Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1478/24 WYROK Warszawa, dnia 29.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Iveston Sp. z o.o. z siedzibą w Obornikach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dopiewo przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Yocam Sp. z o.o. z siedzibą w Rostworowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 850 zł 20 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt złotych, dwadzieścia groszy) tytułem poniesionych kosztów dojazdu. 3.Zasądza od odwołującego Iveston Sp. z o.o. z siedzibą w Obornikach na rzecz zamawiającego Gminy Dopiewo kwotę 4 450 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt złotych, dwadzieścia groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 1478/24 Uzasadnienie Gmina Dopiewo, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest rozbudowa/przebudowa pasa drogi powiatowej polegająca na budowie ścieżki pieszo-rowerowej na odcinku od skrzyżowania ul. Pocztowej (2401P) z ul. M.Ż. (2391P) w Palędziu do ul. Kolejowej w m. Gołuski, nr postępowania: ROA.271.2.2024. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16.02.2024 r. pod numerem 2024/BZP 00206084/01. W dniu 29 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Iveston Sp. z o.o., dalej jako: „Odwołujący” wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy YOCAM Sp. z o.o. oraz zaniechaniu odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b lub c PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy jest on wykonawcą, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 2.(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 286 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez dokonanie zmiany SW Z już po terminie składania ofert poprzez uznanie, że w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w VIII. Warunki udziału w postępowaniu. pkt 2 ppkt 4 lit. a SW Z wystarczające jest wykonanie jakiegokolwiek systemu odwodnienia, a nie kanalizacji deszczowej, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w uprzywilejowanej sytuacji stawia YOCAM sp. z o. o.; 3.(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 266 PZP oraz art. 128 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż podlegają one uzupełnieniu; 4.(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2 lub 3) art. 16 i art. 17 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami PZP, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty konkurenta. Ewentualnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania konkurenta do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. Stanowisko Odwołującego: Argumentując podniesione zarzuty Odwołujący wskazywał przede wszystkim, że z analiz dokumentacji projektowej roboty referencyjnej przedstawionej przez Wykonawcę wynika, że złożone referencje są wadliwe i Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Warunek ten brzmiał w sposób następujący: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną (zrealizowaną w ramach jednej umowy) o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł brutto, obejmującą co najmniej budowę lub przebudowę drogi/dróg lub drogi pieszo-rowerowej o łącznej długości min. 1.000,00 mb o nawierzchni z kostki brukowej lub masy asfaltowej wraz z kanalizacją deszczową lub sanitarną o łącznej dł. min. 500 mb.” Gmina Rokietnica błędnie wskazała, że zakres prac Wykonawcy obejmował wykonanie kanału deszczowego rozsączającego fi200 wraz z studniami betonowymi fi1000 – 500 mb w sytuacji, gdy w projekcie technicznym/wykonawczym przewidziany został inny zakres prac tj. wykonanie drenażu o tej długości – Odwołujący przytoczył odpowiednie zapisy dokumentacji, z których wywodził zasadność swoich twierdzeń. Jak dalej wskazywał, w uzupełnieniu do referencji z dnia 25.03.2024 r., mylnie wpisany jest kanał deszczowy fi 200 wraz ze studniami betonowymi, a w rzeczywistości był to drenaż o tejże długości - nie kwalifikuje się on jako kanał deszczowy. Tym samym Wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co za tym idzie jego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący podkreślił, że wykonanie kanalizacji deszczowej nie jest tożsame z wykonaniem drenokolektora. Zdaniem Odwołującego okoliczność taka wynika wprost z przytoczonego przez Zamawiającego stanowiska projektantów roboty referencyjnej, którzy wprost wskazują, że zarówno kanalizacja deszczowa jak i dreno-kolektor są odrębnymi elementami wchodzącymi w skład systemu odwodnienia. Tym samym przyznają oni, że są to inne roboty, a co za tym idzie wykonanie jednego rodzaju z nich nie skutkuje nabyciem doświadczenia w wykonaniu drugiego. W celu ratowania oferty Wykonawcy Zamawiający obecnie dokonuje niezgodnej z art. 286 ust. 1 PZP modyfikacji SW Z poprzez uznanie, że warunek polegający na konieczności wykonania kanalizacji deszczowej lub sanitarnej o łącznej dł. min. 500 mb. może być spełniony przez wykonanie dowolnego systemu odwodnienia, w tym poprzez drenokolektor. Działania Zamawiającego podejmowane na obecnym etapie mające na celu rozszerzenie dopuszczalnych przez niego systemów odwodnienia jako potwierdzających posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia jest niedopuszczalne, gdyż narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem dokonuje zmiany już po terminie składania ofert. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 22 maja 2024 r. stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w szczególności podtrzymał stanowisko zajęte w ramach uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w szczególności dodał, że nie definiował pojęcia kanalizacji deszczowej i nie ograniczał doświadczenia w realizacji kanalizacji deszczowej do konkretnego systemu urządzeń wodnych. Zdaniem Zamawiającego, nie może on na obecnym etapie postępowania dokonywać zawężającej interpretacji referencyjnego zadania. Kanalizacja deszczowa jest systemem składającym się z różnych urządzeń wodnych służącym odprowadzaniu wód deszczowych i opadowych i temu, że referencyjna kanalizacja, łącznie z drenokolektorem tę funkcję spełnia, Odwołujący nie zaprzeczył. Stanowisko Przystępującego: Pismem procesowym z dnia 22 maja 2024 r. stanowisko merytoryczne w sprawie zajął wykonawca YOCAM Sp. z o.o., dalej jako: „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przedstawił dodatkową argumentację dla odparcia twierdzeń Odwołującego. Przystępujący szeroko przytoczył stanowiska zajmowane przez sądownictwo administracyjne, z których wynika, że można przyjąć, że pod pojęciem kanalizacji deszczowej należy rozumieć zespół wielu urządzeń, system urządzeń wodnych mający określoną strukturę i stanowiący logicznie uporządkowaną całość, w tym także rowy melioracyjne, który umożliwia odprowadzanie wód opadowych i roztopowych do wód. Zdaniem Przystępującego, mając na uwadze powyższą definicję wypracowaną w orzecznictwie, zawarte przedmiarze drogowym sformułowanie „wykonanie dreno-kolektora z rurą o średnicy 200 mm w utulinie kokosowej i zasypce żwirowej 8/16mm oraz kruszywem łamanym 20-63mm owiniętym geowłókniną separacyjną” o długości 580 mb, uznać niewątpliwie należy za wykonanie kanalizacji deszczowej o długości przekraczającej 500 mb, a więc spełniającej warunek udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę YOCAM Sp. z o.o. z siedzibą w Rostworowie. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo strony oraz uczestnicy zgłaszali wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie ww. wnioskowane dowody w poczet materiału dowodowego i przeprowadzić na ich podstawie dowody. W sytuacji, w której Izba opierała się przy wydawaniu rozstrzygnięcia na konkretnym dowodzie, znajdzie to wyraz w dalszej treści uzasadnienia. Wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków został wycofany. Okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: Zgodnie z punktem VIII.4.a SW Z Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną (zrealizowaną w ramach jednej umowy) o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł brutto, obejmującą co najmniej budowę lub przebudowę drogi/dróg lub drogi pieszo-rowerowej o łącznej długości min. 1.000,00 mb o nawierzchni z kostki brukowej lub masy asfaltowej wraz z kanalizacją deszczową lub sanitarną o łącznej dł. min. 500 mb.” Przystępujący w złożonym wykazie robót powołał się na realizację zadania pn. „Rozbudowa/przebudowa pasa drogi powiatowej 2423P Mrowino-Rokietnica, polegająca na budowie ciągu pieszo-rowerowego wraz z infrastrukturą techniczną” zrealizowaną na terenie gminy Rokietnica w miejscowości: Rokietnica i Mrowino. Przystępujący załączył również referencje potwierdzające należyte wykonanie ww. zadania. Celem wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu Przystępujący wskazał, że w ramach referencyjnego zadania pn.: „Rozbudowa/przebudowa pasa drogi powiatowej 2423P Mrowino-Rokietnica, polegająca na budowie ciągu pieszo-rowerowego wraz z infrastrukturą techniczną” wykonał, w szczególności kolektory o dł. 1100 mb (Wykaz robót), zaś w toku wyjaśnień sprecyzował, że wykonał kanalizację deszczową, obejmującą wykonanie: - kanału deszczowego rozsączającego fi 200 wraz ze studniami betonowymi fi 1000 – 580 mb, - kanału deszczowego fi 300 wraz ze studniami betonowymi fi 1000 – 145 mb, - kanału deszczowego fi 200 – 51 mb. Jednocześnie do rzeczonych wyjaśnień wykonawca dołączył referencje z dnia 25 marca 2024r., pochodzące od Gminy Rokietnica, w których mowa jest również o wykonaniu kanalizacji deszczowej w ww. zakresie. W dniu 27.03.2024 r. miał miejsce pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej. Czynność tę zaskarżył Odwołujący. Zamawiający uwzględnił wniesione odwołanie i powtórzył czynność badania i oceny ofert. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygnaturą akt KIO 1069/24. Zamawiający zwrócił się, w trybie przepisu art. 266 w zw. z art. 128 ust. 5 ustawy PZP, do Gminy Rokietnica, podmiotu na rzecz, którego było wykonywane zadanie referencyjne oraz do autorów projektu techniczno – wykonawczego, Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót i przedmiaru robót, z wnioskiem o udzielenie informacji na temat przedmiotu referencyjnego zadania, w szczególności, czy wykonawca YOCAM sp. z o.o. z siedzibą w Rostworowie, wykonał kanalizację deszczową o długości min. 500 mb, mając na względzie treść dokumentacji projektowej, STiOW R i przedmiar robót. Podmioty te przedstawiły stosowne stanowiska pismami odpowiednio z dnia 08.04.2024 r. (znak: RI.1431.7.2024) – pismo Gminy Rokietnica oraz z dnia 08.04.2024 r. (znak: L.Dz.044/04/2024) – pismo autorów projektu uszczegółowione następnie pismem z dnia 18.04.2024 r. (L.Dz.049/04/2024). W dniu 24 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Przystępującego przedstawiając również szerokie uzasadnienie podjętej czynności. Uzasadnienie prawne: W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut oznaczony w petitum odwołania nr 1, jest zarzutem oczywiście przedwczesnym, w zakresie w jakim dąży on do ostatecznego wyeliminowania oferty konkurenta z postępowania z uwagi na niespełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu. Wskazać bowiem należy, że wobec Przystępującego nie była prowadzona procedura uzupełniania podmiotowych środków dowodowych przewidziana w art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Oznacza to, że nawet w razie hipotetycznego uznania, że inwestycja referencyjna powołana przez Przystępującego w wykazie robót nie wykazuje spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, to wciąż obligatoryjnym byłoby zastosowanie przez Zamawiającego procedury uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co w sprawie nie miało miejsca. Tym samym zarzut ten podlega oddaleniu jako przedwczesny, a rozpoznaniu przez Izbę podlegają pozostałe zarzuty, które w zasadzie są ze sobą nierozerwalnie połączone, a ich celem jest podważenie spełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VIII pkt 2.4.a. Odnosząc się do tychże zarzutów zbiorczo, Izba pragnie wskazać, co następuje. Kwestią najistotniejszą oraz pozostającą poza sporem jest, że pojęcie „kanalizacji deszczowej” – użyte w treści spornego warunku, nie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego w treści SWZ. Poza sporem pozostaje również to, co wynika bezsprzecznie z dokumentacji odnoszącej się do inwestycji referencyjnej wskazywanej przez Przystępującego, że obejmowała ona wykonanie m. in. 580m „dreno-kolektora z rurą o średnicy 200 mm w utulinie kokosowej i zasypce żwirowej 8/16mm oraz kruszywem łamanym 20-63mm owiniętym geowłókniną separacyjną” i to ten zakres jest decydujący w kontekście wykazywania przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym dla rozstrzygnięcia sporu kluczowym jest czy ww. zakres inwestycji referencyjnej mieści się w użytym w treści warunku pojęciu „kanalizacji deszczowej” czy też nie. Na wskazywaną okoliczność składany był obszerny materiał dowodowy, tj. m. in.: - informacja z Gminy Rokietnica, uzyskana przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, - stanowisko autorów projektu inwestycji referencyjnej z dnia 08.04.2024 r., uszczegółowione stanowiskiem z dnia 18.04.2024 r., uzyskane w trybie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, - opinie przedłożone przez Odwołującego. Po analizie ww. dowodów Izba doszła do przekonania, że informacje uzyskane przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 ustawy PZP potwierdzają spełnianie przez Przystępującego spornego warunku. W szczególności nie można zgodzić się z Odwołującym, że ze stanowiska autorów projektu z dnia 18.04.2024 r. punkt 3 wynika, co innego. Zdaniem Izby stanowisko to odczytywane łącznie ze stanowiskiem z dnia 08.04.2024 r. bezsprzecznie potwierdza, że projekt inwestycji referencyjnej „w swoim zakresie zawierał kanalizację deszczową o długości powyżej 500m, która stanowiła system urządzeń (składający się m. in. z wpustów, rur, kolektorów, studni itd. – niepełniących funkcji melioracyjnej) realizujący przypisaną im funkcję przechwytywania oraz odprowadzania wód opadowych lub roztopowych z projektowanych nawierzchni do odbiornika”. Z kolei materiał dowodowy przedstawiany przez Odwołującego potwierdza tezy formułowane przez niego w treści odwołania, tj. w szczególności, że wykonanie drenokolektora nie jest tożsame z definicją kanalizacji deszczowej, a tym samym, że zakres inwestycji referencyjnej nie wykazuje spełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Wobec sprzeczności materiału dowodowego zebranego w sprawie rolą Izby było dokonanie oceny dowodów zgodnie z dyrektywami zawartymi w art. 542 ustawy PZP, tj. ocena ich wiarygodności według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Mając na uwadze powyższy przepis Izba uznała za wiarygodne dowody, na które powoływał się Zamawiający. Zdaniem Izby za kluczowe należy uznać oświadczenie projektantów zadania referencyjnego, w którym wprost wskazują oni, że inwestycja referencyjna w swoim zakresie zawierała zrealizowaną kanalizację deszczową o długości powyżej 500m, którą należy rozumieć jako system urządzeń realizujący przypisaną im funkcję. Tego typu rozumienie pojęcia kanalizacji deszczowej, które nie ma definicji legalnej, oparcie ma również w sądownictwie administracyjnym przytaczanym przez Zamawiającego i Przystępującego. W wyroku WSA w Opolu z dnia 13 grudnia 2019 r. I SA/Op 414/19 wskazano w sposób następujący: „Według słownika internetowego Języka Polskiego PW N system to m.in. «układ elementów mający określoną strukturę i stanowiący logicznie uporządkowaną całość», bądź «zespół wielu urządzeń, dróg, przewodów itp., funkcjonujących jako całość». Natomiast kanalizacja to m.in. 1. «zespół urządzeń sanitarnych przeznaczonych do odprowadzania ścieków oraz wód opadowych; też: zespół urządzeń do oczyszczania ścieków» 2. «system kanałów burzowych». Zatem posługując się tymi znaczeniami w odniesieniu do kanalizacji deszczowej można przyjąć, że pod pojęciem tym należy rozumieć zespół wielu urządzeń, system urządzeń wodnych mający określoną strukturę i stanowiący logicznie uporządkowaną całość, w tym także rowy melioracyjne, który umożliwia odprowadzanie wód opadowych i roztopowych do wód. Za takim rozumieniem kanalizacji deszczowej opowiedziały się sądy administracyjne m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 6 grudnia 2018 r., sygn. akt II SA/Sz 1049/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 7 sierpnia 2018 r., sygn. akt II SAWr 388/18 (dostępny, podobnie jak pozostałe orzeczenia przywołane w uzasadnieniu w CBOSA) wskazując, że należy posłużyć się w tym przypadku rozumieniem tego terminu wynikającym ze słownikowego znaczenia użytych w nim pojęć czy terminów. Pod pojęciem tym należy zatem rozumieć każdy system urządzeń wodnych umożliwiających odprowadzanie wód opadowych, choć w przypadku rowu melioracyjnego, nie musi to być wyłączna jego funkcja. Urządzenia te służą przechwytywaniu wód odpadowych lub roztopowych i ich dalszemu odprowadzaniu do wód. Warunkiem uznania urządzeń wodnych za urządzenia kanalizacji deszczowej bądź kanalizacji zbiorczej jest stwierdzenie, że zostały one zrealizowane, że funkcjonują realizując przypisaną im funkcję przechwytywania wód opadowych lub roztopowych i dalszego ich odprowadzania do wód. Takie stanowisko, jak wskazały sądy w przywołanych wyrokach, znajduje potwierdzenie w poglądach wyrażanych w piśmiennictwie administracyjnym (M. Białek, D. Chojnacki, T. Grabarczyk, Opłaty za usługi w nowym prawie wodnym, Warszawa 2018, s. 41) oraz orzecznictwie sądów administracyjnych.” Tożsama definicja kanalizacji deszczowej została w zasadzie przyjęta przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 15 czerwca 2020 r. II OSK 3690/19 wskazał, że„Ustawodawca nie wprowadził legalnej definicji kanalizacji deszczowej, kryteriów jej rozróżnienia na otwartą i zamkniętą. Ustawa Prawo wodne definiuje jedynie system kanalizacji zbiorczej odsyłając w tym zakresie do ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków. (art. 16 pkt 59 p.w.). Zasadne jest więc przyjęcie, że przez systemy kanalizacji deszczowej należy rozumieć zbiór urządzeń wodnych takich jak kanały, rowy, kolektory, rury, przeznaczone do odprowadzania wód opadowych lub roztopowych, pełniących przy tym funkcję przechwytywania wód deszczowych i dalszego ich doprowadzania do wód (rzeki).” Tezy wypracowane w orzecznictwie potwierdzają więc rozumienie pojęcia kanalizacji deszczowej prezentowane przez autorów projektu, co tym bardziej przemawia za uznaniem ich oświadczenia za wiarygodne oraz odmówieniem wiarygodności dowodom prezentowanym przez Odwołującego. Zdaniem Izby za wiarygodnością ww. dowodu przemawia również fakt, iż pochodzi on od osób bezpośrednio zaangażowanych w zaprojektowanie referencyjnej inwestycji i najlepiej znających jej zakres, a jednocześnie posiadających specjalistyczną wiedzę techniczną i niezainteresowanych wynikiem toczącego się postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba uznała, że wykonanie „dreno-kolektora z rurą o średnicy 200 mm w utulinie kokosowej i zasypce żwirowej 8/16mm oraz kruszywem łamanym 20-63mm owiniętym geowłókniną separacyjną” mieści się w pojęciu wykonania kanalizacji deszczowej, przez którą należy rozumieć każdy system urządzeń wodnych mający określoną strukturę i stanowiący logicznie uporządkowaną całość, w tym również drenokolektory, który umożliwia odprowadzanie wód opadowych i roztopowych do wód. Na marginesie Izba pragnie wskazać, że Zamawiający w niniejszej sprawie wykazał się odpowiednim poziomem staranności i rzetelnie podszedł do oceny oferty Przystępującego. Przede wszystkim świadczy o tym fakt skorzystania przez niego z procedury, o której mowa w art. 128 ust. 5 ustawy PZP, tj. zwrócenia się do podmiotów trzecich celem ustalenia stanu faktycznego sprawy. Zamawiający potraktował poważnie zarzuty podniesione w ramach pierwszego odwołania i podjął wszystkie niezbędne czynności do wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości – zachowanie Zamawiającego można uznać wręcz za wzorowe. Rację miał więc pełnomocnik Zamawiającego wskazując w ramach wypowiedzi ustnej, że w zasadzie czynnościom przez niego podjętym ciężko jest cokolwiek zarzucić. Zamawiający podejmował stosowne czynności na podstawie dokumentów, jakimi dysponował, a te jednoznacznie potwierdzają spełnianie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwestionowanym odwołaniem. Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt:KIO 2631/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant:Tomasz Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 31 lipca 2025 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Metalzbyt-Hurt sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Piotrków Trybunalski - Zespół Szkół Ponadpodstawowych nr 4 imienia Księdza Jerzego Popiełuszki w Piotrkowie Trybunalskim przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy TEST-SYSTEM s.c. P.G., A.S. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500,00 złotych (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Metalzbyt-Hurt sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……..…………. Sygn. akt:KIO 2631/25 Uzasadnienie Miasto Piotrków Trybunalski - Zespół Szkół Ponadpodstawowych nr 4 imienia Księdza Jerzego Popiełuszki w Piotrkowie Trybunalskim (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Doposażenie pracowni naukowych w ramach Projektu nr FELD.09.02-IZ.00-0007/24 pn. „Autostradą do Transformacji”” (znak postępowania: ZSP4.271.1.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2025 r. pod numerem 191270-2025. W dniu 26 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie Części nr 1 złożył wykonawca Metalzbyt-Hurt sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. Odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pierwszej części zamówienia; 2. Zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie pierwszej części zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty TEST-SYSTEM s.c. P.G., A.S. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (zwanych dalej: TEST-SYSTEM), jako najkorzystniejszej, w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 2. Art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 3. Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej przez Odwołującego oraz treści przedmiotowych środków dowodowych, w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 4. Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 5. Art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 6. Art. 286 ust. 1 ustawy Pzp poprzez faktyczną zmianę treści SW Z po upływie terminu składania ofert i faktyczne wprowadzenie do treści SW Z wymagań dotyczących przedstawienia numeru katalogowego systemu operacyjnego, stanowiącego część składową oferowanego zestawu komputerowego, a nie wynikających z literalnego brzmienia postanowień SW Z wg stanu na dzień upływu terminu składania ofert, w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania. Odwołujący wniósł o: 1. Uwzględnienie niniejszego odwołania w całości w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 3. Unieważnienie czynności wyboru oferty TEST-SYSTEM w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 4. Ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego w pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 5. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 16 czerwca 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 26 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpienia zgłosili: - wykonawca TEST-SYSTEM po stronie Zamawiającego, - wykonawca NTBX Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „NTBX”) po stronie Odwołującego. Pismem z dnia 30 lipca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Jednocześnie, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy TEST-SYSTEM. Zarazem Izba stwierdziła, że wykonawca NTBX nie przystąpił skutecznie do postępowania z uwagi na brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosił przystąpienie. Dzieje się bowiem NTBX nie zaskarżył czynności odrzucenia swojej oferty przez Zamawiającego. Stąd też potencjalna okoliczność uwzględnienia odwołania nie miałaby bezpośredniego wpływu na sytuację NTBX. Zgodnie zaś z art. 525 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Środkiem ochrony prawnej służącym uzyskaniu korzyści dla wykonawcy, którego oferta została odrzucona jest wniesienie odwołania, a nie zgłoszenie przystąpienia po stronie innego wykonawcy, który wniósł odwołanie na czynność odrzucenia swojej oferty (nawet mimo, że – jak wskazywał NTBX – Zamawiający odrzucił obie oferty podając takie samo uzasadnienie faktyczne i prawne). Skoro więc NTBX nie wniósł odwołania w ustawowym terminie, czynność odrzucenia jego oferty stała się prawomocna. Dlatego też, w takiej sytuacji, należy stwierdzić, że nieskutecznym jest zgłoszenie przystąpienia przez NTBXdo postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……….…. ........ …

…Sygn. akt: KIO 3048/24 WYROK Warszawa, dnia 17 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 11 429 zł 84 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta dwadzieścia dziewięć złotych osiemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą wpis od odwołania, koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na rozprawę pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3048/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów zużywalnych do TOMOGRAFU KOMPUTEROWEGO i REZONANSU MAGNETYCZNEGO dla Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim, pakiet nr 2: Elementy wymienne do strzykawki Empower MR (FDZP.226.23.2024)”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 00359990. W dniu 23 sierpnia 2024 r. wykonawca Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: odrzuceniu oferty złożonej przez Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Neuca S.A. z siedzibą w Toruniu. W związku z powyższy, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp, poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przez Neuca S.A. z siedzibą w Toruniu, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy żądanie przedłożenia oświadczenia producenta urządzenia nie znajduje odzwierciedlenia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 pzp, art. 105 pzp oraz art. 106 ust. 3 pzp zaś oferta złożona przez Odwołującego była najkorzystniejsza. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważniania czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Neuca S.A. z siedzibą w Toruniu, 3. dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wybór oferty Odwołującego, 4. w przypadku uwzględnienia odwołania: przyznanie odwołującemu od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 5. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w niniejszym odwołaniu (art. 522 PZP) odwołujący żąda od Zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 września 2024 r. (pismo z dnia 2 września 2024 r.) uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu. Izba stwierdziła, że wykonawca NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2024 r. (pismo z dnia 2 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2024 r. (pismo z dnia 4 września 2024 r.) wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 105 ustawy PZP: 1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr(Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008,. 3. Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy PZP, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Neuca S.A. z siedzibą w Toruniu oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy żądanie przedłożenia oświadczenia producenta urządzenia nie znajduje odzwierciedlenia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz stanowi naruszenie art. 16 pkt 1, art. 105 oraz art. 106 ust. 3 ustawy PZP, są w ocenie Izby zasadne. Izba zważa, że przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części/pakiety, przy czym odwołanie dotyczyło pakietu nr 2 (Elementy wymienne do strzykawki Empower MR). Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale III (Opis przedmiotu zamówienia oraz informacje o przedmiotowych środkach dowodowych) w pkt 1.3. SWZ wskazał, że: „W przypadku gdy w jakimkolwiek dokumencie stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia pojawią się wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wystawcę (jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub jego produktów), należy rozumieć, zgodnie z przepisem art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, że zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. W takich okolicznościach Zamawiający dopuszcza możliwość składania w ofercie rozwiązań równoważnych, wskazując, iż minimalne wymagania, jakim mają odpowiadać rozwiązania równoważne, to wymagania nie gorsze od parametrów wskazanych w tych dokumentach”, natomiast w pkt 1.4. SWZ „W przypadku, gdy Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym”. Jednocześnie Izba podkreśla, iż Zamawiający w tym samym rozdziale w pkt 4 (przedmiotowe środki dowodowe), wskazał, iż: „Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, a wykonawca składa je wraz z ofertą (...) Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania/cechy/kryteria (...) Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą: Oświadczenia, że oferowane wyroby medyczne są dopuszczone do używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, są oznakowane znakiem CE i posiadają Deklarację Zgodności wydaną przez wytwórcę/autoryzowanego przedstawiciela oraz Certyfikat Zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeżeli dotyczy) zgodnie z obowiązującą ustawą o wyrobach medycznych oraz aktami wykonawczymi do ustawy (załącznik nr 4 do SWZ) oraz dla produktów biobójczych: oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu pozwolenia na obrót produktem biobójczym wraz z treścią instrukcji użytkowania w języku polskim stanowiącą integralną cześć pozwolenia wydane przez ministra Zdrowia na podstawie ustawy o produktach biobójczych - Dz.U.2021.0.24 t.j.”. Nadto Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 11 czerwca 2024 r. zamieścił na platformie zakupowej ogłoszenie o zamówieniu na dostawę materiałów zużywalnych do TOMOGRAFU KOMPUTEROWEGO I REZONANSU MAGNETYCZNEGO dla Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim, opisując przedmiot zamówienia w załączniku nr 1A – Formularz asortymentowo – cenowy (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia), wskazując: FAST LOAD EMPOWER MR - jednorazowy zestaw 2 -ch strzykawek Fast-Load 100ml z niskociśnieniową rurą łączącą i igłami do butelek. (opakowanie=1 karton zawierający 50 szt). Jednocześnie Izba wskazuje, iż w dniu 12 czerwca 2024 r. wpłynęło do Zamawiającego zapytanie o wyjaśnienie treści SWZ: „PAKIET nr 2: Elementy wymienne do strzykawki Empower MR. Prosimy o doprecyzowanie czy Zamawiający wymaga zestawów/wkładów do strzykawki automatycznej, które są dopuszczone przez producenta strzykawki (dopuszczenie potwierdzone dokumentami producenta) zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji Obsługi/Podręczniku użytkownika? (...), a Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „TAK - Zamawiający wymaga zestawów/wkładów do strzykawki automatycznej, które są dopuszczone przez producenta strzykawki (dopuszczenie potwierdzone dokumentami producenta) zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji Obsługi/Podręczniku użytkownika. Zamawiający dokonał modyfikacji załącznika nr 1A w zakresie PAKIETU nr 2. Powyższe zmiany są integralna częścią specyfikacji warunków zamówienia. Wykonawcy są zobowiązani złożyć ofertę z uwzględnieniem powyższych zmian.” W wyniku powyższego, w załączniku nr 1A w zakresie pakietu nr 2, Zamawiający wprowadził następujący zapis: „Uwaga: Zamawiający wymaga zestawów/wkładów do strzykawki automatycznej, które są dopuszczone przez producenta strzykawki (dopuszczenie potwierdzone dokumentami producenta) zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji Obsługi/Podręczniku użytkownika (...)”, jednakże co istotne, na co Izba chciałaby zwrócić uwagę, Zamawiający nie dokonał takiej zmiany w rozdziale III pkt 4 SWZ w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Tym samym, jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym żądanym przez Zamawiającego w ramach pakietu 2 było oświadczenie, że oferowane wyroby medyczne są dopuszczone do używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, są oznakowane znakiem CE i posiadają Deklarację Zgodności wydaną przez wytwórcę/autoryzowanego przedstawiciela oraz Certyfikat Zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeżeli dotyczy) zgodnie z obowiązującą ustawą o wyrobach medycznych oraz aktami wykonawczymi do ustawy (załącznik nr 4 do SWZ). Takie też oświadczenie złożył Odwołujący wraz z ofertą (załącznik nr 4 do SWZ) oraz związane z tym oświadczeniem stosowne dokumenty (certyfikaty) producenta wkładów potwierdzające zgodność oferowanego produktu (F01305 Shenzhen Maiwei Biotech Co., Ltd.) z urządzeniem EMPOWER MR, tj. Certyfikat Systemu Zarządzania Jakością UE (MDR), zgodnie z Rozporządzeniem (UE) 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych, Załącznik IX Rozdziały I i III (Urządzenia klasy IIa i IIb), oświadczenie zgodności zgodnie z artykułem 1, dyrektywy dotyczącej wyrobów medycznych 93/42/EWG, kartę katalogową produktu, deklarację zgodności UE – rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 wraz z załącznikiem I Specyfikacja modelu. Powyższe dokumenty stanowiły również dowody dołączone do odwołania. W ocenie Izby dołączone dokumenty (certyfikaty) jednoznacznie potwierdzają, iż oferowany produkt przez Odwołującego jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia i jest w pełni kompatybilny z posiadanym przez Zamawiającego urządzeniem. Potwierdza to również oświadczenie producenta wkładów: „Shenzhen Maiwei Biotech Co. Ltd. Niniejszym oświadcza, że poniżej wymienione produkty mogą być bezpiecznie używane podczas procedur obrazowania CT i MR ze wzmocnieniem kontrastowym w połączeniu z wstrzykiwaczami wysokociśnieniowymi następujących marek: Medrad, Mallinckrodt, Liebel-Flarsheim, Nemoto, Imaxeon, EZEM i Apostar. Ponosimy odpowiedzialność za uszkodzenia wstrzykiwacza spowodowane przez nasze produkty”. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 105 ust. 1 ustawy PZP, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, zaś w myśl ust. 4, Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Nadto Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy PZP, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Tym samym, w ocenie Izby, żądanie Zamawiającego opisane w Załączniku nr 1A do SWZ w zakresie pakietu 2, aby zestawy/wkłady do strzykawki automatycznej miałyby być dopuszczone wyłącznie przez producenta strzykawki i potwierdzone dokumentami producenta, zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji Obsługi/Podręczniku użytkownika, prowadzi ewidentnie do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ, jak słusznie zauważa Odwołujący „Nie sposób bowiem uznać, że jakikolwiek inny podmiot, poza producentem oryginalnych części lub jego autoryzowany dystrybutor, był w stanie brać udział w postępowaniu”, a czego zdaje się nie widzieć Przystępujący. Poza tym, Izba zwraca uwagę, iż ustawodawca wprost w normie prawnej ujętej w art. 105 ust. 4 i art. 106 ust. 3 ustawy PZP wskazuje odpowiednio, iż: Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3; Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby niewątpliwie przedstawione przez Odwołującego dokumenty producenta wkładów spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie zgodności z opisem przedmiotu zamówienia ujętym w pkt 1 Załącznika nr 1A do SWZ - Formularz asortymentowo – cenowy (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia), a czego Przystępujący nie kwestionował ani w piśmie procesowym ani na rozprawie. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, co do zasady rację ma Przystępujący, iż „wszelkie odpowiedzi na pytania wykonawców oraz wyjaśnienia czy też doprecyzowania treści SWZ, zadane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wiążą wykonawców, stanowią integralną część specyfikacji warunków zamówienia i nie ma obowiązku prawnego (konieczności) ich formalnego wprowadzenia do treści specyfikacji warunków zamówienia”, jednakże nie można tracić z pola widzenia tego, iż brak dokonania zmian w treści SWZ w wyniku udzielonych odpowiedzi przez Zamawiającego (jak w niniejszej sprawie w zakresie przedmiotowych środków dowodowych), powoduje naruszenie jednej z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 pkt 2 ustawy PZP. Poza tym, taka zmiana treści SWZ, jeśli prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu powoduje, iż Zamawiający ma obowiązek umieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Zgodnie bowiem z art. 286 ust. 9 ustawy PZP, w przypadku gdy zmiana treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie, o którym mowa w Izba zważa, iż w przedmiotowym postępowaniu brak dokonania zmiany w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w SWZ w wyniku udzielonych odpowiedzi przez Zamawiającego skutkowało nie tylko naruszeniem zasady przejrzystości prowadzonego postępowania, ale również brakiem zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt 5.8), w którym to Zamawiający wprowadził Wykaz przedmiotowych środków dowodowych. I tak Wykaz ten w ramach pakietu 2 dotyczył wyłącznie „Oświadczenia, że oferowane wyroby medyczne są dopuszczone do używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, są oznakowane znakiem CE i posiadają Deklarację Zgodności wydaną przez wytwórcę/autoryzowanego przedstawiciela oraz Certyfikat Zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeżeli dotyczy) zgodnie z obowiązującą ustawą o wyrobach medycznych oraz aktami wykonawczymi do ustawy (załącznik nr 4 do SWZ)”, a czego Przystępujący zdaje się nie zauważać. Nadto Izba zważa, iż twierdzenia Przystępującego, iż: „znane są już przypadki uszkodzenia urządzeń będących przedmiotem przedmiotowego postępowania działających u polskich podmiotów leczniczych, na skutek używania w jego eksploatacji materiałów zużywalnych, które nie były zgodne z wymogami producenta, takie urządzenia zostały trwale uszkodzone, a pacjenci zostali pozbawieni możliwości wykonywania badań istotnych dla ich życia i zdrowia”, są w ocenie Izby gołosłowne niemające pokrycia w materiale dowodowym, zwłaszcza że Przystępujący nie precyzuje, ile było takich przypadków, gdzie do nich doszło, ani jaka była rzeczywista przyczyna uszkodzenia. Odnosząc się z kolei do dowodów Przystępującego dołączonych do pisma procesowego w postaci Podręcznika Użytkowania Empower MR, stanowiska firmy Bracco w sprawie stosowania nieoryginalnych/generycznych akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych, oświadczenia w sprawie zalecanych materiałów jednorazowych dla systemu iniekcyjnego Empower MR, Izba zważa, że twierdzenie wskazane w stanowisku firmy Bracco, iż: „Systemy Bracco mogą być używane wyłącznie z akcesoriami i materiałami zatwierdzonymi przez Bracco, zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji obsługi/Podręczniku użytkownika wprowadzonymi przez Bracco, nie ma potwierdzenia w Podręczniku Użytkowania, zwłaszcza nie ma takiej informacji na stronie 143, na którą wskazuje Przystępujący w piśmie procesowym, a na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie. Poza tym twierdzenia wynikające ze stanowiska firmy Bracco w sprawie stosowania nieoryginalnych/generycznych akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych, iż: „Stosowanie akcesoriów i materiałów, które nie zostały zatwierdzone przez Bracco, może powodować działanie poniżej parametrów optymalnych i wiązać się ze znacznym ryzykiem dla pacjenta”, czy też z oświadczenia w sprawie zalecanych materiałów jednorazowych dla systemu iniekcyjnego Empower MR w postaci „do systemu zalecamy używać wyłącznie zatwierdzonych prze Bracco akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych” w ocenie Izby oparte są na prawdopodobieństwie lub zaleceniach firmy Bracco, o czym świadczą słowa „może powodować”, „zalecamy używać”. Nadto Izba zważa, iż twierdzenie wynikające ze stanowiska firmy Bracco w sprawie stosowania nieoryginalnych/generycznych akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych, że: „Ponadto korzystanie z akcesoriów i materiałów nieautoryzowanych przez Bracco powoduje unieważnienie Gwarancji produktowej od Bracco”, w ocenie Izby nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ze względu na to, iż wykorzystanie części eksploatacyjnych innego producenta nie narusza umów gwarancyjnych sprzętu, co wynika z dyrektywy UE nr 93/13 CCE z dnia 5 kwietnia 1993 r., a na co zwrócił uwagę Odwołujący w odwołaniu. Konkludując, w ocenie Izby, zasadne są zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy żądanie przedłożenia oświadczenia producenta urządzenia nie znajduje odzwierciedlenia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz stanowi naruszenie art. 16 pkt 1, art. 105 oraz art. 106 ust. 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Przystępującego. Izba nie zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kosztów dojazdu przedstawiciela odwołującego, traktując je jako nieuzasadnione koszty strony. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 12 …

