniu na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), mimo, że wykonawca ten zbagatelizował zarówno odpowiedź na pytanie 52, jak i 60 z dnia 7 stycznia br. i nie uzupełnił załącznika nr 5 do SIW Z w sposób wymagany przez zamawiającego, co uniemożliwia w sposób oczywisty przyznanie punktów i mimo to jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. To natomiast powodowało, że złożenie odwołania było w pełni uzasadnione i konieczne. Ponad powyższe odwołujący wskazał, że działanie zamawiającego polegające na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę DLA z pominięciem ustalonych dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zasad wynikających z odpowiedzi na pytanie nr 52 i 60 udzielonych w piśmie z dnia 7 stycznia br. stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie sposób bowiem stwierdzić, że postępowanie prowadzone jest z zachowaniem wskazanych zasad, podczas gdy zamawiający mimo ewidentnych podstaw do nieprzyznania punktów wykonawcy DLA z powodu nieuzupełnienia załącznika nr 5 do SIW Z w sposób wymagany, jednak punkty te przyznaje. Co więcej, działanie to prowadziło do wyboru oferty wykonawcy DLA jako najkorzystniejszej. W celu zatem zagwarantowania prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad wynikających z przepisów prawa, zamawiający w wyniku uwzględnienia odwołania winien dokonać ponownego przeliczenia punktów dla wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu z uwzględnieniem zasad i reguł, które sam ustalił. W odniesieniu dla zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że zamawiający wymagał — zgodnie z treścią modyfikacji SIW Z z dnia 7 stycznia br. – złożenia załącznika nr 5 do SIW Z jako dokumentu niezbędnego do dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu. Formularz nr 5 do SIW Z zawierał pod tabelą w której wykonawcy zobligowani byli do uzupełnienia wykazu taboru przewidzianego do realizacji zamówienia także informację, że cyt.: Uwaga: Wykonawca wypełniając rubryki powinien podać kompletne informacje, z których wynikać będzie spełnianie wymogów technicznych, o których mowa w dziale III niniejszej siwz. Mając na uwadze brak wypełnienia przez wykonawcę DLA wykazu taboru stanowiącego załącznik nr 5 do SIW Z w sposób wymagany nie tylko w SIW Z, w modyfikacji z dnia 7 stycznia br., ale także w sposób niezgodny z treścią zawartą pod tabelą, tj. poprzez nieuzupełnienie wszystkich wierszy. Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia, że realizacja przedmiotu zamówienia odbywać się będzie pojazdami spełniającymi wymagania zawarte w SIW Z — brak informacji w załączniku nr 5 uniemożliwia zamawiającemu przyjęcie, że pojazdy do realizacji zamówienia będą spełniały określone przez niego wymagania. Tym samym zamawiający nie miał podstaw do uznania, że oferta spełnia wymagania SIW Z, a to w konsekwencji powoduje, że oferta wykonawcy DLA winna zostać odrzucona, czego w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający zaniechał. Z tego też względu zarzut w ocenie odwołującego jest w pełni uzasadniony. Odwołujący zwrócił uwagę na jeszcze jeden element związany z uzupełnieniem wykazu taboru stanowiącego załącznik nr 5 do SIW Z przez wykonawcę DLA. W formularzu oferty na str. 5 wykonawca wskazał w pkt 3, że załącznikiem do oferty jest wykaz pojazdów wypełniony w zakresie określonym przez zamawiającego. Odwołujący wywnioskował, że przedmiotowe oświadczenie miało charakter wyprzedzający względem zarzutu o nieuzupełnienie tabeli w zakresie wymaganym przez zamawiającego i związane było wprost z informacją zawartą pod tabelą załącznika nr 5 z gwiazdką. Odwołujący powtórzył wyjaśnił, że komunikat zamawiającego brzmi w tym względzie: wykonawca winien wypełnić oznaczone rubryki w celu umożliwienia sprawdzenia spełnienia kryteriów oceny ofert, o których mowa w dziale XVII SIWZ. Co dziwne jednak, zdania zawartego linijkę wyżej w brzmieniu: Wykonawca wypełniając rubryki powinien podać kompletne informacje, z których wynikać będzie spełnianie wymogów technicznych, o których mowa w dziale III niniejszej siwz, już wykonawca DLA nie zauważył i nie zastosował się do wymagania zamawiającego. Odwołujący w tym miejscu przypomniał również, że w złożonej ofercie wykonawca DLA oświadczył w pkt 5, że zobowiązuje się, przez cały okres obowiązywania umowy, do świadczenia usługi przy użyciu taboru spełniającego wszystkie wymagania umowy o parametrach (typ taboru, wiek, norma czystości spalin Euro oraz wyposażenia ujętego w kryteriach oceny ofert) nie gorszych niż zaoferowany i przedstawiony przeze mnie w Wykazie taboru z uwzględnieniem zapisów § 9 ust. 3 projektu umowy. Z powyższego oświadczenia jednoznacznie wynika, zdaniem odwołującego, że zamawiający oczekiwał podania konkretnej marki, modelu i typu pojazdu oraz, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie mieli wiedzę odnośnie oczekiwań zamawiającego w zakresie uzupełnienia załącznika nr 5 do SIW Z. Co istotne, w załączniku nr 5 do SIW Z wykonawca DLAnie przedstawił i nie zaoferował żadnego taboru, nie wskazał żadnej informacji umożliwiającej sprawdzenie czy pojazdy, którymi zamierza realizować zamówienie spełniając wymagania SIWZ oraz kryteria oceny ofert, a to bezsprzecznie przesądza niezgodności oferty wykonawcy DLA z treścią SIWZ. W konkluzji uzasadnienia dla tego zarzutu odwołujący wskazał, że załącznik nr 5 do SIW Z nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz nie sposób z niego wywieść, że realizacja zamówienia nastąpi pojazdami spełniającymi wymagania zawarte w SIW Z, oferta winna podlegać odrzuceniu z postępowania jako niezgodna z treścią SIW Z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ocenie odwołującego na uwagę zasługuje także zaniechanie przez zamawiającego podjęcia jakichkolwiek działań w zakresie tak złożonego załącznika nr 5 do SIWZ przez wykonawcę DLA. Zamawiający, mimo braków w dokumencie i jego nieprawidłowego uzupełnienia, przyjął wskazany załącznik bezkrytycznie i nie tylko nie odrzucił oferty wykonawcy DLA jako niezgodnej z treścią SIW Z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ale jeszcze przyznał jej maksymalną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, co spowodowało wybór oferty wykonawcy DLA jako najkorzystniejszej. Jeśli chodzi o ostatni podniesiony zarzut odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że zamawiający w dniu 8 grudnia 2020 r. zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania dokument SIW Z, który zawierał jako załącznik m.in. formularz oferty. W pierwotnej wersji wskazanego dokumentu punkt 1 pod oświadczeniem miał brzmienie: będę dysponował: 5 autobusami typu A i 13 autobusami typu C oraz 4 autobusami dodatkowymi o par amebach nie gorszych niż określone w siwz. W odpowiedzi na pytanie 60 zamawiający dokonał zmiany treści wskazanego oświadczenia (str. 51 modyfikacji zamawiającego z dnia 7 stycznia 2021 r.) w ten sposób, że wskazał, że wykonawca ubiegający się o zamówienie winien oświadczyć, że przedmiot zamówienia będzie realizował: 5 autobusami typu A i 13 autobusami typu C oraz 4 autobusami dodatkowymi o parametrach nie gorszych niż określone w siwz. Odwołujący następnie zwrócił uwagę, że w udostępnionym mu przez zamawiającego formularzu oferty złożonym w postępowaniu przez wykonawcę PKS podmiot ten oświadczył, że cyt.: będę dysponował: 5 autobusami typu A i 13 autobusami typu C oraz 4 autobusami dodatkowymi o parametrach nie gorszych niż określone w siwz (str. 3 formularza oferty). Mając zatem na uwadze okoliczności faktyczne sprawy, jak też uwzględniając treść obowiązujących postanowień SIW Z wraz z dokonanymi modyfikacjami dokonanymi przez zamawiającego, odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy PKS jest niezgodna z treścią SIW Z, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że niezgodność o której mowa powyżej nie ma charakteru wyłącznie formalnego, ale stanowi istotne zobowiązanie wykonawcy do określonego sposobu realizacji umowy. W pierwotnej wersji zamawiający oczekiwał potwierdzenia dysponowania określonymi pojazdami. Gdyby zamawiający nie dokonał zmiany formularza oferty modyfikacją z dnia 7 stycznia br. odwołujący nie miałby podstaw do kwestionowania złożonego oświadczenia. Wobec jednak zasadniczej zmiany treści, która jak wskazano powyżej odnosi się nie do potwierdzenia dysponowania autobusami, ale wprost odnosi się do potwierdzenia realizacji wskazanymi pojazdami, oświadczenie wykonawcy PKS nie może zostać uwzględnione jako spełniające wymóg SIW Z. Odwołujący wskazał także, że gdyby wzór oświadczenia miał charakter wyłącznie formalny, a tym samym nie byłby istotny dla zamawiającego z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia, zamawiający nie dokonałby modyfikacji treści SIW Z, tylko pozostawiłby wskazane oświadczenie w niezmienionym kształcie. Odwołujący wskazał, że zarówno z literalnego, jak i funkcjonalnego brzmienia obu oświadczeń wynikają istotne różnice. Oświadczenie dotyczące dysponowania pojazdami oznacza, że wykonawca dysponuje pojazdami, ale wcale nie musi wykorzystać ich do realizacji konkretnego zdania, w tym przypadku, do realizacji przedmiotu umowy stanowiącej rezultat przedmiotowego postępowania. Z kolei zadeklarowanie przez wykonawcę, że przedmiot umowy będzie realizował konkretnymi pojazdami stanowi już realne i rzeczywiste zobowiązanie wykonawców do realizacji zamówienia w określony sposób. Co istotne, zamawiający dokonując zmiany treści SIW Z i kwestionowanego oświadczenia musiał także dostrzec wskazaną różnicę. W przeciwnym wypadku, jak już wskazano powyżej, nie dokonywałby zmiany SIWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że wskazane błędne oświadczenie, niezgodne z wymaganą przez zamawiającego treścią nie może zostać w żaden sposób poprawione czy uzupełnione – wykonawca PKS złożył oświadczenie, które stanowiło treść oferty, a tym samym nie podlega jakiejkolwiek zmianie czy uzupełnieniu. Nie można tu także mówić o omyłce, którą można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp czy też o domniemaniu, że złożone oświadczanie o dysponowaniu pojazdami oznacza to samo co ich przeznaczenie do realizacji zamówienia. Odwołujący uprzedzając argumenty przeciwne dla sformułowanej tezy ponownie podkreślił — gdyby treść oświadczeń była taka sama lub miała znaczyć to samo zamawiający nie dokonywałby modyfikacji treści oświadczenia. Odwołujący wskazał także, że nawet przyjęcie, że złożenie przez wykonawcę PKS załącznika nr 5 pn. wykaz taboru przewidzianego do realizacji zamówienia zastępuje oświadczenie składane w formularzu oferty, z czym odwołujący się nie zgadzał, nie może mieć miejsca. Powyższe wynika z tego, że wykaz taboru zawarty w załączniku nr 5 do SIW Z nie obejmuje 4 dodatkowych pojazdów, o których mowa w oświadczeniu wymaganym w formularzu oferty. Tym samym nawet gdyby próbować przyjąć — z czym odwołujący polemizował – że wykaz taboru zastąpi wymagane przez zamawiającego oświadczenie, i tak oświadczenie to nie będzie kompletne i spełniające wymagania zamawiającego. Oprócz bowiem pojazdów wskazanych w załączniku nr 5 do realizacji zamówienia, zamawiający zażądał także realizacji zamówienia 4 dodatkowymi autobusami. W tym zakresie w sposób bezsprzeczny żadnego oświadczenia o przeznaczeniu autobusów do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca PKS nie złożył. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli jej treść nie odpowiada treści SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy, zdaniem odwołującego, zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dysponowania określonymi pojazdami, ale wprost zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia przez określone pojazdy oraz przez pojazdy dodatkowe. Wobec niezłożenia przez wykonawcę PKS oświadczenia spełniającego powyższe wymagania, zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany w sposób wymagany w SIW Z. Uznanie zatem oferty wykonawcy PKS jako oferty ważnej i spełniającej wymagania SIW Z powoduje naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia wskazanej oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy DLA i PKS. Zamawiający pismem z dnia 12 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i podał uzasadnienie dla tego wniosku. Wykonawca DLA pismem z dnia 15 marca 2021 r. przedstawił swoje stanowisko wobec zarzutów podniesionych w stosunku do jego oferty, w którym wniósł o ich oddalenie i podał uzasadnienie w tym zakresie. Podobnie wykonawca PKS w dniu 15 marca 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, które zawierało stanowisko wobec zarzutu dotyczącego jego oferty z wnioskiem o jego oddalenie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 22 lutego 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r. Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania ofert dwóch wykonawców sklasyfikowanych wyżej w rankingu, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawców: Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej nadal: „wykonawcą DLA”) oraz wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PKS Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu i A21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (zwanych dalej nadal: „wykonawcą PKS”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 4 marca 2021 r., w tym w szczególności: - SIWZ wraz z załącznikami; - modyfikację SIWZ dokonaną w dniu 7 stycznia 2021 r.; - oferty złożone przez obu przystępujących; - wypełniony załącznik nr 5 do SIWZ, złożony przez wykonawcę DLA; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 10 lutego 2021 r. Izba ustaliła co następuje Jak wynikało z treści SIW Zw jej pierwotnym brzmieniu, posiadanie zdolności technicznej w postaci określonego taboru było początkowo warunkiem udziału w postępowaniu (rozdział VIII pkt 2 lit. b) ppkt. 2 SIW Z).Wykazanie jego spełnienia miało nastąpić przez wypełnienie i dostarczenie „wykazu taboru dostępnego Wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją m.in. o podstawie do dysponowania tymi zasobami – wzór Załącznik nr 5 do SIW Z” (dział X lit. B) pkt 11 SIWZ). Jedno z pytań zadanych wobec treści SIW Z dotyczyło przedmiotowego wykazu, który pierwotnie opracowany został w celu wykazania spełnienia ww. warunku. W dniu 7 stycznia 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na przedmiotowe pytanie, które zostało oznaczone numerem 52. Treść tego pytania była następująca: Pytanie dot. działu X B) pkt 11 SIW Z oraz Wykazu taboru przewidzianego do realizacji Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ („Wykaz Taboru”) Stosownie do działu X B) pkt 11 SIW Z(dotyczącego jednego z dokumentów jakie powinien przedłożyć, na wezwanie Zamawiającego, wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona), w celu potwierdzenia spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (w zakresie wymaganej zdolności technicznej), zamawiający żąda dostarczenia przez wykonawcę: „wykazu taboru dostępnego Wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją m.in. o podstawie do dysponowania tymi zasobami – wzór Załącznik nr 5 do SIWZ.” W związku z powyżej określonym obowiązkiem przedłożenia przez wykonawcę Wykazu Taboru (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ), prosimy o wyjaśnienie czy Zamawiający dopuści jako zgodne z SIWZ rozwiązanie aby w treści tabeli ujętej w Wykazie Taboru w rubrykach oznaczonych jako: „Typ, marka, model autobusu (wpisać pełną nazwę autobusu w tym: typ – zgodny z definicją w zał. nr 1 do projektu umowy oraz pełną markę i model autobusu (przykład zapisu: Tabor C/marka/model)”, wykonawcy (oferujący do realizacji Zamówienia autobusy podstawowe wyprodukowane w 2021 roku) mogli wpisać alternatywnie różne marki (i modele) autobusów np. w ten sposób: „Tabor C/AUTOSAN/(konkretny model) lub Tabor C/SOLARIS/(konkretny model) lub Tabor C/MAN/(konkretny model)” , oczywiście przy jednoczesnym założeniu, że wszystkie takie alternatywnie wskazane w Wykazie Taboru autobusy o podanych typach, markach (i modelach) spełniać będą wszelkie wymogi SIW Z, ich rok produkcji będzie identyczny jak również spełniać one będą identyczne pozacenowe kryteria oceny ofert (określone w treści działu XVII SIWZ)? Powyższe jest podyktowane tym, że z uwagi na krótki termin przewidziany na składanie ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym oraz trwające rozmowy z poszczególnymi dostawcami nowych autobusów, które służyć miałyby do realizacji Zamówienia, może nie być możliwe już na etapie składania ofert dokładne sprecyzowanie przez wykonawców konkretnych marek i modeli autobusów, które będą ostatecznie wykorzystywane do realizacji Zamówienia. Na przedmiotowe pytanie zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Odpowiedź nr 52 Zamawiający wymaga wpisania w każdym wierszu wykazu autobusów jednej marki pojazdu. W związku z kolejnymi modyfikacjami treści SIW Z dokonanymi w dniu 7 stycznia 2021 r.zamawiający zrezygnował z tego warunku – wykreślając ppkt 2 w dziale VIII pkt 2 lit. b)SIWZ (str. 70 wyjaśniań i modyfikacji do treści SIW Z z dnia 7 stycznia 2021 r. fragment o treści: W dziale VIII. SIW Z –WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU w pkt 2 lit. b) ppkt 2) wykreśla się warunek. Zamawiający nie stawia warunku w zakresie dysponowania potencjałem technicznym). Posiadanie opisanego przez zamawiającego taboru stało się częścią przedmiotu zamówienia, tj. elementem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia – świadczenia usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Wymagany tabor został szczegółowo opisany w dziale III SIW Z(str. 65-69 wyjaśnień i modyfikacji treści SIW Z z dnia 7 stycznia 2021 r.). W wyniku przedmiotowej modyfikacji zamawiający dokonał także zmiany w treści rozdziału XIV SIW Zdodając do listy dokumentów i oświadczeń, które muszą zawierać wszystkie oferty, Wykaz taboru – załącznik nr 5 do SIW Z w celu przyznania punktów w kryterium oceny. Modyfikacji uległa także treść samego załącznika nr 5 (odpowiedź nr 41.c, na pytanie nr 41). W informacji oznaczonej gwiazdką, zamieszczonej pod tabelami w zmienionym załączaniu nr 5 wskazano, że: * Wykonawca powinien wypełnić oznaczone rubryki w celu umożliwienia sprawdzenia spełnienia kryteriów oceny oferty o których mowa w dziale XVII niniejszej SIWZ. Tabele w przedmiotowym załączniku zawierały rubryki w kolorze białym oraz szarym. Ponadto pod tabelami w załączniku nr 5 została zamieszona także uwaga o treści Uwaga : w wykazie należy ująć autobusy podstawowe, którymi Wykonawca zamierza realizować usługi. Wykonawca wypełniając rubryki powinien podać kompletne informacje, z których wynikać będzie spełnienie wymogów technicznych o których mowa w dziale III niniejszej SIWZ. W pierwotnej wersji załącznika nr 5 treść uwagi miała następujące brzmienie Uwaga : w wykazie należy ująć autobusy podstawowe (docelowe). Wykonawca jest zobowiązany wypełnić wszystkie rubryki, podając kompletne informacje, z których wynikać będzie spełnienie warunków, o których mowa w dziale ............... niniejszej SIWZ. Wykonawca DLA złożył wraz z ofertą załącznik nr 5 wypełniając wyłącznie rubryki oznaczone kolorem szarym. W pierwotnej wersji formularza ofertowego pkt 1 pod oświadczeniem miał brzmienie: będę dysponował: 5 autobusami typu A i 13 autobusami typu C oraz 4 autobusami dodatkowymi o par amebach nie gorszych niż określone w siwz. W odpowiedzi na pytanie 60 zamawiający dokonał zmiany treści wskazanego oświadczenia (str. 51 modyfikacji zamawiającego z dnia 7 stycznia 2021 r.) w następujący sposób: przedmiot zamówienia będę realizował: 5 autobusami typu A i 13 autobusami typu C oraz 4 autobusami dodatkowymi o parametrach nie gorszych niż określone w siwz. Zamawiający dokonał także zmiany treści oświadczeń zawartych w pkt 12 formularza ofertowego w następujący sposób: 12. Oświadczam, że w przypadku wybrania mojej oferty jako najkorzystniejszej – 1) autobusy podstawowe typu C, którymi będę realizował przedmiot zamówienia będą mieściły się w przedziale długości 11,50 – 12,19 m co potwierdzę homologacją pojazdu lub odpisem od producenta pojazdu potwierdzającym długość autobusów w momencie okazania autobusów. Jeżeli dokument nie będzie w języku polskim to dołączę tłumaczenie potwierdzone notarialnie lub urzędowo. (w przypadku zaoferowania tego rozwiązania przez Wykonawcę) 2) autobusy typu A, którymi będę dysponował realizował przedmiot zamówienia, będą posiadały próg wejściowy o maksymalnej wysokości 325 mm w co najmniej jednych drzwiach co potwierdzę homologacją pojazdu lub jej odpisem od producenta pojazdu w momencie okazania autobusów Zamawiającemu. Jeżeli dokument nie będzie w języku polskim to dołączę tłumaczenie potwierdzone notarialnie lub urzędowo (w przypadku zaoferowania tego rozwiązania przez Wykonawcę). 3) autobusy typu A, którymi będę realizował przedmiot zamówienia, będą posiadały automatyczna skrzynię biegów, co potwierdzę homologacją pojazdu lub jej odpisem od producenta pojazdu w momencie okazania autobusów Zamawiającemu. Jeżeli dokument nie będzie w języku polskim to dołączę tłumaczenie potwierdzone notarialnie lub urzędowo (w przypadku zaoferowania tego rozwiązania przez Wykonawcę). 4) autobusy, którymi będę realizował przedmiot zamówienia wyposażone będą w system rekuperacji lub SYSTEM START STOP co potwierdzę homologacją pojazdu lub jej odpisem od producenta pojazdu w momencie okazania autobusów Zamawiającemu. Jeżeli dokument nie będzie w języku polskim to dołączę tłumaczenie potwierdzone notarialnie lub urzędowo. (w przypadku zaoferowania tego rozwiązania przez Wykonawcę). 5) autobusy, którymi będę realizował przedmiot zamówienia wyposażone będą w system wykrywania pieszych oraz rowerzystów w tzw. „martwym polu” co potwierdzę homologacją pojazdu lub jej odpisem od producenta pojazdu w momencie okazania autobusów Zamawiającemu. Jeżeli dokument nie będzie w języku polskim to dołączę tłumaczenie potwierdzone notarialnie lub urzędowo. (w przypadku zaoferowania tego rozwiązania przez Wykonawcę). 6) autobusy podstawowe, którymi będę realizował przedmiot zamówienia wyprodukowane najwcześniej w 2021 roku będą spełniały normę emisji spalin co najmniej Euro 6d (jeżeli zaoferuję dostarczenie autobusów wyprodukowanych najwcześniej w 2021 roku) co potwierdzę homologacją pojazdu lub odpisem od producenta pojazdu potwierdzającym walory ekologiczne silnika. W momencie okazania autobusów Jeżeli dokument nie będzie w języku polskim to dołączę tłumaczenie potwierdzone notarialnie lub urzędowo. 7) zamontowane w pojazdach kasy fiskalne będą posiadały funkcje umożliwiającą zdalne przesyłanie danych dotyczących sprzedaży biletów z kas fiskalnych do systemu analizy danych(w przypadku zaoferowania tego rozwiązania przez Wykonawcę) co potwierdzę odpisem od producenta kasy fiskalnej w momencie okazania autobusów Jeżeli dokument nie będzie w języku polskim to dołączę tłumaczenie potwierdzone notarialnie lub urzędowo. Zamawiający modyfikując treść poszczególnych części formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z, nie opracował jednej ostatecznej treści tego formularza. Wykonawca PKS złożył formularz ofertowy, który w pkt 1 oświadczeń zawierał treść sprzed dokonanej modyfikacji tj. będę dysponował: 5 autobusami typu A i 13 autobusami typu C oraz 4 autobusami dodatkowymi o parametrach nie gorszych niż określone w siwz (str. 3 formularza oferty). Z drugiej strony formularz ofertowy złożony przez wykonawcę PKS w pkt 12 zawierał oświadczenia w treści uwzględniającej dokonaną modyfikację. W dniu 10 lutego 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy DLA(oferta uzyskała 100 pkt), na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta wykonawcy PKS (oferta uzyskała 99,08 pkt), a na trzecim miejscu uplasowała się oferta odwołującego (oferta uzyskała 93,65 pkt). Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 petitum odwołania Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację przystępującego – wykonawcy DLA oraz zamawiającego. W pierwszej kolejności Izba, za wykonawcą DLA, uznała, że zamawiający w informacjach zamieszczonych pod tabelami z wykazem taboru wyraźnie wskazał, że: Wykonawca powinien wypełnić oznaczone rubryki w celu umożliwienia sprawdzenia spełnienia kryteriów oceny oferty o których mowa w dziale XVII niniejszej SIW Z. W ocenie składu orzekającego powyższe postanowienie jednoznacznie wskazywało, że zamawiający wymagał wypełnienia wyłącznie „oznaczonych rubryk”, a ich oznaczenie polegało na zaznaczeniu ich kolorem szarym. W pierwotnej wersji załącznika nr 5 wszystkie wiersze tabeli były białe. Tym samym zamawiający wymagał wypełnienia jedynie szarych wierszy, co wykonawca DLA uczynił – wszystkie wiersze zaznaczone kolorem szarym zostały przez tego wykonawcę wypełnione zgodnie z wymaganiami zamawiającego w tym zakresie. W pozostałym zakresie (tj. rubryk przedstawionych w kolorze białym) zamawiający nie wymagał już (po zmianie SIW Z) wypełnienia tabeli z wykazem taboru. Informacje zawarte w szarych polach tabel były zamawiającemu potrzebne, jak sam wskazał, w celu umożliwienia sprawdzenia spełnienia kryteriów oceny oferty o których mowa w dziale XVII niniejszej SIWZ. Wykaz podzielony został na 3 tabele, pierwsza dla autobusów typu A i dwie dla autobusów typu C. Przy czym w wykazie należało ująć wyłącznie autobusy podstawowe, ponieważ tylko te autobusy podlegały ocenie w zakresie kryteriów oceny ofert (zgodnie z rozdziałem XVII pkt 1) – 5 sztuk autobusów podstawowych typu A i 13 sztuk autobusów podstawowych typu C. Mając na uwadze stan przedmiotowej sprawy, w ocenie składu orzekającego nic nie stało na przeszkodzie do uznania, że porównując kryteria oceny ofert określone w rozdziale XVII SIW Z orazdane zawarte w załączniku nr 5 w szarych wierszach (które wypełnił wykonawca DLA), widać, że zawierają one informacje niezbędne do dokonania oceny ofert, w tym oferty wykonawcy DLA, w zakresie wszystkich kryteriów pozacenowych. Pozwalają bowiem zamawiającemu (wraz z danymi zawartymi w formularzu ofertowym) na ustalenie i stwierdzenie, że wykonawca DLA zaoferował autobusy podstawowe o parametrach podlegających ocenie pod kątem poszczególnych kryteriów pozacenowych określonych w rozdziale XVII SIW Z. Załącznik nr 5 po zmianie SIW Z, jak już ustalono, miał na celu umożliwienie sprawdzenia spełnienia kryteriów oceny oferty o których mowa w dziale XVII i cel ten został w postępowaniu osiągnięty. Ponadto odwołujący nie wykazał, że dane, które miałyby się znaleźć w niewypełnionych przez wykonawcę DLA pozycjach załącznika nr 5 (tj. w białych wierszach tabel) były potrzebne do dokonania oceny ofert, w tym oferty wybranego wykonawcy, w zakresie kryteriów określonych w SIW Z. Tym samym Izba uznała, że informacje niezbędne do oceny ofert znajdowały się wyłącznie w oznaczonych polach, tj. polach zaznaczonych przez zamawiającego kolorem szarym. Ponadto zdaniem Izby, dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy nie miała znaczenia przywołana przez odwołującego odpowiedź nr 52. Jak wyraźnie wynika z treści zadanego pytania nr 52, odnosiło się ono do działu X B) pkt 11 SIW Z, które to postanowienie zostało przez zamawiającego wykreślone z SIWZ w wyniku zrezygnowania przez zamawiającego z postawienia warunku w zakresie zdolności technicznej (wykreślenie ppkt 2 w dziale VIII pkt 2 lit. b SIW Z). Pierwotnie zamawiający wymagał więc wpisania w każdym wierszu wykazu autobusów jednej marki pojazdu. Jednakże na skutek zmian wprowadzonych w SIW Z i załączniku nr 5 zamawiającyz wymogu tego zrezygnował, bo był on potrzebny w celu wykazania spełnienia warunku, który został usunięty. W wyniku zmiany przeznaczenia informacji zawartych w załączniku nr 5 d o umożliwienia sprawdzenia spełnienia kryteriów oceny oferty o których mowa w dziale XVII niniejszej SIW Z i przyznania punktów w kryterium oceny, wypełnianie każdego wiersza tabel stało się zbędne. Dlatego też zamawiający wyraźnie wskazał pod tabelami (w miejscu oznaczonym „*”), że wykonawca powinien wypełnić tylko oznaczone rubryki, tj. pola zacieniowane na szaro. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem zasad i kryteriów oceny ofert ustalonych w rozdziale XVII SIW Z, z pominięciem odpowiedzi na pytania i modyfikacje SIW Z z dnia 7 stycznia 2021 r. oraz uwzględnienie w rankingu ofert wykonawców podlegających odrzuceniu, co w sposób rażący narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Przechodząc do części uzasadnienia odnoszącej się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp skierowanego wobec oferty wykonawcy DLA należy wskazać, że właściwie już niepotwierdzenie wcześniejszego zarzutu, w kontekście argumentacji odwołującego, powinno skutkować oddaleniem także przedmiotowego zarzutu. Jednakże w tym aspekcie Izba zaaprobowała argumentację wykonawcy DLA, który stwierdził, że uwaga zamieszczona w załączniku nr 5 pod tabelami wskazywała dodatkowo, że Uwaga: […] Wykonawca wypełniając rubryki powinien podać kompletne informacje, z których wynikać będzie spełnienie wymogów technicznych o których mowa w dziale III niniejszej SIWZ, co odnosiło się wyłącznie do autobusów podstawowych (na co wskazuje zdanie pierwsze tej uwagi w wykazie należy ująć autobusy podstawowe, którymi Wykonawca zamierza realizować usługi). Z postanowień tych wynika także, że zamawiający zrezygnował z żądania wskazania konkretnych autobusów, ponieważ wykreślił słowo „docelowe”. W pierwotnej wersji załącznika nr 5 wskazywał bowiem, że w wykazie należy ująć autobusy podstawowe (docelowe). Wykreślenie słowa „docelowe” i zobowiązanie do wypełnienia oznaczonych rubryk potwierdzało, że zamawiający nie żądał już (po zmianach SIW Z)wskazania konkretnych autobusów, którymi wykonawca będzie realizował usługi (docelowych autobusów podstawowych). Zamawiający wymagał co najwyżej: - wykazania – przez wypełnienie oznaczonych rubryk w załączniku nr 5 – że wykonawca będzie dysponował autobusami spełniającymi określone wymogi oraz - oświadczenia – złożonego przez wypełnienie i podpisanie formularza ofertowego – że usługi będzie świadczył autobusami o parametrach przynajmniej takich jak opisane w SIWZ (nie gorszych niż określone w SIWZ). W kontekście okoliczności przedmiotowej sprawy wykonawca DLA słusznie uznał, że zamawiający nie chciał w trakcie postępowania przetargowego sprawdzać czy zaoferowane autobusy posiadać będą wszystkie opisane przez niego w SIW Z parametry. Świadczy o tym fakt, że zamawiający w zmodyfikowanym załączniku nr 5 zażądał wypełnienia tylko oznaczonych rubryk, rezygnując z wymogu podania informacji przewidzianych w polach białych (niezacienionych szarym kolorem). Ponadto, wykaz taboru w ogóle nie zawierał (przed zmianami) i nie przewidywał (po wprowadzeniu w nim zmian) autobusów dodatkowych, których parametry także zostały szczegółowo opisane w SIW Z (w rozdziale III). Potwierdza to, że zamawiający nie miał zamiaru badać na etapie postępowania spełniania przez autobusy zaoferowanie do realizacji usług wymogów określonych w SIW Z. Znalazło to także potwierdzenie w treści formularza ofertowego, a dokładniej w oświadczeniach z pkt 12. W każdym ze znajdujących się tam punktów dokładnie określono w którym momencie i na podstawie jakich dokumentów zamawiający zamierza sprawdzić spełnianie przez zaoferowane autobusy wymogów technicznych określonych w SIW Z –w momencie okazania autobusów, na podstawie przedstawionej przez wykonawcę homologacji pojazdu lub jej odpisu od producenta pojazdu (a w przypadku kas fiskalnych – odpisem od ich producenta). Tym samym należało przyjąć, ze na etapie składania ofert, ich badania i oceny zamawiający za wystarczające uznał wyłącznie oświadczenia. Dodatkowo, na wypadek niewywiązania się przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, z obowiązku złożenia zamawiającemu wspomnianych dokumentów, w projekcie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ), zamawiający przewidział stosowną procedurę (§ 9 ust. 3 i § 10 ust. 1 projektu umowy) oraz sankcje niewykazania spełnienia lub niespełniania przez zaoferowane autobusy wymagań technicznych określonych w SIW Z, włącznie z karami umownymi (§ 11 ust. 2 pkt 2.1 i 2.4 projektu umowy) i odstąpieniem od umowy (§ 10 ust. 1 projektu umowy). Co jednak najistotniejsze, w myśl art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIW Z(art. 25 ust. 1 pkt 2). Skoro zamawiający ani w ogłoszeniu, ani w SIWZ nie zażądał żadnych dodatkowych dokumentów, którymi wykonawcy mieliby potwierdzić, że oferowane przez nich usługi w zakresie taboru, którym będą wykonywane, spełniają określone przez niego wymogi, to nie mógł wymagać ich złożenia przez wykonawców. Dlatego też wykonawca DLA nie miał obowiązku dokumentu takiego przedstawić, a za wystarczające uznać należało jego oświadczenia złożone w tym zakresie w formularzu ofertowym. W związku z tym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę DLA. Jeśli chodzi o ostatni zarzut wskazany w pkt 3 petitum odwołania, skład orzekający w szerokim zakresie oparł się na argumentacji wykonawcy PKS, uznając ją za słuszną. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zamawiający modyfikując treść poszczególnych części formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z, nie opracował ostatecznego wzoru tego formularza. Wykonawcy, którzy chcieli złożyć ofertę musieli więc dokonać we własnym zakresie modyfikacji formularza ofertowego, w ten sposób, że na jego pierwotnym brzmieniu, powinni nanieść modyfikacje wynikające z treści odpowiedzi na pytanie nr 60 do SIW Z. Należy podkreślić, że działanie to nie polegało na zastąpieniu całej treści formularza nową treścią, a na modyfikacji poszczególnych fragmentów tego formularza. W tak ukształtowanych okolicznościach nie trudno o omyłkę, czego nie ustrzegł się wykonawca PKS, wprowadzając w oświadczeniu z pkt 1 formularza ofertowego zwrot będę dysponował w miejsce oczekiwanego przez zamawiającego zwrotu przedmiot zamówienia będę realizował. Jak słusznie zwrócił uwagę wykonawca PKS w zawartym w formularzu oferty oświadczeniu w pkt 12 ppkt 1 do 6 ww. wykonawca wskazał, że autobusy, którymi miał realizować przedmiot zamówienia będą spełniały określone, wymagane parametry. To sformułowanie zostało już ukształtowane wedle nowego brzmienia formularza zmodyfikowanego przez zamawiającego. Powyższe prowadziło do wniosku, że omyłka, która została opisana w treści przedmiotowego zarzutu nie miała wpływ na treść złożonego przez wykonawcę zobowiązania wynikającego z treści oferty. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że argument odwołującego jakoby pomiędzy wcześniejszą treścią formularza ofertowego, a treścią zmodyfikowaną przez zamawiającego istniała zasadnicza różnica, był chybiony. W pierwotnej wersji formularza zamawiający użył następującego sformułowania: w trakcie realizacji zamówienia będę dysponował, które następnie uległo modyfikacji na przedmiot zamówienia będę realizował. Należy podkreślić, że zamawiający w tym miejscu formularza ofertowego w pierwotnym jego brzmieniu nie odnosił się do warunków udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej w zakresie taboru autobusowego, bo te weryfikowane były na dzień składania ofert. Zamawiający używając zwrotu dysponował odnosił się już do etapu realizacyjnego, pisząc o dysponowaniu pojazdami w trakcie realizacji zamówienia. Zatem modyfikacja ta nie miała tak istotnego znaczenia treściowego, jakie próbował wskazywać odwołujący. Było to wyłącznie zastąpienie jednego określenia, odnoszącego się do pojazdów, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia innym, mającym co do meritum analogiczne znaczenie. Ponadto do okoliczności złożenia oferty przez wykonawcę PKS, które wpływać powinny na wykładnię oświadczeń zawartych w ofercie, zaliczyć należy fakt uwzględnienia przez tego wykonawcę wszystkich innych modyfikacji formularza ofertowego, dokonanych przez zamawiającego, w tym tych, które zastąpiły zwrot o dysponowaniu pojazdami, zwrotem o przeznaczeniu do realizacji zamówienia określonych pojazdów. Powyższe argumenty prowadzą do wniosku, że treść oświadczenia woli, zawarta w oświadczeniu z pkt 1 formularza ofertowego, obejmowała zadeklarowanie realizacji zamówienia pojazdami opisanymi w formularzu ofertowym tj. wymaganą liczbą poszczególnych typów pojazdów, spełniających parametry nie gorsze niż określone w SIW Z, co pozostaje w zgodzie z treścią SIWZ. Dodatkowo, na marginesie, skład orzekający zwrócił uwagę, że wobec niepotwierdzenia się wcześniejszych zarzutów, przedmiotowy zarzut nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania i wpływu na wynik postępowania, ponieważ dotyczył oferty wykonawcy, która została skalsyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PKS. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury. Przewodniczący:………………………… ………………………… …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3219/20 WYROK z dnia 8 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę SKO-BUD2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, ul. Chłopska 5, 30-806 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie, ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków przy udziale wykonawcy K. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Firma Usługowo-Handlowa STARKOP K. U., ul. Kościelna 1, 32-070 Czernichów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego SKO-BUD2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, i: - zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3219/20 Uzasadnie nie Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: Wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych związanych z realizacją zadania pn.: „Zagospodarowanie terenu na terenie Muzeum Fotografii od strony południowej budynku zabytkowej Strzelnicy na nieruchomości przy ul. Królowej Jadwigi 220 - część B", dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie, numer referencyjny: 85/2020. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 1 października 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 591754-N-2020. Pismem z dnia 2 grudnia 2020 r., przesłanym elektronicznie, Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę SKO-BUD2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”), który wniósł odwołanie na powyższe czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę i nieprawidłowe zastosowanie poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, że oferta ta jest w pełni zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, 2)art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę i nieprawidłowe zastosowanie poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo tego, że oferta ta nie zawiera manipulacji cenowej i nie zawiera znamion jakiegokolwiek czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustaw Pzp poprzez błędną ocenę i nieprawidłowe zastosowanie poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Odwołujący udzielił wyjaśnień i przedłożył dowody, z których wynika że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a w szczególności poprzez brak spójności kosztorysu inwestorskiego przygotowanego przez Zamawiającego z wymaganiami wynikającymi z projektów opisujących oczekiwania jakościowe względem stawianego wykonawcom zadania oraz poprzez ocenę oferty Odwołującego z zastosowaniem domniemania, że rzekomo zawiera ona skrzynię rozsączającą o wymiarach 1200x600x600, podczas gdy nie wynika to z oferty przedłożonej przez Odwołującego, 5)art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadą legalizmu i wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy, gdyż z normy tej wynika, iż Zamawiający może odrzucić ofertę danego Wykonawcy, gdy w sposób zgodny z ustawą Pzp ustali, że treść takiej oferty podpada pod hipotezę któregokolwiek punktów z ust. 1 art. 89 tej ustawy, podczas gdy w stanie faktycznym niniejszej sprawy oferta Odwołującego nie podpada pod żaden z punktów wyżej cytowanego przepisu i zgodnie z przepisami ustawy to Odwołujący powinien był zostać wybrany jako wykonawca zamówienia, 6)art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty innej niż oferta Odwołującego w sytuacji, w której to oferta Odwołującego była najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny oferty określonych w SIWZ. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez „STAR-KOP" oraz nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert, 4)nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert (powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert) i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o: 5) przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę Wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „STAR-KOP" K. U. z ceną 1 529 305,09 zł, podczas gdy oferta Odwołującego zawiera cenę 1 506 900,00 zł, przy identycznych pozostałych parametrach oferty w postaci terminu gwarancji na urządzenia, gwarancji na roboty budowlane i rękojmi na całość zamówienia. Oznacza to, że różnica pomiędzy tymi ofertami w zakresie ceny wnosiła 22 405,09 zł na korzyść oferty Odwołującego. W ujęciu procentowym różnica wyniosła w przybliżeniu zaledwie 1.5 %. Spośród Wykonawców, którzy zdecydowali się na przedłużenie terminu związania ofertą i związaną z tym prolongatę wadium, ofertę zbliżoną cenowo do oferty Odwołującego złożyła również Floraj sp. z o. o. Sp. k. proponując cenę 1 547 000,00 złotych, czyli z różnicą około 2,5 %. Na realizację zamówienia Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 1 687 225,47 złotych, czyli 180 325,47 zł więcej niż wynosi oferta Odwołującego, co stanowi około 12 % różnicy. Średnia arytmetyczna cen wszystkich dziesięciu złożonych ofert to 1 769 559,27 PLN, zatem 263 659,27 PLN więcej niż oferta Odwołującego. Stanowi to około 17 % różnicy. Pomimo tak marginalnych różnic, daleko poniżej progu 30 % wskazanego w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, jako nasuwającego ustawowe domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny, Zamawiający zakwalifikował ofertę Odwołującego, jako ofertę z rażąco niską ceną dlatego, że skupił sie wyłącznie na wybranych i pobocznych elementach zadania objętego przedmiotowym zamówieniem publicznym, takich jak na przykład: montaż deski z drzewa egzotycznego, dostawa i montaż skrzynek rozsączających, wywóz ziemi i temu podobne. Przykładowo na stronie 11 uzasadnienia odrzucenia Oferty Odwołującego Zamawiający zarzucił, że zawiera ona powtórzenie cen dostawcy urządzeń, podczas gdy owe urządzenia stanowią jedynie niewielki element całego zamówienia i znikomy procentowo fragment jego kosztu. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający ani jednym zdaniem nie tłumaczy, dlaczego to te właśnie elementy zamówienia kwalifikuje jako „bardzo istotne części składowe ceny oferty w zakresie robót budowlanych". Wykonawca nie musi odnotowywać zysku na każdym elemencie objętego zamówieniem zadania, a fakt, że oferuje Zamawiającemu elementy po cenach jemu dostępnych lub z niewielką marżą świadczy o wiarygodności, rynkowości i konkurencyjności całej oferty. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia co do podanych w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty elementów kosztorysu, zauważając, że odpowiedział na wezwanie zamawiającego o wyjaśnienie oferty i rzekomo rażąco niskiej ceny pismem L.dz. 135/2020 wraz z załącznikami. I tak: Poz. 19 nawierzchnia mineralno-żywiczna oferta na 9180,00 zł: W wyniku prowadzonych rozmów handlowych z dostawcą materiału na nawierzchnię mineralno-żywiczną Odwołujący pozyskał deklarację firmy Eurogoma o dokonaniu upustu w ofercie cenowej na dostawę nawierzchni mineralno-żywicznej na kwotę 90 zł /m2 na warunkach opisanych w załączonej deklaracji dostawcy nawierzchni.(Dowód: deklaracja dostawcy Eurogoma na okoliczność treści). Fakt, że Odwołujący na skutek posiadanych kontaktów handlowych jest w stanie wynegocjować sobie rabat od podstawowej oferty dostawcy materiału, nie może być uznany za działający na niekorzyść Odwołującego, gdyż jest to działanie w pełni dopuszczalne na wolnym rynku w warunkach pełnej swobody konkurencji. Poz. 23 wywóz ziemi samochodami samowyładowczymi: Kalkulowanie kosztów robót przy zastosowaniu wyłącznie stawek KNR jest czysto teoretyczne. Rzeczywiste koszty - wynikające z posiadanego przez Odwołującego doświadczenia i know-how - przedstawiają się następująco: Pozycja 23 opisuje dodatek „za każdy następny 1 km" wywozu ziemi. Jest zatem pozycją pomocniczą do pozycji głównej 24 określającej nakłady zasadnicze na wywóz ziemi. Jednostkowa cena za wywóz 1m3 ziemi co do poz. 23 wynosi 3,98 zł + jednostkowa cena za wywóz 1m3 z poz. 24 wynosi 135,56 zł, co łącznie daje cenę za wywóz 1m3 ziemi w wysokości 139,54 zł. Kalkulacja szczegółowa wywozu ziemi przedstawia się jak następuje: W ciągu 1 dnia roboczego (8 roboczogodzin) samochód ciężarowy o pojemności skrzyni 10 m3 (własność Odwołującego) może wykonać 6 kursów (uwzględniając niezbędne przerwy) odległość do 2 km (przejazd ok 10 min +powrót 10 min +załadunek i wyładunek ok 40 min -razem 1 godz.). Zatem koszt wywozu 60 m3 (6 kursów) to 8 roboczogodzin samochodu czyli 8*132,60 (z narzutami i amortyzacją) + 8 roboczogodzin pracy kierowcy czyli 8*52,02 (z narzutami) co daje łącznie 1060,80+416,16 = 1476,96 zł za 6 kursów. Zatem rzeczywisty koszt wywozu 1m3 ziemi to 1476,96 : 60 m3 =24,62 zł/m3, a zaoferowana cena to 139,54 zł/m3 wywozu ziemi. Fakt, że Odwołujący dysponuje własnym samochodem ciężarowym i odpowiednim know-how w zakresie sposobu organizowania wywozu pozwala mu na zaproponowanie Zamawiającemu atrakcyjnej ceny. Poz. 29 Montaż deski z drzewa egzotycznego: Montaż deski z drzewa egzotycznego: Kosztorys inwestorski został wykonany z uwzględnieniem drewna z robinii akacjowej na kwotę 3910 zł. W odpowiedzi na pyt nr 4 z dnia 12.10.2020 Zamawiający dopuścił zastosowanie drewna z modrzewia syberyjskiego ze względu na niedostępność i wysoką cenę robinii akacjowej. Drewno z modrzewia syberyjskiego jest łatwo dostępne na rynku i ma wielokrotnie niższą cenę niż drewno z robinii akacjowej. Prace Odwołujący wykonuje siłami własnymi, dysponuje również częścią materiału pozostałego z poprzednich realizacji. Oferta sporządzona przez Odwołującego na kwotę 1150 zł jest zatem w pełni realna i rzetelna, a kosztorys inwestorski jest w tym zakresie zawyżony, gdyż nie uwzględnia dopuszczalności zastosowania drewna z modrzewia syberyjskiego, chociaż Zamawiający to dopuszcza. Poz. 31 Montaż ławki z drewna egzotycznego: Kosztorys inwestorski został wykonany z uwzględnieniem drewna z robinii akacjowej na kwotę 3450 zł W odpowiedzi na pyt nr 4 z dnia 12.10.2020 Zamawiający dopuścił zastosowanie drewna z modrzewia syberyjskiego ze względu na niedostępność i wysoką cenę robinii akacjowej. Drewno z modrzewia syberyjskiego jest łatwo dostępne na rynku i ma wielokrotnie niższą cenę niż drewno z robinii akacjowej. Prace Odwołujący wykonuje siłami własnymi. Zauważa, że dysponuje również częścią materiału pozostałego z poprzednich realizacji. Oferta sporządzona przez Odwołującego na kwotę 750 zł jest więc rzetelna.(Dowód: wyjaśnienia, zapytania i odpowiedzi do treści SIWZ na okoliczność treści). Poz. 44 Słupy szklane parasole: Zakład Ślusarsko-Kowalski działa na rynku jako firma rodzinna od lat 70-tych, realizując szeroki zakres robót ślusarskich w tym balustrady szklane i metalowe, ogrodzenia, elementy małej architektury. Odwołujący współpracuje z tą firmą od 1991 roku. Wzajemna i długoletnia współpraca pozwala Odwołującemu na pozyskanie unikalnych cen z uwagi na długoletni kontakt handlowy. W zapytaniu ofertowym sporządzonym przez Odwołującego przekazano wszystkie informacje z materiałów przetargowych niezbędnych do sporządzenia oferty. Firma Pana A. J. sporządziła więc ofertę z uwzględnieniem wszelkich wymagań opisanych w SIWZ. Zaoferowana cena 27500,00 zł jest zatem w pełni rzetelna i realna z uwagi na długoletni kontakt handlowy Odwołującego. Analogiczny, oparty na długoletniej współpracy handlowej, mechanizm budowania części składowych oferty pozwalający osiągnąć dla Zamawiającego bardzo atrakcyjne ceny Odwołujący zastosował w zakresie niektórych elementów i urządzeń małej architektury. (Dowód: oferta firmy Pana A. J. LQ Dowód: oferta firmy F.P.U.H. Malorz J. C.) Poz. 57 Skrzynki rozsączające: Odwołujący jest w posiadaniu oferty od firmy Ferrbud z dnia 30.10.2020 na kompletne skrzynki rozsączające, spełniające wszystkie wymagania z SIW Z na łączną kwotę w zakresie materiałów 16328,04 zł netto. Ferrbud jest firmą o zasięgu ogólnopolskim i ma podpisane umowy z wieloma producentami z możliwością tworzenia produktów dedykowanych. Zapytanie ofertowe sporządzone przez Odwołującego zawierało wszystkie informacje z dokumentów przetargowych niezbędnych do sporządzenia oferty. Cena zaoferowana przez Odwołującego na kwotę 20000,00 zł (materiał plus pozostałe świadczenia) jest zatem w pełni wiarygodna, rzetelna i oparta na ofercie wypracowanej dla zadania objętego przedmiotowym postępowaniem przez Odwołującego. (Dowód: oferta oraz pismo Ferrbud sp. z o.o. z 4 grudnia 2020 r.) Poz. 58 Studzienki kanalizacyjne systemowe: Odwołujący jest w posiadaniu oferty Ferrbud z dnia 30.10.2020 na studzienki systemowe 425 spełniające wszelkie wymagania z SIW Z. Ferrbud jest firmą o zasięgu ogólnopolskim i ma podpisane umowy z wieloma producentami z możliwością tworzenia produktów dedykowanych. Zapytanie ofertowe sporządzone przez Odwołującego zawierało wszystkie informacje z materiałów przetargowych niezbędnych do sporządzenia oferty. Zgodnie z treścią oferty w skład studni systemowej 425 wchodzą wszystkie oczekiwane przez Zamawiającego elementy. Odwołujący zauważa, że w szczególności cena została zbudowana z elementów, jak następuje: trzon (rura dł 1 m) 57.61 zł + uszczelka teleskopowa 55,95 zł + 3 szt. uszczelki do studzienki 3*7,30 +teleskop z pokrywą żeliwną 138,30 zł +uszczelka 4wargowa 25,16 zł +kineta studni 120,89 +pospółka 8,62 zł +materiały pomocnicze 11,30 zł co daje łącznie 439,73 zł za 1 szt. studzienki. Łączna cena za 16 szt. to 7035,68 zł. Stąd też oferta Odwołującego na kwotę 9193,12 zł jest wyceną rzetelną i z zyskiem. (Dowód: Oferta Ferrbud sp. z o. o.) W kwestii Oferty firmy Malorz na elementy: Poz. 40 ławka strzelnicza , Poz. 41 camera obscura, Poz. 43 komplet ławek i stołów, Poz. 47 miejsca do siedzenia na drewnianych podestach, Poz. 48 donice drewniane Odwołujący przedłożył oświadczenie firmy Malorz o udzieleniu rabatu w wysokości 10% na warunkach opisanych w treści oświadczenia. W kwestii Oferty firmy Zakład Ślusarsko-Kowalski A. J. na niżej wymienione elementy: Poz. 38 kosze na śmieci, Poz. 44 słupy szklane parasole Odwołujący przedstawił oświadczenie firmy Pana A. J. o udzieleniu rabatu w wysokości 12% na warunkach opisanych w treści oświadczenia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego nie wskazał, dlaczego uważa cenę zaproponowaną przez Odwołującego za nierealną w stosunku do obowiązujących cen rynkowych. Tymczasem instytucja rażąco niskiej ceny nie jest regulacją pozbawioną funkcji i celu. Ma ona przeciwdziałać sytuacjom, w których dochodziłoby do zagrożenia dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków kontraktowych z umowy w sprawie zamówienia publicznego albo też w których realizacja zamówienia mogłaby zaistnieć tylko przy sfinansowaniu jego wykonywania ze źródeł innych niż wynagrodzenie umowne korespondujące z podaną w ofercie ceną. W stanie faktycznym niniejszej sprawy sytuacja taka nie ma miejsca. Przeciwnie, Zamawiający de facto nie miał obowiązku wzywania Wykonawcy do składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ właściwie nie odbiegała ona istotnie ani od arytmetycznej średniej wszystkich cen ofertowych ani też od szacunków zamawiającego. To właśnie Zamawiający stosuje swego rodzaju „inżynierię cenową", ponieważ operuje kosztorysami inwestorskimi teoretycznymi, nie znajdującymi oparcia w zmiennych wynikających z kontaktów handlowych. Skoro Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie niektórych tylko elementów całego zadania i otrzymał w tym zakresie wyjaśnienia i dowody Wykonawcy, w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty powinien był wskazać, które konkretnie elementy uważa za niemożliwe do wykonania po cenach oferowanych przez Wykonawcę, albo też na czym opiera przeświadczenie, że ich realizacja będzie finansowana ze źródeł innych niż wynagrodzenie Odwołującego z docelowej umowy o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Tymczasem Zamawiający niczego takiego nie uczynił, co każe kwalifikować jego czynność jako arbitralną i poprzez to sprzeczną z przepisami naprowadzonymi w petitum niniejszego odwołania. Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający wyinterpretował również rzekomą niezgodność pomiędzy treścią oferty złożonej przez Odwołującego a treścią SIW Z w zakresie zawierania skrzyni rozsączającej o wymiarach 1200x600x600, podczas gdy Zamawiający oczekiwał skrzyni o wymiarach 500X1000x400. Tymczasem wymiary 1200x600x600 nie zostały wskazane w pisemnej ofercie Odwołującego, ani w jakimkolwiek oświadczeniu woli pochodzącym od Odwołującego. Przed podjęciem jednej z najdalej idących w skutkach czynności, jaką jest odrzucenie oferty, Zamawiający, jeżeli miał wątpliwości, powinien był kwestię tę wyjaśnić z Wykonawcą, a nie opierać się na swoich domniemaniach. Odwołujący dołączył bowiem ofertę FERRBUD SP. z o. o. wyłącznie w zakresie cenowym - dla poparcia ceny oferowanej w tym zakresie w ofercie przygotowanej dla Zamawiającego, bo do tego, a nie do wyjaśnienia kwestii rozmiarów skrzyni rozsączającej, został wezwany pismem Zamawiającego z dnia 28 października 2020 r. W rozważanym zakresie Odwołujący zauważa, że dysponuje zapewnieniem wyżej wskazanej Spółki, że za oferowanym wynagrodzeniem dostarczy ona Odwołującemu skrzynki rozsączające o wymiarach oczekiwanych przez Zamawiającego, ergo w pełni zgodne ze SIW Z. Dostawa ta nastąpi bowiem na zasadzie dedykowanej dla tego konkretnego zamówienia. (Dowód: oferta oraz pismo spółki Ferrbud sp. z o. o. datowane na 4 grudnia 2020 r.). Z powyższego wynika, że w rozważanym zakresie oferowany Zamawiającemu produkt jest w pełni tożsamy z wymaganiami SIW Z. Odwołujący, wykorzystując swoje kontakty handlowe, ma bowiem możliwość pozyskania także produktów dedykowanych dla konkretnego zamówienia, „skrojonych na miarę", tj. niezależnie od typowych rozwiązań katalogowych spotykanych powszechnie w obrocie. Dlatego też oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIW Z w oparciu o art.89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, ponieważ w żadnym swoim elemencie nie zawierała oświadczenia, że będzie obejmować skrzynki rozsączające o wymiarach innych niż dedykowane dla zadania objętego przedmiotem niniejszego zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej interpretacja przedmiotowego przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Nadto odrzucenie oferty Wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy sprzeczność oferty Wykonawcy z treścią SIW Z jest niewątpliwa, a z tak sytuacja nie występuje w odniesieniu do oferty Odwołującego. Okoliczność, że w kosztorysie po-ofertowym kosztorysant dopisał umieszczoną w nawiasie wzmiankę, że oferowane Zamawiającemu Skrzynki rozsączające o wymiarach 500x1000x400 stanowią rozwiązanie równoważne produktowi Storm box II, nie oznacza, że Odwołujący oferuje Zamawiającemu typowy produkt Stormbox. To, że produkt ten w wersji podstawowej posiada inne wymiary niż oczekiwane przez Zamawiającego, nie zmienia faktu, że Odwołujący (wykorzystując swoje kontakty handlowe i wynikające z nich możliwości pozyskania produktów dedykowanych dla tego konkretnego zamówienia, „skrojonych na miarę", tj, niezależnie od typowych rozwiązań katalogowych spotykanych powszechnie w obrocie) dostarczy Zamawiającemu właśnie takie skrzynie, jakich ten oczekiwał, a uczyniona w nawiasie wzmianka ma wyłącznie charakter pomocniczy dla kosztorysanta Odwołującego. Odwołujący stwierdził, że dokonując kwalifikacji oferty jako noszącej znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający stracił z pola widzenia fakt, że w postępowaniu oczekiwał, iż cały przedmiot zamówienia zostanie wykonany do dnia 12 marca 2021 r., licząc od dnia podpisania umowy. Powyższe oznaczało, że cały proces zasadzania drzew i innych elementów zieleni należy realizować w miesiącach zimowych (tj. grudzień, styczeń, luty i pierwsza dekada marca). Zgodnie z dołączonym do dokumentacji postępowania Projektem Wykonawczym INW ENTARYZACJA I GOSPODARKA ZIELENI na str. 23 jednoznacznie wskazano, że „zaleca się przekopanie ziemi i pozostawienie jej na zimę w tzw. ostrej skibie, natomiast na str. 26 wskazano, że drzewa i krzewy powinny ukorzenić się przed nadejściem zimy. Sadzenie drzew jesienią wiąże się jednak z ryzykiem przemarznięcia ich części nadziemnej lub korzeni podczas surowej zimy. Dlatego gatunki bardziej wrażliwe na mróz należy sadzić na wiosnę. Niezrozumiałe jest zatem podane w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego na str. 5 z 20 stwierdzenie Zamawiającego, że z jego wieloletnich doświadczeń w sadzeniu drzew z bryłą korzeniową w okresie późnej jesieni i wiosny (...) wynika, że ryzyko nieprzyjęcia się drzew jest praktycznie zerowe, a w konsekwencji założenie przez Odwołującego rezerwy cenowej na wskazywane tu ryzyko kontraktowe jawi się - zdaniem Zamawiającego - jako w zupełności nieadekwatne. Po pierwsze Zamawiający pomija, że w zakresie zadania mieści się nie tylko zasadzenie i przyjęcie kilku drzew, ale też ponad 1260 innych bylin i roślin, a te są już o wiele bardziej podatne na przemarznięcie. Po drugie pomija, że w cytowanym wyżej fragmencie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego powołuje się na doświadczenia z późnej jesieni i wiosny, a nasadzeń w przedmiotowym zamówieniu oczekuje de facto w miesiącach zimowych. Po trzecie zaś przemilcza, że w załączonej w poczet dokumentacji przedmiotowego zamówienia informacji w postaci Projektu Wykonawczego INW ENTARYZACJA I GOSPODARKA ZIELENI zamieścił swego rodzaju instrukcję co do tego, że drzewa i krzewy z reguły powinny ukorzeniać się przed zimą. Z tego też względu założenie przez Odwołującego w przygotowanej w postępowaniu ofercie ryzyka kontraktowego sprowadzającego się do powtórzenia czynności z zakresu nasadzeń, w tym do powtórnego nabycia potrzebnych po temu produktów, powtórnego oddelegowania personelu, zapewnienia transportu i temu podobne, było w realiach niniejszej sprawy ze wszech miar uzasadnione i nie może jawić się jako działanie noszące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W zakresie powoływanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego odpowiedzi na pytanie nr 24 Zamawiający odniósł się wyłącznie do kwestii trawnika, podczas gdy zakres zadania objętego przedmiotowym zamówieniem w kwestii szaty roślinnej jest o wiele szerszy i obejmuje także rośliny inne niż trawa. Poza tym, chcąc zdeprecjonować zasadność założeń Odwołującego co do pozostawienia rezerwy na ryzyko kontraktowe, Zamawiający powołał się na zdarzenie przyszłe i niepewne jakim jest zmiana umowy. Zmiana taka może, lecz nie musi, zaistnieć. Z tych powodów odpowiedź na pytanie numer 24 w ramach wyjaśnień do SIW Z nie może być uznana za przesłankę eliminującą zasadność kalkulacji Odwołującego w zakresie ryzyka kontraktowego wynikającego z konieczności przeprowadzenia nasadzeń zimą. Dla wykazania zasadności założenia w przedmiotowym zamówieniu kosztów opisywanego tu ryzyka kontraktowego Odwołujący przedstawił jako dowód Opinię Dendrologiczną sporządzoną przez dra inż. W. B., architekta krajobrazu, specjalistę dendrologa i wniósł o przeprowadzenie dowodu z tej opinii na okoliczność jej treści, w tym że osoba pod opinią podpisana złożyła oświadczenie, iż w przedmiotowej sprawie „kalkulacja zakładająca większy niż standardowy zakres możliwych „wypadów" egzemplarzy roślin, jest prawidłowa z punktu widzenia wykonawcy, uzasadniona względami technicznymi, technologicznymi oraz narzuconym harmonogramem”. Odwołujący zauważył przy tym, że nie wskazywał żadnego podwykonawcy z zakresu zieleni, albowiem w rozważanym zakresie nie będzie posługiwał się podwykonawcami, lecz osobami zatrudnionymi na umowę o pracę na czas realizacji danego zadania. Z tego też względu nie mógł zastosować proponowanej w kosztorysie inwestorskim stawki 20,44 zł za roboczogodzinę pracy, gdyż jest to stawka odbiegająca od oczekiwań płacowych personelu w Krakowie, zatrudnionego nie na stałe, lecz incydentalnie, do realizacji konkretnego zadania. Nadto Odwołujący zauważył, że stawka z kosztorysu inwestorskiego jest niższa niż stawka minimalna rekomendowana w branży. (Dowód: Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w branży). Z kolei w zakresie realizacji robót budowlanych, co Odwołujący podkreślał już w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 28 października 2020 r., Odwołujący dysponuje personelem stałym, zatrudnianym przez Odwołującego w ramach długoletnich stosunków pracy, co pozwala mu zredukować koszty jego zatrudniania pomimo tego, że realizuje ten personel zadania budowlane, a więc z reguły wymagające wyższych kwalifikacji niż incydentalne nasadzenia roślinności. Odnosząc się do kwoty 381 315,60 zł wskazanej jako różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą na materiał roślinny MARKFLOR sp. z o. o. sp. k. Odwołujący zauważył, że KNR (Katalogi Nakładów Rzeczowych) stosowane do kosztorysowania zawierają cały szereg innych jeszcze niż robocizna, sprzęt i materiały do nasadzeń elementów cenotwórczych, które Zamawiający w całości przemilcza lub pomija, skupiając się tylko na - w jego ocenie sztucznym ryzyku kontraktowym. (Dowód: Oferta firmy MARKFLOR sp. z o. o. sp. k.). Do szczegółowych kosztów kalkulacji w zakresie nasadzeń zieleni Odwołujący odnosi się, jak następuje, zauważając, że na etapie kalkulowania ceny ofertowej posługiwał się własnym doświadczeniem i know-how oraz wyceną z zaokrągleniami. Powyższe mogło niekiedy dawać minimalne (tj. na poziomie 2 promili) i nieistotne z punktu widzenia wyniku całego postępowania różnice w porównaniu z wartościami wskazanymi w dodatkowym kosztorysie poofertowym, jednakże nie pozwala na obronę twierdzenia Zamawiającego o rzekomo celowym zawyżeniu kosztów oferty w rozważanym zakresie. Projekt wykonawczy inwentaryzacja i gospodarka zieleni będący podstawą dokumentacji projektowej określającej szczegółowy zakres rzeczowy przedmiotu umowy (Wzór Umowy § 1 pkt 1 i pkt 2 ) w sposób wyczerpujący i bardzo szczegółowy określa pełen zakres niezbędnych do uwzględnienia kryteriów przy doborze, nasadzeniach i pielęgnacji w okresie gwarancyjnym zaprojektowanego do nasadzenia materiału roślinnego. W pkt 3. 3. na stronie 24 projektu przedstawiono bardzo wysokie i ponadprzeciętne parametry jakościowe materiału szkółkarskiego. Istotnym elementem dla właściwego rozwoju roślin jest przygotowanie podłoża z opisem na str. 25, uwzględniające potrzebny czas do uzyskania właściwej struktury gleby. Odwołujący ponownie przytoczył cytat: „zaleca się przekopanie ziemi na zimę w tzw. ostrej skibie". Zamawiający w projekcie jw. (w dziale: Przygotowanie podłoża dla roślin) przedstawił konieczność wykonania wstępnych nawożeń przed nasadzeniami w celu uzyskania właściwych parametrów gleby dla poszczególnych nasadzeń. Złożony proces przeprowadzenia nasadzeń z dokładnym podaniem terminów jest przedstawiony na str. 26 projektu. Mając powyższe na uwadze, jak również § 9 pkt. ppkt a (Wzoru Umowy) określający co najmniej 12-miesięczny okres gwarancji na nasadzenia zieleni, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu kalkulację kosztową uwzględniającą wszystkie Jego wymagania zawarte w Projekcie i Umowie. Posiadając dużą wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu nasadzeń w obszarach miejskich i parkowych Odwołujący przy zachowaniu najwyższych standardów doboru i nasadzeń, jak również pielęgnacji materiału roślinnego w okresie 12-miesiecy nieuniknione jest ponowne nasadzenie co najmniej 10 % tzw. wypadów poszczególnych rodzajów nasadzeń. Wskazany przez Zamawiającego okres wykonania nasadzeń zgodny z terminem rozpoczęcia i zakończenia inwestycji (okres zimowy) w jednoznaczny sposób zobligował więc Odwołującego jako przyszłego Wykonawcę do wkalkulowania ryzyka kontraktowego do całościowej oferty na zieleń. Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego przytoczonych w uzasadnieniu Odrzucenia Oferty Odwołującego, dotyczących kosztów nasadzeń zieleni, Odwołujący podał podstawy dla zwiększenia kosztów poszczególnych pozycji w kalkulacji przyjętej do oszacowania prawidłowej wyceny zadania w zakresie zieleni, wskazując: Ad a: Wykonanie trawników dywanowych siewem na gruncie kat. III z nawożeniem - przyjęta przez Zamawiającego pozycja kosztorysowa nie uwzględnia zaleceń z projektu wykonawczego zieleni dla przedmiotowej inwestycji, dotyczącego nawierzchni trawiastej - str. 29 Nawierzchnia trawiasta cytat: „należy przekopać istniejący teren na głębokość szpadla, oczyścić z gruzu i kamieni, wyrównać. Nawieźć 10- cio centymetrową warstwę humusu wymieszanego z ziemią. Pielęgnacja trawnika w okresie 12-sto miesięcznej gwarancji wymaga - m.in. - systematycznego podlewania, koszenia w okresie wegetacji co 2 tygodnie, odchwaszczania, nawożenia, aereacji, wertykulacji, jak również dosiewów w miejscach, gdzie nasiona nie wzeszły, niezbędnym jest również wywóz i utylizacją materiału roślinnego, po wykonaniu prac pielęgnacyjnych. Ad b: Sadzenie drzew i krzewów: dereń kanadyjski - cena wyższa o 35 % od kosztorysu inwestorskiego w szczególności ze względu na wysokie ponadprzeciętne parametry materiału szkółkarskiego, nadto konieczność rocznej pielęgnacji. w zakres której wchodzi: odchwaszczanie, podlewanie, nawożenie, przycinanie i uzupełnianie ściółkowania; niezbędnym jest również wywóz i utylizacja materiału roślinnego po wykonaniu prac pielęgnacyjnych. Ad c: Sadzenie drzew i krzewów: klon pospolity - zgodnie z projektem wykonawczym zieleni minimalny obwód pnia to 20 cm, minimalna wysokość to 450 cm, nadto wysokie, ponadprzeciętne parametry materiału szkółkarskiego. przedstawiona przez Odwołującego cena 1800 zł jest zatem ceną rynkową, albowiem Zamawiający oczekuje produktu wyższego niż średniej jakości: pozostałe koszty to: pielęgnacja polegająca na: wykonaniu palikowania i jego poprawie w okresie gwarancji, formowaniu korony, odchwaszczanie misy wokół drzewa, podlewanie, nawożenie, wywóz i utylizacją materiału roślinnego po wykonaniu prac pielęgnacyjnych; dodatkowo uwzględniono wyżej już wzmiankowane ryzyko kontraktowe. Ad d: Sadzenie drzew i krzewów: bluszcz pospolity - cena wyższa o 43 % od kosztorysu inwestorskiego w szczególności z uwagi na wysokie ponadprzeciętne parametry materiału szkółkarskiego, konieczność rocznej pielęgnacji, w zakres której wchodzi: odchwaszczanie, podlewanie, nawożenie, przycinanie i uzupełnianie ściółkowania; niezbędnym jest również wywóz i utylizacja materiału roślinnego po wykonaniu prac pielęgnacyjnych; nadto uwzględniono ryzyko kontraktowe jak wyżej. Ad e: Sadzenie drzew i krzewów:sosna górska - liliput - cena wyższa o 58 % od kosztorysu inwestorskiego z uwagi - m.in. - na wysokie ponadprzeciętne parametry materiału szkółkarskiego, konieczność rocznej pielęgnacji, w zakres której wchodzi: odchwaszczanie, podlewanie, nawożenie, przycinanie i uzupełnianie ściółkowania; niezbędnym jest również wywóz i utylizacja materiału roślinnego: po wykonaniu prac pielęgnacyjnych; nadto uwzględniono ryzyko kontraktowe jak wyżej. Ad f: Sadzenie drzew i krzewów: dereń rozłogowy - cena wyższa o 35 % od kosztorysu inwestorskiego z uwagi - m.in. na wysokie ponadprzeciętne parametry materiału szkółkarskiego, konieczność rocznej pielęgnacji, w zakres której wchodzi: odchwaszczanie, podlewanie, nawożenie, przycinanie i uzupełnianie ściółkowania; niezbędnym jest również wywóz i utylizacja materiału roślinnego po wykonaniu prac pielęgnacyjnych; nadto uwzględniono ryzyko kontraktowe jak wyżej. Ad g: Sadzenie drzew i krzewów: dławisz okrągłolistny - cena wyższa o 38 % od kosztorysu inwestorskiego z uwagi m.in. - na wysokie ponadprzeciętne parametry materiału szkółkarskiego, konieczność rocznej pielęgnacji, w której zakres wchodzi: odchwaszczanie , podlewanie, nawożenie, przycinanie i uzupełnianie ściółkowania, niezbędnym jest również wywóz i utylizacja materiału roślinnego, po wykonaniu prac pielęgnacyjnych oraz uwzględniono ryzyko kontraktowe. Ad h: Sadzenie drzew i krzewów: trzcinnik ostrokwiatowy - cena wyższa o 35 % od kosztorysu inwestorskiego z uwagi m.in. - na wysokie ponadprzeciętne parametry materiału szkółkarskiego, konieczność rocznej pielęgnacji, w której zakres wchodzi: odchwaszczanie, podlewanie, nawożenie, przycinanie i uzupełnianie ściółkowania, niezbędnym jest również wywóz i utylizacja materiału roślinnego po wykonaniu prac pielęgnacyjnych oraz uwzględniono ryzyko kontraktowe. Ad i: Sadzenie drzew i krzewów: rozplenica japońska - cena wyższa o 37 % od kosztorysu inwestorskiego z uwagi - m.in. - na wysokie ponadprzeciętne parametry materiału szkółkarskiego, konieczność rocznej pielęgnacji, w której zakres wchodzi: odchwaszczanie, podlewanie, nawożenie, wycinanie i uzupełnianie ściółkowania; niezbędnym jest również wywóz i utylizacja materiału roślinnego po wykonaniu prac pielęgnacyjnych oraz uwzględniono ryzyko kontraktowe. Ad j: Sadzenie drzew i krzewów: imperata cylindryczna - cena wyższa o 37 % od kosztorysu inwestorskiego z uwagi m.in. - na wysokie ponadprzeciętne parametry materiału szkółkarskiego, konieczność rocznej pielęgnacji, w której zakres wchodzi: odchwaszczanie, podlewanie, nawożenie, przycinanie i uzupełnianie ściółkowania; niezbędnym jest również wywóz i utylizacją materiału roślinnego po wykonaniu prac pielęgnacyjnych oraz uwzględniono ryzyko kontraktowe. Ad k: Sadzenie drzew i krzewów: grab pospolity - zgodnie z projektem wykonawczym zieleni minimalny obwód pnia - 20 cm, kilkuletnie formowanie korony w formie palmety (brzmienie projektu wykonawczego nie zostało wiec uwzględnione w kosztorysie inwestorskim Zamawiającego, a jednocześnie było wskazane w projekcie wykonawczym zieleni na str. 24 pkt 3.3 Tabela parametrów jakościowych materiału szkółkarskiego liczba porządkowa 66): zaproponowana cena w kosztorysie 3200 zł dla grabu pospolitego typ ekran jest zatem ceną rynkową, ponieważ Zamawiający oczekuje produktu o jakości wyżej niż średnia jakość spotykana w obrocie. Pozostałe koszty to pielęgnacja polegająca na: wykonaniu palikowania i jego poprawie w okresie gwarancji, formowaniu korony, odchwaszczaniu misy wokół drzewa, podlewaniu, nawożeniu, wywozie i utylizacji materiału roślinnego po wykonaniu prac pielęgnacyjnych; nadto uwzględniono ryzyko kontraktowe. Zdaniem Odwołującego w zakresie realizacji robót zieleniarskich oferta uwzględnia wszystkie elementy składowe wymienione powyżej i została skalkulowana prawidłowo. Odwołujący zauważył, że przedmiar przedstawiony przez Zamawiającego dotyczący nasadzeń nie uwzględnia wszystkich niezbędnych elementów wynikających z dokumentacji postępowania przygotowanej przez Zamawiającego. Faktyczne koszty kosztorysu, w oparciu o który Odwołujący zbudował swoją ofertę, musiały zatem zawierać dodatkowe pozycje przedmiaru i zostały skorygowane zmianą indeksacji i wskaźników. Wszystko to celem odzwierciedlenia rzeczywistych kosztów zadania objętego przedmiotowym zamówieniem publicznym. Treść dokumentacji postępowania winna być interpretowana przez wszystkich uczestników postępowania w sposób ścisły - stanowi to bowiem gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych. Tymczasem Zamawiający nie zapewnił w niniejszym postępowaniu spójności pomiędzy przygotowanym przez siebie kosztorysem inwestorskim, a wymogami jakościowymi stawianymi w szczegółowych opisach przedmiotowego zadania. W efekcie, odrzucając ofertę Odwołującego się. Zamawiający naruszył zasady wynikające z art. 7 ust. 1 oraz dokonał wyboru oferty niezgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Podsumowując Odwołujący zaznaczył, nie zastosował „inżynierii cenowej”, nie występuje też sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo też poniżej kosztów ich zakupu i to w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tym samym zarzucany przez Zamawiającego czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy uznk (tzw. dumping) nie potwierdza się, gdyż wszelkie koszty za wykonanie robót budowlanych oraz nasadzeń zieleni przewidziane w ofercie Odwołującego są w pełni realne, są opatrzone stawkami podatku VAT wynikającymi z powszechnie obowiązujących przepisów prawa podatkowego i znajdują pokrycie w finansowaniu pochodzącym wyłącznie z wynagrodzenia kontraktowego bez uszczerbku dla realnej możliwości wykonania zamówienia i bez uszczerbku dla możliwości budżetowych i interesu Zamawiającego. W sprawie nie zachodzi również generalna przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji wskazana w art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ działanie Odwołującego polegające na zwiększeniu ceny w zakresie zadania dotyczącego nasadzeń zieleni nie jest ani sprzeczne z prawem, ani też z dobrymi obyczajami i wynikło z dostrzeżenia przez Odwołującego ryzyka kontraktowego związanego z prawami przyrody zaistniałego na skutek oczekiwania przez Zamawiającego realizacji czynności instalacji zielonej szaty krajobrazowej kontraktowanego zadania budowlanego w okresie zimowym. Do odwołania zostały załączone dowody w nim powołane, tj. deklaracja dostawcy Eurogoma – e-mail firmy EUROGOMA z dnia 4 grudnia 2020; oferta i oświadczenie firmy Malorz o udzieleniu rabatu w wysokości 10% na warunkach opisanych w treści oświadczenia; oferta i oświadczenie firmy Pana A. J. o udzieleniu rabatu w wysokości 12% na warunkach opisanych w treści oświadczenia; oferta i pismo spółki Ferrbud sp. z o. o. datowane na 4 grudnia 2020 r.; opinia dendrologiczna sporządzona przez dr inż. W. B., architekta krajobrazu, specjalistę dendrologa; wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia; oferta MARKFLOR sp. z o. o. sp. k.; Pytania i odpowiedzi oraz wyjaśnienia do treści SIW Z z 12.10.2020 r.; Projekt wykonawczy inwentaryzacja i gospodarka zieleni; Wzór Umowy. Pismem z dnia 4 stycznia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podniósł m.in., że przedstawione w odwołaniu zarzuty są chybione, a ich uzasadnienie nie znajduje oparcia w stanie prawnym i faktycznym przedmiotowej sprawy. W treści odwołania nie podniesiono nawet próby merytorycznej lub prawnej polemiki, jak i nie przedstawiono dowodów i uzasadnienia dla postawionych zarzutów, w odniesieniu do argumentów Zamawiającego przedstawionych w zawiadomieniu o wyniku postępowania. Zamawiający powołał się na dowody w postaci: tabeli porównujących wartości złożonych ofert (Tabela 1,2 i 3), symulacji tabelarycznej (Tabela 4 i 5), wymagania SIW Z - skrzynka, str. 14 kosztorysu na roboty budowlane, oferta firmy FERRBUD Sp. z o.o. z dnia 30.10.2020r. na skrzynki rozsączające PP, katalog System skrzynek rozsączających STORMBOX i STORMBOX II, specyfikacja - Związek Szkółkarzy Polskich - wydruk ze strony internetowej. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek wadliwej czynności Zamawiającego w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy, podczas gdy to oferta Odwołującego była najkorzystniejsza i nie podlegała odrzuceniu. Uwzględnienie zarzutów odwołania wobec czynności Zamawiającego spowodowałoby, iż oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza, gdyż została sklasyfikowana przez Zamawiającego na pierwszym miejscu, a następnie bezpodstawnie odrzucona. Wybór oferty następnej w rankingu ofert, wobec bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Grożąca Odwołującemu szkoda to przede wszystkim utracone korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, którego Odwołujący nie uzyska w przypadku pozostawienia w obrocie prawnym wadliwej czynności Zamawiającego polegającej na bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego i wybrania oferty innej niż oferta Odwołującego. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Wobec wypełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp uczestnikiem postępowania odwoławczego stał się wykonawca K. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: F.U.H. STAR-KOP K. U.w Czernichowie (dalej również: „Przystępujący”), który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie z dnia 4 grudnia 2020 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2020 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako bezpodstawnego oraz przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania. W ocenie Przystępującego zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na wskazanych przez Zamawiającego podstawach. Do pisma zostały załączone: wydruki GUS dotyczące struktury wynagrodzeń według zawodów w październiku 2028 (wyciąg), Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robot budowlano - montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami w Polsce w 2021 r. (bez podpisu) Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Strony i Przystępującego wskazane w ww. pismach oraz złożoną na rozprawie opinię prywatną przedłożoną przez Odwołującego wydaną przez dr inż. Grzegorza Śladowskiego. Izba ustaliła, co następuje: Pismem z dnia 28 października 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, do wyjaśnienia treści oferty w zakresie kalkulacji ceny, jak i samej ceny oferty w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził, iż zaproponowana przez Odwołującego w ofercie cena w odniesieniu do robót budowlanych jest niższa o 28 % od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem tego postępowania, natomiast cena za wykonanie nasadzeń zieleni jest wyższa o ponad 80 % od szacunków dokonanych przez Zamawiającego, a także od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Poinformował, że wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny i ewentualności naruszenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz przepisów związanych z uczciwą konkurencji, budzi fakt, że aż tak znaczną wartość przyjęto na cenę zieleni, a niską, wręcz zaniżoną, na roboty budowlane. Z uwagi na możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny oferty, w aspekcie robót budowlanych, a zarazem zawyżenia wartości nasadzeń zieleni, Zamawiający w oparciu o powołaną wyżej podstawę prawną wezwał do szczegółowego i jednoznacznego wyjaśnienia ceny, w szczególności w zakresie wykazania, o ile dotyczy: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity: Dz.U. z 2018r., poz. 2177 z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wniósł w szczególności o: 1) przedstawienie stosownych wyliczeń i obiektywnych czynników jakie miały wpływ na kalkulację i cenę oferty oraz szczegółowych wyliczeń - kosztorysów szczegółowych na roboty budowlane i wykonanie zieleni z podaniem kosztów materiałów i urządzeń, kosztów pracy, tj. zatrudnienia personelu, jego liczby przewidzianej do realizacji zamówienia, jak i jego wynagrodzeń, dla wszystkich osób jakie Wykonawca oddeleguje dla realizacji przedmiotowego zakresu zamówienia, 2) szczegółowe wyliczenie kosztów, 3) ewentualnie dokumentów lub oświadczeń, umów z podwykonawcami czy współpracownikami, ofert dostawców materiałów i urządzeń, ofert na sprzedaż lub dostawę zieleni itp., które miały wpływ na kalkulację ceny oferty w poszczególnych zakresach i elementach zamówienia, 4) wskazanie zysku, jaki zakłada osiągnąć Wykonawca w wyniku realizacji niniejszego zamówienia, 5) przedstawienie dokumentów lub oświadczeń, ofert potencjalnych współpracowników lub umów z współpracownikami, itp., które miały wpływ na kalkulację ceny oferty w poszczególnych zakresach i elementach zamówienia (w szczególności dotyczącej urządzeń tzw. małej architektury), 6) kosztów transportu, sprzętu, itp., związanych z wykonaniem zamówienia i niezbędnych do jego należytego wykonania. Zamawiający podkreślił, iż złożone wyjaśnienia mają uwzględniać w szczególności oprócz dowodów na możliwość ich wykonania za zaoferowane ceny, także szczegółowe wyliczenia (kalkulacje) i uzasadnienia dla zaoferowanej ceny oferty oraz sposobu jej kalkulacji, czyli znacznego zawyżenia wartości nasadzeń zieleni i obniżenia wartości robót budowlanych. Ocena przekazanych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień, w tym odpowiednich szczegółowych wyliczeń, kalkulacji lub kosztorysów, oświadczeń i dowodów itp., pozwoli na ustalenie czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny na roboty budowlane oraz czy nie doszło do nieprawidłowej kalkulacji ceny. W konsekwencji pozwoli na realną ocenę, czy oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i czy jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlanych w tym zakresie za zaoferowaną cenę, przy uwzględnieniu warunków i wymagań opisanych w SIW Z oraz obecnych realiów rynkowych, czyli znaczącego wzrostu kosztów pracy. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. W odpowiedzi na ww. wezwanie do wyjaśnień Odwołujący podał, że cena całkowita oferty (łączna kwota brutto) nie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem tego postępowania, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, co wyłącza obligatoryjność stosowania procedury wzywania o wyjaśnienie ceny zastosowanej w przedmiotowej ofercie. Wychodząc jednak naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego oświadcza, że jest zdolny do należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę zarówno w zakresie robót budowlanych, jak i w zakresie pozostałym. Przyczyną niższych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlanych jest fakt, że będą one wykonywane przy pomocy personelu zatrudnionego na etacie (na czas nieokreślony). Zatrudnienie tego personelu jest zatem kosztem stałym. Z kolei w zakresie nasadzeń zieleni wykonawca będzie sięgać po personel zewnętrzny, z którym będą zawarte odrębne umowy po wyższych, narzuconych przez tenże personel stawkach. Atrakcyjna cena oferty w zakresie materiałów budowlanych wynika z unikalnego kontaktu handlowego, przez co w aktualnym miejscu i czasie, dzięki posiadanym kontaktom biznesowym ma możliwość pozyskania potrzebnych elementów od dostawców posiadających je na stanie. Wyższa cena oferty w zakresie nasadzeń roślinności wynika z ryzyka kontraktowego, które przyjmuje na siebie w niniejszym postępowaniu. Skoro Zamawiający wskazuje termin realizacji zamówienia na dzień 12 marca 2021 r., to etap nasadzeń będzie przypadał zimą. Okoliczność ta powoduje, że po stronie wykonawcy zachodzi ryzyko nieprzyjęcia się niektórych nasadzeń z uwagi na okres wegetatywny roślin. Stąd też rzetelny Wykonawca powinien był - w zakresie nasadzeń - założyć rezerwę na ryzyko kontraktowe polegające na konieczności powtórzenia nasadzeń. Opisane działania nie stanowią czynów nieuczciwej konkurencji, ani też nie stanowią naruszenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, albowiem, formułując ofertę, ma prawo wykorzystać posiadaną wiedzę i doświadczenie w zakresie realizacji nasadzeń zimą, jak również szczególnie sprzyjające czynniki biznesowe w postaci posiadanych kontaktów handlowych, wiedzy o korzystnych źródłach zaopatrzenia w potrzebne do realizacji zamówienia produkty i fakt zatrudniania personelu na stałe. Do oferowanych świadczeń zastosowane zostały stawki podatku od towarów i usług obowiązujące na moment ofertowania. Pismem z dnia 2 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił o rozstrzygnięciu postępowania, w tym o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego podając, iż nastąpiło to na podstawie: a)art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dziennik Ustaw z 2020r. poz. 1913 z późn. zm., dalej w skrócie uznk), z uwagi na fakt, iż Wykonawca dokonał manipulacji cenowej w złożonej ofercie, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk, b)art. 89 ust. 1 pkt. 4) w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zgodnie, z którymi Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, c)art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP, z uwagi na fakt, iż treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, odpowiednio do niżej opisanego uzasadnienia faktycznego i prawnego. W uzasadnieniu swojego stanowiska w tym zakresie Zamawiający podał: „Ad. a) Zamawiający podnosi, iż ustawa Pzp jest narzędziem, które ma umożliwić prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na równych dla wszystkich zasadach. Równe traktowanie ma zagwarantować chociażby art. 7 ust. 1 Pzp. Właśnie ten przepis nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców. Postępowanie ma być także prowadzone zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, gdy okaże się, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Natomiast jako czyn nieuczciwej konkurencji art. 3 ust. 1 ustawy uznk wskazuje działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wyjaśnić należy, iż Wykonawca w toczącym się postępowaniu złożył ofertę w cenie brutto: 1.506.900,00 zł, przy czym w powyższej wartości oferty uwzględniono roboty budowlane za łączną kwotę brutto: 1.020.900,00 zł oraz wykonanie nasadzeń zieleni za łączną kwotę brutto: 486.000,00 zł. Na wstępnie wyjaśnić należy, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena w odniesieniu do robót budowlanych jest o 28% niższa od dokonanego z należytą starannością szacunku zamówienia, natomiast cena za wykonanie nasadzeń zieleni jest wyższa o 82% od szacunków dokonanych przez Zamawiającego, a także od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o odpowiednio na roboty budowlane niższa o 36% i wyższa o 172% na nasadzenia zieleni. Wskazane wartości są bardzo istotne, dlatego też w procesie składanych wyjaśnień i dowodów dotyczących realności i prawidłowości zaoferowanej ceny Wykonawca winien w sposób nie budzący wątpliwości wykazać prawidłowość dokonanej kalkulacji i przedłożyć wiarygodne dowody w tym aspekcie. Niemniej w ocenie Zamawiającego Wykonawca tego nie uczynił, gdyż złożone wyjaśnienia co do prawidłowości kalkulacji ceny i ewentualności naruszenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz przepisów związanych z uczciwą konkurencją, nie uzasadniają w żadnej mierze w sposób wiarogodny, jak też nie dokumentują, dlaczego aż tak znaczną wartość przyjęto na cenę zieleni, a proporcjonalnie aż tak niską na roboty budowlane. W ocenie Zamawiającego dokonana przez Wykonawcę kalkulacja ceny oferty jest nierzetelna, niezgodna z zakresem zamówienia i jego szacowaną, jak i rynkową wartością oraz wartościami pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, a tym samym uznać należy, że złożenie takiej oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji. Treść oferty, jak i złożone wyjaśnienia, wskazują iż Wykonawca dopuścił się celowej inżynierii cenowej, mającej mu zapewnić nieuzasadnioną przewagę nad konkurencją, poprzez uzyskanie większej niż należna liczby punktów w jednym z kryteriów oceny i porównania ofert jakim jest cena. Działanie to miało mu również zapewnić nieuprawiony większy zysk z uwagi na potencjalne odprowadzenie mniejszej wartości podatku od towarów i usług Vat. Wynikałoby to z powodu zaniżenia wartości robót budowlanych objętych stawką wyższą, czyli 23%, przy równoczesnym zwiększeniu wartości nasadzeń zieleni objętych stawką niższą, czyli 8%. Przejawem manipulacji cenowej nie jest, jak w tym wypadku tylko przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych ofert, a co za tym idzie próba wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen, bez powiązania z ich realnymi kosztami za dany zakres. Zamawiający wskazuje, iż 28 października 2020r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści i ceny oferty. W skierowanym wezwaniu Zamawiający wyraźnie i precyzyjnie wyszczególnił aspekty związane z możliwą rażąco niską ceną ofert w zakresie robót budowlanych, zaznaczając jakie oświadczenia i dowody należy ewentualnie wykazać na potwierdzenie realności ceny. Równocześnie wezwał do wyjaśnienia treści oferty w aspekcie sposobu jej kalkulacji, która budziła wątpliwości co do możliwości naruszenia ustawy uznk oraz ustawy o podatku od towarów i usług Vat. W odpowiedzi otrzymał informacje i kalkulacje, w których Wykonawca wskazał, iż koszt wykonania zakresu związanego z zielenią jest stosunkowo wysoki z uwagi na ryzyko kontraktowe nieprzyjęcia się niektórych roślin zakładając rezerwę na ponowne nasadzenia i powierzenie tych prac personelowi zewnętrznemu. Zaznaczyć należy, że zarówno ani w treści oferty, ani udzielonych wyjaśnień nie został wskazany żaden podwykonawca zieleni, a co za tym idzie realne koszty takich prac. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, czyli ewentualnego zatrudnienia osób lub podwykonawców w zakresie wykonania zieleni, a tym samym związanych z tym aż tak znacznych kosztów prac i ryzyka związane z nasadzeniami. Wykonawca w swej ofercie wykazał kwotę 486.000,00 zł brutto za wykonanie zieleni, natomiast w załączniku do wyjaśnień przekazał ofertę na materiał roślinny z firmy MARKFLOR Sp. z o.o. Sp. k., z dnia 20.10.2020r., na kwotę 104.684,40 zł. Tym samym z kalkulacji wynika, iż Wykonawca ma zamiar przeznaczyć kwotę 381.315,60 zł na robociznę, sprzęt i materiały do nasadzeń. Zgodnie przedstawionym z kosztorysem zieleni Wykonawca założył stawkę roboczogodziny w wysokości 30,50 zł, a w kosztorysie inwestorskim przyjęto stawkę rzędu 20,44 zł. Natomiast w kosztorysie na roboty budowlane Wykonawca założył stawkę roboczo-godziny na poziomie 25 zł, podczas gdy do prac ogrodniczych nie są wymagani pracownicy wykwalifikowani, gdyż prace te nie są skomplikowane, w przeciwności do robót budowlanych, gdzie stawki roboczo-godziny są zawsze większe. Dodatkowo Wykonawca w kosztorysie zieleni do stawki roboczogodziny dołożył ryzyko kontraktowe rzędu 48% co w rzeczywistości daje nam realną stawkę roboczo-godziny w kwocie 45,14 zł, która zdecydowanie odbiega od stawek rynkowych. Wykonawca również doliczył ryzyko kontraktowe w wysokości 48% do ceny materiału roślinnego ze względu na możliwość nieprzyjęcia się części roślin w związku z sadzeniem ich w okresie zimowym. Zamawiający zauważa w tym miejscu, iż ma wieloletnie doświadczenie w sadzeniu drzew z bryłą korzeniową w okresie późnej jesieni i wiosny przez profesjonalne firmy ogrodnicze. Z poczynionych obserwacji w praktyce wynika, że ryzyko nieprzyjęcia się drzew sadzonych w tym okresie jest praktycznie zerowe. Dlatego też wkalkulowanie, aż w tak znacznej wysokości ryzyka w cenę oferty jest w zupełności nieadekwatne. Poniżej Zamawiający przedstawia drastycznie zawyżone koszty z kalkulacji nasadzeń zieleni w odpowiednich pozycjach kosztorysu Wykonawcy w porównaniu z kosztorysem inwestorskim (kwoty podane w wartościach netto), które wskazują na rażące różnice w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, tj.: a)Poz. 1. Wykonanie trawników dywanowych siewem na gruncie kat. III z nawożeniem - w kosztorysie inwestorskim 13.795,02 zł, wycena Wykonawcy 34.658,82 zł, b)Poz. 4. Sadzenie drzew i krzewów - dereń kanadyjski - w kosztorysie inwestorskim 14.190,75 zł, wycena Wykonawcy 21.945,00 zł, c)Poz. 5. Sadzenie drzew i krzewów - klon pospolity - w kosztorysie inwestorskim 288,13 zł, wycena Wykonawcy 3.183,02 zł, d)Poz. 6. Sadzenie drzew i krzewów - bluszcz pospolity - w kosztorysie inwestorskim 2.634,94 zł, wycena Wykonawcy kwota 4.676.56 zł, e)Poz. 7. Sadzenie drzew i krzewów - sosna górska liliput - w kosztorysie inwestorskim 12.193,80 zł, wycena Wykonawcy 29.550,60 zł, f)Poz. 8. Sadzenie drzew i krzewów - dereń rozłogowy - w kosztorysie inwestorskim 38.598,84 zł, wycena Wykonawcy 59.690,40 zł, g)Poz. 9. Sadzenie drzew i krzewów - dławisz okrągłolistny - w kosztorysie inwestorskim 6.276,93 zł, wycena Wykonawcy 10.144,20 zł, h)Poz. 10. Sadzenie drzew i krzewów - trzcinnik ostrokwiatowy - w kosztorysie inwestorskim 14.680,38 zł, wycena Wykonawcy 22.822,80 zł, i)Poz. 11. Sadzenie drzew i krzewów - rozpielnica japońska - w kosztorysie inwestorskim 122.750,70 zł, wycena Wykonawcy 196.042,00 zł, j)Poz. 12. Sadzenie drzew i krzewów - imperata cylindryczna - w kosztorysie inwestorskim 15.842,06 zł, wycena Wykonawcy 25.163,60 zł, k)Poz. 13. Sadzenie drzew i krzewów - grab pospolity - w kosztorysie inwestorskim 2.641,38 zł, wycena Wykonawcy 39.150,79 zł. Porównanie w zestawieniu ze złożonymi wyjaśnieniami, wyraźnie wskazuje, że Wykonawca w sposób celowy, a przy tym nieuzasadniony, zawyżył koszty wykonania zieleni. Ponadto Wykonawca popełnił błąd w próbie wykazania realności ceny zieleni, co potwierdza manipulowanie wartościami jednostkowymi cen. Wartość zieleni według przedstawionego do wyjaśnień kosztorysu to kwota 451.848,69 zł netto, czyli 487.293,51 zł brutto, a tym samym faktycznie jest ona wyższa ód kwoty podanej w ofercie o 1.293,51 zł. Tym samym przedstawiony kosztorys, z uwagi na wykazaną rozbieżność w sumarycznej wartości, jest nieadekwatny do treści złożonej oferty. Wykonawca wyjaśnił również, iż koszt wykonania zakresu związanego z zielenią jest stosunkowo wysoki z uwagi na ryzyko kontraktowe nieprzyjęcia się niektórych roślin zakładając rezerwę na ponowne nasadzenia i powierzenie tych prac personelowi zewnętrznemu lecz ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach, nie został wskazany konkretnie żaden podwykonawca, a co za tym idzie koszty prac z tym związanych. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na potwierdzenie tego stanowiska, czyli ewentualnego zatrudnienia osób lub podwykonawców w zakresie wykonania zieleni, jak też żadnych kompleksowych dowodów co do realności podanych w kosztorysie zieleni cen, co jest niezgodne z wezwaniem Zamawiającego. Zamawiający ponadto odnosi się do wykazanego w wyjaśnieniach dodatku ryzyka kontraktowego w zakresie wykonania trawnika z siewu w wysokości 48% do robocizny i kosztu nasion traw z powodu ewentualnego nieprzyjęcia się materiału roślinnego sadzonego w okresie zimowym, wskazując że na etapie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jedno z pytań do przetargu brzmiało: „Pytanie nr 24: W SIW Z jest zapis „Zamówienie musi zostać wykonane w terminie do dnia 12.03.2021r., liczonym od dnia zawarcia umowy". Jak Zamawiający przewiduje wykonanie prac związanych z siewem traw? Termin ten uniemożliwia wykonanie tego zakresu w sposób prawidłowy gdyż optymalny okres w którym zakłada się trawniki to od końca kwietnia do połowy września. Zamawiający wymaga aby na prace związane z zielenią wykonawca udzielił co najmniej 12-miesięczny okres gwarancji a tym samym wymaga prawidłowego wykonania prac? Odpowiedź nr 24: Zamawiający informuje, iż może wydłużyć termin wykonania trawnika z siewu w przypadku złych warunków atmosferycznych zgodnie z zapisami wzoru umowy i wskazanymi przypadkami możliwości jej zmian.”. W związku z powyższym, że Zamawiający zgodził się na ewentualne przesunięcie terminu wykonania trawnika z siewu nie można tutaj mówić o jakimkolwiek ryzyku zwłaszcza, że Wykonawca miał zamiar zlecić prace ogrodnicze podwykonawcy, czyli profesjonalnej firmie, która zajmuje się na co dzień takimi pracami, zgodnie z treścią wynikającą z udzielonych wyjaśnień. Ponadto Wykonawca założył koszt nasion trawy w kwocie 35,00 zł/kg netto, czyli 37,80 zł brutto - z ryzykiem kontraktowym to 55,94 zł brutto, natomiast ceny rynkowe wynoszą około 25,70 zł/kg - 21,00 zł/kg brutto. Dodać należy, iż w sytuacji, gdy Zamawiający przewiduje rozbicie wynagrodzenia Wykonawcy na części składowe, a w przypadku niniejszego postępowania na koszty za wykonanie robót budowlanych oraz za wykonanie nasadzeń zieleni, ceny te nabierają samodzielnego charakteru i składają się na cenę ostateczną jaką faktycznie zapłaci Zamawiający. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że oferowane ceny zawsze powinny zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia wynikające z warunków stawianych przez Zamawiającego, a w tym między innymi pokrywać rzeczywiste koszty, jakie musi ponieść każdy przedsiębiorca realizujący daną czynność, w tym koszty pracy, koszty sprzętu, materiałów, jeśli takie występują. Dokonując oceny przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, a także biorąc pod uwagę obiektywne czynniki wymienione powyżej, Zamawiający uznał, że brak jest faktycznego wykazania realności kosztów za wykonanie nasadzeń zieleni i za wykonanie robót budowlanych, w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach, co stanowi przesłankę do odrzucenia oferty z powodu wypełnienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Przywołany wyżej art. 3 ust. 1 uznk stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Zamawiającego w ofercie Wykonawcy dokonano manipulacji cenowej polegającej na przerzuceniu części rzeczywistych, realnych kosztów robót budowlanych ze stawką Vat 23% do kosztów za wykonanie nasadzeń zieleni objętych niższą stawką podatku Vat w wysokości 8%. Taka inżynieria cenowa powoduje wpływ na klasyfikację oferty w cenowym kryterium oceny i porównania ofert stawiając odrzuconą ofertę na wyżej pozycji niż faktycznie powinna zajmować przy rzetelnej kalkulacji ceny oferty. W efekcie ziszcza się obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy uznk. Zaznaczyć także trzeba, że ceny za wykonanie nasadzeń zieleni zaoferowane przez Wykonawcę drastycznie odbiegają od cen zaoferowanych przez pozostałych uczestników niniejszego postępowania przetargowego, jak i realnych cen rynkowych oraz szacunku Zamawiającego, gdyż zostały one skalkulowane nieprawidłowo, sprzecznie z SIW Z, jak i sprzecznie z obowiązującymi przepisami i dobrymi obyczajami kupieckimi. Ponadto należy przypomnieć, iż dokonana przez Wykonawcę manipulacja wartościami cenowymi za poszczególne zakresy zamówienia nie tylko daje nieuzasadnioną przewagę w uzyskaniu punktów w kryterium cenowym porównania i oceny ofert, a dodatkowo w ocenie Zamawiającego może również naruszać przepisy ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż dla robót budowlanych obowiązuje 23% stawka podatku VAT, a dla nasadzeń zieleni stawka 8% tego podatku. Uznać należy, iż działanie Wykonawcy polegające na manipulacji cenami jest działaniem świadomym, celowym i zamierzonym, sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia: 1)interesu Zamawiającego i interesu publicznego z uwagi na zaniżenie kwoty podatku VAT oraz 2)interesu uczestników postępowania, którzy złożyli oferty skalkulowane w oparciu o realne, rynkowe ceny w sposób zgodny z wymaganiami SIWZ i obowiązującymi przepisami, a to stanowi dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej konkurencji, z konsekwencjami nakazanymi art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, czyli konieczność odrzucenia oferty. Zamawiający dodaje, iż w opisanym stanie faktycznym cena za wykonanie nasadzeń zieleni jest w tym elementem strategii biznesowej, która w rezultacie buduje przewagę nad konkurencją, tej która rzetelnie liczy koszty, przy tych samych założeniach przedstawionych przez Zamawiającego w zamówieniu. Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami za poszczególne zakresy w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i nadzwyczajnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, stosunkowo niska, ma więc na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków Zamawiającemu, lecz wykorzystanie bilansu przyjętego systemu kwalifikacji kosztów ze szkodą zarówno dla Zamawiającego, jak i innych Wykonawców. Takie działania naruszają także dobre obyczaje kupieckie i interes innych przedsiębiorców, którzy kalkulują swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do realnych kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą. Powyższe stanowisko potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej, z którego wynika, iż: „Manipulacja ceną może polegać między innymi na przeniesieniu ceny / kosztu wykonania zamówienia pomiędzy pozycjami w sposób narażający Zamawiającego na poniesienie zwiększonych wydatków, w tym bez względu na to, czy dany element zamówienia zostanie wykonany. (...) Z punktu widzenia przepisów Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest istotna wartość takiej manipulacji, ale sam fakt jej wystąpienia. Dla oceny tej sytuacji nie ma także znaczenia czy popełnienie takiego czynu ma wpływ na wynik klasyfikacji Wykonawców, czy też takiego wpływu nie ma, albowiem obowiązek odrzucenia takiej oferty jest bezwzględny.(... )" - KIO 2225/16, KIO 2226/16, KO 2229/16, KIO 2230/16. Przedstawione okoliczności i stan faktyczny w niniejszym postępowaniu, w przekonaniu Zamawiającego, powoduje iż mamy w tym przypadku ujawnione ewidentnie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, a takie działanie jest niedopuszczalne, ponieważ utrudnia innym Wykonawcom dostęp do rynku. Znajduje to potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 473/17 z dnia 28 marca 2017r. orzeczono, iż „(...) w świetle unormowań art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określającego uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl art 3 ust. 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc "manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIW Z". S0 w Poznaniu sygn. IX Gc 19/07, tak też: P. Sokal: Czyn nieuczciwej konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy nr 24/2011 str. 1322. Analogiczne stanowiska KIO zajmowała w sprawach sygn. akt: KIO 640/11 oraz sygn. akt: KIO 2787/11, czy sygn. akt: KIO 7/13, gdzie w szczególności w tej ostatniej negatywnie oceniła manipulowanie przez wykonawcę elementami oferty (w tym wypadku cenami jednostkowymi).” Podobnie w kontekście sztucznego manipulowania elementami oferty z myślą, tylko o ocenie punktowej wypowiedziała się Izba w wyroku o sygn. KIO 1934/12., w którym wskazała, iż „Odwołujący, przypisując poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Tak wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych usług nie może być, bowiem uznana jedynie za element kalkulacji, czego zresztą Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Tym samym w ocenie Izby zaistniały podstawy ku temu, aby przypisać Odwołującemu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji." Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii manipulowania cenami ofert w celu sztucznego podwyższenia punktacji oferty, uznając takie praktyki za naganne i predestynujące oferty Wykonawców, którzy je stosują do odrzucenia. Potwierdzają to również inne wyroki, w tym wyrok sygn. akt: KIO 2553/15 wyrok sygn. akt: KIO 2015-12-03 LEX nr 1978069, w którym orzeczono, że „Działanie wykonawcy - profesjonalisty obowiązanego do należytego działania polegające na przyjęciu wartości dla poszczególnych zadań, z pominięciem realności ponoszonych kosztów stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Uczciwe konkurowanie przedsiębiorców ma opierać się na elemencie rywalizacji cenowej i jakościowej." W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp Zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek zbadać, czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe uzasadnienie i przywołane orzecznictwo dowodzi, iż przeprowadzone przez Zamawiającego w niniejszym przypadku badanie było przeprowadzone należycie i potwierdziło, że Wykonawca dopuścił się manipulacji cenami pomiędzy ceną za zakres dotyczący robót budowlanych, a ceną za zakres dotyczący nasadzeń zieleni. Mając powyższe na uwadze oraz zgromadzony materiał dowodowy, jak i obowiązujące tezy piśmiennictwa oraz przywołane orzecznictwo, Zamawiający stwierdza, że odrzucenie oferty wskazanego wyżej Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) jest konieczne i w pełni zasadne, a w konsekwencji zobowiązany był do orzeczenia jak na wstępie. Ad. b) Zamawiający podnosi też, iż odrzuca także ofertę wskazanego Wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, gdyż złożona przez Wykonawcę oferta zawiera cenę rażąco niską cenę w odniesieniu do robót budowlanych. Na wstępie trzeba zauważyć, iż zaoferowana cena jest niższa 28% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem tego postępowania powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a także niższa o 36% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w aspekcie wartości robót budowlanych. Wskazane wartości są bardzo istotne, dlatego też w procesie składanych wyjaśnień i dowodów dotyczących realności i prawidłowości zaoferowanej ceny Wykonawca winien w sposób nie budzący wątpliwości wykazać prawidłowość dokonanej kalkulacji i przedłożyć wiarygodne dowody w tym aspekcie. Niemniej w ocenie Zamawiającego Wykonawca tego nie uczynił, gdyż złożone wyjaśnienia wraz z załącznikami nie potwierdzają, aby możliwym było wykonanie zakresu zamówienia objętego robotami budowlanymi za zaoferowaną cenę. Zamawiający przypomina, iż w dniu 28 października 2020r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści i ceny oferty. W odpowiedzi otrzymał informacje i kalkulacje, w których Wykonawca wskazał, iż do realizacji zadania w zakresie ogólnobudowlanym nie będzie zatrudniał podwykonawców, stąd jego oferta w tym zakresie jest korzystna względem cen rynkowych. Wartość robót budowlanych według przestawionego wraz z wyjaśnieniami kosztorysu to 829.284,64 zł netto czyli 1.020.020,11 zł brutto, co powoduje niezgodność z wartością wskazaną w treści oferty, gdyż jest ona niższa niż kwota przedstawiona w ofercie o 879,89 zł brutto. Dowodzi to błędom w kalkulacji, które wynikają najprawdopodobniej z inżynierii cenowej opisanej powyżej. Niezależnie od wskazanej niezgodności, w ocenie Zamawiającego Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niską i że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami i treścią SIWZ za zaoferowaną cenę. Analiza przedstawionego kosztorysu prowadzi do jednoznacznego stwierdzenia, że Wykonawca zaniżył koszty wykonania robót budowlanych. Przykładowo należy wskazać, że Wykonawca przedstawił ofertę firmy Eurogama na materiał do wykonania nawierzchni mineralno-żywicznej EKOWAY grubości 4cm na kwotę netto 221,00 zł/m2. Do wykonania nawierzchni mineralno- żywicznej zgodnie z przedstawionym kosztorysem (poz. 19) jest 102 m2 czyli koszt samego materiału bez robocizny to 22.542,00 zł netto natomiast Wykonawca za wykonanie tego elementu wskazał kwotę 10.200,00 zł netto z robocizną. Pozycja ta według kosztorysu inwestorskiego powinna kosztować 28.458,00 zł netto. Poniżej Zamawiający przedstawia szczegółowe uwagi do złożonego w ramach wyjaśnień kosztorysu ofertowego na roboty budowlane, porównując niektóre jego wartości do kosztorysu inwestorskiego (kwoty podane w wartościach netto), które wskazują na rażące różnice w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, tj.: a)Poz. 23. Wywóz ziemi samochodami samowyładowczymi za każdy następny 1 km - inwestorski kwota 11.426,10 zł, Wykonawca kwota 467,57 zł, b)Poz. 29. Montaż deski z drzewa egzotycznego - inwestorski kwota 3.910.00 zł, Wykonawca kwota 1.150,00 zł, c)Poz. 31. Montaż ławki z drewna egzotycznego - inwestorski kwota 3.450.00 zł, Wykonawca kwota 750,00 zł, d)Poz. 44. Dostawa i montaż słupy szklane parasole -j inwestorski kwota 78 100,00 zł, Wykonawca kwota 27.500,00 zł, e)Poz. 57. Dostawa i montaż - skrzynki rozsączające PP o wym. 500 x 1000 x 400 mm - inwestorski kwota 53.096,64 zł, Wykonawca kwota 20.000,00 zł, f)Poz. 58. Studzienki kanalizacyjne systemowe PE fi 425 mm - zamknięcie rurą teleskopową, kineta PE - inwestorski kwota 49.972,64 zł, Wykonawca kwota 9.193,12 zł. Ponadto Wykonawca przedstawił ofertę na dostawę i montaż urządzeń od firmy F.P.U.H. „Molorz” J. C. Wykonawca przedstawił w swoim kosztorysie te same kwoty mimo, iż wskazuje w tych pozycjach zysk rzędu 20% a zgodnie z przedstawioną ofertą i kosztorysem nie zarabia nic. Poniżej przedstawiono kwoty z oferty dostawcy i kwoty z kosztorysu: a)Poz. 40. Dostawa i montaż - ławka strzelnicza - oferta 15.000,00 zł, kosztorys Wykonawcy 15.000,00 zł, b)Poz. 41. Dostawa i montaż - camera obscura- oferta 15.000,00 zł, kosztorys Wykonawcy 15.000,00 zł, c)Poz. 43. Dostawa i montaż - komplet ławek i stołów - oferta 20.000,00 zł, kosztorys Wykonawcy 20.000,00 zł, d)Poz. 47. Dostawa i montaż - miejsca do siedzenia na drewnianych podestach - oferta 12.500,00 zł, kosztorys Wykonawcy 12.500,00 zł, e)Poz. 48. Dostawa i montaż - donice drewniane - oferta 7.200,00 zł, kosztorys Wykonawcy 7.200,00 zł. t ^ t Kolejną przedstawioną do złożonych wyjaśnień jest oferta Zakładu Ślusarsko-Kowalskiego na dostawę i montaż urządzeń małej architektury. W tym przypadku identycznie jak w powyższym Wykonawca przedstawił w swoim kosztorysie te same kwoty mimo, iż wskazuje w tych pozycjach zysk rzędu 20% a zgodnie z przedstawioną ofertą i kosztorysem nie zarabia nic. Poniżej przedstawiono kwoty z oferty dostawcy i kwoty z kosztorysu: a)Poz. 38. Dostawa i montaż - kosze na śmieci - oferta 6.000,00 zł, kosztorys Wykonawcy 6.000,00 zł, b)Poz. 44. Dostawa i montaż - słupy szklane parasole - oferta 27.500,00 zł, kosztorys Wykonawcy 27.500,00 zł. W ocenie Zamawiającego złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i lakoniczne, pozbawione rzetelnej kalkulacji ceny i dowodów na jej poparcie, a w konsekwencji nie dowodzą, że zaoferowana cena jest realna i ma charakter rynkowy. Wyjaśnienia wręcz potwierdzają, iż Wykonawca zaoferował rażąco niską cenę i nie udowodnił możliwości należytego wykonania zamówienia w zakresie robót budowlanych za zaoferowaną wartość. Wyjaśnić należy, iż Wykonawca odpowiadając na wezwanie, musi przedstawić przede wszystkim szczegółowe wyjaśnienia, gdyż ich niezłożenie, albo złożenie ich w zakresie wybiórczym i nie dokumentującym realności podanej ceny, skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z ust. 3 art. 90 ustawy Pzp,. W ocenie Zamawiającego Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien przede wszystkim odnieść się do tych elementów oferty, które budzą wątpliwości Zamawiającego wskazane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień oraz złożyć stosowne dowody, jak i wiarygodne wyliczenia, a w przedmiotowej sprawie tego nie uczynił. Zamawiający zaznacza, iż obowiązek wykazania, że oferta zawiera rażąco niską cenę spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający, podkreśla, iż wyszczególnione powyżej elementy oferty stanowią bardzo istotne części składowe ceny oferty w zakresie robót budowlanych, które niezależnie od innych pozycji indywidualnej kalkulacji ceny, również podlegają badaniu przez Zamawiającego pod względem rażąco niskiej ceny i mają wpływ na tą ocenę, co potwierdza wykładnia Krajowej Izby Odwoławczej zawarta w wyroku z dnia 22.12.2017r. (KIO 2588/17), że: „Co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Natomiast, ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dot. rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem, przesłanką stosowania regulacji dot rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy". Jak również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.01.2018r,, sygn. akt KIO 2725/17:" Zamawiający może wezwać wykonawcę w każdej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit.". Powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, jak i treść art. 90 ust. 1 ustawy PZP, który stanowił podstawę do kierowania przez Zamawiającego wniosków o stosowne wyjaśnienia i dowody w tym aspekcie, która winien złożyć Wykonawca, potwierdza, iż nawet mimo ryczałtowego charakteru zamówienia, jak ma to miejsce w niniejszym przypadku, Zamawiający może uznać, że nie tylko cena sumaryczna oferty w zakresie podstawowym, ale również jej istotne części składowe podlegają ocenie, a w konsekwencji, tak jak ma to miejsce w przypadku oferty odrzuconej, uznać, że cena oferty w zakresie podstawowym, jak i wskazane wyżej ceny poszczególnych elementów składowych ceny oferty są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i ceny za zakres podstawy zamówienia zawartych w ofertach innych Wykonawców. Dla pełnego przestawienia okoliczności niniejszej sprawy Zamawiający zauważa, że przywołany przepis ustawy Pzp począwszy od dnia 28 lipca 2016r. ma następujące brzmienie: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.", co dowodzi tego, iż Zamawiający był uprawniony do zbadania ceny i istotnych części składowych ceny oferty w zakresie podstawowym. W konsekwencji uznać należy, iż oferta zawiera rażąco niską cenę za roboty budowlane w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że zaoferowana cena oferty za ten zakres nie jest realną ceną rynkową, za którą Wykonawca może należycie zrealizować przedmiot zamówienia. Drugim aspektem, który należy przedstawić, a jaki podlega ocenie przez Zamawiającego w ramach badania rażąco niskiej ceny oferty jest treść składanych przez Wykonawcę wyjaśnień, do których został on wezwany w oparciu o art. 90 ust 1 ustawy PZP, bowiem „2. Ciężar dowodu wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także, że treść oferty odpowiada SIW Z, spoczywa na wykonawcy. Zatem wykonawca nie tylko winien zastosować się do wymagań SIW Z, ale także jednoznacznie wykazać poszczególne koszty. Wykonawca, który nie odpowiada na wezwanie Zamawiającego, lub odpowiada w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny wyjaśnień, a tym samym nie usuwa wątpliwości co do zgodności jego oferty z treścią SIW Z lub nie obala domniemania rażąco niskiej ceny, naraża się na sankcję w postaci odrzucenia oferty." (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 120/18; KIO 133/18; KIO 135/2018 z dnia 06.02.2018r.). Dlatego też, jak trafnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 722/16 z dnia 19.05.2016r.: „Sytuacja prawna wykonawcy, który-złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania zamawiającego, nie pozwalające na ustalenie, że cena oferty została obliczona prawidłowo, jest taka sama jak sytuacja prawna wykonawcy, który wyjaśnień nie złożył w ogóle. W obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu". Liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzają zasadność decyzji Zamawiającego, gdyż według orzecznictwa składane wyjaśnienia powinny być precyzyjne i uzasadnione. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie między innymi w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 66/16 z dnia 2 lutego 2016r., w którym wskazano, iż „(...) ciężar wykazania Zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na Wykonawcy (wyrok z KIO z dnia 2 lipca 2012r. sygn. akt: KIO 1292/12). Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny swojej oferty, powinien wykazać, jakie obiektywne czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona. Tym samym złożenie przez Wykonawcę wyjaśnień ogólnikowych, niewiarygodnych, nierozpraszających wątpliwości Zamawiającego jest równoznaczne w skutkach z brakiem złożenia wyjaśnień w ogóle. Nie chodzi, bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z dnia 20 lutego 2012r., sygn. akt: KIO 109/12, KIO 125/12)." W niniejszym przypadku Wykonawca nie sprostał powyższym wymaganiom i nie udowodnił, że oferowana przez niego cena za zakres objęty robotami budowlanymi nie jest rażąco niską i w związku z faktycznym brakiem udowodniania realności zaoferowanej ceny za roboty jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o wskazaną wyżej podstawę prawną. Potwierdza to także orzecznictwo KIO wyrażone w wyroku KIO z dnia 15 października 2018r., sygn. Akt: KIO 1972/18, w którym orzeczono, iż „Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień temu służy procedura wyjaśnienia opisana wart. 90 ustawy. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek fart. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny." Również w wyroku KIO z dnia 21 maja 2018r., sygn.akt KIO 864/18, Izba wskazała, iż „(...) Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 PZP oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Na wykonawcy ciąży wiec obowiązek wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu w jakich dokonano ich kalkulacji, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 Pzp, potwierdzonych załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niska cenę. Co więcej, Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana oceną wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 Pzp)”. W orzecznictwie podkreśla się, że charakter ceny rażąco niskiej można przypisać cenie, która jest nierealna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych. Kolejnym kryterium oceny może być ustalenie średniej ceny pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod względem cenowym (wyrok SO w Poznaniu z 04.06.2008r. X Ga 127/08). „Rażąco niska cena to taka, która jest niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Istotne jest zatem aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku" (wyrok KIO z 11.01.2018r. KIO 2729/17). Rozpatrując okoliczności sprawy w kontekście powyższych rozważań niewątpliwie uznać zatem należy, że cena Wykonawcy wypełnia przesłanki „rażąco niskiej ceny" na gruncie) Prawa zamówień publicznych. Niezależnie od powyższego Zamawiający z całą mocą podkreśla, mając na względzie powyższe, iż złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia są enigmatyczne i praktycznie nie stanowią istotnej odpowiedzi na skierowane wezwanie, jak też nie uwzględniają realiów rynkowych i związanych z tym aspektów dotyczących przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlanych. Ponadto nie zawierają one żadnych realnych dowodów, czy przekonywujących wyliczeń, pozwalających na uzasadnioną ocenę realności lub choćby domniemanie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, przy uwzględnieniu faktu zaoferowania tak rażąco niskich jej istotnych elementów składowych. Zamawiający zauważa również, że cena oferty, a głównie wskazane w niniejszym uzasadnieniu jej pozycje będące istotnymi częściami składowymi, które w większości są rażąco zaniżone w stosunku do zarówno do średniej ceny złożonych ofert oraz do szacowanej wartości zamówienia, jak i aktualnych cen rynkowych, według przeprowadzonej analizy kalkulacji cen i ich porównania, budzi uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SIW Z, zarówno dotyczącymi technologii i jakości robót budowlanych, jaki i parametrów technologicznych oraz wymagań technicznych i funkcjonalnych materiałów i innych dostaw niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Pogląd Zamawiającego odnośnie szczegółowości wyjaśnień Wykonawcy, a w tym przypadku praktycznie ich braku, składanych w trybie art. 90 ust 1 ustawy PZP potwierdza linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej. (…) Potwierdza to, iż pomimo ryczałtowego charakteru zamówienia, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, przywołane w uzasadnieniu, istotne elementy ceny oferty mają nader istotny wpływ na sumaryczną cenę całej oferty. Znaczne zaniżenie wyceny wymienionych elementów cenotwórczych, znacząco odbiegających od cen i wartości pozostałych złożonych w postępowaniu ofert, jak i poziomu cen rynkowych, niesie w opinii Zamawiającego ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Mając powyższe na uwadze oraz zgromadzony materiał dowodowy, jak i obowiązujące tezy piśmiennictwa oraz przywołane orzecznictwo, Zamawiający stwierdza, że odrzucenie oferty wskazanego wyżej Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4), w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jest konieczne i w pełni zasadne, a w konsekwencji zobowiązany był do orzeczenia jak na wstępie. Ad. c) Zamawiający wskazuje również, iż kolejną podstawą do odrzucenia oferty wymienionego wyżej Wykonawcy jest art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy PZP, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w zakresie oferowanych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Wykonawca potwierdził ten fakt w założonych wyjaśnieniach dotyczących treści i ceny oferty, gdyż załączył do nich między innymi ofertę firmy FERRRBUD Sp. z o.o. z dnia 30.10.2020r. na skrzynki rozsączające PP. Niemniej element ten nie spełnia wymagań treści SIWZ, gdyż posiada następujące niezgodności: 1.skrzynka rozsączająca PP - w projekcie załączonym do SIWZ wymagano skrzynkę o wymiarach 500 x 1000 x 400. • w ofercie zaproponowana skrzynka rozsączająca PP Stormbox II - o wymiarach 1200 x 600 x 600. Przedmiotowa skrzynka rozsączająca PP nie spełnia wymagań treści SIW Z dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Brak jest także w treści złożonej oferty wykazania ewentualnej równoważności pod względem wymaganych parametrów. Zamawiający wskazuje, iż treść SIW Z precyzowała jednoznacznie parametry techniczne i funkcjonalne oraz wszelkie inne wymagania i warunki dotyczące przedmiotu zamówienia. Ponadto pkt 3) Opis przedmiotu zamówienia ppkt. 1.20 stanowił: „Zastosowane ewentualnie przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej wskazania pochodzenia wyrobów służą określeniu wzorcowych standardów cech technicznych i jakościowych oraz funkcjonalnych. Zamawiający zaznacza, iż użyte ewentualnie w SIW Z przykłady nazw własnych produktów bądź producentów dotyczące określonych wyrobów, tj. typów, modeli, systemów, elementów, materiałów, urządzeń itp. mają jedynie charakter przykładowy i dopuszczone jest składanie ofert zawierających rozwiązania równoważne, które spełniają wszystkie wymagania techniczne, funkcjonalne, jakościowe, użytkowe, estetyczne, kolorystyczne itp. wymienione w SIW Z, przy czym Wykonawca zobowiązany jest wykazać w treści złożonej oferty ich równoważność, załączając stosowne opisy techniczne i funkcjonalne. Ponadto, jeżeli zastosowanie rozwiązań równoważnych pociąga za sobą konieczność dokonania zmian projektowych w dokumentacji (załączonej do SIW Z), Wykonawca zobowiązany będzie do wykonania dokumentacji zamiennej uwzględniającej wprowadzone zmiany na koszt własny i uzyskania jej akceptacji przez Zamawiającego, oraz w razie konieczności uzyskania również niezbędnych uzgodnień (zezwoleń, pozwoleń, itp.) lub decyzji odpowiednich instytucji, podmiotów i organów administracyjnych. Przy oferowaniu rozwiązań i elementów oraz urządzeń innych niż Opisane w SIW Z, Wykonawca musi wykazać szczegółowo w treści oferty ich równoważność z warunkami i wymaganiami opisanymi w SIW Z, przy czym zobowiązany jest dołączyć do oferty jego szczegółowe opisy techniczne i funkcjonalne pozwalające na ocenę zgodności oferowanego przedmiotu z SIW Z. W szczególności wymaga się od Wykonawcy podania nazwy, producenta, typu lub modelu oferowanego wyrobu oraz opisu jego właściwości technicznych, funkcjonalnych, jakościowych, użytkowych, estetycznych itp. (kompletne karty produktowe, prospekty, katalogi, foldery itp.). Zamawiający dopuszcza tolerancję +/- 5% w stosunku do podanych wymagań (rozmiarów, wymiarów lub obliczeń wobec wszystkich elementów wyrobów, założeń lub funkcji) traktowanych w zależności od danego parametru podanego w SIW Z jako wymaganie minimalne albo maksymalne, przy czym zmienione parametry (rozmiary, wymiary lub obliczenia) proponowane jako rozwiązanie równoważne muszą mieścić się w powyższych zakresach (minimalnych albo maksymalnych) określonych w SIW Z, a ponadto zachowywać proporcję zgodną ze wzorem, w stosunku do wszystkich rozmiarów, wymiarów lub obliczeń danego wyrobu, założeń lub funkcji". Zamawiający zauważa, iż zgodnie z doktryną jak i orzecznictwem treść oferty odpowiada treści SIW Z, jeżeli odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez Zamawiającego w przedmiotowym dokumencie. Przywołane wyżej aspekty wskazują jednoznacznie, że oferowany przez Wykonawcę element składający się na przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom opisanym w treści SIWZ. Podnieść należy, że w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014r., KIO 1543/14, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała „Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIW Z, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy P.z.p. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIW Z to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.” Ponadto niezgodność treści oferty z treścią SIW Z „ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp), zgodnie z wyrokiem z dnia 13 listopada 2013r., KIO 2478/13, co w opisanym stanie faktycznym jest w pełni wykazane, gdyż Zamawiający nie może dokonać poprawienia tej oferty nie powodując przy tym zmiany jej treści, czyli nie zmieniając oświadczenia woli Wykonawcy, i nie naruszając zasad równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji. W wyroku tym Izba stwierdza też, iż „sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIW Z oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIW Z); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIW Z, ewentualnie uzupełniającymi treść SIW Z modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego. Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIW Z; ewentualnie na niezgodnym z SIW Z sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z tre…

…Sygn. akt: KIO 1529/20 WYROK z dnia 17 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Małgorzata Matecka Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 roku przez wykonawcę Odwołującego TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: 1) Wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: (1) Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (Lider konsorcjum) oraz (2) Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A. z siedzibą w Sewilli, Hiszpania (Partner konsorcjum), 2) MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie ; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; b. zasądza od Odwołującego - TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt KIO 1529/20 UZASDANIENIE Dnia 6 lipca 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami, dalej „Ustawa" lub „PZP") odwołanie złożył wykonawca TPF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub „TPF”). Odwołanie złożono w postępowaniu „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: • „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek I od węzła „Siedlin" (bez węzła) do węzła „Załuski" (bez węzła)" • „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek II od węzła „Załuski" (z węzłem) do węzła „Modlin" (bez węzła)" • Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek III od węzła „Modlin" (z węzłem) do węzła „Czosnów" (bez węzła)". Które prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, z siedzibą w Warszawie. Odwołanie złożono od: 1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy konsorcjum firm Ayesa Polska Sp. z o.o. oraz Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A. (dalej „AYESA"), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu; 2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia ofert: a) AYESA; b) Konsorcjum Drogowa Trasa Średnicowa S.A, INKO Consulting Sp. z o.o. (dalej „DTŚ"); c) ECM Group Polska S.A. Sp. z o.o. (dalej „ECM"); d) Multiconsult Polska Sp. z o.o. (dalej „Multiconsult'); e) MGGP S.A. (dalej „MGGP”); f) Konsorcjum ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ZDI Sp. z o.o., Promost Consulting Sp. z o.o. (dalej „ZBM"); pomimo iż treść ofert wykonawców nie odpowiada treści SIWZ; 3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy ECM; 4. z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany, tj. zaniechania wezwania ofert AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy; 5. czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechanie wezwania wykonawcy AYESA wyjaśnień w zakresie wykazu usług; Odwołujący zarzucał Zamawiającemu: 1. niezgodną z przepisami PZP czynność Zamawiającego polegającej na wyborze oferty AYESA jako oferty najkorzystniejszej, 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM pomimo iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ; 3. z ostrożności procesowej - w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z pkt. 2 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM pomimo, że oferty te zawierają rażąco niska cenę w stosunku do zamówienia; 4. z ostrożności procesowej - w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z pkt. 2 zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. do zaniechania wezwania AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Ustawy; 5. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ECM, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Ustawy PZP, tj. nie dokonując samooczyszczenia; 6. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Ustawy); 7. naruszenie art. 26 ust. 4 Ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Ayesa do złożenia wyjaśnień w ramach wykazu usług. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności oceny ofert, 2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. Ponowną ocenę ofert, 4. Odrzucenia ofert wykonawców AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM, 5. Wykluczenie Wykonawcy ECM 6. Z ostrożności procesowej - wezwanie AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1-3 Ustawy; 7. wezwania ECM do złożenia wyjaśnień w ramach wykazu usług. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 Ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) Ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący został poinformowany o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2020 roku, a zatem odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego w Ustawie. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy w związku art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - zaniechanie odrzucenia ofert AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, pomimo iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ - ZESPÓŁ GEODETÓW Zgodnie z zapisami pkt. 2.1.2 OPZ Konsultant w ramach zespołu „Inni Eksperci" celem należytego wykonywania obowiązków umownych - zobligowany jest zapewnić Geodetów w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji. W ramach Formularza cenowego, Zamawiający dokonał podziału przedmiotowego zakresu na geodetę oraz zespół geodetów (fragment Formularza Cenowego): 2.2.41 2.2.41.1 2.2.41.2 2.2.41.3 Zespół geodetów: Zespół geodetów nr 1 - Odcinek I Dniówka 865 Zespół geodetów nr 2 - Odcinek II Dniówka 865 Zespół geodetów nr 3 - Odcinek III Dniówka 720 Pod Formularzem Cenowym Zamawiający zamieścił tabelę „Uwagi Zamawiającego", gdzie w części 2.2 Inni Eksperci, w ppkt. 1 „Liczba innych ekspertów może nie być równa licznie wymaganych osób na dane stanowisko" oraz ppkt. 2 określił, iż „Oferent wycenia pełnienie Usługi przez Innych Ekspertów określonego rodzaju bez względu na liczbę osób". Wskazane ppkt 1 i 2, czytane łącznie z opisem pozycji ekspertów, w sposób jednoznaczny zdaniem Odwołującego określają, iż w ramach pozycji formularza cenowego należało uwzględnić jednego geodetę w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji, oraz jeden zespół geodezyjny, oddzielnie na każdy z odcinków realizacyjnych. Zamawiający postawił wymóg posiadania jednego zespołu na odcinek, przy bardzo złożonym projekcie składającym się z infrastruktury drogowej, mostowej oraz branżowej, nie określając bezpośrednio ilości geodetów należących do zespołu. W dotychczas prowadzonych postępowaniach wymagano co najmniej dwóch zespołów, lub w przypadku innego bliźniaczego postępowania prowadzonego przez GDDKiA o/Warszawa pt. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa - Kukuryki na odcinku węzeł „Ryczołek" (koniec obwodnicy Mińska Mazowieckiego) - Siedlce" określano ilość geodetów, bezpośrednio w Formularzu cenowym dopisując przy pozycji zespołu „(3 osoby)". Wedle takiej interpretacji, zespół geodezyjny ze swej istoty musi składać się z co najmniej 3 osób. Wskazuje na to przede wszystkim wykładnia językowa pojęcia „zespół" zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN: zespół to grupa ludzi wspólnie pracujących lub robiących coś w jakiejś dziedzinie . Potwierdza to również przyjęta przez Zamawiającego liczba dni pracy w ramach danych pozycji. Geodeta uprawniony w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji ma pracować przez 865 dni. Zakładając, że będzie pełnił funkcję głównie w okresie robót, daje to zaangażowanie równe pełnemu etatowi. Z taką samą częstotliwością ma pracować zespół geodetów. A zatem Zamawiający wymaga, aby zarówno Geodeta z pozycji 2.2.41, jak i zespół geodetów z pkt 2.2.41.1-3 pracowali w pełnym wymiarze czasu pracy. Potwierdzenie tego obrazują zapisy SIWZ, TOM II Warunki Umowy § 16 ust. 3 „Konsultant zobowiązany jest do faktycznego sprawdzenia w terenie nie mniej niż 30% pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy, mających charakter obmiaru wykonanych Robót, które staną się załącznikami do Wystąpień Wykonawcy o Przejściowe Świadectwa Płatności." oraz 4 „Konsultant zobowiązany jest do dołączenia swoich kontrolnych pomiarów geodezyjnych do dokumentów obmiarowych wystawianych przez Wykonawcę w celu sprawdzenia i potwierdzenia faktycznych ilości wykonanych Robót wykazywanych w Przejściowych Świadectwach Płatności." Taki zapis oznacza, iż to na geodetach Konsultanta spoczywa obowiązek zweryfikowania obmiarów, które stają się podstawą do wystawienia płatności dla Wykonawcy robót. Obowiązkiem Konsultanta jest te obmiary przekazać Wykonawcy Robót i Zamawiającemu. Niespełnienie tego obowiązku może powodować powstania roszczenia ze strony Wykonawcy Robót i co za tym idzie nienależyte wykonywanie usługi przez Konsultanta. Należyta staranność działania geodety oraz wykonanie powierzonych mu prac zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej i obowiązującymi przepisami prawa jest tu niezbędnym elementem. Należy przez to rozumieć szczególną dbałość, jaką geodeta ma prezentować przy wykonywaniu prac, podejmowaniu czynności i pełnieniu funkcji, co winno także przebiegać w zgodzie z obowiązującą go etyką zawodową. Gdyby przyjąć, że „Zespół geodetów" rozliczany jest jako pojedyncza dniówkowo jako jedna osoba, to automatycznie okres zaangażowania jednego zespołu składającego się z trzech osób zwęziłby się do 288 dni pracy w przeciągu 37 miesięcy realizacji, a więc około 8 dni roboczych miesięcznie. Taki wymiar zaangażowania jest zdecydowanie niewystarczający do wykonania pomiarów na inwestycji mającej trzy odcinki o długości od 8 do 13 km długości. Zamawiający w Tomie I SWIZ „Instrukcja dla Wykonawców" określił, w jaki sposób każdy z Wykonawców ma w obowiązku skonstruować cenę ofertową. Zgodnie z pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowo zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Zapisy te wskazują, że w pozycji „dniówki" przypisanej zespołowi geodezyjnemu należy uwzględnić wynagrodzenie za 1 dniówkę dla minimum trzech geodetów, rezerwę na konieczności rozszerzenia zespołu o kolejnych geodetów oraz wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie związane z ich zatrudnieniem (m.in. składki ZUS, badania lekarskie, BHP, itp.) oraz odpowiedni certyfikowany sprzęt geodezyjny. W związku z obowiązującą stawką minimalną, charakterem pracy geodety oraz definicją określoną § 1 WU, iż „przez pojęcie dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin"- do wyceny należało przyjąć tylko i wyłącznie umowę o pracę, umowę zlecenie lub ewentualnie działalność gospodarczą. Odwołujący przedstawił tabelaryczne wyliczenia w oparciu o obowiązującą w 2020r. kwotę minimalną wynagrodzenia. W przypadku kwoty minimalnej koszt ten wynosi 162,94 PLN dla jednego geodety, a więc 488,82 dla zespołu 3 geodetów. Co przy zakładanej przez Zamawiającego liczbie dniówek i liczbie godzin daje kwotę brutto 2 856,00 zł i kwotę netto do wypłaty 2 137,31 zł. Odwołujący zaznaczył, że minimalne wynagrodzenie, jakie przyjął w kalkulacjach jest oczywiście nierealne do uzyskania na rynku usług geodezyjnych. Nie wynika ono również ze statystyk, jakie prowadzi Główny Urząd Statystyczny. W publikowanym co dwa lata biuletynie „Struktura wynagrodzeń według zawodów w październiku 2018r." średnia kwota zarobków geodetów w sektorze prywatnym to 4 835,42 brutto. Uwzględniając dane GUS, wszystkie koszty i zakładając średnio 21 dniowy miesiąc pracy, jedna dniówka pracy jednego geodety to koszt 275,86 PLN. Więc zespół składający się z trzech geodetów mamy już kwotę 827,58 PLN. Co przy kwocie brutto 4 835,25 zł, zakładanej liczbie dniówek i godzin oraz kosztów pracowniczych do wypłaty daje sumę 3 619,63 zł, a łączny koszt rachunku: 5 793,11 zł. Czyli minimalny koszt stawki dziennej dla przedmiotowego Zespołu, jaki musi ponieść Wykonawca w celu należytego wykonania usługi, wynosi 488,82 PLN netto. Zestawiając koszty z kwotami, jakie uwzględnili Wykonawcy w Formularzu Cenowym, w zakresie pozycji 2.2.41.1-3, otrzymujemy: Wykonawca/pozycja w 2.2.41.1 2.2.41.2 2.2.41.3 Formularzu Cenowym Ayesa 340 340 340 ECM 350 350350 Multiconsult 300 300 300 MGGP 400 400 400 DTŚ 300 300 300 Zatem w ocenie Odwołującego Wykonawcy nie uwzględnili w ramach pozycji Zespołu kosztów pracy co najmniej trzech geodetów stanowiących zespół, jak również nie uwzględniono rezerwy na ewentualność urlopów, zwolnień chorobowych, konieczność zatrudnienia kolejnego geodety i badań bhp. Wedle powyższego oferty te nie wypełniają wymagań SIWZ, Tom I IDW pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Wykonawcy nie mogą skutecznie wywodzić, iż pozostałe koszty realizacji wymagań SIWZ odnośnie Zespołu Geodetów ujęli w jakiś innych pozycjach Formularza Cenowego. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy w związku art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy zaniechanie odrzucenia ofert AYESA pomimo iż treść oferty złożonej przez wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ - STAL ZBROEJNIOWA. Zgodnie z załącznikiem nr 5 do Umowy w obowiązku Wykonawcy usługi jest wykonanie na własny koszt badań kontrolnych. Rodzaj badań oraz ich zakres został w sposób precyzyjny opisany w załączniku, a każdy z Wykonawców winien przedmiotowe badania wycenić zgodnie z SIWZ oraz umieścić w dziale 6 Formularza Ofertowego. Zgodnie z przyjętymi w załączniku nr 5 wytycznymi, Wykonawca w ramach badania stali zbrojeniowej w obiektach inżynierskich winien wykonać „1 komplet badań (wszystkie badania z kol. 4) na każde rozpoczęte 100 m długości obiektu.", co oznacza iż musi wykonać co najmniej jeden komplet badań dla każdego obiektu inżynierskiego, a jeśli obiekt inżynierski jest dłuższy niż 100 m musi przebadać każde rozpoczęte 100 m obiektu. Wedle dokumentów Programu Funkcjonalna Użytkowego opisującego szczegóły techniczne inwestycji, ilość obiektów w podziale na odcinki realizacyjne wynosi następująco: Odcinek 1 - PFU pkt. 1.1.3.3. Parametry obiektów Inżynierskich - 15 obiektów inżynierskich, w tym jeden obiekt o długości 108m, co daje 16 kompletów badań; Odcinek 2 - PFU pkt. 1.1.3.3. Parametry obiektów Inżynierskich - 16 obiektów inżynierskich, w tym jeden obiekt o długości 112,8 m, co daje 17 kompletów badań; Odcinek 3 - PFU pkt. 1.1.3.3. Parametry obiektów Inżynierskich - 13 obiektów inżynierskich, w tym dwa obiekty o długości 107,67 i 104,67 m, co daje 15 kompletów badań. Zamawiający w Tomie I SWIZ „Instrukcja dla Wykonawców" określił, w jaki sposób każdy z Wykonawców ma w obowiązku skonstruować cenę ofertową. Zgodnie z pkt. 15.2. „Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 15.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie” oraz pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Zgodnie z formułą Formularza Cenowego, koszty badań kontrolnych stali należało umieścić w pozycjach działu 6.1 w podziale na odcinki (określone jako ryczałt). W ramach tych pozycji Wykonawca Ayesa skalkulował następujące koszty: 6.1 Stal zbrojeniowa: 6.1 .1 Stal zbrojeniowa - Odcinek I ryczałt X 7 200 7 200 6.1 .2 Stal zbrojeniowa - Odcinek II ryczałt X 10 800 10 800 6.1 .3 Stal zbrojeniowa - Odcinek III ryczałt X 9 000 9 000 Co oznacza, że jeden komplet badań został wyceniony odpowiednio na : Dla odcinka I - 450 zł netto/komplet; Dla odcinka II - 675 zł netto/komplet; Dla odcinka III - 692 zł netto/komplet; Odwołujący jako podmiot realizujący szereg usługi w ramach nadzorów nad inwestycjami drogowymi, wnosi iż za przedmiotowe kwoty nie ma możliwość wykonania badań zgodnie z wymaganiami załącznika nr 5 do umowy. Odwołujący zaprezentował koszt, jaki ponosi Wykonawca robót budowlanych na realizowanej już usłudze, na której nadzór prowadzi Odwołujący, gdzie komplet pojedynczych badań wynosi 2 200 zł netto/1 komplet. Zatem koszty, jakie Wykonawca Ayesa winien uwzględnić w pozycjach 6.1 Formularza ofertowego to odpowiednio: 6.1 Stal zbrojeniowa: * 6.1.1 Stal zbrojeniowa - Odcinek I ryczałt X 6.1.2 Stal zbrojeniowa - Odcinek II ryczałt X 6.1.3 Stal zbrojeniowa - Odcinek III ryczałt X 35 200 35 200 37 400 37 400 33 000 33 000 A więc niedoszacowanie każdej z pozycji jest niemal czterokrotne. Co więcej, sam Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy SAFEGE S.A.S., jako zawierającą rażąco niską cenę dla tych pozycji, w momencie kiedy Wykonawca podał kwoty 16.000 zł netto, a więc wyższe niż Wykonawca Ayesa. Przedmiotowego Wykonawcę Zamawiający wezwał do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku z treścią Działu 6 Badania kontrolne, gdzie Wykonawca „(...) mógł oszacować powyższe pozycje w łącznej wysokości maksymalnie 1,5% ceny netto oferty tj. 325 984,13 zł. Przyjęta w tych pozycjach łączna wartość (96 000,00 zł) stanowi niespełna 30% dopuszczalnej wartości. W przypadku Ayesa ta różnica jest tożsama. Wykonawca w ramach Działu 6 podał kwotę łączną 117 000 PLN netto przy łącznej maksymalnej kwocie 1,5% w wysokości 433 637,70 PLN netto. Stanowi to niespełna 30% dopuszczalnej wartości, co w tym przypadku nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy w związku art. 7 ust 1 i 3 Ustawy zaniechanie odrzucenia ofert AYESA, DTŚ, ECM, MGGP, ZBM, pomimo iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ - Personel Konsultanta. Zamawiający w Tomie I SWIZ „Instrukcja dla Wykonawców" określił, w jaki sposób każdy z Wykonawców ma w obowiązku skonstruować cenę ofertową. Zgodnie z pkt. 15.2. „Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 15.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, o następnie wyliczyć cenę netto łącznie" oraz pkt. 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Zgodnie z formułą przyjętą w Formularzu Cenowym, Wykonawcy winni wyliczyć koszt dniówki dla każdego z Ekspertów. Definicję dniówki, Zamawiający określił w umowie w § 1 [Definicje] jako „Dniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta." Kwoty przewidziane przez Wykonawców w ramach dniówki muszą być zgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020r. Łączny koszt dniówki to 162,94 PLN i stanowi on minimum socjalne. Jednak takie stawki na rynku usług konsultingowych nie występują w ramach funkcji Inspektorów nadzoru budowlanego oraz weryfikatorów dokumentacji projektowych, w stosunku do których wymagane jest posiadanie uprawnień budowlanych. Analizując złożone przez Wykonawców oferty w ramach dniówek poszczególnych ekspertów można wyszczególnić stawki, które nie mieszczą się w minimalnym wynagrodzeniu ale również stawki, które są nierealne do uzyskania na rynku usług: Wykonawca Ayesa: Wykonawca w kwocie jednej dniówki 170 zł wycenił niemal 80% zespołu eksperckiego, między innymi osoby, dla których wymagane jest doświadczenie, jak również odpowiednie kwalifikacje zawodowe: - Poz. 2.2.3 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży architektonicznej - 170zł/dzień; - Poz. 2.2.4 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży konstrukcyjno-budowlanej170zł/dzień; - Poz. 2.2.5 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży mostowej- 170zł/dzień; - Poz. 2.2.6 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży drogowej- 170zł/dzień; - Poz. 2.2.7 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży kolejowej- 170zł/dzień; - Poz. 2.2.8 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży wyburzeniowej- 170zł/dzień; - Poz. 2.2.9 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 170zł/dzień; - Poz. 2.2.10 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych - 170zł/dzień; - Poz. 2.2.11 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektrycznych i elektroenergetycznych - 170zł/dzień; Ponadto wszyscy Inspektorzy nadzoru z pozycji formularza cenowego od 2.2.12 do 2.2.22 (z wyjątkiem Inspektora nadzoru specjalności kolejowej oraz głównego Inspektora Nadzoru w specjalności mostowej) wyceniony został w kwocie 170zł/dzień. To aż 27 z 30 wymaganych inspektorów nadzoru którzy pracują za minimalna stawkę. Wykonawca ECM: Poz. 2.2.3 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży architektonicznej - 160zł/dzień; Poz. 2.2.4 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży konstrukcyjno-budowlanej160zł/dzień; . Poz. 2.2.8 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży wyburzeniowej- 160zł/dzień; Poz. 2.2.9 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 160zł/dzień; Poz. 2.2.10 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych - 160zł/dzień; Poz. 2.2.11 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektrycznych i elektroenergetycznych - 160zł/dzień; (dla odcinka I i II)* Wykonawca ZBM: Poz. 2.2.3 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży architektonicznej - 138 zł/dzień (dla odcinka II i III); Poz. 2.2.5 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży mostowej- 138zł/dzień (dla odcinka II i IM); Poz. 2.2.6 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży drogowej- 138zł/dzień (dla odcinka I i III); Poz. 2.2.7 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży kolejowej- 138zł/dzień; Poz. 2.2.8 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży wyburzeniowej- 138 zł/dzień; Poz. 2.2.9 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 138 zł/dzień (dla Odcinka II i III); Poz. 2.2.11 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektrycznych i elektroenergetycznych - 138 zł/dzień (dla Odcinka II i III); Poz. 2.2.12 Inspektor Nadzoru specjalności architektonicznej -138 zł/dzień (dla Odcinka II i III); Poz. 2.2.13 Inspektor Nadzoru specjalności konstrukcyjno-budowlany - 138 zł/dzień (dla Odcinka II i ni); Poz. 2.2.15 Inspektor Nadzoru specjalności mostowej - 138 zł/dzień (dla Odcinka III); Poz. 2.2.18 Inspektor Nadzoru specjalności wyburzeniowej- 138 zł/dzień (dla Odcinka II i III); Poz. 2.2.19 Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 138 zł/dzień (dla Odcinka III); Poz. 2.2.21 Inspektor Nadzoru specjalności melioracyjnej - 140 zł/dzień (dla Odcinka II i III); Poz. 2.2.22 Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektrycznych i elektroenergetycznych — 140 zł/dzień (dla Odcinka II i III); Poz. 2.2.40 Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji— 150 zł/dzień (dla Odcinka II i III); Wykonawca MGGP: Poz. 2.2.8 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży wyburzeniowej- 170zł/dzień; Poz. 2.2.9 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 170zł/dzień; Poz. 2.2.10 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych - 170zł/dzień; Poz. 2.2.11 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektrycznych i elektroenergetycznych - 170zł/dzień; Poz. 2.2.12 Inspektor Nadzoru specjalności architektonicznej -170 zł/dzień ; Poz. 2.2.13 Inspektor Nadzoru specjalności konstrukcyjno-budowlany - 170 zł/dzień ; Poz. 2.2.18 Inspektor Nadzoru specjalności wyburzeniowej- 170 zł/dzień; Poz. 2.2.19 Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych -170 zł/dzień Wykonawca DTŚ: Poz. 2.2.3 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży architektonicznej - 150zł/dzień; Poz. 2.2.4 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży konstrukcyjno-budowlanej150zł/dzień; Poz. 2.2.8 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej w branży wyburzeniowej- 150zł/dzień; Poz. 2.2.9 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych - 170zł/dzień; Poz. 2.2.10 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych - 170zł/dzień; Poz. 2.2.11 Weryfikatorzy dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektrycznych i elektroenergetycznych - 170zł/dzień; Poz. 2.2.12 Inspektor Nadzoru specjalności architektonicznej - 140 zł/dzień ; Poz. 2.2.13 Inspektor Nadzoru specjalności konstrukcyjno-budowlany - 140 zł/dzień ; Poz. 2.2.18 Inspektor Nadzoru specjalności wyburzeniowej- 150 zł/dzień; Poz. 2.2.21 Inspektor Nadzoru specjalności melioracyjnej - 150 zł/dzień ; Poz. 2.2.32 Specjalista nadzoru geotechnicznego - 150 zł/dzień ; Poz. 2.2.33 Specjalista nadzoru geologicznego- 150 zł/dzień ; Przyjęcie stawek na takim poziomie stanowi niezgodność w stosunku do zapisów IDW pkt. 15.3 i świadczy o niezgodności ofert z SIWZ. Naruszenie art. 90 ust 1 i 1a Ustawy poprzez zaniechanie wezwania AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy, pomimo iż istotna część ceny oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Naruszenie art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień Odwołujący wskazał, że zarzut podnoszony jest z ostrożności procesowej. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt I uzasadnienia, Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu. Zamawiający nie wystosował do Wykonawców AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM wezwania w trybie art. 90 ust. 1 -3 PZP w zakresie cen jednostkowych wskazanych w uzasadnieniu w zarzucie I odwołania. Zdaniem Odwołującego takie zaniechanie stanowi naruszenie przepisów. Zamawiający powinien wezwać Wykonawców AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM w trybie art. 87 ust. 1 PZP, następnie - do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 -3 Ustawy co najmniej w zakresie wskazanym w pkt. I odwołania, a następnie po otrzymaniu wyjaśnień - odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Ustawy. W opinii Odwołującego nie ma możliwości przedstawienia wyjaśnień, które obalałyby domniemanie rażąco niskiej ceny w przywołanym zakresie. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ECM, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub przynajmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Ustawy PZP, tj. nie dokonując samooczyszczenia Wykonawca ECM w przedłożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, w części III, lit. C wskazał, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Wykonawca ten realizował usługę, której przedmiotem było „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania inwestycyjnego pn. „Zachodnia Brama Metropolii Silesia Centrum Przesiadkowe w Gliwicach". W dniu 11 maja 2018r Zamawiający Miasto Gliwice odstąpił od umowy z Wykonawcą. W postępowaniach przetargowych procedowanych dla zamawiających innych niż GDDKiA Wykonawca ECM wskazywał, iż miało miejsce wcześniejsze rozwiązanie umowy oraz składał wyjaśnienia w ramach procedury samooczyszczenia, czego teraz zaniechał. Zgodnie z orzecznictwem KIO „Instytucja samooczyszczenia jest podejmowana z inicjatywy samego wykonawcy, w sytuacji gdy ten ma świadomość i wie, ze podlega wykluczeniu. Samooczyszczenie winno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji (KIO 1102/18)". Naruszenie art. 26 ust 4 Ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy AYESA do wyjaśnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie z ostrożności procesowej. Na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oferta AYESA nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy PZP - Odwołujący wskazał, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, zaś Zamawiający nie wystosował do niego wezwania w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy PZP. Zgodnie z zapisami IDW pkt. 7.2.3 Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do Wykonawców: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: a) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 90 mln Pln netto b) 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu c) 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50m”. Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC) (...)" W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19.02.2020 r. Ayesa złożyła na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz usług zawierający usługi zrealizowane przez podmiot Ayesa Ingenieria Y Arguitectura S.A.U. Na podstawie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi nie można stwierdzić zakresu, jaki wykonywał podmiot należący do konsorcjum. Poświadczenie wystawione jest na dwie spółki Ayesa Ingenieria Y Arquitectura S.A.U. oraz M/s Arvee Associates Architects, Engineers & Consultants Pvt. Ltd.. Członek konsorcjum nie może posługiwać się doświadczeniem całego konsorcjum, a jedynie częścią faktycznie przez niego wykonywaną. Takie stanowisko prezentuje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 04.05.2017r o sygn. C-387/14 „nie dopuszcza się, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, przy innym zamówieniu, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji". Wedle takiego stanu faktycznego Zamawiający zobligowany był do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jaka część prac w ramach umowy konsorcjum została wykonana przez Wykonawcę Ayesa Ingenieria Y Arquitectura S.A.U. Mając powyższe na uwadze zdaniem Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, ustalenie rankingu wykonawców według wyznaczonych kryteriów oceny ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili następujący wykonawcy: 1) wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (1) Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (Lider konsorcjum) oraz (2) Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A. z siedzibą w Sewilli, Hiszpania (Partner konsorcjum) 2) MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił brak wykazania przez Odwołującego przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie. Wyłącznie literalna wykładnia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp prowadzi do jednoznacznej konkluzji, że przepis ten znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jak wskazuje się w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pojęcie zgodności oferty z treścią SIWZ ma dwa znaczenia: po pierwsze, odnosi się do tego, czy oferowany przedmiot jest zgodny z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ oraz, po drugie, czy oferta jako samo oświadczenie woli jest zgodna z takimi wymaganiami zawartymi w SIWZ, tj. czy zawiera wszystkie wymagane oświadczenia i informacje, zapewnienia, informacje o sposobie spełnienia świadczenia itd., a także dokumenty „przedmiotowe" (odnoszące się do przedmiotu zamówienia), których oczekiwał zamawiający dla kompletności oświadczenia wykonawcy (tak wyrok KIO z dnia 20 marca 2019 r., sygn. akt KIO 406/19). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty z SIWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi postanowieniami SIWZ. Na gruncie przedmiotowej sprawy Zamawiający podkreślił zupełne zaniechanie Odwołującego w zakresie dowodzenia przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący nie tylko nie wskazuje w jaki sposób i które warunki SIWZ naruszają oferty Wykonawców AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM (dalej jako Wykonawcy), w części: (i) Zespół Geodetów, (ii) Stal Zbrojeniowa, (iii) Personel Konsultanta, ale na poparcie tak czynionego zarzutu nie przedstawia również żadnych sprawdzalnych dowodów. (i) Zespół Geodetów Odwołujący w odwołaniu powołuje się na inne zamówienie prowadzone przez tego samego Zamawiającego, w którym w kosztorysie ofertowym przy pozycji zespołu dopisano ilość wymaganych osób (3 osoby). W zamówieniu, którego dotyczy odwołanie w żaden sposób nie wskazano liczby osób wchodzących w skład Zespołu Geodetów, tak więc nieuprawnione jest wywodzenie przez Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu należało przyjąć i wycenić 3-osobowy zespół geodetów. W ocenie Zamawiającego na podstawie reguł języka polskiego za zespół można i należy uznać już 2 osoby. Natomiast faktyczna, niezbędna ilość osób powinna zostać określona przez samego Wykonawcę, jako profesjonalny podmiot działający na rynku. Oferty w zamówieniu (S7) zostały otwarte 29.01.2020r., natomiast przetarg, na który powołuje się Odwołujący (A2) został ogłoszony 18.02.2020r. Wobec powyższego Wykonawcy nie mieli żadnych podstaw ani możliwości, aby posiłkować się danymi z tego przetargu. W przetargu na S7, ilość osób w Zespole nie została podana, a więc mogły być to równie dobrze 2 osoby, Wykonawca Ayesa przyjął koszt takiego Zespołu na poziomie 340 zł/dzień, natomiast na A2 (3 osoby w Zespole) - 510 zł/dzień. Pokazuje to logikę, jaką przyjął Wykonawca wyceniając tę pozycję, tj. 170 zł/dzień/osoba, co nawet biorąc pod uwagę wyliczenia Odwołującego nie jest stawką zaniżoną stosunku do płacy minimalnej. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że niemożliwe jest pozyskanie osób do zespołu geodetów za stawki wskazane przez Ayesa, ECM, Multiconsult, MGGP, DTŚ. Stawki podane przez tych wykonawców są na podobnym poziomie, co dowodzi, że stawki te są stawkami rynkowymi. (ii) Stal Zbrojeniowa W tym aspekcie należy zwrócić uwagę na procentowy poziom wartości całego działu 6 Formularza Cenowego, który wynosi maksymalnie nie więcej niż 1,5% ceny ofertowej netto łącznie. Powyższe świadczy, że badania kontrolne stali zbrojeniowej, które są tylko częścią działu 6, w skład, którego wchodzą także badania geosyntetyków, nie może być traktowane jako istotna część składowa ceny, którą Zamawiający miałby obowiązek badać w wyniku podjęcia wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Wykonawców. (iii) Personel Konsultanta W tym aspekcie Odwołujący przyjął narrację właściwą dla zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący przedstawiając swoje wyliczenia zdaje się bowiem twierdzić, że zaoferowana cena nie pozwala na właściwą realizację przedmiotu umowy, a to dopiero czyni prawdopodobieństwo kalkulacji ofert Wykonawców niezgodnie z treścią SIWZ. Takie przeświadczenie Odwołujący opiera wyłącznie na hipotetycznych wyliczeniach, oderwanych od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności konkretnych podmiotów, w tym przypadku Wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie udowadnia, aby za zaoferowane stawki nie będzie możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia. Wyłącznie aspekt ceny tych składników ofert Wykonawców, stanowi podstawę przypuszczenia Odwołującego o możliwości nieobjęcia treścią ofert Wykonawców całego wymaganego postanowieniami SIWZ zakresu usług. Na uwadze mieć jednak należy, że dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie może być żadnych wątpliwości co do tego, że treść złożonej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ. Niewystarczające jest powzięcie co do tego wątpliwości, które nie są poparte dowodami (tak wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2589/18). Jeżeli zatem Odwołujący nie jest w stanie powiązać niezgodności ofert Wykonawców z konkretnymi postanowieniami SIWZ, a swoją argumentację opiera wyłącznie na przypuszczeniach, domniemaniach i domysłach w odniesieniu do cen pojedynczych składników ofert, to brak jest podstaw do uznania tak czynionego zarzutu za uzasadniony i udowodniony. Okoliczność ta ma również doniosłe znaczenie w kontekście art. 6 kodeksu cywilnego, który wprost wskazuje, że ciężar wykazania zasadności odwołania spoczywa na Odwołującym (m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 9 lipca 2009 r., sygn. akt XIX Ga 223/09; wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt III Ca 1772/13). Odwołujący w żaden sposób nie tylko nie udowadnia, ale nawet nie uprawdopodabnia zarzutu niezgodności ofert Wykonawców z SIWZ, co w konsekwencji uniemożliwia jego uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp Przedmiotowe zarzuty są zdaniem Zamawiającego całkowicie bezzasadne. Odwołujący nie tylko nie przedstawia żadnych dowodów na ich udowodnienie lub choćby uprawdopodobnienie, ale nawet nie przedstawia żadnych argumentów na ich poparcie. Odwołanie jest więcej niż gołosłowne, gdyż nie spełnia wymagań określonych w art. 180 ust. 3 Pzp, tj. nie zawiera okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w postępowaniu nie miał (i nie ma) wątpliwości dot. ceny ofert zaproponowanych przez Wykonawców, ani nie kwestionował (i nie kwestionuje) zgodności treści ofert Wykonawców z SIWZ. W ocenie Zamawiającego nie ma żadnych przesłanek mogących rodzić wątpliwości w zakresie ceny ofert Wykonawców, w tym kosztów lub ich istotnych części składowych, a także co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ceny ofert wykonawców: AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP stanowią 83,98% 96,15% wartości kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowane zamówienia oraz odpowiednio 86,01% - 98,47% średniej wartości wszystkich ofert. Ceny tych ofert, w ocenie Zamawiającego, co do której to oceny Odwołujący nie przedstawił żadnych przeciwnych dowodów, mieszczą się w wartościach rynkowych zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Co za tym idzie nie sposób uznać, że zawierają one cenę rażąco niską. Oferta ZBM stanowi 108,29% wartości kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowane zamówienia oraz odpowiednio 110,90% średniej wartości wszystkich ofert, więc już tylko na tej podstawie cena tej oferty nie może być w żaden sposób kwestionowana. Niezależnie od powyższego, skoro Zamawiający nie miał wątpliwości zarówno co do zgodności treści ofert Wykonawców z SIWZ, jak i w zakresie zaproponowanych przez Wykonawców cen ich ofert, to nie miał żadnej podstawy (prawnej lub faktycznej) do żądania od wykonawców złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Ponadto ciężar dowodu podniesionych zarzutów, w stanie faktycznym leży w całości po stronie Odwołującego - zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Tym samym, wobec faktu braku jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie podniesionych zarzutów, zarzuty te należy uznać za całkowicie bezpodstawne. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Zamawiający wskazał, że również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest chybiony i powinien zostać oddalony. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem art. 24 aa, czyli w tzw. „procedurze odwróconej" co zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Procedura odwrócona, różni się od procedury zasadniczej kolejnością przeprowadzonych czynności w ramach etapu badania i oceny oferty, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności. W procedurze odwróconej Zamawiający najpierw dokonywał oceny ofert, a następnie badał, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejszą, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Czynność oceny ofert należy oddzielić od badania, które może być prowadzone pod różnym kątem, a jego efektem zasadniczo jest stwierdzenie, czy oferta nie podlega odrzuceniu, co znajduje wyraz w oddzielnej czynności, tj. odrzuceniu oferty. Czynność oceny ofert sprowadza się natomiast do ich oceny pod kątem ustalonych kryteriów oceny, na co wskazuje określenie "oferta najwyżej oceniona". Zmawiający bada wszystkie oferty pod kątem zaistnienia wobec nich przesłanek odrzucenia (wadium, rażąco niska cena itp.), a następnie ocenia oferty pod względem ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Po ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający wyłącznie w stosunku do oferty wykonawcy która została najwyżej oceniona bada spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. A contrario zamawiający nie bada w tym zakresie innych wykonawców, co oznacza, że nie weryfikuje czy wykonawcy złożyli w sposób prawidłowy oświadczenia wstępne oraz oświadczenia o przynależności do grypy kapitałowej (tak wyrok KIO z dnia 2017-05-19, KIO 859/17, KIO 867/17, KIO 894/17). Zatem w postępowaniu Zamawiający nie miał podstaw do badania wykonawcy ECM pod kątem wystąpienia przesłanek wykluczenia z postępowania, gdyż jego oferta nie została najwyżej oceniona. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt 7.2.3 SIWZ, Wykonawca AYESA przedstawił referencje Uttar Pradesh Expressways Industrial Development Authority (rządowej jednostki organizacyjnej Stanu Uttar Pradesh w Indiach) z dnia 11.06.2019 r. Z przedstawionego dokumentu wprost wynika, że Wykonawca świadczył usługi konsultacyjne we współpracy z Arvee Associates Architects, Engineers & Consultants Pvt. Ltd (w ramach konsorcjum joint venture) w ramach inwestycji polegającej na budowie drogi ekspresowej o długości 302,222 km o równowartości w złotych kwoty 5.016.682.432,20 zł. Udział Wykonawcy w świadczeniu całości przedmiotowej usługi określony został na 53%. Tym samym wbrew twierdzeniom Odwołującego, Wykonawca AYESA wykazał spełnienie warunku SIWZ określonego w pkt 7.2.3. Jak wynika z orzecznictwa Izby (m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1266/19) jeśli wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Wykonawcę dokumenty pozwalają ocenić jego doświadczenie w kontekście nie tylko warunków stawianych w SIWZ, ale i postulatów orzecznictwa europejskiego i krajowego. Udział poszczególnych konsorcjantów w realizacji wykazywanej inwestycji nie został określony rodzajowo, lecz zakresowo w odniesieniu do całej inwestycji. W tym względzie zakres udziału Wykonawcy w realizacji całości usługi konsultacyjnej został określony na poziomie 53%. Taka ocena doświadczenia Wykonawcy koresponduje również z protokołami odbioru robót w ramach przedmiotowej inwestycji, gdzie w imieniu konsorcjum podpisy składali przedstawiciele obydwu konsorcjantów. Oznacza to li tylko, że każdy z konsorcjantów świadczył kompleksowo usługi w Ilości odpowiadającej przyjętej proporcji i brał bezpośredni, samodzielny udział w świadczeniu usługi w takim zakresie. Powyższe ma doniosłe znaczenie w kontekście orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, który stwierdził m.in., że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja - Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05). Przy ocenie doświadczenia Wykonawcy nie należy przy tym pomijać, że skala Inwestycji realizowanej przez Wykonawcę pod względem finansowym przekracza przeszło 25-krotnie wymogi stawiane przez Zamawiającego w SIWZ. Poza tym, skoro udział Wykonawcy w realizacji całości usług konsultacyjnych wynosił 53%, to wyłącznie wobec kalkulacji arytmetycznych, Wykonawca wykazał doświadczenie na poziomie przekraczającym o ponad 13-krotnie wymogi określone w SIWZ. Wobec powyższego dokumenty przedstawione przez Wykonawcę AYESA nie mogły wzbudzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie posiadanego przez niego doświadczenia. Nie zostały zatem zrealizowane przesłanki nakazujące zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 26 ust. 4 Pzp (lub ust. 3 tego przepisu). Niezależnie od powyższego, Zamawiający zaznaczył, że posiada kopię umowy spółki joint venture zawartej przez Ayesa Ingenieria Y Arquitectura S.A.U. oraz Arvee Associates Architects, Engineers & Consultants Pvt. Ltd. w odniesieniu do usługi na „Pełnienie usług konsultacyjnych jako Inżynier Nadzoru Inwestorskiego dla budowy drogi ekspresowej z kontrolowanym dostępem z Agra do Lucknow (inwestycja typu Green Field) w formie umowy EPC" wykazanej jako doświadczenie wykonawcy Ayesa. Zamawiający wszedł w posiadanie tego dokumentu jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, w trakcie innego prowadzonego postępowania, gdzie uczestnikiem jest Ayesa. Również z tego dokumentu wynika poziom udziału wykonawcy Ayesa w realizacji usługi. Skoro ocena zdolności wykonawcy następuje przez pryzmat treści warunku udziału w postępowaniu, to weryfikacja czy dokument jest prawidłowy i kompletny, również winna przebiegać adekwatnie do brzmienia warunku. Potrzeba wezwania do wyjaśnienia albo do uzupełnienia dokumentów zachodzi wyłącznie wtedy, gdy istnieje wątpliwość, co do spełnienia wymogów określonych w konkretnym warunku, a nie jakakolwiek wątpliwość, oparta na subiektywnym przeświadczeniu Odwołującego. Tak jak żądanie złożenia oświadczeń i dokumentów powinno być uzasadnione ich niezbędnością do przeprowadzenia postępowania, tak również wymaganie i wyjaśnianie informacji składanych przez wykonawców nie może odbywać się bez uwzględnienia celu w jakim oświadczenia i dokumenty są składane, tj. potwierdzenia spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem dokumentacji postępowania. W tym aspekcie nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp w sytuacji, gdy ich precyzyjna i klarowna treść, nie potwierdza wątpliwości Odwołującego, w zakresie dysponowania przez Wykonawcę AYESA niezbędnym doświadczeniem, umożliwiającym należytą realizację przedmiotu umowy. Reasumując, w ocenie Zamawiającego wywiedziony przez Odwołującego środek ochrony prawnej uznać należy za oczywiście bezzasadny. Wszelkie bowiem działania Zamawiającego związane z zakresem i sposobem badania oferty Wykonawcy AYESA, jak i ofert pozostałych Wykonawców znajdują oparcie w przepisach Pzp. Natomiast Odwołujący nie podołał obowiązkowi chociażby uprawdopodobnienia, że oferty Wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ, zawierają cenę rażąco niską, a wykonawcy podlegają wykluczeniu lub nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący konsorcjum Ayesa złożył pisemne stanowisko, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Izba na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji oraz złożonych pism procesowych i pozostałego materiału dowodowego ustaliła, że przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zapisy SIWZ, treść ofert i składanych wyjaśnień oraz treść innych złożonych przez poszczególnych wykonawców dokumentów zostały wiernie odzwierciedlone i nie ma potrzeby ponownego ich przywoływania. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp zaniechanie odrzucenia ofert AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP Z uwag natury ogólnej do tej grupy wniesionych zarzutów, dostrzeżenia wymaga, iż wszystkie przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu zapisy odnoszące się do konstrukcji formularza cenowego mają charakter postanowień porządkowych, nie tworzą one odrębnych postanowień dla poszczególnych grup specjalistów, zawierają raczej wskazówki jak należy dokonać wyceny pracy specjalistów dla wszystkich pozycji formularza niż określają konkretne obowiązki dla wykonawcy. Także w ramach rozważań natury ogólnej, skład orzekający Izby wyraża utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp mieści się sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Zespół geodetów Twierdzenia odwołania są wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony bowiem Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie określił bezpośrednio ilości geodetów należących do zespołu. Następnie Odwołujący wywodzi, że zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego PWN zespół geodezyjny ze swej istoty musi składać się z co najmniej 3 osób, nie przedstawiając jakichkolwiek regulacji, z których taki stan rzeczy ma wynikać. Zamawiający opisał natomiast w SIWZ wymagania dla zespołu osób przez określenie ilości dniówek, nie przez określenie ilości osób. To do wykonawców należało obliczenie i wycena jak liczny musi być zespół geodezyjny by wykonać określony zakres prac. W zasadzie tylko Odwołujący uznał, że zespół ten musi liczyć 3 osoby i taką ilość osób najprawdopodobniej ujął w cenie pozycji. Natomiast Zamawiający i Przystępujący Ayesa zgodnie twierdzili, że możliwa jest realizacja zamówienia przez zespoły 2 osobowe. Odwołujący nie przedstawił dowodów, że nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia w takim ujęciu. Za dowód z pewnością nie można uznać wymagań ustalonych w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia - realizacja odcinka autostrady A2 - tam bowiem Zamawiający w SIWZ wprost określił minimalną liczebność zespołu na 3 osoby. Biorąc pod uwagę zapisy SIWZ, w przedmiotowym postępowaniu nie było błędem wycenienie pracy zespołu geodetów dla każdego z odcinków dla 2 osób. W wycenie takiej nie można upatrywać niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, ponieważ SIWZ wymogów minimalnych dla liczebności zespołu geodetów nie zawierała. Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego wyliczeń kosztów minimalnych wynagrodzenia i danych GUS, dostrzeżenia wymaga, iż przywołane w odwołaniu dane dotyczą zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, natomiast zatrudnienie na podstawie umowy o pracę nie było wymogiem SIWZ w przypadku zespołu geodetów. Wymogu takiego nie należy wywodzić z definicji „dniówki” zawartej w warunkach umowy. Konieczność przepracowania w danej dobie 8 godzin przez jedną osobę nie oznacza, że podstawą wykonywania określonych czynności musi być umowa o pracę. To zaś oznacza, że nie będą adekwatne poczynione przez Odwołującego wyliczenia kosztów pracowniczych, bowiem te w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej, czy też innej formy współpracy z danym wykonawcą (zlecenie, b2b) mogą kształtować się odmiennie. Wysokość stawek zastosowanych przez konsorcjum Ayesa potwierdziła oferta złożona przez Przystępującego pochodząca od partnera biznesowego dla przedmiotowego zadania inwestycyjnego. Stal zbrojeniowa W tym elemencie Odwołujący upatrywał niezgodności treści ofert z treścią SIWZ w koszcie badań kontrolnych stali. Uzasadnienie zarzutu sprowadza się w zasadzie do twierdzeń Odwołującego, iż w jego ocenie nie jest możliwa realizacja badań w stawkach przedstawionych w ofertach pozostałych wykonawców, sam bowiem Odwołujący ponosi koszty około 2000,00 zł za badanie. Innych dowodów na zasadność zarzutu Odwołujący nie przedstawił. W opozycji do powyższego Przystępujący Ayesa złożył w poczet materiału dowodowego ofertę firmy Sieć Badawcza Łukasiewicz, z której wynika, że w przypadku przeprowadzania większej ilości badań dla próbek stali na zadaniu możliwa jest stawka 440 zł za badanie. Nie była sporna między stronami okoliczność, że przeprowadzanych badań będzie więcej niż jedno. Odwołujący nie wykazał więc, że oferta Przystępującego Ayesa i innych wykonawców jest zakresowo niezgodna z SIWZ. Personel konsultanta. W tej części Odwołujący ograniczył się do przywołania w treści odwołania szeregu cen jednostkowych określonych w formularzach cenowych przez poszczególnych wykonawców wskazując, że są one zaniżone. Brak jest jakiejkolwiek argumentacji, czy materiału dowodowego, który miałby świadczyć za zasadnością zarzutu o niezgodności treści ofert z treścią SIWZ. Nie przywołano takiej treści SIWZ, z którą treść ofert miałaby być niezgodna. Zwrócić natomiast należy uwagę, iż stawki dla poszczególnych grup specjalistów we wszystkich kwestionowanych ofertach określone zostały na zbliżonym, stosunkowo równym poziomie. Dlatego też zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 90 ust 1 i 1a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania AYESA, DTŚ, ECM, Multiconsult, MGGP, ZBM do złożenia wyjaśnień Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp zamawiający podejmuje odpowiednie czynności w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe ofert, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Izba zważyła, iż Zamawiający słusznie zauważył w procesie badania ofert oraz odpowiedzi na odwołanie, że ceny wszystkich złożonych ofert (w tym ceny jednostkowe w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie), w tym oferta Odwołującego, kształtują się na podobnym poziomie i nie odbiegają od siebie w znaczący sposób. Nie sposób w ocenie składu orzekającego Izby uznać, że większość wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - profesjonalistów, dokonało błędnej i niezgodnej z przedmiotem zamówienia wyceny ofert, czy też postąpiło wbrew zasadom doświadczenia życiowego i zawodowego. Dodatkowo Zamawiający na rozprawie podkreślał, że są to wartości zbliżone do oferowanych w innych prowadzonych przez niego równolegle postępowaniach. Następnie dostrzeżenia wymaga, że przywołane przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Wnosząc odwołanie to jednak Odwołujący winien był wykazać, że takie wątpliwości powinny u Zamawiającego wystąpić. Odwołujący nie tylko powyższego nie wykazał, ale nie wykazał również, że elementy wyceny, które kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej wynikające z formularzy cenowych ofert poszczególnych wykonawców odnoszą się do istotnych części składowych ofert. W odwołaniu opisano trzy obszary (zespół geodetów, stal zbrojeniowa, personel konsultanta), których ceny jednostkowe budzą wątpliwości Odwołującego. Nie przeprowadzono jednak żadnej analizy istotności cen tych obszarów dla ceny globalnej oferty. Badanie rażąco niskiej ceny danej oferty jest także konieczne w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Odwołujący sam przyznał, iż w stosunku do kwestionowanych przez niego w odwołaniu ofert nie zachodzi arytmetyczna przesłanka badania ceny ofert, bowiem cena żadnej z ofert nie jest niższa od wyznaczonego przepisem progu 30% wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W ocenie Izby oznacza to, iż Zamawiającemu nie można czynić zarzutu, że tej regulacji nie zastosował. Jak wyliczył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ceny ofert mieszczą się w przedziale 80-90% tak w stosunku do wartości zamówienia, jak też w stosunku do średniej arytmetycznej ofert. W ocenie Zamawiającego nie wystąpiły także inne okoliczności, które wymagałyby wyjaśnienia. Sama zaś okoliczność badania konstrukcji ceny jednego z wykonawców biorących udział w postępowaniu (Safage) nie oznacza, że Zamawiający powinien mieć lub ma takie wątpliwości wobec pozostałych ofert. Przede wszystkim jednak twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie z powodu konstrukcji samych zarzutów odwołania dotyczących wystąpienia zjawiska rażąco niskiej ceny i jej badania przez Zamawiającego. Zarzuty te zostały postawione przez Odwołującego z ostrożności procesowej. Powyższe nie zwalnia jednak strony twierdzącej, formułującej zastrzeżenia wobec działań i zaniechań Zamawiającego, z obowiązku dowiedzenia przedstawionych racji. Tymczasem Odwołujący ograniczył się do przywołania kilku przepisów prawa i uzasadnienia ujętego w jednym akapicie, że w jego ocenie ceny jednostkowe w określonych kategoriach świadczonych usług są zaniżone, mają charakter nierynkowy. Na okoliczność tę nie przedstawiono w odwołaniu nie tylko jakiejkolwiek argumentacji merytorycznej, ale nie przedstawiono również jakichkolwiek dowodów. W ocenie składu orzekającego Izby merytorycznie ten zarzut pozbawiony jest treści. Odwołuje się on do treści wcześniejszych zarzutów dotyczących zgodności treści ofert innych wykonawców z treścią SIWZ. Jednakże zauważyć należy, iż nawet stwierdzenie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie znaczy, że cena takiej oferty z założenia ma rażąco niski charakter. W odmienny sposób dowodzi się zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ, inaczej natomiast prowadzi się dowód co do prawidłowości sporządzonej kalkulacji ceny oferty, w tym jej rynkowego charakteru. Na rozprawie Odwołujący złożył plik dokumentów, na który składały się oferty na świadczenie usług geodezyjnych, faktury i cenniki internetowe. Po pierwsze oferty datowane były na sierpień 2020 roku, a nie czas ofertowania dla Zamawiającego na zadaniu. Wiedzą notoryjną jest, iż w ostatnim czasie z uwagi na panującą sytuację epidemiologiczną wycena świadczenia usług może różnić się od wyceny sprzed kilku miesięcy. Po drugie są to oferty wystawione dla Odwołującego. Dokumenty te dowodzą więc stawek, które proponowane są Odwołującemu, nie oznacza to, że inni wykonawcy nie mogą na rynku uzyskać innych stawek. Także złożone przez Odwołującego faktury świadczą o tym, że wykonawca ponosi koszty w określonej wysokości za pewien typ usług. Nie jest to dowód na rynkowość stawek. Poza tym mnogość złożonych ofert świadczy, iż na rynku funkcjonuje wiele firm, możliwe jest więc zapewne uzyskanie zróżnicowanych stawek, także w wysokości niższej niż przedstawione przez Odwołującego. Cenniki natomiast charakteryzują się dużą zmiennością ceny, w zależności od wielu różnych czynników. Reasumując, zarzuty koncentrujące się na wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofertach wymienionych w odwołaniu wykonawców nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Izba w pełni podziela i przyjmuje za własną argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający słusznie zauważył, że postępowanie prowadzone jest w tzw. „procedurze odwróconej". W procedurze odwróconej Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert w zakresie przedmiotowym, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w rankingu ofert, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Czynność oceny ofert w rozumieniu procedury odwróconej oznacza, że bada się je pod kątem kryteriów oceny ofert, warstwy przedmiotowej oferty, zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, rażąco niskiej ceny, czyli przesłanek odrzucenia oferty. Dopiero po ustaleniu rankingu Zamawiający bada ofertę ocenioną najwyżej, czy składający ją wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu. Zamawiający co do tych elementów co do zasady nie bada ofert pozostałych wykonawców, nie weryfikuje złożonych przez nich oświadczeń. Od procedury standardowej różni się tylko tym, że pod kątem przesłanek wykluczenia bada się wyłącznie wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, a nie wszystkich oferentów. Istotę oceny ofert w procedurze zasadniczej i odwróconej trafnie uchwycił Sąd Okręgowy w Koninie w wyroku z dnia 4 kwietnia 2017 roku (sygn. ak: „(...) W trybie przetargu nieograniczonego zamawiający może skorzystać z dwóch rodzajów procedury badania i oceny ofert prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej, procedury zasadniczej albo procedury odwróconej, uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp, której możliwość zastosowania wprowadziła do ustawy Pzp ustawa nowelizująca. Zarówno w ramach procedury zasadniczej, jak i odwróconej, w związku z etapem badania i oceny ofert zamawiający najpierw bada oferty od strony formalnej, ustalając m.in. terminowość złożenia oferty, prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium, jeśli żądał jego wniesienia. Następnie, jeśli zamawiający stosuje procedurę zasadniczą, przechodzi do oceny podmiotowej warstwy oferty, w ramach której ustala czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a także czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wreszcie dokonuje oceny zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przyznając im odpowiednią punktację w świetle ustanowionych przez siebie kryteriów oceny ofert. Procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością przeprowadzonych czynności w ramach etapu badania i oceny oferty, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności." Jeżeli więc Zamawiający nie był zobowiązany treścią przepisu do badania warstwy podmiotowej oferty wykonawcy ECM pod kątem potwierdzenia przesłanek niepodlegania wykluczeniu, to nie można w takiej sytuacji postawić mu zarzutu zaniechania danej czynności, do wykonania której wykonania nie był zobowiązany. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia Esaprojet „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego". Jest to także podejście spójne z treścią art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, a więc związania ustalonego warunku udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego w ogóle został tymi przepisami wyznaczony - weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia. Generalnie zatem Izba podziela stanowisko Odwołującego, że Zamawiający zobligowany jest do zbadania, jaka część prac w ramach umowy konsorcjum została wykonana przez Wykonawcę powołującego się na takie doświadczenie. Osią sporu w przedmiotowym zarzucie była okoliczność, czy Zamawiający na podstawie przedstawionych przez Przystępującego dokumentów mógł dokonać takiej oceny. Izba uznała, że Odwołujący obowiązkowi dowodowemu wykazania zasadności zarzutu odwołania nie sprostał. Z przedstawionych Zamawiającemu referencji dołączonych do wykazu wprost wynika jak kształtował się skład podmiotowy konsorcjum realizującego zadanie referencyjne. Określono wartość realizowanych prac, określono jakiego rodzaju obiekty wykonano, podano wartość globalną inwestycji oraz czas realizacji zadania. Przede wszystkim zaś podano jak określony został procentowy podział zadań i odpowiedzialności dla poszczególnych członków konsorcjum (Udział spółki joint venture w usługach konsultacyjnych: AYESA-53%, AARVEE-47%). Dodatkowo Przystępujący złożył Zamawiającemu końcowe protokoły odbioru robót dla poszczególnych odcinków zadania, podpisane przez przedstawicieli obu konsorcjantów. W ocenie składu orzekającego Izby już tylko te dokumenty pozwoliły Zamawiającemu ocenić jaki był rzeczywisty udział i zakres prac wykonany przez członka konsorcjum, który obecnie powołuje się na dane zamówienie. Brak było zatem podstaw do zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, który nakazuje wyjaśniać wątpliwości odnośnie do poziomu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Złożone dokumenty nie pozostawiały wątpliwości, czy warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego został przez Przystępującego wypełniony. Zdaniem składu orzekającego Izby wobec przedstawionych referencji i protokołów odbioru zbędne było sięganie i analiza postanowień umowy konsorcjalnej, do treści której dodatkowo sięgnął Zamawiający. Poddając natomiast analizie argumentację Odwołującego przedstawioną na rozprawie przed Izbą, że rozprawa ujawniła nową okoliczność, mianowicie zwrócić uwagę należało na odmienny skład osobowy konsorcjum dla zadania referencyjnego i podmiot obecnie powołujący się na dane doświadczenie, to dostrzeżenia wymaga, iż takiego zarzutu odwołanie nie zawierało. Jest to zupełnie nowy zarzut i nowa argumentacja strony odwołującej. Co więcej, informacje, które Odwołujący traktuje jako nowe, dotychczas nieujawnione, jasno wynikały już z przedstawionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów. Tak referencje, jak też protokoły odbioru jako członka konsorcjum na zadaniu referencyjnym wskazują podmiot Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A.U. Jeżeli więc Odwołujący dysponując pewnym zakresem informacji uważał, że między podmiotem tym a Ayesa Ingenieria y Arquitectura S.A. nie zachodzi tożsamość, winien powyższe wątpliwości wyrazić w odwołaniu, czego nie uczynił. Nie jest to w żadnym wypadku okoliczność, która ujawniła się z momentem złożenia w postępowaniu odwoławczym wyciągu z umowy konsorcjalnej dla zadania referencyjnego. W takiej sytuacji, z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, dywagacje te pozostają poza rozstrzygnięciem Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: Członkowie: 31 …

…Sygn. akt:KIO 3224/20 WYROK z 15 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 11 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 grudnia 2020 r. przez J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Nersen.pl J. P. z siedzibą ​ Niebylcu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w ​ Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających w s​ ię o udzielenie zamówienia: Wimed Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Tuchowie oraz M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bruk-Mar F.H.U. M. G. z​ siedzibą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Nersen.pl J. P. z siedzibą w Niebylcu ​ i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania. Stosownie do art 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. …..............................………………………..…………… Sygn. akt KIO 3224/20 Uzasadnie nie Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie (dalej Zamawiający) p​ rowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Bieżące utrzymanie i​ konserwacja znaków drogowych pionowych i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na ulicach zlokalizowanych w granicach administracyjnych Rzeszowa”, numer: CZ-I.271.55.155.2020, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2​ 4 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 142-349711. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 7 grudnia 2020 r. wykonawca J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Nersen.pl J. P. z siedzibą w Niebylcu (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, ​ którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie w następujących przepisów Pzp: 1.art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie i w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp), względnie - z ostrożności, na wypadek uznania także, że sam fakt naliczenia kary umownej przez Zamawiającego względnie kwestionowania prawidłowości i jakości realizowanych przez wykonawcę prac ​ był automatycznie równoważny z poważnym wykroczeniem zawodowym i mógł przez to stanowić samoistną i wystarczającą przesłankę wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, bez konieczności badania zasadności naliczenia kary umownej i podstaw do kwestionowania prawidłowości i jakości realizowanych przez wykonawcę prac (w szczególności: faktu i stopnia ewentualnego nienależytego wykonania umowy, z uwzględnieniem przyczyn leżących także po stronie Zamawiającego), Odwołujący czynności Zamawiającego zarzucił również naruszenie: 2.art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania przez niedopełnienie obowiązku wskazania w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego precyzyjnego i merytorycznego uzasadnienia faktycznego, które mogłoby być uznane za udowodnienie spełnienia przesłanek wykluczenia Odwołującego na podstawie ​ art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, 3.art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez ich bezpodstawne zastosowanie we wskazanych wyżej okolicznościach, a w konsekwencji wszystkich powyższych zarzutów naruszenie: 4.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, 2.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu ​ oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wimed Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Tuchowie oraz M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bruk-Mar F.H.U. M. G. (dalej: Przystępujący); 3.przeprowadzenia dalszych czynności związanych z badaniem i oceną ofert ​ z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania przed Izbą oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych d​ o odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie. Odwołujący wniósł również o wyłączenie jawności rozprawy w całości, ponieważ całość zarzutów dotyczyła tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, tj. szczegółów realizacji umowy nr 44.TR.2312.1.2019 z 22 maja 2019 r. do zadania pn. Wykonanie oznakowania poziomego ulic miasta Rzeszowa realizowanego na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg ​ Rzeszowie, które to informacje nie miały charakteru jawnego. w W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 21 września 2020 r. Zamawiający po raz pierwszy w postępowaniu wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego została poprzedzona wezwaniem Odwołującego 9 września 2020 r. do złożenia wyjaśnień „dotyczących budzącego wątpliwości Zamawiającego oświadczenia w druku JEDZ, i​ ż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp” oraz odpowiedzią Odwołującego z 11 września 2020 r. W następstwie wykluczenia Odwołujący 1 października 2020 r. wniósł odwołanie do Izby, które w całości zostało przez Zamawiającego uwzględnione. W konsekwencji 1​ 6 października 2020 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania o​ unieważnieniu czynności wykluczenia Odwołującego oraz o ponownym badaniu i ocenie ofert. Następnie, 2 listopada 2020 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień odnośnie oświadczenia Odwołującego w druku JEDZ, iż nie podlega wykluczeniu n​ a podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. W odpowiedzi 5 listopada 2020 r. Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia. Zamawiający uznał, że nie były one jednak odpowiedziami n​ a faktycznie zadane pytania, wobec czego 12 listopada 2020 r. skierował do Odwołującego kolejne wezwanie do wyjaśnień. Odwołujący 15 listopada 2020 r. złożył szczegółowe wyjaśnienia na ww. wezwanie, ale Zamawiający ponownie uznał je za niewystarczające. Doprowadziło to do ponownego wykluczenia Odwołującego z postępowania 25 listopada 2020 r. W ocenie Odwołującego uwzględnienie odwołania z 1 października 2020 r. miało charakter pozorny. Zamawiający dostrzegł słabość uzasadnienia wykluczenia Odwołującego, p​ rzez co przystąpił do kolejnych wezwań Odwołującego dotyczących przebiegu realizacji umowy nr 44.TR.2312.1.2019 z 22 maja 2019 r. W ocenie Odwołującego celem działań Zamawiającego było zgromadzenie dokumentacji na podparcie kolejnej decyzji o​ wykluczeniu Odwołującego. O tym, że opisane działania zostały z góry zaplanowane przez Zamawiającego, świadczyła treść uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z​ 25 listopada 2020 r., która powiela argumentację wskazaną w uzasadnieniu wykluczenia z​ 21 września 2020 r. Przywołane przez Zamawiającego okoliczności, mające wskazywać na nierzetelność Odwołującego w związku z realizacją umowy nr 44.TR.2312.1.2019, miały miejsce ​ przeszłości - Odwołujący nie zaprzeczył, co do samego faktu zaistnienia takich okoliczności. Niemniej nie zaistniały w one jednak z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, co zostało wyjaśnione w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego ​ listopadzie 2020 r. w Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego wskazał na szereg pism i maili, które miały wskazywać na niedbalstwo w realizacji zadań przez Odwołującego (niedbalstwo mające uzasadniać rażące naruszenie obowiązków zawodowych wypełniających dyspozycję art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp), przy czym w żaden sposób nie zostały przedstawione dowody n​ a poparcie tych twierdzeń. Odwołujący nie był wobec tego w stanie odnieść s​ ię merytorycznie do zarzutów Zamawiającego. Odwołujący nie mógł również ustosunkować się do twierdzenia, że swoim zachowaniem naraził użytkowników dróg na niebezpieczeństwo w ruchu drogowym. Brak również było dowodów na to, że Zamawiający sam usuwał wady, wobec rzekomego braku reakcji Odwołującego na wezwania do ich usunięcia. W ocenie Odwołującego przywołane przez Zamawiającego okoliczności nie stanowiły dowodu na poważne i zawinione przez Odwołującego naruszenia obowiązków zawodowych. Tym samym Zamawiający nie miał prawa do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Wszelkie twierdzenia Zamawiającego i wskazane przez niego pisma i maile należało traktować jako jego jednostronne stanowisko, co do przebiegu realizacji umowy pomiędzy stronami. Zamawiający nie podjął nigdy decyzji o zakończeniu współpracy z Odwołującym. ​W przeszłości Zamawiający - mimo sygnalizowania (spornych) uchybień w realizowanych przez Odwołującego zadaniach, kontynuował współpracę z nim, uznając go tym samym z​ a rzetelnego partnera (wykonawcę). Lakoniczne uzasadnienie wykluczenia uniemożliwiło Odwołującemu pełną polemikę z​ twierdzeniami z uzasadnienia. Odwołujący nie mógł odnieść się do zarzutu, że celowo dokonał wybiórczej realizacji prac i próbował zawyżyć ilość wykonanych robót wykazaną ​ obmiarach. Taka sytuacja nie miała miejsca, a Zamawiający nie pokusił się o jej udowodnienie. w Zdaniem Odwołującego nie można każdego uchybienia w realizacji umowy, o​ ile rzeczywiście wystąpiło i mogło obciążać wykonawcę, automatycznie zakwalifikować jako rażącego naruszenia obowiązków zawodowych (poważnego wykroczenia zawodowego). Samo bowiem pojęcie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oznacza, iż zastosowanie sankcji wykluczenia z postępowania nie może być uzasadnione popełnieniem przez wykonawcę drobnych uchybień, świadczących o niskim kompetencjach zawodowych. Instytucja unormowana w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp nie stanowi narzędzia d​ o wykluczania wykonawców tylko z tego powodu, że mają oni zbyt niskie kompetencje zawodowe do wykonania danego zamówienia (temu celowi służy określanie przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu). Naruszenie obowiązków zawodowych ma być poważne i zawinione, a także - na co wskazuje art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, ma to być tego rodzaju naruszenie, które podważa uczciwość wykonawcy. Zdaniem Odwołującego nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, j​ eśli informacje te dotyczyły okoliczności znanych zamawiającemu. W takiej sytuacji trudno uznać, że były to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane p​ rzez zamawiającego. Oświadczenie wykonawcy zamawiający weryfikuje na podstawie posiadanych przez siebie danych i to one mają decydujące znaczenie dla decyzji zamawiającego. Oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez Odwołującego było zgodne z prawdą i nie wprowadzały Zamawiającego w błąd. Nawet gdyby Zamawiający skonkretyzował i udowodnił stawiane w uzasadnieniu wykluczenia zarzuty to ich wystąpienie (o ile wystąpiłyby i wynikałyby z winy Odwołującego) nie można by ich automatycznie zakwalifikować jako poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych przez Odwołującego. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp jest bardzo poważną czynnością w postępowaniu, która powinna zostać przeprowadzona rzetelnie wraz z rzetelnym udokumentowaniem (udowodnieniem) podstaw podejmowanych przez Zamawiającego decyzji. Czynność taka nie może mieć charakteru automatycznego i musi opierać się na przedstawionych konkretnych środkach dowodowych, które zgodnie z​ ww. przepisem obciążają Zamawiającego. 7 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Zamawiający przewidział w treści SIW Z, że z postępowania będą podlegać wykluczeniu wykonawcy wobec których wypełnione zostaną przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenia o braku podstaw o​ wykluczenia, w formie jednolitego dokumentu (JEDZ). Odwołujący w złożonym dokumencie JEDZ, w części III litera C, oświadczył, że nie był winien poważnego wykroczenia zawodowego. Oświadczenie to było sprzeczne z informacjami oraz dowodami którymi dysponuje Zamawiający. Odwołujący wykonując w 2019 r. umowę na rzecz Zamawiającego nie wykonywał jej należycie. Prace były wykonywane nieterminowo, niechlujnie i niekompletnie. Zamawiający na dowód powyższego złożył całej korespondencji z Odwołującym, w tym korespondencję wzywającą do wykonania prac zgodnie z umową. Odbiór prac (niedokończonych) w ramach umowy z 2019 r. nastąpił 3 października 2019 r. Zamawiający naliczył kary umowne za nieterminowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a​ prace niedokończone przez Odwołującego (mimo kilkukrotnych wezwań ze strony Zamawiającego) zostały zlecone do realizacji podmiotowi trzeciemu. Kary umowne zostały naliczone przez Zamawiającego z tytułu nieterminowego przedstawienia przez Odwołującego dowodów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę oraz nieterminowego wykonania zleceń, jak również niewykonania w ogóle części przedmiotu zamówienia. Zamawiający na potwierdzenie powyższego załączył do odpowiedzi na odwołanie szereg dokumentów, wskazując przy tym, że roszczenia wobec Odwołującego zostały tylko w nieznacznym stopniu zaspokojone z gwarancji należytego wykonanie przeznaczonej na okres rękojmi i gwarancji. Łączna kwota kar umownych nałożonych na Odwołującego z tytułu nienależytej realizacji umowy wyczerpała limit kar umownych określony w tej umowie, tj. 25% wartości wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający nie otrzymał pełnego zwrotu kosztów za wykonawstwo zastępcze, mimo, ż​ e wezwał Odwołującego do zwrotu kwoty 138 796,58 zł tytułem kosztów tego wykonawstwa. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut niewypełnienia przez Zamawiającego obowiązku wskazania w decyzji o wykluczeniu Odwołującego precyzyjnego i merytorycznego uzasadnienia faktycznego. Zamawiający w sposób wyczerpujący uzasadnił dokonaną wobec Odwołującego czynności i szczegółowo wskazał dowody nienależytego wykonania umowy. Biorąc pod uwagę częstotliwość występowania przesłanek uprawniających Zamawiającego do nałożenia na Odwołującego kar umownych podczas realizacji ww. umowy, oraz poziom niedbalstwa, w tym próbę nieuprawnionego przewymiarowania wykonanych robót, wykluczenie Odwołującego z postępowania z tytułu jego rażącego niedbalstwa było zasadne - przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp zostały wypełnione w sposób kumulatywny. Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważyło jego uczciwość, w szczególności, Odwołujący w wyniku zamierzonego działania l​ ub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie, co Zamawiający wykazał powyższe za pomocą stosownych środków dowodowych. Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki były wystarczające do wykazania jego rzetelności. W myśl art. 24 ust. 9 Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Zamawiający 9 września 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących budzącego wątpliwości Zamawiającego oświadczenia w druku JEDZ. ​W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia, które swym zakresem nie obejmowały całości przedstawionych w wezwaniu zarzutów i nie wyczerpywały dyspozycji art. 24 ust. 8 Pzp. Zamawiający zaprzeczył, że jego ocena sytuacji, co do poważnego i rażącego naruszenia obowiązków zawodowych przez Odwołującego była automatyczna. Zaprzeczył również, b​ y naruszenie obowiązków dotyczyło drobnych nieprawidłowości. 11 stycznia 2012 r. Przystępujący złożył odpowiedź na odwołanie i podzielił stanowisko Zamawiającego. W ocenie Przystępującego Zamawiający w należyty sposób wykazał ​i udowodnił wypełnienie przesłanek wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Z kolei okoliczność zaistnienia sporu między stronami nie wstrzymywała możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia tego sporu przez sąd. Przystępujący wskazał ponadto, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Pzp nie różnicuje zamawiających pod względem możliwości ich wprowadzenia w błąd – wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który przedstawił informacje wprowadzające l​ ub mogące wprowadzać w błąd zamawiającego niezależnie od tego, czy dany zamawiający dysponował wiedzą pozwalającą na weryfikację prawdziwości tych informacji. Wprowadzającymi w błąd są wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. W części V SIWZ, w punkcie 4.2 Zamawiający wskazał, że przewiduje wykluczenie wykonawcy na postawie art. 24 ust. 5 pkt 2, 4 i 8 Pzp. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, przy czym ofertą z najniższą ceną była oferta Odwołującego. 9 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia JEDZ w zakresie zadeklarowanego przez Odwołującego braku popełnienia poważnego wykroczenia zawodowego. Zamawiający wskazał, że treść tego oświadczenia jest sprzeczna z informacjami i dowodami będącymi w jego dyspozycji. Informacje t​ e dotyczyły realizacji w 2019 r. przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego umowy n​ r 44.TR.2312.1.2019. Przedmiotem tej umowy było wykonanie oznakowania poziomego n​ a terenie Rzeszowa w podziale na dwa zadania: 1.Odnowa istniejącego i wykonanie nowego oznakowania poziomego ulic zgodnie ​ ze zleceniem Zamawiającego, w tym: a)oznakowanie cienkowarstwowe, b)oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej, c)usuwanie starego oznakowania przez frezowanie. 2.Odtworzenie i wykonanie nowego oznakowania poziomego np. po wykonaniu naprawy nawierzchni jezdni, która uległa zniszczeniu, zmianie organizacji ruchu, ​ itp. wraz z wytyczeniem oznakowania zgodnie ze zleceniem Zamawiającego: a)oznakowanie cienkowarstwowe, b)oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej, c)usuwanie starego oznakowania przez frezowanie. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w treści wezwania, prace nie zostały wykonane przez Odwołującego zgodnie z umową i zleceniami. Ponadto Odwołujący próbował zawyżyć obmiary wykonanych robót, natomiast części robót nie wykonał. Zamawiający wskazał ponadto, że wzywał Odwołującego do usunięcia wad z tytułu rękojmi, ale wykonawca nie zareagował na żadne z wezwań. W odpowiedzi, 11 września 2020 r. Odwołujący potwierdził fakt zaistnienia opóźnień ​ realizacji zamówień w przeszłości oraz naliczenia z tego tytułu kar umownych. Odwołujący wskazał jednak, że nie w wynikły one z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący poinformował ponadto, że Zamawiający powołał się na okoliczności sporne między stronami umowy nr 44.TR.2312.1.2019, które to spory zostaną w niedalekiej przyszłości poddane rozstrzygnięciu przez właściwy sąd powszechny. W ocenie Odwołującego nie było jednak podstaw do zakwalifikowania zaistniałych opóźnień jako poważnego zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych przez Odwołującego, c​ o w konsekwencji mogłoby statuować po stronie zamawiającego prawo do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. W konsekwencji Odwołujący wskazał, że treść złożonego przez niego oświadczenia była prawdziwa. 21 września 2020 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie a​ rt. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. 1 października 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności Zamawiającego zarzucając mu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. 15 października 2020 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie, a dzień później unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania. 2 listopada 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Odwołującego d​ o wyjaśnień zadając mu następujące pytania: 1.„Proszę o wyjaśnienie czy zostały wykonane prace zgodnie ze zleceniem nr 50/2019 z dnia 20 września 2019 r., w którym Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie zlecił odnowę oznakowania poziomego, tj. linii P-8bc strzałka kierunkowa w lewo i do zawracania (10 szt.) na al. Rejtana w rejonie skrzyżowania z ul. Popiełuszki w wyniku czego została naliczona kara umowna w wysokości 22 000 zł? 2.Proszę o wyjaśnienie czy zostały wykonane prace zgodnie ze zleceniem nr 46/2019 ​ z dnia 13 września 2019 r., w którym Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie zlecił wykonanie oznakowania poziomego, tj. czterech stanowisk postojowych dla pojazdów osób niepełnosprawnych w kolorystyce białoniebieskiej w technologii cienkowarstwowej na parkingu zlokalizowanym wzdłuż ul. Ofiar Katynia w rejonie kładki dla pieszych, w wyniku czego została naliczona kara umowna w wysokości ​ 36 000 zł? 3.Proszę o wyjaśnienie czy zostały wykonane prace zgodnie ze zleceniem nr 48/2019 ​ z dnia 13 września 2019 r., w którym Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie zlecił wykonanie oznakowania poziomego, tj. stanowiska postojowego dla pojazdu osoby niepełnosprawnej w kolorystyce biało-niebieskiej w technologii cienkowarstwowej ​ na ul. Korczyńskiej w rejonie bloku nr 3, w wyniku czego została naliczona kara ​ w wysokości 26 000 zł? 4.Proszę o wyjaśnienie czy zostały wykonane prace zgodnie ze zleceniem nr 39/2019 ​ z dnia 14 września 2019 r., w którym Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie zlecił wykonanie oznakowania poziomego, tj. stanowiska postojowego dla pojazdu osoby niepełnosprawnej w kolorystyce biało-niebieskiej w technologii cienkowarstwowej ​ na ul. Chełmońskiego w rejonie bloku Sportowa 17, w wyniku czego została naliczona kara umowna 92 000 zł? 5.Proszę o wyjaśnienie czy zostały wykonane w terminie prace zgodnie ze zleceniem ​ nr 40/2019 z dnia 14 września 2019 r., w którym Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie zlecił korektę oznakowania poziomego na al. Krzyżanowskiego w rejonie skrzyżowania z al. Armii Krajowej, w wyniku czego została naliczona kara umowna ​ 10 000 zł? 6.Proszę o wyjaśnienie czy zostały wykonane w terminie prace zgodnie ze zleceniem ​ nr 41/2019 z dnia 14 września 2019 r., w którym Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie zlecił korektę oznakowania poziomego na ul. Hetmańskiej w rejonie skrzyżowania ​ z al. Powstańców Warszawy, w wyniku czego została naliczona kara umowna ​ 2 000 zł? 7.Proszę o wyjaśnienie czy zostały przedstawione dokumenty potwierdzające zatrudnienie osób na budowie na podstawie umowy o pracę, zgodnie z wykazem osób przedstawionym w piśmie z dnia 8 kwietnia 2019 r., skierowanym do Wydziału Centralnego Zamawiającego, dotyczącym postępowania nr CH.271.24.69.2019, ​ tj. przetargu pn. Wykonanie oznakowania poziomego ulic Miasta Rzeszowa ​ w którym to piśmie Wykonawca deklaruje zatrudnienie 16 osób na podstawie umowy o pracę, w wyniku czego została naliczona kara umowna 8 000 zł? 8.Proszę o wyjaśnienie czy zostało wykonane kompleksowo oznakowanie poziome (zadanie nr l) pomimo licznych ponagleń przekazanych przez Miejski Zarząd Dróg ​ w Rzeszowie o niezwłoczne wykonanie przedmiotu zamówienia, tzn. w sposób prawidłowy, zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną, umożliwiając dokonanie odbioru robót przez Zamawiającego m.in. na ulicach Kosynierów, Kochanowskiego, Sienkiewicza, Podchorążych, Świadka, Pelczara, ulicach bocznych Podwisłocze, Lubelskiej, Witkacego, Prymasa 1000-Lecia, Kolbego, Pułaskiego i Słowackiego, ​ w wyniku czego 30.08.2019 r. została naliczona kara umowna w wysokości ​ 325 000 zł? 9.Proszę o wyjaśnienie czy zostało wykonane kompleksowo oznakowanie poziome (zadanie nr l) pomimo licznych ponagleń przekazanych przez Miejski Zarząd Dróg ​ w Rzeszowie o niezwłoczne wykonanie przedmiotu zamówienia, tzn. w sposób prawidłowy, zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną, umożliwiając dokonanie odbioru robót przez Zamawiającego, w wyniku czego 04.10.2019 r. została naliczona kara umowna w wysokości 175 000 zł? 10.Proszę o wyjaśnienie czy została wykonana prawidłowo i kompleksowo odnowa oznakowania poziomego ulic Rzeszowa (zadanie nr l) pomimo pism ponaglających ​ o wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową nr 44.RT.2312.1.2019 ​ m.in. na ulicach: Bohaterów Westerplatte, Chełmońskiego, Chruściela, ​ al. Cieplińskiego, Goździkowej, Hoffmanowej, Kochanowskiego, Kolbego, Kosynierów, Kresowej, Leskiej, Lubelskiej, Olbrachta, Orzechowej, Potokowej, Pelczara, Podchorążych, boczne ul. Podwisłocze, Prymasa 1000Lecia, Sanockiej, Sasanki, Sienkiewicza, Słowackiego, Strażackiej, Świadka, Św. Faustyny, Witkacego, Zimowit, Zygmunta I Starego, Żwirki i Wigury? 11.Proszę o wyjaśnienie czy w związku z realizacją zadania nr I zgodnie z umową ​ nr 44.TR.2312.1.2019 Wykonawca w ramach rękojmi wykonał oznakowanie ​ poziome w technologii cienkowarstwowej w związku z wysłanymi pismami ​ nr TR.434.1.1.2020.JZ z dnia 03.02.2020 r., TR.434.1.2.2020.JZ z dnia 14.02.2020 r., TR.434.1.2.2020.JZ z dnia 12.03.2020 r. na nw. ulicach: Jałowego, Kopisto, ​ al. Niepodległości, Osmeckiego, al. Piłsudskiego, Podwisłocze, Starzyńskiego, Staszica, Targowa, Ustrzycka, Raginisa, Zimowit? 12.Proszę o wyjaśnienie czy w związku w związku z brakiem reakcji w kwestii uwag zgłaszanych przez Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie pismami TR.434.1.1.2020.JZ ​ z dnia 3 lutego 2020 r., TR.434.1.2.2020.JZ z dnia 14 lutego 2020 r., TR.434.1.2.2020.JZ z dnia 12 marca 2020 r. dotyczących niezwłocznego odtworzenia w ramach rękojmi oznakowania poziomego wykonanego w technologii cienkowarstwowej Wykonawca zwrócił koszty poniesione w kwocie 138 796,58 zł ​ z tytułu nieusunięcia wad i usterek t. naprawę zastępczą wykonaną przez firmę „DUBR” na nw. ulicach: Jałowego, Kopisto, al. Niepodległości, Osmeckiego, ​ Al. Piłsudskiego, Podwisłocze, Starzyńskiego, Staszica, Targowa, Ustrzycka, Raginisa, Zimowit, Króla Kazimierza, Plac Farny, Sobieskiego, Sokoła, Szopena, Grunwaldzka? 13.Proszę o wyjaśnienie sytuacji jaka miała miejsce w dniu 19 września 2019 r. podczas procedury komisyjnej weryfikacji obmiarów powykonawczych na losowo wybranych ulicach w której udział brał ze strony Wykonawcy Pełnomocnik – M. K., natomiast ze strony Zamawiającego - Dyrektor MZD w Rzeszowie wraz z pozostałymi członkami komisji, gdzie jednoznacznie stwierdzono w terenie nieprawidłowości polegające na niezgodności ilości faktycznie wykonanego oznakowania poziomego ​ w stosunku do ilości przedstawionych przez Państwa w obmiarze kolaudacyjnym ​ z dnia 29.07.2019 r. na ul. Powstańców Wielkopolskich i na ul. Zimowit do których Państwa przedstawiciel się nie odniósł. Dodatkowo proszę o wyjaśnienie, dlaczego Kierownik Budowy Wykonawcy nie odniósł się w żaden sposób do przedmiotowych nieprawidłowości w obmiarze jak i nie podpisał operatu kolaudacyjnego? Nieprawidłowości polegały na: ·ul. Powstańców Wielkopolskich - stwierdzono nieprawidłowości polegające na niezgodności ilości faktycznie wykonanego oznakowania poziomego ​ w stosunku do ilości przedstawionych przez Państwa Zamawiającemu ​ w obmiarze operacie kolaudacyjnym ul. Powstańców Wielkopolskich. ​ W przedstawionym obmiarze wpisaliście Państwo wykonanie oznakowania poziomego, m.in. linii P-10 przejście dla pieszych w ilości 92,0 m2. Natomiast podczas komisyjnego pomiaru wykonanej powierzchni stwierdzono wykonanie jedynie linii P-10 przejście dla pieszych w ilości 14,2 m2 (natomiast ​ na przyległym wlocie z ul. Powstańców Śląskich została wykonana linia ​ P-10 przejście dla pieszych w ilości 11,2 m2, co daje sumę 25,4 m2), ​ co jednoznacznie wskazuje, iż w przedstawionym przez Państwa operacie poświadczacie nieprawdę. ·ul. Zimowit stwierdzono nieprawidłowości polegające na niezgodności faktycznie wykonanego oznakowania poziomego w stosunku do ilości przedstawionych przez Państwa Zamawiającemu w obmiarze operacie kolaudacyjnym ul. Zimowit. W przedstawionym obmiarze wpisaliście Państwo wykonanie oznakowania poziomego, m. in. linii P-10 przejście dla pieszych ​ w ilości 27,0 m2. Natomiast na ul. Zimowit nie występują linie P-10 przejście dla pieszych, co również co jednoznacznie wskazuje, iż w przedstawionym przez Państwa operacie poświadczacie nieprawdę. 14.Proszę o wyjaśnienie zawyżonych ilości rzekomo wykonanego oznakowania poziomego zawartych w operacie kolaudacyjnym podpisanym i złożonym przez Państwa w dniu 29.07.2019 r. do MZD w Rzeszowie (do każdej z 399 ulic osobna karta obmiaru podpisana i opieczętowana przez Państwa), dotyczącym realizacji zadania I zgodnie z umową nr 44.TR.2312.1.2019 na wykonanie oznakowania poziomego ulic Rzeszowa, w którym podajecie Państwo ilość wykonanego oznakowania poziomego tj. 38 154,16 m2 natomiast po weryfikacji przedmiotowego operatu przez MZD w Rzeszowie zgodnie ze zleceniami, stwierdzono wykonanie jedynie 33 521,88 m2. Różnica w obmiarach w stosunku do rzeczywistości wyniosła ​ 4 632,28 m2 co mogło narazić by Zamawiającego - tj. Miejski Zarząd Dróg ​ w Rzeszowie na stratę w wysokości 103 698,22 zł? Prosimy również o wyjaśnienie dlaczego operat kolaudacyjny nie był podpisany przez Kierownika Budowy ​ jak również nigdy nie odniósł się on do wyżej wymienionych nieprawidłowości ​ w obmiarach”. Odwołujący 5 listopada 2020 r. udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego o następującej treści: „Ad. 1 Zlecenie z zadania Il zostało odebrane przez Zamawiającego - zgodnie ​z podpisanym protokołem odbioru oraz wystawioną i rozliczoną FV - Zamawiający na etapie protokołu odbioru nie zgłaszał uwag oraz nie dostaliśmy żadnej informacji o nieprawidłowościach oraz naliczonych karach umownych. Ad. 2 Zlecenie z zadania Il zostało odebrane przez Zamawiającego zgodnie z podpisanym protokołem odbioru oraz wystawioną i rozliczona FV - Zamawiający na etapie protokołu odbioru nie zgłaszał uwag oraz nie dostaliśmy żadnej informacji ​o nieprawidłowościach oraz naliczonych karach umownych. Ad. 3 Zlecenie z zadania Il zostało odebrane przez Zamawiającego - zgodnie ​z podpisanym protokołem odbioru oraz wystawioną i rozliczoną FV - Zamawiający na etapie protokołu odbioru nie zgłaszał uwag oraz nie dostaliśmy żadnej informacji o nieprawidłowościach ora naliczonych karach umownych. Ad. 4 Przy próbie realizacji zlecenia 39/2019 polegającego na wykonaniu oznakowania poziomego stanowiska postojowego dla pojazdu osoby niepełnosprawnej ​w kolorystyce biało-niebieskiej doszło do kuriozalnej sytuacji z Zamawiającym, Zamawiający uchybił w tym miejscu swojemu obowiązkowi, nie współpracował ​z Wykonawcą na jego monity o braku możliwości kontaktu z osoba, której pojazd był zaparkowany w miejscu wyznaczonym w zleceniu do oznakowania poziomego, Zamawiający był informowany o fakcie, iż po przystąpieniu do zlecenia nie było możliwości jego wykonania, brak reakcji ze strony Zamawiającego skutkował wstrzymaniem prac do czasu umożliwienia ich wykonania, Przy podpisywaniu protokołu prac z zadania Il kończącego umowę Zamawiający posiadał wiedzę ​o nie wykonaniu zlecenia nie zawinionego przez Wykonawcę. Zamawiający ​nie informował wówczas o naliczeniu kar umownych, przyjął informacje ​do wiadomości. Ad. 5 Zlecenie nr 40/2019 z 14 sierpnia 2019 roku zostało wykonane zgodnie z jego treścią, sytuacja naliczenia kar przedstawia obraz Zamawiającego który działa ​na szkodę Wykonawcy obciążając go karami w nieuzasadnionej wysokości oraz sytuacji. Ad.6 Zlecenie z zadania Il zostało odebrane przez Zamawiającego - zgodnie ​z podpisanym protokołem odbioru oraz wystawiona i rozliczona FV - Zamawiający na etapie protokołu odbioru nie zgłaszał uwag oraz nie dostaliśmy żadnej informacji o nieprawidłowościach oraz naliczonych karach. Ad. 7 Wykonawca zatrudniał oraz zatrudnia pracowników, w trakcie realizacji zadania został wezwany przez Zamawiającego o przedstawienie dokumentów potwierdzających zatrudnienie, dokumenty zostały przygotowane jednak ​z wynikłego zamieszania nie zostały złożone u Zamawiającego czego dowiedzieliśmy się po otrzymaniu noty o naliczeniu kar umownej, tutaj wykonawca zawinił i słusznie został obciążony karami, które zapłacił -- poniósł koszty swojego błędu. Ad. 8 Wykonawca realizował zadanie zgodnie ze zleceniami, o czym informował Zamawiającego odpowiednimi wpisami do dziennika budowy oraz zgodnie ​z informacja drogą elektroniczna z dnia 27.05.2019 rok składane były codzienne raporty o pracach. Takie informacje powinny wywoływać skutki u Zamawiającego polegające na kontroli w terenie wykonania oznakowania oraz zgłaszanie ewentualnych uwag co do kompletności wykonanego oznakowania, ​w szczególności iż zlecenia nie obejmowały dokładnie sprecyzowanego wykazu linii - późniejsze twierdzenia Zamawiającego o nie kompleksowym wykonaniu prac objętych zadaniem pierwszym są nie do przyjęcia i traktujemy je jako celowe działania Zamawiającego wymierzone w Wykonawcę. Fakt, że umowa określa jasno, iż przystąpienie do Zadania II, odbędzie ​się po zakończeniu Zadania oraz to że Zamawiający zlecał prace objęte Zadaniem Il od sierpnia 2019 r., iż uznał prace z zadania I za wykonane. Ad. 9 Odpowiedź jak na pytanie 8. Ad. 10 Odpowiedź jak na pytanie 8. Ad. 11 W sprawie usunięcia usterek jasno sprecyzowaliśmy swoje zdanie na spotkaniu ​z Dyrektorem, iż nie otrzymaliśmy dokładnej informacji które elementy oznakowania poziomego wskazanego w wezwaniu należy poprawić, nie otrzymaliśmy wyników badań potwierdzających fakt, iż oznakowanie wykonane nie spełnia wymogów ujętych w specyfikacji technicznej ujętej przy zamówieniu jedyna notatka służbowa pracownika stwierdzająca iż oznakowanie jest złe, wg nas nie skutkuje wezwaniem nas do wykonania poprawek w szczególności bez wskazania dokładnego miejsca oraz metrażu. Luty i marzec nie są miesiącami w których wykonywane jest oznakowanie poziome ze względu na panującą porę roku oraz zmieniające się warunki atmosferyczne które uniemożliwiają wykonywanie prac przy oznakowaniu poziomym. W związku ​z powyższym, czekaliśmy na wypełnienie przez Zamawiającego naszych uwag oraz na poprawę warunków atmosferycznych. Ad.12 Nawiązując do odpowiedzi na pytanie 11, spór traktujemy jako spór cywilny i jeżeli niezawisły Sąd Powszechny nakaże nam prawomocnym wyrokiem zapłatę za podobno wykonane poprawki przez firmę DUBR, to zapłacimy a do czasu wyroku wstrzymujemy się z regulacja kwoty 138 796,58. Ad. 13 W odpowiedzi na pytanie oraz na przytoczone w nim informację chciałbym odpowiedzieć, krótko i rzeczowo: Brak woli Zamawiającego który argumenty Wykonawcy traktował jak powietrze tzn. iż ulica Powstańców Wielkopolskich oraz ulica Paderewskiego nie są rozgraniczone w sposób mogący jednoznacznie ustalić podział oznakowani poziomego i nigdy Zamawiający nie pochylił się nad sprawdzeniem kompleksowo ulicy Paderewskiego oraz Powstańców Wielkopolskich w ilości oznakowania poziomego zgłoszonego do operatu. Jedynym rozwiązaniem oraz udzieleniem jednoznacznej odpowiedzi jest ewentualna opinia Biegłego w postepowaniu Sądowym. Co do ulicy Zimowit, nastąpiła pomyłka podczas obmiarów ale od tego jest Weryfikacja przez Zamawiającego aby kontrolować i wyłapywać błędy wykonawcy- żadne zamierzone działanie nie miało tu miejsca Ad. 14 Odpowiadając na pytanie nr 14 z wezwania z dnia 02.11.2020 r. zadam pytanie: do czego, do jakich działań Zamawiającego Wykonawca miałby się ustosunkować? -Czy skład komisji weryfikował w terenie obmiary podane w operacie? -Czy wszystkie prace objęte zleceniami zostały odebrane i zapłacone przez Zamawiającego? -kiedy i jaką metoda były weryfikowane obmiary podane przez wykonawcę? -proszę o podanie osób, które wykonywały pomiary mówiące o zawyżeniu podanych obmiarów w operacie -dlaczego nikt nie podpisał się pod weryfikacja obmiarów w terenie? Biorąc całokształt realizacji zadania od podpisania umowy w dniu 24.05.2019 r., a nie jak twierdzi Zamawiający 22.05.2020 r. Dlaczego? Odpowiem proszę policzyć daty oraz sprawdzić czy w dniu 24.05.2019 r. osoby z ramienia MZD były w pracy oraz proszę sprawdzić fakt kiedy został wysłany wzór umowy z CZ do MZD i najważniejsze kiedy minął ostatni dzień na podpisanie umowy zgodnie z UZP”. 