…Sygn. akt: KIO 1263/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 30 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę MPROJEKT POLSKA Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Radzymin uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca Tiepłow Pracownia Projektowa Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy MPROJEKT POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1263/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Radzymin [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na opracowanie dokumentacji projektowej rozbudowy, nadbudowy i przebudowy budynku Szkoły Podstawowej nr 2 w Radzyminie wraz z zagospodarowaniem terenu (znak postępowania: ZP.271.1.7.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 lutego 2024 r. pod numerem nr 2024/BZP 00217438/01. W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawca MPROJEKT POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 286 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - poprzez zaniechanie przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów (tj. 40 punktów) w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia Głównego projektanta wyznaczonego do realizacji zamówienia, pomimo, że osoba wskazana przez Odwołującego do pełnienia tej funkcji posiada doświadczenie, które uzasadnia przyznanie maksymalnej liczby punktów ​ przedmiotowym kryterium zgodnie z postanowieniami SWZ, uwzględniając oświadczenie w z​ pkt. 5 formularza oferty, jak również treść wyjaśnień z 21.03.2024 r. i 26.03.2024 r. oraz poprzez wprowadzanie zmian treści SW Z po terminie składania ofert w zakresie sposobu oceny ofert - przyznawania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia Głównego projektanta wyznaczonego do realizacji zamówienia - poprzez przyjęcie, że określenie z opisu kryterium (i warunku w postępowaniu z pkt. VIII.2 ppkt 4b tiret pierwsze SW Z) dotyczy kubatury przebudowy, a nie budynku; względnie w przypadku uznania, że powodem zaniechania przyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów (tj. 40 punktów) w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia Głównego projektanta wyznaczonego do realizacji zamówienia nie jest przyjęcie przez Zamawiającego, że określenie z opisu kryterium (i warunku w postępowaniu z pkt. VIII.2 ppkt 4b tiret pierwsze SWZ) dotyczy kubatury przebudowy, a nie budynku - art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP - poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego sposobu oceny oferty Odwołującego w kryterium „DOŚW IADCZENIE (D) Głównego projektanta wyznaczonego do realizacji zamówienia” i wskutek tego prowadzenie postępowanie postępowania w sposób nieprzejrzysty. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 10.04.2024 r., 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3. przyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby punktów (tj. 40 punktów) w kryterium oceny ofert „DOŚW IADCZENIE (D) Głównego projektanta wyznaczonego do realizacji zamówienia". Izba ustaliła, że wykonawca Tiepłow Pracownia Projektowa Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. w W dniu 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że wnosi o uwzględnienie przedmiotowego odwołania w całości. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego. W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestnika Zamawiający doprecyzował ww. wniosek wskazując, iż oświadcza, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Przystępujący natomiast oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww. ustawy. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2726/22 WYROK z dnia 31 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez odwołującego: S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (ul. Fredry 10, 61-701 Poznań), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G. L.-K. B. I. z siedzibą w Poznaniu (ul. Taczaka 2 lok. 6, 61-818 Poznań) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: S. T.Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza na rzecz zamawiającego od odwołującego kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2726/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. Numer referencyjny: US/TPm-46/22. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP: 2022/BZP 00179342/01 z dnia 26/05/2022 r. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, polegających na: (...) 1) ocenie ofert przedstawionej w informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (dotyczy pisma z dnia 10.10.2022 r.), w tym dokonaniu odrzucenia oferty Odwołującego. Dokonując wyżej wymienionych czynności w postępowaniu zamawiający, zdaniem wykonawcy, dopuścił się naruszenia następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje pełen zakres czynności składających się na OPZ, w tym zobowiązanie odwołującego do realizacji usług prawnych w zgodnie z wymaganiami zamawiającego wyrażonymi w treści SWZ; 2) art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do obrotu prawnego informacji o wynikach oceny złożonych ofert, z treści których wynikają sprzeczne informacje w zakresie dokonania oceny ofert złożonych przez odwołującego, tj.: dokonania odrzucenia oferty, która została złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówień oraz pozostawienie w obrocie prawnym oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na zaproszenie z art. 294 ust. 1 ustawy Pzp (oferta dodatkowa) oraz co powoduje brak możliwości ustalenia przez odwołującego statusu jego oferty (ofert) w postępowaniu; 3) art. 286 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu składania ofert treści Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez określenie nowych postanowień dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia i dokonanie oceny oferty Odwołującego na podstawie zmienionych warunków zamówienia - w zakresie ustalenia dodatkowych terminów świadczenia usług prawnych oraz warunków dotyczących czasu realizacji usług prawnych przez wykonawców; 4) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości a czynności podejmowane przez zamawiającego: - nastawione są na wyeliminowanie oferty odwołującego pomimo, że została ona złożona w sposób prawidłowy i jest zgodna z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami zamówienia, - nie uwzględniają prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zobowiązujących zamawiającego do dokonania określonych czynności. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o: - unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wskazanej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego - pismo z dnia 21.09.2022 r.; - nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny ofert zgodnie z wyrokiem KIO 1877/22 - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez zamawiającego; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1650/22, o sygn. akt KIO 1877/22, oraz o sygn. akt KIO 2557/22; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Wskazał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, co oznacza że ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 10.10.2022 r.) uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Tym samym, zamawiający swoją błędną decyzją pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i to pomimo nakazania przez Izbę wyrokiem KIO 1877/22 ponownego dokonania oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SWZ złożonych przez wykonawców, w tym odwołującego. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia, tym bardziej że oferta odwołującego zawiera cenę o 42% niższą od oferty konkurencyjnej”. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: I. Zwięzły opis stanu faktycznego (1) Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa „pn.: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu””, numer referencyjny: US/TPm-46/22. (2) Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („Pzp"), tj. na podstawie art. 275 pkt 2 - z możliwością negocjacji. (3) Zamawiający w dniu 15.06.2022 r. pismem nr L. Dz. DZP- 358 /22 przekazał wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp obejmującą oferty, które nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 15.06.2022 r. (4) Wobec braku uzasadnienia faktycznego i prawnego ww. czynności oceny oferty oraz zaniechania udostępnienia ww. uzasadnienia pomimo wniosku Odwołującego (pismo z dnia 15.06.2022 r.) Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności do Krajowej Izby Odwoławczej. (5) Postępowanie odwoławcze prowadzone było przez Izbę pod sygn. akt KIO 1650/22. W dniu 12 lipca 2022 r. zostało ogłoszone postanowienie w sprawie odwołania wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu. Numer referencyjny: US/TPm-46/22" (sygn. akt: 1650/22). (6) Izba ww. postanowieniem umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na wyeliminowanie przez Zamawiającego z obrotu prawnego zaskarżonej czynności, tj. czynności oceny ofert zawartej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania wynika z faktu, że zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił swoją czynność, która stanowiła przedmiot postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 11.07.2022 r. godz. 12:45 (dzień przed wyznaczoną rozprawą) na stronie prowadzonego postępowania informacji opublikował pismo pn.: „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności oceny ofert oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 11.07.2022 r. (7) Pomimo ww. oświadczenia o powtórzeniu czynności oceny ofert zamawiający takiej czynności nie podjął, przeciwnie opublikował jedynie identyczną tabelę z identyczną ilością punktów w każdym z kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wykonał czynności wymaganej przez ustawę Prawo zamówień publicznej, jak również czynności do której sam się zobowiązał (w piśmie z dnia 11.07.2022 r.). Co oznacza, że nowa czynność oceny ofert była czynnością pozorną. O powyższym świadczy również fakt sporządzenia uzasadnienia przez członków zespołu oceniającego, które są datowane na dzień 11.07.2022 r., 8.07.2022 r., 7.07.2022 r. A więc wykonane przed unieważnieniem poprzedniej czynności i powtórnym procesie oceny złożonych ofert. (8) Wobec powyższej czynności zamawiającego, tj. informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący wniósł odwołanie pismem z dnia 15.07.2022 r., w którym zarzucił przede wszystkim niezgodną z kryteriami określonymi w SWZ czynność oceny ofert i przyznanie ofercie Odwołującego punktów według własnego subiektywnego uznania, które nastawione było na wyeliminowanie oferty odwołującego (stosunek punktów w kryterium Strategia wynosi: 4,17 pkt w ofercie odwołującego do 25 pkt w ofercie konkurencyjnej). (9) Izba wyrokiem z dnia 8.08.2022 r. o sygn. akt KIO 1877/22 rozstrzygnęła przedmiotowe odwołanie poprzez jego uwzględnienie i orzekła: Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w kryteriach oceny ofert oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. (10) Pomimo powyższego zobowiązania Izby do określonych czynności zamawiający nie wykonał nałożonych na niego obowiązków i w dniu 22.09.2022 r. opublikował kolejną informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w której poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (11) Wobec powyższego, odwołujący zaskarżył czynność oceny ofert, którą zamawiający zawarł w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp i złożył w dniu 27.09.2022 r. odwołanie do KIO. Zamawiający - podobnie jak poprzednio - na dzień przed rozprawą przekazał w dniu 10.10.2022 r. zawiadomienie o unieważnieniu czynności Zamawiającego, o której mowa w art. 287 ust. 3 pzp (choć nazwa pliku brzmi: „TPm_46_22_uznanie odwołania S._podp”). Jednocześnie, zamawiający w dniu 10.10.2022 r. odrębnym pismem złożył wniosek do KIO o umorzenie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2557/22. (12) Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 12.10.2022 r. na posiedzeniu niejawnym umorzyła postępowanie powyższe postępowanie odwoławcze. (13) W związku z pismem zamawiającego z dnia 10.10.2022 r. odwołujący zobowiązany jest do złożenia kolejnego odwołania - bowiem zamawiający dokonał identycznej czynności (co do formy i treści) jak poprzednio i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zauważyć należy, że zamawiający jedynie formalnie unieważnił swoją wcześniejszą decyzję (pismo z dnia 11.07.2022 r. oraz pismo z dnia 21.09.2022 r.), bowiem odrzucił ofertę Odwołującego dokładnie z tych samych powodów jak poprzednio wskazując identyczne w swej treści uzasadnienie. (14) W ocenie odwołującego działania zamawiającego po otwarciu ofert mają charakter ewidentnie preferujący ofertę Konsorcjum G., a czynności podejmowane przez zamawiającego mają cechy arbitralnej oraz dowolnej oceny ofert, które zmierzają do wyeliminowania „za wszelką cenę” oferty odwołującego z postępowania i to pomimo prawomocnych orzeczeń KIO w niniejszej sprawie, które nie zostały przez zamawiającego wykonane. (15) Działanie takie, jest oczywiście niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również stanowi o niestosowaniu zasad celowości i oszczędności w zakresie finansów publicznych, którymi przecież dysponuje uczelnia publiczna - vide art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. II. Kalendarium czynności zamawiającego oraz wadliwość procedury (16) Dla oceny niniejszej sprawy zasadne jest przedstawienie wszystkich czynności, które zostały podjęte przez zamawiającego w niniejszym postepowaniu wraz z odpowiedziami odwołującego. Kalendarium wydarzeń pozwoli bowiem na zobrazowanie przyjętej przez zamawiającego strategii prowadzącej do wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum G. oraz błędów proceduralnych zamawiającego prowadzących do istnienia w obrocie prawnym różnych jego decyzji, które są ze sobą sprzeczne. (17) Kalendarium wydarzeń - tabela. L.p. CZYNNOŚĆ 1 Otwarcie ofert 2 Zaproszenie do prezentacji Strategii 3 Prezentacja 4 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - pierwsza DATA CZYNNOŚCI 3.06.2022 r. 8.06.2022 r. 13.06.2022 r. 15.06.2022 5 Zaproszenie do negocjacji 6. Odwołanie I (KIO 1650/22) 7 Zaproszenie do złożenia oferty dodatkowej 8 Wniosek zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą 9 Złożenie ofert dodatkowej 15.06.2022 r. 20.06.2022 r. 23.06.2022 r. 27.06.2022 r. 28.06.2022 r. 10 Informacja z otwarcia ofert dodatkowych 11 Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny 29.06.2022 r. 4.07.2022 r. 12 Złożenie wyjaśnień rnc 7.07.2022 r. 13 Udostępnienie kart ocen Komisji 11.07.2022 r. 14 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp (unieważnienie poprzedniej) - druga 11.07.2022 r 15 Postanowienie KIO 1650/22 16 Odwołanie II (KIO 1877/22) 17 Wyrok KIO 1877/22 12.07.2022 r. 15.07.2022 r. 8.08.2022 r. 18 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - trzecia 22.09.2022 r 19 Odwołanie III (KIO 2557/22) 20 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - czwarta 27.09.2022 r. 10.10.2022 r 21 Postanowienie KIO 2557/22 12.10.2022 r. (18) Z powyższego kalendarium czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu wynika, że zamawiający czterokrotnie już sporządził informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w tym trzy informacje pomimo, że przeprowadził już - w chwili publikowania tych informacji dalsze czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem zaprosił obu wykonawców do negocjacji, jak również do złożenia ofert dodatkowych. Tym samym wskazać należy, że w obrocie prawnym występują obecnie zarówno oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również oferty dodatkowe. Nadto, zamawiający „poprawia” trzykrotnie jedną swoją czynność bez powtórzenie kolejnych elementów procedury udzielenia zamówienia. (19) Wspomnieć tutaj należy, że wartość praktyczna (ale i prawna) informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp ma na celu określenie wykonawcom dalszych ram prowadzonego postępowania. A więc, przede wszystkim które oferty zostały zakwalifikowane do dalszego etapu - negocjacji, jak również jak przedstawia się punktacja w poszczególnych kryteriach co ma wpływ na podjęcie przez wykonawców decyzji i strategii negocjacyjnych, a w konsekwencji na złożenie ofert zawierając ostateczne ceny (oferty dodatkowe). W tym zakresie odwołujący wskazuje, że zamawiający dokonuje powtórzenia wybranych czynności bez jakiejkolwiek analizy ich wpływu na przeprowadzone już czynności w niniejszym postępowaniu. (20) Uwagi poczynione powyżej pokazują nie tylko na chaotyczny sposób prowadzenia postępowania przez zamawiającego, który wywiera swe skutki prawne na uczestników postępowania, ale przede wszystkim na działanie zamawiającego, który z premedytacją dąży do wyboru oferty najkorzystniejszej bez względu na procedury wynikające z ustawy Pzp. (21) Przedstawione powyżej czynności doprowadziły do podjęcia przez zamawiającego kolejny raz wadliwej czynności prawnej nie tylko ze względów merytorycznych, ale również ze względu na naruszenie procedury. Przepisy ustawy Pzp nie pozwalają bowiem zamawiającemu na podejmowanie dwóch odmiennych decyzji w zakresie tej samej czynności, czy w odniesieniu do tej samej czynności prawnej (np. w stosunku do tej samej oferty). (22) Zamawiający pismem z dnia 10.10.2022 r. (podobnie jak wcześniejszym pismem z dnia 21.09.2022) wprowadził do obrotu prawnego informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w której dokonał odrzucenia oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Podczas gdy, w obrocie dalej funkcjonuje oferta złożona w odpowiedzi na zaproszenie z art. 294 ustawy Pzp. (23) W konsekwencji powyższych czynności zamawiający ocenia ofertę złożoną przez odwołującego pozytywnie oraz negatywnie, a więc jednocześnie uznaje, że oferta nie podlega odrzuceniu, jak również uznaje że oferta podlega odrzuceniu. Swoisty dualizm zachowań zamawiającego nakazuje odwołującemu sformułować zarzut w celu wyeliminowania z obrotu prawnego kolejnej decyzji. (24) Obecnie wobec chaosu proceduralnego odwołujący nie jest w stanie ustalić statusu prawnego swoich ofert. Skoro informacja z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy oceny ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to ocena zaprezentowana przez zamawiającego może dotyczyć wyłącznie tej oferty. Tym samym, zamawiający pozostawił w obrocie prawnym ofertę złożoną przez odwołującego w dniu 28.06.2022 r. (oferta dodatkowa). III. Odrzucenie oferty odwołującego - art. 226 ust. 1 pkt 5 (25) W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje, że uwzględniając kalendarium wydarzeń opisanych w tabeli - pkt (17) niniejszego pisma podnieść należy na całkowity brak konsekwencji w podejmowaniu decyzji przez zamawiającego oraz na ich odmienność wobec tych samych okoliczności faktycznych w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego ze względu na ocenę przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (26) Zamawiający bowiem w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty przywołuje wyjaśnienia odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny, które zostały przedstawione już w piśmie z dnia 7.07.2022 r. Tym samym zamawiający dysponował wiedzą (stanowiącą podstawę odrzucenia oferty odwołującego) już przed podjęciem wcześniejszych decyzji o ocenie ofert, tj. począwszy od informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 11.07.2022 r.). (27) Wówczas zamawiający nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty, tym samym nie dopatrzył się jakichkolwiek błędów w ofercie odwołującego. Przeciwnie dokonał oceny oferty i przyznał punkty w ramach kryterium oceny ofert. (28) Zamawiający dopiero po „przegranym” wyroku KIO 1877/22 „wykorzystał” wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do stworzenia podstaw odrzuceniu oferty. A więc pomimo nakazania przez Izbę dokonania określonych czynności - ponownej oceny ofert zgodnej z wymaganiami SWZ - zamawiający znalazł pretekst do wyeliminowania oferty odwołującego. (29) Zamawiający zatem podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty odwołującego na podstawie dokładnie tych samych okoliczności. Pozwala to na sformułowanie nie tylko zarzutu o wadliwości decyzji ze względu na brak podstaw merytorycznych, ale również zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem fundamentalnych zasad postepowania o udzielenie zamówienia zawartych w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. (30) Przechodząc do głównego zarzutu niniejszego odwołania w pierwszej kolejności podnieść należy, że zamawiający w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia nie zwracał się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. (31) Przeciwnie zamawiający wykorzystał oraz zmanipulował wyjaśnienia złożone przez odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny w celu dokonania odrzucenia oferty odwołującego. Istotnym faktem jest również to, że zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny za wiarygodne i przekonujące, bowiem nie dokonał odrzucenia oferty na tej podstawie. (32) Zamawiający zastosował - co jest zdumiewające - do wyeliminowania oferty odwołującego przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednakże, dla zastosowania tej przesłanki ustawodawca wymaga ustalenia istnienia dwóch elementów, tj.: konkretnego postanowienia SWZ oraz konkretnej treści oferty, które są ze sobą sprzeczne. W niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał by jakikolwiek z powyższych wymogów został spełniony. (33) W treści swojej decyzji zamawiający wskazał następujące uzasadnienie: „cena podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna, ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań, w formularzu ofertowym dotyczy realizacji obsługi prawnej w wymiarze jedynie 100 godzin miesięcznie przez okres 36 miesięcy trwania umowy, przy czym z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia - przez okres 36 miesięcy”. (34) Zatem według stanowiska zamawiającego odwołujący w treści oferty ograniczył zakres świadczenia obsługi prawnej do limitu 100 godzin miesięcznie oraz w treści SWZ zamawiający szczegółowo określił sposób, zakres oraz czas świadczenia obsługi prawnej. Z tak określoną tezą nie sposób się zgodzić bowiem nie jest ona prawdziwa. Przede wszystkim nic takiego nie wynika z treści oferty odwołującego, jak również przedstawiony przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty (a przywołany w pkt 33 niniejszego odwołania) sposób świadczenia usługi nie wynika z treści dokumentów postępowania, których autorem jest zamawiający. (35) Podkreślić należy, że zamawiający w treści SWZ zaniechał jakiegokolwiek określenia sposobu realizacji usługi (a więc SWZ nie zawiera ani harmonogramu, trybu pracy, sposobu oraz zakresu realizowanych czynności w ramach obsługi prawnej). Jedynymi postanowieniami SWZ, którego regulują ww. kwestie są niżej wymienione: Rozdz. 6 - Termin realizacji przedmiotu zamówienia: 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia 01.07.2022r. • Rozdz. 15 - Możliwość i zakres zapewnienia przez Wykonawcę bezpośredniej i osobistej obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego (O) • Zamawiający przyzna w tym kryterium punkty na podstawie liczby zaproponowanych przez Wykonawcę dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych (maksymalnie 1 dyżur na dzień roboczy). Dyżury Wykonawcy zgodnie z zaproponowaną w tym kryterium liczbą odbywać się będą w każdym kolejnym tygodniu obowiązywania umowy. • § 2 ust. 1 projektu umowy - Wykonawca pełnić będzie.....stałe dyżury w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi. (36) Powyższe postanowienia są jedynymi, które w jakikolwiek sposób regulują podstawy świadczenia obsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego podnieść należy, że zamawiający w istocie zaniechał precyzyjnego określenia tej kwestii w dokumentach zamówienia, zamieszczony tak skromny i oszczędny opis nie daje jakichkolwiek podstaw do dokonania oceny, w szczególności prowadzącej do ustalenia jakiegokolwiek rozmiaru świadczenia usług prawnych. (37) Podnieść przy tym należy, że zamawiający - pomimo uznania tej kwestii za ważną i istotną ze względu na określenie kryteriów oceny ofert - zaniechał wskazania czasu pełnienia dyżuru (rozmiaru godzinowego). W tym zakresie zamawiający dopuszcza się świadomej manipulacji w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazując, że dyżury trwają po 8 godzin dziennie. Przez co zamawiający wnioskuje, że odwołujący tylko 4 godziny miesięcznie przeznacza na wszelkie inne czynności. Przedstawione działanie zamawiającego obrazuje skrajnie dyskryminujące podejście do oceny oferty odwołującego i de facto stworzenie przez zamawiającego „własnego” stanu faktycznego, który posłużył do odrzucenia oferty odwołującego. (38) Na skromność opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu zwróciła uwagę Izba w wyroku KIO 1877/22, gdzie wskazała, że „co znamienne, opis przedmiotu zamówienia, będący załącznikiem nr 3 do SWZ, znajduje się na niecałej 1,5 stronie”. Do tego dodać należy, że opis stanowiący załącznik nr 3 jest kopią paragrafu § 1 projektu umowy. (39) Tym samym teza zamawiającego, która stanowiła de facto podstawę odrzucenia oferty odwołującego, tj.: „z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań”, jest całkowicie nieprawdziwa i nie może w żaden sposób stanowić podstawy do odrzucenia oferty jakiegokolwiek wykonawcy. Zamawiający nie określił żadnych wymagań i tym samym nie może przenosić negatywnych skutków własnych (błędnych) decyzji na wykonawców, którzy złożyli swoje oferty. (40) Ponadto, zamawiający sformułował nowe wymaganie, które dotyczy pozostawania w ciągłej dyspozycji wykonawcy. Abstrahując od braku takiego określenia w postanowieniach SWZ podkreślić należy na sprzeczność sformułowanych myśli przez zamawiającego, tzn. jeśli zamawiający uznał, że faktycznie istnieje ów limit świadczenia usług prawnych przez odwołującego to nie może on być sprzeczny z pozostawaniem w gotowości. W stanie tym bowiem wykonawca nie realizuje czynności, a więc nie realizuje obsługi prawnej, tym samym rzekomy limit i tak nie odnosiłby się do stanu gotowości. (41) Nieprawdziwe jest również stanowisko zamawiającego jakoby odwołujący w treści oferty ograniczył świadczenie obsługi prawnej poprzez wprowadzenie limitu 100 godzin miesięcznie. (42) Odwołujący podkreśla, że zgodnie z treścią oferty zaoferował stałe, ryczałtowe wynagrodzenie w kwocie 19 500 zł netto obejmujące realizację następującej usługi: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. - zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym, zobowiązanie odwołującego zawarte w ofercie jest precyzyjne i jednoznaczne co do zakresu usług oferowanych zgodnie z dokumentacją zamawiającego. (43) Ponadto, w treści oferty zawarto następujące oświadczenia: - Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego. - Ilość dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych: 3, - Oświadczamy, że uważamy się związani niniejszą ofertą przez czas wskazany w SWZ. - Zapoznaliśmy się z projektem umowy i nie wnosimy w stosunku do niego żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej oferty podpiszemy umowę zgodnie z tym projektem. (44) Treść oferty jest zatem zgodna z wzorem opracowanym przez zamawiającego i w sposób jednoznaczny potwierdza realizację usługi zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nadto, podkreślić należy, że tak określona treść oferty odwołującego jest tożsama z treścią drugiej oferty złożonej przez Konsorcjum G., która to nie została przez zamawiającego odrzucona. (45) W ocenie odwołującego zamawiający w sposób celowy i świadomy przyjął limit 100 godzin miesięcznej obsługi prawnej by wyeliminować ofertę odwołującego. Odwołujący - co już zostało opisane powyżej - złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdzie wskazał że przyjął do określenia ceny oferty szacowane ok. 100 godzin miesięcznie czasu pracy swoich prawników. Nigdzie jednak nie określił, że zamierza realizować swoje usługi na rzecz zamawiającego jedynie w wymiarze 100 godzin miesięcznie - takiego zobowiązania próżno szukać w treści oferty, jak również w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Są to dwie różne okoliczności i dwa różne zakresy dotyczące innych kwestii, a mianowicie ustalenie wysokości wynagrodzenia (czynność jednostronna wykonawcy określająca jego poziom cenowy) jest czymś innym niż złożenie oferty dotyczącej świadczenia usług na warunkach wymaganych przez zamawiającego. (46) Reasumując, zamawiający nie wykazał jakiegokolwiek postanowienia SWZ określającego w sposób jasny (jak sam pisze) rozmiaru świadczonej usługi, jak również nie wykazał by w treści oferty odwołujący określił limit godzin przeznaczonych na świadczenie obsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy uznać za bezzasadne. (47) Odwołujący podkreśla, że wywody zamawiającego zamieszczone w uzasadnieniu odrzucenia oferty stanowią wyraz jego subiektywnego postrzegania rzeczywistości i tym samym nie wynikają z dokumentów postępowania oraz czynności odwołującego. W związku z tym, odwołujący uważa za całkowicie zbędne dla oceny niniejszej sprawy odnoszenie się do polemiki zamawiającego z własnym stanowiskiem stanowiącym wynik oceny jego subiektywnych spostrzeżeń. IV. Argumentacja prawna (48) Odwołujący już w pierwszej części niniejszego odwołania podniósł, że zamawiający zaniechał wykonania wyroku KIO 1877/22, jak również zaniechał dokonania analizy uzasadnienia tego wyroku, w którym Izba oceniła sposób i treść przygotowanych przez zamawiającego dokumentów postępowania, w tym brak poszanowania podstawowych zasad w zakresie oceny przedstawionej przez odwołującego oferty (oraz przygotowanej strategii). (49) Wobec tego, zdaniem odwołującego najlepszą oceną poczynań zamawiającego w kolejnej jego czynności (objętej zaskarżeniem niniejszego odwołania) będzie przywołanie stanowiska Izby, które należy uznać za wiążące również w niniejszej sprawie - orzeczenie Izby bowiem, nie zostało zaskarżone przez zamawiającego i stało się prawomocne. Izba wskazała na następujące elementy: (50) Izba zatem podkreśliła, jak ważną rolę w postępowaniu o udzielenie zamówienia pełni SWZ oraz że w takim samym stopniu wiąże ona wykonawców, i zamawiającego. Nadto, wprost Izba wskazała, że w przypadku braku jednoznaczności postanowień SWZ odpowiedzialność za to ponosi wyłącznie zamawiający. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie KIO, a mianowicie niejednoznaczne postanowienie specyfikacji nie może być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Niestety w niniejszej sprawie zamawiający przyjął odmienną zasadę, co wyraził wprost w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty. (51) Co istotne Izba w wyroku 1877/22 wprost wskazał w jaki sposób odwołujący zamierza świadczyć obsługę prawną. W tym stanowisku Izba nie dopatrzyła się jakiegokolwiek limitu godzin (choć dysponowała wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, które odwołujący złożył w tym postepowaniu), tj.: (52) Izba zwróciła również uwagę na wielokrotnie gołosłowne argumenty Zamawiającego, które zastosował podczas oceny złożonych ofert i wskazał, że „Izba ponownie podkreśla, że aby uznać że przedstawiona propozycja w ramach oceny kryteriów pozacenowych nie spełnia oczekiwań zamawiającego, należy najpierw takie oczekiwania zawrzeć w dokumentach zamówienia”. Stanowisko Izby jest de facto podkreśleniem całokształtu zachowań zamawiającego, który notorycznie (zdaniem odwołującego w sposób całkowicie świadomy i celowy) dokonuje oceny oferty odwołującego na podstawie swoich subiektywnych przekonań niewyrażonych w treści SWZ. (53) Wobec tego odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 701 § 4 k.c. (który należy stosować ze względu na przepis art. 8 ust. 1 Pzp) zarówno organizator aukcji bądź przetargu, jak i ich uczestnicy są związani postanowieniami ogłoszenia oraz warunków aukcji albo przetargu. Związanie wyraża się w obowiązku postępowania zgodnie z tymi postanowieniami. W odniesieniu do organizatora jest to chwila udostępnienia warunków (czyli moment ich ogłoszenia albo dojścia do pierwszego adresata w taki sposób, że mógł zapoznać się z ich treścią). Natomiast każdy z uczestników jest zobowiązany postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia i warunków od chwili złożenia oferty. Przesłanką związania po stronie uczestnika jest zgodność oferty z ogłoszeniem oraz warunkami przetargu. Pomiędzy organizatorem a każdym uczestnikiem, który złożył ofertę zgodnie z ogłoszeniem i warunkami, powstaje stosunek prawny o charakterze obligacyjnym, którego treścią są obowiązki obu stron przestrzegania postanowień ogłoszenia i warunków. Jego niewykonanie bądź nienależyte wykonanie stanowi więc podstawę odpowiedzialności wobec drugiej strony na podstawie art. 471 i n. k.c. (por. Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, t. 2, 2008, s. 363). Por. post. SN z dnia 15 czerwca 2007 r. (II CZ 37/07, Lex nr 488947). (54) Każde odstępstwo zamawiającego od ww. określonych zasad stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i niezgodność czynności zamawiającego z ustalonymi przez siebie zasadami. Nadto, prowadzi do modyfikacji treści SWZ po upływie terminu składania ofert. (55) Odwołujący wskazuje, że odpowiedzialność za ustalenie opisu przedmiotu zamówienia a w konsekwencji za należyte przeprowadzenie czynność badania i oceny złożonych ofert w niniejszym postępowaniu ponosi wyłącznie zamawiający - w tym przypadku Uniwersytet Medyczny w Poznaniu. Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G. L.-K. B. I. z siedzibą w Poznaniu (Przystępujący) wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 24/10/2022 r. podali: (...) Odwołujący wnosząc odwołanie z dnia 17 października 2022 r. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 Pzp, art. 286 ust. 1 Pzp i art. 16 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) nieuprawnione odrzucenie oferty; 2) wprowadzenie do obrotu prawnego informacji o wynikach oceny złożonych ofert z treści których wynikają sprzeczne informacje; 3) niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert; 4) prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący równego traktowania wykonawców. Zarzuty podniesione przez odwołującego nie znajdują potwierdzenia w faktach i stanie prawnym. Na wstępie należy zauważyć, że podnoszony przez odwołującego zarzut, iż w obiegu pozostają sprzeczne ze sobą czynności zamawiającego jest błędny. Zamawiający podejmując czynności w postępowaniu za każdym razem, kiedy przychyla się do zarzutów odwołującego, uchyla swoją czynność, a więc usuwa ją z obrotu prawnego. Podobnie ma to miejsce wskutek orzeczenia KIO. Usunięcie czynności z obrotu prawnego powoduje, że materialna postać tej czynności utrwalona w postaci zapisu cyfrowego i papierowego, nie wiąże już zamawiającego ani oferentów. Zatem zarzut odwołującego o pozostawaniu w obrocie prawnym sprzecznych czynności zamawiającego jest chybiony. Zamawiający w zaskarżonej obecnie przez odwołującego czynności, dokonał powtórzenia oceny ofert i przedstawił oferentom swoją ocenę ofert wraz z uzasadnieniem. Czynność zamawiającego odpowiada warunkom stawianym przez Prawo zamówień publicznych i Kodeks cywilny. Przywoływane przez odwołującego uchylone już czynności zamawiającego mają na celu jedynie stworzenie wrażenia na KIO, iż zamawiający celowo zmienia swoje decyzje. Tymczasem w ocenie przystępującego na obecnym etapie postępowania ocena ofert dokonana przez zamawiającego jest prawidłowa i jest wynikiem wyjaśnień złożonych przez odwołującego w toku postępowania przetargowego. W trakcie oceny zamawiający bada przedmiot oferty w tym jego wycenę (sfera przedmiotowa), a w przypadku trybów, w których ocena nie jest poprzedzana składaniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także zdolności podmiotowe wykonawcy (sfera podmiotowa). Sfera podmiotowa badania ofert obejmuje weryfikację negatywną, tj. czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania jak i weryfikację pozytywną, tj. czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W sferze przedmiotowej, a więc w celu ustalenia czy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia zamawiający dysponuje różnymi metodami weryfikacji. W przypadku stwierdzenia, że treść oferty budzi wątpliwości zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia. Zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści ofert, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W orzecznictwie ugruntował się pogląd zgodnie z którym uprawnienie zamawiającego dotyczące możliwości wezwania do wyjaśnień zmienia się w jego obowiązek w sytuacji, gdy treść oferty jest niejasna i nieprecyzyjna. Wezwanie do wyjaśnień może być wystosowane wielokrotnie, jednak nie może zmierzać do uszczegółowienia i skonkretyzowania treści oferty, co prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (Na przykład wyrok (...) KIO 1516/19, (...)). Ponadto, zamawiający kierując wezwanie, a wykonawcy, składając odpowiedź na nie, powinni mieć na uwadze bezwzględny zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakichkolwiek zmian jej treści. Jedyny wyjątek od tej zasady przewidziany jest dla poprawiania omyłek w treści oferty oraz w zakresie wyjaśnień składanych w toku dialogu konkurencyjnego. - zob. (.). Z treści dokumentów niniejszego postępowania wynika, że zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie jego oferty co do zakresu oferowanego świadczenia, a w szczególności ceny jaka została zaoferowana. Złożone przez odwołującego wyjaśnienia jednoznacznie wykazują, że formułując ofertę nie uwzględnił on wszystkich potrzeb zamawiającego, a zaoferowana cena za usługi ma charakter rażąco niskiej. Poniżej przystępujący wykaże, że oferta odwołującego nie odpowiada SWZ oraz zawiera rażąco niską cenę. Na podstawie Umowy nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. odwołujący wraz z częścią członków Konsorcjum Przystępującego tj. radcą prawnym M. G., radcą prawnym P. G., adwokat M. L. K. (tj. umowy złożonej przez odwołującego w sprawie KIO 1877/22) świadczył już na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną przez okres 17 miesięcy od dnia podpisania ww. umowy. dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. Zakres umowy z dnia 31 stycznia 2019 r. w § 1 ust. 2 został określony w ten sam sposób jak w projekcie umowy o stałą obsługę prawną w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z projektem umowy, stała obsługa prawna, to świadczenie pomocy prawnej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (...) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (...). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb Zamawiającego: 1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych; 2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego; 3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji, zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich, działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego; 4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji; 5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał itp.; 6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami trzecimi; 7) kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności; 8) obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim; 9) sporządzanie projektów umów; 10) opiniowanie pod względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w tym sporządzonych w języku angielskim; 11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych; 12) sporządzanie opinii prawnych; 13) informowanie o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub znowelizowanych przepisów prawnych; 14) prowadzenie rejestru spraw przekazanych przez Zamawiającego do opracowania; 15) doradztwo prawne w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie SWZ; 16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy naukowo - dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim; 17) wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego”. dowód: projekt umowy stanowiący załącznik do SWZ Na podstawie tych samych, wyżej wskazanych zapisów umowy, zarówno odwołujący, jak i 3/4 członków konsorcjum przystępującego świadczyli już w przeszłości przez wiele lat stałą obsługę prawną Zamawiającego. dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP 3/19 z 31 stycznia 2019 r. W projekcie umowy stanowiącej załącznik do SWZ, tak samo jak w podpisanej przez odwołującego umowie nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r., określono w § 2 umowy, iż „Przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne”. Obecnie Zamawiający dodatkowo wymaga, iż „Wykonawca pełnić będzie ..... stałe dyżury w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi”. Zgodnie z umową nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. (zawartą w ponad 3,5 roku temu), miesięczne wynagrodzenie całego konsorcjum za stałą obsługę prawną zamawiającego wynosiło 21.341,47 zł netto (§ 10 umowy). Z wyżej wskazanego miesięcznego wynagrodzenia przysługującego Konsorcjum za pełną stałą obsługę prawną Uczelni (21.341,47 zł netto) odwołujący otrzymywał miesięcznie kwotę 7.859,09 zł netto, czyli 36,82% całego wynagrodzenia (reszta członków konsorcjum wykonująca razem z odwołującym stałą obsługę prawną zamawiającego otrzymywała pozostałe 63,18% wynagrodzenia). Na tej podstawie należy uznać, że wynagrodzenie każdego konsorcjanta odpowiadało nakładowi jego pracy na rzecz zmawiającego, a odwołujący świadczył stałą obsługę prawną w zakresie nieco ponad 1/3 pełnego jej wymiaru. Jak ustalił zamawiający w niniejszym postępowaniu, na podstawie dokonanych analiz i zebranych przez niego materiałów i dokumentów, w jego ocenie (z czym przystępujący się nie zgadza) odwołujący na podstawie umowy DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. faktycznie świadczył na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną w 48% całej stałej obsługi prawnej świadczonej przez konsorcjum. Odwołujący w złożonych w niniejszym postępowaniu wyjaśnieniach podniósł, iż średnia miesięczna liczba godzin świadczenia przez niego stałej obsługi prawnej zamawiającego w ramach umowy DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. wynosiła: 1) w 2019 r. - 93 h 15 min. 2) w 2020 r. - 84 h 10 min. Skoro zatem w latach 2019-2020 za kwotę 7.859,09 zł netto miesięcznie odwołujący, nie realizując na rzecz zamawiającego nawet 50% świadczenia stałej obsługi prawnej, poświęcał średnio miesięcznie takiej obsłudze 89 godzin, to czas zapewnienia w tym okresie pełnej obsługi prawnej zamawiającego wynosił co najmniej 178 godzin miesięcznie. Co dodatkowo istotne w latach 2019/2020 w zakres stałej obsługi prawnej zamawiającego nie wchodziły 3 dyżury w siedzibie zamawiającego, wymagane projektem umowy stanowiącej załącznik do SWZ w niniejszym postępowaniu, co oznacza, iż obecnie oczekiwany i potrzebny zamawiającemu zakres stałej obsługi prawnej z pewnością jest większy niż było to w przypadku umowy z 31 stycznia 2019 r. Zważywszy, iż od czasu zawarcia umowy DZP 3/19 z 31 stycznia 2019 r. minęły blisko 4 lata, mamy najwyższą od 25 lat inflację i wzrost cen, obecnie Konsorcjum Przystępującego, mając pełną świadomość tego, iż do stałej obsługi prawnej uczelni potrzeba min. 200 godzin miesięcznie, złożyło ostatecznie ofertę na świadczenie pełnej stałej obsługi prawnej Zamawiającego (z dodatkowymi dyżurami) za kwotę 33.333,33 zł netto miesięcznie. Odwołujący zaoferował zamawiającemu miesięczne wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto tj. kwocie prawie dwukrotnie niższej od zaoferowanej przez przystępującego (w efekcie czego odwołujący początkowo zyskał nad przystępującym znaczną przewagę punktową w kryterium ceny). Ponieważ zarówno odwołujący jak i 3/4 członków Konsorcjum przystępującego świadczyli wspólnie stałą obsługę prawną zamawiającego już blisko 10 lat temu (ostatnio wspólnie na podstawie umowy z 31 stycznia 2019 r.), tak znaczna różnica w ofertach odwołującego i przystępującego w zakresie ceny świadczy o rażąco niskiej cenie. Dlatego zapewne Zamawiający zwrócił się w tej kwestii o wyjaśnienia do odwołującego. Odwołujący musiał mieć pełną świadomość tego, iż skoro w ramach poprzedniego konsorcjum z udziałem większej części członków konsorcjum G., na mocy umowy z 31 stycznia 2019 r. świadczył (według wyliczeń samego odwołującego) średnio w miesiącu 89 godzin stałej obsługi prawnej na rzecz zamawiającego, a jego świadczenie w ramach ww. umowy stanowiło mniej niż 50% całkowitego świadczenia stałej obsługi prawnej, to pełne (100%) świadczenie stałej obsługi prawnej zamawiającego wymaga co najmniej 200 godzin pracy miesięcznie (z dyżurami). Pamiętając, iż odwołujący nie działa już obecnie w ramach jakiegokolwiek konsorcjum i samodzielnie zaoferował zamawiającemu wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto/miesięcznie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (obsługę, która jak odwołujący z własnego doświadczenia wie zajmuje ok. 200 godzin pracy w miesiącu) wnioskować należy, iż odwołujący faktycznie przyjął i zaoferował stawkę godzinową pracy adwokata / radcy prawnego w wysokości 97,50 zł netto (19.500 zł : 200 h). Jednocześnie stawka godzinowa zaoferowana przez przystępującego wynosi 166,66 zł/h (33.333,33 zł : 200 h). Biorąc pod uwagę renomę i pozycję odwołującego w ogólnopolskich rankingach największych kancelarii prawnych w kraju oraz średnie stawki godzinowe wynagrodzenia radców prawnych i adwokatów w Poznaniu, z pewnością stawka 97 zł netto za godzinę pracy radcy prawnego/adwokata jest stawką zaniżoną. W ocenie przystępującego, odwołujący zdając sobie zapewne z powyższego sprawę, chcąc uniknąć konsekwencji stwierdzenia zaoferowania przez niego rażąco niskiej ceny, wyjaśnił na wezwanie zamawiającego, iż na podstawie własnych doświadczeń ze współpracy z zamawiającym przyjął do oferty 100 godzin miesięcznie. Tyle tylko, że jednocześnie odwołujący najwyraźniej zapomniał, iż poprzednio świadczył niecałe 50% świadczenia stałej obsługi prawnej Zamawiającego, podczas gdy obecnie realizować ma świadczenie ponad dwukrotnie większe tj. 100% stałej obsługi prawnej zamawiającego. Tym samym nie uwzględnił w złożonej ofercie całości zamawianego świadczenia. Kalkulując ofertę odwołujący przyjął tylko 100 godzin obsługi prawnej pomijając, iż znane mu potrzeby zamawiającego wymagają co najmniej 200 godzin pracy miesięcznie. Odwołujący zdał sobie sprawę z popełnionego przy kalkulowaniu ceny błędu i na potrzeby niniejszego postępowania przyjmuje, iż choć poprzednio na zapewnienie niecałych 50% potrzeb w zakresie stałej obsługi prawnej zamawiającego potrzebował średnio 89 godzin miesięcznie, to obecnie na zaspokojenie pozostałych ponad 50% potrzeb i na dodatkowe dyżury w siedzibie zamawiającego, wystarczy odwołującemu dodatkowe 11 godzin miesięcznie. Skoro jednak na niecałą połowę świadczenia odwołujący potrzebował w 2019 r. ponad 93 godzin, a w 2020 r. ponad 84 godziny, niemożliwe jest spełnienie przez niego drugiej połowy świadczenia wraz z dodatkowymi dyżurami w przeciągu ok. 10 godzin, tak by na pełną stałą obsługę prawną poświęcić 100 godzin w miesiącu. Przystępujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu założył znane odwołującemu, rzeczywiste potrzeby zamawiającego tj. min. 200 godzin stałej obsługi prawnej miesięcznie, a nie tak jak przewidział odwołujący tylko 100 godzin. Już z tego powodu oferta przystępującego jest korzystniejsza dla zamawiającego. Gdyby przystępujący przyjął do swoich wyliczeń nie 200 godzin, a tak jak odwołujący 100 godzin obsługi prawnej miesięcznie, wówczas wynagrodzenie zaoferowane przez przystępującego nie wynosiłoby 33.333,33 zł netto miesięcznie, a kwotę dwukrotnie niższą tj.16.666,66 zł. I cena ta byłaby niższa niż zaoferowane przez Odwołującego 19.500 zł netto miesięcznie. Wówczas, nawet przy braku odrzucenia oferty odwołującego, to wynagrodzenie przystępującego byłoby przez zamawiającego dodatkowo punktowane i oceniane na jego korzyść. Analogicznie, gdyby to odwołujący przyjął w ofercie (tak jak przystępujący), iż zamawiający potrzebuje miesięcznie 200 godzin stałej obsługi prawnej, wówczas zapewne zaoferowałby kwotę dwukrotnie wyższą tj. 39.000 zł (2 x 19.500 zł), a zatem cenę wyższą niż zaoferowana przez Przystępującego (33.333,33 zł). Obecnie, po poznaniu przez przystępującego wyjaśnień odwołującego, okazuje się, że gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, zamawiający oceniałby zaoferowane przez odwołującego wynagrodzenie 19.500 zł (przy skalkulowanych 100 godzinach pracy), z zaoferowanym przez przystępującego wynagrodzeniem 33.333,33 zł (przy skalkulowanych 200 godzinach pracy). Przy świadomości powyższego, zamawiający nie może uznać, iż oferta odwołującego jest korzystniejsza od oferty Przystępującego (w przeciwnym wypadku należałoby uznać, iż jeszcze korzystniejszą ofertą byłoby zaproponowanie przez któregoś z oferentów np. 500 zł netto miesięcznie, przy przyjęciu zapotrzebowania Uczelni na dwie godziny pracy w miesiącu - w rzeczywistości godzinowa stawka pracy wynosiłaby 250 zł netto za godzinę pracy). W efekcie, choć kwota 33.333,33 zł z pewnością jest wyższa od kwoty 19.500 zł, to jednak cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego, albowiem cena przystępującego odpowiada pełnemu zakresowi stałej obsługi prawnej Uczelni, podczas gdy cena odwołującego odpowiada zakresowi dwa razy mniejszemu. Przystępujący zakłada, że zamawiającego nie satysfakcjonuje obsługa prawna „na pół etatu” za 19.500 zł miesięcznie, stąd korzystniejsza jest dla niej oferta na stałą obsługę prawną za kwotę 33.333,33 zł miesięcznie (gdyby było inaczej przystępujący złożyłby ofertę na kwotę dwukrotnie niższą tj. 16.666,66 zł). Wobec wyjaśnień złożonych przez odwołującego, który w przeszłości przez wiele lat świadczył część stałej obsługi prawnej Uczelni, doskonale wie jakie są jej potrzeby i co oznacza zakres stałej jej obsługi prawnej (w sytuacji, gdy odwołujący podpisywał w 2019 r. umowę analogiczną do stanowiącej obecnie załącznik do SWZ, odwołujący nie miał problemów z interpretacją zakresu czasowego przedmiotu świadczenia), zamawiający miał do wyboru albo uznać, iż odwołujący zaoferował w niniejszym postępowaniu rażąco zaniżoną cenę, albo uznać, iż zaoferował cenę, która nie jest rażąco zaniżona, aczkolwiek wyłącznie dlatego, że odpowiada ona faktycznie tylko ok. połowie świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach potwierdził zamawiającemu trafność drugiej z wyżej wskazanych alternatyw potwierdził, iż na potrzeby ceny skalkulował tylko 100 godzin pracy. Co istotne, skoro przed pandemią, przed wojną na Ukrainie, przed galopującą inflacją i drastycznymi ciągłymi podwyżkami cen (w tym cen paliw, prądu, papieru, materiałów biurowych i eksploatacyjnych, usług pocztowych, książek, dostępu do systemu informacji prawnej, składki zdrowotnej, itp.) w styczniu 2019 r., zgodnie z umową nr DZP - 3/19 r. miesięczne wynagrodzenie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (świadczoną m.in. przez odwołującego) wynosiło 21.341,47 zł netto to w jaki sposób odwołujący w obecnych realiach, po blisko czterech latach za to samo świadczenie powiększone o min. trzy dyżury w siedzibie zamawiającego zaoferował wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto? Dlatego też zarzuty dotyczące faworyzowania Konsorcjum przystępującego są niezrozumiałe, zwłaszcza w sytuacji, gdy odwołujący zdaje się oczekiwać, iż jego błędnie skalkulowana cena (19.500 zł za przyjęte do wyliczenia 100 godzin pracy miesięcznie) zostanie uznana za korzystniejszą od ceny Przystępującego, skalkulowanej prawidłowo (33.333,33 zł za 200 godzin pracy miesięcznie). Uprzedzając ewentualny zarzut odwołującego, iż twierdzenia przystępującego o kalkulowaniu przez niego ceny dla 200 godzin pracy miesięcznie z uwzględnieniem bieżących potrzeb zamawiającego są niepoparte jakimikolwiek podstawami, należy zwrócić uwagę, iż podstawy te przedstawił sam odwołujący, który potwierdził w wyjaśnieniach, iż w latach 2019 - 2020 jako jeden z czterech podmiotów zapewniających Uczelni obsługę prawną z kwoty 21.341,47 zł netto miesięcznie inkasował kwotę 7.859,09 zł, świadcząc usługi średnio przez 89 godzin w miesiącu (w 2019 r. - 93 h 15 min. i w 2020 r. - 84 h 10 min). W tym okresie zamawiający za pozostałą stałą obsługę prawną płacił reszcie konsorcjantów odwołującego jeszcze 13.482,38 zł tj. kwotę blisko dwukrotnie wyższą niż płaconą odwołującemu. Oczywistym jest, iż za 13.482,38 zł Uczelnia płaciła pozostałym konsorcjantom za faktycznie wykonywaną przez nich obsługę prawną, która musiała wymagać co najmniej drugie tyle, co 89 godzin miesięcznie świadczone przez odwołującego. Dlatego pamiętając, iż wówczas Konsorcjum nie miało umownego obowiązku zapewnienia zamawiającemu minimum trzech dyżurów, pozostaje oczywistym, iż obecnie na obsługę prawną zamawiającego należy przewidywać minimum 200 godzin miesięcznie. Nie sposób twierdzić, iż w niniejszym postępowaniu jakiekolwiek doświadczenie stron ze współpracy z zamawiającym jest bez znaczenia, skoro sam odwołujący w swoich wyjaśnieniach na doświadczenia te się powołuje. Ustawa - Prawo zamówień publicznych z 2019 r. nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny. Jedyną legalną wskazówką pomagającą zdefiniować to pojęcie jest stwierdzenie, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis ustawy jest wzorowany na art. 69 dyrektywy 2014/24/UE 52, z którego wynika, że instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Dostarczone informacje instytucja zamawiająca ocenia w drodze konsultacji z oferentem. Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Por. wyrok SO w Katowicach z 21.06.2010 r., XIX Ga 175/10, LEX nr 1713310; wyrok SO w Radomiu z 14.02.2006 r., IV Ca 28/06 (niepubl.); wyrok KIO z 27.09.2013 r., KIO 2181/13, LEX nr 1378163; wyrok KIO z 20.05.2013 r., KIO 1018/13, LEX nr 1339028; wyrok KIO z 4.06.2013 r., KIO 1187/13, LEX nr 1350285. W przypadku, kiedy złożona przez wykonawcę oferta budzi wątpliwości rażąco niskiej ceny, zamawiający jest zobowiązany do wszczęcia procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, tj. zażądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oznacza obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt nie mają charakteru rażąco niskich. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które to powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku gdy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Jak podkreśla KIO „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty”. Wyrok KIO z 20.04.2017 r., KIO 681/17, LEX nr 2309551. Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Wyrok (...) 23/18 (...). W przypadku niezłożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień, których ocena wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że cena jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. (.). Należy podkreślić, że wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający jest zobowiązany do badania ceny rażąco niskiej na każdy etapie postępowania. Niezrozumiały jest zarzut odwołującego sformułowany na str. 9 (pkt 28) odwołania, że zamawiający „wykorzystał” jego wyjaśnienia. Po pierwsze to odwołujący złożył wyjaśnienia do swojej oferty w procedurze przewidzianej Pzp. Po drugie to odwołujący notorycznie kwestionuje wszelkie czynności zamawiającego, chcąc uniknąć wyczerpującego badania ofert lub kwestionuje oceny ofert, jeżeli tylko nie odpowiadają one wyobrażeniu odwołującego. Procedury określone w Pzp mają na celu wyłonienie - spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - najkorzystniejszej oferty. Decydującymi elementami oferty, wpływającymi na wyłonienie wykonawcy zamówienia publicznego są te elementy, które są oceniane w ramach kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty. W literaturze zamówień publicznych P. Banasik pojęcie „kryterium” definiuje jako: czynnik stanowiący podstawę wyboru czegoś, podstawę oceny, kwalifikacji. Ustalenie kryteriów oceny ofert należy każdorazowo do zamawiającego, który dobiera poszczególne kryteria, dostosowując je do potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia. Celem stosowania kryteriów jest właśnie wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Przedstawiciel doktryny S. Babiarz reprezentuje dodatkowo pogląd, zgodnie z którym przy wyborze kryteriów oceny ofert zamawiający „(...) powinien kierować się wyłącznie własnymi potrzebami. Wszystkie kryteria oceny ofert powinny być zorientowane na identyfikację najlepszej oferty w stosunku do tego, co jest przedmiotem zamówienia. Przepisy Pzp nie nakładają przy tym na zamawiającego obowiązku uzasadniania zastosowanych mierników oceny ofert. W praktyce, kryteria oceny ofert bywają dowolne i uznaniowe, taki stan rzeczy wynika z „natury procesu oceny, który przeprowadzany jest przez każdego z członków komisji przetargowej indywidualnie, z uwzględnieniem doświadczenia życiowego lub zawodowego. (...) Opis ten powinien umożliwiać przygotowanie ofert konkurencyjnych w kontekście opisanych kryteriów, a także, co równie ważne, powinien stwarzać zamawiającemu możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o opisane kryteria” (.) wyrok KIO 2228/12. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25.10.22) wniósł: (..) o oddalenie odwołania w całości. Ponadto o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W uzasadnieniu stanowiska w jego punkcie II w szczególności podał: (.) Zamawiający stoi na stanowisku, iż wszystkie te zarzuty są bezzasadne, co daje podstawy do oddalenia odwołania w całości. Poniżej wskazano odpowiedzi na kolejne zarzuty podniesione w treści odwołania: 1) Zarzut z pkt 13 odwołania: (.) Wbrew zarzutowi, w piśmie z dnia 10.10. 2022 r. Zamawiający nie dokonał identycznej pod kątem treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp. Z treści przedmiotowej czynności w sposób jasny wynika, iż w dniu 10 października: a) dokonano zmiany punktacji oferty Przystępującego (z uwzgl. odrzucenia oferty Odwołującego), b) dołączono szczegółowe uzasadnienie oceny oferty Przystępującego, c) rozszerzono treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego o odniesienie do argumentacji podniesionej w odwołaniu Odwołującego z dnia 27 września 2022 r. w sprawie KIO 2557/22: „Na koniec, z uwagi na wolę Zamawiającego możliwie pełnego i klarownego wyjaśnienia podstaw swej decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna, należy niejako podsumowując powyższe rozważania, również krótko odnieść się do argumentacji podniesionej przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w odwołaniu z dnia 27 września 2022 r. od czynności, o której mowa w art. 287 ust. 3 pzp, zgodnie z którą: (...) Wbrew powyższym twierdzeniom Wykonawcy, Zamawiający ustalił w sposób jasny i precyzyjny sposób i zakres realizacji zamówienia (co wynika z treści niniejszego uzasadnienia oraz dokumentów zamówienia), a mimo to - Wykonawca S. T.i Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna zupełnie arbitralnie ustalił liczbę godzin przeznaczoną na realizację zamówienia i właśnie tę arbitralnie określoną przez siebie liczbę godzin świadczenia usług prawnych - a nie wymagany przez Zamawiającego zakres zamówienia - Wykonawca wycenił w swej ofercie.” Zamawiający zatem uwzględnił częściowo podniesione w treści odwołania z dnia 27 września 2022 r. argumenty Odwołującego dot. istotnych braków w treści czynności Zamawiającego z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 21 września 2022 r., co spowodowało konieczność unieważnienia i powtórzenia tejże czynności.” Podsumowując: Odwołujący najpierw zażądał od Zamawiającego dokonania odpowiednich zmian w treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp, następnie Zamawiający uznał częściowo argumenty Odwołującego, a teraz Odwołujący wbrew faktom podnosi, że takich zmian w treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp z 10 października 2022 r. - wcale nie podjęto. (.) 2) zarzuty z pkt 14 i 15 odwołania: „Twierdzenie gołosłowne. Odwołujący nie wskazuje w treści odwołania żadnych argumentów wskazujących na rzekome naruszenie przez Zamawiającego wyroków KIO dot. przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie było w niniejszej sprawie dotychczas postępowań KIO, w których przedmiotem sporu (przedmiotem odwołania) byłyby: 1) Zakres przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2) Podstawy prawne i faktyczne do odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe kwestie nie były w ogóle dotychczas przedmiotem rozważań KIO. Co więcej, fakt złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się Zamawiającemu dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień Odwołującego z dnia 7 lipca 2022 r. dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a wyjaśnienia takie stanowią część oferty) - a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi dużą ilość postępowań przetargowych prowadzonych jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże obciążenie pracą, szczególnie przy braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w okresie sierpnia), została dokonana dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r. Odnosząc się do zarzutu rzekomego ,,zmierzania przez Zamawiającego do wyeliminowania oferty Odwołującego za wszelką cenę” - wskazać należy, że Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia niezależnie od tego na którym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taka przesłanka ujawniła się. Działanie przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z zasadami wydatkowania środków publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach publicznych. Zatem wbrew gołosłownym twierdzeniom Odwołującego, jedyne do czego zmierza Zamawiający - to przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa. 3) do pkt 18-24 odwołania: Parokrotne powtarzanie czynności z art. 287 ust. 3 Pzp jest skutkiem kolejnych pism i argumentów w nich podniesionych Odwołującego, wskazujących na pewne błędy proceduralne po stronie Zamawiającego - oraz jest także skutkiem wyroku KIO w sprawie KIO 1877/22. Zatem czynienie Zamawiającemu zarzutu z tytułu uznania argumentów podniesionych przez samego Odwołującego w kolejnych pismach i odwołaniach oraz z tytułu podporządkowania się wyrokowi KIO w sprawie KIO 1877/22 (Zamawiający zgodnie z wyrokiem powtórzył czynność z art. 287 ust. 3 Pzp) - jest bezpodstawne. Niezrozumiały jest także argument Odwołującego odnośnie rzekomo: występowania w obrocie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również ofert dodatkowych. Po pierwsze - oferta jest oświadczeniem własnym wykonawcy i Zamawiający nie posiada narzędzi do uchylania (eliminowania z obrotu prawnego) oświadczeń własnych wykonawców; oferty co najwyżej można odrzucać gdy wystąpi odpowiednia przesłanka ustawowa. Po drugie - argumenty Odwołującego co do występowania w obrocie ofert ,,pierwotnych” i dodatkowych nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp), bowiem: a) zarówno oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak i oferta dodatkowa winny dotyczyć tego samego zakresu przedmiotu zamówienia, tj. zakresu zamówienia wskazanego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; b) w odpowiedzi na zaproszenie do negocjacji Odwołujący złożył ofertę dodatkową identyczną (tożsamą cenowo) w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, a zgodnie z art. 296 Pzp: ,,oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji”; zatem de facto w przypadku Odwołującego mamy do czynienia cały czas z tą samą ofertą (na obu etapach postępowania). To, że ww. zarzuty nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia jest to o tyle istotne, że Odwołujący, który został poinformowany o odrzuceniu jego oferty w dniu 10 października 2022 r. odwołuje się obecnie wyłącznie od czynności z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 10.10.2022 r. , ale ww. zarzuty de facto odnoszą się do zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp, tj. do zaproszenia do negocjacji, zaproszenia do składania ofert dodatkowych. Co istotne jednak - Zamawiający cały czas może unieważnić czynności następcze w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp - Zamawiający w tym momencie nie naruszył jeszcze żadnego przepisu, żadnego terminu podanego w przepisach prawa (ponieważ nie istnieje ustawowy termin na usunięcie czynności następczych w stosunku do czynności unieważnianej; chodzi tylko o to, żeby Zamawiający nie wprowadzał do obrotu takich samych czynności postępowania, ale przy tym ze sobą sprzecznych). Co więcej, w momencie skutecznego (prawomocnego) odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, w kontekście czynności z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 10.10.2022 r. - Odwołujący utraciłby legitymację do wniesienia odwołania od zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp. Zatem nawet gdyby przyjąć, że zarzuty odwołania dot. zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp byłyby zasadne - to i tak byłyby ze strony Odwołującego stawiane przedwcześnie na obecnym etapie postępowania. Odpowiadając zatem na zarzuty odnośnie rzekomego ,,chaosu proceduralnego” i ,,braku możliwości ustalenia statusu prawnego oferty” Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający wskazuje, iż status oferty Odwołującego wniesionej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (nota bene tożsamej z ofertą dodatkową) jest bardzo prosty i klarowny - oferta ta jest odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. 4) do pkt 25-29 odwołania: (.) Jak już wskazano powyżej Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia - niezależnie od tego na którym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taka przesłanka ujawniła się. Działanie przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z zasadami wydatkowania środków publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach publicznych. Budowanie przez Odwołującego teorii konspiracyjnej wskazującej na rzekome usilne poszukiwanie przez Zamawiającego pretekstu do wyeliminowania oferty Odwołującego z postępowania, czy też „wykorzystywanie” przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny do stworzenia podstaw odrzucenia oferty - to zarzuty absurdalne, z uwagi na fakt, iż Zamawiający jest zobligowany na podstawie obowiązujących przepisów prawa do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia (to nie jest decyzja dowolna uznaniowa). Stosując takie rozumowanie Odwołującego równie dobrze można by postawić Zamawiającemu w innym postępowaniu przetargowym absurdalny zarzut, że z premedytacją i złą wolą znalazł pretekst w postaci art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp, żeby odrzucić ofertę złożoną po terminie składania ofert. Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. (w dniu dokonania czynności powtórzenia czynności oceny ofert) dysponował już wiedzą stanowiącą podstawę odrzucenia oferty, bowiem wyjaśnienia dot. ceny zostały Zamawiającemu przesłane już w dniu 7 lipca 2022 r. Wyjaśniając realia ww. sytuacji wskazać jedynie należy, iż w dniu 7 lipca 2022 r. około południa (czwartek) faktycznie wpłynęły do Zamawiającego ww. wyjaśnienia dot. ceny zaoferowanej przez Odwołującego, przy czym komisja przetargowa z obiektywnych względów nie miała wystarczającej ilości czasu na zapoznanie się z przedmiotowymi wyjaśnieniami przed opublikowaniem powtórzenia czynności z art. 287 ust. 3 Pzp, a kluczowe dla Zamawiającego było wówczas to, żeby opublikować powtórzenie czynności z art. 287 ust. 3 Pzp przed wyznaczonym dniem rozprawy w KIO w sprawie KIO 1650/22 (Zamawiający po przeanalizowaniu argumentacji Odwołującego w tamtej sprawie uznał konieczność powtórzenia ww. czynności, zatem nie chcąc narażać Uczelni na niepotrzebne koszty postępowania odwoławczego 1650/22 - najpóźniej w dniu 11 lipca 2022 r. należało powtórzyć przedmiotową czynność). Tym samym, Zamawiający miał de facto zaledwie 1 dzień roboczy na przeanalizowanie przesłanych przez Odwołującego w dniu 7 lipca 2022 r. dokumentów i w obliczu wielu obowiązków pracowników tworzących komisję przetargową Zamawiający nie zdążył takiej analizy dokonać. Fakt złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się Zamawiającemu, a właściwie komisji przetargowej - dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień Odwołującego z dnia 7 lipca 2022 r. dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a wyjaśnienia takie stanowią część oferty) - a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi dużą ilość postępowań przetargowych prowadzonych jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże obciążenie pracą, szczególnie przy braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w okresie sierpnia), została dokonana dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r. Na marginesie należy wskazać, że ww. teoria konspiracyjna Odwołującego o rzekomym zwalczaniu oferty Odwołującego ,,za wszelką cenę” wydaje się być także zupełnie nielogiczna. Przyjmując założenie Odwołującego, że Zamawiający przez całe postępowanie przetargowe tylko szuka pretekstu na wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, i że już w dniu 11 lipca 2022 r. członkowie komisji przetargowej dysponowali wiedzą dot. podstaw odrzucenia oferty Odwołującego - to logicznym rozwiązaniem z punktu widzenia Zamawiającego byłoby odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia już w dniu 11 lipca 2022 r. (w ten sposób Zamawiający oszczędziłby sobie czasu i pracy na postępowanie odwoławcze dot. sposobu oceny ofert w kryterium jakościowym). Mając powyższe na uwadze nie sposób zatem uznać argumentacji Odwołującego, zgodnie z którą ,,Zamawiający podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty odwołującego na podstawie dokładnie tych samych okoliczności”. Zamawiający powtarzając czynność z art. 287 ust. 3 Pzp w dniu 11 lipca 2022 r. bowiem nie był zaznajomiony z treścią wyjaśnień Odwołującego dot. ceny podanej przez niego w ofercie. Po dogłębnym przenalizowaniu treści wyjaśnień dot. ceny podanej przez Odwołującego w ofercie - Zamawiający, mając na uwadze jednoznaczne brzmienie oświadczeń Odwołującego wynikających z przedmiotowych wyjaśnień, był zobowiązany na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 do odrzucenia oferty Odwołującego. 5) Kolejne zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą rzekomej bezpodstawności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Mając to na uwadze, należy w pierwszej kolejności powtórzyć treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r. (pismo skierowane do Odwołującego - L. dz.: DZP- 759/22; pismo skierowane do Przystępującego - L. dz.: DZP- 760/22) - bowiem z treści przedmiotowego uzasadnienia w sposób oczywisty wynika niezgodność oferty złożonej przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu z warunkami zamówienia, określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia: (...) „Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(...): ,,(Uwaga wstępna: w treści niniejszego uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna przywołane są informacje zastrzeżone przez Wykonawcę w treści wyjaśnień z dnia 7 lipca 2022 r. dot. ceny podanej w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zakresie w jakim Zamawiający uznał poczynione zastrzeżenie jako skuteczne - dane te pozostały utajnione dla pozostałych Wykonawców; natomiast przywołane w treści niniejszego uzasadnienia informacje dot. liczby godzin usług prawnych świadczonych przez Wykonawcę w przeszłości na rzecz Zamawiającego w zw. z realizacją umowy o zamówienie publiczne na stałą obsługę prawną oraz założona przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu liczba godzin stałej obsługi prawnej na rzecz Uczelni nie stanowią zdaniem Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem poczynione w tym zakresie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne, a zatem Zamawiający ma obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji). Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest: ,,świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. Zamawiający zdefiniował w dokumentach zamówienia (§ 1 ust. 2 i 3 wzoru umowy - załącznika nr 1 do SWZ) pojęcie ,,stałej obsługi prawnej”, w następujący sposób: „Stała obsługa prawna, o której mowa w ust. 1 to świadczenie pomocy prawnej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020 r. poz. 1651 z późn. zm.). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb Zamawiającego: 1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych; 2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego; 3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji, zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich, działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego; 4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji; 5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał itp. 6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami trzecimi; 7) kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności; 8) obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim; 9) sporządzanie projektów umów; 10) opiniowanie pod względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w tym sporządzonych w języku angielskim; 11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych; 12) sporządzanie opinii prawnych; 13) informowanie o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub znowelizowanych przepisów prawnych; 14) prowadzenie rejestru spraw przekazanych przez Zamawiającego do opracowania; 15) doradztwo prawne w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie SWZ; 16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy naukowo - dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim. 17) wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego. 3. Pomoc prawna obejmować będzie w szczególności następujące dziedziny prawa: 1) Prawo cywilne; 2) Prawo gospodarcze; 3) Prawo spółek handlowych; 4) Prawo finansowe; 5) Prawo podatkowe; 6) Prawo administracyjne; 7) Prawo budowlane; 8) Prawo pracy; 9) Prawo własności przemysłowej; 10) Prawo autorskie i prawa pokrewne; 11) Prawo zamówień publicznych; 12) Prawo farmaceutyczne; 13) inne dziedziny prawa dotyczące prowadzonej przez Zamawiającego działalności.” Podkreślić przy tym należy, iż w żadnym z dokumentów zamówienia nie określono wprost wymaganej wobec Wykonawcy liczby godzin świadczenia usług stałej obsługi prawnej na rzecz Uniwersytetu w okresie tygodnia, miesiąca, roku itd. Wskazać również należy, iż brak jest legalnej definicji pojęcia "stała obsługa prawna", zatem celem wyjaśnienia na czym taka stała obsługa prawna ma polegać należy w pierwszej kolejności zajrzeć do ww. definicji wskazanej w dokumentach zamówienia. Z definicji tej w sposób jasny wynika, iż usługi stałej obsługi prawnej mają być świadczone przez Wykonawcę zgodnie z potrzebami Zamawiającego (tj. takimi potrzebami, jakie w danym czasie obowiązywania umowy wystąpią po stronie Zamawiającego). Co więcej, odnosząc się do wskazania na czym polega ,,stałość” obsługi prawnej - wskazać należy, iż w słowniku języka polskiego PWN (https://sjp.pwn.pl/sjp/staly;2523741.html ): „stały” to inaczej: „trwający bez przerwy”, „odbywający się regularnie” - zatem o stałej obsłudze prawnej jest mowa wówczas, gdy usługi takiej obsługi są świadczone w sposób ciągły i regularny. Z takiego określenia warunków świadczenia usług stałej obsługi prawnej w niniejszym postępowaniu jasno wynika zatem, iż realizacja umowy na świadczenie usług stałej obsługi prawnej polegać ma na pozostawaniu przez Wykonawcę w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywaniu wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia (a przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne). Podkreślić w tym miejscu także należy, iż żaden z Wykonawców nie zgłosił w postępowaniu o udzielenie zamówienia jakichkolwiek wątpliwości co do znaczenia pojęcia ,,stała obsługa prawna” i nie zaproponowano zmian wzoru umowy (załącznik do SWZ) w jakimkolwiek zakresie - w trybie wyjaśnienia SWZ (art. 284 pzp), ani żaden z Wykonawców nie uznał jakoby SWZ był w tym zakresie nieprzejrzysty, czy nieprecyzyjny; w końcu - nie złożono w tym zakresie jakiegokolwiek odwołania od treści SWZ. W odniesieniu do tak określonego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przedmiotu zamówienia Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna (...) złożył swą ofertę i wskazał w niej następującą cenę za realizację przedmiotu zamówienia: 863 460,00 zł brutto. W toku postępowania skierowano do Wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, na podstawie art. 224 ust.1 w zw. z art. 266 pzp (pismo Zamawiającego z dnia 4 lipca 2022 r. (.), na które Wykonawca odpowiedział pismem z dnia 7 lipca 2022 r. W odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień dot. ceny wskazanej w ofercie, Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(.) przytoczył (m.in.) następującą argumentację: ,,(.) najbardziej miarodajną i najpewniejszą formą analizy ceny oferty jest odniesienie wynagrodzenia obecnego wykonawcy świadczącego usługę na rzecz Zamawiającego(.)”; ,, (.) Nadto, wykonawca wskazuje, że dodatkowym argumentem potwierdzającym rzetelne skalkulowanie ceny oferty, na poziomie zapewniającym świadczenie usługi objętej przedmiotem zamówienia na najwyższym poziomie jest bogate doświadczenie wykonawcy w tym zakresie, ze szczególnym uwzględnieniem świadczenia pomocy prawnej na rzecz zamawiającego w okresie od 18.01.2013 r. do 30.06.2020 r. Taki stan faktyczny potwierdza, bez jakichkolwiek wątpliwości, że wykonawca przygotowując ofertę posiadał wyczerpującą wiedzę co do oczekiwań zamawiającego i sposobu realizacji usługi. Wykonawca założył, że w okresie obowiązywania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, uwzględniając jednocześnie liczbę 3 dni tygodniowo świadczenia dyżurów u zamawiającego, należy poświęcić ok. 100 godzin miesięcznie, co w całym okresie trwania umowy daje 3 600 godzin, a to oznacza, że stawka za jedną godzinę świadczenia usługi wynosi (.). Podkreślić należy, że szacowany czas pracy został obiektywnie wskazany przez organizatora postępowania zamawiającego, który wszyscy uczestnicy powinni przyjąć do sposobu kalkulacji ceny oferty”. Na podstawie powyższego oświadczenia Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(..), Zamawiający wnioskuje, iż cena zaoferowana przez tegoż Wykonawcę w złożonej w niniejszym postępowaniu ofercie jest ceną nieopowiadającą wymaganemu przez Zamawiającego zakresowi (czasowemu) Zamówienia, wynikającemu jasno z dokumentów zamówienia, tj. cena podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo akcyjna (.), w formularzu ofertowym dotyczy realizacji obsługi prawnej w wymiarze jedynie 100 godzin miesięcznie przez okres 36 miesięcy trwania umowy, przy czym z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia - przez okres 36 miesięcy. Tym samym oferta przedstawiona przez Wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia (a konkretnie rzecz ujmując - z określonym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia) i jako taka podlega odrzuceniu. Zamawiający bowiem, stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z utrwalonym już orzecznictwem KIO, w tym wyrokiem (.) (sygn. akt KIO 1191/22): ,,Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 k.c.), w zamówieniach publicznych przyjmuje się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu largo - to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę”. Zatem skoro z wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny, złożonych przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu wynika, iż cena podana przez niego w ofercie nie odpowiada określonemu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia ilościowemu (czasowemu) zakresowi zamówienia, to Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia takiej oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO (..KIO/UZP 1093/08): ,,Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”. Odnosząc się już szczegółowo do powyższych wyjaśnień Wykonawcy dot. ceny podanej przez niego w ofercie, po pierwsze wskazać należy, iż nie jest prawdą, wbrew oświadczeniu Wykonawcy, jakoby Zamawiający określił w dokumentach zamówienia szacowany czas pracy Wykonawcy zamówienia na poziomie ok. 100 godzin miesięcznie (lub jakąkolwiek inną liczbę godzin na świadczenie przez Wykonawcę usług stałej obsługi prawnej w okresie miesięcznym). Dokumentacja zamówienia mówi wyłącznie o świadczeniu usług stałej obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego stosownie do jego potrzeb, ale w żadnym postanowieniu SWZ Zamawiający nie wskazał konkretnej liczby godzin obsługi prawnej Uczelni, jaką Wykonawca musi zapewnić Zamawiającemu w okresie dnia, miesiąca, roku itd. Powyższe jest świadomym działaniem Zamawiającego i wynika z faktu, iż Zamawiający wymaga stałej obsługi prawnej, tj. ciągłego pozostawania Wykonawcy zamówienia w dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni oraz wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia. Czas pracy Uczelni wynika natomiast z publicznie dostępnych informacji, np. Regulaminu Pracy Uniwersytetu i co również należy w tym miejscu dodać - czas pracy Uczelni jest dobrze znany Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(...), z dotychczasowego doświadczenia w obsłudze prawnej Uczelni. W kontekście brzmienia treści dokumentów zamówienia wskazać zatem należy, iż nie powinno ulegać wątpliwości Wykonawców w postępowaniu (co więcej - profesjonalistów z zakresu obsługi prawnej), iż przedmiotowe zamówienie dotyczy świadczenia usług prawnych na rzecz Zamawiającego, opisanych szczegółowo w opisie przedmiotu zamówienia, a realizacja umowy na świadczenie usług stałej obsługi prawnej polega na pozostawaniu przez osoby skierowane do realizacji Zamówienia w dyspozycji Zamawiającego w godzinach pracy Uczelni, oraz realizacji przez te osoby wszystkich zleconych przez Zamawiającego w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych umowie o zamówienie publiczne (a przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne). Podkreślić ponownie również należy, iż Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna mógł zgłaszać pytania odnoszące się do ,,czasowego” zakresu zamówienia, jeżeli miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości - na etapie przed terminem składania ofert, w trybie art. 284 pzp. Wykonawca jednak z tegoż trybu w niniejszym postępowaniu nie skorzystał. Z przedstawionych wyjaśnień Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna wynika, iż Wykonawca poczynił arbitralne założenie, iż w okresie obowiązywania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, uwzględniając jednocześnie liczbę 3 dni tygodniowo świadczenia dyżurów u Zamawiającego, należy poświęcić na usługi prawne na rzecz Zamawiającego ok. 100 godzin miesięcznie. W swoim założeniu Wykonawca oparł się na następujących wyliczeniach, odnoszących się do własnych doświadczeń we współpracy z Zamawiającym: ,,z analiz zakresu godzin, jakie zostały zrealizowane na rzecz zamawiającego, w ramach obowiązujących wówczas umów, wyraźnie wynika, że w roku 2019 średnia liczba godzin w miesiącu wynosiła 93h 15 min. 00 s, a w roku 2020 kształtowała się na poziomie 84h 10 min. 50 s. Tym samym wykonawca zweryfikował przekazane dane przez zamawiającego na podstawie własnych doświadczeń (oczywiście mając wiedzę o dodatkowym zakresie merytorycznym - stąd przyjęcie do oferty 100 godzin miesięcznie)”. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych, które są oparte na prywatnych wyliczeniach Wykonawcy, który jedynie w części realizował obsługę prawną Uczelni w latach 2019 i 2020. Wykonawcą umowy na świadczenie obsługi prawnej z dnia 31 stycznia 2019 roku nr DZP - 3/19 (zawartej na 17 miesięcy) było bowiem Konsorcjum kancelarii prawnych w składzie: Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. Spółka komandytowo-akcyjna, Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka Marta L. K.. Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna natomiast nigdy nie świadczył pełnej obsługi prawnej Zamawiającego i przypisać mu można co najwyżej realizację części usług prawnych w ramach zawartej przez wszystkich członków konsorcjum umowy o zamówienie publiczne na świadczenie usług stałej obsługi prawnej. Z dokumentów posiadanych przez Zamawiającego wynika bowiem, iż zaangażowanie Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo akcyjna w obsługę prawną Uczelni w roku 2019 wynosiło szacunkowo: 48 % (gdzie 100 % to szacowane obciążenie pracą łącznie wszystkich kancelarii prawnych świadczących obsługę prawną Uczelni). Co więcej, Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna jest w pełni świadomy takiego stanu rzeczy, bowiem przedstawiona powyżej statystyka obciążenia pracą poszczególnych kancelarii prawnych była zaprezentowana Wykonawcy podczas spotkania z Dyrektorem Generalnym Uczelni już w 2020 r. Zatem w przedstawionych powyżej okolicznościach sprawy (abstrahując nawet od literalnego i jasnego określenia zakresu przedmiotu zamówienia w SWZ, o czym mowa była wcześniej) nie sposób uznać, żeby Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna mógł w 2022 roku, w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, uczciwie ocenić zapotrzebowanie Uczelni na świadczenie usług stałej obsługi prawnej (w pełnym wymaganym zakresie) - na zaledwie 100 godzin w okresie miesięcznym. Dodać również należy, iż Wykonawca w swych wyjaśnieniach potwierdza, iż realizowana przez niego w latach 2019 i 2020 część zamówienia ,,pochłaniała”: - w 2019 roku: ok. 93 godziny miesięcznie na świadczenie usług prawnych na rzecz Uczelni; - w 2020 roku: ok. 84 godziny miesięcznie na świadczenie usług prawnych na rzecz Uczelni. Mając zatem na uwadze, iż we wskazanym powyżej okresie Wykonawca realizował niecałą połowę wszystkich usług świadczonych na rzecz Uczelni w ramach stałej obsługi prawnej, to idąc tokiem myślenia Wykonawcy: złożona w ofercie cena powinna odnosić się co najmniej do dwukrotności liczby godzin świadczonych na rzecz Uczelni przez tegoż Wykonawcę w 2019 i 2020 r., zatem do co najmniej 177 godzin stałej obsługi prawnej w miesiącu. Co więcej, należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną nieprawidłowość w rozumowaniu Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo akcyjna, że jeśli w 2019 roku Wykonawca ten świadczył średnio 93 godziny usług prawnych miesięcznie na rzecz Uczelni, a jednocześnie Wykonawca ten twierdzi, iż ogólne (całościowe) zapotrzebowanie Uczelni na usługi prawne wynosi ok. 100 godzin miesięcznie, to oznaczałoby to, iż zdaniem Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna pozostali członkowie Konsorcjum realizujący w 2019 r. umowę na stałą obsługę prawną, tj. : Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka M. L.-K. - łącznie wykonywali w okresie obowiązywania tejże umowy na rzecz Zamawiającego usługi prawne w ilości średnio (zakresie czasowym): wyłącznie 7 godzin miesięcznie (a w 2020 r. byłoby to odpowiednio 16 godzin), co jest oczywiście błędnym założeniem w kontekście przytoczonej powyżej statystyki obciążenia pracą poszczególnych kancelarii prawnych wykonujących na rzecz Zamawiającego usługi prawne, oraz w kontekście udokumentowanych usług prawnych wykonanych przez te kancelarie na rzecz Zamawiającego w latach 2019 i 2020 (udokumentowanych, gdyż do wystawianych przez kancelarie prawne faktur VAT, stosownie do treści umowy o stałą obsługę prawną załączany jest wykaz spraw prowadzonych przez prawników w danym miesiącu). Zatem nawet przyjmując (oderwany od literalnej treści opisu przedmiotu zamówienia) sposób rozumowania Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna przy sporządzaniu oferty (tj. zakładanie zakresu ,,czasowego” zamówienia wyłącznie na podstawie przeszłych doświadczeń Wykonawcy we współpracy z Zamawiającym, celem wyliczenia oferowanej ceny) nie ulega wątpliwości Zamawiającego, iż poczynione założenia Wykonawcy stanowiące podstawę ustaleń dla ceny określonej w ofercie są niekonsekwentne, niezrozumiałe i co najważniejsze - nieprawidłowe w kontekście wymogów stawianych w dokumentach zamówienia, bowiem zgodnie z pkt 14.2 SWZ: ,,Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ”). Dodać również w tym miejscu należy, iż z danych posiadanych przez Zamawiającego wynika w sposób oczywisty, że czas poświęcony przez wykonawcę na stałą obsługę prawną Uczelni przekraczał 200 godzin miesięcznie już wtedy, kiedy obsługę prawną świadczyło konsorcjum kancelarii prawnych w składzie: Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. Spółka komandytowo-akcyjna, Kancelaria Radcy Prawnego M. G.i, Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka M. L.K. a obecnie zapotrzebowanie Zamawiającego na usługi prawne jeszcze wzrosło (o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia). Tym samym należy uznać, iż cena za realizację zamówienia podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w jego ofercie w niniejszym postępowaniu nie odpowiada w żaden sposób zakresowi zamówienia wynikającemu jasno z opisu przedmiotu zamówienia oraz pozostałych dokumentów zamówienia. Ponadto zaznaczenia wymaga, iż nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych, które jako oparte wyłącznie na własnym doświadczeniu Wykonawcy - są znane tylko temu Wykonawcy, gdyż: a) idąc takim tokiem myślenia można by dojść do absurdalnego wniosku, iż inni potencjalni wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogliby żadnym sposobem domyślić się dokładnego czasowego zakresu zamówienia (bowiem nie mieliby dostępu do prywatnych wyliczeń Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(.)) bądź do takiego, równie nieracjonalnego wniosku, iż to Wykonawca przygotowujący ofertę samodzielnie rozstrzyga o tym jaki jest czasowy zakres zamówienia, czyli że to Wykonawca sporządzający ofertę określa potrzeby Zamawiającego w zakresie obsługi prawnej, a nie sam Zamawiający; co więcej - przyjmując takie rozumowanie, gdyby jakiś Wykonawca założył przy sporządzaniu oferty np. zaledwie 1 godzinę na obsługę prawną Uczelni w miesiącu to Zamawiający byłby zobowiązany do uwzględnienia (nieodrzucenia) takiej oferty, jako zgodnej z warunkami zamówienia; b) nawet przyjmując taki (błędny) sposób myślenia: jako profesjonalista - Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna (.), powinien zgłosić wątpliwości co do treści SWZ na etapie przed złożeniem oferty w trybie art. 284 pzp. Ponadto, nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych historycznych z lat 2019 i 2020, zatem Wykonawca w zupełności pomija aspekt rozwoju Uczelni w przeciągu ostatnich paru lat, którego skutkiem jest znaczne zwiększenie potrzeb Uczelni w kontekście obsługi prawnej (np. z publicznie dostępnych danych jasno wynika, iż Zamawiający w 2019 roku przeprowadził ok. 90 ustawowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a w 2021 roku było to już ok. 160 postępowań; nie ulega wątpliwości, iż większa liczba postępowań na zamówienia publiczne to de facto zwiększone zapotrzebowanie na usługi prawne w zakresie zagadnień prawa zamówień publicznych). Co więcej, zaoferowanie przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna 100 h obsługi prawnej Uczelni, w tym 3 dni dyżurów w tygodniu w siedzibie Zamawiającego oznacza de facto, że na same dyżury w siedzibie Zamawiającego Wykonawca zamierza poświęcić: 3 x 8 godzin w tygodniu (tj. 96 godzin miesięcznie). Oznacza to, iż Wykonawca przewidział w swej ofercie zaledwie 4 godziny miesięcznie na następujące czynności obsługi prawnej (gdy byłyby wykonywane poza dyżurami w siedzibie Zamawiającego), przewidziane w warunkach zamówienia: 1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych; 2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego; 3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji, zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich, działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego; 4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji; 5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał itp. 6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami trzecimi; 7) kierowanie spraw na drogę pozasądową eg…

…Sygn.akt KIO 435/25 WYROK Warszawa dnia 17 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 10 lutego 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2025 r. prz ez odwołującego: Konsorcjum P.M., A.Ł. Kancelaria Adwokacka P.M. 78-630 Człopa ul. Moniuszki 4 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dolsk 63-140 Dolsk, Plac Wyzwolenia 4 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu do części I zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Dolsk 63-140 Dolsk, Plac Wyzwolenia 4 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł. 00 gr. (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum P.M., A.Ł. Kancelaria Adwokacka P.M. 78630 Człopa ul. Moniuszki 4, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Gmina Dolsk 63-140 Dolsk, Plac Wyzwolenia 4 kwotę 11.969,50 zł. (sł.: jedenaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) na rzecz odwołującego: Konsorcjum P.M., A.Ł. Kancelaria Adwokacka P.M. 78-630 Człopa ul. Moniuszki 4, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego, opłaty skarbowej Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:………………………………… uzasadnienie Złożone odwołanie dotyczy przetargu pn.: świadczenie usług w zakresie obsługa prawnej Urzędu Miasta i Gminy Dolsk w latach 2025 – 2026. Odwołanie odnosi się do jednej z części zamówienia Części I - obejmującej świadczenie usług w Urzędzie Miasta i Gminy Dolsk w zakresie obsługi prawnej z wyłączeniem spraw z zakresu zamówień publicznych i zadań Referatu Finansowego. Znak postępowania: RG.271.15.2024 ODWOŁANIE od czynności i zaniechań Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy PZP Działając w imieniu i na rzecz Odwołującego, powołując się na udzielone pełnomocnictwo, które w załączeniu przedkładam, niniejszym wnoszę odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2)zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 3)zaniechaniu zbadania oferty Odwołującego; 4)zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty; 5) zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub do ich uzupełnienia; 6) zaniechaniu poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty; 7)zaniechaniu należytego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 8)wyborze jako najkorzystniejszej oferty Kancelaria Adwokacka M.K., która nie jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 253 ust. 1 PZP w zw. z art. 223 PZP poprzez: a)bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że rzekomo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy Odwołujący przygotował i skalkulował ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z, a Zamawiający faktycznie zaniechał dokonania jej zbadania i wszechstronnej oceny i odrzucenia dokonał wyłączenie z przyczyn formalistycznych; b)bezzasadne uznanie, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia wynika z tego, że oferta została złożona na formularzu oferty w wersji sprzed jego zmiany na stronie Zamawiającego, przy czym Zamawiający pomija przy tym całkowicie, że poza formularzem oferty do oferty został załączony szereg załączników, w tym Załączniki nr 5a, a których wprost wynika jaki jest okres doświadczenia posiadanego przez Odwołującego z czego wynika zarówno to, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz to jaką powinien otrzymać z tego tytułu ilość punktów, a tym samym że oferta jest zgodna z warunkami postępowania; c)sformułowanie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jedynie poprzez zastosowanie ogólnikowych twierdzeń i jednoczesny brak wskazania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na czym dokładnie miałoby polegać niezgodność oferty z warunkami zamówienia i jedynie ograniczenie się do wskazania, że oferta została złożona na innym niż przewidziany przez Zamawiającego formularzu oferty, co powoduje, że podjęta decyzja nie należycie uzasadniona i Odwołujący musi się domyślać, czym Zamawiający mógł się kierować podejmując zaskarżaną decyzję; 2)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, za którą to omyłkę uznać należy nie wpisanie w formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z ilości lat doświadczenia, którą to wartość można jednak odczytać z Załączników nr 5a złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą; 3)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek zarzutu wskazanego w pkt 1 lub 2) art. 223 PZP oraz art. 126 ust. 1 PZP i art. 128 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jak również do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci Załączników nr 5a, których złożenie wraz z ofertą nie było obowiązkowe; 4)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek zarzutu wskazanego w pkt 1 lub 2 lub 3) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez; a)udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień; b)zaniechaniu dokonania analizy treści złożonej przez Odwołującego oferty wedle takiego samego sposobu, podejścia i szczegółowości, jak względem innych wykonawców, a w szczególności oferty wykonawcy „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu”, co skutkuje naruszeniem obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. W związku z powyższym wnoszę o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c)dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; d)wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; e)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek z wniosków wskazanych w pkt. a-d) wezwanie Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty; 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. 3)dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a)SWZ, OPZ (w aktach postępowania); b)załącznik nr 1 (formularz oferty) złożony przez Odwołującego; c)załączniki nr 5a złożone przez Odwołującego; d)załącznik nr 1 (formularz oferty) o treści po zmianach Zamawiającego; e)załącznik nr 5a o treści po zmianach Zamawiającego. Jednocześnie wskazuję, że interes Odwołującego wynika z faktu, iż jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. W informacji z otwarcia ofert oraz dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert wynika bowiem, że oferta Odwołującego może być ofertą najkorzystniejszą, gdyż jest ofertą tańszą od oferty wybranej jako najkorzystniejsza, a jednocześnie w pozostałych kryteriach oceny ofert Odwołujący otrzyma maksymalną ilość punktów. Przy zachowaniu odpowiednich czynności przez Zamawiającego oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza, albowiem łączna ilość punktów przyznanych tej ofercie wyniosłaby 90,46 pkt, tj. Cena: 41,46 pkt, doświadczenie zawodowe - D1: 30 pkt, doświadczenie zawodowe D2: 20 pkt, a ilość ta byłaby wyższa od sumy punktów uzyskanych przez wykonawcę, którego oferta zdaniem Zamawiającego - była najkorzystniejsza, tj. 78,14 pkt. Tym samym z uwagi na odrzucenie pozostałych oferty wykonawców biorących udział w postępowaniu jest to oferta najkorzystniejsza zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Jednakże ze względu na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego utraci on prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe zasadnym jest uznanie, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w konsekwencji działań Zamawiającego może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. Odwołujący wykazał zatem, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Informacja o działaniach i zaniechaniach Zamawiającego została przekazana Odwołującemu dnia 31 stycznia 2025 r. w związku z czym termin na wniesienie odwołania upływa dnia 05 lutego 2025 r. i został on przez Odwołującego dochowany. UZASADNIENIE I.[Elementy stanu faktycznego] W dniu 31.01.2025 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, która zawierała również informacje o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako podstawę prawną Zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP tj. oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że: Konsorcjum złożyło ofertę o treści niezgodnej z treścią pkt 4.1 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z opublikowanego w dniu 9 grudnia 2024 r. Ponadto Konsorcjum złożyło załącznik nr 5a do SW Z o treści niezgodnej z treścią pkt 1 załącznika nr 5a po zmianie opublikowanej w dniu 10 grudnia 2024 r. Powyższe stanowiło naruszenie warunków postępowania określonych w rozdz. XI pkt 3 ppkt 2 SW Z oraz rozdz. VIII pkt 6 ppkt 4 SW Z. Złożenie oferty oraz załącznika nr 5a o treści innej niż określona przez Zamawiającego nie może być potraktowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi bowiem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne. Jest to wada oferty, która nie podlega konwalidacji w żadnym z trybów przewidzianych przepisami ustawy PZP i uzasadnia odrzucenie oferty tego Wykonawcy. II.[Należyte sporządzenie oferty przez Odwołującego] Odwołujący przyznaje, że złożył zarówno swoją ofertę, jak i Załączniki nr 5a do SW Z na wzorach tych dokumentów opublikowanych wraz z ogłoszeniem postępowania w dniu 4 grudnia 2024 roku, które to nie uwzględniały zmian treści dokonanych przez Zamawiającego i opublikowanych odpowiednio w dniu 9 grudnia 2024 roku (załącznik nr 1) oraz w dniu 10 grudnia 2024 roku (załącznik nr 5a). Pomimo złożenia oferty na formularzu w wersji sprzed wprowadzenia w nim zmiany przez Zamawiającego istotne jest to, co pomija Zamawiający, że dokumenty przed zmianą, a dokumenty po zmianach, różniły się od siebie wyłącznie w jednej części. Te przed zmianą brzmiały: „(...) posiada doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej w(liczba) jednostek sektora finansów publicznych (...)”. Natomiast te po zmianie brzmiały: „(.■■) posiadaletnie doświadczenie zawodowe (wpisać od którego roku) w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych (...)”. Zamawiający uznał, że jedyna wada oferty Odwołującego to złożenie oferty na Załączniku nr 1 i Załącznikach nr 5a (przed zmianami, która to wada nie podlega konwalidacji w żadnym z trybów przewidzianych przepisami ustawy PZP, a tym samym uzasadnia to odrzucenie oferty Odwołującego. Twierdzenie Zamawiającego jest całkowicie błędne i zamawiający przedwcześnie i bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. Zamawiający zapomniał przy tym, że jego głównym celem powinno być wybrania najlepszej oferty, zgodnie z przyjętymi kryteriami ocen. Instytucja odrzucenia oferty powinna być stosowana przez zamawiających w ostateczności, po wyczerpaniu wszelkich przewidzianych PZP możliwości wyjaśniania i poprawienia oferty. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający zaniechał dokonania jakichkolwiek czynności mających na celu należyte zbadanie oferty, jej wyjaśnieni lub ewentualne wezwanie do jej uzupełnienia. Ze złożonych wraz z ofertą Załączników nr 5a wynika, że względem Doświadczenia zawodowego D-1: a)Lider Konsorcjum wykazał co najmniej 9 lat i 4 miesięcy doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych (wyliczenia zaznaczone kolorem niebieskim), b)Członek Konsorcjum wykazał co najmniej 6 lat i 5 miesięcy doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych (wyliczenia zaznaczone kolorem niebieskim). Dodatkowo Zamawiający wskazał w SW Z (str. 9, rozdział VI, pkt 3), że: „Zamawiający, w stosunku do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców". Nie tylko zatem sam Lider Konsorcjum wykazał 9 lat i więcej Doświadczenia zawodowego D-1, lecz suma tego doświadczenia obu konsorcjantów przewyższała znacznie 9 lat i więcej. W tym zakresie zatem oferta Odwołującego powinna zdobyć maksymalną ilość 30 pkt (rozdział XVII, pkt 3, ppkt 1, lit. g). Nadto także maksymalną ilość 20 pkt oferta Odwołującego winna uzyskać względem kryterium Doświadczenia zawodowego D-2, ponieważ Odwołujący wykazał, że posiada doświadczenie w obsłudze prawnej 5 jednostek samorządu terytorialnego, przez okres co najmniej 12 miesięcy (rozdział XVII, pkt 3, ppkt 2, lit. e). Korzystając przy złożeniu oferty z pierwotnych dokumentów do zamówienia Odwołujący nie wskazał wprost jedynie na ostatnie kryterium do oceny oferty: 1. doświadczenie zawodowe D-1 Jednakże w Załącznikach nr 5a - wykazujący doświadczenie zawodowe poszczególnych członków Konsorcjum - w części pozostałej (tj. zestawienie doświadczenia - 2 tabele) niczym się nie różnił od tego opublikowanego przez Zamawiającego później, a nadto także z tych zestawień (tabel) można było wyliczyć sumę doświadczenia zawodowego D-1 i D-2, korzystając z tych samych metod, które Zamawiający zastosował względem oferty „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu. Z powyższych powodów nie można uznać, że oferta Odwołującego nie była niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, aby Zamawiający mógł ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO, w którym podkreśla się, ze: 1)Badanie ofert i ustalenie przyczyn ich odrzucenia, w tym z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tak jak każda czynność zamawiającego, powinny być dokonane z należytą starannością. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty w określonych okolicznościach faktycznych, zamawiający powinien być w stanie udowodnić zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty. (...) Ciężar wykazania istnienia przesłanek do odrzucenia oferty ciąży na zamawiającym, który w uzasadnieniu tejże czynności powinien precyzyjne wskazać przyczyny, na których opiera swoje stanowisko . 2)Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów, jakie zawiera oferta. Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi być pewna i oczywista, tym samym nie może to być niezgodność wyinterpretowana z treści niestanowiących pełnych danych o planowanym rozwiązaniu projektowym . 3)Zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 k.c.) jako najkorzystniejszej . Jak wykazano powyżej Zamawiający w stosunku do oferty Odwołującego w rzeczywistości zaniechał jakiegokolwiek badania oferty, co skutkowało błędnym uznaniem, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. III.[działania jakie Zamawiający mógł i powinien podjąć przy badaniu oferty Odwołującego] Wbrew twierdzeniu Zamawiającego mógł on i powinien: 1)Zbadać całą ofertę Odwołującego tj. zarówno formularz oferty (Załącznik nr 1) jak i wszystkie załączniki do niej w tym Załączniki nr 5a. W Załączniku nr 1 i Załączniku nr 5 (w zaznaczonych na żółto miejscach) Odwołujący wskazał, że „posiada 9 letnie doświadczenie zawodowe od 2013 roku’’. Co ważne - tego rodzaju analiza całości oferty została przeprowadzona przez Zamawiającego względem oferty złożonej przez „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu”. Z dokonanej analizy i przeprowadzonych wyliczeń Zmawiający wysnuł taki wniosek, że jednak doświadczenie tego wykonawcy wynosi lat 4, a nie lat 9) i to po trzykrotnym wezwaniu tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 PZP i dopiero w następstwie odpowiedzi tego Wykonawcy Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, uznając, że oferta tego Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia. W przypadku oferty Odwołującego badania takiego zamawiający zaniechał. 2)W przypadku uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera błąd polegający na braku wskazania okresu posiadanego doświadczenia (co zostało wskazane, ale w innym miejscu oferty niż oczekiwane przez Zamawiającego) to winien taki błąd potraktować jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i dokonać jej poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Działania takiego Zamawiający również zaniechał. 3)Jeżeli z jakichkolwiek przyczyn Zamawiający nie dokonałby poprawienia oferty Odwołującego ww. sposób to winien co najmniej wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz dostarczenia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych. W decyzji z dnia 31.01.2025 r. Zamawiający całkowicie pomija bowiem to, że zgodnie z Rozdziałem VNI Załączniki nr 5a jako podmiotowe środki dowodowe powinny być dostarczone przez Odwołującego dopiero na wezwanie Zamawiającego, którego nigdy ze strony Zamawiającego nie było. Wynika to z Rozdziału VNI pkt 1, 5 i 6 zgodnie z którymi: Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z załącznikiem nr 2 (nr 2a) do SWZ. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 4 (powinno być ust. 6 - przypis BM), aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują: 4)wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, spełniających wymagania określone: c)w rozdz. VI pkt 2 ppkt. 4 lit.b - A(a) i A(b) SW Z wraz z informacjami dotyczącymi ich doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z załącznikiem nr 5a do SWZ; d)w rozdz. VI pkt 2 ppkt. 4 lit.b - B(a) i B(b) SW Z wraz z informacjami dotyczącymi ich doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z załącznikiem nr 5b do SWZ; Gdyby Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia Załączników nr 5a to po wskazaniu, że mają być one zgodne z nowym wzorem Odwołujący bez przeszkód mógłby te załączniki uzupełnić. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że 1)w przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie, którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd (nieścisłość, brak) upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających 2)Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Precyzyjnym wezwaniem nie jest przytoczenie opisu spełnienia warunków udziału z SIW Z czy opis formy dokumentów, które zamawiający uzna za dowody na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niedopuszczalne jest, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. IV.[naruszenie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców] Opisane w odwołaniu działania i zaniechania Zamawiającego wprost wskazują na naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Zamawiający bowiem w sposób niezwykle drobiazgowy i skrupulatny badał ofertę „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu”, a takiego badania w ogóle nie poczynił w stosunku do oferty Odwołującego W przypadku oferty „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu” Zamawiający zajrzał do zestawienia (tabeli) i przeprowadził pogłębioną analizę, nie uchylając się także od wyliczeń matematycznych (a tego właśnie Zamawiającemu zabrakło względem oferty Odwołującego). Z wyliczeń tych Zmawiający ten wysnuł taki wniosek, że jednak doświadczenie tego wykonawcy wynosi lat 4, a nie lat 9) i po trzykrotnym wezwaniu tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 PZP, w następstwie odpowiedzi tego Wykonawcy Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, uznając, że oferta tego Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia. W celu realizacji zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jednymi z najbardziej kluczowych elementów są postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, do czego wielokrotnie odnosił się Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, tak np.: postanowienie z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex: "W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (podobnie wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell'Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in., C-226/04 i C-228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 37)." Jednoznacznie i jasno Trybunał wyjaśnił, że to na podstawie specyfikacji warunków zamówienia wykonawca składa ofertę i warunki jakie w specyfikacji zostają określone obowiązują wszystkich wykonawców, oraz jednoznacznie wynika z tego, że ukształtowane wymagania nie mogą być zmieniane przez Zamawiającego po terminie na złożenie ofert. Przenosząc powyższe na niniejszą sprawę uznać należy, że działania i zaniechania Zamawiającego w znacznie gorszej pozycji w toku postępowania stawiają Odwołującego, co jest działaniem niedopuszczalnym. V.[Wnioski końcowe] Mając powyższe na uwadze zasadne jest uznanie, że: 1) Odwołujący sporządził ofertę zgodnie z SWZ i OPZ; 2) Zamawiający próbując przypisać ofercie Odwołującego jej niezgodność z warunkami zamówienia opiera się wyłączenie na formalistycznym podejściu do tejże oferty nie dokonując jej całościowej analizy, przez co nie dostrzega, że spełnia ona wszelkie wymogi zarówno pod względem formalnym jak i merytorycznym. Tym samym, że odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie w całości. W związku z tym wnoszę jak w petitum. Załączniki: 1)pełnomocnictwo, 2)potwierdzenie uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3)potwierdzenie uiszczenia opłaty od odwołania, 4)potwierdzenie nadania odwołania do Zamawiającego 5)załącznik nr 1 (formularz oferty) złożony przez Odwołującego; 6)załączniki nr 5a złożone przez Odwołującego; 7)załącznik nr 1 (formularz oferty) o treści po zmianach Zamawiającego; 8)załącznik nr 5a o treści po zmianach Zamawiającego. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w imieniu Zamawiającego - Gminy Dolsk - w oparciu o udzielone pełnomocnictwo (w załączeniu), na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), w odpowiedzi na odwołanie, nie uwzględniam zarzutów w nim zawartych i wnoszę o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w niniejszej odpowiedzi znajdujących się w aktach sprawy, 3)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika UZASADNIENIE W dniu 5 lutego 2025 r. zgodnie z przepisem art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp, Zamawiający otrzymał kopię odwołania, złożonego przez oferenta P.M., A.Ł. - Kancelaria Adwokacka P.M., zwanym dalej Wykonawcą lub Odwołującym. Stan faktyczny sprawy w wyniku, którego Odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie jest następujący: W dniu 31 stycznia 2025 r. Zamawiający poprzez stronę prowadzonego postępowania poinformował między innymi Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na świadczenie usług w zakresie obsługi prawnej Urzędu Miasta i Gminy Dolsk w latach 2025 - 2026 dla Części I - obejmującej świadczenie usług w Urzędzie Miasta i Gminy Dolsk w zakresie obsługi prawnej z wyłączeniem spraw z zakresu zamówień publicznych i zadań Referatu Finansowego. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Wykonawcę, tj. Kancelaria Adwokacka M.K., ul. Poznańska 43 lok. 4, 60-850 Poznań, NIP: PL 6661960237. Jednocześnie Zamawiający w przedmiotowym piśmie poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez 3 Wykonawców, w tym miedzy innymi oferty Odwołującego - pkt 2 str. 9 pisma. Oferta został odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający na wstępie przywołał brzmienie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczących treści oferty oraz załączników stanowiących podmiotwe środki dowodowe. Ponadto Zamawiający szczegółowo wskazał na różnice występujące pomiędzy treścią formularza oferty stanowiącego załącznik Nr 1 do SW Z i treścią załącznka nr 5a do SW Z opublikowanymi wraz z ogłoszeniem o zamówieniu w dniu 4 grudnia 2025 r., a treścią formularza oferty - załącznika nr 1 do SW Z opublikowanego po dokonanej zmianie w dniu 9 grudnia 2024 r. oraz treścią załącznika nr 5a do SW Z opublikowanego po dokonanej zmianie w dniu 10 grudnia 2024 r. Następnie Zamawiający wskazał, które warunki postępowania określone w postanowieniach SW Z zostały naruszone, oraz dlaczego Zamawiający nie zastosował przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do oferty Odwołującego. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego podniesionych w odwołaniu Zamawiający wskazuje co następuje: 1) w stosunku do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 oraz art. 223 ustawy Pzp: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu „bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że rzekomo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy Odwołujący przygotował i skalkulował ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z, a Zamawiający faktycznie zaniechał dokonania jej zbadania i wszechstronnej oceny i odrzucenia dokonał wyłączenie z przyczyn formalistycznych. Bezzasadne uznanie, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia wynika z tego, że oferta została złożona na formularzu oferty w wersji sprzedjego zmiany na stronie Zamawiającego, przy czym Zamawiający pomija przy tym całkowicie, że poza formularzem oferty do oferty został załączony szereg załączników, w tym Załączniki nr 5a, a których wprost wynika jaki jest okres doświadczenia posiadanego przez Odwołującego z czego wynika zarówno to, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz to jaką powinien otrzymać z tego tytułu ilość punktów, a tym samym że oferta jest zgodna z warunkami postępowania". Zamawiający wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego oferta nie została przygotowana zgodnie wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z. Z postanowień rozdz. XII pkt 3 ppkt 2 SW Z jednoznacznie wynika, iż „oferta musi być sporządzona wg wzoru Formularza oferty udostępnionego na stronie internetowej prowadzonego postępowania https://gminadolsk.ezamwaiajacy.pl wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z.”. W pkt 4 rozdz. XII wskazano, iż wzór formularza ofertowego stanowi załącznik nr 1 do SWZ. Natomiast zgodnie z postanowieniami rozdz. VIII pkt 6 ppkt 4 lit. c i d SW Z, Zamawiający wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, spełniających wymagania określone: „ c) w rozdz. VI pkt 2 ppkt. 4 lit.b - A(a) i A(b) SW Z wraz z informacjami dotyczącymi ich doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z załącznikiem nr 5a do SWZ; d)w rozdz. VI pkt 2 ppkt. 4 lit.b - B(a) i B(b) SW Z wraz z informacjami dotyczącymi ich doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z załącznikiem nr 5b do SWZ;”. Załączniki nr 1 oraz nr 5a i nr 5b stanowiły integralną część SWZ i były dołączone do dokumentacji postępowania. W związku z tym, że pkt 4. 1 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, związany był z kryteriami oceny ofert D1 (doświadczenia zawodowego w zakresie obsługi prawnej jednostek sektora finansów publicznych) i D2 (doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej jednostek samorządu terytorialnego (gminy, powiatu lub województwa samorządowego), określonymi w rozdz. XVII SW Z, Zamawiający w związku z przepisem art. 286 ust. 1 ustawy Pzp dokonał zmiany załączników nr 1, nr 5a i nr 5b do SWZ. Zamawiający zgodnie z przepisem art. 286 ust. 7 ust. Pzp opublikował na stronie prowadzonego postępowania, zamieszczając w dniu 9 grudnia 2024 r. zmieniony formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, a w dniu 10 grudnia 2024 r. zmienione załączniki nr 5a i nr 5b do SWZ. W załączniku nr 1 do SWZ stanowiącym formularz oferty dotyczącym kryteriów Części I treść pkt 4.1 w brzmieniu: „4.1.Oświadczamy, że osobą wyznaczoną do obsługi zamawiającego jest: Pan/Paninr wpisu □ posiada doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej w (liczba) jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b -A(a) SW Z, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty. □posiada doświadczenie zawodowe w prowadzeniu kompleksowej obsługi prawnej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy na rzecz(liczba) jedno¬ stek samorządu terytorialnego (gminy, powiatu lub województwa samorządowego), o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b - A(b) SWZ, zgodnie z zestawieniem stano¬wiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty.”, zastąpiono następującą treścią: „4.1. Oświadczamy, że osobą wyznaczoną do obsługi zamawiającego jest: Pan/Paninr wpisu □posiada letnie doświadczenie zawodowe (wpisać od którego roku) w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 p.pkt 4 lit b -A(a) SW Z, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty. □posiada doświadczenie zawodowe w prowadzeniu kompleksowej obsługi prawnej nie-przerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy na rzecz (liczba) jednostek samorządu terytorialnego (gminy, powiatu lub województwa samorządowego), o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b - A(b) SW Z, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty”. Natomiast w załączniku nr 5a treść pkt 1 (przed tabelą) w brzmieniu: „1) posiada doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej w (liczba) jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b -A(a) SW Z, zgodnie z poniższym zestawieniem”, zastąpiono następującą treścią: „1) posiada letnie doświadczenie zawodowe(wpisać od którego roku) w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b -A(a) SW Z, zgodnie z poniższym zestawieniem”. Wprowadzone zmiany dotyczyły obowiązku jednoznacznego wskazania przez wykonawców w pkt 4.1 formularza oferty, ilości lat doświadczenia zawodowego adwokata/radcy prawnego, które to doświadczenie było kryterium oceny ofert o symbolu D1 i punktowane było w zależności od lat doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych od 0 do maksymalnie 30 pkt. Po w/w dokonanych zmianach w dokumentacji postępowania, każdy oferent wypełniając formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z miał obowiązek w pkt 4.1 wskazać imię i nazwisko radcy prawnego lub adwokata, nr wpisu na właściwą listę samorządu zawodowego oraz podać ilu letnie oraz od którego roku wskazany przez oferenta adwokat lub radca prawny posiada doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych. I na podstawie złożonego w pkt 4.1 formularza oferty oświadczenia wykonawcy, Zamawiający dokonywał oceny ofert w kryterium o symbolu D1. Odwołujący w formularzu ofertowym w pkt 4 pn. Kryteria, w zakresie Części I w pkt 4.1 złożył następujace oświadczenie: „4.1 Oświadczamy, że osobą wyznaczoną do obsługi zamawiającego będą naprzemiennie adw. P.M., nr wpisu 3691 oraz adw. A.Ł., nr wpisu 3685, którzy □ posiadają łączne doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej w 8 (liczba) jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b -A(a) SW Z, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty.”. Z powyższego jednoznacznie wynika, iż pomimo obowiązku wynikającego z postanowień rozdz. XII pkt 3 ppkt 2 SW Z, Odwołujący nie sporządził oferty, zgodnie z wzorem formularza oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z w zakresie oświadczenia Odwołującego zawartego w pkt 4.1 formularza po zmianie załącznika nr 1 do SW Z , który został opublikowany na stronie prowadzonego postępowania w dniu 9 grudnia 2024 r. czyli na 7 siedem dni przed upływem terminu składania ofert. Sam Odwołujący w treści uzasadnienia do odwołania potwierdza fakt, iż złożył ofertę i załączniki nr 5a na formularzach w wersji sprzed wprowadzenia zmian. Odwołujący twierdzi, iż „... istotne jest to co pomija Zamawiający, że dokumenty przed zmianą, a dokumenty po zmianach, różniły się od siebie wyłącznie w jednej części’. Zamawiający wskazuje, iż w w uzasadnieniu do odrzucenia oferty Wykonawcy nigdzie nie twierdził, iż załącznik nr 1 i załącznik nr 5a do SW Z w stosunku do wskazanych załączników po zmianie różniły się w więcej niż jednej części. Jak już wyżej wskazano w niniejszej odpowiedzi, Zamawiający szczegółowo w piśmie z dnia 31 stycznia 2025 r. wskazał i zacytował różnice występujące w przedmiotowych załącznikach do SW Z. Z porównania treści wynika tylko i wyłącznie zmiana dotycząca jednego punktu w szczególności w załączniku nr 1, ale punktu bardzo istotnego dla rozstrzygnięcia postępowania, który dotyczył doświadczenia zawodowego będącego jednym z kryteriów oceny ofert o symbolu D1, za które to kryterium, każdy z oferentów mógł otrzymać maksymalnie 30 pkt. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dokonał oceny złożonej przez niego oferty w pierwszej kolejności pod względem formalnym. Po stwierdzeniu, iż oferta została złożona na innym formularzu oferty niż wymagany przez Zamawiającego zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SW Z oraz, że nie zawiera oświadczenia Wykonawcy o ilości lat doświadczenia zawodowego prawników mających realizować przedmiot zamówienia, Zamawiający przeanalizował możliwość wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i ewentualnego zastosowania przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Natomiast zgodnie z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiając podkreśla, iż tak jak wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego „Zamawiający, gdy poweźmie wątpliwości co do treści złożonej oferty może żądać od Wykonawcy zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 ustawy PZP stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia te prowadzone są z inicjatywy Zamawiającego, gdyż to jego wątpliwości stanowią podstawę wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Mogą one dotyczyć wszystkich elementów oferty, przy czym zakazane jest prowadzenie z Wykonawcą negocjacji co do treści oferty i dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, poza czynnościami wynikającymi z art. 223 ust. 2 i 3 ustawy Pzp”. W ocenie Zamawiającego bez względu bowiem na to, w jaki sposób sformułowałby wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczące złożonej przez Odwołującego treści oferty, a nie podmiotowych środków dowodowych, odpowiedź musiałaby się sprowadzać do podania, iż błędnie wypełniono pkt 4.1 formularza oferty i biorąc pod uwagę sformułowany w odwołaniu zarzut Odwołującego, zaniechania przez Zamawiającego poprawienia oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący oczekiwałby uznania tego błędu za tzw. "inną omyłkę", poprawienia tej omyłki przez zastąpienie pierwotnego oświadczenia zawartego w pkt 4.1 formularza ofertowego nowym oświadczeniem zgodnym z nową treścią pkt 4.1 formularza oferty. W ocenie Zamawiającego taka potencjalna sytuacja byłaby oczywiście niedopuszczalna zarówno w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jak i w świetle art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ oznaczałaby w istocie zmianę oferty, a biorąc pod uwagę że rzecz dotyczy oceny oferty w ramach jednego z kryterium oceny ofert - oznaczałaby nawet istotną merytoryczną zmianę treści oferty. W związku z powyższym w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż „złożenie oferty oraz załącznika nr 5a o treści innej niż określona przez Zamawiającego nie może być potraktowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi bowiem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne.”. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku stwierdzenia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, zamawiający ma obowiązek ich poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyłącznie jeśli nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 pozwala na poprawienie innych omyłek w ofertach, jeśli tylko niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę (ma charakter omyłki) i w konsekwencji dokonania tej czynności nie zmieni się zasadniczo treść zobowiązania wykonawcy. I tak np. w uzasadnieniu do wyroku z dnia 11 października 2021 r. sygn. akt KIO 2623/21, w którym stwierdziła między innymi „Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, przede wszystkim należy stwierdzić, że niezgodność oferty odwołującego z swz z powodu złożenia tej oferty na nieaktualnym formularzu ofertowym nie ma wyłącznie charakteru formalnego. Niezgodność ta nie dotyczy bowiem wyłącznie takich aspektów oferty, które mogą być ocenione jako formalne (np. miejsce zamieszczenia określonych informacji, czy kolejność ich podawania), ale dotyczy informacji merytorycznych, tj. cen za poszczególne elementy zamówienia. Dodatkowo wyżej wskazane informacje merytoryczne, tj. ceny, są potrzebne zamawiającemu do dokonania czynności badania oferty, np. w zakresie badania, czy istotne części składowe ceny oferty nie są rażąco niskie, jak też są potrzebne na etapie realizacji zamówienia, zwłaszcza w zakresie ww. trzech pozycji, do rozliczenia z wykonawcą. W tym stanie rzeczy nie można uznać, że dopuszczalne byłoby poprawienie omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zastosowanie ww. przepisu musiałoby w praktyce polegać na uzupełnieniu oferty o ww. tabelę zawierającą ceny jednostkowe za poszczególne elementy zamówienia. Takie działanie sprzeciwiałoby się przede wszystkim treści art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał dokonywania zmiany oferty. Uzupełnianie oferty o treści, które nie były w niej wcześniej zawarte, stanowi właśnie zmianę oferty i jak wskazano wyżej - jest niedopuszczalne. Wyjątek od powyższej reguły został przewidziany w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie w pkt 3 dopuszczono poprawianie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Przy czym szczególną uwagę należy zwrócić na sformułowanie: "niepowodujące istotnych zmian w treści oferty". Wprowadzenie do oferty nowych cen, pierwotnie w niej niewskazanych, stanowi istotną, merytoryczną zmianę treści oferty. Oznacza to, że poprawienie oferty poprzez jej uzupełnienie o ww. tabelę, stanowiłoby także naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. ”. Również w wyroku KIO z dnia 22 czerwca 2023 r. sygn. KIO 1636/23 w uzasadnieniu odnosząc się do obowiązku poprawienia przez zamawiającego oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła między innymi: W związku ze stwierdzeniem niezasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, konieczne stało się rozpatrzenie zarzutu ewentualnego zawartego w odwołaniu, a mianowicie, czy Zamawiający był obowiązany poprawić ofertę Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku, Zamawiający nie miał takiego uprawnienia ani obowiązku. Stosownie do ww. przepisu zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten określa więc granice dopuszczalnej ingerencji Zamawiającego w treść oferty i ustala zasady rządzące poprawianiem innej omyłki. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SW Z. Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie Odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty” i dalej „..Podsumowując powyższe rozważenia, Izba uznała, że Zamawiający, nie dokonując poprawy oferty Odwołującego i odrzucając jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie naruszył przepisów Pzp. W ocenie Izby Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem przepisów Pzp oraz warunkami, jakie sam ustalił w SW Z. Tym samym zarzuty odwołania należało uznać za nieuzasadnione” Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający na podstawie tego przepisu jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia - zgodnie z przepisem art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2024 r. sygn. KIO 34/24 „ Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).”. Z kolei w wyroku z dnia 16 stycznia 2023 r. sygn KIO 22/23, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała między innymi „....Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy PZP treść oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia i zgodność ta musi zostać zachowana przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przez treść oferty należy w pierwszej kolejności rozumieć jej merytoryczne elementy, tj. jej postanowienia odnoszące się w szczególności do kształtu przyszłego świadczenia. "Treść oferty" to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym... ”. Należy również podkreślić, że specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Zamawiający nie jest więc uprawniony w toku badania ofert dokonywać swobodnej oceny, które z wymogów zawartych przez niego uprzednio w specyfikacji warunków zamówienia są mu potrzebne, a które nie. W efekcie zamawiający ma obowiązek weryfikować zgodność ofert z warunkami zamówienia pod kątem każdego wymagania, bez względu na to, czy po złożeniu ofert nadal uważa je za potrzebne, czy nie. Obowiązek złożenia oferty zgodnie z SW Z ciąży na wykonawcach składających ofertę, a warunki jakie w SW Z zostały określone obowiązują wszystkich wykonawców. W ocenie Zamawiającego zarówno w świetle przepisów ustawy Pzp oraz postanowień SW Z, jak i wskazanego wyżej orzecznictwa KIO, bezzasadny jest zarzut Odwołującego o niepoprawieniu jego oferty w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego nie wezwania do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wskazuje, iż do oferty Odwołujący załączył 2 egzemplarze załącznika nr 5a do SW Z, które były odrębnie sporządzone dla adw. A.Ł. oraz adw. P.M.. Załącznik 5a do SW Z jak wynika z postanowień rozdz. VIII pkt 6 ppkt 4 lit c SW Z stanowił - co podkreśla sam Odwołujący na str. 10 odwołania - podmiotowy środek dowodowy, który miał potwierdzić oświadczenie złożone w pkt 4.1 formularza oferty i zawierał wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, spełniających wymagania określone: w rozdz. VI pkt 2 ppkt. 4 lit.b - A(a) i A(b) SW Z wraz z informacjami dotyczącymi ich doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Odwołujący twierdzi, iż „ gdyby Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia Załączników nr 5a to po wskazaniu, że mają być one zgodne z nowym wzorem Odwołujący bez przeszkód mógłby te załączniki uzupełnić.”. Zamawiający wskazuje, iż taka sytuacja dotycząca uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci załącznika nr 5a do SW Z byłaby możliwa na podstawie art. 128 ustawy Pzp, ale tylko wówczas, gdyby oferta Odwołującego w pkt 4.1 formularza oferty zawierała oświadczenie wynikające z załącznika nr 1 do SW Z po zmianie dokonanej w dniu 9 grudnia 2024 r. Skoro treść oferty Odwołującego była niezgodna z dokumentami zamówienia to Zamawiający nie mógł prowadzić postępowania wyjaśniającego w stosunku do podmiotowych środków dowodowych. Co do twierdzeń Odwołującego, iż ...sformułowanie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jedynie poprzez zastosowanie ogólnikowych twierdzeń i jednoczesny brak wskazania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na czym dokładnie miałoby polegać niezgodność oferty z warunkami zamówienia i jedynie ograniczenie się do wskazania, że oferta została złożona na innym niż przewidziany przez Zamawiającego formularzu oferty, co powoduje, że podjęta decyzja nie należycie uzasadniona i Odwołujący musi się domyślać, czym Zamawiający mógł się kierować podejmując zaskarżaną decyzję”, Zamawiający wskazuje, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty (str. 11) wskazał jednoznacznie, iż „.. Konsorcjum złożyło ofertę o treści niezgodnej z treścią pkt 4.1 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z opublikowanego w dniu 9 grudnia 2024 r. Ponadto Konsorcjum złożyło załącznik nr 5a do SWZ o treści niezgodnej z treścią pkt 1 załącznika nr 5a po zmianie opublikowanej w dniu 10 grudnia 2024 r. Powyższe stanowiło naruszenie warunków postępowania określonych w rozdz. XIpkt 3 ppkt 2 SWZ oraz rozdz. VIII pkt 6ppkt 4 SWZ.". Dowody: 1)załączniki nr 1, nr 5a i nr 5b do SWZ opublikowane w dniu 4.12.2024 r, 2)załącznik nr 1 do SWZ po zmianie opublikowany w dniu 9-12-2024 r, 3)załączniki nr 5a i nr 5b do SWZ po zmianie opublikowane w dniu 10-12-2024 r. 4)formularz oferty Odwołującego, - w aktach postępowania. 5)wydruk ze strony internetowej prowadzonego postępowania potwierdzający datę opublikowania zmienionych załączników nr 1, nr 5a i nr 5b do SWZ, stanowi załącznik do niniejszego pisma. 2) w stosunku do naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu między innymi ...zaniechaniu dokonania analizy treści złożonej przez Odwołującego oferty wedle takiego samego sposobu, podejścia i szczegółowości, jak względem innych wykonawców, a w szczególności oferty wykonawcy „Sokołowski Zdrojewski Scibisz Sp. p. w Poznaniu”, co skutkuje naruszeniem obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców ”. Ponadto na str. 12 odwołania Odwołujący wskazuje, iż „W przypadku oferty „Sokołowski Zdrojewski Scibisz Sp. p. w Poznaniu” Zamawiający zajrzał do zestawienia (tabeli) i przeprowadził pogłębioną analizę, nie uchylając się także od wyliczeń matematycznych (a tego właśnie Zamawiającemu zabrakło względem oferty Odwołującego). Z wyliczeń tych Zmawiający ten wysnuł taki wniosek, że jednak doświadczenie tego wykonawcy wynosi lat 4, a nie lat 9) i po trzykrotnym wezwaniu tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 PZP, w następstwie odpowiedzi tego Wykonawcy Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, uznając, że oferta tego Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia”. Odnosząc się do w/w twierdzeń i zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazuje, iż Odowłujacy pominął najbardziej istotny szczegół dotyczący oferty złożonej przez wykonawcę Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Radcy Prawni Spółka Partnerska, iż oferta zarówno w zakresie Części I jak i Części II przedmiotu zamówienia złożona była na formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z po zmianie dokonanej w dniu 9 grudnia 2024 r. i w pkt 4.1 formularza oferty dotyczącego Części I zawierała następujące oświadczenie (treść): „ 4.1 Oświadczamy, że osobą wyznaczoną do obsługi zamawiającego jest: Pan/Pani r.pr. J.S. nr wpisu PZ-3555 □posiada ponad 9 letnie doświadczenie zawodowe od 2013 r. (wpisać od którego roku) w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2ppkt 4 lit b -A(a) SWZ, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty. □posiada doświadczenie zawodowe w prowadzeniu kompleksowej obsługi prawnej nie przerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy na rzecz 5 (liczba) jednostek samo rządu terytorialnego (gminy, powiatu lub województwa samorządowego), o którym mowa w rozdz. VIpkt 2ppkt 4 lit b - A(b) SW Z, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty. ”. Natomiast z załącznika nr 5a do SW Z stanowiącego podmiotowy środek dowodowy, który miał potwierdzić oświadczenie złożone w pkt 4.1 formularza oferty dotyczące doświadczenia zawodowego r.pr. J.S. wraz z informacjami dotyczącymi jej doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nią czynności wynikało, iż p. S. nie posiada ponad 9 letniego doświadczenia zawodowego od 2013 r. w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych i dlatego Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające dotyczące złożonego podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ustawy Pzp w celu zweryfikowania oświadczenia tego wykonawcy zawartego w pkt 4.1 formularza oferty. W zwiąkzu z tym, że wykonawca Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Radcy Prawni Spółka Partnerska nie wyjaśnił i nie potwierdził zgodnie z żądaniem Zamawiającego doświadczenia zawodowego r.pr. J.S. wykazanego w formularzu oferty, Zamawiający odrzucił ofertę. W świetle powyższego zarzut ten jest bezzasadny. Zamawiający podkreśla, iż tylko Odwołujący złożył ofertę na formularzu oferty niezgodnym z treścią załącznika nr 1 do SW Z po zmianie dokonanej w dniu 9 grudnia 2024 r., natomaist pozostali oferenci złożyli oferty na formularzu zgodnym z tgreścią załącznika nr 1 do SW Z po zmianie w dniu 9 grudnia 2024 r. Obowiązek przygotowania oferty zgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami zamawiającego określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia spoczywa na wykonawcy, który powinien dochować należytej staranności w przygotowaniu oferty. Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej to wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SW Z, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom zamawiającego. zamawiający nie powinien domyślać się jakie parametry posiada zaoferowane urządzenie czy też poszukiwać informacji poza treścią oferty. Deklaracja wykonawcy powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości zamawiającego (zob. wyrok KIO z dnia 16.05.2022 r. sygn KIO 1115/22 publ. LEX nr 3399641). W ocenie Zamawiającego, w świetle dokumentacji postępowania oraz obowiązujących przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poprzez złożenie oferty na niezgodnym z wymaganiami załącznika nr 1 do SW Z formularzu oferty i niezawierającym istotnego do prowadzonego postępowania oświadczenia naruszył postanowienia rozdz. XII pkt ppkt 2 SWZ , a tym samym jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, w tym stanie rzeczy w ocenie Zamawiającego należy uznać, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec powyższego wnoszę jak w petitum niniejszego pisma. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy: świadczenia usług w zakresie obsługi prawnej Urzędu Miasta i Gminy Dolsk w latach 2025 – 2026, w zakresie Części I zamówienia to jest obsługi prawnej jednostki zamawiającego z wyłączeniem spraw z zakresu zamówień publicznych i zadań Referatu Finansowego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 04-12-2024, Numer ogłoszenia: 2024/BZP 00633584. Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego opisane w powyżej cytowanym odwołaniu, to jest dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty odwołującego oraz nie wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy też nie poprawienia oferty odwołującego przez samego zamawiającego. W związku z powyżej przywołanymi zaniechaniami i czynnościami zamawiającego w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odwołujący przedstawił następujące zarzuty w odwołaniu, polegające na naruszeniu PZP/ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 253 ust. 1 PZP w zw. z art. 223 PZP przez: a) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na to, że rzekomo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy odwołujący przygotował i skalkulował ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z, a zamawiający faktycznie zaniechał dokonania jej zbadania i wszechstronnej oceny i odrzucenia dokonał wyłączenie z przyczyn formalistycznych; b) bezzasadne uznanie, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia wynika z tego, że oferta została złożona na formularzu oferty w wersji sprzed jego zmiany na stronie zamawiającego, przy czym zamawiający pomija przy tym całkowicie, że poza formularzem oferty do oferty został załączony szereg załączników, w tym Załączniki nr 5a, a z których wprost wynika jaki jest okres doświadczenia posiadanego przez odwołującego z czego wynika zarówno to, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz to jaką powinien otrzymać z tego tytułu ilość punktów, a tym samym, że oferta jest zgodna z warunkami postępowania; c) sformułowanie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego jedynie przez zastosowanie ogólnikowych twierdzeń i jednoczesny brak wskazania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego na czym dokładnie miałoby polegać niezgodność oferty z warunkami zamówienia i jedynie ograniczenie się do wskazania, że oferta została złożona na innym niż przewidziany przez zamawiającego formularzu oferty, co powoduje, że podjęta decyzja nie należycie uzasadniona i odwołujący musi się domyślać, czym zamawiający mógł się kierować podejmując zaskarżaną decyzję. Ze złożonego odwołania wynika, że zamawiający tylko i wyłącznie z przyczyn natury formalnej odrzucił ofertę odwołującego to jest wskazując, że odwołujący składając ofertę wypełnił formularze, które zostały zmienione przed terminem składania ofert i nie obowiązywały na datę składania ofert. Natomiast zamawiający nie wskazał, w związku z jego decyzją o odrzuceniu oferty, jakich informacji oferta nie zawiera, w związku z jej złożeniem na nie obowiązujących formularzach. Jedyną przyczyną odrzucenia oferty odwołującego było nie zastosowanie obowiązujących formularzy ofertowych na dzień składania ofert, bez podania np.: jakich informacji oferta nie zawiera w związku z nie zastosowaniem aktualnych formularzy ofertowych. Zarzuty odwołania zawierają ewentualne zarzuty do rozpoznania w przypadku, nie uwzględnienia przez Izbę podstawowego zarzutu, sprowadzającego się unieważnienia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. Tymi ewentualnymi zarzutami są naruszenia: 2) art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP przez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, za którą to omyłkę uznać należy nie wpisanie w formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ ilości lat doświadczenia, którą to wartość można jednak odczytać z załączników nr 5a złożonych przez odwołującego wraz z ofertą; 3) art. 223 PZP oraz art. 126 ust. 1 PZP i art. 128 PZP przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jak również do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci Załączników nr 5a, których złożenie wraz z ofertą nie było obowiązkowe; 4) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP przez; a) udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami PZP, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień; b) zaniechaniu dokonania analizy treści złożonej przez odwołującego oferty wedle takiego samego sposobu, podejścia i szczegółowości, jak względem innych wykonawców, a w szczególności oferty wykonawcy „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu”, co skutkuje naruszeniem obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Na podstawie powyżej sformułowanych zarzutów odwołujący zgłosił następujące żądania: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; c) dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; d) wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; e) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek z wniosków wskazanych w pkt. a-d) wezwanie odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty; 2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami. 3) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a) SWZ, OPZ (w aktach postępowania); b) załącznik nr 1 (formularz oferty) złożony przez odwołującego; c) załączniki nr 5a złożone przez odwołującego; d) załącznik nr 1 (formularz oferty) o treści po zmianach zamawiającego; e) załącznik nr 5a o treści po zmianach zamawiającego. Odwołujący w złożonym odwołaniu szeroko uzasadnił interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo złożenia odwołania, zgodnie z art.505 ust.1 PZP. Przede wszystkim wskazał, że interes odwołującego wynika z faktu, że jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu. Przede wszystkim oferta odwołującego jest ofertą tańszą od oferty wybranej jako najkorzystniejsza oferta. Również w pozostałych kryteriach oceny ofert odwołujący powinien uzyskać maksymalną ilość punktów, przewidzianą postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (swz). Według odwołującego jego oferta jest najkorzystniejsza, ponieważ łączna ilość punktów wyniosłaby dla niej 90,46 pkt (cena: 41,46 pkt, doświadczenie zawodowe - D1: 30 pkt, doświadczenie zawodowe D2: 20 pkt), czyli ilość punktów byłaby wyższa od ilości punktów przyznanych ofercie wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejszej, której przyznano 78,14 punktów. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest stwierdzenie, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ wskutek działań zamawiającego, może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a co za tym idzie nie uzyskania spodziewanych dochodów z tytułu wykonania zamówienia. W ocenie Izby odwołanie spełnia przesłanki z art.505 ust.1 PZP. Odwołujący również zachował termin do wniesienia odwołania, w związku z informacją zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty odwołującego przekazaną odwołującemu 31 stycznia 2025 r. i wniesieniem odwołania 5 lutego 2025 r. co nakazuje art.515 ust.2 lit. a) PZP. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania, w związku ze spełnieniem wymagań formalnych do wniesienia odwołania, Izba przywołuje uzasadnienie czynności zamawiającego, skutkującej odrzuceniem oferty odwołującego. Przede wszystkim przy stwierdzeniu czy czynność zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp, należy mieć na uwadze czy naruszenia miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ od tych okoliczności zależy uwzględnienie odwołania (art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp), ponieważ nie każde naruszenie przepisów ustawy Pzp, powoduje uwzględnienie odwołania. W tym miejscu należy mieć na uwadze wpływ uwzględnienia odwołania na wynik postępowania to jest zmianę rankingu ofert w kontekście przyjętych w swz kryteriów oceny ofert. Zdaniem odwołującego jego oferta gdyby nie była odrzucona byłaby ofertą najkorzystniejszą, czemu zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie zaprzeczył. Izba mając na uwadze wynik całej sprawy, powyższe twierdzenia odwołującego uznaje za przyznane na mocy art.533 ust.2 ustawy Pzp. Przechodząc do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, Izba stwierdza, że przeprowadzone postępowanie wyjaśniające i dowodowe na posiedzeniu i rozprawie, wskazuje na zasadność odwołania. Przede wszystkim zamawiający nie zaprzeczył faktom mającym znaczenie w sprawie to jest w szczególności co do informacji zawartych w innych dokumentach złożonych z ofertą odwołującego. Dokumenty te potwierdzają wymagane w swz doświadczenie osób skierowanych do wykonania zmówienia, chociaż informacje zawarte są w innych dokumentach - zał. Nr 5a, a nie w wymaganym załączniku nr 1 (formularz ofertowy wykonawcy), w którym po zmianie dokumentów powinny się znajdować. Natomiast przedmiotem sporu jest rozstrzygnięcie, czy umieszczenie informacji wymaganych przez zamawiającego (informacja o doświadczeniu osób kierowanych do wykonania zamówienia) w innych dokumentach (zał. Nr 5a zamiast w zał. Nr 1), w sytuacji przekazania wraz z ofertą wymaganych informacji zamawiającemu, może stanowić o kwalifikacji czynności wykonawcy do art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis mówi o treści oferty i warunkach zamówienia. Treścią oferty są informacje zawarte w dokumentach przekazanych wraz z ofertą, w tym wypadku treścią oferty jest wskazanie osób wyznaczonych do wykonania zamówienia i ich doświadczenia wymaganego postanowieniami swz. Natomiast nie jest treścią oferty forma dokumentów w jakich informacje o osobach i ich doświadczeniu jest przekazana (zał. Nr 5a zamiast zał. Nr 1). Jeżeli chodzi o warunki zamówienia to w myśl definicji zawartej w art. 7 pkt 29) ustawy Pzp w przedmiotowej sprawie są to warunki, które dotyczą zamówienia to jest wymagań co do osób wyznaczonych do wykonania zamówienia i ich doświadczenia zawodowego. W niniejszej sprawie warunki zamówienia należy odnieść do elementu definicji jakim jest stwierdzenie „wymagań związanych z realizacją zamówienia”, a nie należy ich odnosić do formy (szaty graficznej) potwierdzenia wyznaczonych osób i ich doświadczenia. Przy badaniu spełnienia warunków zamówienia należy badać treść oświadczenia czyli informacji w nich zawartych to jest czy odpowiadają postanowieniom swz, a nie czy zawarte są w narzuconej formule (tabeli, formularzu, wynikających z swz). Co do zasady wykonawcy składając ofertę powinni stosować się do obowiązujących tabeli, formularzy, ponieważ ułatwia to badanie ofert zamawiającemu, a nie stosowanie się do formy jest zjawiskiem nagannym, ale nie dyskwalifikującym ofertę, ponieważ decyduje o ważności treść oferty, a nie jej forma. W powyższym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie znajduje podstaw i konieczności po stronie zamawiającego do wzywania odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty, jak i uzupełniania dokumentów składanych z ofertą. Zamawiający badając ofertę odwołującego co do jej zgodności z warunkami zamówienia, powinien oprzeć się na treści zawartej w złożonych dokumentach oferty, a nie na formie złożonych dokumentów. Podsumowując słusznie odwołujący zakwestionował dyspozycję odrzucenia jego oferty na podstawie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z uzasadnieniem zamawiającego o treści: „Konsorcjum złożyło ofertę o treści niezgodnej z treścią pkt 4.1 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z opublikowanego w dniu 9 grudnia 2024 r. Ponadto Konsorcjum złożyło załącznik nr 5a do SW Z o treści niezgodnej z treścią pkt 1 załącznika nr 5a po zmianie opublikowanej w dniu 10 grudnia 2024 r. Powyższe stanowiło naruszenie warunków postępowania określonych w rozdz. XI pkt 3 ppkt 2 SW Z oraz rozdz. VIII pkt 6 ppkt 4 SW Z. Złożenie oferty oraz załącznika nr 5a o treści innej niż określona przez Zamawiającego nie może być potraktowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi bowiem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne. Jest to wada oferty, która nie podlega konwalidacji w żadnym z trybów przewidzianych przepisami ustawy PZP i uzasadnia odrzucenie oferty tego Wykonawcy.” Bowiem naruszenie formy oferty nie stanowi o naruszeniu treści oferty, wymaganej postanowieniami swz, co udowodnił odwołujący w złożonym odwołaniu, a co skutkuje bezzasadnością odrzucenia oferty odwołującego. Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ stwierdzone naruszenia prawa mają istotny wpływ na wynik postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając od zamawiającego kwotę 11.969,50 zł. (sł.: jedenaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, opłaty skarbowej, według złożonej faktury vat FV 00008/03/2025 z 09.03.25 i zestawienia kosztów dojazdu Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1562/23 WYROK z dnia 14 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2023 r. przez wykonawcę Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląskaw postępowaniu prowadzonym przez: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad; Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice przy udziale wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzinzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Instalacji Sanitarnychi Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska na rzecz Skarbu Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowychi Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad; Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowicekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1562/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Poprawa bezpieczeństwa pieszych w wybranych miejscach na DK45, DK11, DK46, DK78, DK44 w woj. śląskim” - zadanie 4 „Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego w woj. śląskim na DK78 na odcinku Turza Śląska – Gorzyce w ramach PBDK – PLMN” , zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.12.2022 r. pod nr 2022/BZP 00485562/01 przez: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowychi Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad; Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowicedalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „pzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 26.05.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl) Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin zwana dalej: „Primost Południe Sp. z o.o.” albo „Primost” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych zajęło: Zakład Instalacji Sanitarnychi Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska zwany dalej:„Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 31.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 26.05.2023 r. złożyło Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 16 pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na: a.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Primost, b.wadliwe, sprzeczne z ustawą poprawienie oferty Primost, c.wadliwy wybór oferty Primost j ako oferty najkorzystniejszej, 2.Art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) pzp poprzez niedopuszczalne, sprzeczne z ustawą poprawienie omyłek istniejących w ofercie Primost. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na wadliwy sposób obliczenia ceny i niezgodność z przedmiotem zamówienia. 4.Art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na wprowadzające w błąd informacje dotyczące ceny oferty. 5.Art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny. 6.Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia - dalej: „SWZ” - która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty Primost pomimo tego, iż oferta ta powinna być odrzucona. 7.Art. 289 ust. 1 pzp poprzez zaproszenie do negocjacji Primost, pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlegała odrzuceniu. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania oraz oceny ofert, dokonanie odrzucenia oferty Primost, uznania że Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą. 2.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, a w szczególności (por. § 5): a.kwotą wpisu, b.kosztami dojazdu Odwołującego na rozprawę, c.wynagrodzeniem pełnomocnika. 3.Przeprowadzenie dowodu z protokołu postępowania wraz z załącznikami na potwierdzenie faktów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiający w toku postępowania modyfikował SW Z - co zostało odnotowanew protokole. Jedna z modyfikacji została dokonana w dniu 01.02.2023r. - tego dnia Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane przez Wykonawców pytania oraz dokonał modyfikacji SW Z. Do 28.02.2023 r. zostało złożonych osiem ofert i w tym dniu Zamawiający przeprowadził czynności otwarcia tych ofert. Zamawiający poinformował, iż na sfinansowanie zamówienia przeznaczył (kwota brutto) 7 285 563,- zł. Ofertę złożyli m.in.: •Primost - z ceną 8 626 495,54 zł (brutto) i •Odwołujący - z ceną 7 878 779,12 zł (brutto). Z protokołu postępowania wynika, iż Zamawiający poprawił cenę oferty Primost na kwotę 8 013 301,50 zł - (strona 6 pkt 7 w tabeli). Odwołujący zwrócił się do GDDKiA z prośbą o dokumenty dot. tej poprawki, jednak GDDKiA z powołaniem się na art. 74 ust. 2 pzp odmówił ujawnienia tych dokumentów. 15.03.2023r. Zamawiający wezwał wszystkich Wykonawców do negocjacji (por. art. 275 pzp). Negocjacje w trybie korespondencyjnym toczyły się do dnia 22.03.2023r. 11.04.2023r. pięciu Wykonawców - w tym Primost - zostało wezwanych do złożenia ofert dodatkowych. Oferta dodatkowa Primost została wyceniona na kwotę 7 700 000,00 - Zamawiający dokonała poprawki omyłki, którą stwierdził w tej ofercie i w konsekwencji przyjął, iż cena oferty Primost to: 7 700 000,01 zł (odwołanie nie dotyczy tej poprawki). Oferta dodatkowa Odwołującego opiewała na kwotę 7 747 147,23 zł. 26 maja 2023r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert. Obaj wykonawcy uzyskali taką samą ilość punktów w kryterium termin zakończenia robót (po 40 pkt) a rozstrzygające znaczenie miała cena oferty: a.Primost otrzymał 100 pkt b.Odwołujący otrzymał 99,63 pkt. Odwołujący już 26.05.2023 r. poprosił GDDKiA o przekazanie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Zamawiający przekazał te dokumenty dopiero 29.05.2023r. analiza dokumentów ujawnionych w dniu 29.05.2023r. wykazała, że Primost nie mógł być zaproszony do negocjacji i tym samym nie mógł złożyć oferty dodatkowej, gdyż jego oferta otwarta 28.02.2023 r. winna być odrzucona. Ujawnione w dniu 29.05.2023r. pismo GDDKiA datowane na 10.03.2023r. i skierowane do Primostu zawiera następujące oświadczenie: Zamawiający (...) działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (...), zawiadamia o poprawieniu w Państwa ofercie - kosztorysach ofertowych: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce ipoz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). Zamawiający nie wskazał z czego wywodzi oczywistość omyłek i dlaczego uważa, że usunięcie niezgodności oferty z dokumentami zamówienia nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty. Należy podkreślić, iż błędy w ofercie Primost są konsekwencją nieuwzględnienia zmian wprowadzonych do SWZ w dniu 01.02.2023r. Postanowienia SWZ co do ceny i wynagrodzenia Zgodnie z pkt 16.5. SW Z:Ofertę stanowi wypełniony Formularz 2.1. „ Oferta” oraz niżej wymienione dokumenty: 1) Formularz 2.2. Kosztorysy ofertowe; 2) Formularz 2.3. Kryteria pozacenowe. Zgodnie z pkt 16.11. SWZ: Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty (załączników). Zamawiający zdefiniował Opis sposobu obliczanie ceny oferty w następujący sposób: 17.1.Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe (Formularze 2.2. plik oznaczony pn.: Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys ofertowy Turza Śląska).Podstawą obliczenia ceny są: Dokumentacja Projektowa, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Przedmiar Robót — zamieszczone w Tomach III-V niniejszej SWZ. 17.2.Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt. 17.1. należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji w nim wyszczególnionych. Wykonawca określi w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe netto dla wszystkich wskazanych pozycji. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy Pzp. 17.3.Wyliczone w kosztorysie ofertowym wartości netto Wykonawca powinien wpisać odpowiednio do pozycji wskazanych w kosztorysie ofertowym, oraz wyliczyć razem cenę netto, podatek VAT oraz cenę brutto. Cenę oferty brutto stanowi suma kwoty brutto „Razem” wyliczona w Kosztorysie ofertowym Gorzyce i kwoty brutto „Razem” wyliczona w Kosztorysie ofertowym Turza Śląska. Wyliczoną łącznie w ten sposób cenę oferty brutto należy wpisać do Formularza 2.1. „Oferta”. Wykonawca powinien wyliczyć cenę oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo (tj.: 23%). 17.4.Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach III-V niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Przedmiarze robót/Kosztorysie ofertowym Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysie ofertowym. 17.5.(...) 17.6.Cena oferty (w tym ceny jednostkowe netto wskazane w kosztorysie ofertowym) powinna(y) być wyrażone w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Tom II SW Z zwiera Projektowane postanowienia umowy, które w §5 definiują wynagrodzenie w następujący sposób: 1. Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy (...). 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. (.). Wynagrodzenie kosztorysowe jest zatem wyliczane zgodnie z ofertą. Zgodnie z pkt 17 SW Z cena oferty ma być wyliczona (por. pkt 17.1 SW Z) na podstawie dokumentów wskazanych w SW Z:Podstawą obliczenia ceny są: Dokumentacja Projektowa, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Przedmiar Robót — zamieszczone w Tomach III-V niniejszej SWZ. Tym samym, jeżeli wyliczenie nie jest zgodne z ww. dokumentami, to oferta powinna być odrzucona, a wykonawca Primost nie mógł być zaproszony do negocjacji. Poprawienie oferty. Ustawodawca nakazał poprawienie oferty w zakresie oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pzp). Najogólniej, oczywista omyłka - to taka omyłka, która jest jednoznaczna dla każdego a wynik poprawy tej omyłki jest taki sam, niezależnie od tego kto takiej poprawy dokona. Jednocześnie omyłka musi być niezamierzona, przypadkowa - a zatem ocena dopuszczalności poprawki musi uwzględniać element woli i związany z tym element staranności. Omyłka nie może być uznana za oczywistą, jeżeli - tak jak w przypadku Primostu - powstała w związku z pominięciem wymagania wprost wskazanego w SW Z. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - dalej: „KIO” - jest utrwalone w tym zakresie. a. Przykładowo, w wyroku z 06.05.2013 r., KIO 920/13 wskazano: Oczywista omyłka pisarska jest widoczna prima facie, rzuca się w oczy każdemu, stanowi w szczególności przypadkową niedokładność. Oczywistość takiej omyłki wyraża się również w tym, że jej usunięcie jest możliwe bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów, gdyż istnieje jeden możliwy sposób jej poprawienia. b. Aktualny pozostaje też wyrok z 09.05.2014 r., KIO 841/14 gdzie podkreślono, iż Możliwość poprawy drobnych błędów nie ma bowiem charakteru nieograniczonego. Omyłka musi być jasna, oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełniania. (...). Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jaka jest rzeczywista treść złożonej oferty.” Przedstawione wyżej rozumienie oczywistej omyłki skutkuje także tym, że poprawa musi nastąpić na podstawie danych istniejących w ofercie - tak, by wykluczyć niedopuszczalne negocjacje oferty, co wynika z art. 223 ust. 1 zd. 2 pzp. Poza sporem pozostaje fakt, iż poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty. Wprawdzie literalnie rzecz biorąc poprawienie omyłki zawsze będzie skutkowało zmianą treści oferty, ale zmiana ta jest merytorycznie obojętna na co wskazuje m.in. wyrok KIO z 30.09. 2014 r. (KIO 1891/14). KIO w wyroku z 25.11.2022r. (KIO 2939/22) stwierdza:Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia. Skoro zatem Primost nie dostosował swojej oferty do zmiany dokonanej przez Zamawiającego to niedopuszczalnym jest zastosowanie art. 223 ust. 2 zamiast 226 ust. 1 pkt 10) albo 226 ust 1pkt 5) pzp. KIO w wyroku z 09.09.2022 sygn. akt KIO 2200/22 stwierdza:Dla przyjęcia dopuszczalności zmiany oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych konieczne jest spełnienie następujących przesłanek: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, dodatkowo sposób skorygowania omyłki wynikać musi z dokumentów zamówienia i oferty w taki sposób by umożliwić zamawiającemu korektę. Jednocześnie Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Poprawienie omyłek następuje poprzez ingerencję w oświadczenie woli wykonawcy i mogą one dotyczyć każdego elementu lub elementów oferty, nie tylko ceny. Poprawienie oferty Primostu w sposób opisany w piśmie z 01.02.2023r. jest niezgodne ww. warunkami. Wnioski Odwołującego są zgodne z orzecznictwem sądu zamówień publicznych, który w wyroku z 13.04.2022r. sygn. akt XXIII Zs 136/21 stwierdził: 1.Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. 2.Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne (poza pisarskimi i rachunkowymi) omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Już sama treść tego przepisu wskazuje, że to zamawiający prostuje w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Oznacza to, że podstawą takiego sprostowania mogą być jedynie informacje, czy dane zawarte w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. W wysoce sformalizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprawienie oferty (dopuszczalne) jest czymś zupełnie innym niż jej uzupełnienie (które dopuszczalne nie jest). 3.Z poprawieniem oferty mielibyśmy do czynienia w sytuacji kiedy wykonawca w ofercie zamieściłby adres swojej instalacji, ale adres ten byłby błędny, a z informacji zawartych w samej ofercie lub dołączonych dokumentów wynikałoby, że prawidłowy adres jest inny. W takim przypadku poprawienie oferty w zakresie adresu uznać należałoby za dopuszczalne i prawidłowe. Co więcej można by bronić poglądu, choć nie jest to już takie oczywiste, że poprawienie oferty w zakresie adresu instalacji wykonawcy byłoby dopuszczalne gdyby wykonawca wskazał w ofercie, że chodzi o adres jego instalacji. Jak wskazano w ww. orzeczeniu (wyrok SO z 13.04.2022r. sygn. akt XXIII Zs 136/21)poprawienie oferty (dopuszczalne) jest czymś zupełnie innym niż jej uzupełnienie (które dopuszczalne nie jest). W konsekwencji nie można uznać za dopuszczalne wprowadzenie do oferty takich danych, które nie zostały wskazane w innym miejscu tej oferty podstawą takiego sprostowania mogą być jedynie informacje, czy dane zawarte w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Zamawiający wprowadził nowe dane do oferty Primostu, i tym samym dokonała nie tylko zmiany ale też uzupełnienia tej oferty. Brak podstaw faktycznych dla uznania, że zmian była dokonana jedynie na podstawie informacji lub danych zawartych w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Przeciwnie oferta takich danych nie zawiera. GDDKiA w dniu 01.02.2023r. przedstawiła odpowiedzi na pytania wykonawców i wprowadziła (wynikające z tych odpowiedzi) modyfikacje SWZ oraz z powołaniem się na art. 286 ust. 1 i 5 pzp zmieniła SWZ. a. Zmiana treści SW Z może nastąpić jedynie wuzasadnionych przypadkach (tak: art. 286 ust. 1 pzp), jednocześnie zmiana terminu złożenia ofert może nastąpić jedynie w przypadku wskazanym w art. 286 ust. 3 lub 4 pzp. Skoro Zamawiający zmienił termin złożenia ofert, to znaczy, że zmiana treści SWZ zachodziła jedna z przesłanek: •jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert, •jest istotna dla sporządzenia ofert podlegających negocjacjom lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści opisu potrzeb i wymagań i przygotowanie tych ofert. b. Skoro Zamawiający przedłużył czas na przygotowanie ofert, to były to zmiany spełniające przesłanki z art. 286 ust. 3 i/lub 4 pzp i tym samym były to zmiany istotne a na pewno wymagające dodatkowego czasu na przygotowanie ofert. W tych okolicznościach niedopuszczalne jest przyjęcie a priori że zachodzi przesłanka wskazana w art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Zmiany SW Z dokonane w dniu 01.02.2023r. nie zostały uwzględnione w całości przez Primost. Modyfikacja obejmowała m.in. zmianę dokumentacji projektowej, dodano uzgodnienia, udzielono wyjaśnień dla sporządzenia prawidłowej wyceny (odpowiedzi nr 4-71 na zadane pytania) - zmodyfikowany został formularz oferty. Primost nie uwzględnił modyfikacji, a zatem Jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia obowiązującymi po 01.02.2023r. Zamawiający w piśmie z 10.03.2023 r. (pismo informujące o poprawie omyłek) wskazał, że dokonuje poprawy: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce i poz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) Zamawiający dokonał zatem dwóch operacji, czyli poprawił inne omyłki i poprawił oczywiste omyłki rachunkowe. Uszło zapewne uwadze Zamawiającego, iż co najmniej w pozycji przedmiaru dla Turzy Śląskiej nr 5, 30, 51, 52 nie ma w ofercie danych pozwalających na dokonanie poprawki. Poprawka była możliwa jedynie wówczas, gdy założono, że Primost zaakceptował modyfikacje z 01.02.2023 r. albo GDDKiA przeprowadziłaby negocjacjez Primostem. Konieczność dokonania takiego założenia lub negocjacji uniemożliwia dokonanie zmiany oferty Primostu w sposób zgodny z art. 223 pzp Czyn nieuczciwej konkurencji. Art. 3 uznk stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 14 uznk stanowi, że: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 2)wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3)stosowanych cenach; Nie można wykluczyć świadomego działania Primostu i świadomego zaoferowania wykonania robót niezgodnych z wymaganiami. Poza sporem jest to, że Zamawiający wymagał cen rzeczywistych realnych. Jeżeli zatem kalkulacja nie jest realna z tego powodu, że wykonawca pomija treść SW Z dotyczącą m.in. przedmiotu zamówienia, to oferta powinna być odrzucona zarówno na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp jak na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp. Podawanie nierzetelnych informacji w celu uzyskania zamówienia publicznego jest niedopuszczalne (jako sprzeczne z SW Z) i skutkuje odrzuceniem oferty, a w pewnych sytuacjach stanowi przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego (por. art. 297§1 kodeksu karnego). Oświadczeniem nierzetelnym jest oświadczenie zawierające informacje nieprawdziwe lub niepełne, oraz takie, które ze względu na sposób wyrażenia zawartej w nich treści mogą sugerować adresatowi istnienie stanu rzeczy niezgodnego z prawdą (zob. wyr. SN z 05.01.2006 r., sygn. III KK 198/05). Tym samym, jeżeli oświadczenie takie jest złożone jako część oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne to oferta ta musi być jednocześnie uznana za złożoną w warunkach nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 01.06.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Primost Południe Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Primost Południe Sp. z o.o. W dniu 12.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzut naruszenia: art. 223 ust. 2 pkt 2), pkt 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 10), art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 i art. 289 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający dokonał sześć razy zmiany treści SW Z. Działając na podstawie art. 286 ust. 1i ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. ), pismem z 01.02.2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z nr 3, w ramach której wprowadzono zamienny, ujednolicony Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys Ofertowy Turza Śląska (zmienione ww. kosztorysy stanowiły integralny załącznik do pisma z 01.02.2023 r.). Zmiany wprowadzone w Kosztorysie Ofertowy Turza Śląska dotyczyły m.in. pozycji nr 5, 30, 5152, 55, tj.: Istniejący zapis: 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm szt. 7,00 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a m 325,50 51 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno - izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 3219,00 52 M .20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych - malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 7007,00 55 M.19.01.05 Balustrada stalowa ocynkowana m 337,50 Zastąpiono następującym zapisem: 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm szt. 9,00 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a m 120,00 51 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno - izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 1347,00 52 M.20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych - malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 764,00 55 M.19.01.04 Balustrada stalowa ocynkowana m 337,50 Termin składania ofert upłynął w dniu 28.02.2023 r. o godz. 11:00. W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. Jedną ze złożonych w postępowaniu ofert była oferta Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o., który w złożonej ofercie wskazał cenę brutto: 8 626 495,54 zł. Po sprawdzeniu ofert, Zamawiający pismem z 10.02.2023 r. działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, dokonał m.in. w ofercie Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. poprawy: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce i poz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). Do pisma z 10.02.2023 r. Zamawiający załączył kosztorysy przedstawiające zakres dokonanych poprawek tj.: -kosztorys ofertowy Gorzyce uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz -kosztorys ofertowy Turza Śląska uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Jak wynika z treści przedmiotowych załączników, w Kosztorysie ofertowym Turza Śląska wprowadzono m.in. poprawę omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp zgodnie z którą: Przed dokonaniem poprawy omyłek było: Lp Nr ST Opis robót 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a 51 M.15.01.01 52 55 M.20.01.07 M.19.01.05 Jm Ilość cena jedn. wartość szt. 7,00 500 3500,00 m 325,50 350 113925,00 Izolacje wykonywane na zimno izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 3219,00 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 Balustrada stalowa ocynkowana m 337,50 450 151875,00 Jm Ilość cena jedn. wartość 144855,00 45 7007,00 385385,00 55 Po uwzględnieniu dokonanych poprawek: Lp Nr ST Opis robót 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm szt. 9,00 500 4500,00 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a m 120,00 350 42000,00 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 1347,00 M.20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 Balustrada stalowa ocynkowana m 51 52 55 M.19.01.04 60615,00 45 764,00 42020,00 55 337,50 450 151875,00 Zdaniem Zamawiającego część omyłek ww. ofercie Wykonawcy miała charakter oczywistej omyłki rachunkowej czyli niezamierzonego działania ze strony Wykonawcy, co nasuwało się automatycznie w oparciu o analizę samej treści oferty, bez konieczności wyjaśniania tego przez Wykonawcę i stanowiło oczywistą omyłkę rachunkową. Jednocześnie część spośród stwierdzonych w ofercie omyłek miała w ocenie Zamawiającego charakter innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Zamawiającego zauważone w tym zakresie niezgodności miały charakter omyłki, a nie celowego działania Wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. W związku z powyższym, zmianie ulegała również cena oferty złożonej przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. za wykonanie przedmiotu zamówienia wpisana w pkt. 3 Formularza Oferty z kwoty brutto: 8 626 495,54 zł na kwotę brutto: 8 013 301,50 zł. Nadmienił, że w związku z poprawieniem w ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający w piśmie z 10.02.2023 r., wyznaczył Wykonawcy termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie ww. omyłek lub zakwestionowanie ich poprawienia przez Zamawiającego w terminie do dnia 14.03.2023 r., wskazując jednocześnie, że brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Z uwagi na fakt, iż Wykonawca Primost Południe sp. z o.o. nie zakwestionował poprawienia przedmiotowych omyłek, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia złożonej przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. oferty. Zaznaczył, że postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt. 4.2. SW Z TOM I (IDW), Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty przewidział możliwość negocjacji w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp). W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydował się na prowadzenie negocjacji ww. trybie i zaproszenie wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Zamawiający wskazał w zaproszeniu, że wykonawcy mogą złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji, tj. w niniejszym przypadku w zakresie ceny. Termin na złożenie ofert dodatkowych upłynął w dniu 18.04.2023 r. o godz. 11:00. Po złożeniu ofert dodatkowych, cena oferty Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. wynosiła: 7 700 000,00 zł. Pismem z 05.05.2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający dokonał w ofercie Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. KOSZTORYSU OFERTOW EGO - Gorzyce, w tym KOSZTORYSU OFERTOW EGO RAZEM netto, KOSZTORYSU OFERTOW EGO RAZEM brutto). W związku z powyższym, po złożeniu ofert dodatkowych, cena oferty brutto oferty Primost Południe Sp. z o.o. uległa zmianie z kwoty brutto: 7 700 000,00 zł na kwotę 7 700 000,01 zł. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, w ocenie Zamawiającego czynność poprawy oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty w ofercie Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. nie stanowiła nieuprawnionej zmiany treści oferty. Dokonanie poprawy innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust.2 pkt. 3) ustawy Pzp, jest możliwie, gdy: -zauważona niezgodność ma charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; -poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Nie ulega wątpliwości, że możliwość dokonania poprawy w rozumieniu art. 223 ust. 2 ustawy Pzp musi być każdorazowo indywidualnie rozstrzygana w oparciu o stan faktyczny danej sprawy. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty. „Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. O istotności innej omyłki nie decyduje również to, czy zmiana wpływa na cenę. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o niewielkim w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie". (tak m.in. wyrok SO w Krakowie z 23.04.2009 r. XII Ga 102/09). Jak wskazała KIO w wyrokuz 17.06.2022 r. sygn. akt: KIO 1423/22: „Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SW Z, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Sam fakt zaistnienia w ofercie niezgodności z dokumentami zamówienia nie jest równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy wyraźnie zezwala bowiem na poprawienie tego rodzaju błędów, pod warunkiem że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty." W niniejszej sprawie niezgodność oferty Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o.z dokumentami zamówienia polega na omyłkowym wpisaniu przez Wykonawcę ilości jednostek obmiarowych w poszczególnych pozycjach kosztorysowych (tj. poz. 5, 30, 51, 52 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) z uwagi na użycie przez ww. błędnego wzoru formularza tj. formularza kosztorysu sprzed dokonania zmiany treści SW Z nr 3. Niezgodność ta została stwierdzona przez Zamawiającego bez konieczności uzyskiwania jakichkolwiek wyjaśnień od Wykonawcy. Zamawiający mógł dokonać w niniejszym przypadku poprawy złożonej w postępowaniu oferty samodzielnie wiedząc, jakiej ilości jednostek obmiarowych wymagał (zgodnie z wprowadzoną zmianą treści SW Z nr 3) oraz jaka jest cena jednostkowa zaoferowana przez Wykonawcę i w konsekwencji dokonać przemnożenia przedmiotowych danych. Podkreślił, że gdyby taki sposób dokonania poprawy był niezgodny z intencją Wykonawcy, to mógłby on odmówić zgody na dokonanie przez Zamawiającego poprawienia ww. omyłki, godząc się jednocześnie z odrzuceniem swojej oferty - tak m.in. wyrok KIO z 30.05.2011 r., KIO 1066/11). Zdaniem Zamawiającego przedmiotowa zmiana nie stanowi wytworzenia nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez Primost Południe Sp. z o.o. w stopniu nakazującym uznanie, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia. Bezspornym jest, że Wykonawca popełnił błąd w oznaczeniu ilości jednostek obmiarowych pozycji kosztorysu, kopiując treść formularza sprzed dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SW Z. Powyższą niezgodność należy uznać jednak za niezamierzoną przez Wykonawcę, ponieważ zmiany w tym zakresie zostały wprowadzone w toku postępowania przez Zamawiającego. Z treści Formularza oferta wynika jednoznacznie, że zamierzeniem Wykonawcy było złożenie oferty w pełni zgodnej z rzeczywistymi wymaganiami zamawiającego, co zostało potwierdzone przez Wykonawcę w treści złożonego Formularza Oferty. Niezależnie podkreślił, że stwierdzona omyłka ma charakter nieistotny, biorąc pod uwagę znikomą wartość ww. elementów oferty w stosunku do łącznej ceny oferty (tj. ok. 4 % w stosunku do łącznej ceny oferty po dokonaniu poprawek). Z kolei w odniesieniu do każdej z poszczególnych pozycji różnice te przedstawiają się następująco: 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm ok. 0.09% 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a ok. 0,8% ( po złożeniu oferty dodatkowej ok. 0,9 %) 51 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno ok.1,2 % ( po złożeniu oferty dodatkowej ok. 1 %) 52 M.20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych ok. 0,8%( po złożeniu oferty dodatkowej ok. 0,6 %) Brak istotności uchybień w niniejszym przypadku podkreśla również to, że Wykonawca Primost Południe Sp. z o.o. składając ofertę oświadczył, zgodnie z pkt 1 i pkt 2 Formularz Oferta, że składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z, że zapoznał się z SW Z oraz wyjaśnieniami i zmianami SW Z przekazanymi przez Zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. Zgodnie z treścią złożonej oferty (pkt 11) Wykonawca zaakceptował także treść Projektowanych postanowień umowy (SWZ TOM II). Należy podkreślić, że z § 5 Projektowanych postanowień umowy wynika, że: „(…) 1.Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę netto …………. PLN, (słownie złotych: ……….) plus ……. % podatek VAT …….. PLN, (słownie złotych: ………), co łącznie stanowi kwotę brutto ……. PLN (słownie złotych:……..) 2.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca w terminie 21 dni od zawarcia Umowy przedłoży Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 3.Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 8 Umowy. 4.Maksymalna wysokość zobowiązania Zamawiającego z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy nie może przekroczyć 112% wartości kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 5.Maksymalna wartość zobowiązania, o której mowa powyżej nie dotyczy wartości zobowiązania Zamawiającego wynikającej ze zmian Umowy, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1), 3) i 4) oraz ust. 2 ustawy PZP. 6.Ceny jednostkowe podane w Kosztorysie ofertowym nie ulegną zmianie przez cały okres obowiązywania Umowy. 7.Zamawiający zastrzega, że ilości robót - jednostek przedmiarowych przedstawione w kosztorysie ofertowym mają charakter szacunkowy i mogą ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu), z zastrzeżeniem ust. 4, w przypadku gdy będzie to niezbędne dla prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy. (...)". Jak wynika z powyższego ilości jednostek obmiarowych wskazane w kosztorysie służą m.in. celom rozliczeniowym i w konsekwencji nie rodzą skutków w kontekście merytorycznej oceny zgodności oferty z SW Z. Mając na względzie powyższe, brak jest w ocenie Zamawiającego podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. Zaznaczył również, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy wpisanie m.in. odmiennych ilości jednostek w poszczególnych pozycjach kosztorysowych (poz. 5, 30, 51, 52 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) z uwagi na użycie przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. błędnego wzoru formularza tj. formularza kosztorysu sprzed dokonania zmiany treści SW Z nr 3, nie stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Z tych samych względów, zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do stwierdzenia, że Wykonawca ten popełnił błąd w obliczeniu ceny. W konsekwencji, brak jest także podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. w szczególności art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że to czy poprawiona oferta stanie się lub przestanie być ofertą najkorzystniejszą nie stanowi przeszkody w zastosowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem do prawa zamówień publicznych [Prawo zamówień publicznych. Komentarz, H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa, Urząd Zamówień Publicznych, 2021 (str. 701 i 702)]: „(...) Punktem wyjścia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest jej odniesienie do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp (...) Przeszkodą w dokonaniu korekty oferty nie jest również liczba błędów, które zaistniały w ofercie - pod warunkiem, że cały zbiór tych omyłek wciąż spełnia warunek braku istotności zmiany. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też przy ocenie tego poziomu istotności nie ma znaczenia wpływ poprawienia omyłki na kolejność ofert wynikającą z uszeregowania ich według kryteriów oceny ofert. Należy pamiętać, że wybór najkorzystniejszej oferty, który jest celem tworzenia takiego rankingu, następuje spośród ofert zweryfikowanych pozytywnie w toku ich badania i oceny, tj. ofert niepodlegających odrzuceniu. Inaczej mówiąc, uszeregowanie przez zamawiającego ofert na podstawie kryteriów oceny ofert jest uwarunkowane wcześniejszym rozstrzygnięciem co do poprawienia omyłki w konkretnej ofercie lub alternatywnie - jej odrzucenia. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też przy ocenie tego poziomu istotności nie ma znaczenia wpływ poprawienia omyłki na kolejność ofert wynikającą z uszeregowania ich według kryteriów oceny ofert. Należy pamiętać, że wybór najkorzystniejszej oferty, który jest celem tworzenia takiego rankingu, następuje spośród ofert zweryfikowanych pozytywnie w toku ich badania i oceny, tj. ofert niepodlegających odrzuceniu”. Na podstawie dokumentów postępowania można z łatwością ustalić, gdzie popełniona została omyłka. W ocenie Zamawiającego Primost Południe Sp. z o.o., składając ofertę,w oczywisty sposób pomylił ilości jednostek w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego, w stosunku do ostatecznej wersji kosztorysu wprowadzonego przez Zamawiającego zmianą treści SW Z nr 3 z 01.02.2023 r. Jak wskazuje się w orzecznictwie,„Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Poprawienie omyłek następuje poprzez ingerencję w oświadczenie woli wykonawcy i mogą one dotyczyć każdego elementu lub elementów oferty, nie tylko ceny". (tak m.in. wyrok KIO z 28.02.2023, sygn. akt: KIO 423/23). Analiza stanu faktycznego sprawy wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma podstaw do uznania, że zmiana ilości w zakwestionowanych pozycjach ma wpływ na zmianę ceny jednostkowej pozycji. Podkreślić należy również, że Zamawiający nie dokonał zmiany cen jednostkowych w tym zakresie. Fakt, poprawienia omyłek ww. zakresie nie wpływa również na zakres świadczenia oferowanego przez Wykonawcę, zakres rzeczowy robót dla wskazanych pozycji nie uległ bowiem zmianie. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Pzp. Samo stanowisko Odwołującego wskazujące, że możemy mieć do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji uznać należy za niewystarczające. Niezbędnym warunkiem do prawidłowego sformułowania zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji jest wykazanie faktycznego zaistnienia przedmiotowego naruszenia. Zgodnie z wyrokiem SN z 22.10.2002 r. (sygn. akt: II CKN 271/01): „Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy". Odwołujący poza literalnym przywołaniem definicji czynu nieuczciwej konkurencji nie przedstawił w treści Odwołania żadnej argumentacji, która potwierdzałaby zasadność ww. zarzutu, Zamawiający nie znajduje podstaw do uznania za zasadne twierdzenia Odwołującego, iż prowadzi niniejsze Postępowanie w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W dniu 13.06.2023 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe w którym wnosił o oddalenie odwołania podpisane tak jak przystąpienie. Zarzut naruszenia art. 16 pzp Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pzp Przystępujący pragnie podkreślić, iż zarzut ten wynika z pozostałych zarzutów wskazanych w treści odwołania. Dlatego też w związku z brakiem ich skuteczności, o czym poniżej, niniejszy zarzut również podlegać będzie oddaleniu. Zamawiający poprawił omyłki w ofertach Wykonawców zgodnie z ustawą pzp, co jest dokładnie oznaką przeprowadzenia postępowania w sposób zachowujący uczciwą konkurencję oraz równego traktowania wykonawców. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 pzp Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający przeprowadzając postępowanie przetargowe dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 2 oraz 3 pzp. Powyższe nie polega jednak na prawdzie. Na wstępie Przystępujący wskazał, iż w treści uzasadnienia wniesionego odwołania nie sposób odnaleźć nie tylko dowodów, ale chociażby przywołania okoliczności stanu faktycznego mających potwierdzić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 2 pk7 2 pzp. Z tych też względów Przystępujący nie jest w stanie odnieść się do tej części zarzutu. Pragnie jedynie pokreślić, że wszelkie czynności Zamawiającego dokonane na podstawie przywołanego artykuły prawa zamówień publicznych pozostawały zgodne z jego treścią. Odnosząc się natomiast do zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, dookreślił, iż przedmiotem dokonanej przez Zamawiającego poprawy była zmiana ilości przedmiarowych pozycji nr …w kosztorysie .... oraz numeru specyfikacji w pozycji nr .... (dalej STWiORB) wkosztorysie … Przystępujący w tym miejscu wskazał na, w jego ocenie, jedną z istotniejszych kwestii w niniejszym postępowaniu. Otóż zgodnie z dokumentami zamówienia bezsprzecznym pozostaje, że wynagrodzeniem przewidzianym z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia publicznego pozostawać będzie wynagrodzenie kosztorysowe. Powyższe wynika chociażby z dokumentu - Projektowane postanowienia umowy (stanowiącego załącznik do SW Z) a to jego par. 5 ust. 2 oraz 3, zgodnie z którym czytamy, że: „(…) 2.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jes t wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca w terminie 21 dni od zawarcia Umowy przedłoży Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 3.Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 8 Umowy. (…)”. Następnie przytoczyć należy treść par. 6 ust. 3: „(…) 3. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych Robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8 Umowy. (…)”. Dodatkowo co istotne Zamawiający w par. 5 ust. 6 przewidział, że: „(…) 6 . Zamawiający zastrzega, ż e ilości robót - jednostek przedmiarowych przedstawione w kosztorysie ofertowym mają charakter szacunkowy i mogą ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu), z zastrzeżeniem ust. 4 , w przypadku gdy będzie to niezbędne dla prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy. (…)”. Bezsprzeczne zatem pozostaje, że najistotniejszym elementem składanych przez wykonawców kosztorysów ofertowych pozostawały ceny jednostkowe. Bowiem to na ich podstawie obliczane będzie faktyczne wartość zobowiązania Zamawiającego względem Wykonawcy. Te natomiast pozostały w kosztorysach Przystępującego niezmienione. Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż powyżej zacytowane zapisy umowne świadczą bezsprzecznie o braku stałości przyjętych przez Zamawiającego ilości przedmiarowych, co oczywiście pozostaje standardem przy przyjęciu tego rodzaju wynagrodzenia (kosztorysowego). Odnosząc się do dokonanej poprawy numeru STWiORB w jednej pozycji kosztorysowej Przystępujący pragnie wskazać, że początkowo w kosztorysie część 2 - Turza Śląska w pozycji nr 55 był nr specyfikacji M.19.01.05 jednak nie było takiej specyfikacji w dokumentacji przetargowej. Na wniosek oferentów Zamawiający odpowiedział w zmianach (odpowiedź nr 46 z 01.02.2023) że specyfikacja dotyczącą tej pozycji t.j. -balustrady stalowej ocynkowanej ma nr zgodny ze specyfikacją M.19.01.04, która jest w materiałach przetargowych, zmienił jej nr w kosztorysie dla części 2. Wykonawca wycenił pozycję, natomiast omyłkowo nie zmienił w nr specyfikacji z 5 na 4. Co nie zmienia faktu, że innej specyfikacji nie ma w materiałach przetargowych dotyczącej tej pozycji. Jest jednak w kosztorysie dla części 1 - Gorzyce dokładnie ta sama pozycja zgodna opisowo („Balustrada stalowa ocynkowana" poz. 69), która ma poprawną specyfikację zgodną z zamieszczoną w postępowaniu. Dodatkowo w odpowiedzi nr 41 Zamawiający dopuścił dla tych pozycji kosztorysowych zastosowanie innych balustrad niż stalowe, tj. aluminiowe. Zamawiający dokonując z zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp poprawy omyłek w postaci zmiany ilości przedmiarowej robót kilku pozycji kosztorysowych w kosztorysie dla części 2 nie tylko nie doprowadził do istotnej zmiany treści oferty Przystępującego (dokonana poprawa dotyczyła bowiem wartości kilku procent całkowitej ceny ofertowej), ale przede wszystkim postąpił on zgodnie z nakazem przewidzianym w przywołanym przepisie prawa. Z jego literalnego brzmienia wynika bowiem, że Zamawiający jest zobowiązany („zamawiający poprawia") do poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Ugruntowanym w doktrynie pozostaje stanowisko, że sam fakt tego, iż zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Powyższe odnalazło odzwierciedlenie również w orzecznictwie KIO. Dla przykładu w treści uzasadnienia do wyroku wydanego w sprawie KIO 1292/22 czytamy, ż e „Następnie wskazać należy, że poprawienie omyłki w sposób dokonany przez Zamawiającego nie spowodowało żadnych istotnych zmian w treści oferty. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zakazuje dokonywania w ofercie takich poprawek, które powodują istotną zmianę treści oferty, co nie jest tożsame z zakazem poprawiania omyłek dotyczących istotnych elementów przedmiotu zamówienia.". Ponadto z okoliczności niniejszej sprawy niepodważalnie wynika, iż zauważone przez Zamawiającego niezgodności bezsprzecznie posiadały charakter niezamierzonych omyłek, czego wyraz dał Przystępujący wyrażając zgodę na ich poprawę. Jak słusznie wskazał Odwołujący, w toku prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z poprzez korektę treści załączników- w tym kosztorysów ofertowych. Przystępujący omyłkowo nie dokonał aktualizacji wszystkich pozycji kosztorysu. Łącznie bowiem Zamawiający dokonał zmian w dwóch częściach kosztorysów. W kosztorysie dla części 1 - Gorzyce Zamawiający wprowadził zmiany dotyczące wprowadzenia 12 nowych pozycji, 5 zmian opisu istniejących pozycji, 1 zmianę jednostki, 1 zmianę nr specyfikacji oraz 6 zmian ilości przedmiarowych. Wszystkie powyższe zmiany Przystępujący wprowadził w swoim kosztorysie dla części 1. W kosztorysie dla części 2 - Turza Śląska Zamawiający wprowadził 4 zmiany ilości przedmiarowych i 1 zmianę specyfikacji (opisanej powyżej w piśmie). Przystępujący omyłkowo nie zmienił tych ilości w swoim kosztorysie. Powyższe jednak w żaden sposób nie wpłynęło na merytoryczną treść oferty Przystępującego oraz na jego zobowiązanie do realizacji pełnego zakresu zamówienia. Dodatkowo Przystępujący wskazał, iż w treści oferty złożył on następujące oświadczenia: „(…) 1.SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z e Specyfikacją Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania (SWZ). 2.OŚWIADCZAMY, ż e zapoznaliśmy się z e Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się z a związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. (…)” co świadczy o wystąpieniu w kosztorysach ofertowych Przystępującego niezamierzonych omyłek. W tym miejscu przywołał fragment treści uzasadnienia wyroku sporządzonego w sprawie o sygn. akt: KIO 1095/12, który dotyczył odmiennego stanu faktycznego, który jednakże można z łatwością odnieść do niniejszej sprawy: „Bezsporne jest, że w ofercie wystąpiła niezgodność z treścią SIW Z w zakresie terminów wykonania zamówienia,a w konsekwencji w obliczeniu całkowitej ceny oferty, która uzależniona była od liczby miesięcy przewidzianych na realizację zadania. Rozstrzygnięcia wymagało, czy niezgodność ta była wynikiem omyłki i czy jest istotna dla treści oferty. Zdaniem Izby zaistniała niezgodność ma charakter omyłki, wynikającej z faktu modyfikacji treści SIW Z, której wykonawca nie uwzględnił przy sporządzaniu oferty, przyjmując terminy określone w pierwotnym brzmieniu specyfikacji. Założenie przeciwne - że wykonawca celowo złożył ofertę z innym terminem wykonania zamówienia, niż określony przez Zamawiającego, nie chcąc go zrealizować w terminie wskazanym w SIW Z - byłoby nieracjonalne. Zamawiający miał wszelkie podstawytwierdzić, że intencją wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z SIW Z, a zaoferowanie wykonania zamówienia w terminach przewidzianych w pierwotnym brzmieniu specyfikacji było wynikiem przeoczenia." Również w wyroku z 13.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2810/11 KIO stwierdziła, że „Właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią siwz i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).". W niniejszej sprawie przywołał również wyrok wydany przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 881/16. We wskazanym postępowaniu skład orzekający stwierdził, iż dokonanie poprawy kosztorysu ofertowego w zakresie ilości przedmiarowych pozostaje zgodne z ówczesnym art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który odpowiada obecnemu art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem Izby taka omyłka pozostaje prosta do identyfikacji w przypadku gdy kosztorys zawiera ceny jednostkowe (co ma miejsce w niniejszym postępowaniu), dlatego też możliwe jest przyjęcie właściwych wielkości z uwzględnieniem zaoferowanych cen jednostkowych. Dodatkowo zacytował: „Zarówno z interpretacji i wykładni przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy jak również z obowiązującej doktryny orzeczniczej jednoznacznie wynika, że rozbieżności ilościowe zwłaszcza w postępowaniach o roboty budowlane i załączanych wraz z ofertą kosztorysach nie stanowią o istotnej sprzeczności oferty z treścią SIW Z, która kwalifikowałaby ofertę do odrzucenia. Izba w pełni podziela stanowisko, że ilościowe rozbieżności w tym wynikające m.in. z modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, stanowią inną omyłkę możliwą do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy - jako inne omyłki, których poprawienie nie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty. Analogiczne przypadki podlegały rozpoznaniu Krajowej Izby Odwoławczej w tym m.in. w 2015r., w wyniku czego dokonując oceny wyspecyfikowanych niegodności poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego z treścią SIW Z Izba stwierdziła, że w przypadku gdy poszczególne pozycje kosztorysowe z oferty, są sprzeczne z SIW Z z powodu błędnie podanej jednostki miary, albo błędnie podanej ilości mamy do czynienia z inną omyłka, polegająca na tym, że w ofercie dokonano wyliczenia niewłaściwe! ilości niż przyjęta w przedmiarze z poszczególnych pozycji kosztorysowych." Również w wyroku KIO z 03.06.2015 r., KIO 1074/15 stwierdzone zostało, że:„Co do poz. 58, 82, 89, 90, 265, 429, 430, 453, 454, 455, 529, 573 i 10 kosztorysu branży elektrycznej kosztorysu ofertowego mamy do czynienia z inną omyłką, polegającą tym, że w ofercie Odwołującego dokonano wyliczenia niewłaściwej ilości niż przyjęta w przedmiarze z poszczególnych pozycji kosztorysowych, w jednym przypadku przyjęto większą niż określona w przedmiarze robót ilość, w innym mniejszą. W tych pozycjach jednak Odwołujący dokonał wyceny ceny jednostkowej. Zatem możliwym jest obiektywnie dokonanie poprawienia wskazanych pozycji kosztorysu w oparciu o samą treść oferty tego wykonawcy i wprowadzone w tym zakresie zmiany nie są poważne, tj. nie prowadzą do istotnej zmiany treści oferty Odwołującego." „W wyroku KIO z 29.09.2021 r., KIO 2627/21, uznano, że omyłki w kosztorysie ofertowym nie były omyłkami na tyle istotnymi, aby nie dawały się poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Izba podkreśliła, że za zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania, przed terminem składania ofert, zmodyfikował część przedmiarów przez podanie innego niż pierwotnie numeru KNR dla wybranych pozycji przedmiaru oraz co było konsekwencją tych zmian - zmianie opisu czynności przypisanym tym numerom. Omyłka w kosztorysie ofertowym wykonawcy została stwierdzona w 30 pozycjach na 1047, a wartość pozycji, w których została stwierdzona omyłka, to ok. 1% wartości ceny całkowitej oferty. Niemniej jednak nie ilość, lecz istotność popełnionych omyłek ma znaczenie przy ocenie dopuszczalności ich poprawy. Zdaniem K I O z popełnionej omyłki nie sposób wywodzić następczo, że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Nie taki jest bowiem cel złożenia oferty." Odwołujący w treści wniesionego odwołania stwierdził, że: „Jak wskazano w ww. orzeczeniu (wyrok SO z 13 kwietnia 2022r. sygn. akt XXIII Zs 136/21) poprawienie oferty (dopuszczalne) jest czymś zupełnie innym niż jej uzupełnienie (które dopuszczalne nie jest). W konsekwencji nie można uznać za dopuszczalne wprowadzenie do oferty takich danych, które nie zostały wskazane w innym miejscu tej oferty podstawą takiego sprostowania mogą być jedynie informacje, czy dane zawarte w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Zamawiający wprowadził nowe dane do oferty Primostu, i tym samym dokonała nie tylko zmiany ale też uzupełnienia tej oferty. Brak podstaw faktycznych dla uznania, że zmian była dokonana jedynie na podstawie informacji lub danych zawartych w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Przeciwnie oferta takich danych nie zawiera.”