12 listopada 2020 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień. Zamawiający uznał, że treść pisma Odwołującego z 5 listopada 2020 r. nie stanowiła odpowiedzi na wezwanie. W konsekwencji Zamawiający ponownie zadał Odwołującemu ​ w. zacytowane pytania. w 16 listopada 2020 r. Odwołujący udzielił takiej samej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przy czym załączył do niej kserokopie szeregu dokumentów – ​ . in. korespondencji z Zamawiającym w sprawie oraz protokołu z 18 grudnia 2019 r. oraz załączonej do niego m dokumentacji. 25 listopada 2020 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie a​ rt. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W uzasadnieniu dokonanej czynności Zamawiający wskazał, że oświadczenie Odwołującego w oświadczeniu JEDZ było nieprawdziwe i wprowadzało Zamawiającego w błąd w zakresie stwierdzenia, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z powodu dopuszczenia się poważnego wykroczenia zawodowego. Ponadto Zamawiający wskazał: „Wykonanie oznakowania poziomego ulic miasta Rzeszowa realizowanego na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie przez cały okres trwania umowy nie wykonywał j​ ej należycie. Prace były wykonywane nieterminowo, niechlujnie i niekompletnie, c​ o Zamawiający wzywając do wykonania prac zgodnie z umową, wielokrotnie podkreślał ​ mailach i pismach kierowanych do Wykonawcy (...)”. Zamawiający wymienił również szereg maili i pism jakie skierował w do Odwołującego w związku z realizacją Umowy z 2019 r.: 1.wezwania: a)do niezwłocznego kontynuowania odnowy oznakowania poziomego, b)do zaniechania naruszeń warunków umowy w zakresie nieprawidłowej realizacji odtwarzania oznakowania poziomego, c)do zgłaszania zakończenia prac i podpisania i uzupełniania dziennika budowy przez kierownika budowy; 2.pismo z 20 września 2019 r. wskazujące na niezgodność przedstawionych przez Wykonawcę obmiarów, niepodpisanych przez kierownika Budowy z wersyfikacją obmiarów w terenie oraz wzywające do zweryfikowania przedstawionych obmiarów zgodnie ze stanem faktycznym, a nadto wzywające do prawidłowej realizacji odtwarzania oznakowania poziomego poprzez zakończenie robót z umowy, 3.pismo z 25 października 2019 r. wzywające ponownie do stawiennictwa na odbiór oraz ponownie wzywające do zaniechania naruszeń warunków umowy w zakresie nieprawidłowej realizacji odtwarzania oznakowania poziomego przez niezakończenie robót z umowy, 4.pismo z 3 lutego 2020 r. wzywające do niezwłocznego odtworzenia w ramach rękojmi i gwarancji oznakowania poziomego wykonanego w technologii cienkowarstwowej (oraz dalsze wezwania w tej sprawie). Zamawiający wskazał ponadto: „Nadto w chwili obecnej Zamawiający nie otrzymał pełnego zwrotu kosztów za wykonawstwo zastępcze, gdzie pismem wzywającym do zwrotu kosztów wykonawstwa zastępczego za nieusunięte wady i usterki stwierdzone w okresie rękojmi oznakowania wykonanego w technologii cienkowarstwowej wzywał do zwrotu poniesionych kosztów na kwotę 138 796,58 zł, (Pismo Zamawiającego znak TR.434.1.4.202.KZ z dnia 17.09.2020 r.), gdzie zabezpieczenie należytego wykonania robót tylko do 30 tysięcy złotych jest w stanie pokryć koszty wykonawstwa zastępczego”. Oceniając zarzuty odwołania Izba przeprowadziła dowód z dokumentów załączonych przez Odwołującego do odwołania oraz dokumentów złożonych przez Zamawiającego jako załączniki do odpowiedzi na odwołanie (w tym korespondencji wymienionej w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z 25 listopada 2020 r. wraz z dokumentacją fotograficzną). Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp było zasadne. Dokumentacja fotograficzna złożona jako dowód przez Zamawiającego potwierdza r​ ażąco niedbałą realizację prac wykonanych przez Odwołującego w ramach u​ mowy 44.TR.2312.1.2019. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, wykazane przez Zamawiającego przykłady nieprawidłowości w realizacji przedmiotowej umowy nie stanowiły pojedynczych, odosobnionych usterek. Wskazać przede wszystkim należy, że niektóre z​ udokumentowanych przez Zamawiającego przypadków miały szczególnie jaskrawy charakter: 1.namalowanie napisu TAIX zamiast TAXI w ramach oznakowania buspasa ​ (ul. Piłsudskiego, zdjęcie z 3 czerwca 2019 r.), 2.jednoczesne namalowanie przecinającej przejście dla pieszych linii podwójnej ciągłej oraz linii przerywanej (ul. Strażacka, zdjęcia z 9, 23 i 25 września 2019 r.), 3.namalowanie oznakowania miejsc parkingowych bez uprzedniego usunięcia starego oznakowania (ul. Pelczara – zdjęcia z 24 lipca 2019 r., 13 i 23 września 2019 r., ​ ul. Kosynierów, zdjęcia z 23 września 2019 r.), 4.namalowanie miejsca parkingowego w lokalizacji, gdzie ze względu na obecność stałych przeszkód (słupków) nie jest możliwe zaparkowanie pojazdu ​ (ul. Sienkiewicza, zdjęcie z 25 lipca 2019 r.). Opisanych nieprawidłowości wykonawca nie mógł nie zauważyć. Dlatego w ocenie Izby świadczą one o tym, że Odwołujący nie zachował choćby minimum staranności realizując ww. elementy przedmiotu zamówienia. Dokumentacja fotograficzna złożona przez Zamawiającego obejmuje łącznie kilkadziesiąt zdjęć stanowiących dowód na wyjątkowo niechlujną realizację przez Odwołującego umowy 44.TR.2312.1.2019. Oznakowanie zostało namalowane krzywo i niedbale. Potwierdziło s​ ię przy tym twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący w niektórych przypadkach zamiast namalować określone elementy w całości od nowa, poprzestał na uzupełnieniu i​ ch szczególnie zatartych części (np. przejście dla pieszych przez ul. Lubelską, zdjęcie z​ 25 lipca 2019 r.). Dokumentacja fotograficzna oraz korespondencja między stronami potwierdza również twierdzenie Zamawiającego o niskiej trwałości wykonanych przez Odwołującego prac i szybkim wycieraniu się namalowanego oznakowania. Jakość prac wykonanych przez Odwołującego była tak niska, że niemożliwym jest b​ y Odwołujący nie miał świadomości, że nie realizuje umowy w sposób choćby dostateczny. Zamawiający złożył dowody, z których wynika, że wielokrotnie wzywał Odwołującego d​ o realizacji Umowy nr 44.TR.2312.1.2019 w sposób zgodny z jej wymogami. Zamawiający wzywał też Odwołującego do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Mimo t​ o Odwołujący nie polepszył jakości realizowanych prac. W ocenie Izby Odwołujący działał świadomie i co najmniej godził się na to, że nie realizuje umowy w sposób zgodny z​ jej wymogami. Złożona przez Zamawiającego w charakterze dowodu korespondencja z Odwołującym potwierdza, że współpraca z wykonawcą była utrudniona. Na część pism i maili Zamawiającego Odwołujący w ogóle nie reagował. Nie można zatem mówić o poprawnej współpracy między stronami w toku realizacji zamówienia, ale wobec treści złożonych przez Zamawiającego dowodów winę za ten stan należy przypisać w głównej mierze Odwołującemu. Jak zostało opisane wyżej, czynność wykluczenia została poprzedzona dwukrotnym wezwaniem Odwołującego do wyjaśnień – 2 i 12 listopada 2020 r. W ocenie Izby niektóre z​ pytań postawionych w treści wezwań de facto stanowiły zarzuty Zamawiającego wobec Odwołującego, ale nie budzi wątpliwości, że Odwołujący miał możliwość złożenia wyjaśnień i​ zaprezentowania swojego punktu widzenia w sprawie. Izba uznała za nieudowodnione twierdzenia Zamawiającego o wykazaniu przez Odwołującego realizacji w operacie kolaudacyjnym dwóch, nieistniejących w rzeczywistości przejść dla pieszych. Zamawiający w żaden sposób nie potwierdził również prawdziwości twierdzenia o konieczności wybrania wykonawcy zastępczego – Zamawiający nie wykazał b​ y taki wykonawca rzeczywiści zrealizował jakieś prace, gdzie, za jaką cenę i na jakich zasadach. Mimo to, biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny nie budzi wątpliwości Izby, ż​ e Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. ​ dwołujący realizując Umowę nr 44.TR.2312.1.2019 wykonywał swoje obowiązki niedbale O i​ nie reagując w sposób należyty na kolejne wezwania ze strony Zamawiającego. ​ ym samym niestosowanie się przez Odwołującego do wymogów Umowy T n​ r 44.TR.2312.1.2019 oraz żądań Zamawiającego było uporczywe i konsekwentne. ​ konsekwencji Izba uznała, że wypełnione zostały przesłanki określone w art. 24 ust. 5 W p​ kt 2 Pzp, w tym przesłanka podważenia uczciwości wykonawcy. W ocenie Izby nie zostały wypełnione przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Podstawą faktyczną wykluczenia było uznanie Zamawiającego, że Odwołujący wprowadził go w błąd przez wskazanie w treści JEDZ, i​ ż nie podlega wykluczeniu z tytułu nienależytej realizacji wcześniejszej umowy. Nie ulega wątpliwości, że między Zamawiającym, a Odwołującym istnieje głęboki spór, c​ o do sposobu i efektów realizacji umowy z 2019 przez Odwołującego. Tym samym trudno było oczekiwać – w sytuacji gdy Odwołujący uważał, iż przedmiotową umowę zrealizował należycie – że wprowadził Zamawiającego w błąd. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp mimo, że okazał się zasadnym nie miał wpływu na wynik postępowania wobec uznania wykluczenia Odwołującego na podstawie a​ rt. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp za prawidłowe. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie w całości i​ orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …..............................………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 2726/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 11 sierpnia 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez ING-GEST P.H., ul. Piotrkowska 29/31B lok. 16, 95-070 Aleksandrów Łódzki w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest 31 Baza Lotnictwa Taktycznego, ul. Silniki 1, 61- 325 Poznań postanawia: 1. zwraca wniesione odwołanie, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ING-GEST P.H., ul. Piotrkowska 29/31B lok. 16, 95-070 AleksandrówŁódzki kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2726/25 Uzasadnienie W dniu 3 lipca 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie ING-GEST P.H., ul. Piotrkowska 29/31B lok. 16, 95-070 Aleksandrów Łódzkizwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: dostawę narzędzi dla ZZLT i infrastruktury. Wewnętrzny identyfikator: ZP 9M/II/25. Do odwołania nie dołączono: ·podpisu odwołującego albo jego przedstawiciela (przedstawicieli) pod odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania, w wymaganej przepisami prawa kwocie właściwej dla dostaw powyżej tzw. progów unijnych tj. 15 000 zł. Pismem z dnia 30 lipca 2025r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania, w wymaganej przepisami prawa kwocie właściwej dla dostaw powyżej tzw. progów unijnych tj. 15 000 zł oraz uzupełnienia podpisu odwołującego albo jego przedstawiciela (przedstawicieli) pod odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Pismami z dnia 1 sierpnia 2025 r. (DzK-KIO-26305/25, DzK-KIO-26306/25) Odwołujący przesyłał uzupełnienie braku formalnego w postaci dowodu uiszczenia wpisu na kwotę 7 500 zł z dnia 1 sierpnia 2025 r. oraz podpisaną ręcznie, zeskanowaną i podpisaną elektronicznie kopię odwołania z dnia 2 lipca 2025 r. Termin na wniesienie odwołania upływał 7 lipca 2025 r., zatem do tego dnia wpis powinien być uiszczony w całości. Co za tym idzie, Odwołujący nie uiścił wpisu we właściwej wysokości w wymaganym terminie w kwocie właściwej dla dostaw powyżej tzw. progów unijnych tj. 15 000 zł., wobec czego należało stwierdzić, że brak formalny odwołania nie został uzupełniony. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 4817/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 14 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego 1​ 4 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 grudnia 2024 r. przez wykonawcę HOTEL LOFT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku przy ul. Handlowej 6G (15-399 Białystok) ​ postępowaniu prowadzonym przez 25. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku w z​ siedzibą w Białymstoku przy ul. Kawaleryjskiej 70 (15-325 Białystok) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy M.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowe OLMA M.G. z siedzibą w Krzywem pod numerem 55A (16-402 Stary Folwark) postanawia 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy HOTEL LOFT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Białymstoku, kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 4817/24 Uzasadnienie 25. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Żywienie systemem zleconym żołnierzy w Garnizonie Suwałki, o numerze: 84/PN/2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 października 2024 r., pod numerem publikacji: 659907-2024 (numer wydania Dz. U. S: 212/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi przekraczała progi unijne określone w przypisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 20 grudnia 2024 r. wykonawca HOTEL LOFT Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie: - na zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Handlowego OLMA M.G., pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska; - na zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Rebus Sp. z o.o. z siedzibą ​ Dąbrowie Chotomowskiej, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska; w - na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą została uznana ta złożona przez Przedsiębiorstwo Handlowe OLMA M.G.. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca M.G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowe OLMA M.G. z siedzibą w Krzywem (zwany dalej: „przystępującym”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez ww. wykonawcę. 9 stycznia 2025 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości. 14 stycznia 2025 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo zawierające oświadczenie o​ cofnięciu odwołania wniesionego w niniejszej sprawie. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Innymi słowy cofnięcie odwołania niweczy zainicjowane postępowanie odwoławcze. Z związku z tym cofnięcie odwołania jest jednostronnym oświadczeniem woli, które z mocy prawa rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, że cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2456/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 24 lipca 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1,50-304 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku, ul. Kawaleryjska 70, 15-325 Białystok postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2456/24 Uzasadnienie W dniu 15 lipca 2024 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieImpel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „usługi kompleksowego utrzymania czystości pomieszczeń w budynkach, utrzymania terenów zielonych i powierzchni utwardzonych na terenie kompleksów wojskowych oraz chodników położonych bezpośrednio przy granicy tych kompleksów w podziale na 4 zadania. Wewnętrzny identyfikator: 48/PN/2024” Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Pismem z dnia 17 lipca 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania odwołującego upływał w 22 lipca 2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 1020/24 WYROK Warszawa, dnia 15 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 marca 2024 r. przez odwołującego: T.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ATTIS T.O., Stara Wieś 216, 33-325 Krużlowa Wyżna w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Legnica z siedzibą w Legnicy, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: BUDRIM sp. z o.o. z siedzibą w Kunicach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1020/24 Uzasadnie nie Gmina Legnica z siedzibą w Legnicy (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Rewitalizacja zabytkowego Parku Miejskiego w Legnicy – Przebudowa alejek parkowych: Białej, Oswobodzenia i Hetmańskiej, alejki pomiędzy aleją Białą a Hetmańską” (Numer referencyjny: M.RZP.271.6.1.298.43.2023), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych - Ogłoszenie nr 2024/BZP 00067561/01 z 25 stycznia 2024 r. 26 marca 2024 r. wykonawca: T.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ATTIS T.O., Stara Wieś 216, 33-325 Krużlowa Wyżna (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie. Odwołujący w następujący sposób sformułował zarzuty i żądania odwołania: „(…) wnoszę odwołanie 1)od niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu ​ o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp pn.: „Rewitalizacja zabytkowego Parku Miejskiego w Legnicy” – Przebudowa alejek parkowych: Białej, Oswobodzenia i Hetmańskiej, alejki pomiędzy aleją Białą a Hetmańską, (Nr postępowania: M.RZP.271.6.1.298.43.2023), polegającej na bezprawnym wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, która powinna być odrzucona tj. oferty firmy: BUDRIM Sp. z o.o., z siedzibą w Kunicach ​ (59-216) przy ul. Rolniczej 2, poprzez naruszenie poniższych przepisów: a)art. 223 ust 1 ustawy Pzp, tj. prowadząc niedopuszczalne pomiędzy Zamawiającym a ww. Wykonawcą negocjacje, dotyczące złożonej oferty - a przez to przyzwolenie na dokonanie niedopuszczalnych zmian w jej treści poprzez ostateczne przyjęcie zmienionych wyjaśnień w zakresie elementów cenotwórczych oferty, b)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. nie odrzucając oferty ww. Wykonawcy jako oferty ​ z rażąco niską ceną - w sytuacji złożenia niedopuszczalnych, ponad jednokrotnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w dodatku wyjaśnień bez jakichkolwiek dowodów, i wyjaśnień które nie uzasadniły w dopuszczalny sposób ceny podanej w ofercie, c)art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp tj. prowadząc postępowanie z rażącym naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych: zasady zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania Wykonawców oraz zasady przejrzystości, d)art. 17 ust. ustawy Pzp tj. udzielając zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp - wypełniając tym samym jako podstawę odwołania przepis art. 513 pkt 1 ustawy Pzp; 2)na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności, polegających na: a)wnikliwym zbadaniu wyjaśnień ww. Wykonawcy, którego oferta została wybrana ​ za najkorzystniejszą, do którego Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp - w zakresie rażąco niskiej ceny (wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 16.02.204r.) b)odrzuceniu oferty ww. Wykonawcy, którego oferta została wybrana ​ za najkorzystniejszą na podstawie poniższych przepisów art. 226 ust. 1 ustawy Pzp: -pkt 3) jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz -pkt 8) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, c)wyborze oferty Odwołującego, zgodnie z przepisem art. 17 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. - wypełniając tym samym jako podstawę odwołania przepis art. 513 pkt 2 ustawy Pzp; 3)na zaniechanie przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy Pzp tj.: a)z poszanowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych ​ tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania Wykonawców, b)zasady przejrzystości, c)udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, - mimo że Zamawiający był do tego obowiązany na podstawie przepisu art. 16 pkt 1 i pkt 2 oraz przepisu art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i wypełniając tym samym jako podstawę odwołania przepis art. 513 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazanym powyżej czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzuca naruszenie następujących przepisów prawa: 1)zarzut naruszenia przepisów: art. 16 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp ​ w związku z art. 223 ust. 1, art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 8 ustawy Pzp - polegający na: a)zaniechaniu prowadzenia postępowania zgodnie z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, b)udzieleniu zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, c)zaniechaniu odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia: -są niedopuszczalne gdyż są dwukrotnie „zawezwane” ze strony Zamawiającego ​ i udzielone trzykrotnie przez Wykonawcę, -stanowią niedopuszczalną zmianę oferty, a dodatkowo -nie udowadniają, iż podana w ofercie cena nie jest rażąco niska. 2)zarzut naruszenia przepisów: art. 16 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp ​ w związku art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ww. Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący podnosząc ww. zarzuty wnosi o ich uznanie, uwzględnienie odwołania n​ a podstawie przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 marca 2024 r., b)powtórzenie czynności związanych z badaniem wyjaśnień ww. Wykonawcy, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą - w zakresie rażąco niskiej ceny (wyjaśnienia z dnia 16.02.2024r.) c)odrzucenie oferty ww. Wykonawcy, którego oferta została wybrana ​ za najkorzystniejszą na podstawie poniższych przepisów art. 226 ust. 1 ustawy Pzp: -pkt 3) jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz -pkt 8) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, d)wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej”. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: W toku postępowania Zamawiający wezwał do Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia ceny złożonej oferty. Wezwanie ze względu na wypełnienie przesłanek określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp miało charakter obligatoryjny. W treści wezwania Zamawiający pouczył, ​że zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy a ponadto i o tym, iż Oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny - podlega odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną. W przedmiotowym wezwaniu Zamawiający wezwał o wyjaśnienia w oparciu o przepis art. 224 ustawy Pzp – a ten mówi o wyjaśnieniach wraz z dowodami. Przystępujący w odpowiedzi przesłał 16 marca 2024 r. wyjaśnienia bez dowodów oraz załączył do nich dokument: „Kalkulacja szczegółowa” (jedynie dla jednego z czterech działów przedmiaru robót, określającego przedmiot zamówienia), wszystkie stanowiące jedyne oświadczenia własne Wykonawcy. Do wyjaśnień nie dołączono żadnych obiektywnych dowodów, w tym nawet w zakresie wynagrodzenia za pracę gdzie Wykonawca jedynie lakonicznie oświadczył, „iż koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów z dnia 10 listopada 2020 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207).” – zamiast przedstawić ich rzetelne wyliczenie jako jednego z​ e składników cenotwórczych oferty, choćby z uwagi na obowiązek wynikający z brzemienia przepisu art. 224 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. Przystępujący nie udowodnił przy tym wszystkich wyliczeń składających się na cenę ofertową ani realności czynników cenotwórczych, w tym nie wyjaśnił zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy czy też zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego. Przystępujący w złożonych przez siebie wyjaśnieniach przytoczył nieprawdziwe informacje ​ zakresie: w -zastosowania szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej: w przypadku aż 14 z 27 pozycji kosztorysowych zastosował bowiem metodę kalkulacji uproszczonej, co oznacza ​ że cena jednostkowa nie wynika z zastosowania do jej kalkulacji przedstawionych ​ w ofercie czynników produkcji lecz z wprowadzonej ceny jednostkowej (uproszczonej); -zastosowania zaoferowanych czynników produkcji: w kalkulacji szczegółowej (pozostałe 13 pozycji kosztorysowych) zastosowano inne niż oferowane wartości (stawka roboczogodziny, ceny materiałów) -zgodności z przedmiarem robót: w pozycji nr 21 d.1.2 Wykonawca w sposób nieuprawniony zmienił opis pozycji i ilość jednostek przedmiarowych. Do oferty a następnie do umowy należało dołączyć odpowiednie poniższe dokumenty oraz sporządzić je zgodnie z poniższymi wytycznymi: „XVIII. Sposób obliczenia ceny oferty: 1.Cena podana przez wykonawcę w „Formularzu oferty” – Rozdział 1 SW Z, jest wyrażoną w pieniądzu wartością robót budowlanych i innych świadczeń wykonawcy stanowiących przedmiot zamówienia. 2.Cenę oferty oblicza się na podstawie: a)wycenionego przedmiaru robót sporządzonego w formie uproszczonej, dalej zwanego kosztorysem ofertowym, z ryczałtowymi cenami jednostkowymi ​ (z narzutami bez VAT) dla każdej pozycji przedmiarowej obliczonej w PLN (dwa miejsca po przecinku). Określenie ryczałtowych cen jednostkowych niezgodnie ​ z w/w zapisem (np. z 3. miejscami po przecinku) traktowane będzie jako błąd ​ w obliczeniach i skutkować będzie odrzuceniem oferty, b)wyceny innych świadczeń wykonawcy np. robót przygotowawczych, robót porządkowych, utrzymania zaplecza budowy, czynności związanych z odbiorami robót, sporządzeniem dokumentacji powykonawczej w tym operatu kolaudacyjnego itp., bez VAT - obliczonej w PLN, c)do tak obliczonej łącznej wartości kosztorysowej nalicza się obowiązujący podatek VAT otrzymując cenę przedmiotu zamówienia. 3.Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego. Wyceniony przedmiar robót w formie uproszczonej zwany kosztorysem ofertowym powinien obejmować wszystkie pozycje dostarczonego przedmiaru robót przez Zamawiającego wraz z​ zestawieniem materiałów i sprzętu – Wykonawca ma prawo zastosować materiały równoważne lecz o parametrach nie gorszych niż zaproponowane przez Zamawiającego. W pozycjach nie wycenionych przez Wykonawcę należy wpisać cyfrę „0”. Zamawiający nie dopuszcza stosowania upustu ogólnego. W przypadku zastosowania upustu Wykonawca winien przeliczyć wszystkie pozycje wycenionego przedmiaru robót. Roboty, które nie zostały wymienione w przedmiarze i w następstwie tego nie uwidoczniono ich wyceny w kosztorysie ofertowym, lecz są opisane w specyfikacjach technicznych będą uważane za zawarte w cenach innych pozycji wycenionego przedmiaru robót (kosztorysu ofertowego) zgodnie z poniższą kolejnością pierwszeństwa dokumentów: 1)specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowanych - STWiOR, 2)dokumentacja projektowa: opis, rysunki, 3)wyceniony przedmiar robót. Przyjmuje się, że cena za prace, których nie przedstawiono w oddzielnych pozycjach przedmiaru, została rozłożona na ceny jednostkowe wstawione dla innych elementów robót – i to należało wykazać w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny a czego wybrany Wykonawca jak już wykazano powyżej nie uczynił. 4.Nie dopuszcza się w składanej ofercie wariantowych wycenionych przedmiarów robót Wykonawcy. Zaleca się aby Wykonawca dokonał wizji lokalnej w terenie oraz zdobył wszelkie informacje, które mogą być konieczne do prawidłowej wyceny wartości robót budowlanych, gdyż wyklucza się możliwość roszczeń Wykonawcy związanych ​ z błędnym skalkulowaniem ceny lub pominięciem elementów niezbędnych ​ do wykonania umowy. Zamawiający od Wykonawcy, który przedstawi najkorzystniejszą ofertę zażąda przekazania w dniu podpisania umowy kosztorysów zawierających kalkulacje ryczałtowych cen jednostkowych wykonanych metodą szczegółową.” Przystępujący w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie przedstawił nawet całego kosztorysu tylko jego część. Odwołujący wskazał także, że część pozycji zawierała inne ceny jednostkowe o​ d przedstawionych w kosztorysie ofertowym (dot. pozycji nr 10; 11; 13; 14; 15; 16; 17; 19; 20; 24; 25). W pozycji nr 21 Przystępujący dokonał zmiany treści jej opisu i ilości. Ponadto c​ zęść cen jednostkowych (w czternastu pozycjach) nie wynikała z kalkulacji szczegółowych ale z wprowadzonych uproszczonych cen jednostkowych. Dokonane wyjaśnienia, sposób ich sporządzenia i zobrazowania – jest oczywiście niedopuszczalną zmianą, niedopuszczalną negocjacją ceny ofertowej, łamiącą tym samym przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący nie złożył wiarygodnych i wyczerpujących wyjaśnień, co potwierdził sam Zamawiający w treści ponownego wezwania do wyjaśnień, wskazując wręcz na dostrzeżone nieprawidłowości. W sprawie nie zaszły żadne okoliczności, które umożliwiłyby Zamawiającemu dopuszczalnie prawnie ponowne wezwanie Przystępującego do wyjaśnień, bo mógłby je wystosować jedynie w przypadku, gdyby konieczne było doprecyzowanie złożonych już wyjaśnień, a nie wyjaśnień do odkrytych oczywistych błędów. Niezłożenie wystarczających wyjaśnień powinno skutkować odrzuceniem oferty, nie zaś skierowaniem do wykonawcy kolejnego wezwania do wyjaśnień. Zamawiający może wezwać do dalszych wyjaśnień tylko tego Wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie, co w swoim piśmie (drugie wezwanie) - potwierdził de facto sam Zamawiający wskazując na dostrzeżone niezgodności. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. W treści wezwania Zamawiający wskazał na dostrzeżone rozbieżności w wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 16 lutego 2024 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący zwrócił się o wydłużenie terminu z 1 marca na 4 marca 2024 r. i to bez podania jakichkolwiek powodów, na co Zamawiający wyraził zgodę, nie bacząc na to, iż pyta o cenę która powinna być wyliczona już dawno t​ j. na dzień składania ofert. Przystępujący udzielił odpowiedzi 1 marca 2024 r., przesyłając jedynie opracowanie zatytułowane „kalkulacja szczegółowa” uwzgledniający rozbieżności w wysokości stawki robocizny oraz ceny jednostkowej za piasek, wodę, i miał kamienny, jednak w rzeczywistości kalkulacja ta opiera się – ponownie jak przedstawiona 16 marca 2024 r. – na wprowadzeniu cen jednostkowych w sposób uproszczony. W mailu przekazującym ów kosztorys - sam Przystępujący przyznał się wprost do dokonanych zmian względem wcześniejszych informacji, pisząc „W zmienionych kalkulacjach szczegółowych przyjęto ceny zgodne ze złożonym ​ postepowaniu formularzem cenowym”. w Przystępujący przedstawiając zmienioną w stosunku do wyjaśnień z 16 lutego 2024 r. „kalkulację szczegółową” – i ponownie jedynie dla działu nr 1 przedmiaru robót, sam zmienił treść poprzednich wyjaśnień. Uczynił to jednak jedynie pozornie, dostosowując czynniki cenotwórcze do tych wskazanych w treści oferty, jednakże znaczna część cen poszczególnych pozycji faktycznie nie jest wynikiem kalkulacji szczegółowej lecz wynikiem wprowadzenia uproszczonych cen jednostkowych. W poszczególnych pozycjach „kalkulacji” został zmniejszony nakład materiałów skutkujący niezgodnością oferty z przedmiotem zamówienia (np. poz. 12). Jednocześnie jak wykazano powyżej 1 marca 2024 r. Przystępujący zwrócił s​ ię do Zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień do 4 marca 2024 r., n​ a co Zamawiający wyraził zgodę. Tak więc kolejne, trzecie wyjaśnienia ceny oferty, kolejną wersję „Kalkulacji szczegółowej” – tym razem dla całego zakresu przedmiotu zamówienia - Przystępujący przedstawił z datą 4 marca 2024 r., wskazując w nich wprost n​ a niedopuszczalne dokonane zmiany: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.02.2024 r. w załączeniu przesyłam kosztorys szczegółowy uwzgledniający rozbieżności w wysokości stawki robocizny oraz ceny jednostkowej za piasek, wodę, i miał kamienny. W zmienionych kalkulacjach szczegółowych przyjęto ceny zgodne ze złożonym w postepowaniu formularzem cenowym. W załączeniu przesyłam kosztorys szczegółowy obejmujący wszystkie pozycje wykazane w kosztorysie ofertowym z uwzględnieniem cen jednostkowych materiałów wykazanych w zestawieniu materiałów. Z uwagi na powtarzalność pozycji przedmiarowych przesłany wcześniej kosztorys szczegółowy zawierał jedynie pozycje działu 1.1 i 1.2.” Przekazany dokument, podobnie jak wersje wcześniejsze, faktycznie nie przedstawiał szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej lecz zawierał w większości ceny uproszczone, niewynikające ze szczegółowej kalkulacji opartej na czynnikach cenotwórczych, wskazanych w ofercie. Kolejnej, niedopuszczalnej zmianie uległy również poszczególne ceny jednostkowe. W związku z powyższym stanem faktycznym i przyznaniu się samego Wykonawcy do zmian w zakresie pierwotnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny - Zamawiający winien był odrzucić ofertę Wykonawcy jako, iż Wykonawca w wyznaczonym (i nawet wydłużonym) terminie nie udowodnił, iż cena oferty nie jest rażąco niska. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający nie mógł więc ponownie wezwać Wykonawcy, gdyż nastąpiła okoliczność wskazana w art. 224 ust. 6 Pzp – to znaczy, że złożone wyjaśnienia n​ ie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna – co sam Zamawiający potwierdził w drugim wezwaniu i co wskazano powyżej. Zamawiający przedłużył wybranemu Wykonawcy termin na złożenie dokumentów, co również świadczy o naruszeniu równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji i​ przejrzystości zasad prowadzonego postępowania, tym bardziej że tak naprawdę wyjaśnienia dotyczyły ceny a ta powinna być szczegółowo przygotowana już na dzień złożenia oferty. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Tak więc ​ przedmiotowej sprawie, Zamawiający nie mógł ponownie wezwać Wykonawcy, gdyż nastąpiła okoliczność wskazana w w art. 224 ust. 6 Pzp – to znaczy, że złożone wyjaśnienia nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna – co sam Zamawiający de facto potwierdził w swoim drugim wezwaniu i co wykazano powyżej. Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W swoim stanowisku wyrażonym na rozprawie poparł wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania jako wniesionego p​ o upływie ustawowego terminu. Zamawiający na wypadek nieuwzględnienia wniosku o​ odrzucenie odwołania wniósł również o jego oddalenie. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom i argumentom Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Tym samym Izba uznała za niezasadny wniosek Przystępującego o oddalenie odwołania jako wniesionego po upływie ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Podstawą wniosku było twierdzenie Przystępującego, poparte również przez Zamawiającego, że Odwołujący dysponował wszystkimi informacjami, które stanowiły podstawę faktyczną do wniesienia odwołania już ​ momencie zaproszenia Przystępującego do negocjacji. Stąd Przystępujący wywiódł, że już od momentu zaproszenia w go do negocjacji Odwołujący wiedział, że Zamawiający uznał, ż​ e oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu z postępowania. W konsekwencji Przystępujący wskazał, że początek biegu terminu do wniesienia odwołania należało liczyć nie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a od czynności zaproszenia wykonawców d​ o negocjacji ceny. Izba oddaliła powyższy wniosek Przystępującego uznając, że wobec poważnych zastrzeżeń co do kompletności dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, nie da s​ ię w sposób jednoznaczny ustalić, czy Odwołujący rzeczywiście już w momencie zaproszenia Przystępującego do negocjacji dysponował informacjami pozwalającymi na wniesienie odwołania. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: A.SWZ wraz z załącznikami, B.oferty Przystępującego, C.wezwania do wyjaśnień ceny oferty skierowanego przez Zamawiającego ​ do Przystępującego 13 lutego 2024 r., D.wezwania do wyjaśnień ceny oferty skierowanego przez Zamawiającego ​ do Przystępującego 28 lutego 2024 r. E.wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi ​ na wezwania Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z 12 lutego 2024 r. w postępowaniu złożone zostały następujące oferty: 1.Granit D.P. sp. z o.o. z siedzibą w Strzegomiu z ceną 1 488 349,58 zł, 2.SORTED Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie z ceną 1 773 377,61 zł brutto, 3.Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Tribud T.B., Wierzbowa 40a, 55-114 Rogoż z ceną 1 968 040,25 zł brutto, 4.Firma ROKOM Roboty Ogólnobudowlane i Renowacja Obiektów Zabytkowych H.G.I. Komorowscy Sp. j. z siedzibą w Kamiennej Górze z ceną 1 867 999,94 zł brutto, 5.Odwołujący z ceną 1 299 281,73 zł brutto, 6.PRO-INFRA Sp. z o.o. z siedzibą w Jerzmanowej z ceną 1 270 478,77 zł brutto, 7.Przystępujący z ceną 940.950,00 zł brutto. Na realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający przeznaczył 1 500 000 zł brutto. 13 lutego 2024 r. Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wezwanie: „Zamawiający informuje, że po analizie ofert-cen przedstawionych w ofertach złożonych ​ ramach przedmiotowego postępowania twierdzono, że cena Państwa oferty znacząco/ rażąco odbiega zarówno: w -od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Wartość zamówienia wynosi 1.500.000,00 zł brutto, natomiast Państwa oferta opiewa na kwotę 940.950,00 zł brutto, co stanowi 62,73 % wartości zamówienia brutto ustalonej przed wszczęciem postępowania, jest od niej niższa o 37,27%, czyli więcej niż 30% – art. 224 ust 2 pkt 1) uPzp; -od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych niepodlegających odrzuceniu ofert. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert w postępowaniu wynosi 1.515.496,84 zł brutto, natomiast Państwa oferta opiewa na kwotę 940.950,00 zł brutto, stanowi 62,05 % średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, jest od niej niższa ​ o 37,91%, czyli więcej niż 30% – art. 224 ust 2 pkt 1) uPzp; W związku z powyższym na podstawie art. 224 Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień - w nieprzekraczalnym terminie do dnia 16.02.2024r. do godziny 13.00. Jednocześnie Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 i ust. 6 uPzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny - podlega odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną (…)”. W odpowiedzi, 16 lutego 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (przy czym Zamawiający bez dokonania formalnej czynności odtajnienia tych wyjaśnień ujawnił je i przekazał Odwołującemu). Do wyjaśnień zostały dołączone kosztorysy szczegółowe. W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał: „Kalkulacja ceny podanej w ofercie została sporządzona rzetelnie i gwarantuje wykonanie zamówienia w sposób bezpieczny i niezakłócony. Zapewniamy, że realizacja zamówienia jest możliwa i ekonomicznie uzasadniona za cenę podaną w ofercie. Wyceny przedmiotu zamówienia dokonaliśmy w sposób odpowiadający realiom rynkowym i obejmujący wszystkie koszty poniesione w trakcie realizacji zamówienia oraz przewidywany zysk, w oparciu o​ szczegółową analizę wszelkich aspektów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych realizacji zadania oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy zgromadzone przy realizacji podobnych inwestycji. Cena oferty została skalkulowana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w IDW oraz dokumentacją techniczną. Poniżej przedstawiamy czynniki mające wpływ na wysokość ceny oraz informacje, które potwierdzają, iż złożona oferta uwzględnia wszystkie koszty związane z wymaganiami IDW i​ jest realną cena rynkową, gwarantującą możliwość prawidłowego wykonania zamówienia. I. Elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny 1)Doświadczenie poparte praktycznym działaniem w terenie, znajomość specyfiki robót oraz znajomość poziomu nakładów i ponoszonych kosztów pozyskana przy realizacji podobnych kontraktów realizowanych przez spółkę BUDRIM (…), 2)Posiadanie własnego sprzętu i środków transportu. Firma nie ponosi kosztów wynajmu od podmiotów zewnętrznych. 3)Realizacja zadania będzie odbywała się przez wyspecjalizowanych pracowników Wykonawcy mających wieloletnie doświadczenie w zakresie przedmiotowym zadania. Jednocześnie oświadczamy, iż koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny nie są niższe o​ d minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów z dnia 1​ 0 listopada 2020 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Na potwierdzenie powołanych argumentów w załączeniu przedstawiamy szczegółową kalkulację cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. Z uwagi na powtarzalność pozycji kosztorysowych kalkulacja szczegółowa wykonana została dla działu 1, który odzwierciedla sposób wyceny całości zadania. Kalkulację szczegółową wykonano w oparciu o cennik (…). Kalkulacja szczegółowa w wybranych pozycjach uwzględnia doświadczenie, znajomość terenu oraz znajomość specyfiki robót, a także znajomość poziomu nakładów i ponoszonych kosztów pozyskania przy realizacji podobnych kontraktów realizowanych przez spółkę BUDRIM. Podsumowując potwierdzamy, że oferowana cena uwzględnia wszystkie elementy i​ wymagania postawione w IDW oraz uwzględnia wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy. Cena oferty została skalkulowana w sposób zapewniający pokrycie kosztów wykonania robót oraz uzyskanie przewidywanego zysku”. 28 lutego 2024r. Zamawiający skierował do Przystępującego kolejne wezwanie: „Zamawiający informuje, że po analizie Państwa wyjaśnień złożonych w dniu 16.02.2024 r. stwierdzono rozbieżności: a)w ofercie, w „Formularzu cenowym” - Rozdział 5 SWZ w pozycji „Wykaz stawek ​ i narzutów” zaoferowaliście Państwo stawkę roboczogodziny w wysokości 40 zł/r-g, natomiast w pozycjach załączonych do ww. wyjaśnień w kosztorysie szczegółowym ​ do wyliczenia ceny każdej z przestawionych pozycji przyjęta stawka roboczogodziny wynosi 37,20 zł/r-g; b)rozbieżne są również ceny materiałów np.: -w ofercie cena jednostkowa piasku to 45 zł za m3; natomiast w pozycjach załączonych do ww. wyjaśnień w kosztorysie szczegółowym do wyliczenia ceny np. w pozycji 12 d.3.2. przyjęta cena jednostkowa piasku to 22 zł za m3, -w ofercie cena jednostkowa wody to 7 zł za m3; natomiast w pozycjach załączonych do ww. wyjaśnień w kosztorysie szczegółowym do wyliczenia ceny przyjęta cena jednostkowa wody to 5,94 zł za m3, -w ofercie cena jednostkowa miału kamiennego 65 zł za tonę; natomiast ​ w pozycjach załączonych do ww. wyjaśnień w kosztorysie szczegółowym ​ do wyliczenia ceny przyjęta cena jednostkowa miału kamiennego to 38,15 zł za tonę, w związku z powyższym proszę o wyjaśnienie powyższych rozbieżności a) i b) ​ nieprzekraczalnym terminie do dnia 01.03.2024 r. do godziny 12.00. w Odpowiednio bowiem do zapisu pkt XVIII IDW – Rozdział 2 SWZ cyt. Zamawiający o​ d Wykonawcy, który przedstawi najkorzystniejszą ofertę zażąda przekazania w dniu podpisania umowy kosztorysów zawierających kalkulacje ryczałtowych cen jednostkowych wykonanych metodą szczegółową, które (ww. kosztorysy wykonane metodą szczegółową) winny być zgodne ze złożoną ofertą”. W odpowiedzi Przystępujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu d​ o złożenia wyjaśnień do 4 marca 2024 r., na co Zamawiający wyraził zgodę. 1 marca 2024 r. Przystępujący złożył kosztorys szczegółowy uwzględniający rozbieżności ​ wysokości stawki robocizny oraz ceny jednostkowej za piasek, wodę i miał kamienny. Przystępujący w korespondencji w na platformie zakupowej wskazał przy tym: „W zmienionych kalkulacjach szczegółowych przyjęto ceny zgodne ze złożonym w postępowaniu formularzu cenowym”. 4 marca 2024 r. Przystępujący: „w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.02.2024 r. w załączeniu przesyłam kosztorys szczegółowy uwzgledniający rozbieżności w wysokości stawki robocizny oraz ceny jednostkowej za piasek, wodę, i miał kamienny. W zmienionych kalkulacjach szczegółowych przyjęto ceny zgodne ze złożonym w postepowaniu formularzem cenowym. ​ załączeniu przesyłam kosztorys szczegółowy obejmujący wszystkie pozycje wykazane W ​ kosztorysie ofertowym z uwzględnieniem cen jednostkowych materiałów wykazanych w ​ zestawieniu materiałów. Z uwagi na powtarzalność pozycji przedmiarowych przesłany wcześniej kosztorys w szczegółowy zawierał jedynie pozycje działu 1.1 i 1.2”. 21 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego. w Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba zważyła, co następuje: Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp w sposób wskazany przez Odwołującego. Izba podkreśla przy tym, że jest związana zarzutami odwołania – zgodnie z​ art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba – nawet w przypadku stwierdzenia oczywistej nieprawidłowości ​ postępowaniu zamawiającego – nie może zakwalifikować takiej nieprawidłowości jako naruszenia przepisów innych w niż wskazane we właściwym zarzucie odwołania. Izba nie ​ oże również wyjść poza zakres argumentacji podniesionej przez odwołującego na poparcie podniesionych w odwołaniu m zarzutów. Dlatego też Izba oddaliła odwołanie uznając, ż​ e w postępowaniu Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów w sposób, jaki wynikał z argumentacji Odwołującego. Pierwsze wyjaśnienia złożone 16 lutego 2024 r. przez Przystępującego były lakoniczne, a​ le ich ocena nie mogła nastąpić w oderwaniu od treści wezwania do złożenia wyjaśnień ceny oferty. Wezwanie to było sformułowane w taki sposób, że dawało Przystępującemu właściwie pełną swobodę tak co do sposobu wyjaśnienia ceny oferty, jak i stopnia szczegółowości wyjaśnień. Mimo obowiązkowego charakteru wezwania do wyjaśnień Zamawiający poprzestał jedynie na wskazaniu: „na podstawie art. 224 Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień”. Trudno w tej sytuacji byłoby uznać, że Przystępujący w jakikolwiek sposób nie zrealizował obowiązku wyjaśnienia swojej ceny, skoro zakres tego obowiązku wynika przede wszystkim z​ treści wezwania. Art. 224 Pzp adresowany jest do zamawiających, o czym świadczą t​ akie zwroty jak: „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”, „zamawiający zwraca s​ ię o udzielenie wyjaśnień”, „zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień”. Nie można więc przyjąć, że skierowanie do wykonawcy ogólnikowego wezwania do wyjaśnienia ceny nakłada na wykonawcę obowiązek wyjaśnienia swojej ceny na poziomie odpowiadającym, co do zakresu przynajmniej dyspozycji art. 224 ust. 3 Pzp. Z tego względu Izba oddaliła zarzuty odwołania dotyczące pierwszego z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, podkreślając przy tym, że Odwołujący miał możliwość wniesienia odwołania kwestionującego prawidłowość czynności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny, ale tego nie zrobił. Kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień, skierowane do Przystępującego 28 lutego 2024 r., w odróżnieniu od pierwszego wezwania, miało charakter konkretny i jasny. Zamawiający powziął konkretne wątpliwości, których źródłem były pierwsze wyjaśnienia Przystępującego i​ załączony do nich kosztorys. Tym samym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wezwanie t​ o nie było dla wykonawcy „kolejną szansą” ze względu na niewywiązanie się z obowiązku wyjaśnienia ceny za pierwszym razem. Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości wskazał różnice między kosztorysem ofertowym i kosztorysem złożonym wraz z pierwszymi wyjaśnieniami i zwrócił się o wyjaśnienia w tym właśnie zakresie. Ocenie tym samym podlegało, czy Przystępujący udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na zadane mu w piśmie z​ 28 lutego 2024 r. pytania. Odwołujący znał treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, znał też treść wezwań d​ o wyjaśnień. Mimo to, mimo oczywistych nieprawidłowości drugich wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, jak również ich rażąco błędnej oceny przez Zamawiającego, Odwołujący nie zdołał podnieść prawidłowo skonstruowanych zarzutów, odnoszących s​ ię do stanu faktycznego sprawy. Odwołujący zarzucił Przystępującemu zmianę treści oferty, ale nie określił jaka część oferty i​ w jaki sposób została zmieniona na skutek wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego. O ile drugie wyjaśnienia złożone przez Przystępującego można było potraktować jako próbę modyfikacji załącznika do pierwszych wyjaśnień, to nie stanowiły one choćby próby modyfikacji samej oferty. Odwołujący twierdził także, że drugie z wyjaśnień Przystępującego nie stanowiły dowodu na realność ceny oferty, ale – jak już zostało wskazane wyżej – wezwanie Zamawiającego z 28 lutego 2024 r. miało bardzo wąski, sprecyzowany charakter i nie dotyczyło ceny całkowitej oferty, a jedynie konkretnych rozbieżności między niektórymi pozycjami kosztorysów złożonych w postępowaniu przez Przystępującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 3609/25 WYROK Warszawa, dnia 3 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Move - X sp. z o. o., ul. Tuwima 10a, 05-822 Milanówek, w postępowaniu prowadzonym przez: Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie, ul. Sobieskiego 4, 22-300 Krasnystaw, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: 4RAD sp. z o.o., ul. Suwak 4/110, 02-676 Warszawa, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:……………………… Sygn. akt: KIO 3609/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie,ul. Sobieskiego 4, 22-300 Krasnystaw, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup aparatów RTG do poradni specjalistycznych w SPZOZ w Krasnymstawie”, numer referencyjny: ZP/230-3/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 04.07.2025 r., nr 2025/BZP 00309584/01. W dniu 25.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyMove - X sp. z o. o., ul. Tuwima 10a, 05-822 Milanówek (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy 4RAD sp. z o.o. bez zastosowania kryterium „parametry techniczne” w zakresie punktu 3 rozdziału 17 pkt. 1.2 SW Z tj. obciążenie stołu – min. 215 kg, gdzie Zamawiający w sposób uznaniowy przypisał punkty wykonawcy 4RAD sp. z o.o. sprzecznie z określonym opisem kryterium w SW Z, faworyzując w ten sposób w postępowaniu konkretnego wykonawcę, dyskwalifikując jednocześnie Odwołującego Move – X sp. z o.o. z możliwości uzyskania zamówienia, mimo iż w konsekwencji prawidłowo przyznanych punktów w kryterium parametry techniczne, najkorzystniejszą ofertą jest oferta wykonawcy Move – X sp. z o.o. 2)art. 286 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, poprzez ustalenie nowej treści wymagań w zakresie kryteriów oceny ofert w ramach kryterium „parametry techniczne” – podkryterium „obciążenie stołu – min. 215 kg” – i przyznawanie w tym kryterium punktów za obciążenie stołu poniżej ustalonego minimum, które zgodnie z literalnym brzmieniem SW Z musi być powyżej 325 kg, by otrzymać 5 punktów w tym kryterium, co miało w ocenie Odwołującego na celu przydzielenie w sposób nieuprawniony punktów wykonawcy 4RAD sp. z o.o, przez co ocena oferty tego wykonawcy nastąpiła w sposób nieokreślony wcześniej w SWZ, 3)art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przejrzystości i przydzielenie punktacji wykonawcy 4RAD sp. z o.o. na sobie tylko znanych kryteriach oceny ofert i bez oparcia rozstrzygnięcia o informacje wynikające z oferty 4RAD sp. z o.o. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy 4RAD sp. z o.o., 2)dokonania powtórnego badania i oceny ofert, 3)weryfikacji przydzielonych punktów wykonawcy 4RAD sp. z o.o. dokonując stosownej korekty przydzielonej punktacji dla tego wykonawcy. Pismem z dnia 28.08.2025 r. wykonawca 4RAD sp. z o.o. sp.k., ul. Suwak 4/110, 02-676 Warszawa (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 30.09.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W dniu 01.10.2025 r. również Przystępujący przedstawił pisemnie swoją argumentację. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest zakup aparatów RTG do poradni specjalistycznych w SPZOZ w Krasnymstawie. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 1, którego przedmiotem jest aparat RTG z wyposażeniem. W rozdziale 17 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający wskazał kryteria oceny ofert: cena - 70%, termin gwarancji - 15%, parametry techniczne – 15%. W kryterium „parametry techniczne” Zamawiający oceniał: Lp. 1. Parametry oceniane sprzętu Częstotliwość przetwornicy – min. 250 kHz 2. Zakres ruchu wzdłużnego detektora – min. 55 cm 3. Obciążenie stołu – min. 215 kg < 400 kHz ≥ 400 kHz ≤ 60 cm > 60 cm ≤ 325 kg Punktacja 0,00 pkt 5,00 pkt 0,00 pkt 5,00 pkt 0,00 pkt > 325 kg 5,00 pkt W dniu 16.07.2025 r. Zamawiający odmówił zmiany SW Z odpowiadając na pytanienr 54: „Uprzejmie prosimy o usunięcie pomyłki pisarskiej. Prosimy również o zgodę na przyznanie punktów za obciążenie maksymalne stołu 300 kg. Różnica stanowi tylko 8%”. Przystępujący złożył ofertę, w której zaoferował system rentgenowski Calypso F. Wraz z ofertą przedłożył przedmiotowy środek dowodowy pn. Dokumentacja techniczna GMM CALYPSO F, w którym wskazano, że obciążenie stołu wynosi: str. 5 - „Maksymalna waga pacjenta: 270 kg (330 kg)”, str. 12 – „Max. obciążenie blatu stołu pkt nr 30 – 270 kg, 330 kg”. W dniu 29.07.2025 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu zastrzeżenia co do obciążenia stołu oferowanego przez Przystępującego. W dniu 30.07.2025 r. Zamawiający (bez podania podstawy prawnej) wezwał Przystępującego do zajęcia stanowiska w zakresie wątpliwości i zarzutów wynikających z pisma Odwołującego, którego treść dołączył do wezwania. W odpowiedzi z dnia 31.07.2025 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień, w których wskazał, że „z dokumentacji technicznej systemu rentgenowskiego Calypso F, złożonej wraz z naszą ofertą, jasno wynika, iż maksymalne dopuszczalne obciążenie stołu wynosi 330 kg. Wartość ta oznacza rzeczywistą, konstrukcyjną nośność stołu, jaką określił producent, i to ona powinna być podstawą oceny oferty w zakresie kryterium „obciążenie stołu”. (…) Producent podaje dwie wartości obciążenia stołu 270 kg oraz 330 kg w zależności od przyjętego kryterium. Waga 270 kg dotyczy obciążenia stołu dla badań dynamicznych, a 330 kg dla badań statycznych. Należy jednak stanowczo podkreślić, że w/w zakresy nie odnoszą się do wytrzymałości mechanicznej urządzenia, lecz wyłącznie do sposobu wykonania określonych procedur diagnostycznych. Zamawiający, określając w SW Z kryterium techniczne w postaci minimalnego obciążenia powyżej 325 kg, nie zastrzegł jednocześnie, że wartość ta musi odnosić się do wszystkich funkcjonalności stołu, np. w zakresie jego przesuwu, pozycjonowania czy trybów klinicznych. Wymaganie to odnosi się zatem do maksymalnej nośności konstrukcyjnej - a taka została przez nas jednoznacznie wykazana w dokumentacji ofertowej i wynosi 330 kg. Dokumentacja techniczna systemu Calypso F zawiera jednoznaczne wskazanie, że maksymalne dopuszczalne obciążenie stołu wynosi 330 kg - i to właśnie ta wartość, zgodnie z pkt 2.1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie wymagań zasadniczych dla wyrobów medycznych, powinna być przyjmowana do oceny parametrów technicznych. Dodatkowo podstawa prawna: art. 17 ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. 2022 poz. 974) - jasno wskazuje, że dane techniczne i bezpieczeństwo wyrobu medycznego muszą być zgodne z dokumentacją producenta – nie z subiektywną interpretacją innych Wykonawców. (…) W świetle powyższego, twierdzenie, że stół Calypso F nie spełnia wymogu obciążenia powyżej 325 kg, jest całkowicie nieuprawnione i bezpodstawne. Oferowane przez nas urządzenie posiada stół o obciążeniu 330 kg, czyli konstrukcyjna nośność stołu to 330 kg, co jednoznacznie kwalifikuje je do przyznania punktów w kryterium „Obciążenie stołu", zgodnie z zasadami określonymi w SWZ. Ponadto zwracamy uwagę, że informacje o dodatkowych ograniczeniach nie mają wpływu na ogólne parametry techniczne stołu, nie dotyczą jego budowy, ani nie wykluczają jego pełnej funkcjonalności w zakresie, którego dotyczy ocena ofert. Również w praktyce rynkowej rozróżnia się dopuszczalne obciążenie kliniczne dla pewnych procedur od dopuszczalnej nośności konstrukcyjnej stołu - i to ta ostatnia jest właściwym miernikiem przy ocenie ofert w postępowaniach przetargowych. (…)” W dniu 18.08.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Z ww. pisma wynika, że oferta Przystępującego otrzymała 15 pkt w kryterium „parametry techniczne”, co oznacza, że otrzymała też 5 pkt w podkryterium dotyczącym obciążenia stołu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 240 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp: 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. W pierwszej kolejności odnosząc się do argumentacji Odwołującego Izba wskazuje, że oczywiście kryteria oceny ofert muszą mieć związek z przedmiotem zamówienia, niemniej jednak nie oznacza to, że muszą odzwierciedlać wymagania przedmiotu zamówienia w sposób identyczny. Także z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że kryteria mogą dotyczyć takich elementów przedmiotu zamówienia, które nie są jego istotną cechą. Tym samym nie można wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia utożsamiać z kryteriami oceny ofert, bo choć muszą one pozostawać w związku, to nie muszą się powielać. W konsekwencji nie można też nadawać kryterium oceny ofert dodatkowego znaczenia, niezawartego w opisie tego kryterium, po to by uwzględniało ono określony wymóg zawarty w opisie przedmiotu zamówienia. Taka rozszerzająca wykładnia kryterium oceny ofert jest niedopuszczalna w świetle zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pz, tj. zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Istotne jest bowiem, aby wykonawca zapoznając się z dokumentami zamówienia, w tym z opisem kryteriów oceny ofert, był w stanie ocenić swoje szanse na spełnienie wymagań zamawiającego i złożenie ważnej oferty i nie był następnie po upływie terminu składania ofert zaskakiwany wymogami, które nie były wcześniej ujawnione w dokumentach zamówienia. Stąd opis kryteriów oceny ofert należy odczytywać zgodnie z wykładnią literalną i nie nadawać mu znaczenia niewynikającego wprost z tego opisu, nawet jeśli miałoby to w większym stopniu odzwierciedlać wymagania przedmiotu zamówienia lub ujawnione na późniejszym etapie intencje zamawiającego. Przekładając powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy należy zauważyć, że w opisie przedmiotu zamówienia, tj. w zestawieniu parametrów technicznych, w pkt IV dotyczącym stołu wskazano m.in. następujące wymagania: 23. stół kostny montowany na stałe z motorową regulacją wysokości góra/dół, 25. regulowana wysokość blatu stołu od podłogi min. 53-85 cm (+/- 1 cm), 26. blat stołu pływający. Niewątpliwie zatem zamawiający wymagał zaoferowania stołu ruchomego, co mogłoby sugerować, że ma on być przeznaczony do wykonywania zarówno badań statycznych, jak i badań dynamicznych, choć zauważyć należy, że w żadnym miejscu SW Z taki zakres badań nie został wskazany i sam Zamawiający zaprzecza, aby stół był mu potrzebny do wykonywania badań dynamicznych. Ale nawet jeżeli stół miałby być używany również do badań dynamicznych, to nie oznacza to, że identyczny cel i zakres badań musiał zostać odzwierciedlony w opisie kryterium obciążenia tego stołu. Innymi słowy: nawet gdyby Zamawiający wprost wymagał w OPZ zaoferowania stołu z przeznaczeniem do wykonywania badań statycznych i dynamicznych, nie oznaczałoby to automatycznie, że taki sam zakres badań musiałby być uwzględniony w kryterium oceny ofert dotyczącym obciążenia tego stołu. Jak wskazano już bowiem wyżej, kryteria oceny ofert muszą pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia, ale nie muszą odzwierciedlać wymogów zawartych w tym przedmiocie zamówienia. Tym samym nawet gdyby stół rzeczywiście miał być wykorzystywany do badań statycznych i dynamicznych (choć wprost tego w SW Z nie wskazano i Zamawiający takiemu celowi zaprzecza), nie oznacza to, że kryterium obciążenia stołu również należy rozumieć jako służące wykonywaniu badań statycznych i dynamicznych. Takiej automatycznej korelacji między kryterium oceny ofert i przedmiotem zamówienia nie można zakładać ani w świetle art. 241 ustawy Pzp, ani w świetle postanowień SW Z. Kryteria oceny ofert jako decydujące o ostatecznym wyborze najkorzystniejszej oferty (spośród ofert niepodlegających odrzuceniu) muszą być bowiem rozumiane w sposób ścisły i nie mogą być poddawane wykładni rozszerzającej. W podobnej sprawie dotyczącej rozumienia kryterium oceny ofert Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 05.11.2021 r. o sygn. akt KIO 3077/21. Wyrok ten dotyczył sposobu przyznawania punktacji wg „proporcji klasycznej”, której zastosowanie skutkowało przyznaniem odwołującemu z tamtej sprawy zbyt mało (wg niego) punktów w stosunku do innego wykonawcy. Izba stwierdziła, że: „Odwołujący upatrywał naruszenia przez zamawiającego zasad punktacji w niezastosowaniu metody obliczania proporcjonalności, którą sam przyjął i zaprezentował w odwołaniu oraz załączniku do niego. Po raz kolejny należało podkreślić, że SW Z nie zawierała opisu takiej metodologii oceny punktowej jaką forsował odwołujący. Odwołujący upatrywał podstawy do zastosowania, dla oceny ofert proponowanego przez siebie wzoru matematycznego, w postulowanym wypaczeniu sensu przyjętego przez zamawiającego sposobu obliczenia punktacji, ale nie był w stanie wskazać na treść SW Z, która taką zasadę oceny przyjmowałaby. Przystępujący słusznie podniósł, że aby faktycznie można było w toku oceny ofert zastosować wzór przedstawiony przez w odwołującego w uzasadnieniu odwołania, to zamawiający powinien taki wzór podać w treści SW Z. (…) Etap oceny ofert czy też rozstrzygnięcia postępowania nie stanowią momentu kształtowania postanowień SW Z, zwłaszcza w odniesieniu do kwestii tak zasadniczej jak podstawy oceny ofert w kryteriach, które mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania”. Skarga na ww. orzeczenie Izby została oddalona przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 24.02.2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 143/21, w którym wskazano w szczególności: „P oza powyższym zdaniem Sądu Okręgowego słusznie zauważyła Izba, że etap oceny ofert czy też wyboru oferty nie jest etapem, na którym podlegają kształtowaniu postanowienia SIW Z, szczególnie tak istotne jak przedmiotowe, odnoszące się do oceny ofert. (…) Ponadto SIW Z nie zawierała opisu takiej metody liczenia punktów (nie mówiąc już o wzorze), jaką forsował skarżący, a która była jedynie wynikiem jego własnej interpretacji zapisów SIW Z. Trafnie wskazała Izba, że aby faktycznie można było w toku oceny ofert zastosować wzór przedstawiony przez odwołującego, to zamawiający powinien taki wzór podać w treści SIW Z. W ocenie Sądu Okręgowego, Izba słusznie zauważyła, że przedstawiona przez Odwołującego punktacja oraz metoda jej liczenia zostały przyjęte na podstawie założeń, które nie zostały zawarte w SIW Z i stanowiły conajwyżej propozycję skarżącego odnośnie tego, jak mogłaby wyglądać ocena ofert, gdyby faktycznie taki wzór lub metoda zostały przyjęte przez zamawiającego w dokumentacji postępowania”. Z obu ww. wyroków Izby i Sądu wynika, że wykładnia kryterium oceny ofert nie może się opierać na treściach w tym kryterium niewyartykułowanych. Punktacja musi być zatem przyznawana zgodnie z taką treścią kryterium oceny ofert, jaka została wprost zamieszczona w opisie tego kryterium. W niniejszej sprawie opis kryterium ograniczał się do wskazania: „obciążenie stołu – min. 215 kg” i wskazania punktacji: ≤ 325 kg – 0 pkt, > 325 kg – 5 pkt. Zamawiający nie zastrzegł w tym opisie żadnych dodatkowych wymagań odnoszących się np. do zakresu badań, które muszą być możliwe do wykonania przy obciążeniu ponad 325 kg. Tym samym literalna wykładnia tego kryterium prowadzi do wniosku, że chodziło o maksymalne możliwe do osiągnięcia obciążenie stołu bez względu na zakres badań, które mogą być przeprowadzane przy tym obciążeniu. Skoro zatem stół zaoferowany przez Przystępującego może być obciążony do 330 kg przy badaniach statycznych, to nie można uznać, że nie odpowiada on ww. kryterium z tego powodu, że nie osiąga tego obciążenia przy badaniach dynamicznych. Raz jeszcze należy podkreślić, że opis kryterium nie uzależniał przyznawania punktów od rodzaju badań, jakie mogą być wykonane przy obciążeniu > 325 kg. Ponadto sam zakres takich badań nie został wprost przewidziany w SW Z, a nawet gdyby został, to nie przekładałoby się to automatycznie na sposób rozumienia kryterium oceny ofert. Nie można także przyjąć, że skoro w postępowaniu w Rabce-Zdrój Przystępujący ten sam rodzaj stołu opisał jako mający obciążenie 270 kg, to znaczy, że stół ten w ogóle nie osiąga obciążenia 330 kg. Po pierwsze, nie można pominąć, że Przystępujący przedstawił w niniejszym postępowaniu przedmiotowy środek dowodowy, w którym dwukrotnie wskazano: „Maksymalna waga pacjenta: 270 kg (330 kg)” oraz „Max. obciążenie blatu stołu pkt nr 30 – 270 kg, 330 kg” i brak jest podstaw do uznania, że ten dokument zawiera nieprawdziwe informacje. Po drugie, należy zauważyć, że w postępowaniu w Rabce-Zdrój wymagano maksymalnego obciążenia stołu ≥ 250 kg, co oznacza, że Przystępujący nie miał potrzeby wskazywania górnej granicy obciążenia – 330 kg możliwej do osiągnięcia przy badaniach statycznych, bo wystarczyło podać obciążenie – 270 kg możliwe do osiągnięcia przy obu rodzajach badań. Dlatego w świetle ww. okoliczności nie można stwierdzić, że oferowany przez Przystępującego stół w ogóle nie spełnia wymogu obciążenia > 325 kg. Również pozostałe złożone przez Odwołującego dowody w postaci jego własnych ofert składanych w innych postępowaniach oraz ulotki stołu produkcji Philips nie pozwalają na uznanie zasadności argumentów Odwołującego, ponieważ treść tych dowodów nie zmienia faktu, że w opisie kryterium oceny ofert nie wymagano obciążenia stołu > 325 kg przy badaniach statystycznych i dynamicznych. Reasumując, literalna wykładnia kryterium oceny ofert – obciążenie stołu prowadzi do wniosku, że wymagane obciążenie nie musiało być osiągalne w czasie zarówno badań statycznych, jak i dynamicznych, gdyż opis kryterium w ogóle się do takich kwestii nie odnosił. Tym samym wskazane przez Przystępującego obciążenie 330 kg możliwe do osiągnięcia przy badaniach statycznych uzasadnia przyznanie jego ofercie 5 pkt. Dlatego odwołanie zostało oddalone. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu na rozprawę samochodem w kwocie 628,77 zł mając na uwadze, że rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (t.j. Dz.U. Nr 27, poz. 271 ze zm.), w oparciu o które rozlicza się koszt tzw. „kilometrówki” dotyczy kosztów jedynie pracownika, którym nie jest przecież pełnomocnik działający w ramach zewnętrznej kancelarii. Analogiczne stanowisko Izba wyraziła w wyroku z dnia 06.09.2025 r. o sygn. akt 2840/24: „Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszty związane z przejazdem Odwołującego na rozprawę powinny być rozliczane ryczałtowo według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w określonej w § 2 pkt 1) lit. b) ww. rozporządzenia. Stawka ta jest maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych o pojemności solnika powyżej 900 cm3 niebędących własnością pracodawcy. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że pełnomocnik Odwołującego jest pracownikiem, któremu pracodawca pokrywa koszty używania samochodu osobowego niebędącego własnością pracodawcy ani iż ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez pełnomocnika Odwołującego do jazd innych niż jazdy lokalne, jakimi niewątpliwie są przejazdy na trasie Olsztyn - siedziba Urzędu Zamówień Publicznych i z powrotem”. Na ww. orzeczenie Izby została wniesiona skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie, który w postanowieniu z dnia 27.11.2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 153/24, stwierdził wprawdzie, że koszty dojazdu pełnomocnika mogą być dodatkowo doliczane do wynagrodzenia, ale jednocześnie wskazał, że koszty te muszą być wykazane jako koszty rzeczywiście poniesione, a nie ryczałtowo według stawek dla podróży służbowych pracowników. Sąd wskazał też, że m.in. ww. rozporządzenie Ministra Infrastruktury dotyczy obszaru prawa pracy i wyłącznie stron stosunku pracy, a zatem „niedopuszczalne jest stosowanie bez wyraźnej podstawy prawnej przepisów dotyczących pracowników do osób niemających takiego statusu”. W tym przypadku pełnomocnik Zamawiającego, który złożył fakturę wskazującą na działanie w ramach Kancelarii Radcy Prawnego z siedzibą w Lublinie nie wykazał rzeczywistego poniesienia kosztów, a jedynie ww. kwotę 628,77 zł i odległość na trasie: Lublin – Warszawa – Lublin. Dlatego w myśl ww. rozporządzenia oraz orzeczeń Izby i Sądu nie jest należny zwrot kosztów dojazdu pełnomocnika samochodem na rozprawę. Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1674/24 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę Marcina Jakubiec Centrum Biznesu w Mościenicy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Drawsko-Pomorskie przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D Sp. z o.o. w Bydgoszczy orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie wykonawcy Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D Sp. z o.o. w Bydgoszczy, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny lub kosztu, w szczególności w odniesieniu do oferowanego akumulatora oraz kosztów montażu przedmiotu zamówienia; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego w stosunku 6/8: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 131 zł 60 gr (słownie: jeden tysiąc sto trzydzieści jeden złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 3.2.zasądza od Zamawiającego, Gminy Drawsko-Pomorskie na rzecz Odwołującego, Marcina Jakubiec, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.J. Centrum Biznesu w Mościenicy kwotę 6 325 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy trzysta dwadzieścia pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1674/24 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Drawsko-Pomorskie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż oświetlenia solarnego na terenie Gm. Drawsko Pom. w ramach projektu współfinansowanego ze środków W FOŚiGW w Szczecinie pn.: Budowa oświetlenia solarnego na terenie Gm. Drawsko Pom. Numer referencyjny: IR.271.3.2024.PW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 kwietnia 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00268032/01. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 13 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Marcina Jakubiec prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C.B. w Mościenicy od czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3D” Sp. z o.o. w Bydgoszczy, podczas gdy wykonawca ten zaproponował rażąco niską cenę, a także w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu, a także wykonawca ten, pomimo wezwania Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2024 r. nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, zaniechania odrzucenia oferty Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3D” Sp. z o.o. oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych przepisów PZP pozostających w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, tj.