. Odnosząc się do powyższego Przystępujący podkreślił, że zgodnie z definicją słowa „uzupełnić" zamieszczoną w słowniku języka polskiego słowo to oznacza „uczynić kompletnym, dopełnić". Zatem by coś mogło być uzupełnione najpierw musi wystąpić jakikolwiek brak. Oferta Przystępującego nie zawierała natomiast żadnych braków, a jedynie omyłki. Przywołanego wyroku nie sposób zatem odnieść do niniejszej sprawy. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp. Odnosząc się do w/w zarzutu Przystępujący przede wszystkim wskazał, iż art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp możliwy jest do zastosowania dopiero w przypadku braku możliwości wdrożenia procedury przewidzianej w art. 223 ust. 2 pzp. Powyższe potwierdzone zostało chociażby w wyroku KIO z 17.02.2023 r. KIO 242/23, w którym stwierdzono, że: „Nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.". Skoro zatem w niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał poprawienia oferty Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 pzp to nie można przyjąć, iż zastosowanie będzie miał art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. W treści uzasadnienia wniesionego odwołania Odwołujący powołuje się między innymi na wyrok KIO z 09.09.2022 r. (sygn. akt: KIO 2200/22) cytując rzekomy fragment w/w wyroku traktujący o przesłankach jakie winny przyświecać zamawiającym dokonującym poprawy omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Przystępujący pragnie jednak zaznaczyć, iż przywołany fragment w opublikowanym w systemie lex wyroku nie występuje!. Na dowód powyższego w załączeniu do niniejszego pisma załączył wydruk przedmiotowego orzeczenia. Jednocześnie zwrócił uwagę, że w przywołanym wyroku KIO oddaliła zarzut odwołania dotyczący niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) W tym miejscu Przystępujący oświadczył ponownie, iż złożona przez niego oferta w niniejszym postępowaniu obejmuje cały wymagany przez Zamawiającego zakres, a ceny jednostkowe w niej zawarte skalkulowane są na podstawie pełnej i obowiązującej dokumentacji. Dokonując wyceny Przystępujący przyjął prawidłowe ilości jak i zakresy. Jednak w wyniku niezamierzonej omyłki do złożonych kosztorysów nie zostały wpisane wszystkie poprawne ilości przedmiarowe. Zatem żadna, nawet część treści SW Z nie została przez Przystępującego pominięta w dokonanej wycenie. W treści uzasadnienia Odwołujący wskazał, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie tylko stanowi w jego ocenie czyn nieuczciwej konkurencji, ale dodatkowo może być ścigany z oskarżenia publicznego. Jednocześnie Odwołujący wskazuje podstawę prawną jaką jest art. 297 par. 1 kk. W tym miejscu Przystępujący pragnie wyjaśnić, iż artykuł ten dotyczy wyłudzenia kredytu. Odwołujący przywołał również definicję czynu nieuczciwej konkurencji. Z definicji tej wynik natomiast wprost, iż w niniejszej sprawie nie doszło do złożenia oferty w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. Bowiem w jaki sposób omyłka Przystępującego dotycząca ilości przedmiarowych miałaby zagrażać lub naruszać interes Odwołującego, skoro nie miała ona wpływu na ranking ofert. Przypomnieć bowiem należy, że wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nastąpił dopiero w wyniku przeprowadzenia przez Zamawiającego pisemnych negocjacji. O poprawieniu omyłek w ofercie Przystępującego Zamawiający poinformował wszystkich Wykonawców przed przeprowadzeniem negocjacji pismem z 15.03.2023r., w którym to piśmie Zamawiający również zaprosił do negocjacji wszystkie firmy. (W tym miejscu pisma znajduje się fragment pisma z 15.03.2023 r.). Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno - lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SW Z, i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. (KIO z 29.01.2020 r., KIO 97/20). Mając na uwadze przywołaną analizę pojęcia „błędu w obliczeniu ceny" nie sposób odnieść jej do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Przystępujący dokonał bowiem prawidłowej kalkulacji ceny, z uwzględnieniem wszelkich wymogów niniejszego postępowania przetargowego. Sam Odwołujący nie wskazał jednak na czym konkretnie miałby ten błąd w obliczeniu ceny polegać. Branie za podstawę przedmiotowego zarzutu jedynie faktu zaistnienia w kosztorysach Przystępującego omyłek poprawionych przez Zamawiającego pozostaje całkowicie chybione. Przywołał tezę wyroku KIO z 04.04.2023 r., sygn. akt: KIO 777/23: „Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki VAT , jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki." - jak zostało wyżej wskazane Odwołujący nie udowodnił by dokonana przez Przystępującego omyłka miała jakikolwiek wpływ na przyjęte przez niego ceny jednostkowe w poprawionych przez Zamawiającego pozycjach kosztorysowych. Zatem również w tym wypadku zarzut pozostaje chybiony. Zarzut naruszenia Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 pzp Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 oraz art. 242 ust. 1 i 3 pzp Przystępujący pragnie podkreślić, iż zarzut ten wynika z pozostałych zarzutami wskazanymi w treści odwołania. Zarzut naruszenia Art. 289 ust. 1 pzp Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 289 ust. 1 pzp Przystępujący podkreślił, iż zarzut ten wynika z pozostałych zarzutami wskazanymi w treści odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Projektowanych Postanowień Umowy zwanych dalej: „PPU”, treść zmiany nr 3 SW Z z 01.02.2023 r. (z poprawionymi kosztorysami ofertowymi Gorzyce oraz Turza Śląska) wraz z odpowiedziami na pytania (pismo także z 01.02.2023 r.), oferty Przystępującego, w tym kosztorysów ofertowych Gorzyce oraz Turza Śląska, wniosku z 01.03.2023 r. o przekazanie protokołu postępowania wraz z załącznikami skierowanego przez Odwołującego do Zamawiającego, poprawy kosztorysów Gorzyce oraz Turza Śląskadokonanych przez Zamawiającego czynnością z 10.03.2023 r., zaproszenia do negocjacji z 15.03.2023 r., zaproszenia do składania ofert dodatkowych pismem z 11.04.2023 r., oferty dodatkowej Przystępującego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.05. 2023 r., jak i wniosku z 26.05.2023 r. o przekazanie protokołu postępowania wraz z załącznikami skierowanego przez Odwołującego do Zamawiającego. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również załączony do pisma procesowego przez Przystępującego: ·wydruk wyroku KIO z 09.09.2022 r., sygn.. akt: KIO 2200/22. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, zgłoszonego przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1.Art. 16 pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na: a.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Primost, b.wadliwe, sprzeczne z ustawą poprawienie oferty Primost, c.wadliwy wybór oferty Primost j ako oferty najkorzystniejszej, 2.Art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) pzp poprzez niedopuszczalne, sprzeczne z ustawą poprawienie omyłek istniejących w ofercie Primost. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na wadliwy sposób obliczenia ceny i niezgodność z przedmiotem zamówienia. 4.Art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na wprowadzające w błąd informacje dotyczące ceny oferty. 5.Art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny. 6.Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia - dalej: „SW Z” - która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty Primost pomimo tego, iż oferta ta powinna być odrzucona. 7.Art. 289 ust. 1 pzp poprzez zaproszenie do negocjacji Primost, pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlegała odrzuceniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, zgłoszonego przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że Zamawiający potwierdził na rozprawie, że zmiana nr 3 SW Z z 01.02.2023 r. dotyczyła również poz. 5 kosztorysu ofertowego Turza Śląska, jak również cytowany w odpowiedzi na odwołanie § 5 PPU uległ w sposób niezamierzony przekształceniu, co do ilości ustępów. Prawidłowe jego postanowienia to: „(…) 1.Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę netto …………. PLN, (słownie złotych: ……….) plus ……. % podatek VAT …….. PLN, (słownie złotych: ………), co łącznie stanowi kwotę brutto ……. PLN (słownie złotych:……..) 2.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca w terminie 21 dni od zawarcia Umowy przedłoży Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 3.Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 8 Umowy. 4.Maksymalna wysokość zobowiązania Zamawiającego z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy nie może przekroczyć 112% wartości kosztorysu ofertowego Wykonawcy. Maksymalna wartość zobowiązania, o której mowa powyżej nie dotyczy wartości zobowiązania Zamawiającego wynikającej ze zmian Umowy, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1), 3) i 4) oraz ust. 2 ustawy PZP. 5.Ceny jednostkowe podane w Kosztorysie ofertowym nie ulegną zmianie przez cały okres obowiązywania Umowy. 6.Zamawiający zastrzega, że ilości robót - jednostek przedmiarowych przedstawione w kosztorysie ofertowym mają charakter szacunkowy i mogą ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu), z zastrzeżeniem ust. 4, w przypadku gdy będzie to niezbędne dla prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy. (...)". Jednocześnie, zmiana SWZ nr 3 z 01.02.2023 r. dotyczyła: „(…) Lp. Tom SWZ, którego zmiana dotyczy Jednostka redakcyjna, której zmiana dotyczy [ nazwa/numer] Rozdział 1: 1. Tom I pkt 19. ppkt 19.1. - Termin składania ofert pkt 19. ppkt 19.4. - Termin Instrukcja dla otwarcia ofert pkt 20. ppkt 20.1. - Termin związania ofertą Wykonawców (IDW) W związku z ww. zmianami Zamawiający wprowadza zamienny, ujednolicony Tom I (IDW) uwzględniający wprowadzone zmiany Tom I Instrukcja dla 2. Wykonawców (IDW) - Formularze Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys Ofertowy Turza Śląska dodaje się formularze zamienne: Kosztorys Ofertowy Gorzyce zamienny: -zmiany w pozycjach l.p. 3, 10-11, 25, 55, 65, 74-76 -dodanie nowych pozycji l.p. 17, 48, 56-64, 66 (tym samym zmiana aktualizacja kolejnych numeracji liczby porządkowej) Kosztorys Ofertowy Turza Śląska zamienny: -zmiany w pozycjach l.p. 30, 51-52, 55 edytowalne Lp. Tom SWZ, którego zmiana dotyczy Jednostka redakcyjna, której zmiana dotyczy [ nazwa/numer] W związku z ww. zmianami Zamawiający wprowadza zamienny, ujednolicony Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys Ofertowy Turza Śląska uwzględniający wprowadzone zmiany SWZ Tom III Dokumentacja projektowa (DOK. PROJ.): - dodaje się załączniki: DECYZJA ZRID Tom III Dokumentacja 3. projektowa (DOK. Decyzja ZRID nr 9-2021 z dnia 07.07.2021 (nowy plik) DOKUMENTACJA GEOLOGICZNA DBPG_Gorzyce_Turza_Final (nowy plik) GORZYCE\PROJEKT BUDOWLANY\PLAN WYRĘBU Tabela nr 1 - Inwentaryzacja zadrzewienia i plan wyrębu w Gorzycach (nowy plik) TURZA ŚLASKA\PROJEKT BUDOWLANY\PLAN WYRĘBU PROJ.) Tabela nr 1 - Inwentaryzacja zadrzewienia i plan wyrębu w Turzy Śląskiej (nowy plik) - dodaje się załączniki zamienne: GORZYCE\PROJEKT WYKONAWCZY\TOM I.2 BRANŻA MOSTOWA I-02 PRZEKRÓJ PODŁUŻNY zamienny I-03 PRZEKRÓJ POPRZECZNY zamienny TURZA ŚLASKA\PROJEKT WYKONAWCZY\TOM I.2 BRANŻA KONSTRUKCYJNA K-2 mur oporowy przekrój poprzeczny zamienny Tom IV Specyfikacje techniczne 4. wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) SWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne wykonania i odbioru robót (STWiORB) - dodaje się załącznik: GORZYCE\STWIORB\Branza mostowa M-20.01.20 (nowy plik) Tom V 5. Przedmiar robót (PRZEDMIAR) SWZ Tom V Przedmiar robót (PRZEDMIAR) - dodaje się załączniki zamienne: GORZYCE\PRZEDMIAR: Przedmiar Gorzyce zamienny TURZA ŚLASKA\PRZEDMIAR: Przedmiar Turza Śląska zamienny W związku z ww. zmianami Zamawiający wprowadza zamienny, ujednolicony Przedmiar Gorzyce oraz Przedmiar Turza Śląska uwzględniający wprowadzone zmiany Dokumenty, o których mowa powyżej uwzględniające wprowadzone zmiany stanowią załączniki do niniejszego pisma. Jednocześnie Zamawiający informuje, że wszystkie powyższe zmiany i załączniki stanowią integralną część SWZ. Zgodnie z niniejszą Zmianą treści SWZ - SWZ Tom I (IDW): Termin składania ofert: Oferty powinny być złożone za pośrednictwem Platformy w terminie do dnia 14 lutego 2023 r. do godz. 11.00. Termin otwarcia ofert: Otwarcie ofert nastąpi w dniu 14 lutego 2023 r. o godz. 11:15 za pośrednictwem Platformy. Termin związania ofertą: Wykonawca jest związany ofertą od dnia terminu składania ofert do dnia 15 marca 2023 r. (…)”. Jednocześnie, Izba przytacza odpowiedź na pytanie 46 (wyjaśnienia z 01.02.2023 r.) „(…) Pytanie nr 46: „Dotyczy zadania w Turzy Śląskiej: Prosimy o udostępnienie brakujących specyfikacji D-05.03.01, M01.00.00, M-11.03.01, M-11.06.01, M-15.04.03, M-18.01.03, M-19.01.05.” Odpowiedź na pytanie nr 46: Specyfikacje są zawarte w SW Z Tom IV (STWiORB). Zapisw kosztorysie ofertowym M19.01.05 jest omyłka pisarską i powinien brzmieć M-19.01.04. Zamawiający wprowadza odpowiednio zmianę do treści SW Z poprzez: a) wprowadzenie do SW Z Tom I zamiennego, ujednoliconego Kosztorysu Ofertowego, b) wprowadzenie do SWZ Tom V zamiennego, ujednoliconego Przedmiaru robót, – patrz Zmiana treści SWZ nr 3. (…)”. W ramach poprawienia omyłek czynnością z 10.03.2023 r. Zamawiający stwierdził: „(…) zawiadamia o poprawieniu w Państwa ofercie - kosztorysach ofertowych: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce i poz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) - wskazanych odpowiednio w załącznikach do niniejszego pisma. W związku z powyższym zmianie ulega cena oferty podana w pkt. 3 Formularza Oferty: Istniejący zapis: OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: 8.626.495,54 zł (słownie złotych: osiem milionów sześćset dwadzieścia sześć tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt pięć i 54/100) zgodniez .. załączonymi ........... do ... oferty ...... Kosztorysami ............ ofertowymi .......... (suma ...... kwoty ...... brutto z Kosztorysu ofertowego Gorzyce i kwoty brutto z Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). Zastępuje się następującym zapisem: OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: 8 013 301,50 zł (słownie złotych: osiem milionów trzynaście tysięcy trzysta jeden i 50/100) zgodniez .. załączonymi ........... do ... oferty ...... Kosztorysami ............ ofertowymi .......... (suma ...... kwoty ...... brutto z Kosztorysu ofertowego Gorzyce i kwoty brutto z Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). W związku z poprawieniem w ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 3 ustawy Pzp, wyznacza Wykonawcy termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia w sposób, o którym mowa w załączniku do niniejszego pisma - do dnia 14 marca 2023 r. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Załączniki: -Kosztorys ofertowy Gorzyce uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, - Kosztorys ofertowy Turza Śląska uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugiego, trzeciego, piątego, szóstego i siódmego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpatrzyła niniejsze zarzuty łącznie. W pierwszej kolejności, należy wskazać, że Odwołujący oprócz sformułowania zarzutu naruszenia art. 223 ust.2 pkt 2 NPZP nie wskazał argumentacji odnoszącej się do tego zarzutu, stąd Izba uznała wskazany zarzut za gołosłowny. Wymaga podkreślenia, że taka argumentacja pojawiła się dopiero na rozprawie jako element stanowiska wyrażonego względem naruszenia art. 223 ust.2 pkt 3 NPZP. Niejako wywodząc nieprawidłowości poprawy oczywistych omyłek rachunkowych z nieprawidłowości poprawy innych omyłek. Abstrahując od tego, że taka argumentacja nie znajduje się w odwołaniu, a pojawiła się na rozprawie, czyli jest spóźniona, należy zauważyć, że pozycje kosztorysów poprawione jako oczywiste omyłki rachunkowe i inne omyłki rachunkowe nie pokrywają się w 100%. Te pierwsze dotyczą bowiem nie tylko pozycji z kosztorysu Turza Śląska, ale i kosztorysu Gorzyce. Tak czy inaczej owych sześć pozycji (poz. 47, 81 kosztorysu ofertowego Gorzyce, poz. 46, 47, 50, 78 kosztorysu ofertowego Turza Śląska), których nie miało źródła poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w poprawie innych omyłek nie zostało, w ocenie Izby skutecznie zaskarżonych. Nadto, Odwołujący nie zaprzeczył stanowisku Przystępującego, iż konieczność ich poprawy wynikła z potrzeby zaokrąglenia. W dalszej kolejności, Izba wskazuje, że pozostałe omyłki rachunkowe miały źródło w innych omyłkach. Jedynie poz. 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska nie miała takiego przełożenia i nie wywoływała konieczności poprawy omyłki rachunkowej. Inne omyłki były wynikiem przyjęcia w poz. 5, 30, 51 i 52 kosztorysu ofertowego Turza Śląska innej ilości jednostek obmiarowych względem wymaganych treścią zmiany SW Z nr 3 z 01.02.2023 r. W ocenie Izby, Zamawiający miał prawo dokonać poprawy w poz. 5, 30, 51, 52, ale i 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska. W każdym bowiem z tych przypadków mógł Zamawiający samodzielnie przyjąć właściwą ilość jednostek obmiarowych, a w ostatniej pozycji numer specyfikacji technicznej na bazie dokumentacji postępowania (zmiany SW Z nr 3 z 01.02.2023 r.), jak i znając cenę jednostkową zaoferowaną w tych pozycjach przez Wykonawcę i w konsekwencji dokonać przemnożenia przedmiotowych danych (za wyjątkiem poz. 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska gdzie nie było to konieczne). W zakresie poz. 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska zmiana była efektem odpowiedzi nr 46 z 01.02.2023 r. i polegała na dostosowaniu numeru specyfikacji technicznej na numer zgodny ze specyfikacją która jest w materiałach przetargowych. Zamawiający zmienił jej numer w kosztorysie dla kosztorysu ofertowego Turza Śląska. Wykonawca wycenił ją, ale omyłkowo nie zmienił w numerze specyfikacji 5 na 4, co nie zmienia faktu, że innej specyfikacji o tym omyłkowym numerze (co Izba zweryfikowała) nie ma w materiałach przetargowych dotyczącej tej pozycji. Należy także zgodzić się z Zamawiającym, że gdyby taki sposób poprawy, jak dokonał generalnie Zamawiający czynnością z 10.03.2023 r. był niezgodny z intencją Wykonawcy, to mógł on odmówić zgody na dokonanie przez Zamawiającego poprawy w.w. omyłek, godząc się jednocześnie z odrzuceniem swojej oferty. Izba podkreśla, że biorąc pod uwagę, iż ilość jednostek obmiarowych (przedmiarowych) przedstawiona w kosztorysie ofertowym miała charakter szacunkowy i mogła ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu) (zgodnie z § 5 ust. 6 PPU), a cena jednostkowa podana w kosztorysie ofertowym miała charakter stały (zgodnie z § 5 ust. 5 PPU) działanie Zamawiającego było prawidłowe i nie było alternatywy dla zastosowanej metody poprawy. W żadnym wypadku jak sugerował na rozprawie Odwołujący, taką alternatywą nie była zmiana ceny jednostkowej w spornych pozycjach. Dodatkowo Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że działanie Przystępującego w spornych pozycjach miało charakter celowy i było pokłosiem niedostosowania się celowego do zmiany SW Z nr 3 z 01.02.2023 r. W tym wypadku, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wynika to z istotnego charakteru zmiany, wynikającej z przesunięcia terminu składnia ofert. W tym wypadku, Izba wskazuje, że ta zmiana nie dotyczył jedynie spornych pozycji kosztorysu ofertowego Turza Śląska, ale także wielu pozycji kosztorysu ofertowego Gorzyce. W konsekwencji Izba nie dała wiary stanowisku Odwołującego, uznając stanowisko Przystępującego, że było to zwykłe niezamierzone niedopatrzenie (w kosztorysie ofertowym Gorzyce zmienił, w kosztorysie ofertowym Turza Śląska nie). Dodatkowo, niejako pomocniczo należy wskazać na oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym w pkt 1 i 2, w ramach których Przystępujący zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z, jak i oświadczył, że zapoznał się z SWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. W ocenie Izby także przywołany na rozprawie wyrok z 28.02.2023 r., sygn. akt: KIO 423/23 świadczy na korzyść Zamawiającego i słuszności stanowiska Izby: „W ocenie Izby dla przyjęcia dopuszczalności zmiany oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt. 3 konieczne jest spełnienie następujących przesłanek: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, dodatkowo sposób skorygowania omyłki wynikać musi z dokumentów zamówienia i oferty w taki sposób by umożliwić zamawiającemu korektę. Jednocześnie Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Poprawienie omyłek następuje poprzez ingerencję w oświadczenie woli Wykonawcy i mogą one dotyczyć każdego elementu lub elementów oferty, nie tylko ceny. W przedmiotowym przypadku zaistniały przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do poprawienia oferty. Tym samym zachowaniu Zamawiającemu nie sposób zarzucić naruszenia Ustawy w tym zakresie.”. Reasumując, należy uznać, że oferta, tj. kosztorys ofertowy w spornych pozycjach nie zawierał jakichkolwiek braków, a jedynie omyłki, które w ocenie Izby słusznie kwalifikowały się do poprawy czynnością z 10.03.2023 r. Zamawiający nie musiał weryfikować stwierdzonych omyłek poprzez wyjaśnienia, ale stwierdził je samodzielnie i poprawił inne omyłki na bazie dokumentów postępowania (co było dopuszczalne w świetle orzecznictwa przytoczonego w piśmie procesowym Przystępującego i na rozprawie), a następnie przemnożył poprawioną ilość jednostek obmiarowych przez cenę jednostkową zmieniając wartość dla danej pozycji w 4 pozycjach z 5. Izba podzieliła stanowisko odnośnie znikomej wartości procentowej ww. elementów oferty w stosunku do łącznej ceny oferty (tj. 4 % w stosunku do łącznej ceny oferty po dokonaniu poprawek). Jednocześnie, podkreślając, że zmiana została dokonana przed zaproszeniem do negocjacji, czyli przed złożeniem oferty dodatkowej, o czym nota bene Zamawiający informował w zaproszeniu do negocjacji, czyli nie miała ona wpływu na ranking ostateczny ofert. W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszenia art. 223 ust.2 pkt 2 i 3 NPZP, Izbaz uwagi na de facto wynikowy charakter zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10, art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust.1 i 3 oraz art. 289 ust. 1 NPZP, oddaliła także pozostałe zarzuty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Izba uznała, że samo stanowisko Odwołującego, że mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji należy uznać za niewystarczające. Niewątpliwie bowiem konieczne było wykazanie faktycznego zaistnienia przedmiotowego naruszenia. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, wcześniejsze oddalenie poprzednich zarzutów, Odwołujący nie przedstawił w treści odwołania, ani na rozprawie żadnej argumentacji, która potwierdziłaby zasadność zarzutu. Przedstawiono jedynie założenia wynikające z głównego zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 NPZP, które okazały się błędne i na wyrost. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Wobec wynikowego charakteru zarzutu pierwszego, z racji oddalenia wcześniejszych zarzutów, Izba uznała, że oddaleniu podlega także zarzut pierwszy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3026/21 WYROK z dnia 9 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp. j., ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez SAMODZIELNY PUBLICZNY ZESPÓŁ OPIEKI ZDROWOTNEJ W BRZESKU, ul. Tadeusza Kościuszki 68, 32-800 Brzesko orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 8 października 2021 r. unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oraz nakazuje Zamawiającemu wykonanie czynności badania i oceny ofert, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania w tym zakresie. 2. kosztami postępowania obciąża SAMODZIELNY PUBLICZNY ZESPÓŁ OPIEKI ZDROWOTNEJ W BRZESKU, ul. Tadeusza Kościuszki 68, 32-800 Brzesko i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i J. G. Sp. j., ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od SAMODZIELNEGO PUBLICZNEGO ZESPOŁU OPIEKI ZDROWOTNEJ W BRZESKU, ul. Tadeusza Kościuszki 68, 32-800 Brzesko na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego IMBUD J. i J. G. Sp. j., ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3026/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostępność plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku" - Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze w bloku „C" zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2021/BZP 0017808/01, data zamieszczenia 13.09.2021 r. przez: SAMODZIELNY PUBLICZNY ZESPÓŁ OPIEKI ZDROWOTNEJ W BRZESKU ul. Tadeusza Kościuszki 68 32-800 Brzesko zwany dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 zwanej dalej: „NPzp" albo „p.z.p." albo „ustawy Pzp"). W dniu 08.10.2021 r. (droga elektroniczną) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 NPzp. Stwierdził, że: „(...) unieważnia się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych w ramach zadania: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku" Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze w bloku „C" w związku z faktem, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) W dniu 30.08.2021 r. Zamawiający przekazał do Biuletynu Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/BZP 00163649/01, na realizację robót budowlanych w ramach zadania: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku" Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze w bloku „C". Zamawiający ustalił termin składania ofert w nin. postępowaniu, na dzień 15.09.2021 r. W dniu 12.09. 2021 r. do Zamawiającego wpłynęły pytania Oferentów do nin. postępowania. Wobec złożonego charakteru pytań i konieczności udzielenia wyczerpujących odpowiedzi, Zamawiający w dniu 13.09.2021 r. dokonał zmiany SWZ w zakresie terminu składania ofert na dzień 20.09.2021 r., przekazując do BZP stosowne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, nr 2021/BZP 00178081/01. Zamawiający w dniu 16.09.2021 r. zamieścił na stronie prowadzonego postępowania odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawców wraz ze zmienionym przedmiarem branży budowlanej, nowymi dokumentami w postaci zwymiarowanych rysunków pomieszczeń, umożliwiającymi Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach oraz zmienioną SWZ i wzorem umowy, przy czym Zamawiający zaniechał dokonania czynności zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, pozostawiając go na dzień 20.09.2021 r. Z porównania danych zawartych w pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego w dniu 30.08.2021 r., przedmiarze branży budowlanej, a dokumentem udostępnionym w dniu 16.09.2021 r., w zmienionym przedmiarze branży budowlanej w dziale 3- Stolarka, dodano pozycję „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł” w ilości „44,00 szt.”, zwiększając tym samym zakres przedmiotu zamówienia. Nadto, dopiero w dniu 16.09.2021 r., Zamawiający wraz z odpowiedziami, zamieścił na stronie prowadzonego postępowania nowe dokumenty w postaci zwymiarowanych rysunków pomieszczeń, które miały umożliwić potencjalnym Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach. W rezultacie, Zamawiający udostępnił nowe dokumenty, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, na jeden dzień roboczy przed terminem składania ofert w nin. postępowaniu, nie gwarantując tym samym potencjalnym Wykonawcom odpowiedniego czasu do zaznajomienia się z przedmiotowymi rysunkami. Zaniechanie dokonania czynności zmiany terminu składania ofert, którego dopuścił się Zamawiający, w kontekście dokonanej przez niego zmiany SWZ i opisu przedmiotu zamówienia, a także udostępnienia przez Zamawiającego dopiero w dniu 16.09.2021 r. na stronie prowadzonego postępowania, zwymiarowanych rzutów pomieszczeń, umożliwiających potencjalnym Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach, stanowi naruszenie dyspozycji art. 286 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą „w przypadku gdy zmiana treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie”. Wobec powyższego, zaniechanie dokonania czynności zmiany terminu składania ofert, którego dopuścił się Zamawiający w wyraźny i bezzasadny sposób uniemożliwiło potencjalnym Wykonawcom złożenie ofert. Zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, dotyczyło kluczowego etapu nin. postępowania, pozwalającego na ustalenie kręgu potencjalnych Wykonawców. Informacje udostępnione przez Zamawiającego wraz z udzielonymi w dniu 16.09.2021 r. odpowiedziami wymagały szczegółowej analizy ze strony potencjalnych Wykonawców, bowiem miały istotny wpływ na sporządzenie oferty - materiały udostępnione w ww dniu przez Zamawiającego zawierały nowe pozycje w ramach przedmiaru branży budowlanej, które to zmiany determinowały konieczność ponownej wyceny części zamówienia przez Wykonawców, a także rewizji uzgodnień dokonanych z potencjalnymi podwykonawcami. W wyroku z dnia 07.04.2005 r. (sygn. akt II Ca 180/05), Sąd Okręgowy w Zielonej Górze wskazał, że „zamawiający nie powinien dokonywać zmian specyfikacji na krótko przed terminem składania ofert w postępowaniu”. Utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 20.09.2021 r., naraziło Wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania ceny zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce prawdopodobną sytuację, w której szereg potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu (z uwagi na krótki czas, pomiędzy terminem zamieszczenia nowych dokumentów w dniu 16.09.2021 r., a terminem otwarcia ofert) co przełożyło się na konkurencyjność nin. postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie niniejszego zamówienia oraz potencjalnie korzystniejszej ceny. Utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 20.09.2021r., naraziło Wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania ceny zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce prawdopodobną sytuację, w której szereg potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu - co przełożyło się na konkurencyjność nin. postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie niniejszego zamówienia. Występującą w nin. postępowaniu wadę można byłoby usunąć poprzez zmianę ogłoszenia o zamówieniu i przedłużenie o odpowiedni czas termin składania ofert. Jednakże przedmiotowe postępowanie jest na etapie, kiedy upłynął już termin składania ofert, zatem nie ma możliwości dokonania ww zmian. Mając na uwadze powyższe, nin. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało obarczone wadą, której nie da się usunąć po dokonaniu przez Zamawiającego czynności niepowtarzalnych, takich jak czynność otwarcia ofert. Zamawiający, mając na uwadze zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zakwalifikował opisany wyżej stan faktyczny, jako niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dniu 13.10.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp.j., ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów zwany dalej: „Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp.j.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na czynności z 08.10.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (wpływ bezpośredni do kancelarii Zamawiającego oraz drogą elektroniczną). Zarzucił naruszenie 1) art. 255 pkt. 6 NPzp - polegające na jego błędnym zastosowaniu jako podstawy do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku błędnego przyjęcia, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji kiedy taka przesłanka nie zaistniała; 2) art. 286 ust. 3 NPzp - błędne uznanie, iż dokonując zmiany w postaci dodania pozycji „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł" w przedmiarze branży budowlanej, Zamawiający był zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert. Dokonana zmiana nie była istotną zmianą wymagająca od wykonawcy dodatkowego czasu na zapoznanie się z nią albowiem dodany tą pozycją zakres prac (i materiałów) od samego początku były już ujęty w dokumentacji projektowej oraz pierwotnym przedmiarze. Czynność dokonana w toku postępowania przez Zamawiającego polegała jedynie na wyodrębnieniu (podzieleniu) z pierwotnej pozycji dot. wyceny drzwi wraz z panelami odrębnej pozycji dot. drzwi oraz odrębnej dot. paneli - co nie miało żadnego znaczenia zarówno dla wykonawcy jak i dla samej oferty, jej wyceny, ustaleń z podwykonawcami, ceny oferty oraz dla prawidłowego jej złożenia. 3) art. 286 ust. 3 NPzp - błędne uznanie, iż ukazanie na rysunkach nr A.pb4-8 projektu technicznego części wymiarów nie zagwarantowano potencjalnym wykonawcom odpowiedniego czasu do zaznajomienia się z nimi, co mogło mieć wpływ na oszacowanie ceny lub też mogło skutkować rezygnacją potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu. 4) art. 239 ust.1 NPzp - polegające na zaniechaniu dokonania weryfikacji złożonych ofert i odstąpieniu od wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentacji zamówienia, w sytuacji, kiedy Zamawiający otrzymał prawidłowo złożoną ofertę od Odwołującego. Wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności oceny złożonych w ramach postępowania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, a w szczególności: 1) z dokumentu - wzór umowy na okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił wynagrodzenie należne wykonawcy jako kosztorysowe obliczone na podstawie kosztorysu powykonawczego; 2) z dokumentu - Specyfikacji Warunków Zamówienia dalej zwana: „SWZ” na okoliczność, iż w cena oferty ma zawierać wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia nawet jeżeli nie są ujęte w dokumentacji; 3) z dokumentu - przedmiaru inwestorskiego na okoliczność, iż w cena drzwi ma zostać skalkulowana indywidualnie, tj. zawierać wszystkie koszty ukazane projektem w zakresie drzwi (w tym klamki, szyldy, nakładki ochronne, ościeżnice, itp.) 4) z dokumentu - pisma Zamawiającego z dnia 16.09.2021 r., zawierającego odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawcę już po terminie ustawowo przewidzianym, bo w dniu 12.09.2021 r., między innymi na okoliczność, iż Zamawiający w dniu 13.09.2021 r., przedłużył o 5 dni okres składania ofert oraz uznał, iż w wyniku ww. pytań nie zaistniały żadne istotne zmiany w SWZ uzasadniające dalsze przedłużenie okresu składania ofert; 5) z dokumentu - projektu technicznego na okoliczność, iż zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi było jednoznacznie ukazane w projekcie technicznym już w dniu ogłoszenia postępowania oraz że pierwotnie zamieszczone rysunki nie różniły się niczym od tych ukazanych 16.09.2021 r. poza uwidocznieniem na kilku z nich niektórych wymiarów, co nie maiło wpływu na wcześniejsze określenie rodzaju przewidzianych prac, a ewentualne doszczegółowienie ich ilości - w świetle rozliczenia kosztorysem powykonawczym czy ukazania przedmiotowych wymiarów w innym miejscu projektu - nie było dla złożenia prawidłowej oferty w jakikolwiek sposób istotne, a nawet konieczne. Wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Pierwotnie Zamawiający ustalił termin składania ofert w nin. postępowaniu, na dzień 15.09.2021 r. W dniu 12.09.2021 r., do Zamawiającego wpłynęły pytania Oferenta. Mimo, że termin na składanie pytań już upłynął Zamawiający w dniu 13.09.2021 r. dokonał zmiany SWZ w zakresie terminu składania ofert na dzień 20.09.202l r., wydłużając termin składania ofert o 5 dni, a następnie w dniu 16.09.2021 r., zamieścił na stronie prowadzonego postępowania odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawcę w dniu 12.09.2021 r. W dniu 08.10.2021 r., Zamawiający podjął czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą naruszył przepis art. 255 pkt. 6 p.z.p. w zw. z art. 286 ust, 3 p.z.p. W dalszej konsekwencji Zamawiający zaniechał również w postępowaniu podjęcia czynności wyboru wykonawcy czym naruszył przepis art. 239 ust.1 p.z.p. Jak można przeczytać w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania, Zamawiający w przedmiarze branży budowlanej, dokonał zmiany w dziale 3-Stolarka, poprzez „dodanie" pozycji „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł" w ilości „44,00 szt.". Nie stanowiło to jednak - wbrew twierdzeniu Zamawiającego zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia, a tym bardziej nie stanowiło jakiejkolwiek istotnej zmiany treści SWZ wymagającej przedłużenia terminu składania ofert, albowiem: 1) zabezpieczenia drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron było jednoznacznie ukazane w projekcie technicznym już w dniu ogłoszenia postępowania (patrz: rys. rozwinięcie ścian nr A.pb.16 oraz 19 projektu technicznego), a dodatkowo wskazane wprost jako integralna część drzwi w zestawieniu stolarki drzwiowej (patrz rys. A.pb.23 projektu technicznego), ponadto; 2) we wzorze umowy Zamawiający wskazał wynagrodzenie kosztorysowe na podstawie kosztorysu powykonawczego (§ 6 wzoru umowy), 3) w pkt. 3 SWZ wskazano, że przedmiot zamówienia opisany jest również przedmiarem inwestora (str. 3 pkt 3.5), 4) w pkt. 6 SWZ wskazano, że cenę należy określić ściśle na podstawie przedmiaru inwestora, kosztorysem ofertowym, (pkt 6.1, 6.2, 6.4 str. 13), a cena ma zawierać wszelkie koszty niezbędne wynikające z dokumentacji jak i w niej nie ujęte, 5) w poz. 20.d3, 21.d3 oraz 24.d3 pierwotnego przedmiaru inwestorskiego wskazano, by kalkulację dot. drzwi oprzeć na wycenie indywidualnej, co oznacza, że wycena ta ma uwzględniać wszystkie elementy składowe drzwi (nakładki ochronne, klamki, zamki, ościeżnice, zawiasy). Gdyby jednak niezasadnie przyjąć, że stanowisko Zamawiającego jest słuszne w zakresie wyodrębnienia zabezpieczeń drzwi do odrębnej pozycji, to będąc konsekwentnym dodatkowemu wyodrębnieniu do osobnej pozycji winny podlegać (w przypadku drzwi) np.: klamki, zamki czy ościeżnice, a w innym przypadku (np. dla odbojoporęczy) osobno należałoby kalkulować poręcz prostą, a osobno jej zaokrąglony element końcowy (. ) - co nie miało miejsca. Dobitniej przedstawia się tu sposób w jaki Zamawiający opisał kalkulacją indywidualną montaż systemu kolejkowego lub też w przypadku sufitu modułowego (poz. 41.d6 przedmiaru) gdzie wskazał by cenę za sufit podać podobnie jak za drzwi, tj. wg kalkulacji indywidualnej (całościowo za wszystkie niezbędne elementy wchodzące w skład sufitu podwieszanego zadysponowanego projektem technicznym), a nie rozbijać ją np. na osobną cenę rusztu sufitu (kilka elementów składowych) oraz osobną cenę płyt sufitowych. W tym miejscu podkreślił, iż zabezpieczenia drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron było jednoznacznie ukazane w projekcie technicznym już w dniu ogłoszenia postępowania, a dodatkowo wskazane wprost jako integralna część drzwi w zestawieniu stolarki drzwiowej. Sama zaś czynność techniczna polegająca na wyodrębnieniu zabezpieczeń z pozycji przedmiaru dotyczącego drzwi - do osobnej pozycji niczego dla oferty nie zmieniała, zwłaszcza że drzwi te Zamawiający polecił wyceniać jako „analizę indywidualną") czyli jako kompletny wyrób widoczny w projekcie i zestawieniu. Co najistotniejsze, zakres przedmiotu zamówienia w żaden sposób się nie zmienił (nie zwiększył), gdyż sama czynność Zamawiającego miała jedynie charakter porządkowy, choć zdaniem Odwołującego zbędny. Podkreślił, że wprowadzane zmiany, aby skutkowały koniecznością przedłużenia okresu składania ofert, nie mogą mieć jedynie charakteru porządkującego - tak jak w niniejszym przypadku, lecz musiałyby niejako tworzyć nową sytuację w postępowaniu, z czym nie mamy do czynienia. Nie bez znaczenia jest też fakt, iż wprowadzona porządkowa zmiana, w żaden sposób nie spowodowała nawet najmniejszego ryzyka błędnego oszacowania ceny przez wykonawcę, gdyż jak wskazano, jedynie co uzyskano, to wyłączenie osłon z ogólnej ceny jednostkowej za drzwi do odrębnej pozycji. W konsekwencji nie ma mowy o jakimkolwiek zaniechaniu po stronie Zamawiającego poprzez odstąpienia od kolejnego wydłużenia terminu a już na pewno, wprowadzona porządkowa zmiana nie mogła wpłynąć na ustalenie kręgu potencjalnych wykonawców, albowiem informacje udzielone przez Zamawiającego w dniu 16.09.2021 r„ nie wymagały żadnej szczegółowej analizy oraz nie miały najmniejszego wpływ na sporządzenie oferty i w żaden sposób nie determinowały konieczności ponownej wyceny i rewizji ustaleń np. z podwykonawcami. Jak można przeczytać w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania Zamawiający w korespondencji z 12.09.2021 r., zawierającej pytania został poproszony o przedłużenie terminu składania ofert w związku z brakiem zwymiarowanych rysunków. W odpowiedzi z 16.09.2021 r., Zamawiający odmówił dokonania modyfikacji treści SWZ (patrz odp. nr 5) co było w ocenie odwołującego decyzją trafną. Zamawiający dokonał już bowiem przedłużenia terminu składania ofert o 5 dni (na 20.09.2021 r.) a dalsze wydłużanie terminu uznał za zbędne, gdyż nie dokonał żadnych istotnych zmian w SWZ. Należy zauważyć bowiem, iż weryfikacja przez oferentów ilości prac ukazanych w przedmiarach inwestorskich w oparciu o uszczegółowione wymiary, ukazane na znanych już wcześniej rysunkach - w świetle wymogu sporządzenia oferty porównywalnej, ściśle, tak jak przedmiar inwestora oraz przy rozliczeniu powykonawczym, którego zasady rozpisano skrupulatnie w 11 pkt. wzoru umowy (par 6.1 - 6.11) nie miała znaczenia zarówno dla sporządzania oferty jak i dla przebiegu samego postępowania. Co więcej, wymiary dopisane na rysunkach ApbA - Apb8 można było od początku odczytać na rysunkach inwentaryzacji pn. rzut parteru nr i rzut pierwszego piętra nr 4. Bez znaczenia było zatem zamieszczenie przez Zamawiającego na stronie postępowania niektórych rysunków projektu technicznego z uzupełnionymi dodatkowo wymiarami, a wskazywanie w decyzji o unieważnieniu postępowania konieczności „umożliwienia Wykonawcom weryfikacji danych zawartych w przedmiarach" jest jedynie pozorne. Uzupełnienia wymiarów dokonano wybiórczo, część rysunków pozostawiając bez wymiarów (patrz np.: rys. A.pb2 czy Apb3), podczas gdy na kilku wymiary ukazane były od początku, a rozliczenie zadania ma być kosztorysem powykonawczym. Na marginesie zauważył, że twierdzenie Zamawiającego iż utrzymanie terminu naraziło wykonawców na ryzyko błędnego oszacowania jest całkowicie bezpodstawne a rzekome potencjalne ryzyko rezygnacji z udziału w postępowaniu szeregu potencjalnych wykonawców również jest niczym nieuzasadnione. Na potwierdzenie powyższego wskazał, iż: 1) nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że udostępnił nowe dokumenty, gdyż żadnych nowych dokumentów nie udostępnił a jedynie w kilku istniejących już dokumentach dopisał niektóre wymiary, co i tak na tym etapie dla potencjalnego Wykonawcy nic nie wnosiło i do niczego nie było potrzebne, 2) Zamawiający zagwarantował potencjalnym wykonawcom odpowiedni czasu do zaznajomienia się z rysunkami, gdyż czas ten to kilka minut aby przeczytać kilka wymiarów, które jak wskazano powyżej i tak na etapie ofertowanie były bez znaczenia, a dodatkowo odczytać można było je z innych rysunków. 