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, z uwagi na brak spełnienia przez wykonawcę warunków technicznych umożliwiających wykonanie zamówienia, z uwagi na zaoferowanie dostarczenia i montażu lamp niespełniających wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności w Rozdziale 6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) i Załącznika nr 8 do SW Z (wykonawca nie wykazał możliwości dostarczenia i montażu lamp w oparciu o komponenty zgodne z SW Z, w tym OPZ), co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy sam Zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania w zakresie zaproponowanej ceny, która była ponad 21,97% niższa w stosunku do średniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych ofert oraz o 40% w stosunku do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, oraz możliwości dostarczenia i montażu lamp o komponentach zgodnych z SW Z, w tym OPZ (wykonawca nie posiada w swojej ofercie lamp spełniających warunki określone w dokumentacji postępowania), a wątpliwości te nie zostały wyjaśnione przez wykonawcę, zatem oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na brak rzetelności kalkulacji cen przedstawionych w ofercie, których wynik stanowi ceny wysoce zaniżone, co potwierdza złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia, a także ziszczenia się podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty spółki pod firmą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3D” Sp. z o.o. w Bydgoszczy jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający: a.w odniesieniu do zarzutu 1 – odrzuci ofertę wykonawcy z powodu niezgodności z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i dokona ponownej oceny ofert bez uwzględniania oferty wykonawcy, gdyż wykonawca na wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 PZP nie złożył przedmiotowych środków dowodowych a zatem jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, b.w odniesieniu do zarzutu 2 – odrzuci ofertę wykonawcy z powodu zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 7 i 8 PZP i dokona ponownej oceny ofert bez uwzględniania oferty wykonawcy. Jak uzasadnił w odwołaniu, spółka Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D Sp. z o.o. jako jedyna nie przedłożyła ani na etapie składania oferty ani na etapie uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych karty technicznej oferowanych lamp. Co więcej, w stałej ofercie wykonawca ten nie posiada produktów, które spełniają wymagania SW Z i OPZ i nie jest też producentem żadnego z komponentów wymaganych przez Zamawiającego. Tym samym, wykonawca ten nie wykazał, że ma warunki techniczne do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SW Z i OPZ. Odwołujący zauważył, że jak wynika ze strony internetowej wykonawcy Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D Sp. z o.o., wykonawca w swojej ofercie nie posiada oprawy LED o strumieniu świetlnym min. 8000lm, o sprawności – min. 195lm/W, maksymalnej mocy opraw LED: min 41W. Skoro tak, to wykonawca ten powinien – zgodnie z Rozdziałem 15 pkt 8 SW Z – wraz z ofertą złożyć przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na konieczność zastosowania rozwiązań równoważnych, czego nie zrobił ani wraz z ofertą, ani na żądanie Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2024 r. Co więcej, w ocenie Odwołującego, oferowane przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D Sp. z o.o. produkty nie spełniają kryteriów rozwiązań równoważnych. „Wykonawca jedynie w wyjaśnieniach przekopiował OPZ, nie przedstawiając żadnego realnego, występującego w jego ofercie produktu. (…) Zamawiający był zatem, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ZamPublU, zobligowany do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia.” (str. 9 odwołania). Ponadto, jak wskazał Odwołujący, wykonawca ten zaoferował najniższą cenę ze wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Cena ta jest o 98.304 zł niższa od przeznaczonej kwoty na realizację zamówienia oraz o 39.891,36 zł niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert – czyli o 21,97%, a także niższa o 72.619,20 zł od ceny ofertowej Odwołującego. Wg odwołującego wykonawcy Marcina Jakubiec, średnia cen odzwierciedla obecne na rynku tendencje, skoro wpłynęło pięć ofert. Zdaniem Odwołującego, brak jest możliwości, aby przedmiotowe zamówienie wykonać za cenę zaoferowaną przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D Sp. z o.o., bowiem przedłożona na wezwanie Zamawiającego kalkulacja cenowa jest „oferowaniem za cenę co najmniej symboliczną, kilkukrotnie mniejszą od rynkowych cen dla tego rodzaju usług. Cena ta znacznie odbiega od stawek podanych przez pozostałych wykonawców, tym samym jest rażąco niska, przez co nie pozwalająca na należyte zrealizowanie zamówienia.” (str. 11 odwołania). Mowa o podanym całkowitym koszcie dostawy i montażu jednej lampy (wraz z potrzebnymi materiałami) na kwotę 5.140,00 zł. Zdaniem Odwołującego, poszczególne ceny jednostkowe wskazane w kalkulacji cenowej Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D Sp. z o.o. znacznie różniły się od cen pozostałych oferentów, zaś wykonawca ten nie tylko nie złożył wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ale nie przedstawił też żadnych dowodów na poparcie prawdziwości i rzetelności przedstawionej kalkulacji. Uzasadnione wątpliwości co do rzetelności kalkulacji, zdaniem Odwołującego powinno przykładowo wzbudzić wskazanie kosztu montażu na kwotę 450 zł, z czego 130 zł to koszt wynagrodzenia jednego montażysty, gdzie potrzebnych jest co najmniej dwóch pracowników – co daje 260 zł z tytułu wynagrodzenia samych montażystów. „Pozostaje zatem kwota 190 zł, która miałaby rzekomo pokryć dojazd, zakwaterowanie oraz koszty koparki. (…) w sytuacji gdy odległość pomiędzy siedzibą Wykonawcy, a miejsce wykonania przedmiotu zamówienia to ok. 200km (zatem koszty dojazdu to kolejne kilkaset złotych), pozostają jeszcze koszty noclegu pracowników, a także koszty koparki. (…) W zakresie pozostałych elementów kalkulacji ceny największe wątpliwości budzą pozycje dotyczące: akumulatora oraz obudowy akumulatora, a także koszt piankowania. Wskazuje to na wprowadzenie Zamawiającego w błąd i wykorzystanie powszechnie dostępnych akumulatorów, które miałyby być zapiankowane w skrzyniach, które nie są integralnym elementem akumulatorów (Zamawiający wymagał akumulator w klasie ochronności IP68). Powszechnie stosowane skrzynki nie są wykonywane w technologii IP68.” (str. 12 odwołania). Co więcej, zdaniem Odwołującego cena jednoznacznie wskazuje, że zaoferowano standardowy akumulator, a nie akumulator przystosowany do pracy w zanurzeniu, którego cena jest wyższa. Odwołujący dodał, że akumulatory 100Ah, montowane w skrzynkach (wskazuje na to kalkulacja cenowa) swoimi wymiarami nie pozwolą na umieszczenie w powszechnie stosowanych fundamentach prefabrykowanych. W efekcie, w ocenie Marcina Jakubiec, przyjęte przez zaskarżoną ofertę wartości dotyczą komponentów niezgodnych z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. Skrzynki akumulatorowe, co do ofert których Odwołujący zamieścił w odwołaniu linki, obejmują średnie ceny ok 123,50 zł, zaś wykonawca w kalkulacji zaproponował cenę 55,00 zł. Kolejnym elementem, który zdaniem Odwołującego nie został uwzględniony przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D Sp. z o.o., na co wskazuje również kalkulacja cenowa – to krzywe rozsyłu, których konieczność dołączenia jest warunkiem OPZ. W efekcie, zdaniem Odwołującego oferta Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu, gdyż uwzględniając zaoferowaną cenę na przedmiot zamówienia – będzie ono wykonane poniżej kosztów jego wykonania w celu eliminacji innych przedsiębiorców, zatem oferta ta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł również, iż w dużej mierze specyfika usług świadczonych zarówno przez Odwołującego, jak też Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D Sp. z o.o. polega na tym, że są one nabywane na rynku na podstawie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybie PZP, gdzie podstawowym kryterium decydującym o wyborze oferty jest cena. Działaniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami w ocenie Odwołującego są: zastosowanie cen poniżej kosztów świadczenia usług, będącą ceną rażąco niską, oraz brak rzetelności kalkulacji cen przedstawionych w ofercie. Zagraża to i narusza interesy zarówno przedsiębiorcy – Oferującego, jak i klienta, którym jest Zamawiający. Na rozprawie w dniu 29 maja 2024 r. Odwołujący zwrócił uwagę na wymogi SW Z dotyczące wodoszczelności akumulatora. Wskazał, że w swoich wyliczeniach zawartych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego powołał się na akumulator za 1 200 zł i skrzynkę do niego za 55 zł co wskazuje na technologię, inną niż wymagana – Przystępujący kupuje zwykły akumulator i wkłada go w skrzynkę hermetyczną. Zaznaczył, że wskutek tego sama klasa akumulatora nie ulega zmianie, nie jest on wodoszczelny. Wobec tego, producent akumulatora nie poniesie odpowiedzialności za to, że skrzynka została zalana, więc odpowiedzialność będzie ograniczona do producenta skrzynki. Zaoferowana przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D Sp. z o.o. cena 1 200 zł za akumulator wskazuje na to, że jest to zwykły akumulator, który nie spełnia ww. wymogu Zamawiającego. Nie jest to tez produkt równoważny. Jeśli miałby być taki to jak zwrócił uwagę Odwołujący, wykonawca ten nie przedstawił wraz z ofertą, ani na wezwanie Zamawiającego, przedmiotowych środków dowodowych. Akumulator wymagany przez Zamawiającego to koszt między 5 000 a 7 000 zł. Przystępujący wykazał skrzynkę w kalkulacji, więc potwierdził, że chce ją zastosować a zastosowanie akumulatora IP68 miało taką skrzynkę wykluczyć. Zdaniem Odwołującego takie działanie Odwołującego to czyn nieuczciwej konkurencji W odpowiedzi z dnia 28 maja 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów niniejszego postępowania według załączonego spisu kosztów. Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, wskazując, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w wyznaczonym terminie wykonawca Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D Sp. z o.o., złożył wyjaśnienia, w treści których przedstawił kalkulację cenową i oświadczył między innymi, że jest producentem ulicznych lamp oraz solarno-wiatrowych, których rocznie sprzedaje/montuje około 800, w związku z tym zostały wypracowane wyjątkowo korzystne ceny zakupu poszczególnych półproduktów od producentów. Ponadto, wykonawca ten oświadczył Zamawiającemu, że wszyscy pracownicy zatrudnieni są w ramach umowy o pracę ze stawką wyższą niż minimalna krajowa, oraz nie przewiduje powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Ponadto – jak wskazał Zamawiający – wykonawca w przedmiotowych wyjaśnieniach potwierdził, że jego oferta potwierdza parametry lamp określone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 8 do SW Z). Gmina Drawsko-Pomorskie wyjaśniła też, że wykonawca Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D Sp. z o.o. nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, gdyż nie przewidywał zastosowania rozwiązań równoważnych – co potwierdził w odpowiedzi na wezwanie. Zamawiający podkreślił, że środki te były wymagane do złożenia wraz z ofertą tylko wówczas, jeżeli wykonawca przewiduje zastosowanie rozwiązań równoważnych. Zdaniem Gminy, przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru oferty jednoznacznie dowodzi, wbrew stanowisku Odwołującego, że nie zachodziły przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy: Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D Sp. z o.o., „ponieważ wyjaśnił on w sposób dostateczny wątpliwości Zamawiającego, co do rażąco niskiej ceny tj. przedstawił kalkulację cenową na zaoferowane lampy, oświadczył, że jest producentem między innymi lamp solarnych (co jest zbieżne z zapisami w KRS Wykonawcy, w którym przeważającym przedmiotem działalności przedsiębiorstwa jest produkcja pozostałego sprzętu elektrycznego), a także Wykonawca potwierdził, że jego oferta spełnia wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia w SW Z i nie przewiduje zastosowania równoważnych rozwiązań.” Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający wskazał, iż wykonawca Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D Sp. z o.o. oświadczeniem potwierdził spełnienie wymagań, w tym co do akumulatora i jego wodoszczelności. Ponadto, zwrócił uwagę, że wg SW Z przedmiotowe środki dowodowe były wymagane tylko w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych - takiego rozwiązania nie oferował zaś Przystępujący. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo 3D sp. z o.o. w Bydgoszczy po stronie Zamawiającego. Na rozprawie dnia 29 maja 2024 r. podniósł, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można zakładać, że montażysta otrzyma wynagrodzenie w kwocie 260 zł za montaż, bo koszty pracownicze inaczej się rozkładają. Nie należy też sugerować się strona internetową Przystępującego, bo jest tam przedstawionych tylko kilka lamp. Nie ma tam zaś cen - wyceny są wykonywane indywidualnie. Zwrócił też uwagę na wysoką jakość produktów oferowanych przez Przystępującego w celu zapobieżenia generowaniu kosztów serwisowych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, w niniejszym postępowaniu złożył ofertę. Jak podniósł, objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. W postępowaniu wpłynęło 5 ofert: oferta Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3D” Sp. z o.o. z ceną 141.696,00 zł brutto; oferta El-przem & Form Light Sp. z o.o. z Łabiszyna z ceną 143.664,00 zł brutto; oferta ZEG Zakład Elektryczny Sp. z o.o. w Gryficach z ceną brutto 211.264,80 zł; oferta C.B. z ceną brutto 214.315,20 zł oraz oferta TIOMAN Group Sp. z o.o. w Łysomicach z ceną brutto 196.996,00 zł. W każdej z ofert zaoferowano 12 miesięcy jako okres przedłużenia gwarancji i rękojmi za wady na przedmiot umowy. Oferty: ZEG Zakład Elektryczny Sp. z o.o., El-przem & Form Light Sp. z o.o. oraz TIOMAN Group Sp. z o.o. zostały odrzucone. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, co oznacza, że prawidłowe dokonanie oceny oferty spółki pod firmą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3D” Sp. z o.o. przez Zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Zaniechania Zamawiającego w tym zakresie uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia publicznego, przez co Odwołujący może ponieść szkodę majątkową równą korzyściom jakich spodziewał się uzyskać w wyniku realizacji zamówienia. Tym samym, spełnione są przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, wynikające z art. 505 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpiło Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3D” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako: „3D Sp. z o.o.”). Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż 16 lamp solarnych z zewnętrzną oprawą LED na terenie Gminy Drawsko Pomorskie. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz miejsca montażu lamp określony został w załączniku nr 8 do SWZ, a także w projekcie umowy – załącznik nr 4 do SWZ. Zgodnie z Rozdziałem 15 pkt 8 SW Z, Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych jeżeli wykonawca przewiduje zastosowanie rozwiązań równoważnych (w przypadku, o którym mowa w Rozdziale 6 ust. 3 SW Z) tj. dokumentów na potwierdzenie równoważności zastosowanych rozwiązań (jeżeli są konieczne do wykazania równoważności). Wg zawartego w Rozdziale 20 pktu 2 SW Z, podane w ofercie ceny muszą uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w niniejszej specyfikacji oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. Wg zaś pktu 10 z uwagi na charakter ryczałtowy umowy na wykonanie, w wycenie powinny być ujęte wszystkie elementy mające na nią wpływ. Ponadto, Przed złożeniem oferty, Wykonawcy zobowiązani są do dokładnego zapoznania się z przedmiotem oraz zakresem zamówienia. Na Wykonawcy przystępującym do postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia, ciąży obowiązek dokonania niezbędnych sprawdzeń, wyliczeń, ekspertyz w celu zapewnienia jednoznaczności składanej oferty zarówno w zakresie cenowo-przedmiotowym, jak również odnośnie terminu realizacji (pkt 15). Jak wynika z postanowień wzoru umowy: Montaż lamp solarnych zostanie wykonany zgodnie z warunkami technicznymi oraz sztuką budowlaną (§ 1 ust. 2); Wykonawca dokona dostawy oraz montażu przedmiotu zamówienia fabrycznie nowego, nieużywanego, nieuszkodzonego, nieobciążonego prawami osób trzecich, kompletnego (§ 1 ust. 3); Wykonawca dostarczy również wymagane prawem certyfikaty (§ 1 ust. 6); Wynagrodzenie zawiera w sobie wszelkie koszty Wykonawcy wynikające z realizacji przedmiotu Umowy, w tym: upusty, rabaty, cła, marże, koszty związane z transportem: załadunek, dowóz, wyładunek i nie ulegnie zwiększeniu w okresie jej obowiązywania (§ 2 ust. 3). W załączniku nr 8 do SW Z pn. Opis przedmiotu zamówienia opisano minimalne parametr objętych dostawą: słupa, fundamentów, modułu fotowoltaicznego, akumulatora, oprawy LED, regulatora solarnego. W szczególności, w ramach wymagań odnoszących się do akumulatora wskazano na klasę ochrony przed zalaniem akumulatora: min. IP68 Dołączono również mapki z projektowanymi lokalizacjami lamp. Pismem z dnia 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP, w związku z tym, że zaoferowana przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3D” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy cena w opinii Zamawiającego wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia SW Z, w szczególności z parametrami technicznymi przedmiotu zamówienia określonymi w załączniku nr 8 do SW Z – wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych części składowych zaoferowanej ceny. Jak uzasadnił, cena całkowita oferty Przystępującego jest o co najmniej 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Cena ofertowa Przystępującego to 141.696,00 zł, zaś wartość zamówienia + VAT to 240.000,00 zł. Kolejnym pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 107 ust. 2 PZP do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 7 do SWZ. W dniu 20 kwietnia 2024 r. wykonawca Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3D” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przesłał wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny, wskazując, że: wykonawca jest polskim producentem ulicznym lamp solarnych oraz solarno-wiatrowych w związku z czym nie jest cenowo uzależniony od producentów, pośredników lub dystrybutorów tego typu urządzeń. Oświadczył, że przedmiot zamówienia został wyceniony rzetelnie oraz zgodnie z SW Z i załącznikami do SW Z, zaś ceny zaproponowane są realne. Wyjaśnił, iż wszystkie produkty Przystępującego są przygotowywane w fabryce w Bydgoszczy. Lampy przygotowywane są z gotowych podzespołów od zewnętrznych dostawców. „Firma 3D skupia się na magazynowaniu oraz odpowiedniej konfiguracji podzespołów do wydania klientom lub własnym montażystom. (…) ilości zamawianych półproduktów są na tyle duże, że zostały wypracowane wyjątkowo korzystne ceny poszczególnych półproduktów.” Dodał, że nabywa półprodukty bezpośrednio od producentów, unikając dodatkowych marż narzucanych przez kolejnych pośredników. Kieruje się zasadą, że w interesie wykonawcy jest, by wszystkie półprodukty były wysokiej klasy – w innym wypadku produkt końcowy generowałby zbyt wiele kosztów serwisowych w okresie gwarancyjnym. Przystępujący wyjaśnił też, że wszyscy jego pracownicy, którzy będą brali udział w produkcji przedmiotu zamówienia lub montażu są zatrudnieni w ramach umowy o pracę ze stawką wyższą niż minimalna krajowa, posiadają wszelkie szkolenia, ubezpieczenia oraz aktualne badania lekarskie. „Koszt jednego montażu to koszt paliwa na dojazd, diet, wynajmu hoteli, amortyzacji sprzętu i elektronarzędzi używanych podczas montażu, koszt wynajmu koparki oraz koszt pracowników – biorąc pod uwagę czas dojazdu, oraz czas potrzebny do posadowienia i podłączenia jednej lampy to w uśrednieniu 3 roboczogodziny dwóch pracowników. Stawka godzinowa z pensji zasadniczej jednego montażysty to 30 zł brutto/h. Dodatkowo za każdą zamontowaną lampę każdy pracownik otrzymuje premię w wysokości 100 zł brutto/ sztukę. (…) Wszyscy nasi pracownicy (…) zatrudnieni są w ramach umowy o pracę, mają odprowadzane składki ZUS, posiadają wszelkie szkolenia oraz aktualne badania lekarskie.” Wykonawca nie przewidział powierzenia części zamówienia podwykonawcy. W treści wyjaśnień, Przystępujący wskazał na kalkulację cenową dostawy i montażu 16 lamp, przy 40% marży, a także na parametry oferowanych lamp. W szczególności, w ramach kalkulacji wskazał na: akumulator – 1.200,00 zł oraz obudowę akumulatora – 55,00 zł, koszt montażu (sztuka) – robocizna, dojazd, zakwaterowanie, koparka – 450,00 zł, tj. razem 5.140,00 zł + 40% marża, co daje wynik: cena montażu 1 sztuki lampy solarnej – 7.196,00 zł. Do wyjaśnień nie dołączono żadnych dowodów. Dnia 22 kwietnia 2024 r. Przystępujący wskazał, iż: „Zgodnie z zapisami SW Z przedmiotowe środki dowodowe wymagane są tylko w przypadku zaoferowania równoważnych wymagań – takowych nie przewidujemy. Domyślam się, że chodziło o podmiotowe środki dowodowe i doszło do omyłki. W załączeniu przesyłamy podmiotowe środki dowodowe podpisane elektronicznie.” Zgodnie z informacją o wyniku postępowania z dnia 7 kwietnia 2024 r., wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wielobranżowe Przedsiębiorstwo „3D” Sp. z o.o. w Bydgoszczy (100 pkt), druga oferta – oferta Odwołującego została oceniona na 79,67 pkt, zaś pozostałe oferty zostały odrzucone. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty tam powołane: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego zarówno w postaci papierowej jak też w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 28 maja 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -Oferty wykonawców, -Wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z wyjaśnieniami wykonawców, -Informacja z otwarcia ofert, -Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, -Protokół postępowania. 2)Dowody załączone do odwołania oraz złożone przez Odwołującego na rozprawie: -Zrzuty ekranu ze strony internetowej Przystępującego wraz z kartami produktów, -Wydruki ze stron internetowych 4sun.eu oraz allegro.pl, -12 wydruków ze stron internetowych dołączonych do pisma z dnia 27 maja 2024 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że złożone przez 3D sp. z o.o. wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i kosztu. Potwierdziły się w tym zakresie zastrzeżenia Odwołującego. Wątpliwości wskazane przez Odwołującego co do poziomu wskazanych przez 3D kosztów oraz ich realności powinny skłonić Zamawiającego do ponowienia wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia 3D Sp. z o.o. nie miały bowiem charakteru wyczerpującego. W szczególności, w zakresie dotyczącym kosztów montażu 1 sztuki lampy solarnej – 450 zł, biorąc pod uwagę uwarunkowania realizacji dostawy i montażu przez Przystępującego, kalkulacja kosztów pokazuje, że kwota przewidziana przez wykonawcę może nie być w stanie pokryć kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Nie powinno umknąć Zamawiającemu, iż sam Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, iż jego fabryka jest zlokalizowana w Bydgoszczy, zaś przedmiot zamówienia będzie realizowany w Drawsku Pomorskim (odległość blisko 200km). We wspomnianej kwocie 450 zł, wg wyjaśnień Przystępującego miałyby się zmieścić koszty robocizny, dojazdu, zakwaterowania montażystów i koparki. Co więcej, 3D Sp. z o.o. nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów. Mając zaś na uwadze brzmienie art. 224 ust. 6 PZP, ofertę odrzuca się, gdy złożone wyjaśnienia sposobu kalkulacji wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny – w sytuacji, w której udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia są niekompletne, ogólnikowe, lakoniczne, czy nie dołączono do nich adekwatnych dowodów. Innymi słowy, gdy złożono wyjaśnienia o charakterze nieprzydatnym dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty, bez poparcia ich wiarygodnym materiałem dowodowym. Ustawodawca zrównał taką sytuację z potwierdzeniem, że oferta zawiera cenę rażąco niską i podlega odrzuceniu (wyr. z 4 lipca 2023 r., sygn. KIO 1738/23). Niemniej jednak, nie można tracić z pola widzenia również treści samego wezwania do wyjaśnień wystosowanego przez Zamawiającego. W orzecznictwie Izby uznaje się bowiem, iż odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę może podlegać tylko taka oferta, co do której Zamawiający podjął prawidłowe czynności, tj. przeprowadził należycie wyczerpujące postępowanie wyjaśniające. Składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego, które determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień (wyr. KIO z 15 grudnia 2023 r., sygn. KIO 3536/23). W przedmiotowej sprawie – co trzeba podkreślić – samo wezwanie wystosowane przez Zamawiającego jest na tyle ogólne, iż biorąc pod uwagę treść wyjaśnień wykonawcy 3D Sp. z o.o. należy uznać, że odpowiada ono w swej ogólności wezwaniu Zamawiającego. Tym samym, to Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie dochował należytej staranności i nie doprowadził procedury wyjaśnień do końca. Nie było zatem podstawy do wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępującego, ale nie było również podstawy do jej odrzucenia w wyniku przekazania wyjaśnień Przystępującego z dnia 20 kwietnia 2024 r. Takie działanie byłoby bowiem przedwczesne. W wyjaśnieniach co do zasady wskazano na takie kwestie mające wpływ na obniżenie ceny ofertowej wykonawcy 3D Sp. z o.o., jak: zarządzanie procesem produkcji, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, oryginalność dostaw, zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Przystępujący przedstawił ogólną kalkulację kosztów, w ramach której zawarł wszystkie koszty, jakie składają się na zamówienie i wyjaśnił oferowane parametry lamp. Niemniej, wyjaśnienia te obejmują jedynie opis czynników mających wpływ na obniżenie oferowanej ceny i ogólną kalkulację, co nie wystarczy do uznania, że 3D sp. z o.o. zaoferowała realną cenę. Brak jest również jakichkolwiek dowodów dołączonych do wezwania, pozwalających wykazać, np. ceny zaoferowanego akumulatora, modułu fotowoltaicznego, oprawy LED. Zdecydowanie, wyjaśnienia wymagają uszczegółowienia, a odrzucenie oferty byłoby nieproporcjonalne. Izba uwzględniła przy tym, iż Odwołujący nie zdołał podważyć ww. wyjaśnień, w szczególności nie zawarł w odwołaniu, w tym przedstawionych dowodach, szczegółowych danych, w tym potwierdzenia cen lub kosztów, pozwalających na uznanie ceny Przystępującego za cenę nierealną. Jakkolwiek, Odwołujący wskazał na rozprawie, iż realny koszt wymaganego przez Zamawiającego akumulatora to koszt rzędu 5.000-7.000 zł, to jednak w żaden sposób tego nie udowodnił (w dołączonych do odwołania dowodach w postaci wydruków ze stron internetowych – brak wskazania na cenę akumulatora). Rację ma również Odwołujący, że wskazanie w kalkulacji 3D Sp. z o.o., kosztu montażu – robocizny, dojazdu, zakwaterowania i koparki na 1 lampę solarną w kwocie 450,00 zł bez rozbicia tej kwoty na koszty składowe, może budzić uzasadnione wątpliwości co do jej realności, zwłaszcza w świetle faktu, że odległość pomiędzy siedzibą wykonawcy, a miejscem wykonania przedmiotu zamówienia to ok. 200 km, poza tym wykonawca musi pokryć koszty wynagrodzenia pracowników, zakwaterowania i koszty koparki. Jak już wskazano, Odwołujący nie przedstawił jednak wyliczeń własnych ani żadnych dowodów potwierdzających, że kwota ta realnie nie może pokryć kosztów Przystępującego. Odwołujący wykazał jedynie, że skrzynki akumulatorowe, co do ofert których Odwołujący zamieścił w odwołaniu linki, obejmują średnie ceny ok 123,50 zł, zaś wykonawca w kalkulacji zaproponował cenę 55,00 zł. Tym samym, Odwołujący dowiódł, że wyjaśnienia są niewystarczające, pomimo, że na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska. Jednak, ciężar dowodu obarczający wezwanego do wyjaśnień nie zwalnia Odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego zarzutów. Odwołujący powinien wykazać zarzut rażąco niskiej ceny poprzez np. wskazanie na realne koszty zamówienia, koszty urządzeń, np. akumulatora (co do którego brak dowodów na to, że jego koszt przewyższa wartość kosztu montaży jednej lampy przez 3D Sp. z o.o.) i przedstawić dowody na wykazanie swoich twierdzeń. Jedyne dowody przedstawione w niniejszym postępowaniu to wydruki ze stron internetowych przedstawiające warunki podobnych zamówień na gruncie innych postępowań, rodzaj produktów oferowanych przez Przystępującego na jego stronie internetowej oraz przykłady ceny skrzynek do akumulatorów. W tym kontekście, należy pamiętać, że sankcja odrzucenia oferty Przystępującego byłaby na obecnym etapie postępowania nieadekwatna, tym bardziej, że Odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że już teraz stwierdzić można z całą pewnością, że zaoferowano cenę rażąco niską. W tym kontekście, na obecnym etapie sprawy, brak jest możliwości uznania, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP). W szczególności podnieść należy, iż Odwołujący nie uzasadnił przekonywująco tak postawionego zarzutu, w tym w żaden sposób go nie udowodnił. Wskazał jedynie na potencjalny sposób sformułowania oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę, co jak już wskazano, na obecnym etapie sprawy nie zostało wyjaśnione. Nie zostało zatem przesądzone działanie, które Odwołujący zarzuca Przystępującemu. Nie mówiąc o braku szczegółowych twierdzeń i inicjatywy dowodowej Odwołującego w zakresie zaistnienia przesłanek dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, jakimi są: działanie przedsiębiorcy podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą, sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, działanie zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołanie zawiera w tym zakresie jedynie ogólne rozważania. Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa, w przypadku podniesienia zarzutów dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji istotne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścić miał się dany przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom lub którym przepisom przedsiębiorca uchybił. Przede wszystkim jednak, zasadniczym powodem oddalenia powyższego zarzutu jest fakt, że jest on przedwczesny, skoro Odwołujący nie udowodnił, że 3D sp. z o.o., zaoferował cenę na poziomie niepozwalającym na pokrycie wszystkich rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, co miałoby być przesłanką uznania, ze oferta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji. W efekcie zaniechania należytego wyjaśnienia ceny ofertowej, jak słusznie podniósł Odwołujący, doszło do naruszenia fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 PZP, tj. zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Niewątpliwie, brak wyczerpującego wyjaśnienia, czy nie doszło do zaoferowania rażąco niskiej ceny narusza te zasady. Zamawiający godzi wówczas w podstawowe wartości, jakimi powinien się kierować w postępowaniu. Nie traktuje równo wykonawców, skoro nie wymaga od wszystkich ofert tych wykonawców spełnienia takich samych warunków zamówienia, w tym zaoferowania realnej ceny. W ten sam sposób nie zapewnia zachowania zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie, postępowanie w którym o podejmowaniu działań i sposobie ich podejmowania nie decydują przepisy prawa lub działanie Zamawiającego jest z nimi sprzeczne – nie uwzględnia zasady przejrzystości W ocenie Izby doszło również do naruszenia zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 PZP, skoro Zamawiający nie podjął w niniejszym postępowaniu działań adekwatnych do osiągnięcia założonego celu, jakim jest nabycie 16 lamp solarnych o ściśle określonych parametrach, w tym wodoszczelnych za cenę realnie pozwalającą na zrealizowanie ww. zamówienia. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, z uwagi na jego niewłaściwe, nieprzekonujące uzasadnienie. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wymóg złożenia przez Przystępującego karty katalogowej. Takiego wymogu w SW Z nie było w sytuacji, gdy wykonawca nie oferował rozwiązań równoważnych (pkt 3.2. SW Z). W oparciu o argumenty wskazane w odwołaniu nie sposób uznać, że było inaczej. Należy pamiętać, iż w świetle art. 555 PZP, Izba jest związana zarzutami zawartymi w odwołaniu również w zakresie uzasadnienia ich okolicznościami faktycznymi. Zarzut stanowią bowiem wskazane przez Odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący zobowiązany jest do ich skonkretyzowania w odwołaniu, tj. wskazania nie tylko jego podstawy prawnej, ale i faktycznej, która to wyznacza zakres rozpoznania odwołania (wyr. KIO z 22 lutego 2023 r., sygn. KIO 346/23). Dopiero zaś na rozprawie Odwołujący podniósł, że zaoferowany przedmiot zamówienia Przystępującego nie spełnia warunków zamówienia co do akumulatora, który nie spełnia wymogów wodoszczelności określonych parametrem IP68. Tym samym, zarzut w tym zakresie, podniesiony dopiero na rozprawie jest spóźniony. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Izba rozdzieliła stosunkowo koszty postępowania i obciążyła nimi zarówno Odwołującego, jak też Zamawiającego, biorąc pod uwagę, że uwzględniono 6 z 8 zarzutów odwołania. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 2074/23 POSTANOWIENIE z dnia 1 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 1 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę ZABERD spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24 (54-215 Wrocław) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie z siedzibą w Lublinie przy ul. Ogrodowej 21 (20-075 Lublin) przy udziale: A) wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą od nazwą L.K. Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna z siedzibą w Zielonce pod numerem 64 (36-130 Raniżów), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; B ) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy przy ul. Lwowskiej 31 lok. 101 (56- 400 Oleśnica), BADER-DROG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Łubowie pod numerem 25a (62-260 Łubowo) oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma w Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie pod numerem 354 (46-325 Rudniki),zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt KIO 2074/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na w podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” ​ trybie przetargu nieograniczonego pn.: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną w Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ​ podziale na 3 części, Część 3 – Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną 2 Dyrekcję w Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon ​ Zamościu, nr sprawy: O/LU.D-3.2421.7.2023.AK, zwane dalej „postępowaniem”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2023 r., pod numerem 2023/S 060-175620. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 17 lipca 2023 r. wykonawca ZABERD SP. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - zaniechaniu wezwania wykonawcy BUDIA STANDARD Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. – Partner Konsorcjum i „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. – Partner Konsorcjum (zwanego dalej jako: „Konsorcjum”) do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie zadań Części 3 zamówienia, w sytuacji w której istotne części składowe ceny, a w konsekwencji sama cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; - na wyborze oferty Konsorcjum w Części 3 zamówienia jako najkorzystniejszej, choć treść tej oferty nie mogła zostać należycie zbadana i ocenia przez zamawiającego bez uwzględnienia treści wyjaśnień Konsorcjum w stosunku do elementów składowych ceny. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca L. K. prowadzący działalność gospodarczą od nazwą L. K. Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna z siedzibą w Zielonce, a​ pod stronie zamawiającego – Konsorcjum. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień w związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 27 lipca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 31 lipca 2023 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego zawierające oświadczenie o cofnięciu w całości odwołania wniesionego w dniu 17 lipca 2023 r. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Zgodnie z​ art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Innymi słowy cofnięcie odwołania niweczy zainicjowane postępowanie odwoławcze. Z związku z tym cofnięcie odwołania jest jednostronnym oświadczeniem woli, które z mocy prawa rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 220/21 POSTANOWIENIE z dnia 18 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 18 lutego 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez Odwołującego – Baltona Shipchandlers Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Fińska 1, 72-602 Świnoujście w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – LOTOS Petrobaltic Spółka Akcyjna, ul. Stary Dwór 9, 80-758 Gdańsk przy udziale Wykonawcy Polskie Linie Oceaniczne Spółka Akcyjna,Al. Marszałka Piłsudskiego 1, 81-406 Gdynia zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Baltona Shipchandlers Sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 220/21 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – LOTOS Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku na zawarcie umowy ramowej na dostawę żywności na potrzeby platform wiertniczo-wydobywczych Zamawiającego (nr postępowania LPB/ZP-2/2020), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 27 lipca 2020 r., 2020/S 143-352702, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadań nr 1, 2, 3 i 4 oraz odrzucenia oferty w zadaniu nr 1, wniesione zostało w dniu 18 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Baltona Shipchandlers Sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu (sygn. akt KIO 220/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: I)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Polskie Linie Oceaniczne S.A. w zadaniu nr 1, jako niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na niezgodność w zakresie poz. 124, 297 i 325 formularza ofertowego; II)zaniechanie odrzucenia oferty PLO w zadaniu nr 2; III)zaniechanie odrzucenia oferty PLO w zadaniu nr 3 IV)zaniechaniu wykluczenia PLO z postępowania w zadaniach nr 1, 2 i 3 Skutkiem zaniechań Zamawiającego jest naruszenie: 1)art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z aty 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLO z uwagi na jej niezgodność (formularz cenowy poz. 124, 297, 325, 305, 306) ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia; 2)art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 92 pkt 3 pzp poprzez nieuwzględnienie w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadań nr 1, 2, 3 i 4 oraz odrzuceniu oferty w zadaniu nr 1 wszystkich podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty PLO poprzez brak wskazania, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z uwagi na jej niezgodność w poz. 124, 297, 325 formularza cenowego; 3)art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z aty 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLO w zakresie zadania nr 2 jako niezgodnej z siwz w szczególności w pozycjach formularza cenowego nr: 2, 3, 4, 9, 12, 92, 95, 96, 106, 107; 4)art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020r., poz. 1282) w zw. z § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2020r. poz. 1261) – poprzez zaniechanie w zakresie części nr 1, 2, i 3 odrzucenia oferty PLO pomimo, że przedstawił informacje z KRK w formie niedopuszczalnej w świetle przepisów wykonawczych, względnie poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu unieważnieniach czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1, 2 i 3 zamówienia, nakazanie dokonania powtórnego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego w części nr 1, 2 i 3, nakazanie odrzucenia oferty PLO w części nr 1 z uwzględnieniem wszystkich podstaw faktycznych i prawnych oraz nakazanie odrzucenia oferty PLO w części nr 2 i 3 zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 17.02.2021 r. uwzględnił w całości odwołanie. Do odpowiedzi załączona została korespondencja mailowa z dnia 17.02.2021 r., w tym mail od przystępującego w sprawie KIO 221/21, w którym potwierdził otrzymanie odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie. Na posiedzeniu w dniu 18.02.2021 r. nie stawił się Zamawiający oraz przystępujący po jego stronie Wykonawca – Polskie Linie Oceaniczne S.A. Na podstawie § 13 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba nie kierowała do przystępującego po stronie zamawiającego pismem wezwania do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu uznając, iż takie wezwanie może zostać skierowane bezpośrednio na posiedzeniu, o którym uczestnik postępowania odwoławczego został powiadomiony. Brak obecności przedstawicieli przystępującego prawidłowo powiadomionego o terminie posiedzenia oznaczał, iż wykonawca ten zrezygnował z prawa do złożenia oświadczenia w przedmiocie uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego W związku z powyższym na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. poz. 1843) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Orzekając o kosztach, zgodnie z art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości, tj. 15.000 zł., co znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2255/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 8 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 czerwca 2025 r. przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o.,ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań uczestnik po stronie zamawiającego – Konsorcjum Firm: 1) Makropol Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Makropol TP Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zacisze 8,60-831 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zacisze 8, 60831 Poznań orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o.,ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, jak i kwotę 200 zł 25 gr (słownie: dwieście złotych dwadzieścia pięć groszy) poniesioną przez Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o.,ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań tytułem dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę; 2.2 zasądza od wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k.,2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań na rzecz Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań kwotę 3 800 zł 25 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych dwadzieścia pięć groszy groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2255/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym, bez możliwością prowadzenia negocjacji pn. „Wykonywanie usługi ochrony mienia”, Nr postępowania: ZP/W CW I/2025/02, opublikowanew Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00214113/01 z 30.04.2025 r. przez: Wielkopolskie Centrum Wspierania Inwestycji Sp. z o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. Nr 406, 61 - 441 Poznań zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 29.05.2025 r. (zostało opublikowane na platformie Open Nexus) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) Makropol Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Makropol TP Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań zwane dalej: „Konsorcjum Makropol” albo „Makropol” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta PROTECT Sp. z o.o., ul. Wagrowska 6, 61-369 Poznań zwana dalej:„PROTECT Sp. z o.o.” albo „Protect”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) DGP Security Partner Sp. z o.o. (Lider), 2) „DERSŁAW” Sp. z o.o., Zawada 26,28-230 Połaniec, 3) Security 24 Sp. z o.o., ul. Spokojna nr 6, 62-053 Pecna, 4) CTG Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny, nr 14, lok. 3, 59-220 Legnica: z adresem dla siedziby lidera:ul. Rotmistrza Witolda Pileckiego 63, 02-781 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum DGP” albo „DGP”. Czwartą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Security Emporio Sp. z o.o. sp. k., 2) Emporio Sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań zwane dalej: „Konsorcjum Security” albo „Odwołującym”. D n i a 03.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 29.05.2025 r. złożyła Konsorcjum Security. Wniosło odwołanie na: 1. zaniechania badania ceny ofert wykonawców, co do których istnieje podejrzenie, że cena jest rażąco niska, tj. 1) Makropol; 2) Protect; 3) DGP; 2. udzielenia zamówienia bez uprzedniego badania rażąco niskiej ceny, mimo że badanie mogło doprowadzić do odrzucenia ofert. WSKAZANIE CZYNNOŚCI, KTÓRYM ZARZUCA SIĘ NIEZGODNOŚĆ Z PRZEPISAMI USTAWY: W dniu 29.05.2025 r. r. Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia Odwołania, kiedy to Zamawiający opublikował na stronie prowadzonego Postępowania informację, o której mowa w art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Z treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że oferta Odwołującego została uplasowana na czwartej pozycji. Po otrzymaniu dokumentów od Zamawiającego Odwołujący stwierdził, że oferty złożone przez konkurentów z pozycji nr 1, nr 2 i nr 3 nie pozwalają na realizację zamówienia po cenach przez nich zaoferowanych. Ponadto Zamawiający dokonując analizy ofert powinien podjąć wątpliwości do możliwości realizacji zamówienia po zaoferowanych cenach przez tych wykonawców. Mimo tego Zamawiający zaniechał wezwania tych wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo iż powinien podjąć wątpliwości w tym zakresie. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była więc przedwczesna, gdyż Zamawiający powinien co najmniej wezwać ww. wykonawców do wyjaśnień ceny ich oferty zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. PRZEDSTAWIENIE ZARZUTÓW: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowej, w tym pełnej, weryfikacji oferty wykonawców, tj. Makropol, Protect i DGP, w zakresie aspektów cenowych, skutkujące zaniechaniem wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie ceny ofertowej, która wykazuje symptomy obarczenia przymiotami ceny rażąco niskiej, a co najmniej wykazania realności kalkulacji w zakresie ceny całkowitej, ze szczególnym uwzględnieniem ceny świadczenia ochrony osobistej w obiektach Zamawiającego przez pracowników ochrony dozorujących, która stanowi istotną część składową przedmiotu zamówienia pomimo, iż ww. cena charakteryzuje się symptomami podejrzenia ceny rażąco niskiej i w sposób obiektywny wydaje się być rażąco niska w stosunku do świadczeń nimi objętych, w szczególności ze względu na odstępstwo „in minus” względem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz realiów rynkowych, a także aspektów obejmujących obowiązki wynikające z opisu przedmiot zamówienia; 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Dogmat w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, a ewentualnie powinna podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie Odwołania w całości i: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 29.05.2025 r.; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny oferty; 3. wezwanie ww. wykonawców do przedstawienia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących sposobu wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego Odwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez Zamawiającego; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. STAN FAKTYCZNY Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Wykonywanie usługi ochrony mienia”. Przedmiot zamówienia obejmuje usługę ochrony siedmiu będących własnością Zamawiającego budynków, o przeznaczeniu biurowym oraz znajdującego się w nich mienia (będącego własnością Zamawiającego oraz najemców pomieszczeń w budynkach), wraz z przyległymi parkingami i terenami zielonym. Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części. Z pkt 3 OPZ jasno wynika, że: „Wykonawca będzie wykonywał usługę z należytą starannością, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności, całodobowo, za pomocą: - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, w rozumieniu Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1995), zwanych w Umowie „Agentami Ochrony” oraz - pracowników ochrony dozorujących (w sposób zapewniający stałą, całodobową ochronę): a) Budynek nr 1 (406) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), b) Budynek nr 2 (404) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), c) Budynek nr 6 (Za Bramką) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00, d) Budynek nr 7 (Łazienki Rzeczne) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), zwanych w Umowie „Pracownikami Ochrony Dozorującymi”, dających rękojmię należytego wykonania Umowy, wyposażonych w odzież służbową z umieszczonym w sposób widoczny logo Wykonawcy, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i będzie ponosił odpowiedzialność za ich działania lub zaniechania.” Wobec powyższego, możliwe jest wyliczenie minimalnego kosztu jednostkowego jednej (1) roboczogodziny pracy pracownika ochrony na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów z zakresu prawa pracy oraz ubezpieczeń społecznych, przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę w zakresie obiektów, w których odbywać ma się całodobowa ochrona przez tzw. pracowników dozorujących, które pod uwagę powinien wziąć każdy wykonawca biorący udział w niniejszym postępowaniu. Co istotne z wykonywaniem zamówienia związane są również dodatkowe koszty, takie jak umundurowanie czy wyposażenie sprzętowe pracowników, koszty administracyjne i obsługi kadrowej, czy koszt grupy interwencyjnej. Nadto Zamawiający w ramach realizacji zamówienia zobowiązał wykonawców w pkt 8 OPZ również do: „c) oznakowanie terenu i obiektów chronionych danymi Wykonawcy w następujący sposób: umieszczenie nalepek na oknach lub drzwiach Budynków - wszystkie drzwi wejściowe - Nalepki muszą zawierać co najmniej wskazanie firmy Wykonawcy i muszą mieć rozmiary nie mniejsze niż 20 x 15 cm oraz nie większe niż 50 x 30 cm, a także oznakowanie pomieszczeń ochrony w Budynku nr 1 i 6.” e) stworzenie Instrukcji Ochrony, czyli szczegółowego opisu działań ochronnych świadczonych przez Wykonawcę w ramach Umowy,” Wykonawca powinien tak wyliczyć koszty świadczenia usługi z podziałem na konkretne miesiące, aby ujęte w niej były rzeczywiste koszty realizacji zamówienia oraz gwarancja osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia, co wynika z treści Rozdziału XXI SWZ. Odwołujący zwraca szczególną uwagę na e zapisy ww. Rozdziału, tj: XXI. Sposób obliczenia ceny 1. Cena oferty winna uwzględniać wszystkie zobowiązania i należności Wykonawcy, w tym podatek VAT, oraz uwzględniać wszelkie wymagania postawione w SWZ. 2. Cena może być tylko jedna. Nie dopuszcza się cen wariantowych. 3. Cena nie ulega zmianie przez okres związania ofertą. 4. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia (umowy). 5. Podstawą określenia przedmiotu zamówienia i wyceny wynagrodzenia ryczałtowego jest OPZ i Umowa. Po przeanalizowaniu cen ofertowych i warunków zamówienia należy wskazać, że wykonawcy, których dotyczy niniejsze Odwołanie, w szczególności Makropol i Protect, zaoferowali ceny niezapewniające pokrycia minimalnych kosztów wynagrodzenia pracowników, co powinno zostać zweryfikowane przez Zamawiającego, a w zakresie DGP Zamawiający powinien podjąć wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia po cenie określonej w jego ofercie, biorąc pod uwagę wyliczenia poczynione przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę, jak wskazano wyżej, na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących możliwe jest ustalenie niezbędnych kosztów wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia pracowników skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający powinien zweryfikować ceny, w szczególności poprzez ich zgodność z przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz przez wezwanie ww. wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie powinien poprzestać jedynie na wartościach wskazanych w art. 224 ust. 2 Pzp, lecz oceniać oferty w całokształcie warunków zamówienia, z uwzględnieniem własnych wymogów i przepisów powszechnie obowiązujących, a co miało miejsce zdaniem Odwołującego w niniejszym postepowaniu. Niewątpliwie przesłanką do badania rażąco niskiej ceny jest deklarowanie przez wykonawcę stawek za ochronę niższych niż wynikających z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Powyższą tezę potwierdza KIO w wyroku z 16.03.2022 r., sygn. akt: KIO 599/22, zgodnie z którym: „Izba podkreśla, że zamawiający obowiązany jest badać cenę oferty nie tylko na podstawie wymogów zawartych w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych, ale również w innych powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający jest również obowiązany badać, czy zaoferowana przez wykonawców cena nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Taka konstatacja jest oczywista w świetle brzmienia zawartego w art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy prawo zamówień publicznych. W tym przypadku zastosowanie znajdzie art. 224 ust. 1, nie zaś ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych” /tak również: wyrok KIO z 17.01.2023 r., KIO 9/23, LEX nr 3481447/ Mimo więc, że wykonawcy zaoferowali ceny poniżej kosztów zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia (o czym szczegółowo w puncie 2), to Zamawiający nie dokonał ich prawidłowej weryfikacji i zaniechał wezwaniach ich do złożenia wyjaśnień, czym naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, pomimo obowiązku powzięcia wątpliwości w zakresie zaoferowanych stawek, w szczególności wyliczonej przez Odwołującego stawki za roboczogodzinę, biorąc pod uwagę obowiązki wykonawców w zakresie świadczenia całodobowej ochrony przez pracowników ochrony. UZASADNIENIE ODWOŁANIA Na samym wstępie należy stwierdzić, że zgodnie z OPZ Zamawiający wymagał: Tak jak wskazano wyżej, Zamawiający był w stanie i powinien oszacować minimalny koszt wykonania zamówienia, przy uwzględnieniu przepisów prawa powszechnie obowiązujących dotyczących w szczególności minimalnego wynagrodzenia za pracę, a następnie porównać ten koszt z ofertami wykonawców i stwierdzić co najmniej, że zaoferowana cena za miesiąc świadczenia usługi przez wykonawców Protect, DGP i Makropol wydają się wątpliwe, w szczególności w zakresie budynków, gdzie wymagany jest całodobowy dozór pracowników ochrony, a które to stanowią istotną część składową przy realizacji niniejszego zamówienia o czym świadczą ceny określone przez wykonawców za tę usługę w ich ofertach. Szacunek ten powinien się opierać na następujących założeniach dotyczących przedmiotu realizacji zamówienia w oparciu o wymogi ustanowione w dokumentach zamówienia. Termin realizacji zamówienia został określony od 01.06.2025 r. na okres 24 miesięcy. Zaznaczenia wymaga, że minimalne wynagrodzenie za pracę w roku 2025 wynosi 4 666 zł brutto, zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. (Dz.U.2024.1362 z dnia 2024.09.13). Są to przepisy obowiązujące, z mocą wejścia w życie od 1 stycznia 2025 r. Zamówienie obejmuje cały rok 2025 i kolejne okresy. Pracownicy nadto w ciągu jednego miesiąca przepracują odpowiednią liczbę godzin w porze nocnej zgodnie z art. 1517 §1 kodeksu pracy (Pora nocna obejmuje 8 godzin między godzinami 2100 a 700). Zgodnie z przepisem art. 1518 kodeksu pracy, pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przyjmując minimalną stawkę brutto w 2025 r. i wymiar czasu pracy, w skali miesiąca daje to 335,28 zł na pracownika. Wysokość składek na ubezpieczenia społeczne regulowana jest ustawowo. Każdemu pracownikowi przysługuje także urlop. Wykonawca musi doliczyć do kosztu pracownika wynagrodzenie urlopowe, ponieważ wymiar czasu pracy ulega obniżeniu o urlop każdego pracownika, a usługa w czasie urlopu danego pracownika musi być wykonywana. Pracownicy w trakcie roku mogą zachorować, a wykonawca będzie zobowiązany do pokrycia jednocześnie wynagrodzenia chorobowego i wynagrodzenia pracownika zastępującego chorego. Jednak biorąc pod uwagę przeliczenie minimalnego i niezbędnego kosztu wykonania zamówienia oraz ryzyko przedsiębiorcy, na potrzeby kalkulacji można pominąć wynagrodzenie chorobowe, choć nie można przyjąć, że taki koszt nie pojawi się w trakcie realizacji zamówienia. Nadto w zależności od wyboru pracowników i wielkości pracodawcy, można pominąć koszty Pracowniczych Planów Kapitałowych i Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych. Powyższe założenia podsumowuje poniższa tabela: Tabela nr 1 SZCZEGÓŁOWE KOSZTY KALKULACJI OFERTY PRACOWNIKA OCHRONY L.p. Czynniki cenotwórcze Liczba pracowników / koszt lub kwota wyrażone w zł 01.06.2025 na 24 miesiące (bez podatku VAT) 1. 2. Liczba pracowników, którzy zostaną skierowani do realizacji niniejszego zamówienia Minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto jednego pracownika minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika dodatek za pracę w porze nocnej 1200/20 osób przychód brutto razem min.22 osoby 4666 335,28 5001,28 3. Składki ZUS pracodawcy (od sumy z poz. 2) jednego pracownika w ujęciu miesięcznym emerytalna 9,76% 488,13 rentowa 6,50% 325,08 wypadkowa 0,93% 46,51 fundusz pracy 2,45% 61,27 fundusz GŚP 0,10% 2,50 składki razem 923,49 4. Suma poz. 2+3 5924,77 5. Wyliczenie świadczenia urlopowego w skali jednego miesiąca 662,25 dla jednego pracownika: 5861/167*30dni*8/12 pracownicy zatrudnieni w oparciu o równoważny czas pracy 6. Wynagrodzenie chorobowe - ryzyko pracodawcy 0,00 7. Podstawowy miesięczny koszt utrzymania jednego 6587,02 pracownika w ujęciu miesięcznym (Suma pozycji 4+5+6) 8. Koszt PPK brak 9. Koszt odpisu na ZFŚS brak 10. ŚREDNIA KWOTA: KOSZTY PŁACOWE 6587,02 Koszty z tytułu wyposażenia osobistego jednego pracownika w ujęciu miesięcznym 11. Koszty administracyjne- księgowe, kadrowe, koszty 50,00 nadzoru przyjęte w ujęciu miesięcznym, paliwo, środki przymusu bezpośredniego, koszty utrzymania telefonów, urządzenia łączności bezprzewodowej, umundurowanie zgodne z wymogami zamawiającego, szkolenie BHP,PPOŻ, szkolenie z instalacji urządzeń, badania lekarskie, monitoring grupa interwencyjna na jednego pracownika w ujęciu miesięcznym, 12. RAZEM koszt realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego 6637,02 etatu w ujęciu miesięcznym (suma poz. od 2 do 11) 13. DOFINANSOWANIE PFRON pozyskiwana na pracowników 1550,00 14. RAZEM koszt realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym 5087,02 po uwzględnieniu DOFINANSOWANIA PFRON (poz. 12-13) 15. Minimalna cena jednostkowa za ochronę budynków przez 30,46 zł netto jednego pracownika ochrony poz. 14/167h Sumując powyższe wyliczenia otrzymujemy kwotę za 1 rbh wynoszącą 30,46 zł/netto – jest to minimalna cena jednostkowa netto za 1rbh zawierająca jedynie minimalne koszty płacowe pracownika oraz wynikająca z przyjęcia bardzo korzystnych warunków, w szczególności polegającym na otrzymaniu dofinansowania z PFRON. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający oceniając złożone oferty nie był w stanie stwierdzić czy pracownicy zatrudnieni do realizacji zamówienia przez wykonawców kwalifikują się na otrzymanie dofinansowania przez pracodawcę, z uwagi na to, że takich informacji na ten moment nie posiada. Zgodnie z wyrokiem KIO z 16.03.2022 r. sygn. akt: KIO 599/22, iż: "Z faktu, iż istnieje możliwość takiego dofinansowania, nie można wyprowadzać tezy, że Zamawiający tego rodzaju okoliczności winien uwzględniać niejako "z urzędu" i że zwalnia go to od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie zaoferowanych cen. Zamawiający nie ma wiedzy co do poziomu dofinansowania otrzymywanego przez poszczególnych wykonawców. Dopiero złożone wyjaśnienia, poparte dowodami, pozwalają Zamawiającemu na ocenę, czy i w jaki sposób obniżenie stawki godzinowej przez wykonawcę było uprawnione". Z tego względu, że wyliczenie zawiera tylko i wyłącznie koszty jednego pracownika, które powinny zostać ujęte we wskazywanej przez wykonawców stawce za roboczogodzinę, należy stwierdzić, że Wykonawcy Protect i Makropol oferują wynagrodzenie niezgodne z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i jej aktem wykonawczym, skoro cena jednej roboczogodziny nie pokrywa nawet minimalnych kosztów realizacji zamówienia związanych z zatrudnieniem osób skierowanych do realizacji zamówienia. Ponadto co istotne przedstawiona powyżej kalkulacja uwzględnia jedynie minimalne koszty administracyjne, koszty umundurowania, koszty szkoleń, badania lekarskie, koszty środków przymus, grupę interwencyjną na poziomie 50,00 zł/netto miesięcznie na pracownika, która jest minimalna i może nie uwzględniać wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Stawka na tym poziomie jest możliwa tylko dla wykonawcy obecnie świadczącego usługę na obiekcie. Co wymaga jednoznacznego uwypuklenia to kalkulacja nie zawiera dodatkowych obowiązków wynikających z OPZ, o których była mowa powyżej. Powyższe tym bardziej potwierdza, że Zamawiający powinien podjąć co najmniej czynności wyjaśniające w zakresie zaoferowanych cen przez Wykonawcę DGP, Makropol i Protect. Porównanie łącznych kwot zaoferowanych przez Makropol i Protect potwierdza, że żaden z nich nie zaproponował nawet ceny pozwalającej na pokrycie kosztu zatrudnienia pracowników, a w zakresie oferty DGP Zamawiający powinien podjąć wątpliwości, czy w cenie zaoferowanej Wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie, bowiem kwota ta nieznacznie przekracza minimalną stawkę jaką mogli zaoferować wykonawcy dokonując wyliczenia minimalnych kosztów pracowniczych związanych z realizacją Umowy. Odwołujący dokonał przeliczenia ilości godzin świadczonych przez pracowników dozorujących biorąc pod uwagę wymogi zawarte w pkt 3 OPZ i wyliczenia w zakresie tych budynków dzieląc zaoferowaną stawkę za miesiąc świadczenia usługi w danym budynku Zamawiającego przez średnią ilość godzin pracy dla pracowników ochrony dozorujących. Wyliczenia w tym zakresie przedstawiają się następująco: Tabela nr 2 WYKONAWCY POSIADAJĄCY RAŻĄCO NISKĄ CENĘ ŚWIADCZENIE USŁUGI OCHRONY 1 2 3 4 Budynek nr 1 (średnio 730 h) Budynek nr 2 (średnio 730 h) Budynek nr 6 (średnio 1000 h) Budynek nr 7 (średnio 730 h) MAKROPOL Sp. z. o. o STAWKA NETTO ZA 1 RBH 28,72 zł 28,72 zł 28,83 zł 28,72 zł MINIMALNE KOSZTY PŁACY ŚWIADCZENIE USŁUGI OCHRONY 1 Budynek nr 1 (średnio 730 h) 2 Budynek nr 2 (średnio 730 h) 3 Budynek nr 6 (średnio 1000 h) 4 Budynek nr 7 (średnio 730 h) PROTECT SP. ZO.O. STAWKA NETTO ZA 1 RBH 29,09 zł 29,09 zł 28,31 zł 29,09 30,46 zł/netto za 1rbh DGP Security Partner Sp. z o.o. STAWKA NETTO ZA 1 RBH 30,63 30,63 31,61 30,63 strata / zysk na 1 rbh -1,74 zł -1,74 zł -1,63 zł -1,74 zł -1,37 zł -1,37 zł -2,15 zł -1,37 zł 0,17 0,17 1,15 0,17 Wobec powyższego po pierwsze należy stwierdzić, że zaoferowana cena w przeliczeniu na stawkę za jedną roboczogodzinę świadczenia usługi jest niezgodna z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz. U. poz. 1362), gdyż zaoferowana stawka nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia pracownika w minimalnej wysokości w trakcie realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę założenie Odwołującego o poziomie otrzymanego dofinansowania z PFRON. W wyroku KIO z 04.06.2021 r. wskazano bezpośrednio, że „Ustawa z 2019 r. Prawo zamówień publicznych nie określa, na podstawie jakich innych przepisów oferta może być nieważna, nie zawiera również w tym zakresie żadnego ograniczenia, co oznacza, że norma obejmuje wszystkie przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Nie ma przeszkód, by za taką odrębną regulację uznać przepisy odnoszące się do minimalnego wynagrodzenia za pracę i zasad ustalania tego wynagrodzenia. Niewątpliwie dla dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. będą najczęściej miały zastosowanie zasady dotyczące składania oświadczeń woli wynikające z kodeksu cywilnego, tym niemniej ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i akty wykonawcze do tej ustawy również mają rangę przepisów odrębnych i składane przez wykonawców oferty także mogą być w ocenie składu orzekającego Izby oceniane pod kątem zgodności lub niezgodności z tymi przepisami.”/ Wyrok KIO z 04.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1441/21, LEX nr 3257402/. Nadto jak wynika z treści niniejszego Odwołania oferty dwóch powyższych wykonawców nie pozwalają na pokrycie niezbędnych, podstawowych, minimalnych kosztów pracowników, co powinno bezsprzecznie wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności z przepisów kodeksu pracy i jego aktów wykonawczych. Wykonawca DGP Security Partner Sp. z o.o., biorąc pod uwagę powyższe wyliczenia, osiąga minimalny zysk biorąc pod uwagę koszty pracownicze, jednakże w obliczu innych obowiązków związanych z realizacją umowy, cena ta powinna wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, czy możliwe jest wykonanie zamówienia po zaoferowanej cenie w ofercie. Zamawiający w takiej sytuacji powinien więc podjąć czynności wyjaśniające wobec tych wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 P.z.p., „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Dyspozycja art. 224 ust. 1 P.z.p. ustanawia po stronie zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień w przypadku wystąpienia ww. okoliczności, natomiast przepis ustawy nie reguluje przesłanek uzasadniających konieczność dokonania takiego wezwania. Należy za KIO wskazać, że Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. We wskazanym zakresie Odwołujący w ramach uwag ogólnych, za wyrokiem Izby z dnia 4 marca 2021 r., KIO 426/21, podnosi, że „jeżeli okoliczności sprawy wskazują, że zaoferowana przez wykonawcę cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego, to nieuprawnione jest zaniechanie wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu, nawet jeśli nie zostają spełnione przesłanki, określone w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych” . Obowiązek badania rażąco niskiej ceny po stronie Zamawiającego aktualizuje się zawsze, kiedy istnieją co do niej wątpliwości, a nie jedynie w okolicznościach określonych w art. 224 ust. 2 Ustawy pzp. W szczególności w sytuacji, kiedy stawki za usługę ochrony są niższe niż wynikają z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Powyższą tezę potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 marca 2022 r., sygn. KIO 599/22, zgodniez którym: „Izba podkreśla, że zamawiający obowiązany jest badać cenę oferty nie tylko na podstawie wymogów zawartych w przepisach P. z. p., ale również w innych powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Zamawiający jest również obowiązany badać, czy zaoferowana przez wykonawców cena nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Taka konstatacja jest oczywista w świetle brzmienia zawartego w art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy P. z. p. W tym przypadku zastosowanie znajdzie art. 224 ust. 1, nie zaś ust. 2 ustawy P. z. p.”. Dodatkowo za stanowiskiem Rzecznika Generalnego TSUE wyrażonym w opiniiz dnia 24 lutego 2022 r., C669/20, Odwołujący podkreśla, że „Celem obowiązku weryfikacji powagi wszystkich złożonych ofert jest zapewnienie poszanowania zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, zgodnie z którymi musi być dokonywane udzielanie zamówień publicznych. Cel ten zostałby naruszony, gdyby przepisy krajowe ograniczały do parametrów czysto procentowych (w stosunku do pozostałych oferentów) przypadki, w których dana oferta może zostać zakwalifikowana jako , czyniąc bezskutecznymi tym samym przepisy art. 49 dyrektywy 2009/81 i art. 69 dyrektywy 2014/24.”. (…) „przepisy unijne w każdym przypadku nakładają na instytucje zamawiające obowiązek weryfikacji, czy którakolwiek ze złożonych ofert nie wydaje się prima facie rażąco niska.”. Wobec tego, że cena może charakteryzować się przymiotami ceny rażąco niskiej, nieodzowne jest przeprowadzenie stosownej procedury weryfikacyjnej w oparciu o regulację art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 05.06.2025 r. (zostało opublikowane na platformie Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) Konsorcjum Makropolzgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 02.07.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 29 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej. Punktacja przyznana w ramach kryterium oceny ofert przedstawiała się następująco: /W tym miejscu odpowiedzi stosowna tabela/. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3 289 389,00 zł brutto. Oferty z numerami w rankingu ofert od 1 do 4 mieściły się w kwocie na sfinansowanie zamówienia. W odniesieniu do tej kwoty cena oferty obligująca Zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny wynosiłaby 2 302 572,30 zł. Średnia wszystkich ofert w postępowaniu wynosiła 3 094 100,00 zł. W odniesieniu do tej kwoty cena oferty obligująca Zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny wnosiłaby 2 165 870,00 zł. Żadna z ofert tj. ani oferta Przystępującego, ani oferty zajmujące miejsca 2 i 3 w rankingu, ani oferta Odwołującego, plasująca się na 4 miejscu w rankingu ofert, nie zawierały rażąco niskiej ceny. Wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazał, że Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, który wskazuje wprost na możliwość a nie obowiązek Zamawiającego w zakresie wezwania do wyjaśnień zaoferowanej przez Wykonawców ceny. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił więc zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.” (Wyrok KIO z 24.01.2022 r., KIO 36/22). Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie miał wątpliwości w zakresie ceny zaoferowanej przez Przystępującego, nie miał również wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez pozostałych Wykonawców, w tym Odwołującego. Zamawiający wskazuje, że kryterium oceny ofert badanym i wymaganym w niniejszym postępowaniu była cena ryczałtowa oferty brutto. Zamawiający nie wymagał od Wykonawców podania ceny jednostkowej za jedną roboczogodzinę, nie wymagał również złożenia szczegółowych kosztorysów świadczonej usługi, poza załącznikiem 1A,gdzie wykonawcy zobligowani byli wskazać wynagrodzenie jednostkowe za usługi świadczone w odniesieniu do każdej nieruchomości odrębnie. Wyliczenia przedstawione przez Odwołującego stanowią wyłącznie jego własną kalkulację cenową, opartą na własnych założeniach i danych wyjściowych, przyjętych na poczet niniejszego postępowania odwoławczego. Z tego też względu niezrozumiałym jest twierdzenie przez Odwołującego o treści cyt.: Z tego względu, że wyliczenie zawiera tylko i wyłącznie koszty jednego pracownika, które powinny zostać ujęte we wskazywanej przez wykonawców stawce za roboczogodzinę, należy stwierdzić, że Wykonawcy Protect i Makropol oferują wynagrodzenie niezgodne z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i jej aktem wykonawczym, skoro cena jednej roboczogodziny nie pokrywa nawet minimalnych kosztów realizacji zamówienia związanych z zatrudnieniem osób skierowanych do realizacji zamówienia. I dalej: Porównanie łącznych kwot zaoferowanych przez Makropol i Protect potwierdza, że żaden z nich nie zaproponował nawet ceny pozwalającej na pokrycie kosztu zatrudnienia pracowników, a w zakresie oferty DGP Zamawiający powinien podjąć wątpliwości, czy w cenie zaoferowanej Wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie, bowiem kwota ta nieznacznie przekracza minimalną stawkę jaką mogli zaoferować wykonawcy dokonując wyliczenia minimalnych kosztów pracowniczych związanych z realizacją Umowy. Przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja, stanowi wyłącznie stanowisko i opinię odwołującego, który nie posiadając żadnych informacji dot. kalkulacji biznesowej ofert konkurentów, usiłuje narzucić swój sposób wyliczeń. Przedstawiona argumentacja stanowi wyłącznie prywatną opinię Odwołującego, opartą o jego model biznesowy. Zamawiający podkreśla, że Odwołujący nie ma żadnych uprawnień do decydowania o tym, w jaki sposób powinni skalkulować swoją ofertę pozostali Wykonawcy, nie ma również uprawnień do narzucania swojego modelu biznesowego. Stwierdzenia Odwołującego przytoczone w pkt. 11 powyżej, a także wyliczenia i kalkulacje wskazane w odwołaniu budzą zdziwienie Zamawiającego, ponieważ Odwołujący aktualnie realizuje na jego rzecz usługi ochrony mienia. Obecna umowa została przedłużona z Odwołującym na okres od 1 czerwca 2025 r. do 15 lipca 2025 r. Zamawiający podkreśla, że Odwołujący realizował i nadal realizuje przedmiot zamówienia obejmujący usługi ochrony na rzecz Zamawiającego (odpowiadający zakresem przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu), za kwoty znacznie niższe niż oferta konsorcjum Makropol, czy też oferty pozostałych Wykonawców. Dowód: Umowa z Odwołującym z dnia 31 maja 2023 r. wraz z aneksami nr 1, nr 2 i nr 3. Poniżej kalkulacja wynagrodzenia Odwołującego wskazanego w aneksie nr 3 do Umowy na pełnienie usługi ochrony w okresie od 1 czerwca 2025 r. do dnia 15 lipca 2025 r. czyli za 1,5 miesiąca: Załącznik nr 1: Kalkulacja cenowa zawierająca miesięczną wartość zamówienia: Budynek 406 404 398A 398B 400 ZA BRAMKĄ ŁAZIENKI RZECZNE RAZEM Kwota netto po waloryzacji VAT Kwota brutto 8539,54 8539,54 5611,05 5611,05 5611,05 24309,51 19761,63 77983,39 1964,10 1964,10 1290,54 1290,54 1290,54 5591,19 4545,17 17936,18 10503,64 10503,64 6901,60 6901,60 6901,60 29900,70 24306,80 95919,57 Zamawiający wskazuje, że porównując wynagrodzenie aktualnie pobierane przez Odwołującego w związku z aktualnie świadczoną usługą ochrony na rzecz Zamawiającego (w oparciu o aneks nr 3 do Umowy z dnia 31 maja 2023 r.) z wynagrodzeniem, wynikającym z oferty Przystępującego, a także z ofertami pozostałych Wykonawców (vide: załączniki nr 1A zawierające kalkulację wynagrodzenia za usługi w rozbiciu na poszczególne obiekty złożone wraz z ofertami odpowiednio przez Konsorcjum Makropol, Wykonawcę Protect, Konsorcjum DGP – w aktach sprawy) nie może umknąć, że są to ceny znacznie wyższe niż kwota, jaką Zamawiający płaci Odwołującemu obecnie za tożsame usługi ochrony. Jednocześnie należy podkreślić, że realizacja przedmiotu umowy jest możliwa w granicach ceny zaoferowanej przez Przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. Odwołujący sam stwierdził, że cyt.: Należy za Krajową Izbą Odwoławczą wskazać, że Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. Tym samym przyznał, że wątpliwości Zamawiającego lub brak tych wątpliwości może wynikać z różnych czynników, w tym m.in. dotychczasowego doświadczenia Zamawiającego, a także obecnych cen usług ochrony. Zamawiający w oparciu o dotychczasowe doświadczenia stwierdził jednoznacznie, że nie ma wątpliwości, co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za ceny ofertowe wskazane przez Wykonawców w tym postępowaniu. Należy zauważyć, że ceny ofertowe składane przez Wykonawców stanowią wynik ich własnej kalkulacji i przyjętej koncepcji organizacji czasu pracy pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, wymiaru czasu pracy tych pracowników, czy też podwykonawców realizujących usługi na podstawie umów cywilnoprawnych. Zamawiający jedynie zobligował Wykonawców do zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia. Jednakże jak wskazano w SW Z: Obowiązek ten nie dotyczy sytuacji, gdy prace te będą wykonywane samodzielnie i osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w postaci tzw. samozatrudnienia, jako podwykonawcy. Oczywistym jest, iż wykonawcy kształtują cenę oferty w oparciu o różne czynniki i okoliczności m.in. doświadczenie, potencjał techniczny, relacje handlowe, które są dla tych wykonawców właściwe. Różnice w cenach ofert wykonawców, które kształtowane są w oparciu o różne okoliczności, nie oznaczają, że cena oferty jednego wykonawcy lub jej istotnych elementów składowych jest rażąco niska – tak: Wyrok KIO z 11.02.2025 r., KIO 216/25. Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 24 lutego 2025 r. KIO 392/25: Warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Sytuacja, w której Odwołujący – konkurent w postępowaniu, próbuje wymóc na Zamawiającym analizę rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy takowa nie wystąpiła w żadnej ze złożonych ofert, stanowi zbyt daleko idącą ingerencję w uprawnienia i kompetencje Zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania. Ponadto, jak słusznie wskazała KIO z 21.02.2025 r., sygn. akt: KIO 294/25: Zamawiający nie jest uprawniony do stosowania wezwania wykonawcy w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych niejako z ostrożności, w sytuacji gdy brak jest racjonalnych podstaw do stwierdzenia, iż cena oferty jest ceną rażąco niską. Brak jest również podstaw do tego, aby przeprowadzenie przedmiotowej procedury nakładać na zamawiającego w odniesieniu do każdej oferty z najniższą ceną. Ponadto ocena, czy doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 ww. ustawy winna odnieść się do aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży, a nie opierać się bezkrytycznie na gołosłownych wyliczeniach własnych i twierdzeniach Odwołującego. Odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, że przedstawiony zarzut w świetle argumentacji wskazanej w pkt. I niniejszego pisma jest niezasadny i bezpodstawny. Co więcej z ostrożności procesowej należy wskazać, że nawet, gdyby KIO uznała, że Zamawiający powinien zbadać rażąco niską cenę, to wskazany zarzut jest co najmniej przedwczesny. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w treści odwołania nie zostało zawarte uzasadnienie ww. zarzutu. Zatem wszelkie dalsze twierdzenia Odwołującego w tym zakresie należy uznać za spóźnione. W dniu 02.07.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzut dot. potencjalnie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust 2 pkt. 1) Ustawy pzp Zamawiający ma prawo do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień ceny w przypadku gdy cena złożonej oferty jest niższa co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1. Pkt 1 i 10 cyt.: „2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;” W związku z powyższym Przystępujący dokonuje weryfikacji wartości złożonej przez siebie oferty wynoszącej 2 719 961,04 zł brutto w kontekście wskazanych kryteriów: 1) Kwota niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług: Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia: 3 289 389,00 zł brutto. -30% z kwoty 3 289 389,00 zł brutto tj. 2 302 572,30 zł brutto. Kwota oferty Przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza: 2 719 961,04 zł brutto. Wniosek: Oferta Przystępującego nie spełnia przesłanek do uznania jej za ofertę zawierającą rażąco niską cenę w rozumieniu przywołanego powyżej przepisu ustawy. 2) Kwota niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp: Średnia arytmetyczna złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu: Nr oferty Kwota brutto 1. 2 953 771,20 zł 2. 3 544 337,25 zł 3. 3 914 902,08 zł 4. 2 943 350,64 zł 5. 3 020 090,64 zł 6. 2 725 326,78 zł 7. 2 931 061,20 zł 8. 2 719 961,04 zł SUMA wartości ofert niepodlegających odrzuceniu 24 752 800,83 zł Liczba ofert niepodlegających odrzuceniu 8 Średnia arytmetyczna złożonych ofert 3 094 100,10 zł 30% z kwoty 3 094 100,10 zł brutto tj.: 2 165 870,07 zł brutto. Kwota oferty Przystępującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza: 2 719 961,04 zł brutto. Wniosek: Oferta Przystępującego nie spełnia przesłanek do uznania jej za ofertę zawierającą rażąco niską cenę w rozumieniu przywołanego powyżej przepisu ustawy. Mając na uwadze powyższe wyliczenia, należy stwierdzić że w przypadku oferty Przystępującego nie ma zastosowania definicja rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ust 2 pkt 1) ustawy Pzp, w związku z czym Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Tym samym działanie Zamawiającego było zgodne z przepisami ustawy i nie stanowi naruszenia w zakresie weryfikacji oceny oferty Przystępującego. W ocenie Przystępującego zarzut stawiany przez Odwołującego jest bezzasadny. Zarzut wskazujący na potencjalną nierealność wykonania zamówienia przy zaoferowanej cenie. W oparciu o Tabelę nr 1 – „Szczegółowe koszty kalkulacji oferty pracownika ochrony” Odwołujący przyjął założenie ż Przystępujący uzyska średnio 1 550,00 zł dofinansowania z PFRON na każdego pracownika potencjalnie skierowanego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Należy jednak zauważyć, że wskazane przez Odwołującego założenia w zakresie wysokości dofinansowania zostały dostosowane do przyjętej przez niego tezy, mającej wykazać rzekomą nierealność zaoferowanej ceny w kontekście należytej realizacji zamówienia. Odwołujący nie dysponuje wiedzą na temat potencjału oraz posiadanych zasobów kadrowych, którymi dysponuje Przystępujący, i które zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia. Na tej samej zasadzie Przystępujący mógłby zakwestionować możliwość realizacji zamówienia przez Odwołującego wskazując na zaniżony poziom dofinansowania przyjęty w jego kalkulacji ofertowej. W celu bardziej przejrzystego zobrazowania możliwości wykonania zamówienia Przystępujący modyfikuje przedstawioną przez Odwołującego Tabelę nr 1 jedynie o zakładane przez siebie wartości dofinansowania: 12. 13. 14. 15. RAZEM koszt realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego etatu w ujęciu miesięcznym (suma poz. od 2 do 11) DOFINANSOWANIE PFRON pozyskiwana na pracowników RAZEM koszt realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym po uwzględnieniu DOFINANSOWANIA PFRON (poz. 12-13) Minimalna cena jednostkowa za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony poz. 14/167h 6 637,02 2 409,42 * 4 227,60 25,31 zł netto *Łączna kwota dofinansowania / 19,10 osób (3190 rbh / 167 rbh) = średnie dofinansowanie na 1 osobę. Na potwierdzenie powyższego, Przystępujący przedstawia zdolność do spełnienia niniejszych założeń w postaci zestawienia z ogólnodostępnego rejestru pomocy otrzymanej przez beneficjenta - SUDOP z informacją o otrzymanych miesięcznych kwotach dofinansowania z PFRON w roku 2025 (dot. spółki Makropol Sp. z o.o. oraz Makropol TP Sp. z o.o.). oraz zgodnie z powyższym Przystępujący również modyfikuje przedstawioną przez Odwołującego Tabelę nr 2: ŚWIADCZENIE USŁUG OCHRONY 1 Budynek nr 1 (średnio 730 h) 2 Budynek nr 2 (średnio 730 h) 3 Budynek nr 6 (średnio 1000 h) 4 Budynek nr 7 (średnio 730 h) MINIMALNE KOSZTY PŁACY ŚWIADCZENIE USŁUG OCHRONY 1 Budynek nr 1 (średnio 730 h) 2 Budynek nr 2 (średnio 730 h) 3 Budynek nr 6 (średnio 1000 h) 4 Budynek nr 7 (średnio 730 h) STAWKA NETTO ZA 1 RBH 28,72 28,72 28,83 28,72 25,31 zł netto za 1 rbh Zysk na 1 rbh 3,41 3,41 3,52 3,41 Jak wynika z powyższego, oferta Przystępującego nie nosi cech rażąco niskiej ceny a jej wysokość nie budzi uzasadnionych wątpliwości co do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zaproponowana przez Przystępującego cena ofertowa uwzględnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, zawiera wszelkie koszty jakie poniesie Przystępujący z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia oraz zakładany zysk. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że zarzuty podniesione przez Odwołującego są bezzasadne. Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania. Twierdzenia Odwołującego opierają się na błędnej ocenie możliwości Przystępującego co do należytej realizacji niniejszego zamówienia. Podkreślił, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana dopiero na czwartym miejscu w rankingu złożonych ofert, mimo to Odwołujący kwestionuje prawidłowość oceny oferty Przystępującego, która została uznana za najkorzystniejszą. Należy zauważyć, żeby oferta Odwołującego mogła zostać wybrana do realizacji zamówienia, konieczne jest wyeliminowanie z postępowania trzech wyżej ocenianych ofert co w świetle przedstawionych okoliczności jest nieuzasadnione. Ponadto takie działanie prowadziłoby do bezzasadnego poniesienia przez Zamawiającego wyższych kosztów przedmiotowej usługi czym naruszona zostałaby zasada gospodarności i oszczędności środków publicznych wynikająca z ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o finansach publicznych. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Przystępujący nie stawił się prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął czwarte miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, wobec Wykonawców którzy uplasowali się na pozycji 1, 2 i 3, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, w tym Instrukcja dla Wykonawców – „IDW” (Cz. I), Wzór umowy (Cz. II) oraz Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) (Cz. III), wyjaśnienia (odpowiedzi na pytania) – pismo z 08 i 09.05.2025 r., oferty Odwołującego oraz Konsorcjum Makropol, Protect i DGP, jak i informacji z 29.05.2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zmawiającego: 1)Kopia umowy na świadczenie usług ochrony z Odwołującym wraz z aneksami nr 1 do 3; 2)Załącznik nr 1A-Makropol; 3)Oferta Protect; 4)Załącznik nr 1A – DGP. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności w nim wskazane: 1) Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 29.05.2025 r.; 2) Informacja z otwarcia ofert z 13.05.2025 r.; 3) Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z 13.05.2025 r.; 4) SUDOP – Makropol Sp. z o.o.; 5) SUDOP – Makropol TP Sp. z o.o. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron (Przystępujący nieobecny na posiedzeniu i rozprawie) złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowej, w tym pełnej, weryfikacji oferty wykonawców, tj. Konsorcjum Makropol, Protect i DGP, w zakresie aspektów cenowych, skutkujące zaniechaniem wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie ceny ofertowej, która wykazuje symptomy obarczenia przymiotami ceny rażąco niskiej, a co najmniej wykazania realności kalkulacji w zakresie ceny całkowitej, ze szczególnym uwzględnieniem ceny świadczenia ochrony osobistej w obiektach Zamawiającego przez pracowników ochrony dozorujących, która stanowi istotną część składową przedmiotu zamówienia pomimo, iż ww. cena charakteryzuje się symptomami podejrzenia ceny rażąco niskiej i w sposób obiektywny wydaje się być rażąco niska w stosunku do świadczeń nimi objętych, w szczególności ze względu na odstępstwo „in minus” względem przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę, cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz realiów rynkowych, a także aspektów obejmujących obowiązki wynikające z opisu przedmiot zamówienia; 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Makropol w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, a ewentualnie powinna podlegać badaniu w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał w SW Z, że: „(…) 6. Zamawiający stosownie do art. 95 ust. 1 PZP, określa obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy wszystkich osób wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia. (Obowiązek ten nie dotyczy sytuacji, gdy prace te będą wykonywane samodzielnie i osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w postaci tzw. samozatrudnienia, jako podwykonawcy). Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące usługi objęte przedmiotem zamówienia wykonywały je na podstawie stosunku pracy przez cały czas świadczenia usług tzn. Zamawiający nie dopuszcza zatrudnienia przy wykonywaniu niniejszego zamówienia osób (w tym tej samej osoby) częściowo na podstawie stosunku pracy a częściowo na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wymiar etatu osób wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia powinien być odpowiedni do ilości godzin świadczonych przez te osoby usług w związku z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. 7. Szczegółowy sposób dokumentowania zatrudnienia ww. osób, uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 95 ust. 1 PZP oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia zawarte są w Istotnych Postanowień Umowy.(…)” (Rodzi. IV Opis przedmiotu zamówienia. Warunki i termin wykonania zamówienia ust. 6 i 7 IDW). Nadto: „(…) 6.W celu obliczenia całkowitej ceny oferty Wykonawca w pierwszej kolejności wypełnia Formularz cenowy – Załącznik nr 1A wpisując cenę netto za 1 miesiąc świadczenia usług w odniesieniu do każdego budynku, następnie wpisując cenę brutto za 1 miesiąc świadczenia usług w odniesieniu do każdego budynku i kolejno uzupełniając cenę łączną usługi w PLN brutto w odniesieniu do każdego budynku. Ceną oferty brutto podlegającą porównaniu w ramach kryteriów oceny ofert, którą należy wpisać do Formularza oferty, jest suma łącznych cen usługi w PLN brutto. (…)” (Rozdz. XXI. Sposób obliczenia ceny ust. 6 IDW). W ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający stwierdził: „(…) 1) Przedmiotem Zamówienia jest usługa ochrony siedmiu będących własnością Zamawiającego budynków, o przeznaczeniu biurowym oraz znajdującego się w nich mienia (będącego własnością Zamawiającego oraz najemców pomieszczeń w budynkach), wraz z przyległymi parkingami i terenami zielonymi: a) budynku nr 406 (dalej „Budynek nr 1”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 406 w Poznaniu (działki nr 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 6.856,63 m², sześciokondygnacyjnego z podpiwniczeniem – garażem podziemnym, z dwoma wejściami, wyposażonego w dwie windy osobowo-towarowe, dwie klatki schodowe; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, b) budynku nr 404 (dalej „Budynek nr 2”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 404 w Poznaniu (działki nr 11/9, 12/7, 11/9 arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 5.587 m², sześciokondygnacyjnego z podpiwniczeniem – garażem podziemnym, z czterema wejściami, wyposażonego w dwie windy osobowe, dwie klatki schodowe; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, c) budynku nr 398 o oznaczeniu „A” (dalej „Budynek nr 3”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 398 w Poznaniu (działki nr 10/12, 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 1.756,80 m², czterokondygnacyjnego, częściowo podpiwniczonego, z trzema wejściami, dwiema klatkami schodowymi; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, d) budynku nr 398 o oznaczeniu „B” (dalej „Budynek nr 4”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 398 w Poznaniu (działki nr 10/12, 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 432,90 m², trzykondygnacyjnego, częściowo podpiwniczonego, z dwoma wejściami, dwiema klatkami schodowymi; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, e) budynku nr 400 (dalej „Budynek nr 5”), położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 400 w Poznaniu (działki nr 10/12, 11/3, 11/4, 11/9, 12/5, 12/6, 12/7, arkusz mapy nr 20, obręb Dębiec), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 2.485,00 m², pięciokondygnacyjnego z podpiwniczeniem, z dwoma wejściami, dwiema klatkami schodowymi, wyposażonego w jedną windę osobową; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz parkingi naziemne, f) budynku położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. Za Bramką nr 1 w Poznaniu (dalej „Budynek nr 6”), (działki nr 25/2, część nr 27 – arkusz mapy 16; 21/1, 21/2, 24/1, część 24/2, 25/1, część 25/2, 26/5, 26/6 – arkusz mapy 29, obręb Poznań), przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem oraz miejsca parkingowe), o powierzchni całkowitej 16.122,82 m², czterokondygnacyjnego w części naziemnej oraz trzykondygnacyjnego w części podziemnej - garaż podziemny, z dwoma wejściami, wyposażonego w cztery windy osobowe, dwie klatki schodowe; wokół budynku zlokalizowane są dojścia oraz ciągi piesze, g) budynku Łazienek Rzecznych położonego na nieruchomości zlokalizowanej przy ul. Piastowskiej 71 w Poznaniu (dalej „Budynek nr 7”), działka nr 7/1 – arkusz mapy 16, obręb Wilda, przeznaczonego przez Zamawiającego na wynajem (pomieszczenia na wynajem), o powierzchni całkowitej 1375,56 m2, trzy kondygnacyjnego (część środkowa – trzy kondygnacje oraz dwa skrzydła – dwie kondygnacje), z sześcioma wejściami, jedną klatką schodową, wyposażonego w jedną windę osobową; wokół budynku zlokalizowane są dojścia, ciągi piesze oraz miejsca parkingowe przeznaczone dla samochodów i rowerów, zwane dalej „Budynkami” lub zamiennie „obiektami chronionymi”. 2) Usługa polegać będzie w szczególności na prowadzeniu w sposób ciągły ochrony Budynków przed kradzieżą, włamaniem, penetracją, przebywaniem na terenie Budynków osób nieuprawnionych i obejmować będzie działania zapobiegające przestępstwom i wykroczeniom przeciwko mieniu, a także przeciwdziałające powstawaniu szkody wynikającej z tych zdarzeń oraz niedopuszczające do wstępu osób nieuprawnionych na teren Budynków. 3) Wykonawca będzie wykonywał usługę z należytą starannością, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności, całodobowo, za pomocą: - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, - pracowników ochrony posiadających wpis na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, w rozumieniu Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1995), zwanych w Umowie „Agentami Ochrony” oraz - pracowników ochrony dozorujących (w sposób zapewniający stałą, całodobową ochronę): a) Budynek nr 1 (406) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), b) Budynek nr 2 (404) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), c) Budynek nr 6 (Za Bramką) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00, d) Budynek nr 7 (Łazienki Rzeczne) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), zwanych w Umowie „Pracownikami Ochrony Dozorującymi”, dających rękojmię należytego wykonania Umowy, wyposażonych w odzież służbową z umieszczonym w sposób widoczny logo Wykonawcy, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i będzie ponosił odpowiedzialność za ich działania lub zaniechania. Jednocześnie Wykonawca zapewni, iż przez cały okres świadczenia usługi ochrony wskazane do wykonywania usługi osoby: a) będą przeszkolone w zakresie metod i sposobów prowadzenia ochrony mienia oraz będą posiadać niezbędne doświadczenie i nienaganną opinię, b) będą posiadać wszelkie wymagane kwalifikacje do wykonywania zadań w zakresie ochrony mienia, c) nie były karane za popełnienie jakiegokolwiek przestępstwa, jak również nie toczy się przeciwko nim żadne postępowanie karne, d) posiadają minimum roczne doświadczenie w pracy w charakterze pracownika ochrony na obiektach użyteczności publicznej, e) posiadają sprawność fizyczną i umysłową umożliwiającą im należyte wypełnianie obowiązków, oraz oświadczy, że posiada aktualne zapytania o karalność z Centralnego Rejestru Skazanych zaświadczające, iż zatrudnione przez niego osoby skierowane przez niego do wykonywania usługi w ramach udzielonego mu niniejszego zamówienia nie zostały prawomocnie skazane za przestępstwo umyślne. 4) Wykonawca zapewni w miarę możliwości stałą obsadę Agentów Ochrony i Pracowników Ochrony Dozorujących wyznaczonych do pełnienia ochrony, przy czym wszelkie zmiany wprowadzane przez Wykonawcę muszą być zaakceptowane przez Zamawiającego oraz zapewni niezwłoczną (do 3 dni roboczych) wymianę Agentów Ochrony lub Pracowników Ochrony Dozorujących, którzy nie wykonują lub nieprawidłowo wykonują przewidziane w Umowie czynności lub co do których zgłoszone zostały uzasadnione zastrzeżenia przez Zamawiającego. W przypadku zmiany obsady Agentów lub Pracowników Ochrony Dozorujących, Wykonawca na własny koszt przeprowadzi szkolenia z obsługi instalacji i urządzeń, które wchodzą w zakres obowiązków Wykonawcy. 5) Pracownicy Ochrony Dozorujący oraz Agenci Ochrony podczas pełnienia czynności ochrony każdorazowo wyposażeni będą odpowiednio w: a) urządzenia łączności radiowej pozwalające na szybkie wezwanie przez Pracowników Ochrony Dozorujących grupy interwencyjnej składającej się z pracowników ochrony posiadających odpowiedni do interwencji wpis na listę w rozumieniu Ustawy (Agentów Ochrony), b) jednolite umundurowanie oraz identyfikatory z nazwą firmy, które będą noszone w widocznym miejscu w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia umożliwiające identyfikację Wykonawcy, c) środki łączności bezprzewodowej, latarki oraz baterie lub akumulatory do nich, umożliwiające działanie przez czas świadczenia usługi, ponadto Pracownicy Ochrony Dozorujący powinni posiadać służbowy telefon komórkowy. 6) Do zadań Wykonawcy będzie należeć w szczególności: a) zapewnienie całodobowej ochrony terenu i obiektów chronionych poprzez Pracowników Ochrony Dozorujących, mających pomieszczenia wraz z systemem monitorującym telewizji przemysłowej w Budynku nr 1, 2, 6, 7, b) zapewnienie grupy interwencyjnej składającej się z pracowników ochrony posiadających odpowiedni do interwencji wpis na listę w rozumieniu Ustawy (Agentów Ochrony), c) podejmowanie czynności mających na celu zapewnienie ochrony terenu i obiektów chronionych przed uszkodzeniem, kradzieżą, włamaniem, penetracją oraz przebywaniem osób nieuprawnionych, d) ewidencjonowanie i wydawanie kluczy do pomieszczeń osobom upoważnionym do pobierania kluczy zgodnie z listą aktualizowaną na bieżąco przez upoważnionego pracownika Zamawiającego, e) niedopuszczanie osób nieuprawnionych do wstępu na teren i do obiektów chronionych, f) podejmowanie działań zapobiegających przestępstwom i wykroczeniom przeciwko terenowi i obiektom chronionym, a także przeciwdziałającym powstawaniu szkody z tych zdarzeń, w tym w szczególności dokonywaniu w godzinach pomiędzy 20:00 oraz 8:00 stałego obchodu terenu i obiektów chronionych co najmniej co dwie godziny, w nieregularnych odstępach czasowych, przy czym w zakresie wewnętrznych powierzchni Budynków obchód obejmować będzie wyłącznie części wspólne Budynków, g) podejmowanie niezwłocznej interwencji w razie zagrożenia życia, zdrowia lub mienia, a także wobec zaistnienia innych okoliczności wymagających reakcji, h) zapewnienie stałej łączności między Pracownikami Ochrony Dozorującymi a Agentami Ochrony oraz między Pracownikami Ochrony Dozorującymi, Agentami Ochronyi Zamawiającym, na podany przez Strony w formie pisemnej numer telefonu (przy czym zmiana przedmiotowego numeru nie stanowi zmiany Umowy i wymaga jedynie podania w formie pisemnej zmienionego numeru telefonu), i) niezwłoczne powiadamianie w razie potrzeby Policji, Ratownictwa Medycznego, Straży Pożarnej lub innych służb stosownie do zaistniałych okoliczności, j) udzielanie pomocy w sprawnej ewakuacji osób przebywających w Budynkach w przypadku alarmu przeciwpożarowego oraz kierowanie ruchem osób i pojazdów podczas sytuacji kryzysowych oraz w czasie akcji ratowniczej, k) informowanie Zamawiającego, Zarządcy i pracowników Obsługi Technicznej o wszelkich awariach zainstalowanych przez Zamawiającego elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, urządzeń i środków mechanicznego zabezpieczenia oraz o planowanych terminach ich usunięcia, telefonicznie natychmiast po stwierdzeniu awarii oraz pisemnie (może być drogą e-mail) następnego dnia po stwierdzeniu awarii, l) monitorowanie i eksploatacja funkcjonujących w Budynkach systemów - m.in. monitoringu CCTV, SSWiN, SSP, KD, oświetlenia awaryjnego i ewakuacyjnego, obsługa systemu przyzywowego, obsługa domofonów i szlabanów wjazdowych, monitorowanie działania wind i informowanie o ich usterkach oraz przeszkolenie pracowników w tym zakresie najpóźniej w przeciągu 7 dni od momentu rozpoczęcia pracy, m) informowanie Zamawiającego i Zarządcy o każdym zdarzeniu, które mogłoby mieć znaczenie dla prawidłowego wykonywania Umowy, n) wykonywanie wszelkich czynności wskazanych w rozdziale 6 Ustawy w zakresie środków ochrony mienia, mających na celu prawidłowe wykonywanie Umowy, o) wykonywanie innych poleceń Zamawiającego, mających na celu zapewnienie bezpieczeństwa na terenie i w obiektach chronionych oraz innych zadań określonych w Ustawie oraz przepisach wykonawczych do Ustawy, pod warunkiem, że mieścić się będą w przedmiocie Umowy, nie będą naruszać przepisów prawa, nie wpłyną ujemnie na stan bezpieczeństwa chronionego terenu i obiektów chronionych oraz zostaną wpisane do Książki Ochrony. Książka Ochrony jest to dokument prowadzony przez Pracowników Ochrony Dozorujących, w którym wpisywane są wszelkie istotne zdarzenia zaistniałe podczas wykonywania ochrony (zwana w Umowie „Książką Ochrony”). Prawo i obowiązek codziennego zapoznawania się z wpisami do Książki Ochrony mają upoważnieni przedstawiciele Wykonawcy. Strony Umowy ustalają, iż jednostronny wpis dokonany do Książki Ochrony, złożony wniosek, jest skutecznym przyjęciem do wiadomości przez Wykonawcę zawartej w nim treści (z wyjątkiem sytuacji kiedy Strony przewidziały inną formę powiadomienia). Wpisy dokonane do Książki Ochrony nie mogą rozszerzać odpowiedzialności Wykonawcy ponad zakres określony w Umowie, p) zapoznanie Pracowników Ochrony Dozorujących z planami ewakuacyjnymi, instrukcjami bezpieczeństwa pożarowego Budynków oraz przepisami BHP. Zapewnienie znajomości przez Pracowników Ochrony Dozorujących topografii obiektu, w tym rozkładu pomieszczeń, przebiegu dróg ewakuacyjnych, lokalizacji głównych wyłączników prądu, zaworów wody, lokalizacji hydrantów i innych podręcznych środków gaśniczych oraz znajomości obsługi monitoringu CCTV i SSP. Wykonawca w ciągu 7 dni od rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia winien dostarczyć pisemne oświadczenia Pracowników Ochrony Dozorujących potwierdzających fakt zapoznania się z ww. zakresem, q) Wykonawca zobowiązany jest do wskazania osób, które będę wykonywać usługę pracy w charakterze Pracowników Ochrony Dozorujących na co najmniej 2 dni robocze przed rozpoczęciem świadczenia usług przez Wykonawcę. Wykonawca udostępni imienną listę pracowników dedykowanych na budynki, r) Wykonawca na żądanie Zamawiającego zobowiązany jest do przedłożenia dokumentów potwierdzających podstawę prawną do dysponowania osobami skierowanymi do realizacji umowy (np. umowa o pracę lub inny dokument, z którego wynika, że Wykonawca może korzystać z usług pracownika ochrony). 7) W związku z realizacją Umowy Pracownicy Ochrony Dozorujący wykonują między innymi następujące czynności: a) prowadzą stałą obserwację zdarzeń na terenie i w obiektach chronionych wykorzystując monitory telewizji przemysłowej, b) dokonują sprawdzenia prawidłowego zabezpieczenia/zamknięcia pomieszczeń na terenie i w obiektach chronionych, c) pracownicy dedykowani do budynku nr 2 dodatkowo w godzinach od 7:30 do 15:30 prowadzą stały nadzór związany z ruchem i parkowaniem samochodów, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego, d) zamykają w Budynku nr 1 wejście od strony ul. Samotnej od godz. 19.00 i otwierają od godz. 05.00, natomiast wejście główne w Budynkach nr 1 i 2 zamykają od godz. 21:00 i otwierają od godz. 05:00, e) zamykają w Budynku nr 3 wejście główne o godzinie 21:00 i otwierają od godz. 5:00, f) zamykają w Budynku nr 5 wejście główne o godz. 22:00 i otwierają od godz. 5:00, g) zamykają w Budynku nr 6 bramy garażowe wyjazd i wjazd o godzinie 22:00 i otwierają o godzinie 6:00 zgodnie z regulaminem parkingu, h) otwierają bramy garażowe w Budynku nr 6 po godzinie 22:00 w przypadku zgłoszenia takiej potrzeby przez klientów / użytkowników parkingu, i) potrafią obsłużyć w Budynku nr 6 kasę do zakupu biletów za parking oraz udzielają pomocy klientom w obsłudze kasy, jeśli taka potrzeba się pojawi, j) w razie potrzeby w Budynku nr 6 otwierają bądź zamykają szlabany ręcznie lub kartą parkingową w porozumieniu ze zdalną obsługą - operatorem parkingu, k) zamykają w Budynku nr 6 wejście główne do ostatniego klienta restauracji zlokalizowanej w Budynku nr 6 i otwierają wejście główne od godziny 6:00, l) zamykają w Budynku nr 7 wejście główne do ostatniego klienta restauracji zlokalizowanej w Budynku nr 7 i otwierają wejście główne o godzinie 6:00, m) codziennie w godzinach pomiędzy 20:00 - 8:00 dokonują sprawdzenia Budynków nr 1, 2, 3, 5, 6, 7 w częściach wspólnych (obchód), w następującym zakresie: zamknięcia okien, wygaszenia świateł, zamknięcia kurków do wody oraz innych, niewymienionych wyżej zagrożeń mogących przyczynić się do zniszczenia mienia, usuwając jednocześnie w miarę możliwości stwierdzone naruszenia. Sprawdzają stan sal konferencyjnych w budynku nr 2, 5, 6, 7 pod kątem wyłączenia sprzętu, ogrzewania oraz oświetlenia. Dodatkowo na salach konferencyjnych w okresie grzewczym, w Budynku nr 7 skręcają zawory grzejników w celu regulacji temperatury zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. W momencie stwierdzenia zagrożenia kontaktują się z upoważnionym pracownikiem Zamawiającego , ewentualnie jeśli zagrożenie dotyczy powierzchni biurowej Najemcy, to z Najemcą, zgodnie z otrzymaną od Zamawiającego listą kontaktów, n) sprawują nadzór nad kluczami i kartami KD serwisowymi od Budynków oraz od poszczególnych pomieszczeń (wydawanie, przyjmowanie, rejestracja), o) przechowują w pomieszczeniu ochrony w szafce na klucze zaprogramowane karty kontroli dostępu (serwisowe) do Budynku nr 6 i 7, p) niezwłocznie powiadamiają upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego o nagłych zdarzeniach dotyczących przedmiotu Umowy, q) nie wpuszczają na teren Budynków osób, których zachowanie w sposób oczywisty może świadczyć, iż mogą one zagrażać bezpieczeństwu na terenie Budynków, r) nie wpuszczają na teren Budynków osób, wobec których istnieje uzasadnione podejrzenie, iż znajdują się one w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środków odurzających, i stwarzają zagrożenie bezpieczeństwa na terenie Budynków, s) przy przejmowaniu oraz zdawaniu terenu i obiektów chronionych (przed objęciem i po zakończeniu zmiany) dokonują każdorazowo odpowiednich wpisów w Książce Ochrony, w tym w szczególności wpisów informujących o jakichkolwiek zdarzeniach mających znaczenie dla realizacji Umowy, t) wykonują drobne czynności nie wpływające na jakość ochrony (np. w sytuacjach awaryjnych odśnieżanie dróg dojścia i schodów oraz drobne prace porządkowe, udzielanie informacji). W tym celu pracownikowi ochrony udostępnione zostaną przez Zamawiającego niezbędne narzędzia do prowadzenia prac porządkowych oraz administracyjnych, u) kategorycznie przestrzegają zasad higieny osobistej i czystości odzieży. W przypadku stwierdzenia odstępstw od niniejszego warunku, Wykonawca, po uprzednim poinformowaniu o zaistniałym fakcie przez Zamawiającego, zobowiązany jest do natychmiastowej zmiany personelu. v) Wydawanie i przyjmowanie kluczy do szatni dla rowerzystów w Budynku nr 6 i 7 oraz udzielanie niezbędnych informacji w zakresie korzystania z pomieszczeń szatni dla rowerzystów. 8) Do obowiązków Wykonawcy będzie również należało: a) zgłaszanie na bieżąco pracownikom Zamawiającego wszelkich stwierdzonych na obchodach usterek znajdujących się na terenie i w obiektach chronionych instalacji, w tym w szczególności wodno – kanalizacyjnej oraz elektrycznej oraz wszystkich wykorzystywanych przez Wykonawcę systemów i instalacji, b) zgłaszanie na piśmie Zamawiającemu potrzeby oraz proponowanego sposobu zabezpieczenia terenu i obiektów chronionych w zakresie wynikającym z Umowy, w tym przed włamaniem, dewastacją, itp., przy czym Zamawiający zobowiązany jest do zajęcia w tej sprawie pisemnego stanowiska w terminie 14 dni liczonych od dnia otrzymania stosownego pisma od Wykonawcy, c) oznakowanie terenu i obiektów chronionych danymi Wykonawcy w następujący sposób: umieszczenie nalepek na oknach lub drzwiach Budynków - wszystkie drzwi wejściowe - Nalepki muszą zawierać co najmniej wskazanie firmy Wykonawcy i muszą mieć rozmiary nie mniejsze niż 20 x 15 cm oraz nie większe niż 50 x 30 cm, a także oznakowanie pomieszczeń ochrony w Budynku nr 1 i 6. d) zapewnienie właściwej i zgodnej z przeznaczeniem eksploatacji używanych pomieszczeń, a w szczególności utrzymanie na własny koszt czystości i porządku w pomieszczeniach zajmowanych przez Pracowników Ochrony Dozorujących, e) stworzenie Instrukcji Ochrony, czyli szczegółowego opisu działań ochronnych świadczonych przez Wykonawcę w ramach Umowy, f) niewykorzystywanie zajmowanych pomieszczeń dla innych celów niż wynikające z postanowień Umowy, g) parkowanie samochodów służbowych i prywatnych pracowników Wykonawcy wyłącznie w miejscach do tego wyznaczonych przez Zamawiającego, h) umożliwienie Zamawiającemu dokonywania kontroli i przeglądów zajmowanych przez Wykonawcę pomieszczeń, i) informowanie na żądanie Zamawiającego o przebiegu zarejestrowanego monitoringu. (...)”. Dodatkowo, w ramach odpowiedzi na pytanie – pismo z 08.05.2025 r. Zamawiający stwierdził: „(…) 3. Czy Zamawiający zezwala na realizację usługi przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności? ODPOW IEDŹ – ZAMAW IAJĄCY ZEZWALA NA REALIZACJĘ USŁUGI PRZEZ OSOBY POSIADAJĄCE ORZECZENIE O NIEPEŁNOSPRAWNOŚCI 4. Czy dopuszczają Państwo realizację zamówienia przez osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności? ODPOW IEDŹ – ZAMAW IAJĄCY ZEZWALA NA REALIZACJĘ USŁUGI PRZEZ OSOBY POSIADAJĄCE ORZECZENIE O NIEPEŁNOSPRAWNOŚCI (…) 16) Czy wymóg zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy również grupy interwencyjnej? ODPOWIEDŹ – NIE (…) 18) Czy każda roboczogodzina pracownika ochrony ma zostać wypracowana w ramach umowy o pracę? ODPOW IEDŹ – TAK, z zastrzeżeniem odpowiedzi na pytanie dot. zatrudnienia grupy interwencyjnej, nieobjętej takim wymogiem.(...) 20) Prosimy o potwierdzenie, że pracownicy Grupy Interwencyjnej nie muszą być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę bowiem taki zapis byłby sprzeczny z ratio legis wprowadzenia przedmiotowego uprawnienia zamawiającego który zezwala na wprowadzenia wymogu zatrudnienia na wskazanej podstawie jeśli cyt: „ wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art.22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późń. zm.)”. Przywołana przesłanka ustawowa nie dotyczy czynności wykonywanych przez grupy interwencyjne ponieważ nie są one wykonywane pod kierownictwem pracodawcy oraz w z góry wyznaczonym czasie, zatem usług świadczonych przez osoby tworzące grupę interwencyjną nie można utożsamiać ze stosunkiem pracowniczym. Zapis ukształtowany przeciwnie nie uwzględniałby specyfiki usług stanowiących przedmiot w/w zamówienia należy bowiem mieć na uwadze, iż na rynku usług ochrony istnieją firmy wyspecjalizowane w węższym zakresie tych usług tj wykonywaniu czynności w zakresie grupy interwencyjnej równocześnie na rzecz kilku podmiotów, posiadające stosowny sprzęt i wyspecjalizowane zasoby osobowe, którym wykonawcy powierzają te czynności jako podwykonawcom, co pozwala zapewnić Zamawiającym bardziej konkurencyjne ceny bowiem nie muszą nabyć a tym samym uwzględnić w zaoferowanej zamawiającemu cenie kosztów wyposażenia grupy – jednakże firmy te nie zatrudniają osób tworzących grupę na podstawie umów o pracę i ze względu na charakter czynności grupy nie są zainteresowane zmianą formy zatrudnienia. Podkreślenia wymaga, że sami pracownicy nie wyrażają zainteresowania zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę . W tym miejscu zasadnym wydaje się wskazanie na niezwykle trafne spostrzeżenie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, poczynione w wyroku z dnia 27 maja 2010 r. sygn.. akt. X Ga 123/10, iż „przy określaniu warunków udziału w postepowaniu, zamawiający winien mieć na uwadze również cechy rynku, na którym będzie udzielać zamówienia” Należy wskazać, iż taki wymóg bezpodstawnie bowiem wbrew przesłankom uprawniającym do jego wprowadzenia dyskryminowałby liczne grono wykonawców, którzy z powodzeniem wskazaną powyżej praktykę stosowali, czyniąc tym samym opis przedmiotu zamówienia nadmiernym, nieproporcjonalnym do oczekiwanego rezultatu. Należy również wskazać, iż tak rygorystyczny opis warunków realizacji przedmiotu zamówienia stanowi istotne naruszenie art. 44 ust. 3 pkt. 1 lit a i b ustawy z dnia 27.08.2009 r o finansach publicznych (Dz.U. 2009 nr 157 poz. 1240) nakazującego dokonywać wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z dotychczasowych nakładów i optymalnego doboru nakładów i środków służących osiągnięciu założeń bowiem w ich wyniku Zamawiający otrzyma istotnie mniejszą ilość ofert a w konsekwencji wyższe ceny. ODPOWIEDŹ – POTWIERDZAMY (…) 24) Czy Zamawiający zezwala na zatrudnienie pracowników ochrony z orzeczonym stopniem niepełnosprawności? ODPOWIEDŹ – ZEZWALA (…) 27) Prosimy o wskazanie ilości roboczogodzin - sposobu pełnienia służby w budynkach nr 3,4,5 – Zamawiający wymaga wskazania ceny za ochronę tych budynków, jednak nie wskazuje ilości godzin służby oraz wymagań co do kwalifikacji pracowników ochrony w tych obiektach – czy Zamawiający nie wymaga stałej ochrony fizycznej we wskazanych obiektach?; ODPOW IEDŹ – Wykonawca powinien skalkulować w ramach obsługi budynków nr 3,4,5 czynności wymienione w OPZ i wzorze umowy (Część II SW Z). Zamawiający nie wymaga stałej ochrony fizycznej we wskazanych obiektach. Czynności ochrony są realizowane zgodnie z wymogami opisanymi w dokumentach zamówienia. 28) W których obiektach Zamawiający wymaga zatrudnienia pracowników zabezpieczenia technicznego i w jakim wymiarze czasu pracy? Wskazano tylko czas pracy pracowników ochrony dozorujących. ODPOW IEDŹ – Zamawiający nie wskazuje wymiaru godzinowego dla tych pracowników. Zamawiający odsyła do dokumentów zamówienia dot. zakresu czynności wymaganych do realizacji za pomocą pracowników zabezpieczenia technicznego. Wykonawca musi dysponować taką osobą wg potrzeb Zamawiającego. 29) W których obiektach wymagani są kwalifikowani pracownicy ochrony fizycznej i w jakim wymiarze czasu pracy? ODPOW IEDŹ – w obiektach w czasie wskazanym w OPZ wymagani są pracownicy ochrony dozorujący. Zamawiający odsyła do OPZ, gdzie wskazano wymagania dot. pracowników ochrony z podziałem na wymagane kwalifikacje i sposób wykonywania usługi ochrony. (…) 38.Dotyczy OPZ Proszę o doprecyzowanie czy ochrona fizyczna pracowników dozorujących w obiekcie: Budynek nr 6 (Za Bramką) ma być świadczona przez co najmniej 1 osobę od 7:00 do 7:00 od poniedziałku do niedzieli + 1 osoba od 22:00 do 7:00 od poniedziałku do niedzieli? ODPOWIEDŹ – Tak, zapis wynika wprost z OPZ. (…) 55.Prosimy o potwierdzenie, że pracownicy grupy interwencyjnej nie muszą być zatrudnienia na podstawie umowy o pracę bowiem taki zapis byłby sprzeczny z ratio legis wprowadzenia przedmiotowego uprawnienia zamawiającego który zezwala na wprowadzeniu wymogu zatrudnienia na wskazanej podstawie jeśli cyt: „wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późń. zm.)”. Przywołana przesłanka ustawowa nie dotyczy czynności wykonywanych przez grupę interwencyjną ponieważ nie są one wykonywane pod kierownictwem pracodawcy oraz w z góry wyznaczonym czasie, zatem usług świadczonych przez osoby tworzące grupę nie można utożsamiać ze stosunkiem pracowniczym. ODPOWIEDŹ – NIE MUSZĄ (…) 61. Zamawiający określa w OPZ „pracowników ochrony dozorujących (w sposób zapewniający stałą, całodobową ochronę): a) Budynek nr 1 (406) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), b) Budynek nr 2 (404) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), c) Budynek nr 6 (Za Bramką) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00, d) Budynek nr 7 (Łazienki Rzeczne) – co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.),” Prosimy o wyjaśnienie w Budynku nr 3, 4 i 5 nie będzie stałej ochrony fizycznej? Jaki zakres Zamawiający chce aby Wykonawca wycenił w Formularzu cenowym pkt 3,4,5? ODPOW IEDŹ – Wykonawca powinien skalkulować w ramach obsługi budynków nr 3,4,5 czynności wymienione w OPZ i wzorze umowy (Część II SWZ). Ocenie będzie podlegała cena wynikająca z podsumowania formularza. (…) 65. W celu przygotowania ofert prosimy o podanie do każdej lokalizacji ilości roboczogodzin w celu prawidłowego porównania ofert. Obecny opis OPZ i zapis w Formularzu cenowym jest chaotyczny. Usługi ochrony głównie opierają się na zatrudnianiu pracowników i stanowi to największy koszt usługi w związku tym Wykonawca musi dysponować wiedzą na temat ilości i czasu zatrudnienia pracownika w celu prawidłowego skalkulowania usługi. Prosimy o podanie dokładnej liczby roboczogodzin na każdym obiekcie. W innym wypadku Zamawiający nie ma możliwości porównania ofert, gdyż każdy Wykonawca może przyjąć inną ilość godzin. Z uwagi na to, że Zamawiający nie podaje maksymalnej ilości roboczogodzin w dokumentach przetargowych nie sposób jest porównać ceny. Oferty złożone w postępowaniu muszą być porównywalne, w przeciwnym wypadku postępowanie podlega unieważnieniu. Nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. ODPOW IEDŹ – ZGODNIE Z SW Z, OPZ, UMOW Ą Zamawiający podał wymagania godzinowe świadczonej usługi w przedziale czasowym. Wykonawca zobowiązany jest ustalić samodzielnie liczbę pracowników, rodzaj etatów i wynagrodzenia w sposób gwarantujący realizację usługi zgodnie z wymogami Zamawiającego. Rozliczenie z Wykonawcą jest ryczałtowe a nie godzinowe. (…) 74. Prosimy o informację, czy monitorowanie sygnałów alarmowych może zostać powierzone podwykonawcy. ODPOWIEDŹ – TAK (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie pierwszego zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba stoi na stanowisku za orzecznictwem przywołanym poniżej, że dyspozycja art. 224 ust. 1 Pzp jest do Zamawiającego i to Zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 Pzp pozostawił więc Zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przepisy Pzp wyraźnie rozróżniają sytuację, w której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach (odniesienie do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do Zamawiającego. Wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek Zamawiającego dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. Punktem odniesienia są występujące u Zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Przepisy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do "wątpliwości zamawiającego", czy wskazują, że "cena wydaje się rażąco niska". Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Niniejsze stanowisko wynika z wyroku KIO z 12.07.2024 r., sygn. akt: KIO 2152/24:„Dyspozycja art. 224 ust. 1 ustawy Pzp skierowana jest do zamawiającego i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury opisanej tym przepisem. Ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pozostawił więc zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego należy wskazać, że Zamawiający nie miał podstaw do wezwania Przystępującego do wyjaśnień dotyczących ceny, bowiem jego oferta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie budziła uzasadnionych wątpliwości co do wysokości zaproponowanych stawek. Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp wyraźnie rozróżniają sytuację, w której cena przekracza wskaźniki wprost wskazane w przepisach (odniesienie do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania lub do średniej arytmetycznej ofert) oraz taką, kiedy wskaźniki te nie zostały przekroczone. O ile w pierwszym przypadku wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ma charakter obligatoryjny, o tyle w drugim przypadku decyzja o skorzystaniu z takiego wezwania należy wyłącznie do zamawiającego. Bezsporną okolicznością jest to, iż nie zaszły podstawy do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym, o którym mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem cena Przystępującego nie jest niższa ani o 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, ani od średniej arytmetycznej ceny ofert złożonych w postępowaniu. Izba wskazuje, że wezwanie do wyjaśnień mogłoby przekształcić się w obowiązek Zamawiającego dopiero w przypadku zaistnienia u niego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie. Powyższe potwierdza również art. 69 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Zatem, warunkiem skorzystania z wezwania do wyjaśnień jest sytuacja, w której oferta wydaje się zamawiającemu rażąco niska. Punktem odniesienia są występujące u zamawiającego (a nie u konkurenta) podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. Tylko w takiej sytuacji uprawnienie do wezwania do wyjaśnień staje się obowiązkiem zamawiającego. Wymaga również podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do "wątpliwości zamawiającego", czy wskazują, że "cena wydaje się rażąco niska". Nie jest więc tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji pojawienia się wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli ocena danych prowadzi do wniosków, że wystąpiły obiektywne przesłanki potwierdzające prawidłowość kalkulacji, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania do wyjaśnień.”. Po drugie, Izba nie neguje stanowiska wynikającego z wyroku KIO z 16.03.2022 r., sygn. akt: KIO 599/22 przywołanego przez Odwołującego. Jednakże, Izba miała na uwadze, że wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy dla poszczególnych budynków, zaś Zamawiający nie wymagał wykazywania przez wykonawców jakichkolwiek elementów cenotwórczych. Jednocześnie, Zamawiający nie określił liczby osób która miałaby realizować zamówienie w poszczególnych budynkach, jedynie określił, że w budynku 1, 2 i 7 ma być co najmniej 1 osoba od 7:00 do 7:00 (pon. – nd.), a w budynku 6 co najmniej, 1 osoba od 7:00 do 7:00 + 1 osoba od 22:00 do 7:00. W tym zakresie, Izba powołuje się na odpowiedź na pytanie 65 (pismo z 08.05.2025 r.): „Zamawiający podał wymagania godzinowe świadczonej usługi w przedziale czasowym. Wykonawca zobowiązany jest ustalić samodzielnie liczbę pracowników, rodzaj etatów i wynagrodzenia w sposób gwarantujący realizację usługi zgodnie z wymogami Zamawiającego. Rozliczenie z Wykonawcą jest ryczałtowe a nie godzinowe.”. Dodatkowo, wymóg zatrudnienia na umowę o pracę nie dotyczy pracowników grup interwencyjnych (odpowiedź na pytanie 16, 18, 20, 55 - pismo z 08.05. 2025 r.), samozatrudnienia (Rodzi. IV ust. 6 IDW), czy monitorowania sygnałów alarmowych (odpowiedź na pytanie 74 - pismo z 08.05.2025 r.). Nadto, Zamawiający zezwolił na zatrudnienie pracowników ochrony z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (odpowiedź na pytanie 3, 4, 24 - pismo z 08.05.2025 r.). Nie ograniczył tej możliwości do pracowników ochrony z orzeczonym stopniem niepełnosprawności tylko umiarkowanym. Nadto, Izba miała na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały ustawowe przesłanki do wystosowania wobec wskazanych wykonawców wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Ceny zaoferowane przez wykonawców, objęte zarzutami, nie są niższe o co najmniej 30% ani od wartości zamówienia powiększonej o VAT, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto, oferty poszczególnych wykonawców nie odbiegają od siebie znacząco cenowo, co potwierdza, że zaoferowane ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia (zwłaszcza w budynkach 1, 2, 6 i 7) są rynkowe. Przy tym, niewątpliwie Zamawiający wykazał dowodami załączonym do odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący realizował i nadal realizuje tożsamy przedmiot zamówienia (zwłaszcza w budynkach 1, 2, 6 i 7) za ceny jeszcze niższe niż zakwestionowane w odwołaniu. W konsekwencji, Zamawiający nie miał żadnych wymiernych podstaw do uznania, że zaistniały okoliczności takie jak: "wydaje się" i "budzi wątpliwości zamawiającego". Jak wskazuje się w orzecznictwie: „Pojęcia "wydaje się" i "budzi wątpliwości zamawiającego" są pojęciami nieostrymi i mają szerokie możliwości zastosowania. Tak więc Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić czy wrażenie niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia ceny oferty danego wykonawcy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest do żądania od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień tylko w sytuacji zaistnienia okoliczności określonych w tym przepisie. Instytucja ta umożliwia bowiem weryfikację wiarygodności ceny zaoferowanej przez wykonawcę i daje możliwość wezwania wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.” (wyrok z dnia 02.02.2023 r., sygn. akt: KIO 162/23). Dodatkowo, Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego ewoluowało, w odwołaniu przedstawił wyliczenia uwzgledniające koszt realizacji zamówienia dla 1 pełnego etatu w ujęciu miesięcznym (poz. 12), następnie dofinansowanie PFRONu pozyskiwana na pracowników (poz. 13), koszt realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym po uwzględnieniu dofinansowaniu PFRONu (poz. 14) i minimalną cenę jednostkową za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony. Po przedstawieniu w piśmie procesowym Przystępującego średniego dofinansowania PFRONu na 1 osobę (w poz. 13) /popartego zestawieniem z ogólnodostępnego rejestru pomocy otrzymanej przez beneficjenta – SUDOP/, niższego kosztu realizacji zamówienia w ujęciu miesięcznym po uwzględnieniu innego dofinansowaniu PFRONu (poz. 14) niż uczynił to Odwołujący, a w konsekwencji niższej minimalnej ceny jednostkowej za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony, Odwołujący przedstawił na rozprawie do protokołu minimalną cenę jednostkową za ochronę budynków przez jednego pracownika ochrony bez uwzględnienia dofinansowania PFRONu (39, 74 zł netto). W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił w okolicznościach przedmiotowej sprawy, przy takich a nie innych postanowieniach SW Z, zasadności swoich twierdzeń. Odwołujący nie wykazał, że w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia Zamawiający zobowiązany był do żądania od wykonawców, wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Izba uważa, że wątpliwości Odwołującego, których uznania oczekuje od Zamawiającego wynikają, ze sytuacji w przedmiotowym postępowaniu, w którym Odwołujący uplasował się dopiero na czwartej pozycji w rankingu. Poprzez ich projekcje, zamierza wpłynąć na Zamawiającego aby osiągnąć oczekiwany skutek. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu drugiego odwołania, Izba uznała, że biorąc pod uwagę wynikowy charakter tego zarzutu, wobec oddalenia pierwszego zarzutu, oddaleniu podlega również zarzut drugi. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 577/25 WYROK Warszawa, dnia 7 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawcę M.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M.K. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań – Palmiarnia Poznańska orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów tiret pierwsze-trzecie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ​a w konsekwencji, czynności unieważnienia postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny oferty odwołującego, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża stosunkowo zamawiającego Miasto Poznań – Palmiarnię ​Poznańską w części 3/4 i odwołującego wykonawcę M.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M.K. z siedzibą w Gdyni ​w części 1/4: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M.K. z siedzibą w Gdynitytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę M.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M.K. ​ z siedzibą w Gdyni tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, ​ kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto Poznań – Palmiarnię Poznańską tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego Miasta Poznania – Palmiarni Poznańskiej(ul. Matejki 18, 60-767 Poznań) na rzecz wykonawcy Magdy Komajdy prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M.K. z siedzibą w Gdyni (ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia) kwotę 8 325 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy trzysta dwadzieścia pięć złotych 00 groszy) stanowiącą 3/4 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawcę M.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M.K. z siedzibą w Gdyni, 3.3.zasądza od wykonawcy Magdy Komajdy prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M.K.(ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia) na rzecz Miasta Poznania – Palmiarni Poznańskiej (ul. Matejki 18, 60-767 Poznań) kwotę ​ 900 zł 00 gr (słownie: dziewięćset złotych 00 groszy) stanowiącą 1/4 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Miasto Poznań – Palmiarnię Poznańską. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego ​ Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. w Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 577/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Obsługa eksploatacyjna i konserwacyjna systemu grzewczego i systemu wentylacji kotłowni Palmiarni Poznańskiej”, nr referencyjny: PDT-2/2024, zostało wszczęte ogłoszeniem, opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych 7 listopada 2024 r. pod n​ r 2024/BZP 00585060, przez zamawiającego Miasto Poznań – Palmiarnia Poznańska, u​ l. Matejki 18, 60-767 Poznań. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 17 lutego 2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożył wykonawca M.K., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M.K., ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia, wobec czynności zamawiającego, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż odwołujący podlega wykluczeniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki uzasadniające takie stanowisko, - art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki zawarte w tym przepisie, - art. 223 ust. 1 i art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i niewezwanie odwołującego do dalszych wyjaśnień. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji, czynności unieważnienia postępowania; 2. powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem zarzutów odwołania; 3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Odwołujący wniósł również o: 1. dopuszczenie następujących środków dowodowych na fakt wykonywania prac kwestionowanych przez zamawiającego: - umów o pracę zawartych przez odwołującego z pracownikami oddelegowanymi do wykonywania zadań, - wniosków o przepustki dla pracowników odwołującego w celu wstępu na teren jednostki wojskowej, - listy pracowników do realizacji zamówienia składanych do WSS, - raportów odbioru wykonanych prac, - umowy podwykonawczej pomiędzy LIRECO ECO M.K. a LIRECO Sp. z o.o., - umowy podwykonawczej pomiędzy LIRECO ECO M.K. a LIRECO Tech Sp. z o.o.. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 27 lutego 2025 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła ​ niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a w także zawnioskowane i złożone w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ​ze złożonych pism, w tym odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i​ oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie zasługuje w części na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: Zamawiający postanowił w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt: 1)9.1.2 lit a): „9.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, ​ zakresie: w a) wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie należycie, co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze, przez nieprzerwany okres co najmniej 12 miesięcy, węzła cieplnego o​ mocy co najmniej 3 MW oraz kotłowni na paliwo płynne o mocy min. 3 MW.”; 2)10.3 lit. b): „10.3. Zamawiający, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, d​ o złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: b) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (okres liczony wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (wzór: załącznik nr 6 do SWZ). Uwaga! Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, ww. wykaz musi dotyczyć usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.”. Pismem z 10 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego: „Działając na podstawie art. 274 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, oświadczeń i dokumentów, o których mowa w punkcie 10.3 l​ it. b), (…) SWZ. (…)”. Odwołujący złożył Wykaz usług, w którym w przedstawił usługi wykonane na rzecz: 1)Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Rafała w Czerwonej Górze (dalej „W SS”) – nieprzerwanie od 16 listopada 2021 r. do 16 listopada 2022 r., to jest 12 miesięcy – usługa polegająca na obsłudze kotłowni na paliwo płynne o mocy 5,4 MW; 2)18. Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Wejherowie (dalej „W OG”) - nieprzerwanie od 29 kwietnia 2021 r. do 30 kwietnia 2024 r., to jest 12 miesięcy – usługa polegająca ​na obsłudze węzła cieplnego o mocy 3 MW. Odwołujący złożył także referencje: 1)z 17 lutego 2024 r. o treści: „Lireco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 81-017 niniejszym zaświadcza, ​że firma LIRECO ECO M.K. z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 81-017 — Podwykonawca umowy w terminie 16.11.2021 — 16.11.2022 w ramach zawartej ​z Wojewódzkim Szpitalem Specjalistycznym im. Św. Rafała w Czerwonej Górze umowy ​o numerze: 42/U/2021 wykonywała usługi: „Kompleksowej obsługi urządzeń kotłowni” Usługi te polegały między innymi na kompleksowej obsłudze urządzeń: 1.kotłowni olejowo gazowej, 2.kotłowni parowo-wodnej, 3.instalacji solarnej, 4.wymiennikowych węzłów cieplnych, 5.podgrzewu instalacji solarnej, 6.instalacji c.o. i c.t. Wszystkie prace wykonywane były terminowo i z należytą starannością, zgodnie ​z wymogami, przepisami i normami.”; 2)z 10 maja 2024 r. o treści: „Lireco Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 81-017 niniejszym zaświadcza, że firma Lireco Eco M.K. z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 81-017 — Podwykonawca umowy w terminie 29.04.2021 — 30.04.2024 w ramach zawartej z 18 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o numerze: 74/F/2021 wykonywała usługi: „Eksploatacji i konserwacji węzła wymiennikowego w budynku nr 3 oraz systemu cieplnego w kompleksie wojskowym 4033 Gdynia Grabówek". Usługi te polegały na: - sprawowaniu całodobowego nadzoru pogotowia technicznego nad urządzeniami węzła wymiennikowego o mocy 3 MW oraz instalacji w budynkach kompleksu wojskowego; - konserwacji instalacji i urządzeń; - kontrolowaniu stanu technicznego izolacji rur na estakadzie; - kontrolowaniu rozdzielni c.o. znajdujących się w budynkach; - dokonywaniu przeglądów komór z zaworami na sieci c.o.; -kontrolowaniu poprawności działania AKP oraz parametrów pracy wymiennikowni; - odpowietrzaniu sieci i instalacji; - regulacji instalacji węzła (w tym: przepływu i temperatur); - usuwaniu przecieków i usterek; - okresowym czyszczeniu filtrów; - badaniu twardości wody oraz uzupełnianiu soli jonitowej w zbiorniku solanki ​w systemie zmiękczającym. Wszystkie prace wykonywane były terminowo i z należytą starannością, zgodnie ​z wymogami, przepisami i normami.”. Zamawiający wystąpił o udzielenie informacji do 18 Wojskowego Oddziału Gospodarczego Sekcja Zamówień Publicznych, ul. Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo, ​ szczególności pismem z 18 grudnia 2024 r. o treści: w „(…) działając w imieniu Palmiarni Poznańskiej, w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie ww. zamówienia publicznego pn. Obsługa eksploatacyjna i konserwacyjna systemu grzewczego i systemu wentylacji kotłowni Palmiarni Poznańskiej, zwracam się z prośbą o pilne udzielenie informacji mogących mieć znaczenie dla prawidłowej weryfikacji dokumentów przedłożonych przez jednego z wykonawców w ww. postępowaniu, w następującym zakresie: Dotyczy Państwa umowy nr 74/F/2021 dot. eksploatacji i konserwacji węzła wymiennikowego w budynku nr 3 oraz systemu cieplnego w kompleksie wojskowym 4033 Gdynia Grabówek – prosimy o informację: 1) czy firma Lireco eco M.K. była formalnie zgłoszonym podwykonawcą podczas realizacji tej umowy, 2) jeżeli tak, to jaki był faktyczny zakres czynności firmy Lireco eco M.K. w realizacji zamówienia - a w szczególności, czy zakres ten obejmował bezpośrednią obsługę węzła cieplnego przez nieprzerwany okres co najmniej 12 miesięcy; 3) czy umowa ta została wykonana należycie. (…)” i otrzymał odpowiedź z 31 grudnia 2024 r.: „(…) w nawiązaniu do Pańskiego pisma z dnia 18.12.2024 r. w sprawie realizacji przez firmę Lireco eco Sp. z o.o. umowy nr 74/F/2021 z dnia 29.04.2021 r., której przedmiotem była usługa polegająca na pełnieniu całodobowego nadzoru pogotowia technicznego w zakresie eksploatacji i konserwacji urządzeń węzła wymiennikowego o mocy 3 MW oraz systemu cieplnego4033 Gdynia Grabówek to jest sieci zewnętrznej oraz instalacji w budynkach ​ okresie od 29.04.2021 do 30.04.2024 r. informuję, że: w - firma Lireco eco M.K. nie była formalnie ani praktycznie zgłoszonym podwykonawcą w trakcie realizacji powyższej umowy, - umowa nr 74/F/2021 została wykonana należycie.” a także z 4 lutego 2025 r. : „(…) w nawiązaniu do Pańskiego pisma z dnia 29.01.2025 r w sprawie realizacji przez firmę Lireco eco M.K. umowy nr 74/F/2021 z dnia 29.04.2021 r., której przedmiotem była usługa polegająca na pełnieniu całodobowego nadzoru pogotowia technicznego w zakresie eksploatacji i konserwacji urządzeń węzła wymiennikowego o mocy 3 MW usytuowanego ​ budynku nr 3 oraz systemu cieplnego KW 4033 Gdynia Grabówek to jest sieci zewnętrznej oraz instalacji w budynkach w w okresie od 29.04.2021 r. do 30.04.2024 r. informuję, że: -firma Lireco eco M.K. nie była formalnie ani praktycznie zgłoszonym podwykonawcą w trakcie realizacji powyższej umowy; -po dokładnej analizie dokumentacji i korespondencji z firmą Lireco Tech Sp. z o. o. dotyczącej realizacji ww. umowy stwierdzam, iż Zamawiający nie został powiadomiony o zawartej umowie o podwykonawstwo; -umowa nr 74/F/2021 została wykonana należycie przez firmę Lireco Tech Sp. z o. o.”. Pismem z 18 grudnia 2024 r. zamawiający wystąpił o udzielenie informacji d​ o Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Rafała w Czerwonej Górze, u​ l. Czerwona Góra 10, 26-060 Chęciny: „(…) działając w imieniu Palmiarni Poznańskiej, w związku z prowadzonym postępowaniem o​ udzielenie ww. zamówienia publicznego pn. Obsługa eksploatacyjna i konserwacyjna systemu grzewczego i systemu wentylacji kotłowni Palmiarni Poznańskiej, zwracam się z​ prośbą o pilne udzielenie informacji mogących mieć znaczenie dla prawidłowej weryfikacji dokumentów przedłożonych przez jednego z wykonawców w ww. postępowaniu, ​ następującym zakresie: w Dotyczy Państwa umowy nr 42/U/2021 dot. kompleksowej obsługi kotłowni – prosimy o​ informację: 1) czy firma Lireco eco M.K. była formalnie zgłoszonym podwykonawcą podczas realizacji tej umowy, 2) jeżeli tak, to jaki był faktyczny zakres czynności firmy Lireco eco M.K. w realizacji zamówienia - a w szczególności, czy zakres ten obejmował bezpośrednią obsługę kotłowni przez nieprzerwany okres 12 miesięcy; 3) czy umowa ta została wykonana należycie. (…)”. Pismem z 9 stycznia 2025 r. zamawiający wystąpił o udzielenie informacji d​ o Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Rafała w Czerwonej Górze, u​ l. Czerwona Góra 10, 26-060 Chęciny: „(…) w imieniu Palmiarni Poznańskiej bardzo dziękuję za Państwa szybką reakcję na nasze pismo z dnia 18 grudnia 2024 r. Zwracam jednak uwagę, że nasze pytania dotyczyły etapu realizacji umowy nr 42/U/2021, na którą powołuje się jeden z wykonawców w prowadzonym przez Palmiarnię Poznańską postępowaniu wykazując posiadane doświadczenie: ​Z przesłanych przez Państwa dokumentów możemy wyciągnąć wnioski jedynie co do sposobu realizacji umowy poprzedniej, tj. obowiązującej w latach 2020-2021, oraz potwierdzić fakt należytego wykonania umowy nr 42/U/2021. Dlatego pozwalam sobie ponownie prosić o​ przesłanie następujących informacji: Dotyczy Państwa umowy nr 42/U/2021 dot. kompleksowej obsługi kotłowni – prosimy o​ informację: 1) czy firma Lireco eco M.K. była formalnie zgłoszonym podwykonawcą podczas realizacji tej umowy, 2) jeżeli tak, to jaki był faktyczny zakres czynności firmy Lireco eco M.K. w realizacji zamówienia - a w szczególności, czy zakres ten obejmował bezpośrednią obsługę kotłowni przez nieprzerwany okres 12 miesięcy. (…)” i otrzymał odpowiedź z 13 stycznia 2025 r. w korespondencji mailowej, w szczególności: „(…) Raz jeszcze przesyłam odpowiedź z 20.12.2024r.: Firma „Lireco eco M.K.” w ofercie wskazała firmę „Lireco eco M.K. jako podwykonawcę i powołała się na zasoby firmy „Lireco eco M.K.”. Ostatecznie Wykonawca potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu samodzielnie (dokumenty w załączeniu).(…)”. Do wiadomości mailowej załączono: 1)pismo Lireco Sp. z o.o. z 9 listopada 2021 r. do W SS o przekazaniu wykazu usług wykonanych przez Wykonawcę Lireco Sp. z o.o., potwierdzających samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 2)wykaz usług Lireco Sp. z o.o.; 3)zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów Lireco eco M.K.; 4)zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty z 8 listopada 2021 r. Lireco Sp. z o.o. z powodu wykazania się potencjałem podmiotu trzeciego Lireco eco M.K., która zadeklarowała swój udział podczas realizacji przedmiotowej usługi jedynie w zakresie: „konsultacje, doradztwo oraz nadzór nad realizacją umowy przez koordynatorów”; 5)pismo z 8 listopada 2021 r. W SS o zastąpienie Lireco eco M.K. innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że firma Lireco Sp. z o.o. samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 6)ogłoszenie o należytym wykonaniu umowy, zawartej z W SS, dotyczące zamówienia: Numer ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE: 2021/BZP 00183394/02 - wszystkie załączniki w dokumentacji zamówienia, przesłanej przez zamawiającego do izby. Pismem z 20 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego: „Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), Zamawiający wzywa Wykonawcę ​do wyjaśnienia treści złożonego wykazu usług wraz z referencjami, w następującym zakresie: W złożonym wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, ​o którym mowa w punkcie 9.1.2 lit. a) SWZ, Wykonawca wskazał dwie usługi: 1) usługę polegającą na obsłudze kotłowni na paliwo płynne o mocy 5,4 MW, wykonaną ​na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Rafała w Czerwonej Górze 2) usługę polegającą na obsłudze węzła cieplnego o mocy 3 MW, wykonaną na rzecz ​18. Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą w Wejherowie. Do wykazu Wykonawca załączył referencje wystawione przez podmiot Lireco Sp. z o.o., ​z których wynika, że podmiot ten był wykonawcą ww. usług, natomiast firma Lireco eco M.K. brała udział w wykonywaniu ww. usług jako podwykonawca. Tymczasem z informacji uzyskanych przez Zamawiającego od Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Rafała w Czerwonej Górze oraz od 18. Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Wejherowie wynika, że podmiot Lireco Sp. z o.o. nie zgłaszał firmy Lireco eco M.K. jako podwykonawcy w realizacji ww. usług, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią referencji wystawionych tej firmie przez podmiot Lireco Sp. z o.o. W konsekwencji Zamawiający wzywa Wykonawcę do zajęcia stanowiska wobec opisanych powyżej okoliczności. (…)”. Pismem z 22 stycznia 2025 r. odwołujący wyjaśnił: „Działając w imieniu wykonawcy LIRECO ECO M.K. (dalej: „Lireco Eco”), ​ odpowiedzi na wezwanie otrzymane dnia 20 stycznia 2025 r., przedstawiam następujące wyjaśnienia. w Odpowiedź na pytanie nr 1: W przypadku usługi polegającej na obsłudze kotłowni na paliwo płynne wykonanej na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Czerwonej Górze zaznaczam, iż podmiot Lireco Sp. z o.o. składając ofertę zgłosił na podstawie art. 118 § 1 Prawo Zamówień Publicznych Lireco Eco jako podmiot udostępniający zasoby. Szczególną uwagę należy zwrócić tutaj n​ a art. 118 § 2 ww. ustawy, zgodnie z którym wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, iż w przypadku omawianego zadania publicznego Lireco Eco musiało wykonywać usługę, gdyż inaczej byłoby to sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Jako dowód na powyższe, do niniejszego pisma załączam Zobowiązanie d​ o oddania zasobów złożone przez Lireco Eco. Odpowiedź na pytanie nr 2: W przypadku usługi polegającej na obsłudze węzła cieplnego wykonanej na rzecz 18. Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Wejherowie informuję, iż wykonawcą tego zadania był podmiot Lireco Tech Sp. z o.o. w konsekwencji zapytania cenowego skierowanego przez 18. Wojskowy Oddział Gospodarczy. Zgodnie z art. 464 PZP umowa o podwykonawstwo musi być przedłożona zamawiającemu jedynie w przypadku zamówienia na roboty budowlane. ​W omawianej sytuacji mamy do czynienia z usługą. Należy stwierdzić więc, że ustawa w tym wypadku nie zobowiązywała wykonawcy do zgłoszenia podwykonawstwa. W treści zapytania cenowego także nie było warunku osobistego wykonania umowy i braku możliwości korzystania z usług podwykonawcy, nie został również zastrzeżony obowiązek zgłoszenia takiego podwykonawcy. Wobec braku takich ograniczeń (zarówno ustawowych, jak i​ umownych) Lireco Tech Sp. z o.o. bez informowania zamawiającego podpisała z Lireco Eco umowę o współpracy, na mocy której Lireco Eco realizowało omawiane zadanie. W załączeniu znajduje się oferta wysłana przez Lireco Tech Sp. z o.o., a także notatka z otwarcia ofert. Zaznaczyć również trzeba, iż w obu przypadkach mamy do czynienia z podmiotami powiązanymi kapitałowo, o podobnych nazwach, które na co dzień ściśle ze sobą współpracują. Istnieje więc możliwość, że zamawiający mógł nie zauważyć uczestnictwa ​ pracach Lireco Eco, stąd charakter pozyskanej przez państwa informacji. w Jak więc można zauważyć, w obydwu przypadkach Lireco Eco realizowała czynności ​ ramach zamówienia publicznego, co potwierdzają referencje wystawione przez podmioty Lireco Sp. z o.o. i Lireco w Tech Sp. z o.o., a więc z całą pewnością spełnia ona warunki udziału w postępowaniu.”. 23 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego: „W nawiązaniu do wyjaśnień Wykonawcy z dnia 22.01.2025 r., działając na podstawie ​art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z​ 2024 r. poz. 1320 ze zm.), Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonego wykazu usług, poprzez wskazanie szczegółowego zakresu udziału Wykonawcy (​ tj. do wskazania konkretnych czynności wykonywanych przez Wykonawcę) w realizacji zamówień na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Rafała w Czerwonej Górze (dalej jako W SS) oraz na rzecz 18. Wojskowego Oddziału Gospodarczego ​ Wejherowie (dalej jako WOG). w Uzasadniając ww. wezwanie, Zamawiający wskazuje co następuje: 1) W odniesieniu do wskazanego w przedłożonym przez Wykonawcę wykazie usług zamówienia wykonanego przez podmiot Lireco Sp. z o.o. na rzecz W SS Zamawiający stwierdził, że z przedłożonych przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu dokumentów wynika, że Wykonawca został zgłoszony przez podmiot Lireco Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez W SS jako podwykonawca udostępniający zasoby w postaci doświadczenia i zobowiązał się do udziału w realizacji zamówienia wyłącznie poprzez konsultacje, doradztwo oraz nadzór nad realizacją umowy. Z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, że W SS działając jako zamawiający w pismach z dnia 08.11.2021 r. wskazał, że firma Lireco eco M.K. nie posiada niezbędnego doświadczenia spełniającego warunki udziału w postępowaniu prowadzonym przez WSS i​ w konsekwencji wezwał podmiot Lireco Sp. z o.o. do zastąpienia firmy Lireco eco M.K. innym podmiotem albo do wykazania samodzielnie warunku dot. doświadczenia. ​W odpowiedzi z dnia 9.11.2021 r. podmiot Lireco Sp. z o.o. przekazał W SS wykaz usług potwierdzający samodzielne spełnianie warunku dot. wymaganego doświadczenia, c​ o oznacza, że w postępowaniu prowadzonym przez W SS podmiot Lireco Sp. z o.o. nie polegał na zasobach firmy Lireco eco M.K. w celu wykazania warunku d​ ot. doświadczenia. Fakty te pozostają w sprzeczności z twierdzeniem Wykonawcy zawartym w „Odpowiedzi na pytanie nr 1” w treści pisma Wykonawcy z dnia 22.01.2025 r., jakoby firma Lireco eco M.K. musiała zrealizować usługi w ramach umowy podmiotu Lireco ​S p. z o.o. z W SS, gdyż udostępniła temu podmiotowi zasoby niezbędne do realizacji zamówienia na rzecz W SS. Podsumowując, w świetle treści przekazanych przez Wykonawcę dokumentów i posiadanych przez Zamawiającego informacji i dokumentów zasadna jest wątpliwość, czy Wykonawca faktycznie brał udział w realizacji zamówienia na rzecz W SS jako podwykonawca podmiotu Lireco Sp. z o.o., a jeżeli tak, to czy był to zakres umożliwiający wykazanie spełniania warunku dot. doświadczenia w niniejszym postępowaniu. 2) W odniesieniu do wskazanego w przedłożonym przez Wykonawcę wykazie usług zamówienia wykonanego przez podmiot Lireco Tech Sp. z o.o. na rzecz W OG Zamawiający stwierdził, że przedłożone przez Wykonawcę dokumenty (oferta i informacja z otwarcia ofert) nie dają żadnej podstawy do ustalenia, że Wykonawca był podwykonawcą podmiotu Lireco Tech Sp. z o.o. podczas realizacji zamówienia na rzecz WOG. W konsekwencji Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym na wstępie niniejszego pisma. (…)”. Pismem z 27 stycznia 2025 r. odwołujący wyjaśnił: „Działając w imieniu wykonawcy LIRECO ECO M.K. (dalej: „Lireco Eco”), ​ odpowiedzi na wezwanie otrzymane dnia 23 stycznia 2025 r., przedstawiam następujące wyjaśnienia. w Odpowiedź na pytanie nr 1: W pierwszej kolejności potwierdzam, że LIRECO ECO M.K. była podwykonawcą na przedmiotowym zadaniu. W odniesieniu do usługi polegającej na obsłudze kotłowni n​ a paliwo płynne wykonanej na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Czerwonej Górze w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego odnośnie faktycznego udziału Wykonawcy w realizacji zamówienia przedkładamy Umowę podwykonawczą dowodzącą wykonywanie usług przez Wykonawcę na rzecz Lireco Sp. z o.o. w przedmiotowym postepowaniu jako podwykonawca. Odpowiedź na pytanie nr 2: W celu wykazania podwykonawstwa Wykonawcy w świadczenie usługi polegającej n​ a obsłudze węzła cieplnego wykonanej na rzecz 18. Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Wejherowie informuję, że załączam Umowę podwykonawczą obejmującą usługi ujęte ​ przedłożonym wykazie usług. w Ponownie podkreślam, że w obydwu przypadkach Lireco Eco realizowała czynności w ramach zamówień, co potwierdzają referencje wystawione przez podmioty Lireco Sp. z o.o. i Lireco Tech Sp. z o.o., oraz przedłożone dokumenty podwykonawcze. Załączniki: 1. Umowa podwykonawcza - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Czerwonej Górze; 2. Umowa podwykonawcza - 18. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wejherowie.”. 12 lutego 2025 r. zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia i​ poinformował o odrzuceniu trzech ofert, w tym oferty nr 3 odwołującego: „(…) Oferta nr 3, złożona przez Wykonawcę LIRECO ECO M.K., u. Grochowa 10, 81-017 Gdynia odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy, jako oferta złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odrzucenie oferty jest uzasadnione z następujących przyczyn: W punkcie 9.1.2 lit. a) SW Z Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, dotyczący wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie, co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze, przez nieprzerwany okres co najmniej 12 miesięcy, węzła cieplnego o mocy co najmniej 3 MW oraz kotłowni na paliwo płynne o mocy min. 3 MW. Zamawiający wskazał przy tym, że uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże jego spełnianie poprzez jedną usługę obejmującą obsługę węzła cieplnego i kotłowni o wskazanych parametrach, jak również poprzez dwie usługi dotyczące odrębnie obsługi węzła cieplnego i odrębnie kotłowni, przy założeniu, iż każda z tych usług była wykonywana przez co najmniej 12 miesięcy. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 2 ustawy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku dot. doświadczenia Wykonawca przedłożył wykaz usług wraz z referencjami. W złożonym wykazie usług Wykonawca wskazał dwie usługi: 1)usługę polegającą na obsłudze kotłowni na paliwo płynne o mocy 5,4 MW, wykonaną na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Rafała w Czerwonej Górze (dalej jako WSS), 2)usługę polegającą na obsłudze węzła cieplnego o mocy 3 MW, wykonaną na rzecz 18. Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą w Wejherowie (dalej jako 18. WOG). Do wykazu Wykonawca załączył referencje wystawione przez podmioty Lireco Sp. z o.o. ​(w odniesieniu do usługi wykonanej na rzecz W SS) oraz Lireco Tech Sp. z o.o. (w odniesieniu do usługi wykonanej na rzecz 18. W OG), z których wynika, że podmioty te były wykonawcami ww. usług, natomiast firma Lireco eco M.K. brała udział w wykonywaniu ww. usług jako podwykonawca. Tymczasem z informacji uzyskanych przez Zamawiającego od WSS oraz od 18. WOG wynika jednoznacznie, że: 1) podmiot Lireco Sp. z o.o. nie zgłaszał firmy Lireco eco M.K. jako podwykonawcy w realizacji ww. usługi na rzecz W SS im. Św. Rafała w Czerwonej Górze. W oparciu o​ dokumentację pozyskaną od W SS im. Św. Rafała w Czerwonej Górze Zamawiający ustalił, że Wykonawca został zgłoszony przez podmiot Lireco Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez W SS jako podwykonawca udostępniający zasoby w postaci doświadczenia i zobowiązał się do udziału w realizacji zamówienia wyłącznie poprzez konsultacje, doradztwo oraz nadzór nad realizacją umowy. Z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, że WSS działając jako zamawiający w dwóch pismach z​ dnia 08.11.2021 r. wskazał, że firma Lireco eco M.K. nie posiada niezbędnego doświadczenia spełniającego warunki udziału w postępowaniu prowadzonym przez WSS i​ w konsekwencji wezwał podmiot Lireco Sp. z o.o. do zastąpienia firmy Lireco eco M.K. innym podmiotem albo do wykazania samodzielnie warunku dot. doświadczenia. ​W odpowiedzi z dnia 9.11.2021 r. podmiot Lireco Sp. z o.o. przekazał W SS wykaz usług potwierdzający samodzielne spełnianie warunku dot. wymaganego doświadczenia, c​ o oznacza, że w postępowaniu prowadzonym przez W SS podmiot Lireco Sp. z o.o. nie polegał na zasobach firmy Lireco eco M.K. w celu wykazania warunku d​ ot. doświadczenia. Fakty te pozostają w sprzeczności z twierdzeniem Wykonawcy zawartym w „Odpowiedzi na pytanie nr 1” w treści pisma Wykonawcy z dnia 22.01.2025 r., jakoby firma Lireco eco M.K. musiała zrealizować usługi w ramach umowy podmiotu Lireco ​S p. z o.o. z W SS, gdyż udostępniła temu podmiotowi zasoby niezbędne do realizacji zamówienia na rzecz W SS. Ponadto na podstawie oświadczenia Kierownika Działu Zamówień Publicznych W SS im. Św. Rafała w Czerwonej Górze Zamawiający ustalił, że ani do umowy pomiędzy W SS a Lireco Sp. z o.o., ani w trakcie jej realizacji podmiot Lireco Sp. z o.o. nie przedłożył Zamawiającemu do akceptacji umowy z podwykonawcą. 2) podmiot Lireco Tech Sp. z o.o. nie zgłaszał firmy Lireco eco M.K. jako podwykonawcy w realizacji usługi na rzecz 18. WOG w Wejherowie. W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Komendant 18. WOG w Wejherowie udzielił informacji, ż​ e firma Lireco eco nie była formalnie ani praktycznie zgłoszonym podwykonawcą ​ trakcie realizacji umowy zawartej przez 18. WOG w Wejherowie z podmiotem Lireco Tech Sp. z o.o. w W konsekwencji powyższych ustaleń Zamawiający nie dał wiary treści przedłożonych przez Wykonawcę umów o podwykonawstwo, zawartych w celu realizacji usług na rzecz WSS o​ raz 18. WOG pomiędzy Wykonawcą a podmiotami Lireco Sp. z o.o. oraz Lireco Tech ​ p. z o.o. S Zważywszy na fakt, że Zamawiający dwukrotnie (pismami z dnia 20 i 23 stycznia 2025 r.) wzywał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień wobec wątpliwości Zamawiającego co do udziału Wykonawcy w realizacji usług na rzecz W SS i 18. W OG, wobec jednoznacznych oświadczeń tych podmiotów o braku udziału Wykonawcy w realizacji tych usług, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, gdyż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa usiłował wprowadzić Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o w udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający podkreśla, że zdaniem Sądu Okręgowego w Krakowie, wyrażonym w wyroku z​ dnia 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, „Złożenie nieprawdziwych informacji polega n​ a rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.” Z kolei w wyroku z dnia 19 czerwca 2017 r. (sygn. akt KIO 1058/17) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „świadome posłużenie się wykazem usług, w którym wskazane usługi referencyjne, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a przystępujący świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie ma też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, że przystępujący nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu.” Skład orzekający KIO zwrócił również uwagę na wyrok Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14, w którym Trybunał odpowiadając na pytanie prejudycjalne „Czy aft. 45 ust 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, wskazujący, że z postępowania można wykluczyć wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, można interpretować w ten sposób, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, uznając, ż​ e winą we wprowadzeniu w błąd jest samo przekazanie instytucji zamawiającej informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a mających wpływ na decyzję instytucji zamawiającej ​ zakresie wykluczenia wykonawcy (i odrzucenia jego oferty) niezależnie od tego, w c​ zy wykonawca dokonał tego umyślnie i celowo, czy też z winy nieumyślnej, poprzez lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności? Czy za »winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji« można uznać tylko wykonawcę, który przedstawił informacje nieprawdziwe (niezgodne ze stanem faktycznym), czy również wykonawcę, który co prawda przedstawił informacje prawdziwe, lecz przedstawił je w taki sposób, by instytucja zamawiająca powzięła przekonanie, że wykonawca spełnia postawione przez nią wymogi, pomimo że ich nie spełnia?” udzielił odpowiedzi, iż „artykuł 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, ​co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest ​w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;”; 2)art. 128 ust. 4: „4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.”; 3)art. 223 ust. 1: “1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, ​z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub”; 5) art. 255 pkt 2: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu;”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: W sprawie sporne było czy odwołujący legitymuje się doświadczeniem z tytułu usług wykonywanych przez niego jako podwykonawca w zamówieniach wskazanych w wykazie usług. Odwołujący powoływał się na wykaz usług i referencje, z których wynika, że był podwykonawcą wykonawcy Lireco Sp. z o.o. i wykonawcy Lireco Tech Sp. z o.o., natomiast zamawiający na informacje, pozyskane w ramach weryfikacji doświadczenia odwołującego o​ d referencyjnych zamawiających (W SS i W OG), z których wynika, że odwołujący nie został zgłoszony jako podwykonawca referencyjnych usług i zamawiający nie poświadczyli uczestnictwa odwołującego jako podwykonawcy w realizacji zamówień. Nie było sporne, że odwołujący nie został zgłoszony jako podwykonawca ​ referencyjnych zamówieniach. w Sporne było czy odwołujący miał złożyć kolejne dokumenty potwierdzające realizację zamówień jako podwykonawca, gdy nie został o to wprost poproszony przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. W pierwszej kolejności izba zauważa, że nie jest władna do przesądzenia jak było faktycznie, jak tego oczekiwał na rozprawie odwołujący. Należy bowiem przypomnieć, ż​ e postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym i izba orzeka w oparciu o wykazane twierdzenia stron. Dokumenty złożone w toku postępowania odwoławczego, jednak nie złożone w czasie przed podjęciem przez zamawiającego zarzucanych mu czynności są w ocenie izby spóźnione i z tego względu nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy (jak dowody: Umowy o pracę z​ pracownikami Lireco Eco, Przepustki dla pracowników Lireco Eco, Lista pracowników Lireco Eco, Raporty wykonanych prac, faktury złożone na rozprawie, przy czym warte odnotowania jest, że nie wskazują wprost na wykonanie referencyjnych zamówień jako tytułu zapłaty). Odnosząc się do zarzutów odwołania, naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż odwołujący podlega wykluczeniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki uzasadniające takie stanowisko, - art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki zawarte w tym przepisie, - izba uznała te zarzuty za zasadne, - art. 223 ust. 1 i art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i niewezwanie odwołującego do dalszych wyjaśnień. - izba uznała ten zarzut za niezasadny. Odwołujący w odwołaniu podał w szczególności: „Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, twierdząc iż podlega on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 pzp (…). Stanowisko takie określić należy jako zupełnie nietrafne. Odwołujący dostarczał Zamawiającemu informacje i dokumenty prawdziwe, rzetelne i nieodbiegające od stanu faktycznego. Żadne informacje nie zostały przez Odwołującego zatajone, a wszelkie środki dowodowe były systematycznie, po każdym wezwaniu dostarczane. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie wykonywał prac podwykonawczych przy następujących usługach: - obsługa kotłowni na paliwo płynne o mocy 5,4 MW wykonana na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego imieniu św. Rafała w Czerwonej Górze (dalej” WSS”); - obsługa węzła cieplnego o mocy 3 MW wykonana na rzecz 18 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą w Wejherowie (dalej: „WOG”). Zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego obydwa podmioty oświadczyły, iż Odwołujący n​ ie został przy pracach zgłoszony jako podwykonawca. Zgodnie z doktryną zamawiający bada i​ ocenia oferty przyjmując domniemanie prawdziwości informacji złożonych przez wykonawcę. Odwołujący w omawianej sytuacji przedstawił twarde środki dowodowe w postaci umów podwykonawczych i referencji udzielonych przez podmioty-wykonawców w poszczególnych postępowaniach. W takiej sytuacji należy więc wyjść od domniemania, iż Odwołujący istotnie był podwykonawcą w obydwu postępowaniach, a dokumenty przez niego dostarczone są autentyczne i zgodne ze stanem faktycznym. Z ostrożności, a także z chęci jak najdobitniejszego potwierdzenia niniejszego stanowiska Odwołujący wskazuje, i​ ż wykonywanie zadań w ramach podwykonawstwa wiązało się z wykorzystywaniem przez niego pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. W przypadku zadania W OG pracownicy ci musieli także uzyskać odpowiednie przepustki na teren jednostki, co zostało należycie udokumentowane.(…)”. W ocenie izby nie jest tak, jak twierdzi odwołujący, że zamawiający bada i ocenia oferty wykonawców, przyjmując domniemanie prawdziwości informacji złożonych przez wykonawcę. Zamawiający, co wynika już choćby z dbałości o należyte wydatkowanie środków publicznych, słusznie w przypadku uzasadnionych wątpliwości weryfikują oświadczenia wykonawców w ofertach. Mając na uwadze wątpliwości, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie (​ w szczególności: odwołujący i spółki są podmiotami powiązanymi, sporne referencje zostały podpisane przez M.K. jako prezesa zarządu spółek, wierzytelności pieniężne spółki Lireco Sp. z o.o. zostały zajęte przez komornika), zamawiający weryfikował oświadczenie odwołującego zawarte w wykazie usług i oświadczenia zawarte ​ przedstawionych referencjach z udziałem referencyjnych zamawiających. w Odwołujący wskazał w odwołaniu, że w umowach referencyjnych były postanowienia o​ obowiązku poinformowania o podwykonawcach: „Niemniej jednak zauważyć należy, i​ ż zarówno umowa z W SS, jak i z W OG zawierały zapisy o obowiązku zgłoszenia podwykonawcy do zamawiającego, czego wykonawcy w tychże dwóch postępowaniach nie uczynili.”. Dalej powołał art. 464 ust. 1 ustawy Pzp odnoszący obowiązek ustawowy wyłącznie d​ o robót budowlanych i wywodził, że odwołujący nie był obowiązany do zgłoszenia podwykonawstwa i nie może ponosić odpowiedzialności za zaniechanie wykonawcy Lireco Sp. z o.o. i Lireco Tech Sp. z o.o. W ocenie izby zamawiający nie udowodnił, że spełniły się przesłanki wykluczenia, określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zdaniem izby, przyznane przez odwołującego na rozprawie zaniechanie zgłoszenia podwykonawcy przez spółki Lireco Sp. z o.o. i Lireco Tech Sp. z o.o. w toku realizacji referencyjnych umów (pomimo takiego obowiązku wykonawców), skutkowało wyjaśnieniami zamawiających określonej treści. Skoro nie było zgłoszenia formalnego podwykonawstwa, t​ o zamawiający referencyjni poświadczyli, że takiego zgłoszenia nie było. Izba zauważa, że poświadczenie braku formalnego zgłoszenia podwykonawstwa n​ ie jest równoznaczne ze stwierdzeniem, że w realizacji referencyjnych zamówień nie brał udziału podwykonawca. Zamawiający w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania, odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z 12 lutego 2​ 025 r., nie zarzucił braku złożenia referencji zgodnie z SW Z, a wskazał na wątpliwości wobec treści wykazu usług, referencji, dwukrotnych wyjaśnień, złożonych na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, a także dwóch umów podwykonawczych w opozycji do informacji, uzyskanych od zamawiających referencyjnych co do braku formalnego zgłoszenia podwykonawstwa. Na rozprawie zamawiający przyznał, ż​ e istotne były dla niego w podjęciu decyzji o wykluczeniu odwołującego oświadczenia pochodzące od podmiotu trzeciego – referencyjnych zamawiających. Niewiarygodne były dla zamawiającego wykaz usług, referencje, umowy o podwykonawstwo, bowiem pochodziły o​ d podmiotów powiązanych ze sobą. Izba zauważa, że zamawiający bada spełnienie warunku udziału w postępowaniu n​ a podstawie wykazu usług i referencji, bowiem tak postanowił w Specyfikacji Warunków Zamówienia (pkt 9.1.2. lit a) i 10.3. lit. b). Dowodami zgodnie z postanowieniem SWZ były „​ referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy”. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z postępowania, a także ​ toku postępowania odwoławczego, podważał wiarygodność dokumentów złożonych przez odwołującego. Na w rozprawie wyraził oczekiwanie, że to odwołujący miał udowodnić, że nie usiłował wprowadzić zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem w ocenie izby to zamawiający jako wykluczający odwołującego z​ postępowania powinien mieć pewność co do usiłowania przez odwołującego wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. Co za tym idzie, to zamawiający powinien dążyć do zebrania dowodów, które byłyby podstawą do w kategorycznego stwierdzenia usiłowania wprowadzenia w błąd. Zamawiający w ocenie izby jedynie na podstawie wątpliwości wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu. Jak już izba wyżej wskazała, sam fakt niezgłoszenia podwykonawstwa pomimo zobowiązania w umowach referencyjnych, nie jest równoznaczny z niewykonywaniem czynności jako podwykonawca. Wykonawcy mogą na każdym etapie realizacji zamówienia, również po terminie składania ofert, korzystać z usług podwykonawców, co wynika z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp („1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.”). Zamawiający nie miał pewności, że odwołujący nie był podwykonawcą spółek, a miał jedynie wątpliwości co do tego. Zamawiający nie wskazał w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, że w referencyjnych zamówieniach wykonawcy nie mogli korzystać z usług podwykonawców (odwołującego). W ocenie izby sam w istocie potwierdził, ż​ e podwykonawstwo było dopuszczone, skoro nie zaprzeczył istnieniu w referencyjnych umowach obowiązku zgłoszenia podwykonawstwa. Izba zauważa, że z załączonych referencji i umowy podwykonawczej w sprawie referencyjnego zamówienia na rzecz W SS wynika szerszy zakres usług, niż ten wskazany przez odwołującego w zobowiązaniu do oddania zasobów. Zamawiający nie udowodnił, ż​ e oświadczenie o samodzielnym spełnieniu warunku zamówienia przez wykonawcę Lireco ​S p. z o.o. w referencyjnym zamówieniu na rzecz W SS przełożyło się na niemożliwość wykonywania podwykonawstwa przez odwołującego. Biorąc pod uwagę nieudowodnienie przez zamawiającego ziszczenia się przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania, jak również udowodnienie przez odwołującego twierdzeń odwołania co do braku podstaw do jego wykluczenia w odniesieniu do czynności zamawiającego z 12 lutego 2025 r., to również zarzuty wynikowe, jak odrzucenie oferty i​ niezasadne unieważnienie postępowania okazały się zasadne, i nie wymagają w ocenie izby szerszego uzasadnienia. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania do dalszych wyjaśnień, również n​ a podstawie art. 128 ustawy Pzp, w ocenie izby zarzut ten jest niezasadny, ponieważ zamawiający nawet dwukrotnie wezwał odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 128 u​ st. 4 ustawy Pzp. Zamawiający skorzystał już przy skierowanym wezwaniu do wykonawcy z​ art. 128 ustawy Pzp i nie mógł po raz kolejny na jego podstawie występować do wykonawcy. Z kolei zarzut naruszenia art. 223 ustawy Pzp również nie okazał się zasadny, skoro n​ a podstawie tego przepisu zamawiający może żądać wyjaśnień, ale nie ma takiego obowiązku. To zamawiający podejmuje decyzję czy w szczególności treść oferty, oświadczenia czy dokumentów wymagają wyjaśnień na zasadzie art. 223 ustawy Pzp. Ponadto, jak już wyżej izba podniosła, w przedmiotowej sprawie na podstawie SW Z wykonawca udowadniał spełnienie danego warunku udziału w postępowaniu w szczególności wykazem usług, referencjami czy oświadczeniem własnym i tak też uczynił odwołujący. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, izba uznała, że zamawiający naruszył w części zarzucane mu w odwołaniu przepisy prawa. W tym stanie rzeczy, izba uwzględniła w części odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego oraz zamawiającego. ​Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7500,00 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia i​ wydatków pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z​ tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł. Do rozpoznania izba skierowała 4​ zarzuty, uwzględniła 3 zarzuty i oddaliła 1 zarzut, a więc koszty odwołującego w zakresie uwzględnionych 3 zarzutów wynosiły 8 325,00 zł, natomiast zamawiającego w zakresie oddalonego 1 zarzutu wynosiły 900,00 zł. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 4395/24 WYROK Warszawa, dnia 20 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 r. przez wykonawcę KenBIT sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Agencję Uzbrojenia w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy AICOX SOLUCIONES S.A. w Madrycie, Hiszpania orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 8 uzasadnienia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy AICOX SOLUCIONES S.A. w Madrycie, Hiszpania na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę KenBIT sp. z o.o. w Warszawie w części 7/8oraz wykonawcę AICOX SOLUCIONES S.A. w Madrycie, Hiszpania w części 1/8 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KenBIT sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy AICOX SOLUCIONES S.A. w Madrycie, Hiszpania na rzecz wykonawcy KenBIT sp. z o.o. w Warszawie kwotę 2.325 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzysta dwadzieścia pięć złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 4395/24 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa terminali satelitarnych w technologii SATCOM Broadband (protokół TCP IP) – VSAT okrętowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 lipca 2023 r., nr 2023/S 137–437015. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 25 listopada 2024 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca KenBIT sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 223 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp przez wezwanie do wyjaśnień w zakresie, który nie wymagał wyjaśnienia, tj. do wskazania oznaczenia producenta i modelu oferowanego modemu satelitarnego, podczas gdy w ofercie wykonawcy Aicox zawarto wyczerpujące oznaczenie producenta i modelu oferowanego modemu satelitarnego, które nie podlegało zmianie po upływie terminu składania ofert; 2) art. 223 ust. 1 zd. 2 i art. 223 ust. 2 pkt. 1-3 ustawy Pzp przez przeprowadzenie przez zamawiającego z wykonawcą Aicox negocjacji co do treści oferty Aicox w zakresie oznaczenia modelu modemu satelitarnego i następnie poprzez zmianę – w wyniku tych negocjacji - oznaczenia modemu satelitarnego wskazanego w ofercie wykonawcy Aicox, z pominięciem trybu określonego w art. 223 ust. 2 pkt. 1-3 ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Aicox wobec niezłożenia przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych dotyczących zaoferowanego modemu satelitarnego COMTECH SLM5650A; 4) art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Aicox jako niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na: a) niezgodność z warunkiem określonym w par. 5 ust. 1 wzoru umowy; b) niezgodność z warunkiem określonym w określonym w rozdziale VII, Tabela 1, wiersz 17, pkt. b) w Załączniku nr 1A do SWZ; c) niezgodność z warunkiem określonym w określonym w rozdziale VII, Tabela 2, wiersz 12, zdanie 1 w Załączniku nr 1A do SWZ; d) niezgodność z warunkiem określonym w wierszu 2 tabeli nr 4 „Parametry techniczne pozyskiwanych analizatorów widma” w Załączniku nr 1A do SWZ; 5) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Aicox jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu jak też założenia wyceny niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia i przepisach prawa, a w dalszej kolejności również naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające na nieprawidłowej kalkulacji kosztów realizacji poszczególnych Elementów składowych/pozycji, które polegają na nieuwzględnieniu wszystkich elementów cenotwórczych w cenie zaoferowanej za realizację poszczególnych Elementów składowych / pozycji, w tym w szczególności dot. Elementów składowych / pozycji nr 1.A.5, 1.B.5, 1.C.5, 1.D.5, 1.A.8.3, 1.B.8.2, 1.C.8.3, 1.D.8.3, 3.A.7, 4.A.10, 5.5, 6.2, 3.B.8, 3.C.7 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, a dalej rzekomym przerzuceniu części kosztów realizacji wybranych Elementów składowych/pozycji do cen innych Elementów składowych/pozycji, czyli dokonaniu tzw. inżynierii cenowej / manipulacji cenowej, podczas gdy Zamawiający wymagał wskazania cen jednostkowych za poszczególne Elementy składowe/pozycje; 6) Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Aicox do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty wykonawcy Aicox jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności wezwania do wykonawcy Aicox do wyjaśnienia treści oferty poprzez wskazanie, który modem satelitarny stanowi przedmiot oferty (COMTECH SLM5650A czy też COMTECH SLM5650B) oraz poprzez potwierdzenie, iż zaoferowany – również pozostały - sprzęt spełnia wymogi dokumentów zamówienia; 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy Aicox jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 4) wezwania wykonawcy Aicox do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W trakcie posiedzenia izby 16 grudnia 2024 r., przed otwarciem rozprawy, zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca AICOX SOLUCIONES S.A. w Madrycie, Hiszpania. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W trakcie posiedzenia izby 16 grudnia 2024 r., przed otwarciem rozprawy, przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; Art. 223 ust. 1 Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 224 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zarzut nr 1 - zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – bezzasadne wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, przeprowadzenie przez Zamawiającego z wykonawcą Aicox negocjacji co do treści oferty oraz niedozwolona zmiana oferty w wyniku negocjacji Zarzut nr 2 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp Zarzut nr 3 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp – niezgodność z warunkiem określonym w § 5 ust. 1 wzoru umowy Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: III.OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 2.Zakres przedmiotowy dla każdego Zadania (wymagania, parametry techniczo-eksploatacyjne) został określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Zoraz Projekcie Umowy, stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. 5.Zamawiający dopuszcza dostawę wyrobu równoważnego. Warunki równoważności zostały określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SWZ w Rozdziale III. IV.INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 1.W celu potwierdzenia, że oferowany wyrób równoważny odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z, do oferty należy załączyć dokładny jego opis, z którego wynikać będzie zachowanie równoważności co najmniej w zakresie opisanym w ww. załączniku. 2.W przypadku niezłożenia powyższych przedmiotowych środków dowodowych lub gdy złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wymaganym terminie. Ustalono, że w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik do SW Z, w tabeli nr 1 określającej wymagania w zakresie wyposażenia i parametrów technicznych pozyskiwanych terminali satelitarnych, w lp. 12 Podsystem pasma podstawowego, w kolumnie „wymaganie”, zamawiający przewidział: Wykonawca dostarczy i zintegruje z infrastrukturą okrętów następujące modemy satelitarne: b)COMTECH SLM 5650A z opcją Turbo Coding; Ustalono, że w projekcie umowy (załącznik nr 2 do SWZ) zamawiający przewidział m.in.: § 5 WARUNKI TECHNICZNE 1.Wykonawca w ramach realizacji Zadania od nr 1 do nr 5 zobowiązuje się do dostarczenia Przedmiotu Umowy nowego, nieużywanego, wolnego od wad prawnych i fizycznych, w kategorii I (pierwszej), wyprodukowanego nie wcześniej niż 12 miesięcy przed planowanym terminem dostawy. Powyższe wyposażenie musi posiadać świadectwo jakości ich producenta. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu m.in. odwołujący i przystępujący. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w poz. 1.A.1.3, 1.B.1.3, 1.C.1.3, 1.D.1.3 załącznika nr 3 do złożonego formularza ofertowego (którego wzór stanowi załącznik nr 1A do formularza) przystępujący oświadczył, że oferuje modem satelitarny COMTECH SLM5650A. Ustalono także, że w załączniku nr 1 - Oferta techniczna w języku polskim, przystępujący przedstawił: 1) zdjęcie modemu (str. 47), które podpisał „Modem satelitarny COMTECH SLM5650A”. Na zdjęciu, na wyświetlaczu można odczytać min. słowa „Comtech SLM5650B”, 2) w tabeli poniżej (str. 47-49), nazwanej „Specyfikacja modemu COMTECH SLM 5650A”, opisał parametry modemu satelitarnego, 3) pismo firmy COMTECH Satellite Network Technologies Inc.(str. 150), w którym wskazano, że Modem SLM 5650B firmy Comtech jest szeroko stosowany w pracy z operatorami satelitów GEO i niniejszym potwierdzam, że modem SLM 5660B będzie współpracował z każdym satelitą GEO EUTELSAT, INTELSAT (pasmo Ku) oraz GOVSAT (pasmo X). (por. oferta przystępującego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 16 października 2024 r. zamawiający skierował do przystępującego wezwanie. W wezwaniu tym wskazał, co następuje. W wyniku ponownego badania i oceny oferty Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust 1 Ustawy wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie: l. Jednoznacznego wskazania, który modem Wykonawca zaoferował w złożonej ofercie. Wykonawca w poz. 1.A.1.3, 1.B.1.3, 1.C.1.3, 1.D.1.3 Załącznika nr 3 do złożonego Formularza Ofertowego (którego wzór stanowi Załącznik nr 1A do Formularza Ofertowego) wskazał modem satelitarny COMTECH SLM5650A, natomiast w Załączniku nr 1 - Oferta techniczna w języku polskim, Wykonawca przedstawił: 1) zdjęcie modemu (str. 47), które podpisał „Modem satelitarny COMTECH SLM5650A”. Na zdjęciu, na wyświetlaczu można odczytać min. słowa „Comtech SLM5650B”, 2) w tabeli poniżej (str. 47-49), nazwanej „Specyfikacja modemu COMTECH SLM 5650A”, Wykonawca opisał parametry modemu satelitarnego COMTECH SLM5650B, 3) pismo firmy COMTECH (str. 150) potwierdzające, że modem satelitarny COMTECH SLM5650B będzie współpracował z każdym satelitą GEO EUTELSAT, INTELSAT (pasm Ku) oraz GOVSAT (pasmo X). Jeżeli oferta dotyczy modemu satelitarnego COMTECH SLM5650B, to czy jest to wyrób równoważny w zakresie parametrów wymaganego przez Zamawiającego modemu COMTECH SLM5650A? W przypadku potwierdzenia przez Wykonawcę zaoferowania wyrobu równoważnego, Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 Ustawy, zgodnie z częścią IV Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), wzywa Wykonawcę do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, zawierających dokładny jego opis, z którego wynikać będzie zachowanie równoważności. (por. ww. wezwanie w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył 22 października 2024 r. wyjaśnienia datowane na 18 października 2024 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, co następuje. Zgodnie z treścią Oferty technicznej w punktach wymienionych powyżej oferta Aicox dotyczy modemu satelitarnego COMTECH SLM5650B. Jest to produkt równoważny w zakresie parametrów względem wymaganego przez Zamawiającego modemu satelitarnego COMTECH SLM5650A. Zgodnie z treścią Oferty Technicznej Aicox spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, w tym wynikające z wyjaśnień przekazanych przez Zamawiającego. W uzupełnieniu opisu zawartego na kartach nr 47, 48 i 49 złożonej Oferty Technicznej Aicox dołącza, w ramach przedmiotowych środków dowodowych, szczegółowe informacje dotyczące produktu, z których wprost wynika jego równoważność określone przez Zamawiającego w treści SWZ, w szczególności rozdziale III załącznika nr 1 do SWZ: •Zał_1.1 — pismo od producenta Comtech SLM5650B •Zał_1.2 — pismo od producenta Comtech SLM5650B_pl W którym producent Comtech potwierdza, że: „.Modem SLM-5650B zapewnia kompatybilność wsteczną/interoperacyjność na potrzeby istniejących sieci SLM-5650A, a jednocześnie zapewnia lepsze osiągi oraz posiada nowe funkcje zgodnie z załączoną kartą katalogową" •Zał_1.3. - Datasheet ds-SLM5650B-35223 •Zał_1.4. - Datasheet ds-SLM5650B-35223_pl W powyższym dokumencie opisano wszystkie parametry techniczne, które wykazują pełną równoważność. (por. ww. wyjaśnienia przystępującego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że 14 listopada 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej (por. ww. zawiadomienie z 14 listopada 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołujący złożył w trakcie posiedzenia dowody: Nr 1) pismo Comtech Satellite Network Technologies Inc z 21 października 2024 r. Nr 2) odpis ze strony 47. oferty technicznej przystępującego, Nr 3) fotografię modemu Comtech SLM 5650A. Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutów nr 1-3 uzasadnienia odwołania zważyła, co następuje. Zarzuty nr 1-3 uzasadnienia odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Zarzuty nr 1-3 odwołania oparte były na błędnym założeniu, jakoby przystępujący z pewnością zaoferował zamawiającemu modem satelitarny „Comtech SLM 5650A”. W ocenie izby odwołujący dokonał błędnej wykładni treści oferty odwołującego. Faktem jest, że przystępujący w załączniku nr 1A do formularza oferty w pozycjach 1.A.1.3, 1.B.1.3, 1.C.1.3 i 1.D.1.3 formularza ofertowego wskazał, że przedmiotem dostawy będzie modem Comtech SLM 5650A. Uszło jednak uwadze odwołującego, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 65 § 2 KC, Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ustawa Pzp nie zawiera odmiennych od kodeksowych reguł wykładni oświadczeń woli. Jak wynikało z treści dokumentów zamówienia, zamawiający wymagał od wykonawców nie tylko złożenia formularza ofertowego, ale także przedmiotowych środków dowodowych, wymienionych w rozdziale IV pkt 1 SW Z. W postanowieniu tym wskazano, żew celu potwierdzenia, że oferowany wyrób równoważny odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z, do oferty należy załączyć dokładny jego opis, z którego wynikać będzie zachowanie równoważności co najmniej w zakresie opisanym w ww. załączniku. Przy dokonywaniu ustaleń co jest przedmiotem oferty zgodnie ze znajdującymi zastosowanie w sprawie przepisami ogólnymi KC należało wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności, w tym całokształt oświadczeń i dokumentów składających się na ofertę czy złożonych wraz z ofertą, a nie tylko formularz ofertowy. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że w załączniku nr 1 - Oferta techniczna w języku polskim, przystępujący przedstawił: 1) zdjęcie modemu (str. 47), które wprawdzie podpisał „Modem satelitarny Comtech SLM5650A”, jednak na zdjęciu, na wyświetlaczu można odczytać było m.in. słowa „Comtech SLM5650B”, 2) w tabeli poniżej (str. 47-49), nazwanej „Specyfikacja modemu Comtech SLM 5650A”, opisał parametry modemu satelitarnego Comtech SLM 5650B, 3) pismo firmy Comtech Satellite Network Technologies Inc. (str. 150), w którym wskazano, że Modem SLM 5650B firmy Comtech jest szeroko stosowany w pracy z operatorami satelitów GEO i niniejszym potwierdzam, że modem SLM 5660B będzie współpracował z każdym satelitą GEO EUTELSAT, INTELSAT (pasmo Ku) oraz GOVSAT (pasmo X). Izba po dokonaniu oględzin oryginału oferty technicznej stwierdziła, że na str. 47 tej oferty na zdjęciu, na wyświetlaczu modemu można było odczytać m.in. słowa „Comtech SLM5650B”. Nie można było się zgodzić z odwołującym, że słowa te nie były widoczne. Na okazanym izbie oryginale oferty, na wyświetlaczu z pewnością widoczny był bowiem napis Comtech SLM5650B. Ponadto w tabeli znajdującej się na stronach 47-49 oferty technicznej przystępujący opisał parametry modemu satelitarnego. Jak wynikało z wezwania zamawiającego z 16 października 2024 r., powodem wezwania było także to, że opisane przez wykonawcę na tych stronach oferty technicznej parametry modemu satelitarnego były parametrami modemu Comtech SLM5650B, a nie modemu Comtech SLM5650A. Odwołujący mimo, że zakwestionował w odwołaniu wezwanie zamawiającego z 16 października 2024 r. nie tylko nie wykazał, ale nawet nie twierdził w odwołaniu, że ww. okoliczność nie polega na prawdzie. W szczególności odwołujący nie wykazał, że przedstawione w tabeli parametry są jednak parametrami modemu SLM5650A. Ponadto, na str. 150 oferty technicznej przystępującego znalazło się oświadczenie Comtech Satellite Network Technologies Inc. odnoszące się wyłącznie do modemu SLM 5650B, a nie do modemu SLM 5650A. Skoro takie oświadczenie znajdowało się w ofercie technicznej, to fakt ten nie mógł został pominięty. Na jakiej bowiem podstawie wykonawca załączałby do oferty oświadczenie dotyczące modemu SLM5650B w sytuacji, gdy oferowałby modem SLM5650A. Powyższe okoliczności faktyczne należało zestawić także z niespornym faktem, że modem satelitarny Comtech SLM 5650A został wycofany ze sprzedaży już w czerwcu 2019 r. (por. również dowód nr 1 złożony przez odwołującego). W tej sytuacji zamawiający pismem z 16 października 2024 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, prawidłowo wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej przez niego oferty. Kierując ww. wezwanie zamawiający nie naruszył dyspozycji tego przepisu. Biorąc pod uwagę wszystkie ww. okoliczności należało bowiem dojść do wniosku, że celem zamawiającego było jedynie odtworzenie rzeczywistych intencji oferenta, co wobec ww. wątpliwości wynikających z całokształtu okoliczności sprawy okazało się zasadne. Argument zaś, że ww. okoliczności zamawiający dostrzegł pod wpływem lektury odwołania z 26 września 2024 r. wniesionego przez przystępującego do izby w sprawie o sygn. akt KIO 3526/24 pozostawała bez znaczenia. Wykonawca powołał się w tym odwołaniu na opisane wyżej okoliczności, które wynikały obiektywnie z treści samej oferty i dołączonych do niej dokumentów i oświadczeń. W rezultacie wyjaśnienia złożone przez przystępującego 22 października 2024 r., w których powołując się na ww. fragmenty złożonej przez siebie od samego początku oferty technicznej oświadczył, że przedmiotem jego oferty od samego początku był modem satelitarny Comtech 5650B, nie doprowadziły do niedopuszczalnej w świetle art. 223 ust. 1 Pzp zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert. Ponieważ przedmiotem oferty przystępującego był modem satelitarny Comtech SLM-5650B, to dla tego urządzenia należało złożyć przedmiotowe środki dowodowe. Przystępujący nie miał zatem obowiązku składać przedmiotowych środków dowodowych dla niezaoferowanego modemu Comtech 5650A. Chybiony okazał się także zatem zarzut nr 2 odwołania. Ponieważ przedmiotem oferty przystępującego był modem satelitarny Comtech SLM-5650B, a nie modem Comtech 5650A, to spełniony został także wymóg z § 5 ust. 1 wzoru umowy co do konieczności zaoferowania urządzenia nowego, nieużywanego, wyprodukowanego nie wcześniej niż 12 miesięcy przed planowanym terminem dostawy”. Nie było bowiem sporne między stronami, że przywołany wymóg będzie spełniał modem Comtech SLM5650B. Chybiony okazał się zatem również zarzut nr 3 odwołania. Zarzut 4 – Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp – niezgodność z warunkiem określonym w rozdziale VII, Tabela 1, wiersz 17, pkt. b) w Załączniku nr 1A do SWZ (OPZ) Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: III.OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 2.Zakres przedmiotowy dla każdego Zadania (wymagania, parametry techniczo-eksploatacyjne) został określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Zoraz Projekcie Umowy, stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ. Ustalono, że w tabeli 1, wierszu 17, pkt. b) w Załączniku nr 1A do SW Z (OPZ) zawarto wymaganie:System zasilania powinien spełniać następujące wymagania: (…) b)W przypadku braku zasilania w sieci pokładowej 230V okrętu, zasilacz UPS musi zapewnić pracę terminala satelitarnego z wykorzystaniem wszystkich funkcjonalności i rodzajów pracy przez co najmniej 30 minut. Kolejno ustalono, że w pozycjach 1.A.3, 1.B.3, 1.C.3 i 1.D.3 formularza ofertowego przystępujący oświadczył, że oferuje UPS - urządzenie Continuity E+RT 3kVA Sinergia. Ustalono także, że w pkt 2.3. oferty technicznej przystępujący zamieścił rysunek 2-2, na którym uwidoczniono nie tylko UPS, ale także akumulator 1 i akumulator 2 (na rysunku oznaczone jako „Battery 1” i „Battery 2”). Ustalono także, że w pkt 2.4.3 oferty technicznej przystępujący wskazał: Oferowany UPS to Continuity E+ RT 3KVA, produkowany przez Sinergia. Jego zadaniem jest filtrowanie, dystrybucja, stabilizacja i ochrona zasilania doprowadzonego z okrętu za pomocą wyłączników automatycznych Dzięki swojej autonomii UPS wspomaga także pracę terminala w przypadku chwilowej awarii zasilania pokładowego. Podsystem zasilania zawiera następujące elementy: ▪ 1 UPS 3KVA do zasilania szafy urządzeń satelitarnych i anten ▪ Kable Zasilacz UPS o mocy 3 kVA zintegrowany w szafie z urządzeniami satelitarnym podtrzymuje zasilanie szafy i anten przez co najmniej 30 minut. Ustalono także, że w pkt 2.4.3.1. oferty technicznej przystępujący wskazał m.in.: (…) UPS może być wyposażony w dodatkowe akumulatory aż do osiągnięcia pożądanego poziomu autonomii, a także podano m.in.: Akumulator Standardowa autonomia 10 min (podtrzymanie) Akumulator Pb, Typ AGM, szczelne, bezobsługowe (VRLA) Montaż akumulatorów Format z akumulatorami wewnętrznymi, długa praca autonomiczna na akumulatorach zewnętrznych Masa (kg) Rack (szafa) Rack (szafa) (z akumulatorami) 8,6 33,2 Kolejno ustalono, że pismem z 16 października 2024 r. zamawiający skierował do przystępującego wezwanie. W wezwaniu tym wskazał, co następuje. W wyniku ponownego badania i oceny oferty Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust 1 Ustawy wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie: Czy zaoferowane urządzenie UPS Continuity E+RT 3kVA Sinergia, (poz. 1.A.3, 1.B.3, 1.C.3 i 1.D.3 Załącznika nr 3 do złożonego Formularza Ofertowego), w przypadku braku zasilania w sieci pokładowej 230V okrętu, zapewni pracę terminala satelitarnego z wykorzystaniem wszystkich funkcjonalności i rodzajów pracy przez co najmniej 30 minut, zgodnie z zapisem w OPZ, Tabela 1, wiersz 17, pkt b)? (por. ww. wezwanie w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył 22 października 2024 r. wyjaśnienia datowane na 18 października 2024 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, co następuje. Tak, Aicox zapewni działanie terminala satelitarnego z wykorzystaniem wszystkich funkcjonalności i rodzajów pracy przez co najmniej 30 minut, zgodnie z opisem w OPZ, tabela 1, wiersz 17, pkt b). W pkt 2.1. Oferty Technicznej wskazano, że oferta uwzględnia autonomiczną pracę przez 30 minut. „Celem tego zadania jest zakup i uruchomienie 4 terminali satelitarnych na 4 różnych okrętach. Każdy okręt będzie nazywany podzadaniem. Specyfikacja terminala obejmuje następujące elementy: Zasilanie 17: b) W przypadku braku zasilania w sieci pokładowej 230V okrętu, zasilacz UPS musi zapewnić pracę terminala satelitarnego z wykorzystaniem wszystkich funkcjonalności i rodzajów pracy przez co najmniej 30 minut." W pkt 2.3., rys. 2-2 Przód szafy na urządzenia satelitarne pokazuje, że oferowana szafa uwzględnia oferowane akumulatory: Wpis w j. angielskim Blind panel UPS Battery 2 Battery 1 Wpis w j. polskim Panel zaślepiający UPS Akumulator 2 Akumulator 1 W pkt 2.4.3. Oferty Technicznej wskazano, że oferta uwzględnia autonomiczną pracę przez 30 minut: "Zasilacz UPS o mocy 3 kVA zintegrowany w szafie z urządzeniami satelitarnym podtrzymuje zasilanie szafy i anten przez co najmniej 30 minut". W pkt 2.4.3.1. Oferty Technicznej wskazano specyfikację oferowanych akumulatorów, łącznie z ich masą: "UPS może być wyposażony w dodatkowe akumulatory aż do osiągnięcia pożądanego poziomu autonomii", a także podano: Akumulator Standardowa autonomia 10 min (podtrzymanie) Akumulator Pb, Typ AGM, szczelne, bezobsługowe (VRLA) Montaż akumulatorów Format z akumulatorami wewnętrznymi, długa praca autonomiczna na akumulatorach zewnętrznych Masa (kg) Rack (szafa) Rack (szafa) (z akumulatorami) 8,6 33,2 Ponadto w Załączniku 1 Matryca Zgodności wskazano: "Aicox spełnia wszystkie wymagania przetargu, w tym modyfikacje otrzymane od Klienta" Ponadto odsyłamy do dokumentu: •Zał_2.1. - 0-24-0363-02 AICOX CONTINUITY RT3KVA 30 minutos Sinergias •Zał_2.2. - 0-24-0363-02 AICOX CONTINUITY E+ RT3KVA 30 minutos Sinergias_pl (por. ww. wyjaśnienia przystępującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołujący złożył w trakcie posiedzenia dowody: Nr 4) - wydruk ze strony internetowej sinergiasl.com zawierający kartę katalogową urządzenia zaoferowanego przez przystępującego o nazwie Continuity E+RT 3000VA. Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutu nr 4 uzasadnienia odwołania zważyła, co następuje. Zarzut nr 4 uzasadnienia odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Zdaniem izby odwołujący dokonał błędnej wykładni treści oferty przystępującego. Odwołujący wywiódł, że przystępujący zaoferował zamawiającemu jedynie dostawę urządzenia Continuity E+RT 3kVA Sinergia, który posiada czas autonomicznej pracy 10 minut i który jedynie może być doposażony w dodatkowe baterie. Na okoliczność, że ww. urządzenie bez dodatkowych baterii posiada czas autonomicznej pracy 10 minut wskazywał dowód nr 4 złożony przez odwołującego. Izba stwierdziła, że odwołujący dokonał błędnej wykładni treści oferty przystępującego. Uszło uwadze odwołującego, że z żadnego wymogu dokumentów zamówienia nie wynikało, aby w formularzu ofertowym należało wpisywać także dane dotyczące producenta, modelu i typu oferowanych przy UPS akcesoryjnych części do niego, takich jak baterie. Tym niemniej w swej ofercie technicznej przystępujący w wielu miejscach wskazywał, że oferuje urządzenie UPS podtrzymujące zasilanie przez co najmniej 30 minut. W pkt 2.4.3 oferty technicznej, wypowiadając się o zaoferowanym zasilaczu Continuity E+ RT 3KVA wskazywał, że podtrzymuje zasilanie szafy i anten przez co najmniej 30 minut. Należało zatem przyjąć, że wykonawca zadeklarował dostarczenie wersji urządzenia z zasilaniem na co najmniej 30 minut. Z powyższym okazało się spójne zapisy pkt 2.4.3.1. oferty technicznej , gdzie pokazano sposób spełnienia tego wymagania przez urządzenie. Z opisu wynikało bowiem, że UPS może być wyposażony w dodatkowe akumulatory aż do osiągnięcia pożądanego poziomu autonomii, a także podano masę szafy z akumulatorami. Deklaracje z pkt 2.4.3 oferty technicznej i z pkt 2.4.3.1. oferty technicznej nie były zatem ze sobą sprzeczne, lecz ze sobą spójne. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że w pkt 2.3. oferty technicznej przystępujący zamieścił rysunek 2-2, na którym uwidoczniono nie tylko UPS, ale także akumulator 1 i akumulator 2 (na rysunku oznaczone jako „Battery 1” i „Battery 2”). Jak wynikało z odwołania, fakt zamieszczenia tego rysunku w ofercie technicznej całkowicie umknął uwadze odwołującego przy uzasadnieniu zarzutu. Wszelkie ewentualne wątpliwości w tym zakresie zostały zaś rozwiane przez wyjaśnienia przystępującego z 22 października 2024 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący, powołując się na ww. fragmenty swej oferty technicznej potwierdził, że przedmiotem jego oferty od samego początku były także dodatkowe baterie. Kierując się powyższymi zarzutami izba stwierdziła, że zarzut nr 4 odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut nr 5 - Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp - niezgodność z warunkiem określonym w rozdziale VII, Tabela 2, wiersz 12, zdanie 1 w Załączniku nr 1A do SWZ (OPZ) Ustalono, że w tabeli 2, wiersz 12, zdanie 1 w Załączniku nr 1A do SW Z (OPZ) zamawiający zawarł wymaganie: „System pozycjonowania anten powinien umożliwiać zdalne sterowanie orientacją obydwu anten w zakresie ich pełnego azymutu i elewacji.” (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w pozycjach 2.3.1 oraz 2.5.1 formularza ofertowego przystępujący oświadczył, że oferuje: - poz. 2.3.1. – Antena pasma x – urządzenie: Alpha Satcom Series 1244 X Band, - poz. 2.5.1. – Antena pasma Ku – urządzenie: Alpha Satcom Series 1241 Ku Band. (por. oferta przystępującego). Kolejno ustalono, że pismem z 16 października 2024 r. zamawiający skierował do przystępującego wezwanie. W wezwaniu tym wskazał, co następuje. W wyniku ponownego badania i oceny oferty Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust 1 Ustawy wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie: 3.Czy system pozycjonowania zaoferowanych anten (poz. 2.3.1 oraz 2.5.1 Załącznika nr 3 do złożonego Formularza Ofertowego): „Alpha Satcom Series 1244 X Band” oraz „Alpha Satcom Series 1241 Ku Band” będzie umożliwiać zdalne sterowanie obydwu anten w zakresie ich pełnego azymutu i elewacji, zgodnie z OPZ, Tabela nr 2, poz. 12? (por. ww. wezwanie w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył 22 października 2024 r. wyjaśnienia datowane na 18 października 2024 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, co następuje. Tak, system pozycjonowania zaoferowanych anten (poz. 2.3.1 oraz 2.5.1 Załącznika nr 3 do złożonego Formularza Ofertowego): „Alpha Satcom Series 1244 X Band” oraz „Alpha Satcom Series 1241 Ku Band" będzie umożliwiać zdalne sterowanie obydwu anten w zakresie ich pełnego azymutu i elewacji, zgodnie z OPZ, Tabela nr 2, poz. 12. W pkt 3.1., strona 60 Oferty Technicznej, podano specyfikacje oferowanych anten: "Celem tego zadania jest rozbudowa stacji bazowej w Gdyni Redłowie. Jej specyfikacje przedstawiono poniżej: 12. System pozycjonowania anten: System pozycjonowania anten powinien umożliwiać zdalne sterowanie orientacją obydwu anten w zakresie ich pełnego azymutu i elewacji." W pkt 3.1, strona 64 Oferty Technicznej, wskazano, że Aicox oferuje anteny o specyfikacji podanej w tabeli 2, które uwzględniają: 12. System pozycjonowania anten: System pozycjonowania anten powinien umożliwiać zdalne sterowanie orientacją obydwu anten w zakresie ich pełnego azymutu i elewacji: Szczegółowy zakres rozbudowy Stacji Bazowej w Gdyni Redłowie: Zadanie nr 2 1) Aicox dostarczy, zamontuje i zintegruje dwie anteny wraz z pozostałymi elementami torów radiowych zgodnie z wymaganiami określonymi w Tabeli nr 2 - Wymagania w zakresie doposażenia i parametry techniczne pozyskiwanych elementów torów radiowych i modemu satelitarnego (w ramach dostawy Aicox dostarczy i zainstaluje okablowanie sygnałowe i sterujące antenami): a)antena nr 1 dedykowana dla pasma Ku; b)antena nr 2 dedykowana dla pasma X. Ponadto w Załączniku 1 Matryca Zgodności wskazano: "Aicox spełnia wszystkie wymagania przetargu, w tym modyfikacje otrzymane od Klienta”. Ponadto odsyłamy do dokumentu: •Zał_3.1. - Pismo Alpha SatCom •Zał_3.2. - Letter Alpha SatCom_pl Do wyjaśnień załączono oświadczenie Alpha Satcom z 16 października 2024 r., w którym wskazano, że Alpha Satcom Inc. niniejszym potwierdza, że „Alpha Satcom Series 1244 X Band" oraz „Alpha Satcom Series 1241 Ku Band" umożliwiają zdalne sterowanie orientacją obydwu anten w zakresie ich pełnego azymutu i elewacji, z możliwością odczytu aktualnej orientacji azymutu i elewacji obydwu anten. (por. ww. wyjaśnienia przystępującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołujący złożył w trakcie posiedzenia dowody: Nr 5) kartę katalogową anteny Series 1241; Nr 6) kartę katalogową anteny Series 1244; Nr 7) zestawienie własne zawierające porównanie niektórych parametrów anteny Series 1244 i anteny 1244 do niektórych parametrów wskazanych w ofercie przystępującego; Nr 7a) oświadczenie p. Marka Shalk z firmy CPI Satcom&Antenna Technologies Inc z 8 czerwca 2020 r.; Nr 8) instrukcję obsługi anteny Series 1241; Nr 9) instrukcję obsługi anteny Series 1244. Nr 10) zestawienie własne z ww. instrukcji co do sposobu ustawienia azymutu i elewacji anteny Series 1241 i 1244. Nr 12) 12) ofertę z 22 lipca 2024 r. mu przez dystrybutora anten wskazanych w dowodzie, firmę Milexia. Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutu nr 5 uzasadnienia odwołania zważyła, co następuje. Zarzut nr 5 uzasadnienia odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. W pozycjach 2.3.1 oraz 2.5.1 formularza ofertowego przystępujący oświadczył, że oferuje odpowiednio: - poz. 2.3.1. – Antena pasma x – urządzenie: Alpha Satcom Series 1244 X Band, - poz. 2.5.1. – Antena pasma Ku – urządzenie: Alpha Satcom Series 1241 Ku Band. Odwołujący wywodził, że oferowane przez przystępującego anteny nie spełniają wymogu zawartego w tabeli 2, wiersz 12, zdanie 1 w załączniku nr 1A do SW Z (OPZ), opisanego jako: S „ ystem pozycjonowania anten powinien umożliwiać zdalne sterowanie orientacją obydwu anten w zakresie ich pełnego azymutu i elewacji.”. Zgodnie ze znajdującym zastosowane w sprawie przepisem art. 6 KC ciężar wykazania spornych faktów spoczywał na odwołującym. Podkreślenia wymagało, że odwołujący nie złożył izbie żadnych dokumentów, które bezpośrednio i jednoznacznie potwierdziłyby, że anteny zaoferowane przez przystępującego nie spełniają wymogu zamawiającego. W szczególności odwołujący nie złożył dokumentacji technicznej dla anten zaoferowanych przez przystępującego. Nie złożył także oświadczenia producenta tych anten, z którego wynikałoby niespełnienie wymogu. Odwołujący oparł konstrukcję uzasadnienia zarzutu nr 5 na swym założeniu, że zaoferowane przez przystępującego anteny Alpha Satcom to debranding lub produkcja OEM anten producenta CPI. I wyłącznie dla anten producenta CPI odwołujący złożył pochodzące jeszcze z 2012 r. dokumentacje techniczne (dowody nr 8 i nr 9). Z dowodów nr 8 i nr 9 faktycznie wynikało, że ww. anteny producenta CPI, w których była mowa w tych dowodach, nie spełniałyby wymogu zamawiającego. Celem wykazania, że anteny oferowane przez przystępującego są identyczne z antenami producenta CPI odwołujący powołał się na dowód nr 7a - oświadczenie p. Mark Shalk z firmy CPI Satcom & Antenna Technologies Inc z 8 czerwca 2020 r. Jednakże z oświadczenia tego wynikało jedynie, że 5 czerwca 2020 r. spółka General Dynamics Satcom Technologies Inc została przejęta przez Communications & Power Industries Llc (CPI). Z oświadczenia tego wynikało, że połączenie Satcom Technologies i CPI będzie korzystne dla klientów. Nazwa zaś organizacji zmieniła się na CPI Satcom & Antenna Technologies Inc (CPI SAT). Z oświadczenia tego wynikało także, żez„ niecierpliwością czekamy na zaoferowanie połączonego portfolio produktów antenowych (…)”. Z treści tego dowodu nie wynikało zatem jednoznacznie, że zaoferowane przez przystępującego urządzenia: w poz. 2.3.1. – Antena pasma x – urządzenie: Alpha Satcom Series 1244 X Band oraz w poz. 2.5.1. – Antena pasma Ku – urządzenie: Alpha Satcom Series 1241 Ku Band, są urządzeniami tożsamymi z urządzeniamiproducenta CPI, dla których złożono dokumentację zawartą w dowodzie nr 8 i nr 9. Z dowodu nr 7a pochodzącego sprzed 4 lat wynikało jedynie, że nastąpiło połączenie firm. Co więcej, z dowodu tego można było wywnioskować zapowiedź oferowania nowego, połączonego portfolio produktów antenowych. Dodatkowo odwołujący powołał się na podobieństwo niektórych cech technicznych anten zaoferowanych przez przystępującego do anten producenta CPI z dowodów nr 8 i nr 9. Jednakże podobieństwo niektórych cech technicznych nie świadczyło jeszcze z całą pewnością o identyczności tych urządzeń. Wszelkie ewentualne wątpliwości w tym zakresie zostały rozwiane w drodze wyjaśnień przystępującego, który potwierdził zawartą w ofercie technicznej deklarację, że system pozycjonowania zaoferowanych anten (poz. 2.3.1 oraz 2.5.1 Załącznika nr 3 do złożonego Formularza Ofertowego): „Alpha Satcom Series 1244 X Band” oraz „Alpha Satcom Series 1241 Ku Band" będzie umożliwiać zdalne sterowanie obydwu anten w zakresie ich pełnego azymutu i elewacji, zgodnie z OPZ, Tabela nr 2, poz. 12. Dodatkowo przystępujący załączył do swych wyjaśnień oświadczenie producenta Alpha Satcom z 16 października 2024 r., w którym wskazano, że Alpha Satcom Inc. niniejszym potwierdza, że „Alpha Satcom Series 1244 X Band" oraz „Alpha Satcom Series 1241 Ku Band" umożliwiają zdalne sterowanie orientacją obydwu anten w zakresie ich pełnego azymutu i elewacji, z możliwością odczytu aktualnej orientacji azymutu i elewacji obydwu anten. Odwołujący zakwestionował w odwołaniu tłumaczenie ww. oświadczenia z języka angielski na język polski. Izba wzięła pod uwagę, że zakwestionowane przez odwołującego tłumaczenie zostało wykonane przez tłumacza przysięgłego języka angielskiego pana B.Z.. Natomiast odwołujący nie złożył jakiegokolwiek dowodu celem wykazania faktu nieprawidłowego tłumaczenia z języka angielskiego na język polski. Wobec powyższego argumentacja odwołującego w tym zakresie, jako gołosłowna, nie mogła zostać wzięta pod uwagę. Dodatkowo odwołujący, powołując się na wycenę spornych pozycji formularza ofertowego przez przystępującego, utrzymywał, że wycena ta może pokryć co najwyżej koszt dostawy samej anteny, natomiast nie obejmuje dostawy dodatkowego wyposażenia. Celem wykazania powyższego złożył dowód nr 12 - ofertę sprzedaży z 22 lipca 2024 r. złożoną mu przez dystrybutora anten wskazanych w dowodzie, firmę Milexia. Powołał się na pozycje nr 1-4 ww. oferty sprzedaży. Jednakże z dowodu tego nie wynikała cena dodatkowego wyposażenia anten zaoferowanych przez przystępującego lecz dodatkowego wyposażenia anten dystrybuowanych przez firmę Milexia, o których była mowa w ww. dowodzie, a które zostały zaoferowane odwołującemu w lipcu 2024 r. Dowód ten obrazował zatem jedynie warunki finansowe pozyskania przez odwołującego innego wyposażenia do innej anteny, natomiast warunki finansowe wynikające z tej oferty nie muszą być tożsame w warunkami finansowymi dostępnymi przystępującemu i dotyczącymi innego wyposażenia dla innej anteny. Dowód nr 12 nie mógł zostać zatem uznany za potwierdzający z całą pewnością, że przystępujący nie zaoferował dodatkowego wyposażenia do swych anten. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut nr 5 odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 6 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp - niezgodność z warunkiem określonym w wierszu 2 tabeli nr 4 „Parametry techniczne pozyskiwanych analizatorów widma” w załączniku nr 1A do SWZ (OPZ) Ustalono, że w tabeli 4, wiersz 2 w załączniku nr 1A do SW Z (OPZ) zamawiający zawarł wymaganie:„Rozdzielczość pomiarowa = 1 Hz” Kolejno ustalono, że w formularzu ofertowym przystępujący oświadczył, że oferuje analizator widma Keysight FieldFox N9913 4 GHz RF. (por. oferta przystępującego). Kolejno ustalono, że pismem z 16 października 2024 r. zamawiający skierował do przystępującego wezwanie. W wezwaniu tym wskazał, co następuje. W wyniku ponownego badania i oceny oferty Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust 1 Ustawy wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie: 6.Czy zaoferowane analizatory widma: Keysight N9913C FieldFox 4 GHz Signal Analyzer (poz. 5.1 Załącznika nr 3 do złożonego Formularza Ofertowego), są wyrobami równoważnymi w zakresie parametrów wymaganych przez Zamawiającego w OPZ, Tabeli nr 4 - Parametry techniczne pozyskiwanych analizatorów widma? W przypadku potwierdzenia przez Wykonawcę zaoferowania wyrobu równoważnego, Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 Ustawy, zgodnie z częścią IV Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), wzywa Wykonawcę do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, zawierających dokładny jego opis, z którego wynikać będzie zachowanie równoważności. (por. ww. wezwanie w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył 22 października 2024 r. wyjaśnienia datowane na 18 października 2024 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, co następuje. Aicox potwierdza, że zaoferował rozwiązanie w pełni zgodne z wymaganiami. Odsyłamy do potwierdzenia zgodności przez producenta: •Zał_6.1. - Pismo Keysight •Zał_6.2. - Letter Keysight_pl Wykonawca oświadcza ponadto, że wszelkie oferowane przez niego produkty, a stanowiące rozwiązania równoważne opisanym przez Zamawiającego, spełniają kryteria równoważności określone przez Zamawiającego w treści SW Z, w szczególności rozdziale III załącznika nr 1 do SW Z. Załączone do oferty oraz do niniejszego pisma dokumenty, w tym informacje przekazane m, in. od producentów„ stanowią dowody, że oferowane produkty równoważne spełniają wszystkie wymagania i warunki określone w SWZ, w szczególności w zakresie: 1)funkcjonalności; 2)kompatybilności; 3) warunków i zakresu usług licencji, gwarancji, serwisu pogwarancyjnego, asysty technicznej i konserwacji. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 29 października 2024 r. zamawiający skierował do przystępującego wezwanie. W wezwaniu tym wskazał, co następuje. po zapoznaniu się z wyjaśnieniami i dokumentami złożonymi przez Wykonawcę na wezwanie w postępowaniu nr AU/148/XI-186/ZO/PO/DOS/SS/2023 oraz w wyniku ponownego badania oferty w zakresie parametrów technicznych analizatora widma, stwierdził niezgodność pomiędzy ofertą techniczną złożoną wraz z Formularzem Ofertowym a przesłanym razem z wyjaśnieniami „potwierdzeniem zgodności przez producenta” (Zał. 6.1 — pismo Keysight). W związku z powyższym Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy, wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, czy Analizator widma Keysight FieldFox N9913C, zaoferowany przez Wykonawcę jako wyrób równoważny, posiada parametry techniczne przedstawione w: 1) Załączniku nr 1 — Oferta Techniczna w języku polskim, Tabela 6.2 „Specyfikacje Keysight N9913C, str. 103-105, czy 2) „potwierdzeniu zgodności przez producenta” (wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 22.10.2024 r., Zał. 6.1 — pismo Keysight). (por. ww. wezwanie w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył 4 listopada 2024 r. wyjaśnienia datowane na 29 października 2024 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, co następuje. Aicox potwierdza, że zaoferował rozwiązanie w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi dokumentami zamówienia. W dokumencie Zał_6.1. – Pismo Keysight, złożone 18 października 2024 r.: - Aicox potwierdza, że Keysight Technologies zaoferował Aicox analizator widma N9913C FieldFox 4 GHz RF w odniesieniu do wymagań Zamawiającego. - Rozwiązanie to zostało zaoferowane przez Aicox i jest w pełni zgodne ze wszystkimi wymaganiami określonymi przez zmawiającego w dokumentach zamówienia. - Wymagania zamawiającego w tym przedmiocie są zawarte w ww. piśmie. W przedłożonej ofercie technicznej: - Aicox zawarł specyfikację oferowanego Analizatora Widma N9913C FieldFox 4 GHz RF w tabeli 6-2. Podsumowując nie ma niespójności pomiędzy specyfikacją złożoną wraz z Ofertą Techniczną a pismem producenta. W Ofercie Technicznej zawarto specyfikację oferowanego analizatora widma N9913C FieldFox 4 GHz RF, a w piśmie producenta zawarto wymagania Zamawiającego określone dokumentami zamówienia, które analizator widma spełnia. (por. ww. wyjaśnienia przystępującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 5 listopada 2024 r. zamawiający skierował do przystępującego wezwanie. W wezwaniu tym wskazał, co następuje. w związku z niejednoznaczną odpowiedzią Wykonawcy na wezwanie do złożenia wyjaśnień, prosi o potwierdzenie, czy zaoferowany przez Wykonawcę analizator widma Keysight FieldFox N9913 posiada wszystkie parametry techniczne przedstawione w Załączniku nr 1 – Oferta Techniczna w języku polskim, od str. 101 do 105. (por. ww. wezwanie w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył 7 listopada 2024 r. wyjaśnienia datowane na 5 listopada 2024 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, co następuje. Aicox potwierdza, że zaoferowany analizator widma Keysight FieldFox N9913 posiada wszystkie parametry techniczne przedstawione w Załączniku nr 1 – Oferta Techniczna w języku polskim, od str. 101 do 105. W przedłożonej Ofercie Technicznej Aicox: - zawarł specyfikację oferowanego analizatora widma N9913 FieldFox 4 GHz RF w tabeli 6-2 (strony 103, 104 i 105) - uwzględnił w tabeli 6-1 (strony 101 i 102) wymagania dokumentu AU/STM/10341/1/24 z dnia 08.07.2024 (…). (por. ww. wyjaśnienia przystępującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). W trakcie posiedzenia izby odwołujący złożył dowód nr 11) - kartę katalogową analizatora widma KeySight FieldFox N9913C na okoliczność wykazania, że urządzenie to posiada rozdzielczość pomiarową w paśmie od 2.99 GHz do 5.99 GHz na poziomie 1,34 Hz. Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutu nr 6 uzasadnienia odwołania zważyła, co następuje. Zarzut nr 6 uzasadnienia odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. W wierszu 2 tabeli nr 4 „Parametry techniczne pozyskiwanych analizatorów widma” w załączniku nr 1A do SW Z (OPZ) zawarto wymaganie w odniesieniu do analizatora widma: „Rozdzielczość pomiarowa = 1 Hz” Przystępujący zaoferował zamawiającemu analizator widma Keysight FieldFox N9913. Odwołujący zarzucił, że urządzenie zaoferowane przez przystępującego jest niezgodne z przywołanym wymaganiem. Odwołujący podniósł, że na brzegu wymaganego (od 5 MHz do 3 GHz, zgodnie z pismem AU/STM/10862/1/2024 z dnia 18.07.2024 – załącznik do protokołu z Postępowania) pasma roboczego analizatora (w zakresie 2.99961 GHz to 5.99961 GHz) rozdzielczość pomiarowa analizatora jest niezgodna z ww. wymogiem OPZ (1,34 Hz zamiast wymaganego 1 Hz). Celem wykazania swych twierdzeń złożył jako dowód nr 11 - kartę katalogową dla m.in. ww. analizatora w języku angielskim wraz z tłumaczeniem maszynowym ww. karty na język polski. W trakcie rozprawy odwołujący powołał się na str. 4 ww. dowodu nr 11, na której w języku angielskim opisano parametr: Frequency resolution 3 kHz to 1.49961 GHz > 1.49961 to 2.99961 GHz Specification 0.34 Hz 0.67 Hz > 2.99961 GHz to 5.99961 GHz1.34 Hz > 5.99961 GHz to 10 GHz 2.68 Hz W złożonym przez odwołującego w ramach dowodu nr 11 tłumaczeniu maszynowym na język polski zostało to przetłumaczone jako: Rozdzielczość częstotliwości 3 kHz do 1.49961 GHz > 1.49961 do 2.99961 GHz Specyfikacja 0.34 Hz 0.67 Hz > 2.99961 GHz do 5.99961 GHz1.34 Hz > 5.99961 GHz do 10 GHz 2.68 Hz Dodatkowo izba stwierdziła, że na tej samej str. 4 dowodu nr 11 znajdowały się zastrzeżenia: „Parametry wydajnościowe podane w tej sekcji dotyczą analizatora kabli i anten (zwanego dalej CAT) oraz analizatora sieci wektorowej (VNA) dostępnych w następujących modelach: … (…) nr modelu N9913C (…).”. „Zobacz Przewodnik konfiguracji FieldFox aby uzyskać informacje o opcjach. Wiele możliwości wymienionych w tej Karcie Danych wymaga opcji. Dodatkowo izba stwierdziła, że na str. 21 dowodu nr 11 znalazł się zapis: „Analizator widma (opcja Sax w N9912C lub opcja 233 dotycząca analizatorów kombinowanych). Wydajność podana w tej sekcji dotyczy możliwości analizatora widma dostępnych w następujących modelach: (…) N9913C (…)”. Dodatkowo izba stwierdziła, że na str. 22 tego dowodu znalazł się zapis w języku angielskim: Frequency span Resolution Spec 1 Hz który w tłumaczeniu maszynowym, znajdującym się w dowodzie nr 11, został przetłumaczony przez odwołującego jako: Zakres częstotliwościSpec Rezolucja 1 Hz. Odwołujący powołując się na str. 22 dowodu w trakcie rozprawy argumentował, że producent Keysight omyłkowo złożył oświadczenie stanowiące załącznik nr 6 do wyjaśnień przystępującego z 22 października 2024 r. Zdaniem odwołującego producent miał się odnosić do parametru opisanego na str. 22 dowodu nr 11, zaś, w ocenie odwołującego, parametr wymagany przez zamawiającego w SW Z, został opisany w dokumentacji technicznej urządzenia na str. 4 dowodu nr 11. Izba wzięła pod uwagę, że w oświadczeniu stanowiącym załącznik do wyjaśnień przystępującego z 22 października 2024 r. producent Keysight Technologies oświadczył, że analizator widma Fieldfox N9913C 4 GHz RF spełnia m.in. wymóg: rozdzielczość pomiarowa – 1 Hz. Powyższe oświadczenie zostało przetłumaczone na język polski przez tłumacza przysięgłego języka angielskiego pana B.Z. z oryginalnego oświadczenia producenta, w którym użyto w języku angielskim słów: „Measurement resolution 1 Hz”. Izba wzięła pod uwagę, że w oświadczeniu producenta przetłumaczonym przez tłumacza przysięgłego języka angielskiego, jako w jedynym dowodzie pojawiło się sformułowanie „rozdzielczość pomiarowa”, które było zgodne z terminologią zawartą w wymogu zamawiającego. Oświadczenie producenta literalnie potwierdzało zatem wymóg zamawiającego. Z uwagi na techniczną naturę zagadnienia, rozbieżności terminologiczne i ich tłumaczenia jedynie maszynowe zawarte w dowodzie nr 11, dodatkowo odbiegające od wymogu zamawiającego Izba nie była natomiast w stanie jednoznacznie rozstrzygnąć, czy wymóg zamawiającego znalazł odzwierciedlenie w karcie na stronie 4, na której była mowa o „rozdzielczości częstotliwości”, czy na stronie 22 karty, na której była mowa o „zakresie częstotliwości” czy na żadnej z nich. Zamęt pojęciowy pogłębiało także to, że oferowany analizator widma – jak wynikało ze strony 21 i n. dowodu, jest opcją nr 233 analizatora kombinowanego N9913C. Zaś na str. 4 dowodu nr 11 wyraźnie zaznaczano, że parametry podane w tej sekcji dowodu, a więc na stronie 4 dowodu, dotyczą analizatora kabli i anten (zwanego dalej CAT) oraz analizatora sieci wektorowej (VNA). W tej sytuacji wszelkie wątpliwości należało rozstrzygnąć na niekorzyść tej strony, na której spoczywał ciężar dowodu w sprawie, a więc na niekorzyść odwołującego. Kierując się powyższymi rozważaniami izba uznała zarzut nr 6 za niezasadny. Zarzut nr 7 - Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: W pkt III. SWZ zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na zadania. 1)dostawa 4 okrętowych terminali satelitarnych w technologii SATCOM Broadband (protokół TCP IP) - VSAT zwana dalej „Zadaniem nr 1” na: a)ORP „ARCTOWSKI” (266) - zwane dalej Zadaniem nr 1a; b)ORP „KRAKÓW” (823) - zwane dalej Zadaniem nr 1b; c)ORP „LECH” (282) - zwane dalej Zadaniem nr 1c; d)ORP „LUBLIN” (821) - zwane dalej Zadaniem nr 1d, 2)rozbudowa Stacji Bazowej w m. Gdynia Redłowo w zakresie jej doposażenia i integracji modemu typu SkyWan 5G SR-XSE zwana dalej „Zadaniem nr 2”; 3)uruchomienie 3 szt. terminali okrętowych VSAT w pasmie X na okrętach wyposażonych w terminale VSAT i urządzenia dla pasma X zwane dalej „Zadaniem nr 3” na: a)ORP „KONTRADMIRAŁ X. CZERNICKI” (511) - zwane dalej „Zadaniem nr 3a”; b)ORP „NAWIGATOR” (262) - zwane dalej Zadaniem nr 3b; c)ORP „HYDROGRAF” (263) - zwane dalej Zadaniem nr 3c; 4)doposażenie i uruchomienie 4 terminali okrętowych VSAT w paśmie X zwane dalej „Zadaniem nr 4”na: a)ORP „KOŚCIUSZKO” – (273) - zwane dalej Zadaniem nr 4a; b)ORP „KASZUB” – (240) - zwane dalej Zadaniem nr 4b; c)ORP „ŚLĄZAK” – (241) - zwane dalej Zadaniem nr 4c; d)ORP „WODNIK” - (251) - zwane dalej Zadaniem nr 4d, 5)dostarczenie 2 analizatorów widma zwane dalej „Zadaniem nr 5”; 6)przeprowadzenie specjalistycznego szkolenia instruktorów wytypowanych z jednostek Marynarki Wojennej i Dowództwa Komponentu Wojsk Obrony Cyberprzestrzeni (DKWOC) zwane dalej „Zadaniem nr 6”. VIII.OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 1.Ofertę należy sporządzić pod rygorem nieważności w formie pisemnej, w postaci papierowej, w języku polskim, w sposób czytelny oraz pismem trwałym. 2.Wskazane jest sporządzenie oferty na Formularzu Ofertowym, zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SW Z. Jednakże Wykonawca może przedstawić ofertę na swoich formularzach z zastrzeżeniem, że muszą one zawierać wszystkie informacje określone przez Zamawiającego w przygotowanych wzorach. XI.OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY OFERTY 1.Przez cenę oferty należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2023 r. poz. 168). 2.Cenę oferty (wartość brutto) należy określić zgodnie z przepisami obowiązującymi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Cena oferty musi obejmować wszystkie koszty ponoszone przez Wykonawcę, związane z wykonaniem zamówienia, a w przypadku dostaw spoza wspólnego obszaru celnego Unii Europejskiej również opłaty celne na warunkach DDP (Delivered Duty Paid) miejsca dostawy zgodnie z INCOTERMS 2020. 5.Cenę oferty należy określić w złotych polskich i obliczyć w sposób określony w Załączniku nr 4 do SWZ. XII.OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT 1.Wszystkie oferty niepodlegające odrzuceniu zostaną poddane ocenie według następującego kryterium: 1)cena – waga kryterium 90%; 2)okres gwarancji – waga kryterium 10%. Ustalono także, że w projekcie umowy (załącznik nr 2 do SWZ) zamawiający przewidział m.in.: § 2 WYNAGRODZENIE WYKONAWCY 1.Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 Umowy wynosi ……………….. zł netto/brutto (słownie: …………), w tym: 1)dla Zadania nr 1 - ……….……....zł netto/brutto1 (słownie: ……….………..), a)Zadanie nr 1a - ……….…….. zł netto/brutto1 (słownie: ……….………..), b)Zadanie nr 1b - ……….…….. zł netto/brutto1 (słownie: ……….………..), c)Zadanie nr 1c - ……….…….. zł netto/brutto1 (słownie: ……….………..), d)Zadanie nr 1d - ……….…….. zł netto/brutto1 (słownie: ……….………..), 2)dla Zadania nr 2 - ……….…….. zł netto/brutto1 (słownie: ……….……….), 3)dla Zadania nr 3 - ………..…...... zł netto/brutto1 (słownie: ……….……….), a)Zadanie nr 3a - .……….…….. zł netto/brutto1 (słownie: ……….………..), b)Zadanie nr 3b - ……….……... zł netto/brutto1 (słownie: ……….………..), c)Zadanie nr 3c - ……….……....zł netto/brutto1 (słownie: ……….………..), 4)dla Zadania nr 4 - ……….…..……zł netto/brutto1 (słownie: ……….………..), a)Zadanie nr 4a - ……….……… zł netto/brutto1 (słownie: ……….………..), b)Zadanie nr 4b - ……….……… zł netto/brutto1 (słownie: ……….………..), c)Zadanie nr 4c - …….……..….. zł netto/brutto1 (słownie: ……….………..), d)Zadanie nr 4d - ……….……….zł netto/brutto1 (słownie: ……….………..), 5)dla Zadania nr 5 - ……….………zł netto/brutto1 (słownie: ……….………..), 6)dla Zadania nr 6 - ……….………zł netto/brutto1 (słownie: ……….………..). Specyfikacja ilościowa, ceny jednostkowe oraz wartość Przedmiotu Umowy zostały określone w Załączniku nr 2 do Umowy. § 7 SPOSÓB REALIZACJI UMOWY 1.Przedmiot Umowy będzie realizowany Zadaniami zgodnie z § 1 Umowy. 2.Za ustalenie terminów związanych z przeprowadzeniem niezbędnych prac wynikających realizacji przedmiotu Umowy odpowiedzialny jest Użytkownik, dla każdej lokalizacji zgodnie z § 4 Umowy. Wykonawca uzgadnia z Użytkownikiem termin dostępności okrętu co najmniej z 7 dniowym wyprzedzeniem informując w formie pisemnej Szefa RPW. 3.W ramach realizacji Zadania nr 1 Wykonawca opracuje Dokumentację montażu terminala VSAT oraz dla Zadania nr 2 Dokumentację Rozbudowy Stacji Bazowej (zgodnie z Rozdziałem II pkt 1 Załącznika nr 1 do Umowy) i uzgodni ją z Użytkownikiem, właściwym RPW i IE. Uzgodniona dokumentacja będzie podstawą do rozpoczęcia montażu i integracji w danej lokalizacji. Po uzgodnieniu Wykonawca dostarczy: 1)do Zamawiającego komplet dokumentacji (wersja papierowa i na CD/DVD); 2)do Instytucji Eksperckiej komplet dokumentacji (tylko na CD/DVD); 3)do RPW komplet dokumentacji (wersja papierowa i na CD/DVD); 4)do Użytkownika dokumentację dla danej lokalizacji (wersja papierowa i na CD/DVD); 4.Tryb i zasady odbioru Zadań od nr 1 do nr 4, dla każdej lokalizacji, ustala się następująco: 1)Odbiór Zadań zostanie dokonany w ramach „Prób zdawczo – odbiorczych” przez Komisję po wykonaniu wszystkich prac danego Zadania, dla każdej lokalizacji. Komisja zostanie powołana przez Zamawiającego z udziałem przedstawicieli IE, RPW, Odbiorcy i Użytkownika. 2)Podstawą merytoryczną prowadzenia „Prób zdawczo – odbiorczych”, o których mowa w pkt 1 jest „Program i Metodyki Testów SpW (PiMT)”, bazujący na Dokumentacji Technicznej. PiMT opracowuje Wykonawca i uzgadnia z Instytucją Ekspercką (IE). Zakres PiMT musi być zgodny z W T dla danej lokalizacji (jeżeli występują) i zawierać co najmniej wymagania i funkcjonalności opisane w Rozdziale I Załącznika nr 1 do Umowy. Zakres „Prób zdawczo – odbiorczych” musi być zgodny z Rozdziałem VI Załącznika nr 1 do Umowy. „Próby zdawczo – odbiorcze” urządzeń dostarczanych dla pasma X muszą uwzględnić ich pracę w ramach systemu łączności MW pracującego w pasmie X, zbudowanego i funkcjonującego w oparciu o infrastrukturę Stacji Bazowej w m. Gdynia Redłowo. 3)Nie później niż 60 (sześćdziesiąt) Dni przed rozpoczęciem „Prób zdawczo – odbiorczych” dla danej lokalizacji Wykonawca sporządzi „Program i Metodyki Testów SpW (PiMT)” i najpóźniej 30 Dni przed planowanym terminem testów uzgodni go z IE. 4)Wykonawca zgłosi pisemnie na 30 (trzydzieści) Dni przed rozpoczęciem „Prób zdawczo – odbiorczych” gotowość do ich przeprowadzenia, przy czym warunkiem koniecznym do ich przeprowadzenia jest uzgodniony „Program i Metodyki Testów SpW (PiMT)”. 5)Za przygotowanie i organizację „Prób zdawczo-odbiorczych” odpowiada Wykonawca, który powinien zabezpieczyć materiały i środki techniczne, w tym środowisko testowe w postaci środowiska sieciowego zbudowanego m.in. w oparciu o sieć satelitarną oraz zabezpieczyć niezbędne pasmo satelitarne (X i Ku). 6)Po zrealizowaniu prac wynikających z Umowy odpowiednio dla każdego Zadania w każdej lokalizacji oraz po przeprowadzeniu „Prób zdawczo - odbiorczych” z wynikiem pozytywnym, po wprowadzeniu zmian do Dokumentacji Technicznej uwzględniających zalecenia z przeprowadzonych prób (jeżeli będzie taka potrzeba), sporządzany jest „Protokół zdawczo – odbiorczy” Zadania (którego wzór stanowi Załącznik nr 11 do Umowy). 7)„Protokół zdawczo – odbiorczy” Zadania, potwierdza realizację Zadania oraz będzie podstawą do wystawienia faktury. Protokół sporządza Wykonawca i przekazuje: a)Zamawiającemu; b)Wykonawcy; c)Użytkownikowi. 8)Wykonawca do „Protokołu zdawczo–odbiorczego” Zadania dołącza (jeżeli dotyczy): a)„Protokół z przeprowadzonego szkolenia”, o którym mowa w § 8 ust. 3 Umowy (którego wzór stanowi Załącznik nr 6 do Umowy); b)„Protokół z przekazania Dokumentacji Technicznej”, którego wzór stanowi Załącznik nr 13 do Umowy wraz z Licencją, o której mowa § 18 Umowy; c)deklarację OiB, o której mowa w § 5 ust. 7 pkt 1 Umowy – dotyczy Zadania nr 1; d)Świadectwo zgodności (CoC), o którym mowa w § 5 ust. 7 pkt 3 Umowy; e)Świadectwo jakości producenta wraz z dokumentem z badań zakładowych Producenta, o którym mowa w § 5 ust. 7 pkt 2 Umowy; f)dokumenty wynikające z Decyzji Nr 171/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 27 październik 2017 r o których mowa w § 5 ust. 7 pkt 4 Umowy (dotyczy Zadania nr 1, Zadnia nr 2 oraz Zadania nr 4); g)kartę gwarancyjną, o której mowa w § 5 ust. 7 pkt 5 Umowy; h)Kartę Wyrobu, o której mowa w § 5 ust. 7 pkt 6 Umowy; 9)Wykonawca ponosi wszystkie koszty związane z realizacja Zadań od nr 1 do nr 4 oraz ponosi odpowiedzialność z tytułu zniszczenia lub utraty Przedmiotu Umowy, również w czasie transportu i przeładunku, do czasu jego formalnego odbioru. Potwierdzeniem odbioru Przedmiotu Umowy dla Zadań od nr 1 do nr 4 jest podpisany przez obie Strony „Protokół zdawczo - odbiorczy” odpowiednio dla każdej lokalizacji. 10)Na podstawie „Protokołu zdawczo – odbiorczego”, o którym mowa w pkt 6 Wykonawca przekaże Przedmiot Umowy Odbiorcy, który sporządzi „Protokół przyjęcia – przekazania”. „Protokół przyjęcia – przekazania” musi zawierać numer Umowy, Przedmiot Umowy – dane identyfikacyjne i cenę jednostkową a ponadto musi być podpisany przez uprawnionego przedstawiciela Odbiorcy, zatwierdzony i opatrzony pieczęcią urzędową Odbiorcy. „Protokół przyjęcia – przekazania” musi wskazywać adres Odbiorcy i Wykonawcy. 11)Odbiorca na podstawie „Protokołu przyjęcia – przekazania”, o którym mowa w pkt 10 i kopii faktury VAT, o której mowa pkt 10 wystawia (w wymaganej ilości egzemplarzy) dokumenty PZ (przyjęcie zewnętrzne) lub OT (przyjęcie środka trwałego), w terminie 7 (siedmiu) Dni roboczych, licząc od dnia przyjęcia przedmiotu Umowy przez Odbiorcę, z zastrzeżeniem, że jeden egzemplarz, Odbiorca przekazuje do Zamawiającego (nie później niż w terminie 7 (siedmiu) Dni roboczych od daty przyjęcia SpW na ewidencję). 5.Tryb i zasady odbioru Zadania nr 5 – dostawa Analizatorów widma (przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 5 Umowy), ustala się następująco: 1)Wykonawca najpóźniej na 5 (pięć) Dni przed terminem gotowości do odbioru Analizatorów widma powiadomi o tym fakcie RPW. 2)W uzgodnionym terminie przedstawiciel Odbiorcy w obecności RPW dokonuje odbioru Analizatora Widma. Podczas odbioru należy poddać weryfikacji wymagania i funkcjonalności zgodnie z Rozdziałem VI pkt 6 Załącznika nr 1 do Umowy. 3)Wraz z Analizatorami Widma Wykonawca dostarczy dokumentację i oprogramowanie, zgodnie z Rozdziałem II pkt 7 Załącznika nr 1 do Umowy. 4)Po odbiorze Analizatorów Widma Odbiorca sporządza „Protokół przyjęcia - przekazania” (Załącznik nr 8 do Umowy) ze wskazaniem daty faktycznego przekazania przez Wykonawcę (tj. podpisania „Protokołu przyjęcia – przekazania” przez przedstawicieli Odbiorcy i Wykonawcy). 5)„Protokół przyjęcia – przekazania” musi zawierać numer Umowy, Przedmiot Umowy – dane identyfikacyjne i cenę jednostkową a ponadto musi być podpisany przez uprawnionego przedstawiciela Odbiorcy, zatwierdzony i opatrzony pieczęcią urzędową Odbiorcy. „Protokół przyjęcia – przekazania” musi wskazywać adres Odbiorcy i Wykonawcy. 6)Wykonawca do „Protokołu przyjęcia – przekazania” dołącza: a)kopię karty gwarancyjnej, o której mowa w § 5 ust. 7 pkt 5 Umowy; b)Świadectwo zgodności (CoC), o którym mowa w § 5 ust. 7 pkt 3 Umowy; c)„Protokół z przeprowadzonego szkolenia”, o którym mowa § 8 ust. 3 Umowy; d)aktualne Świadectwo Legalizacji (świadectwo musi posiadać co najmniej 90% zapas okresu ważności, w momencie przekazania dla Odbiorcy/Użytkownika). 7)„Protokół przyjęcia – przekazania”, o którym mowa w pkt 4 oraz „Protokół z przeprowadzenia szkolenia” jest podstawą dla Wykonawcy do wystawienia faktury na Zamawiającego. Ryzyko utraty i uszkodzenia przedmiotu danej dostawy przechodzi na Odbiorcę (ze skutkiem także w stosunku do Użytkownika/ Zamawiającego) w momencie podpisania „Protokołu Przyjęcia - Przekazania” przez Strony. 8)Odbiorca na podstawie „Protokołu przyjęcia – przekazania”, o którym mowa w pkt 4 i kopii faktury VAT, o której mowa pkt 7 wystawia (w wymaganej ilości egzemplarzy) dokumenty PZ (przyjęcie zewnętrzne) lub OT (przyjęcie środka trwałego), w terminie 7 (siedmiu) Dni roboczych, licząc od dnia przyjęcia przedmiotu Umowy przez Odbiorcę, z zastrzeżeniem, że jeden egzemplarz, Odbiorca przekazuje do Zamawiającego (nie później niż w terminie 7 (siedmiu) Dni roboczych od daty przyjęcia SpW na ewidencję). 6.Tryb i zasady odbioru Zadania nr 6 – przeprowadzenie szkolenia (przedmiot Umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 6 Umowy), ustala się następująco: 1)Odbiór Zadania nr 6 odbędzie się po zrealizowaniu szkolenia, o którym mowa w § 8 ust. 6 pkt 6 Umowy. 2)„Protokół z przeprowadzonego szkolenia”, o którym mowa § 8 ust 3 Umowy jest podstawą dla Wykonawcy do wystawienia faktury na Zamawiającego. § 10 WARUNKI PŁATNOŚCI 1.Wykonanie przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 Umowy opłacone będzie według wynagrodzenia Wykonawcy ustalonego dla poszczególnych Zadań, o których mowa w § 2 ust. 1 Umowy. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę zamawiającemu złożył przystępujący i odwołujący. Przystępujący zaoferował wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę 17.999.526,00 zł netto, zaś odwołujący za cenę 21.728.000 zł netto. (por. oferty, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że przystępujący wycenił pozycje 1.A.5, 1.B.5, 1.C.5 i 1.D.5 Załącznika nr 3 do złożonego Formularza Ofertowego pn.: „Usługi montażu, integracji i uruchomienia terminala” na 2.470 zł każda z nich. Z kolei odwołujący skalkulował pozycję 1.A 5 ww. załącznika na kwotę 548.000 zł, pozycję 1.B.5 na kwotę 548.000 zł, pozycję 1.C.5 na kwotę 560.000 zł, a pozycję 1.D.5 na kwotę 560.000 zł netto. Ustalono także, że przystępujący wycenił pozycje 1.A.8.3, 1.B.8.2, 1.C.8.3, 1.D.8.3 Załącznika nr 3 do złożonego Formularza Ofertowego pn.: „Badania na potrzeby realizacji zapisów Decyzji nr 171/MON z dnia 27.10.2017” na 6.967 zł każda z nich. Z kolei odwołujący wycenił ww. pozycje na odpowiednio: 86.000 zł, 86.000 zł, 87.000 zł, 87.000 zł. Ustalono również, że przystępujący w pozycjach 3.A.7, 3.B.8, 3.C.7, 4.A.10, 4.B.8, 4.C.11, 4.D.8, 5.5, 6.2 Załącznika nr 3 do złożonego Formularza Ofertowego pn.: „Pozostałe koszty” nie podał żadnych kwot. Z kolei odwołujący wycenił ww. pozycje na kwotę łącznie 1.011.000 zł netto. Ustalono również, że przystępujący wycenił pozycje nr 1.A.6, 1.B.6, 1.C.6, 1.D.6, 2.7, 3.A.5, 3.B.5, 3.C.5, 4.A.7, 4.B.5, 4.C.7, 4.D.5 Załącznika nr 3 do złożonego Formularza Ofertowego pn.: „DT (opracowanie, uzgodnienie i dostawa)” na kwotę 81.516,00 zł netto każda. Kolejno ustalono, że pismem z 16 października 2024 r. zamawiający skierował do przystępującego wezwanie. W wezwaniu tym wskazał, co następuje. W wyniku ponownego badania i oceny oferty Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie: 4.Wysokości cen, w poniższym zakresie: 1) „Usługi montażu, integracji i uruchomienia terminala (poz. 1.A.5, 1.B.5, 1.C.5 i 1.D.5 Załącznika nr 3 do złożonego Formularza Ofertowego)". Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić czy wyceniając powyższe pozycje uwzględnił wszystkie koszty związane z zainstalowaniem, uruchomieniem i integracją terminala satelitarnego VSAT? 2) „Badania na potrzeby realizacji zapisów Decyzji nr 171/MON z dnia 27.10.2017 r. (poz. 1.A.8.3, 1.B.8.2., 1.C.8.3 i 1.D.8.3 Załącznika nr 3 do złożonego Formularza Ofertowego)". Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić czy zaoferowana cena pokryje w całości wszystkie koszty realizacji badań zgodnie z Decyzją 171/MON z dnia 27.10.2017 r. 5.Braku wyceny „Pozostałe koszty (poz 3.A.7, 4.A.10, 5.5, 6.2, 3.B.8 i 3.C.7 Załącznika nr 3 do złożonego Ofertowego)". Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić, czy przewidział poniesienie kosztów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej bezpośrednio powiązanej z realizacją przedmiotowego zamówienia. W przypadku potwierdzenia przez Wykonawcę, poniesienia ww. kosztów należy wskazać, w której pozycji Załącznika nr 3 do złożonego Formularza Ofertowego, zostały one ujęte. (por. ww. wezwanie w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył 22 października 2024 r. wyjaśnienia datowane na 18 października 2024 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, co następuje. Aicox potwierdza, że uwzględnił wszystkie koszty związane z zainstalowaniem, uruchomieniem i integracją terminala satelitarnego VSAT. Ponieważ nie zostało w pełni uszczegółowione w jaki sposób rozbić koszty w 1.A.5., 1.B.5, 1.C.5 oraz 1.D.5, Aicox zdecydował o rozbiciu kosztów na kilka pozycji, np. 1.A.6, 1.A.9, 1.B.6, 1.B.9, 1.C.6, 1.C.9, 1.D.6, 1.D.9. Ponadto Aicox zdecydował o nierównomiernym rozbiciu marży zysku na wszystkie pozycje. Jak wskazano w Załączniku 1 do Oferty Technicznej Aicox spełnia wszystkie wymagania przetargu, w tym wyjaśnień otrzymanych od Klienta, oraz uwzględnia wszystkie koszty spełnienia tych wymagań. Aicox potwierdza, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty realizacji badań zgodnie z decyzją 171/MON z dnia 27.10.2017. W Formularzu Oferty występują 303 wiersze, z których niektóre nie posiadają w pełni zdefiniowanych kosztów do uwzględnienia, lub koszty są określone kilkoma słowami, np. "Pozostałe koszt”. W zakresie pozycji 1.A.8.3., 1.B.8.3., 1.C.8.3. and 1.D.8.3. Formularz Oferty wskazuje jedynie "Badania na potrzeby realizacji zapisów Decyzji nr 171/MON z dnia 27.10.2017 r.". Pozycje Formularza Oferty (pdf) 1.A.8.2., 1.B.8.2., 1.C.8.2. and 1.D.8.2. zostały usunięte ze względu na zmiany wprowadzone przez Zamawiającego w trakcie procedury przetargowej, w wyniku czego powstała pozycja 1.1. Badania w trybie Il OiB. Ponieważ rozbicie na pozycje 1.1., 1.A.8.1., 1.A.8.3, 1.B.8.1., 1.B.8.3., 1.c.8.1., 1.c.8.3., 1.D.8.1., 1.D.8.3. nie zostało w pełni uszczegółowione, Aicox zdecydował o rozbiciu kosztów na pozycje 1.1., 1.A.8.1., 1.A.8.3, 1.8.8.1., 1.B.8.3., 1.C.8.1., 1.C.8.3., 1.D.8.1., 1.D.8.3. Ponadto Aicox zdecydował o nierównomiernym rozbiciu marży zysku na wszystkie pozycje. Jak wskazano w Załączniku 1 do Oferty Technicznej Aicox spełnia wszystkie wymagania przetargu, w tym wyjaśnień otrzymanych od Klienta, oraz uwzględnia wszystkie koszty spełnienia tych wymagań. W Formularzu Oferty występują 303 wiersze, z których niektóre nie posiadają w pełni zdefiniowanych kosztów do uwzględnienia, lub koszty są określone kilkoma słowami, np. "Pozostałe koszty". Wszystkie koszty zostały wyliczone bardzo szczegółowo i Aicox nie poniesie żadnych dodatkowych kosztów, które można zidentyfikować jako „pozostałe koszty” — wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym koszty prowadzenia działalności gospodarczej bezpośrednio powiązanej z jego realizacją zostały ujęte w ofercie Aicox. Jak wskazano w Załączniku 1 do Oferty Technicznej Aicox spełnia wszystkie wymagania przetargu, w tym wyjaśnień otrzymanych od Klienta, oraz uwzględnia wszystkie koszty spełnienia tych wymagań. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy) Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutu nr 7 uzasadnienia odwołania zważyła, co następuje. Zarzut nr 7 uzasadnienia odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Chybiony okazał się zarzut nr 7 odwołania. Zarzut nr 7 odwołujący oparł na założeniu, że rozliczenie między stronami odbywać się będzie o faktycznie zrealizowane pozycje z wiersza „Elementy składowe kalkulacji / nazwa urządzenia / elementy składowe terminala / Usługa” z „Zestawienia Cen Elementów Składowych Terminala Vsat”, stanowiącego załącznik nr 1A do Formularza Ofertowego i wg cen jednostkowych za nie. Izba stwierdziła, że odwołujący dokonał błędnej wykładni dokumentów zamówienia. Założenie odwołującego jakoby rozliczenie pomiędzy stronami odbywać się będzie o faktycznie zrealizowane pozycje z wiersza „Elementy składowe kalkulacji / nazwa urządzenia / elementy składowe terminala / Usługa” wg cen jednostkowych za nie, nie znajdowało oparcia w dokumentach zamówienia. Podkreślenia wymagało, że zamawiający przewidział ryczałtowy sposób wynagradzania wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy. Powyższe wynikało jednoznacznie z rozdziału XI SW Z (Opis sposobu obliczania ceny oferty), w którym zamawiający przesądził, że: 1.Przez cenę oferty należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2023 r. poz. 168). 2.Cenę oferty (wartość brutto) należy określić zgodnie z przepisami obowiązującymi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Cena oferty musi obejmować wszystkie koszty ponoszone przez Wykonawcę, związane z wykonaniem zamówienia, a w przypadku dostaw spoza wspólnego obszaru celnego Unii Europejskiej również opłaty celne na warunkach DDP (Delivered Duty Paid) miejsca dostawy zgodnie z INCOTERMS 2020. Dokładna analiza treści SW Z i załączników do niej prowadziła również do wniosku, że zamawiający przewidział rozliczanie się z wykonawcą za wykonanie poszczególnych zadań, a nie za ceny jednostkowe wskazane w poszczególnych wierszach załącznika do formularza ofertowego. Izba stwierdziła, że zamawiający w pkt III. SW Z podzielił przedmiot zamówienia na zadania. 1)dostawa 4 okrętowych terminali satelitarnych w technologii SATCOM Broadband (protokół TCP IP) - VSAT zwana dalej „Zadaniem nr 1” na: a)ORP „ARCTOWSKI” (266) - zwane dalej Zadaniem nr 1a; b)ORP „KRAKÓW” (823) - zwane dalej Zadaniem nr 1b; c)ORP „LECH” (282) - zwane dalej Zadaniem nr 1c; d)ORP „LUBLIN” (821) - zwane dalej Zadaniem nr 1d, 2)rozbudowa Stacji Bazowej w m. Gdynia Redłowo w zakresie jej doposażenia i integracji modemu typu SkyWan 5G SR-XSE zwana dalej „Zadaniem nr 2”; 3)uruchomienie 3 szt. terminali okrętowych VSAT w pasmie X na okrętach wyposażonych w terminale VSAT i urządzenia dla pasma X zwane dalej „Zadaniem nr 3” na: a)ORP „KONTRADMIRAŁ X. CZERNICKI” (511) - zwane dalej „Zadaniem nr 3a”; b)ORP „NAWIGATOR” (262) - zwane dalej Zadaniem nr 3b; c)ORP „HYDROGRAF” (263) - zwane dalej Zadaniem nr 3c; 4)doposażenie i uruchomienie 4 terminali okrętowych VSAT w paśmie X zwane dalej „Zadaniem nr 4”na: a)ORP „KOŚCIUSZKO” – (273) - zwane dalej Zadaniem nr 4a; b)ORP „KASZUB” – (240) - zwane dalej Zadaniem nr 4b; c)ORP „ŚLĄZAK” – (241) - zwane dalej Zadaniem nr 4c; d)ORP „WODNIK” - (251) - zwane dalej Zadaniem nr 4d, 5)dostarczenie 2 analizatorów widma zwane dalej „Zadaniem nr 5”; 6)przeprowadzenie specjalistycznego szkolenia instruktorów wytypowanych z jednostek Marynarki Wojennej i Dowództwa Komponentu Wojsk Obrony Cyberprzestrzeni (DKWOC) zwane dalej „Zadaniem nr 6”. Z powyższym korelowały postanowienia projektu umowy. Jak wynikało z przywołanego przez samego odwołującego w odwołaniu § 2 ust. 1 projektu umowy, zamawiający rozbił wynagrodzenie wykonawcy jedynie na poszczególne zadania. Ponadto, zgodnie z § 10 ust. 1 Projektowanych postanowień umownych „wykonanie przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 Umowy opłacone będzie według wynagrodzenia Wykonawcy ustalonego dla poszczególnych Zadań, o których mowa w § 2 ust. 1 Umowy.”. Dostrzeżenia wymagało także, że zamawiający przewidział jednolite kryterium oceny ofert cena – 90% odnoszące się do całego wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Powyższe wynikało jednoznacznie z rozdziału XII SW Z. W szczególności zaś żaden z elementów wiersza „Elementy składowe kalkulacji / nazwa urządzenia / elementy składowe terminala / Usługa” nie stanowił odrębnego, cenowego kryterium oceny ofert. Na bezzasadność założenia odwołującego, jakoby rozliczenie pomiędzy stronami odbywać się będzie o faktycznie zrealizowane pozycje z wiersza „Elementy składowe kalkulacji / nazwa urządzenia / elementy składowe terminala / Usługa” wg cen jednostkowych za nie, wskazywało choćby to, że w zestawieniu tym znajdowały się np. takie pozycje jak: „pozostałe koszty” (por. pozycje 3.A.7, 3.B.8, 3.C.7, 4.A.10, 4.B.8, 4.C.11, 4.D.8, 5.5, 6.2 zestawienia). Co do tej pozycji odwołujący na str. 28 odwołania utrzymywał, iż należało w niej wymienić koszty pośrednie związane z realizacją przedmiotu umowy. Powinny tutaj zostać uwzględnione wydatki takie jak: dojazdy do miejsca realizacji prac, zakwaterowanie w hotelach., koszty delegacji, amortyzacja i koszty utrzymania samochodów i innych środków transportu, paliwo do samochodów, transport urządzeń i wyposażenia do miejsca montażu, obsługa gwarancji, zapewnienie pracownikowi ubioru i wyposażenia związanego z BHP, narzędzia i mierniki niezbędne do wykonania prac oraz koszt ich amortyzacji, koszty bankowe i ubezpieczeniowe, obsługa projektu tj. księgowość, kadry, dział handlowy (przygotowanie oferty). Jednakże odwołujący na przykładzie choćby tej pozycji nie wyjaśnił, w jaki sposób rozliczenie pomiędzy stronami miałoby odbywać się o faktycznie zrealizowane pozycje z wiersza „pozostałe koszty”, w sytuacji gdy zamawiający przewidział płatność za wykonanie poszczególnych zadań i po dokonaniu odbioru tych właśnie zadań. Biorąc pod uwagę powyższe izba stwierdziła, na gruncie tej konkretnej specyfikacji, istotne znaczenie posiadała globalna cena ofertowa brutto, a co najwyżej ceny za poszczególne zadania. Owszem zamawiający wymagał złożenia „Zestawienia cen elementów składowych terminala Vsat”, stanowiącego załącznik nr 1A do Formularza Ofertowego, jednakże poszczególne pozycje tego zestawiania, na gruncie danej specyfikacji, miały co najwyżej charakter pomocniczy i informacyjny. W szczególności zamawiający nigdzie nie przesądził, tak ja to czynią niekiedy inni zamawiający, że cena jednostkowa danej pozycji musi zawierać wszystkie koszty potrzebne do wykonania danej pozycji i że niedopuszczalne jest przenoszenie kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysowymi. Takiego zakazu próżno było szukać w treści SW Z w tym postępowaniu. W konsekwencji zatem istniała możliwość przesuwania kosztów pomiędzy pozostającymi w związku pozycjami dla tego samego zadania. Nie można się było zgodzić z tezą odwołującego, jakoby skorzystanie z takiej możliwości prowadziłoby do nieporównywalności ofert. Przeciwnie, przedmiotem porównania była, zgodnie z kryterium ceny ofert, cena globalna za wszystkie zadania. Z uwagi zaś na odrębne terminy i odbiory niektórych zadań, co najwyżej o porównywalności ofert można byłoby mówić na poziomie cen za wykonanie poszczególnych zadań. Z pewnością jednak na gruncie tej specyfikacji zamawiający nie oczekiwał porównywalności cen na poziomie poszczególnych pozycji zestawienia z załącznika 1A do oferty. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut nr 7 nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut nr 8 uzasadnienia odwołania – zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp Przy wyrokowaniu w zakresie zarzutu nr 8 odwołania izba wzięła pod uwagę ustalenia poczynione przy zarzucie nr 7 odwołania. Dodatkowo w trakcie posiedzenia izby odwołujący złożył dowody: Nr 13) rysunek 251 IU33-PR/491-2-1 składany na okoliczność wykazania zakresu robót, jaki był wykonany przez odwołującego w 2018 r. polegający na wykonaniu elementów fundamentu i wzmocnień pokładu, wykonaniu postumentów do anten, montażu i spawania fundamentów do kadłuba okrętu, które muszą być wykonane w ramach pozycji 1.A.5 i 1.C.5, załącznika nr 3 do formularza ofertowego; Nr 14) rysunek 251 IU33-PR/491-2-2 składany na okoliczność wykazania jw.; Nr 15) zamówienie z 6 marca 2018 r. pochodzące od odwołującego na rzecz Stal Complex w Gdyni składane na okoliczność wykazania, że minimalne koszty za wykonanie robót polegających na wykonaniu elementów fundamentu i wzmocnień pokładu, wykonanie postumentów do anten, montażu i spawania fundamentów do kadłuba okrętu, które muszą być wykonane w ramach poz. nr 1.A.5, 1.C.5 załącznika nr 3 do formularza ofertowego w 2018 r. wynosiły 28.585 zł netto; Nr 16) fakturę wystawioną przez Stal Complex sp. z o.o. w Gdyni na okoliczność jak przy dowodzie nr 15; Nr 17) rysunek nr 825/KEN-082.50.01 obrazujący zakres robót wykonanych przez odwołującego w 2021 r. polegających na wykonaniu elementów fundamentu i wzmocnień pokładu, wykonanie postumentów do anten, montażu i wspawania fundamentów do kadłuba okrętu, które muszą być wykonane w ramach pozycji 1.B.5 oraz 1.D.5 załącznika nr 3 do formularza oferty; Nr 18) rysunek nr 825/KEN-082.50.02 na okoliczność jw.; Nr 19) zamówienie nr 343/293/GA/2021 z 16 listopada 2021 r. pochodzące od odwołującego do podwykonawcy Alu International Shipyard sp. z o.o. w Gdańsku na wykonanie elementów fundamentu i wzmocnień pokładu, wykonanie postumentów do anten, montażu i wspawaniu fundamentów do okrętu, których zakres jest identyczny do prac jakie muszą być wykonane w ramach pozycji 1.B.5 oraz 1.D.5 załącznika nr 3 do formularza oferty; Nr 20) fakturę nr 08/11/2021 z 25 listopada 2021 r. wystawioną przez ww. wykonawcę na okoliczność, że wartość ww. robót wynosiła 43.000 zł netto; Nr 21) fakturę nr FS/2023/00410 z 13 marca 2023 r. wystawioną przez Megat S.A. w Kołbudach na rzecz odwołującego na okoliczność wykazania, że cena kabli NKOX (poz. 3 faktury) wynosi 5.020,07 PLN, który to kabel potrzebny jest do wykonania pozycji 1.A.5, 1.B.5, 1.C.5, 1.D.5. Nr 22) fakturę nr FV 2. z 13 lutego 2023 r. wystawioną przez TIM S.A. we Wrocławiu na rzecz odwołującego w celu wykazania kosztu kabla koncentrycznego potrzebnego do wykonania robót w ramach pozycji 1.A.5, 1.B.5, 1.C.5, 1.D.5; Nr 23) fakturę VAT nr FV 2. z 30 września 2024 r. wystawioną przez TIM S.A. odwołującemu celem wykazania kosztu przewodu JZ-500 HMH-C potrzebnego do wykonania robót w ramach pozycji 1.A.5, 1.B.5, 1.C.5, 1.D.5; Nr 24) fakturę VAT nr CD 20228349 z 6 listopada 2024 r. wystawioną przez RoxTec Poland sp. z o.o. w Rumii na rzecz odwołującego celem wykazania kosztów szczelnych przepustów kablowych (poz. nr 1 oraz 3); Nr 25) rysunek nr 251 IU33-PR/661-6-1 zawierający widok stojaka 19 cali z wyposażeniem systemu VSAT, który należy zamontować w ramach realizacji poz. 1.A.5, 1.B.5, 1.C.5, 1.D.5 załącznika nr 3 do formularza oferty; Nr 26) rysunek nr 251 IU33-PR/661-6-2 zawierający zespół amortyzatorów, które trzeba zakupić do wykonania prac wchodzących w zakres pozycji jw.; Nr 27) rysunek nr 251 IU 33-PR/661-6-3 zawierający zespół amortyzatorów do tyłu, które trzeba zakupić do wykonania prac wchodzących w zakres pozycji jw.; Nr 28) fakturę z 21 kwietnia 2020 r. wystawioną przez Socitec France odwołującemu na okoliczność wykazania, że minimalny koszt zakupu amortyzatorów niezbędnych do wykonania prac jw. wynosi 3.316,40 zł; Nr 29) ofertę Wojskowego Instytutu Higieny i Epidemiologii w Warszawie z 1 lipca 2024 r. złożoną odwołującemu celem wykazania, że cena wykonania badań dwukrotnie przekracza cenę zaoferowaną przez przystępującego za realizację pozycji 1.A.8.3, 1.B.8.2, 1.C.8.3, 1.D.8.3. Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutu nr 8 uzasadnienia odwołania zważyła, co następuje. Zarzut nr 8 uzasadnienia odwołania zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 8 odwołujący oparł na założeniu, że rozliczenie pomiędzy stronami odbywać się będzie o faktycznie zrealizowane pozycje z wiersza „Elementy składowe kalkulacji / nazwa urządzenia / elementy składowe terminala / Usługa” wg cen jednostkowych za nie. Założenie to, z przyczyn wskazanych wcześniej, okazało się błędne. W tej sytuacji nie można było się zgodzić z odwołującym, jakoby badaniu w ramach art. 224 ust. 1 Pzp powinny podlegać odrębnie wszystkie elementy cenotwórcze wyszczególnione w ramach cen jednostkowych za każdą z pozycji „Elementów składowych kalkulacji / (…)”w załączniku nr 1a do formularza ofertowego. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp: „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”. Powodem wystosowania wezwania powinny być zatem wątpliwości co do całej ceny ofertowej lub co do istotnych części składowych ceny. Poszczególne pozycje zestawienia nie miały, na gruncie tej specyfikacji, niejako automatycznie charakteru „istotnych części składowych”, ta jak zdawał się utrzymywać odwołujący. Nie ulegało także wątpliwości, że cena netto za całość przedmiotu zamówienia zaoferowana przez przystępującego na poziomie 17.999.526,00 zł netto nie odbiegała znacząco od ceny netto oferty odwołującego to jest 21.728.000 zł, stanowiąc około 83% ceny ofertowej odwołującego. Ponadto ubruttowiona cena oferty przystępującego, to jest 22.139.416,98 zł okazała się wyższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, to jest 20.358.436,42 zł. Nie zachodził zatem przypadek z art. 224 ust. 2 Pzp. Kolejno odwołujący zakwestionował w odwołaniu rzetelność wyceny przez przystępującego w pozycjach Usługi montażu, integracji i uruchomienia terminala (poz. 1.A.5, 1.B.5, 1.C.5 i 1.D.5 Załącznika nr 3 do złożonego Formularza Ofertowego)”. Przystępujący wycenił te pozycje na 2.470 zł każda z nich. Z kolei odwołujący skalkulował pozycję 1.A 5 na kwotę 548.000 zł, pozycję 1.B.5 na kwotę 548.000 zł, pozycję 1.C.5 na kwotę 560.000 zł, a pozycję 1.D.5 na kwotę 560.000 zł netto. Porównanie tych cen wskazywało na ogromną różnicę w cenie oby wykonawców za ten element przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że w ramach tych pozycji konieczne będzie m.in.: 1)wykonanie elementów fundamentu i wzmocnień pokładu, 2)wykonanie postumentów do anten, 3) montaż i wspawanie fundamentów do kadłuba okrętu.”. Odwołujący podniósł, że w ramach umowy IU/33/XI-81/ZO/PO/DOS/SS/2015 zapłacił swemu podwykonawcy Stal Complex w 2018 r. za analogiczny zakres prac kwotę 28.585,00 zł netto, która przekraczała jedenastokrotnie kwotę 2.470,00 zł netto. Odwołujący wskazał, że prace zbliżone do tych, za jakie zapłacił podwykonawcy, będą wykonywane w ramach zadań 1A i 1 C. Izba stwierdziła, że swoje twierdzenia odwołujący wykazał należycie dowodami nr 13 – 16, z których wprost i dokładnie wynikały ww. okoliczności. Wobec powyższego izba uznała je za ustalone. Kolejno odwołujący podniósł, że przy realizacji zamówienia w ramach umowy nr 99/TO/2021 na okręcie proj. 767, będącym bliźniaczym do okrętu ORP Kraków – zadanie nr 1B i ORP Lublin – zadanie nr 1D, korzystał z udziału podwykonawców w celu wykonania postumentów do anten i pozostałych elementów niezbędnych do zamocowania anten na pokładzie jednostki. Wskazał, że roboty wykonał podwykonawca, którym była firma zajmująca się okrętownictwem tj. Alu International Shipyard sp. z o.o. Podniósł, że po realizacji zamówienia firma wystawiła mu w 2021 r. fakturę na kwotę 43.000,00 zł netto. Argumentował, że kwota ta przekracza siedemnastokrotnie kwotę 2.470,00 zł z wyceny przystępującego. Izba stwierdziła, że swoje twierdzenia odwołujący wykazał należycie dowodami nr 17-20, z których wprost i dokładnie wynikały ww. okoliczności. Wobec powyższego izba uznała te fakty za ustalone. Kolejno odwołujący podniósł w odwołaniu, że przy realizacji w ramach zadań nr 1A, 1B, 1C oraz 1D do każdego z nich należy położyć następujące kable: NKOXsek 2x2,5 mm2 - 2 odcinki o dł. ok. 40 m, LMR400 - 2 odcinki o dł. ok. 40 m, JZ-500 HMH-C 3x4 mm2 - o dł. ok. 10 m. Zdaniem odwołującego należy również zamontować szczelne przepusty kablowe typu ROXTEC typ SLFRS 31 AISI316 (4 szt.) z uszczelnieniami RS 31 AISI316 (4 szt.). Odwołujący argumentował, że koszt materiału niezbędnego do wykonania w/w robót przedstawia się następująco: NKOXsek 2x2,5 mm2 - cena 1 m = 10,04 zł netto, 80 m = 803,20 zł netto LMR400 – cena 1 m = 22,76 zł netto, 80 m = 1 820,80 zł netto. JZ-500 HMH-C 3x4 mm2 - cena 1 m = 15,76 zł netto, 10 m = 157,60 zł netto. Przepusty ROXTEC typ SLFRS 31 AISI316 i uszczelnienie RS 31 AISI316 - cena 1. zestawu wynosi 489,56 zł netto. Na jeden okręt są niezbędne 4 kpl. co daje kwotę 1 958,24 zł netto. Odwołujący podniósł, że tylko suma powyższych trzech kabli i uszczelnień przekracza kwotę 2.470,00 zł netto, bo wynosi 4.739,84 zł netto. Izba stwierdziła, że swe twierdzenia co do ceny NKOXsek 2x2,5 odwołujący wykazał należycie dowodem nr 21, z którego bezpośrednio wynikały ww. okoliczności. Wobec powyższego izba uznała je za ustalone. Izba stwierdziła także, że swe twierdzenia co do ceny kabla koncentrycznego LMR400 odwołujący wykazał prawidłowo dowodem nr 22. Z dowodu tego wprost wynikał ten fakt. Izba stwierdziła ponadto, że swoje twierdzenia co do ceny przewodu JZ-500 HMH-C 3x4 mm2 odwołujący wykazał prawidłowo dowodem nr 23. Z dowodu tego jednoznacznie wynikał ww. fakt. Wreszcie izba stwierdziła, że swoje twierdzenia co do ceny przepustów ROXTEC typ SLFRS 31 AISI316 i uszczelnienia RS 31 AISI316 odwołujący wykazał prawidłowo dowodem nr 24. Z dowodu tego wprost wynikał ww. fakt. Kolejno odwołujący podniósł, że w ramach zamontowania stojaka 19” na okręcie należy wykonać podstawę z amortyzacją mającą na celu eliminację drgań i udarów, na jakie narażona jest jednostka. Argumentował, że w umowie nr IU/33/XI-81/ZO/PO/DOS/SS/2015 wykonał już on takie prace. Podniósł, że sam koszt zakupu niezbędnych amortyzatorów przedstawia się następująco: CB1390 – 4 szt. Cena 159,00 EUR x 4,2903 zł = 682,16 zł/szt. 4 szt. – 2 728,63 zł netto. CB1290 – 1 szt. Cena 137,00 EUR x 4,2903 zł = 587,77 zł/szt. netto. Razem koszt to 3.316,40 zł netto. Izba stwierdziła, że powyższe twierdzenia odwołujący wykazał prawidłowo dowodami nr 25-28. Z dowodów tych wprost wynikały bowiem ww. fakty. Kolejno odwołujący podniósł, ze zaniżona została wycena w pozycjach Badania na potrzeby realizacji zapisów Decyzji nr 171/MON z dnia 27.10.2017(pozycje nr 1.A.8.3, 1.B.8.2, 1.C.8.3, 1.D.8.3 załącznika nr 3 do złożonego Formularza Ofertowego)”. Izba stwierdziła, że przystępujący zaoferował realizację ww. pozycji za kwotę 6.967,00 zł netto. Odwołujący podkreślał , że w tych pozycjach wykonawca miał obowiązek zawrzeć między innymi pełne koszty realizacji badań przez Wojskowy Instytut Higieny i Epidemiologii. Wskazał, że zgodnie z ofertą W IHE/ZAZE nr 622.48.2.2024 uzyskaną przez niego dla jednostki ORP Arctowski (pozycja 1.A.8.3) cena badania wynosi 12.000,00 zł netto, do której należy doliczyć kwotę 2.330,00 zł netto tytułem kosztów dojazdu. Odwołujący podniósł, że suma przedstawionych kosztów daje kwotę 14.330,00 zł netto, co przekracza przeszło dwukrotnie kwotę 6.967,00 zł netto zaoferowaną przez przystępującego. Izba stwierdziła, że swoje twierdzenia odwołujący wykazał prawidłowo dowodem nr 29. Z dowodu tego literalnie wynikały fakty powołane przez odwołującego w odwołaniu. Odwołujący podniósł także, że przystępujący nie wycenił pozycji „pozostałe koszty” w żadnym z zadań. Izba ustaliła, że przystępujący faktycznie nie wycenił ww. pozycji. Z kolei wycena tych pozycji w ofercie odwołującego kształtowała się na niebagatelnym poziomie łącznie 1.011.000 zł netto, co wskazywało na znaczącą różnicę w tym zakresie pomiędzy obu wykonawcami. Kolejno izba stwierdziła, że wnoszący sprzeciw przystępujący w piśmie procesowym ani na rozprawie nie składał żadnych dowodów przeciwnych, w oparciu o które izba mogłaby stwierdzić, że pomimo faktów ustalonych powyżej, zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny zaoferowanej przez przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia izba stwierdziła, że wykazane przez odwołującego okoliczności, znaczące rozbieżności w istotnych elementach ceny pomiędzy odwołującym a przystępującym, a także bierność dowodowa przystępującego mogą wzbudzać wątpliwości co do należytego oszacowania przez przystępującego ceny ofertowej. Wyjaśnienia, jakie złożył przystępujący przy piśmie z 22 października 2024 r. nie rozwiewały ww. wątpliwości. Owszem, jak już wskazano wcześniej, za dopuszczalne na gruncie danej sprawy można było uznać przesunięcie kosztów między pozycjami zestawienia w ramach danego zadania. Jednakże w swych wyjaśnieniach przystępujący nie wskazał, jakie konkretnie koszty zostały przesunięte, w jakiej wysokości i do jakiej konkretnie pozycji. Ponadto procedura wyjaśniająca była prowadzona przez zamawiającego wyłącznie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a więc dotyczyła treści oferty, pod kątem czy konkretne elementy zostały przez wykonawcę zaoferowane. Od procedury wyjaśniającej z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp należy odróżnić procedurę z art. 224 ust. 1 Pzp. Procedura ta stricte dotyczy strony ekonomicznej oferty. Ponadto jest procedurą wyjaśniająco-dowodową. W tej sytuacji izba stwierdziła, że wątpliwości co do należytej kalkulacji ceny ofertowej przystępującego są zasadne i powinny zostać rozwiane przez tego wykonawcę w drodze sformalizowanej procedury wyjaśniająco-dowodowej uregulowanej w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Procedura ta powinna być prowadzona w odniesieniu do całej ceny ofertowej przystępującego. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut nr 8 odwołania. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, mimo że cena jego oferty budzi wątpliwości co do należytej kalkulacji ceny, które powinny zostać wyjaśnione w ramach procedury z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D.W.., J.J.., S.M.. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie 18.600 zł). Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu oraz chybione w zakresie siedmiu zarzutów. Za koszty postępowania odpowiadał zatem odwołujący w części 7/8 oraz wnoszący sprzeciw przystępujący - w części 1/8. Odwołujący poniósł dotychczas ko…

…Sygn. akt: KIO 3744/24 WYROK Warszawa, dnia 4 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 0 października 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę Security Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. J.M. we Wrocławiu przy udziale uczestnika – wykonawcy Sky One spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 253,30 zł (dwieście pięćdziesiąt trzy złote trzydzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt: KIO 3744/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. J.M. we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” l​ ub „Pzp”) postępowanie pn. „Świadczenie usługi stałej, całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia o​ raz obiektów Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza Radeckiego we Wrocławiu”; n​ r ref. DZP.242.165.2024, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lipca 2024 r. pod numerem S 13/2024 412528-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 10 października 2024 r. wykonawca Security Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającego: 1.podjęcie niezgodnej z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 i 10 Ustawy decyzji w przedmiocie wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę SKY ONE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Mysłowicach (zwanego dalej „Wykonawcą SKY ONE”) podlegającej odrzuceniu z uwagi na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny, które nie stanowią oczywistej omyłki rachunkowej i tym samym nie mogą one zostać poprawione przez Zamawiającego, a także w oparciu o informacje przekazane przez Wykonawcę, wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie zamawiającemu: 1.uchylenie decyzji wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Wykonawcę, wydanej ​ z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) Ustawy oraz art. 226 ​ ust. 1 pkt 7) i 10) Ustawy, 2.odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę na podstawie przepisów wskazanych wyżej, 3.ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż realizacja postulatów wniesionych w odwołaniu spowoduje, że podjęte w tym zakresie czynności winny doprowadzić do wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako drugiej w kolejności wg przyjętych przez Zamawiającego kryteriów złożonych ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją opublikowaną przez Zamawiającego (w szczególności Specyfikacją Warunków Zamówienia, dalej zwaną „SWZ”, a​ także Załącznikiem nr 2A do SW Z, zwanym dalej „Formularzem cenowym”) bezsprzecznie należy wskazać, że (w dużym uproszczeniu) sposób obliczania ceny, jako jednego z kryteriów oceny ofert o​ wadze 60%, przedstawiał się następująco: -wskazanie wartości brutto zamówienia, -wskazanie wysokości obniżenia wpłat do Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, jaką wykonawcy są w stanie udzielić Zamawiającemu na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 44, 858, 1089, 1165, zwanej dalej „Ustawą o rehabilitacji”), -wskazanie ceny oferty brutto, stanowiącej wartość brutto zamówienia pomniejszonej o kwotę obniżenia wpłat do Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (zwanego dalej „PFRON”). Bezsprzecznym jest, że w umieszczonej na końcu Formularza cenowego tabeli przygotowano na tę okoliczność trzy wiersze, w których należało przedstawić każdy z ww. składników cenotwórczych ​ kolumnach oznaczonych „Wartość netto (zł)”, „Wartość VAT” oraz „Wartość brutto (zł)”. Kluczowym również dla w rozstrzygnięcia sprawy jest fakt, że w Rozdziale XX SW Z (tj. w opisie sposobu obliczania ceny) podkreślono, iż „Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert”, a także, że „określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty”. ​Istotne w całej sprawie jest również to, iż ww. obostrzenia nie stanowią wyjątku od reguł, jakie są określone przepisami ustawy Pzp, a stanowią pełne odzwierciedlenie jej przepisów oraz ugruntowanej opinii doktryny oraz linii orzeczniczej stosowanej przez Krajową Izbę Odwoławczą i sądownictwo powszechne w Polsce. Tym samym na każdym z wykonawców ciążył obowiązek ustalenia czy, a jeżeli tak, to według jakiej stawki, są poszczególne składniki cenotwórcze obciążone podatkiem VAT. Bezdyskusyjnym jest również fakt, ż​ e ryzykiem, jakie wiąże się w przypadku niewłaściwego postępowania w tym zakresie, jest rygor odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy. Zgodnie z zaistniałym stanem faktycznym nie sposób zarzucić Zamawiającemu podejmowania działań, z których mogłoby wynikać, iż wprowadzane przez niego zmiany w dokumentacji dokonywane były w sposób nagły, nieprzewidywalny i uniemożliwiający rzetelne przygotowanie i złożenie oferty. Formularz cenowy został opublikowany na stronie postępowania w dniu 21 sierpnia 2024 r. o​ godz. 14:41:20 (tj. w środę), zaś termin wyznaczony na złożenie oferty upływał dnia 4 września 2024 o​ godz. 12:00 (tj. również w środę). Nie sposób zaprzeczyć, iż nie powinno stanowić problemu wypełnienie wiersza A (tj. „Podsumowanie”). Nie sposób również zaprzeczyć, że wątpliwości mogą nasunąć się ​ związku z koniecznością wypełnienia wiersza B (tj. „Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 w Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art. 22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i​ społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.- Dz. U. z 2024 r. poz. 44)”). ​Wynikają one z faktu, że wysokość obniżenia, o której mowa w art. 22 ust. 10 pkt 1 jest przekazywana Zamawiającemu na formularzu INF-U, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 27 września 2018 r. w sprawie informacji dotyczących kwot obniżenia wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych oraz ewidencji wystawionych informacji o kwocie obniżenia (Dz.U. 2018 poz. 1858) poprzez wprowadzenie w pozycji p​ n. „Kwota obniżenia to:” i która to pozycja nie jest obciążona jakimikolwiek obowiązkami fiskalnymi (​ w szczególności podatkiem VAT). Tym samym też, w celu uniknięcia błędów wynikających z​ lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa, każdy z ewentualnych wykonawców z jednej strony, mając 14 dni na zapoznanie się z treścią opublikowanego dokumentu i weryfikację zawartych w nim informacji, mógł zwrócić się do Zamawiającego z zapytaniem o sposób wypełnienia ww. pozycji Formularza cenowego, z drugiej zaś strony mógł wypełnić go w taki sposób, aby nie wskazywać, w sposób zgodny ze stanem prawnym i faktycznym, odrębnych wartości netto, podatku VAT i wartości brutto obniżenia (​ tj. sposobu przyjętego przez Odwołującego). Przyjęcie drugiego sposobu w sposób jasny i czytelny pozwoliło bez jakichkolwiek przeszkód na wskazanie ostatecznej ceny oferty, jako działania rachunkowego w postaci różnicy kwoty brutto pomniejszonej o wysokość wskazanego obniżenia. Bezsprzecznie należy przyznać, że Wykonawca SKY ONE postąpił w sposób diametralnie odmienny i niezgodny z obowiązującymi przepisami, o czym Odwołujący poinformował Zamawiającego ​ dniu 5 września 2024 r. W wyniku uzyskania ww. informacji pismem z dnia 11 września 2024 r. wezwano Wykonawcę w SKY ONE do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Ustawy, po otrzymaniu których Zamawiający działając w trybie określonym w art. 223 ust. 2 pkt 3) Ustawy uznał, że dokonany przez Wykonawcę SKY ONE błędny sposób obliczania ceny stanowi inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, co wiązało się z​ podejmowaniem kolejnych czynności przewidzianych w SW Z oraz Ustawę Pzp i prowadzących ostatecznie do wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Wykonawcę SKY ONE. W ocenie Odwołującego Zamawiający postąpił w tym przypadku w sposób niezgodny z przepisami Ustawy, rażąco naruszając dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 10) Ustawy. Nie sposób przemilczeć, ż​ e jakiekolwiek przyjęcie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, stanowi naruszenie przepisu przewidzianego w art. 225 ust. 2 pkt 4 Ustawy i co najwyżej mogłoby zmusić Zamawiającego do uznania, iż wysokość obniżenia wskazana w kolumnie „Wartość brutto (zł)” wywoła konsekwencje w postaci wystąpienia konieczności udzielenia obniżenia w kwocie 8 960 157,20 zł, tj. w wysokości niezgodnej z​ treścią artykułu art. 22 ust. 5 pkt 2 Ustawy o rehabilitacji i co również stanowi podstawę do zastosowania przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy. W ocenie Odwołującego należy również stwierdzić, że całokształt czynności Zamawiającego podjęto w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 16 i 17 Ustawy, albowiem niezgodnie uznano za nieistotne zmiany prowadzące do zwiększenia wartości oferty z kwoty 9 325 877,90 PLN do 11 001 354,45 PLN wynikające z kardynalnych błędów spowodowanych co najmniej lekkomyślnością albo rażącym niedbalstwem Wykonawcy SKY ONE, który aktualnie świadczy na rzecz Zamawiającego tożsame zamówienie i który jako jedyny został wezwany do złożenia wyjaśnień stanowiących impuls do poprawy innych omyłek dokonanych przez Zamawiającego zarówno wobec jego oferty, jak i wobec oferty złożonej przez innego wykonawcę Konsorcjum w składzie: ERA Spółka z o.o., NOVIA Spółka z o.o. i ERA+ Spółka z o.o., albowiem nie zostało skierowane do niego jakiekolwiek wezwanie do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Odwołujący w zakresie pierwszego zarzutu wskazał, że zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego w wierszu B ostatniej tabeli Formularza cenowego należało wskazać wartość, opisaną jako „Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tekst jedn.​D z. U. z 2024 r. poz. 44)”. Bezsprzecznie oczekiwania Zamawiającego przedstawione w tym zakresie wynikają wprost z zastrzeżenia, jakie wprowadzono do SW Z na podstawie art. 94 ust. 1 Ustawy, zgodnie z którym ograniczono udział wykonawców chcących ubiegać się o udzielenie zamówienia stanowiącego przedmiot prowadzonego postępowania wyłącznie do podmiotów mających status zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnych oraz innych wykonawców, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych. Wyznacznikiem poziomu zaangażowania ​ integrację ww. społecznie marginalizowanej grupy przez Wykonawcę jest wysokość obniżenia, jakie w ​ trybie art. 22 Ustawy o rehabilitacji uzyska Zamawiający i które pozwolą mu pomniejszyć obowiązkowe wpłaty, które w musi on wnosić do PFRON na podstawie art. 21 Ustawy o rehabilitacji. Zależność pomiędzy wysokością udzielonego m.in. Zamawiającemu obniżenia, a ilością pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością o określonym stopniu i schorzeniu stanowiącym podstawę do jego wydania wynika wprost z art. 22 ust. 1, 5 pkt 1 i 6, które przewidują następujące, restrykcyjne ograniczenia: .obniżenia wpłat do PFRON mogą udzielać wyłącznie wykonawcy, u których wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych zaliczonych do osób o znacznym stopniu niepełnosprawności l​ ub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, w odniesieniu do których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję, oraz niewidomych wynosi c​ o najmniej 30% (zwanych dalej „pracownikami ze specjalnymi uprawnieniami”). Ww. obostrzenia wynikają wyłącznie z przyznania takich uprawnień podmiotom, u których w strukturze zatrudnienia znaczącym odsetkiem spośród wszystkich pracowników będę osoby, które są szczególnie dyskryminowane na rynku pracy ze względu na stopień lub posiadane schorzenie i zatrudnienie których wiąże się ze zwiększonym wysiłkiem ze strony pracodawcy związanym z ewentualnym dostosowaniem stanowiska pracy w celu zniwelowania ograniczeń wynikających z ich niepełnosprawności, .kwota udzielonego obniżenia jest wprost proporcjonalna do wskaźnika wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników wykonawców zaliczonych do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, co wyklucza w tym przypadku wzięcie pod uwagę osób z orzeczonym lekkim stopniem niepełnosprawności albo osób nieposiadających orzeczenia o niepełnosprawności, .wskaźnik wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników sprzedającego zaliczonych d​ o znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności stanowi iloczyn współczynnika wynagrodzeń tych pracowników i liczby etatów odpowiadającej różnicy między rzeczywistym zatrudnieniem wszystkich pracowników niepełnosprawnych a zatrudnieniem zapewniającym osiągnięcie wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych w wysokości 6%. Zdaniem Odwołującego w świetle przywołanych przepisów, w dużym uproszczeniu, należy bezsprzecznie stwierdzić, że wysokość udzielonego obniżenia będzie uzależniona od działań wykonawców, nakierowanych na to, by w ich strukturze zatrudnienia znalazł się możliwie jak największy odsetek osób z orzeczonym znacznym albo umiarkowanym stopniem niepełnosprawności i jednocześnie, by odsetek pracowników ze specjalnymi uprawnieniami był nie niższy, niż 30%. Należy także zwrócić uwagę, że na wskaźnik udziału przychodów (stanowiący drugi element algorytmu stosowanego d​ o udzielania obniżenia) wpływ ma wysokość przychodu ze sprzedaży własnej usługi, świadczonej ​ danym miesiącu na rzecz nabywcy względem przychodu ogółem uzyskanego w tym miesiącu w z​ e sprzedaży własnej usługi, co w efekcie powoduje, że wykonawcy, chcąc udzielać obniżenia w możliwie najwyższej wysokości (nie wyższej niż 50% usługi) muszą rozważać konieczność ograniczenia świadczonych przeze siebie usług, które mogłyby być realizowane np. przez osoby nieposiadające orzeczonej niepełnosprawności albo zatrudnione na podstawie innej, aniżeli umowa o pracę (np. w oparciu o umowy cywilnoprawne. Można zatem bezsprzecznie założyć, że Zamawiający świadomie i celowo przyjął przedstawiony w postępowaniu sposób obliczania ceny wprost uwzględniający poziom zaangażowania wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego postępowania w działania zmierzające do społecznej i zawodowej integracji osób społecznie marginalizowanych, jakimi są osoby z orzeczoną niepełnosprawnością, poprzez wskazanie wysokości możliwego do udzielenia obniżenia. Jednocześnie w projekcie umowy, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, Zamawiający wprowadził mechanizm, mający dyscyplinować wykonawców do rzetelnego udzielania w tym zakresie odpowiedzi poprzez wprowadzenia kary w treści § 14 ust. 2. Analiza deklaracji złożonej w tym zakresie przez Wykonawcę (pomijając opisane wyżej błędy ​ obliczaniu ceny) bezsprzecznie jest niezgodna ze stanem faktycznym. Nawet przyjmując, że wskazana kwota w w wysokości 7 284 680,65 PLN jest kwotą prawidłową, należy zauważyć, że Zamawiający jest ​ posiadaniu dokumentów, które będą zaprzeczały prawidłowości jej wyliczenia, co jednoznacznie stanowi przesłankę do w wykluczenia Wykonawcy z prowadzonego postępowania, przewidzianą ​ Rozdziale VII ust. 1 pkt 9. Z dokumentów uzyskanych od Zamawiającego w drodze dostępu do informacji publicznej oraz w zgromadzonych w archiwum Spółki wynika, że w ramach zamówienia udzielonego n​ a podstawie postępowania DZP.242.188.2021 Wykonawca udziela Zamawiającemu obniżeń ​ e wpłatach do PFRON i które zgodnie ze złożoną przez niego deklaracją winny wynosić 50% wartości netto świadczonej w usługi (Dowód nr 1 – zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu DZP.242.188.2021 z dnia 20 września 2021 r. oraz Dowód nr 2 – umowa z dnia w 1​ października 2021 r. zawarta na podstawie udzielonego Wykonawcy zamówienia DZP.242.188.2021). Poniższa tabela wskazuje jednocześnie wartości obniżeń, jakie faktycznie zostały udzielone Zamawiającemu (Dowód nr 3 – informacja publiczna z dnia 23 września 2024 r.), z których wynika, ż​ e zadeklarowany poziom obniżenia udało się dotrzymać wyłącznie za fakturę wystawioną w dniu 2 maja 2024 r. Lp. Data Wartość netto Wysokość Wysokość Data Wskaźnik wystawienia usługi należnego udzielonego wystawienia procentowy faktury obniżenia (wg obniżenia informacji INF- obniżenia deklaracji 50%) U względem wartości usługi A B C 1 03.01.2024 r. 393 881,67 zł 2 02.02.2024 r. 3 D=C*50% E F G 196 940,84 zł 191 850,01 zł 16.04.2024 r. 48,71% 465 280,83 zł 232 640,42 zł 221 835,93 zł 15.05.2024 r. 47,68% 01.03.2024 r. 437 058,93 zł 218 529,47 zł 197 646,87 zł 15.05.2024 r. 45,22% 4 02.04.2024 r. 465 915,03 zł 232 957,52 zł 227 475,03 zł 08.07.2024 r. 48,82% 5 02.05.2024 r. 450 345,42 zł 225 172,71 zł 225 172,71 zł 16.08.2024 r. 50,00% 6 04.06.2024 r. 464 060,00 zł 232 030,00 zł 220 471,14 zł 13.09.2024 r. 47,51% 7 02.07.2024 r. 449 839,06 zł 224 919,53 zł 219 570,38 zł 13.09.2024 r. 48,81% Jednocześnie, w ramach obecnie prowadzonego postępowania, Wykonawca wskazał wartość deklarowanego obniżenia na poziomie odpowiadającym 49% wartości netto usługi. Z kolei danych uzyskanych od Zamawiającego wynika, że w dokumentach INF-U generowanych w oparciu o faktury wystawione w bieżącym roku, poziom udzielonego zamówienia tylko raz osiągnął (przekroczył) zadeklarowany w ofercie poziom obniżenia. W pozostałych przypadkach jego wartość oscylowała pomiędzy na poziomie 45,22% a 48,81%, zatem poniżej wskaźnika zdeklarowanego w ofercie z 2021 r., a także poniżej progu wskazanego w przedmiotowym postępowaniu. Zastosowanie uśrednionego wskaźnika obliczonego na podstawie wysokości obniżeń przekazanych Zamawiającemu w bieżącym roku daje wartość 48,11%, co z kolei przekłada się na kwotę nie 7 284 680,65 PLN, ale 7 152 367,06 PLN. ​To z kolei wpływa na wartość ceny oferty, która zgodnie z bezpodstawnie przyjętymi poprawkami Zamawiającego, wyniosłaby nie 11 001 354,45 PLN ale 11 133 668,04 PLN. Taki sposób postępowania, nie tylko stanowi przesłankę określoną w art. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a Ustawy, ale ze względu n​ a działania mające charakter powtarzalności należy uznać, że mają one charakter świadomy i celowy, albowiem poprzez przyjęte modyfikacje Wykonawca zwiększył w ten sposób swoje szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest również fakt, iż Zamawiający ​ trakcie obecnie realizowanego zamówienia ani razu nie wyciągnął wobec Wykonawcy konsekwencji finansowych w w postaci kar umownych mających motywować go do utrzymania wskaźnika zadeklarowanego w złożonej w 2021 r. ofercie i stanowiącego jedno z kryteriów oceny składanych poprzednio ofert, co może utwierdzać go w przekonaniu, że również obecnie realizowane zamówienie, ​ w przypadku niedotrzymania wysokości kwot obniżeń zadeklarowanych w ofercie, nie spowoduje wyciągnięcia wobec niego jakichkolwiek sankcji finansowych (Dowód nr 4 – informacja publiczna z dnia 8​ października 2024 r.). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SKY ONE sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach. W dniu 24 października 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe razem z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości W dniu 24 października 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie datowaną na 23 października 2024 r., w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę wykonawca SKY ONE sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z treścią Rozdziału XX SWZ Sposób obliczenia ceny Zamawiający w ust. 1 zastrzegł: 1Wykonawca poda cenę oferty w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 2 do SW Z, jako cenę brutto [z uwzględnieniem kwoty podatku od towarów i usług (VAT)] z wyszczególnieniem stawki podatku od towarów i usług (VAT) oraz w Formularzu cenowym – Załącznik nr 2A do SWZ gdzie: a)wszystkie pozycję muszą zawierać cenę jednostkową, b)wartość brutto należy liczyć w sposób następujący: cena jednostkowa netto x ilość = wartość netto + podatek VAT = wartość brutto. W ust. 4 ww rozdziału wskazano 4.Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp). Do SWZ załączony został załącznik 2A – Formularz cenowy, w którym zawarto poniższą tabelę: Wartość Wartość brutto netto Wartość VAT (zł) (zł) A Podsumowanie B C Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.- Dz. U. z 2024 r. poz. 44 Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia wynosi ( A-B) przy czym część A odnosiła się do wcześniejszej części formularza, w której rozpisane zostały poszczególne posterunki z przypisaniem kwalifikacji pracownika ochrony, wskazanie ilości godzin ​ okresie umowy oraz pola na podanie jednostkowej ceny netto i brutto roboczogodziny wraz w z​ podsumowaniem tych kwot w podziale na wartość netto, wartość Vat i wartość brutto. Oferty w postępowaniu złożyło trzech wykonawców: 1.Przystępujący – deklarujący zatrudnienie 33 osób niepełnosprawnych oraz cenę oferty brutto 9 325 877,90 zł; 2.Odwołujący - deklarujący zatrudnienie 33 osób niepełnosprawnych oraz cenę oferty brutto ​ 11 220 536,83 zł; 3.Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie - deklarujący zatrudnienie 33 osób niepełnosprawnych oraz cenę oferty brutto 13.950.076,00 zł. W złożonych wraz z ofertami formularzach cenowych przystępujący oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie wypełnili ww. formularz w zakresie wszystkich pól, obliczając kwotę obniżenia wpłat na PFRON w odniesieniu do wartości netto zamówienia, a następnie przypisując jej wartość Vat i podając zsumowaną wartość brutto. Odwołujący w złożonym formularzu cenowym dokonał jego modyfikacji, łącząc komórki wartość netto, wartość Vat oraz wartość brutto i podając jedną wartość odpowiadającą kwocie obniżenia wpłat na PFRON w odniesieniu do wartości netto zamówienia. W dniu 24 września 2024 r., Zamawiający dokonał poprawienia oferty przystępującego ​ następujący sposób: w Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zamawiający poprawia w treści oferty wykonawcy inną omyłkę: 1) Załącznik nr 2A – Formularz cenowy; 2) Załącznik nr 2 – Formularz oferty 1) W podsumowaniu Formularza cenowego jest: Wartość netto Wartość VAT Wartość brutto (zł) (zł) A Podsumowanie 14 866 695,20 3 419 339,90 18 286 035,10 B Pełna kwota odpisu płatności na PFRON 7 284 680,65 1 675 476,55 8 960 157,20 wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 7 582 014,55 1 743 863,35 9 325 877,90 wynosi ( A-B) Powinno być A B Wartość netto Wartość VAT (zł) 14 866 695,20 3 419 339,90 7 284 680,65 Wartość brutto (zł) 18 286 035,10 Podsumowanie Pełna kwota odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 11 001 354,45 wynosi ( A-B) 2) W Formularzu oferty jest: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 9 325 877,90 zł Powinno być: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 11 001 354,45 zł W analogiczny sposób w dniu 24 września 2024 r. Zamawiający dokonał poprawienia oferty w ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zamawiający poprawia w treści oferty wykonawcy inną omyłkę: 1) Załącznik nr 2A – Formularz cenowy; 2) Załącznik nr 2 – Formularz oferty 1) W podsumowaniu Formularza cenowego jest: Wartość Wartość VAT Wartość brutto netto (zł) (zł) A Podsumowanie 16 259 125,20 3 739 598,80 19 998 724,00 B Pełna kwota odpisu płatności na PFRON 4 917 600,00 1 131 048,00 6 048 648,00 wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 11 341 525,20 2 608 550,80 13 950 076,00 wynosi ( A-B) Powinno być Wartość netto Wartość VAT Wartość brutto (zł) (zł) A Podsumowanie 16 259 125,20 3 739 598,80 19 998 724,00 B Pełna kwota odpisu płatności na PFRON 4 917 600,00 wynikająca z art. 94 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z art.22 Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych ( tekst jedn.Dz. U. z 2024 r. poz. 44 C Cena oferty brutto za realizację całego zamówienia 15 081 124,00 wynosi ( A-B) 2) W Formularzu oferty jest: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 13 950 076,00 zł Powinno być: Cena oferty brutto (C) za realizację całego zamówienia wynosi: 15 081 124,00 zł Obaj wykonawcy w wyznaczonym terminie nie zakwestionowali sposobu dokonanych przez Zamawiającego poprawek w ofertach. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 224 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​ sposób: w 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd ​ obliczeniu ceny lub kosztu. Z błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt w 10 ustawy Prawa zamówień publicznych mamy do czynienia wyłącznie wówczas, g​ dy nie można go zakwalifikować jako innej omyłki, możliwej do poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 p​ kt 3 ww. ustawy. Inna omyłka ma miejsce wtedy, gdy wykonawca w ofercie przyjął element zamówienia inny niż Zamawiający w dokumentach zamówienia, ale możliwe jest wykazanie, że było to wynikiem omyłki, a nie świadomego działania. Omyłka może bowiem polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu ​ ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu (tak też: wyrok z dnia w 2​ 2 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20). Błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi a​ rt. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych zachodzi wówczas, gdy doszło do błędu c​ o do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej - błędy ​ obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. w Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. W konsekwencji, błąd w obliczeniu ceny zachodzi również w przypadku, g​ dy nie jest możliwe odtworzenie rachunku matematycznego, stosowanego przez wykonawcę do wyliczenia ceny, i jednoznaczne ustalenie prawidłowych podstaw, wartości czy kolejności wykonania tego rachunku oraz dokonanie korekty poprzez poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej (tak m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2022 r., KIO 2291/22) Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny zaistniały w rozpoznawanej sprawie n​ a wstępie należy zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący w treści odwołania – zarówno ​ petitum jak i uzasadnieniu – nie podniósł zarzutu w odniesieniu do dokonanej przez Zamawiającego czynności w dokonania poprawienia innej omyłki w ofercie Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 p​ kt 3 ustawy Pzp. Co prawda w treści odwołania pojawiają się wskazania odnośnie oferty przystępującego, i​ ż „zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny, które nie stanowią oczywistej omyłki rachunkowej i tym samym nie mogą one zostać poprawione przez Zamawiającego” czy też jakoby „oferta złożona przez Wykonawcę [przystępującego – przyp. Izby] zawiera błędy w obliczeniu ceny, które nie mogą zostać poprawione ​ toku postępowania”, jednakże poza powyższymi stwierdzeniami Odwołujący nie przypisał do nich konkretnego stanu w faktycznego i nie przedstawił uzasadnienia tego zarzutu. Odwołujący nie odniósł się także poza powyższymi stwierdzeniami do przesłanek uzasadniających możliwość poprawienia omyłek określonych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp tj. wskazania przepisu prawa którego naruszenia upatruje ​ działaniu Zamawiającego, na czym polegało to działanie i z jakich powodów było niedopuszczalne. w ​Jak wynika z orzecznictwa Izby (m.in. wyrok z dnia 8 marca 2024 r. KIO 576/24)zakres rozpoznania sprawy przez Izbę jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też, odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a​ w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, k​ tóre powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Tym samym wobec braku zarzutu w zakresie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podstawę do oceny przez Izbę zarzutów odwołania stanowiła oferta Przystępującego z uwzględnieniem poprawienia w jej treści innych omyłek, dokonanego przez Zamawiającego w dniu 24 września 2024 r. W świetle powyższego za niezasadny należało uznać zarzut odwołania zgodnie z którym oferta przystępującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, które nie mogą zostać poprawione w toku postępowania. Zasadniczą treść uzasadnienia zarzutu stanowiła okoliczność, iż przystępujący w złożonym formularzu cenowym (załącznik 2A do SW Z) w wierszu B podał kwotę odpisu płatności na PFRON wynikająca z art. 94 ustawy Pzp w związku z art. 22 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t. j.- Dz. U. z 2024 r. poz. 44; d​ alej „ustawa RehZiS”) w kolumnie 7 („Wartość netto (zł)”), od której następnie wyliczył wartość podatku VAT (kolumna 8 – „Wartość VAT”), zaś zsumowane kwoty z kolumny 7 i 8 podał w kolumnie 9 („Wartość brutto (zł)”). Odwołujący wskazał, iż kwota obniżenia wynikająca z ww. przepisu ustawy RehZiS n​ ie podlega obciążeniom fiskalnym, w szczególności podatkiem VAT. Należy wskazać, iż okoliczność ta została wyeliminowana z oferty przystępującego w wyniku poprawienia przez Zamawiającego innej omyłki w dniu 24 września 2024 r. w wyniku, której w formularzu pozostawiono wartość odpisu w kwocie netto. ​ pozostałym zakresie Odwołujący nie wskazał jakichkolwiek okoliczności, które miałyby wskazywać W n​ a wystąpienie błędu w obliczeniu ceny w ofercie przystępującego, w szczególności w odniesieniu d​ o pozostałych elementów formularza cenowego. Odwołujący wskazał jedynie, iż przyjęcie wyjaśnień złożonych przez przystępującego, stanowi naruszenie przepisu przewidzianego w art. 225 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i co najwyżej mogłoby zmusić Zamawiającego do uznania, iż wysokość obniżenia wskazana w kolumnie „Wartość brutto (zł)” wywoła konsekwencje w postaci wystąpienia konieczności udzielenia obniżenia w kwocie 8 960 157,20 zł, tj. w wysokości niezgodnej z treścią artykułu art. 22 ust. 5 pkt 2 RehZiS i co również stanowi podstawę do zastosowania przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Odwołujący nie wskazał jednak w treści odwołania również poza przywołaniem a​ rt. 225 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp na czym rzekome naruszenie przywoływanego przepisu miało polegać i​ z jakich przyczyn miałoby skutkować w konsekwencji naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. ​Jak wskazano we wcześniej przywołanym orzeczeniu KIO 576/24 (…) to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać, na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i​ wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest w gestii Izby poszukiwanie argumentów n​ a uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. Podobnie w odniesieniu części uzasadnienia zarzutów dotyczących naruszenia art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez uznanie za nieistotne zmian w treści oferty dokonanych dnia 24 września 2024 r. Odwołujący nie wskazał, którą z zasad wyrażonych w przywoływanych w odwołaniu przepisach naruszyło działanie Zamawiającego. W szczególności Odwołujący nie wskazał w jaki sposób zasady te zostały naruszone poprzez podnoszony brak skierowania wezwania do wyjaśnień względem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERA Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie, NOVIA Spółka z​ o.o. z siedzibą w Chorzowie i ERA+ Spółka z o.o. z siedzibą w Chorzowie. Jednocześnie wskazać należy że oferta tego wykonawcy została poprawiona przez Zamawiającego w dniu 24 września 2024 r. w sposób analogiczny jak oferta przystępującego. Mając powyższe na względzie Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z​ a podlegający oddaleniu. Odnosząc się z kolei do zarzutu, iż w ofercie złożonej przez przystępującego znajdują się informacje wprowadzające w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i przedstawienie których stanowi jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Podstawą do sformułowania zarzutu w przedmiotowym zakresie stanowiły dane historyczne wynikające z realizacji przez przystępującego umowy na analogiczny zakres usług na rzecz Zamawiającego w okresie poprzedzającym postępowanie o udzielenie zamówienia. Na podstawie tych danych Odwołujący wyliczył wysokość średniego obniżenia udzielonego Zamawiającemu we wpłatach do PFRON wynikającego z​ przekazanych przez przystępującego deklaracji INF-U w bieżącym roku na wartość 48,11%. W ocenie Odwołującego ten właśnie uśredniony wskaźnik powinien zostać zastosowany przez przystępującego dla wyliczenia oferowanej kwoty obniżenia wpłat na PFRON w ramach przedmiotowego postępowania, z​ aś zastosowany przez przystępującego wskaźnik 49 % obniżenia stanowi naruszenie przepisów wskazane w uzasadnieniu zarzutu. W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, iż trudno uznać z​ a wprowadzające w błąd informacje, które Zamawiający może w prosty i jednoznaczny zweryfikować i​ ocenić w oparciu o dane którymi sam dysponuje. Podstawą do sformułowania zarzutu są bowiem dane związane z umową realizowaną na rzecz Zamawiającego, a zatem Zamawiający miał pełną wiedzę n​ a temat wysokości faktycznych obniżeń we wpłatach wynikających z deklaracji przystępującego. ​Nie sposób zatem uznać, że deklaracja obniżenia w ramach przedmiotowego postępowania w wysokości 49 % mogłaby w jakikolwiek sposób wprowadzić w błąd Zamawiającego w odniesieniu do możliwości uzyskania takiego wskaźnika przez przystępującego. Ponadto Odwołujący nie wskazał podstaw prawnych czy też zapisów dokumentacji postępowania, które obligowałyby przystępującego do obliczenia deklarowanej kwoty obniżenia wpłaty na PFRON w oczekiwany przez Odwołującego sposób przedstawiony w odwołaniu. Jak ponadto wynika z treści uzasadnienia zarzutu kwota ta ma charakter deklarowany, zaś jej ostateczna wysokość uzależniona jest od szeregu opisanych w ustawie RehZiS czynników odnoszących się do właściwości tak wykonawcy (takich jak struktura zatrudnienia i wysokość przychodów), jak również Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał we wniesionym odwołaniu aby deklarowane przez przystępującego obniżenie wpłat do PFRON na poziomie odpowiadającym 49% wartości netto usługi było niemożliwe do osiągnięcia, jak również aby informacja ta mogła w jakimkolwiek stopniu wprowadzić Zamawiającego w błąd w jakimkolwiek stopniu, a tym bardziej w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odniesieniu zaś do wzmiankowanej w treści zarzutu kwestii związanej z czynem nieuczciwej konkurencji Izba pragnie wskazać, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, w przypadku podnoszenia zarzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (wyrok SN z 11 października 2002 r., III CKN 271/01). ​W ocenie Izby postawiony zarzut ma w tym zakresie charakter blankietowy. Odwołujący nie przypisał do niego konkretnego stanu faktycznego i nie przedstawił uzasadnienia tego zarzutu. Nie odniósł się także do przesłanek składających się na czyn nieuczciwej konkurencji tj. wskazania przepisu prawa z którym upatruje się sprzeczności lub obyczaju w który zachowanie uczestnika godzi, a także zagrożenia interesom zamawiającego lub innych wykonawców. Odwołujący nie przywołał zarówno w petitum, j​ ak i w treści uzasadnienia żadnego z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego naruszenia dopatrywał się w działaniach wykonawców których oferty kwestionował. Mając powyższe na względzie Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp za podlegający oddaleniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba orzekła jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. …