3) nielogiczną jest też teza, iż w wyniku przedmiotowych czynności Zamawiającego mogło dojść do rezygnacji potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu. W przeciwnym bowiem razie należałoby uznać, iż wykonawca zrezygnował z udziału w postępowaniu przetargowym na roboty budowalne o wartości przekraczającej milion złotych, tylko dlatego, że Zamawiający do odrębnej pozycji wyłączył jeden elementu o wartości ok. 2 tys. zł, wcześniej kalkulowany w innej pozycji łącznie. Oczywistym jest, że z takiego powodu żaden wykonawca nie zrezygnuje, tylko dlatego, że o tym fakcie nie wiedział wcześniej. 4) Z tych samych przyczyn o których mowa w pkt. 3 powyżej nie sposób przyjąć, iż Zamawiający w wyniku swoich działań nawet w najmniejszym stopniu uniemożliwili potencjalnym wykonawcom złożenie ofert. W jaki bowiem sposób czynność o charakterze porządkowym mogła uniemożliwić złożenie oferty? W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego (unieważnienie postępowania) jak i w konsekwencji zaniechanie podjęcia czynności przez Zamawiającego, w zakresie braku wyboru wykonawcy nastąpiło z naruszeniem przepisów wskazanych w komparycji odwołania. Zgodnie bowiem z zapisem zawartym w art. 286 ust. 3 p.z.p., w przypadku, gdy dokonane modyfikacje są istotne dla sporządzenia ofert, niezbędne jest przedłużenie terminu składania ofert. Dodatkowy czas i nowy termin składania ofert Zamawiający ustala samodzielnie, oceniając zakres zmian i ich wpływ na sporządzenie oferty. Ustawa pozostawia względną swobodę Zamawiającemu co do określenia okresu, o jaki należy przedłużyć termin składania ofert, wymaga jednak dostosowania tego terminu do obiektywnych możliwości zapoznania się z nowymi informacjami, a więc ich obszerności, znaczenia czy nawet sposobu udostępnienia, jeżeli był inny niż publikacja na stronie internetowej, oraz konieczności przygotowania ofert z uwzględnieniem nowych informacji. Uznał zatem, że okres ten zamawiający będzie wyznaczał z uwzględnieniem liczby dokonywanych modyfikacji i ich znaczenia dla przygotowania ofert. W przypadku, gdy modyfikacja nie powoduje po stronie wykonawców konieczności wprowadzania zmian do przygotowywanych ofert, zamawiający nie ma obowiązku przedłużania terminu składania ofert. Przypomniał, iż Zamawiający najpierw przedłożył czas na składanie ofert o 5 dni a następnie uznał, iż zmiana nie wymaga dalszego wydłużania okresu składania ofert. Następnie po otwarciu złożonych ofert, Zamawiający wbrew wcześniejszemu prawidłowemu stanowisku i całkowicie niekonsekwentne uznał, że jednak powinien wydłużyć ten czas i okoliczność ta stanowi uzasadnienie unieważnienia postępowania. W niniejszej sprawie zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność mianowicie zwrot jaki posłużył się Ustawodawca w przywołanym przepisie dotyczącym „istotności" dokonanej zmiany. Pomijając już okoliczność przywołaną powyżej, że wyodrębnienie pozycji w przedmiarze dotyczącej zabezpieczenia drzwi również nie można uznać za istotną ze względu na wartość tego elementu, albowiem zamawiający wartość zamówienia określił na kwotę 1.265.992,79 zł brutto a wartość 44 szt. zabezpieczeń na drzwiach w kalkulacji odwołującego to około 2.700,- zł, co stanowi zaledwie 0,2% przedsięwzięcia. Reasumując, nie doszło do zaniechania czynności zmiany terminu składania ofert, skutkującej unieważnieniem postępowania, gdyż Zamawiający nie był zobligowani do zmiany terminu gwarantującego zachowanie 2 dni roboczych (art. 284 ust. 2 p.z.p.), gdyż zadane pytanie było przesłane po terminie na ich zadawanie i Zamawiający nie miał już obowiązku udzielania na nie odpowiedzi a tym samym nie miał obowiązku kolejny raz zmieniać termin składania ofert. Nie doszło również do naruszenia 286 ust. 3 p.z.p., gdyż po pierwsze dokonana zmiana porządkowa z pewnością nie była zmiana istotna a po drugie czas jaki upłynął pomiędzy zmiana a złożeniem ofert był czasem wystarczającym do zapoznania się z tymi zmianami. Jeżeli bowiem ten czas byłby niewystarczający, to z pewnością jakiś wykonawca złożyłby ofertę bez wyszczególnienia dodatkowej pozycji w kosztorysie „zabezpieczenie drzwi", tymczasem wszystkie złożone oferty taką pozycję zawierają a co za tym idzie należy uznać, iż wszyscy wykonawcy mieli wystarczający czas, aby ta zmianę porządkową wprowadzić do swoich ofert. Zmiana ta nie wymagała też przeprowadzania dodatkowych wycen czy prowadzenia ustaleń z podwykonawcami. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 14.10.2021 r. (droga elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 28.10.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie, wnosił także w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania. Stwierdził, że w dniu 13.10.2021 r. o godz. 15:24, na elektroniczną pocztę e-mailową Zamawiającego pod adresem:przetargi@spzoz-brzesko.pl, wpłynęło pismo przewodnie Odwołującego wraz z załączonym skanem wniesionego przez niego odwołania oraz załącznikami - odpisem z KRS oraz dowodem uiszczenia opłaty od odwołania w wysokości 10 000,00 zł. Odwołujący kwestionował w swoim piśmie podjętą przez Zamawiającego w dniu 08.10.2021 r., czynność unieważnienia postępowania w przedmiocie realizacji robót budowlanych w ramach zadania pod nazwą: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku” - Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze bloku „C”, prowadzonego pod numerem: DZP-27133/21, w trybie podstawowym bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, o wartości zamówienia nie równej albo nie przekraczającej progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Jak stanowi art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. „a” ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Natomiast, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zgodnie z treścią SWZ opracowaną przez Zamawiającego dla nin. postępowania, w Rozdz. I, punkt 2.1 ww dokumentu, Zamawiający wskazał adres email do korespondencji w nin. postępowaniu, tj. „przetargi@spzoz-brzesko.pl”, a także godziny pracy Zamawiającego, tj. „7°°- 14 35”. Wobec tego, że pismo przewodnie wraz ze skanem odwołania wniesionym przez Odwołującego do KIO, wpłynęło na adres e-mailowy Zamawiającego, w ostatnim - piątym dniu, w którym Odwołujący mógł wnieść odwołanie na podjętą przez Zamawiającego czynność unieważnienia postępowania z 08.10.2021 r., po godzinach pracy jego urzędowania, tj. o godz. 15:24, Zamawiający nie mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie ww odwołania. Ani sam Zamawiający, ani żaden z jego upoważnionych pracowników posiadających dostęp do skrzynki pocztowej, wskazanej zarówno w SWZ dla nin. postępowania, jak i na który wpłynęło ww odwołanie, tj. , nie miał realnej możliwości odczytania wiadomości nadesłanej przez Odwołującego, z uwagi na wpłynięcie tej wiadomości na serwer dopiero o godz. 15:24, tj. po już po godzinach pracy Zamawiającego. W konsekwencji - upoważnieni pracownicy Zamawiającego, odczytali wiadomość nadesłaną przez Odwołującego dopiero w dniu następnym, tj. 14.10.2021 r., po godz. 7:00. Wobec tak przedstawionego stanu faktycznego, stwierdził, iż Odwołujący nie uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu z art. 514 ust. 2 i w rezultacie - nie przekazał Zamawiającemu kopii odwołania w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią przed upływem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. „a” ustawy Pzp. Wobec tego, że Odwołujący naruszył ww przepis prawa, należy uznać, iż zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, wobec czego Zamawiający wnosi jak na wstępie. Ponadto, wskazał, iż zarzuty podniesione przez Odwołującego w treści odwołania są nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno zostać w całości oddalone. W postępowaniu prowadzonym w przedmiocie realizacji robót budowlanych w ramach zadania pod nazwą: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku” - Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze bloku „C”, prowadzonego pod numerem: DZP-271-33/21, w trybie podstawowym bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, o wartości zamówienia nie równej albo nie przekraczającej progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP pod numerem: 2021/BZP 00163649/01 z 30.08.2021 r.), Zamawiający pierwotnie wyznaczył termin składania ofert na dzień 15.09.2021 r., godz. 10:00. W dniu 12.09.2021 r., na adres skrzynki e-mailowej Zamawiającego, wskazanej w Specyfikacji Warunków Zamówienia, jako adres do korespondencji w nin. postępowaniu, wpłynęły zapytania do nin. postępowania. Zgodnie z art. 284 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań wpłynął do Zamawiającego nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom. Przekładając tę regulację na terminy wyznaczone w nin. postępowaniu, dniem do którego Wykonawcy mogliby złożyć wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, na które Zamawiający miałby obowiązek udzielenia odpowiedzi, byłby dzień 11.09.2021 r., jednakże z uwagi na to że dniem tym była sobota, nie można jednocześnie pominąć regulacji zawartej w art. 115 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli koniec terminu do dokonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. W zakresie bowiem odrębnie nieuregulowanym w przepisach Prawa zamówień publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców należy stosować wprost (a nie jedynie odpowiednio) przepisy Kodeksu cywilnego. Tak wypowiedział się również SW w Warszawie w wyroku z 20.01.2004 r., sygn. akt: V CA 2344/03: „Nie budzi zatem żadnych wątpliwości, że ustawa o zamówieniach publicznych, będąca w przeważającej części aktem funkcjonalnym (proceduralnym) nie tylko nie wyłącza stosowania przepisów kodeksu cywilnego, ale wręcz nakazuje je stosować”. Wobec powyższego, regulacja ta w praktyce będzie więc wydłużać termin na wniesienie pytania do SWZ, na które Zamawiający będzie miał obowiązek udzielenia odpowiedzi. W konsekwencji, w nin. postępowaniu należało uznać, iż dniem do którego Wykonawcy mogli składać wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, był 13.09.2021 r. Wobec tego stanowisko Odwołującego w nadesłanym przez niego piśmie z 13.10.2021 r., w którym podnosił, że „(...) Zamawiający nie był zobligowany do zmiany terminu gwarantującego zachowanie 2 dni roboczych (art. 284 ust. 2 P.z.p.), gdyż zadane pytanie było przesłane po terminie na ich zadawanie i Zamawiający nie miał już obowiązku udzielania na nie odpowiedzi, a tym samym nie miał obowiązku kolejny raz zmieniać terminu składania ofert” jest błędne i nie znajduje oparcia w ww przepisach prawa. Mając na względzie złożony charakter nadesłanych w terminie pytań do nin. postępowania oraz konieczność udzielenia wyczerpującej odpowiedzi, Zamawiający w dniu 13.09.2021 r., dokonał zmiany treści SWZ w zakresie terminu składania ofert w nin. postępowaniu, na dzień 20.09.2021 r., przekazując do BZP stosowne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia nr BZP/2021 00178081/01 z 13.09.2021 r. W dniu 16.09.2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawców wraz ze zmienionym przedmiarem branży budowlanej, nowymi dokumentami w postaci zwymiarowanych rysunków pomieszczeń, umożliwiającymi Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach oraz zmienioną SWZ i wzorem umowy, przy czym Zamawiający zaniechał dokonania czynności zmiany terminu składania ofert w nin. postępowaniu, pozostawiając go na dzień 20.09.2021r. Zmieniony przedmiar branży budowlanej, opublikowany przez Zamawiającego w dniu 16.09.2021 r., na stronie prowadzonego postępowania, zawierał nowo dodane pozycje w dziale 3 przedmiaru - Stolarka, w postaci: „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł” w ilości „44 sztuk”, w stosunku do pierwotnie opublikowanego w dniu 30.08.2021 r. przedmiaru. Nadto, opublikowane dopiero wraz z odpowiedziami w dniu 16.09.2021 r., nowe dokumenty w postaci zwymiarowanych rzutów pomieszczeń, pozwalały na zweryfikowanie potencjalnym Wykonawcom danych zawartych w przedmiarach. Nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, sprowadzającą się do uznania ww wprowadzonej w dokumentach zamówienia zamiany, jako nieistotnej. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzanie oferty. Wymaga zatem podkreślenia, iż podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia oraz że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wypływających na nią. SA w Warszawie w wyroku z 03.12.2019 r., sygn. akt I ACa 266/19, uznał, że: „(...) ryzyko niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia obciąża zamawiającego”. Jak stanowi art. 286 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku gdy zmiana treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. Dodatkowy czas i nowy termin składania ofert zamawiający ustala samodzielnie, oceniając zakres zmian i ich wpływ na sporządzenie oferty, przy czym ustawa Pzp pozostawia względną swobodę zamawiającemu co do określenia okresu, o jaki należy przedłużyć termin składania ofert, wymaga jednak dostosowania tego terminu do obiektywnych możliwości zapoznania się z nowymi informacjami, a więc ich obszerności, znaczenia czy nawet sposobu udostępnienia oraz konieczności przygotowania ofert z uwzględnieniem nowych informacji. Wobec tego, w przypadku gdy modyfikacja SWZ powoduje po stronie wykonawców konieczności wprowadzania zmian do przygotowywanych ofert, co niewątpliwie w nin. postępowaniu miało miejsce, ponieważ przedmiar branży budowalnej, opublikowany w dniu 16.09.2021 r., posiadał zmienioną treść w stosunku do jego pierwotnej wersji z 30.08.2021 r. Zamawiający był zobowiązany do przedłużania terminu składania ofert w nin. postępowaniu. Wskazał na wyrok KIO z 30.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1599/19. Nie zgodził, się ze stanowiskiem zaprezentowanym w odwołaniu z 13.10.2021 r., że „(...) zakres przedmiotu zamówienia w żaden sposób się nie zmienił (nie zwiększył) gdyż sama czynność Zamawiającego miała charakter jedynie porządkowy” oraz „(...) wprowadzane zmiany, aby skutkowały, koniecznością przedłużenia okresu składania ofert, nie mogą mieć jedynie charakteru porządkującego - tak jak w niniejszym przypadku, lecz musiałyby niejako tworzyć nową sytuację w postępowaniu, z czym nie mamy do czynienia.” Podkreślił, że zmiana wprowadzana przez Zamawiającego w opublikowanym w dniu 16.09.2021 r. przedmiarze branży budowalnej, miała co prawda charakter porządkujący, ale w znaczeniu takim, że nie tworzyła nowej sytuacji w postępowaniu, a uszczegółowiała opis przedmiotu zamówienia w myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, dokonana modyfikacja, wymagała dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmienionymi dokumentami. Dla oceny istotności zmiany wprowadzonej w dokumentach zamówienia należy odnieść się do treści art. 271 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż zmianą istotną (poza innymi przypadkami) będzie zmiana dotycząca „określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania”. Wówczas, zgodnie z art. 271 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający obligatoryjnie przedłuża termin składania ofert. Do uznania zamawiającego pozostaje jednak czas, o jaki owo wydłużenie zostanie dokonane. Dla oceny istotności zmiany nie ma znaczenia, czy zamawiający dokonał zaostrzenia wymagań, czy ich poluzowania, nie ma także znaczenia, w jakim zakresie owa zmiana dotyka jednego z wyżej wymienionych elementów - może to być jedynie drobna korekta, o charakterze porządkującym, polegająca na doprecyzowaniu użytego sformułowania bądź opisu. Ponadto, należy zwrócić uwagę, że skoro sam Zamawiający potrzebował kilku dni na udzielenie odpowiedzi dotyczących nin. postępowania, tym bardziej niestosowne było pozostawienie Wykonawcom tylko jednego dnia roboczego na dostosowanie ofert, do zmienionych dokumentów zamówienia, opublikowanych przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania dopiero w dniu 16.09.2021 r. Przywołał wyrok KIO z 27.03.2015r., sygn. akt KIO 496/15. Nadto, za nieuzasadnione w świetle zapisów dokumentacji nin. zamówienia, jawią się twierdzenia Odwołującego zawarte w jego odwołaniu z 13.10.2021 r.: „wprowadzona porządkowa zmiana, w żaden sposób nie spowodowała najmniejszego ryzyka błędnego oszacowania ceny przez Wykonawcę (...)” oraz „Sama zaś czynność techniczna polegająca na wyodrębnieniu zabezpieczeń z pozycji przedmiaru dotyczącego drzwi - do osobnej pozycji niczego dla oferty nie zmieniała (...)”. Zgodnie bowiem z Rozdz. II, pkt 6 ppkt 1 i 2 SWZ, Zamawiający przyjął, że: „1) Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę\y oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na postawie przedmiarów robót, stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ. 2) Kosztorys ofertowy, o którym mowa w ust. 1, należy sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej wraz z zestawieniem materiałów. Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcę powinien w swoim zakresie być tożsamy z przedmiarami robót pod względem podstawy wyceny i ilości jednostek przedmiarowych z podaniem cen jednostkowych z narzutami dla poszczególnych pozycji kosztorysu”. W myśl zapisów Rozdziału I, pkt 6, ppkt 6.13 SWZ, Wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą m.in. Kosztorys ofertowy, sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. Zatem, nie złożenie bądź złożenie przedmiotowego kosztorysu ofertowego przez potencjalnego Wykonawcę, na zdezaktualizowanym formularzu, mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia takiej oferty, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - co w ocenie Zamawiającego, niezbicie dowodzi, iż przedmiary, stanowiące załącznik do SWZ w niniejszym postępowaniu, stanowiły istotny element składowy oferty, a tym samym zmiana dokonana w ich zakresie, determinowała konieczność zapewnienia niezbędnego czasu potencjalnym wykonawcom [zainteresowanym złożeniem oferty, celem przygotowania oferty. Zamawiający pragnie wskazać, iż mimo że wynagrodzenie kosztorysowe charakteryzuje się tym, iż jego wysokość na dzień zawarcia umowy nie jest możliwa do ustalenia w sposób ostateczny i precyzyjny, nie zwalnia to Wykonawcy z obowiązku dołożenia należytej staranności przy kalkulowaniu ceny oferty. Kolejno, Zamawiający pragnie wskazać na istniejącą w podnoszonych przez Odwołującego, w piśmie z 13.10.2021 r. zarzutach, sprzeczność, przejawiającą się w tym, że z jednej strony Odwołujący twierdzi, iż „(...) nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że udostępnił nowe dokumenty, gdyż żadnych nowych dokumentów nie udostępnił (...)”, a z drugiej strony wskazuje, że Zamawiający zamieścił na stronie postępowania rysunki z uzupełnionymi dodatkowo wymiarami, które zostały opublikowane dopiero w dniu 16.09.2021 r. Podnoszone przez Odwołującego twierdzenia jakoby „(...) informacje udzielone przez Zamawiającego w dniu 16.09.2021 r., nie wymagały żadnej szczegółowej analizy oraz nie miały najmniejszego wpływu na sporządzenie oferty (...)”, są jedynie subiektywnymi odczuciami Odwołującego, obiektywnie nie znajdującymi uzasadnienia w świetle przedstawionej powyżej argumentacji. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia nin. postępowania z 08.10.2021 r., zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, dotyczyło kluczowego etapu nin. postępowania, pozwalającego na ustalenie kręgu potencjalnych Wykonawców. Informacje udostępnione przez Zamawiającego wraz z udzielonymi w dniu 16.09.2021 r. odpowiedziami wymagały szczegółowej analizy ze strony potencjalnych Wykonawców, bowiem miały istotny wpływ na sporządzenie oferty - zmieniony przedmiar branży budowlanej opublikowany przez Zamawiającego ww dniu, bezsprzecznie zawierał nowe pozycje, co w konsekwencji - determinowało konieczność dokonania ponownej wyceny części zamówienia przez Wykonawców. Utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 20.09.2021 r., naraziło Wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania ceny zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce prawdopodobną sytuację, w której szereg potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu, co przełożyło się na konkurencyjność nin. postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie niniejszego zamówienia oraz potencjalnie korzystniejszej ceny. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż niniejsze postępowanie prowadzone jest w ramach Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój 2014-2020 nr WER/MZ/DO/2015, współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej, która to informacja została zamieszczone przez Zamawiającego w opublikowanym w dniu 30.08.2021 r. w BZP, ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja II, pkt 2.14 i 2.15), a także pozostałych dokumentach zamówienia, m.in. SWZ. Wobec powyższego, oceniając charakter i wagę ww zaniechania, którego dopuścił się Zamawiający, tj. nie przedłużenia terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, należy mieć na uwadze treść Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1303/2013 z 17.12.2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. 2013.347.320). Przedmiotową nieprawidłowość, w postaci zaniechania przedłużenia terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, której dopuścił się Zamawiający, należy rozpatrywać w świetle brzmienia art. 2 pkt 36 ww Rozporządzenia, zgodnie z którym "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wskazał na wyrok NSA z 17.04.2013 r., sygn. akt II GSK 159/12 oraz na wyrok NSA z 02.09.2015 r., sygn. akt II GSK 1653/14. Zamawiający wskazał, że naruszenie przepisów ustawy Pzp, którego się dopuścił, poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, mogło prowadzić do potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Zamawiający bowiem dokonał modyfikacji SWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym braku przedłużenia terminu składania ofert. Przedmiotowe zaniechanie, którego dopuścił się Zamawiający doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sytuacja, w której Zamawiający w dniu 16.09.2021 r., tj. na jeden dzień roboczy przed terminem składania ofert w niniejszym postępowaniu, opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zmieniony przedmiar branży budowlanej oraz nowe dokumenty w postaci zwymiarowanych rysunków, jednocześnie nie przedłużając terminu składania ofert, pozostawiając go na dzień 20.09.2021 r., bezsprzecznie doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości postępowania. Zdaniem Zamawiającego, owo zaniechanie, którego się dopuścił, uniemożliwiło złożenie oferty co najmniej jednemu zainteresowanemu wykonawcy, co w niniejszym postępowaniu stanowiłoby znaczący odsetek ofert. Zaistniałe w niniejszym postępowaniu naruszenie ustawy Pzp, należałoby oceniać jako nieprawidłowość w rozumieniu; przywołanego wyżej art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Zaistnienia skutków tego naruszenia w postaci spowodowania lub możności spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, należałoby poszukiwać w tym, że gdyby Zamawiający nie dopuścił się przedmiotowego zaniechania i wraz z opublikowaniem w dniu 16.09.2021 r., odpowiedzi i pozostałych zmienionych dokumentów zamówienia, przedłużyłby termin składania ofert w niniejszym postępowaniu o czas niezbędny na ich przygotowanie, o zamówienie publiczne mogłaby ubiegać się większa liczba oferentów, a potencjalnie wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza od tych złożonych i w konsekwencji - zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. W świetle poczynionych wyżej uwag, Zamawiający odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego w jego piśmie z 13.10.2021 r., tj. twierdzenia, że „(...) nielogiczną jest teza, iż w wyniku przedmiotowych czynności Zamawiającego mogło dojść do rezygnacji potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu”, a także: „(...) nie sposób przyjąć, iż Zamawiający w wyniku swoich działań nawet w najmniejszym stopniu uniemożliwił potencjalnym wykonawcom złożenie ofert”, podkreślił, iż pojęcie „potencjalnej szkody w budżecie UE” nie sprowadza się do tego, że powinna ona określać wartościową wysokość możliwego uszczerbku w budżecie UE, gdyż takie ujęcie prowadziłoby niejako do utożsamienia „szkody potencjalnej” ze „szkodą realną”, którą da się zidentyfikować i określić jej rozmiar. Wskazując skutki finansowe szkody potencjalnej, mogącej wyniknąć z występującego w niniejszym postępowaniu naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp, należy podkreślić, że były one niejako rozproszone, gdyż nie można było ustalić ich kwotowej wartości. Innymi słowy, istniałoby wysokie prawdopodobieństwo, że takie skutki by wystąpiły, ale nie ma realnego sposobu zmierzenia ich rozmiarów. W tym miejscu zasadne jest przywołanie wyroku WSA w Gliwicach, z 15.04.2019 r., sygn. akt III SA/GI 1176/18, w którym wskazał, że: „nieprawidłowość” ma miejsce w sytuacji, gdy w skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Natomiast celem korekt finansowanych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodnie z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi”. W zakresie szkody, w przywołanym wyżej orzeczeniu wskazano, że: „(...) szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia „potencjalnej” szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody „rzeczywistej” nie ma podstawowego znaczenia” (wyrok NSA z 10.09.2015 r., sygn. akt II GSK 175/15). Jak wynika z brzmienia przytoczonego wyżej orzeczenia, do nałożenia korekty finansowej wystarczające jest to, że wskutek dokonania naruszenia obowiązujących beneficjenta procedur, powstała hipotetyczna możliwość powstała szkody w budżecie ogólnym UE, nie musi zatem powstać szkoda rzeczywista. Zaniechanie, którego dopuścił się Zamawiający, poprzez nieprzedłużenie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, uniemożliwiło potencjalnym wykonawcom złożenie oferty, z uwagi na brak niezbędnego czasu na ich przygotowanie w oparciu o zmienione dokumenty zamówienia, opublikowane przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania dopiero w dniu 16.09.2021 r. Udzielając zamówienia w takim stanie rzeczy, Zamawiający potencjalnie naraziłby budżet UE na szkody, bowiem poniósłby wydatki, które przy zachowaniu zasad wynikających z przepisów ustawy Pzp, mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Jednocześnie Zamawiający jest świadomy, iż nie sposób w tym przypadku wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności, jednak zachowanie ww zasad dawałoby gwarancie wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki, w tym najniższa cenę. zaś niezachowanie przez Zamawiającego tych zasad - takiej gwarancji by nie dawało. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia nin. postępowania z 08.10.2021 r., występującą w nin. postępowaniu wadę można byłoby usunąć poprzez zmianę ogłoszenia o zamówieniu i przedłużenie o czas niezbędny na sporządzenie oferty, terminu składania ofert. Z uwagi na jednak na niemożność usunięcia występującej w nin. postępowaniu wady, po dokonaniu przez Zamawiającego czynności niepowtarzalnych, takich jak otwarcie ofert, zastosowany przez Zamawiającego mechanizm kontrolowania procedury, a w konsekwencji naprawienie popełnionych błędów, w drodze unieważnienia niniejszego postępowania, należy rozpatrywać w kategorii obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności dokonywanych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem ich zgodność z przepisami ustawy Pzp. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący zaoferował najkorzystniejszą cenę, a wobec zaoferowania przez obu Wykonawców w ramach drugiego kryterium oceny ofert takiego samego terminu gwarancji, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania sformułowany w odpowiedzi na odwołanie oraz podtrzymamy na rozprawie. Po pierwsze, kopia odwołania została przekazana nie tylko drogą elektroniczną ale w wersji papierowej wpływ bezpośredni do kancelarii Zamawiającego 13.10.2021 r. Po drugie, Izba wskazuje także względem wersji przekazanej drogą elektroniczną, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie którym Izba odrzuca odwołanie, jeśli Odwołujący nie przekazał kopii odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do złożenia odwołania. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 514 ust. 3 ustawy Pzp). Regulujący kwestię sposobu przekazania kopii odwołania przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp w sposób wyraźny przewiduje, że przekazanie to może się odbyć drogą elektroniczną (nie ogranicza sposobu w jakim odwołanie albo jego kopia mogą być przekazane Zamawiającemu), co więcej zastosowanie drogi elektronicznej (art. 514 ust. 3 ustawy Pzp) rodzi określone skutki prawne, tj. domniemanie że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. W drugiej kolejności Izba zważyła, że Zamawiający nie obalił domniemania wynikającego ze art. 514 ust. 3 ustawy Pzp. Niewątpliwie przesłanie kopii odwołania w dniu 13.10.2021 r. o g. 15.24 nastąpiło przed upływem 5 dniowego terminu do wniesienia odwołania, który upływał w tym dniu o g. 24.00 (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 111 § 1 Kc). Okoliczność, iż nastąpiło to po godzinach urzędowania Zamawiającego nie było wystarczające do obalenie domniemania, iż Zamawiający mógł się zapoznać z treścią przesłanej kopii odwołania. Niewątpliwie potencjalna możliwość odebrania poczty elektronicznej istniała w dniu 13.10.2021 r. po g. 15.24. Obalenie domniemania wynikającego z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp wymagałoby wykazania przez Zamawiającego, iż zaistniała taka okoliczność, która uniemożliwiałaby Zamawiającemu nawet potencjalną możliwość zapoznania się z treścią odwołania, a takiego dowodu Zamawiający nie przeprowadził. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie także w stanowisku doktryny: „(.) Przekazanie kopii odwołania może nastąpić także przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 PZP, zatem z wyłączeniem faksu) - w takim przypadku może być dokonane do upływu ostatniego dnia przewidzianego na jego wniesienie, niezależnie od godzin, w jakich pracuje zamawiający. Przepis art. 514 ust. 3 PZP zawiera domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. (.)" (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1147). Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ z 27.08.2021 r., wzoru umowy, pierwotnych przedmiarów, projektu technicznego, pierwotnych rysunków, wniosku o wyjaśnienie treści SWZ z 12.09.2021 r., przedłużenia terminu składnia ofert przez Zamawiający w dniu 13.09.2021 r., odpowiedzi na pytania - pismo z 16.09.2021 r. wraz z przedmiarami opublikowanymi 16.09.2021 r., jaki i zwymiarowanymi oraz nie zwymiarowanymi rzutami pomieszczeń opublikowanymi 16.09.2021 r., oferty Odwołującego oraz oferty konkurencyjnego Wykonawcy, jak i unieważnienia postępowania z 08.10.2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołania: 1) potwierdzenie otrzymania przez Zamawiającego wiadomości e-mailowej od Odwołującego z 13.10.2021 r., godz. 15:24 wraz z załącznikami - na okoliczność wykazania daty i godziny przekazania Zamawiającemu przez Odwołującego, kopii odwołania; 2) SWZ z 27.08.2021 r. - na okoliczność wykazania godzin pracy Zamawiającego i upoważnionych przez niego pracowników, celem wykazania braku faktycznej możliwości zapoznania się przez Zamawiającego z treścią przesyłanej w ramach nin. postępowania korespondencji przez Wykonawców; 3) wiadomość z 12.09.2021 r. nadesłana na adres e-mailowy Zamawiającego - na okoliczność potwierdzenia, iż wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do Zamawiającego w terminie obligującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi, zgodnie z art. 284 ust. 2 ustawy Pzp; 4) wydruk ze strony prowadzonego postępowania - na okoliczność potwierdzenia dnia opublikowania przez Zamawiającego odpowiedzi wraz z załącznikami oraz zaniechania jednoczesnej zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a tym samym niedochowania przez Zamawiającego terminu udzielenia wyjaśnień, wskazanego w art 284 ust 2 ustawy Pzp; 5) zmieniony przedmiar budowlany opublikowany w dniu 16.09.2021 r. oraz przedmiar budowalny opublikowany w dniu 30.08.2021 r. - na okoliczność wykazania zmian wprowadzonych w przedmiotowym dokumencie; 6) wydruk ze strony prowadzonego postępowania oraz opublikowane w dniu 16.09.2021 r. na stronie prowadzonego postępowania, zwymiarowane rzuty pomieszczeń - na okoliczność wprowadzenia nowych danych w ramach opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, przy jednoczesnym nie przedłużeniu termin składania ofert przez i Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega uwzględnieniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 255 pkt. 6 NPzp - polegające na jego błędnym zastosowaniu jako podstawy do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku błędnego przyjęcia, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji kiedy taka przesłanka nie zaistniała; 2) art. 286 ust. 3 NPzp - błędne uznanie, iż dokonując zmiany w postaci dodania pozycji „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł" w przedmiarze branży budowlanej, Zamawiający był zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert. Dokonana zmiana nie była istotną zmianą wymagająca od wykonawcy dodatkowego czasu na zapoznanie się z nią albowiem dodany tą pozycją zakres prac (i materiałów) od samego początku były już ujęty w dokumentacji projektowej oraz pierwotnym przedmiarze. Czynność dokonana w toku postępowania przez Zamawiającego polegała jedynie na wyodrębnieniu (podzieleniu) z pierwotnej pozycji dot. wyceny drzwi wraz z panelami odrębnej pozycji dot. drzwi oraz odrębnej dot. paneli - co nie miało żadnego znaczenia zarówno dla wykonawcy jak i dla samej oferty, jej wyceny, ustaleń z podwykonawcami, ceny oferty oraz dla prawidłowego jej złożenia. 3) art. 286 ust. 3 NPzp - błędne uznanie, iż ukazanie na rysunkach nr A.pb4-8 projektu technicznego części wymiarów nie zagwarantowano potencjalnym wykonawcom odpowiedniego czasu do zaznajomienia się z nimi, co mogło mieć wpływ na oszacowanie ceny lub też mogło skutkować rezygnacją potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu. 4) art. 239 ust.1 NPzp - polegające na zaniechaniu dokonania weryfikacji złożonych ofert i odstąpieniu od wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentacji zamówienia, w sytuacji, kiedy Zamawiający otrzymał prawidłowo złożoną ofertę od Odwołującego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, w szczególności postanowienia SIWZ oraz odpowiedzi na pytania udzielone 16.09.2021 r. Zgodnie z tymi ostatnimi: „(...) Pytanie nr: 1 1. W SWZ w punkcie 6 podpunkt 4) Zamawiający zapisał: "Skutki finansowe jakichkolwiek wad (błędów) w dokumentacji projektowej obciążają wykonawcę zamówienia, a zatem musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym zaleca się szczegółowe sprawdzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót jak również przyszłego placu budowy. tł. Prosimy o podanie podstawy prawnej powyżej przytoczonego fragmentu. 2. Zgodnie z PZP do obowiązków wykonawcy nie należy specjalistyczne badanie projektu budowlanego. Wykonawca jest jedynie obowiązany odczytać projekt i wykonać roboty budowlane zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej. Wykonawca jest wolny od odpowiedzialności za wady robót wynikające z wad projektu, jeżeli o wadach tych uprzedził inwestora lub też pomimo dołożenia należytej staranności wad nie był w stanie zauważyć (wyroku z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2649/11; wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1698/10). Prosimy zatem o wykreślenie zapisu z SWZ zacytowanego w pytaniu 1 ponieważ nie jest on zgodny z prawem, co dokumentują wyroki KIO przytoczone powyżej. Jeśli jest zgodny z prawem prosimy o podanie podstawy prawnej. 3. Te same pytania zostały zadane Państwu przy innym postępowaniu przetargowy. Odpisali Państwo, że z ostrożności "zaleca się" Wykonawcy sprawdzenie dokumentacji projektowej. Oczywiście wykonawca ma obowiązek informowania o wadach dokumentacji projektowej *ale nie może odpowiadać finansowo za błędy projektanta. * Wnioskujemy zatem jeszcze raz aby zapis "Skutki finansowe jakichkolwiek wad (błędów) w dokumentacji projektowej obciążają wykonawcę zamówienia, a zatem musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym zaleca się szczegółowe sprawdzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót jak również przyszłego placu budowy.” został wykreślony z SWZ jako niezgodnego z prawem. Odp: dotyczy pkt.1;2;3 - Zapis ust.6 pkt.4 zdanie trzecie oraz zapis pkt 5 (Rozdział II ) SWZ zostaje zmieniony w następujący sposób: Wykonawcy zamierzający brać udział w postępowaniu zobowiązani są do bardzo starannego zapoznania się z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć wpływ na cenę zamówienia. Określona w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWZ oraz obejmować wszystkie elementy konieczne do kompleksowego wykonania zamówienia, w tym wszelkie należne opłaty oraz wszystkie wydatki, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. W tym celu wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty wszystkie koszty ujęte nie tylko w dokumentacji projektowej i STWiOR ale również te niezbędne do realizacji zamówienia m.in. koszty wszelkich robót przygotowawczych (oznakowanie i zabezpieczenie terenu budowy zgodnie z przepisami), robót tymczasowych związanych z dostarczaniem materiałów budowlanych, porządkowych, wykonania dokumentacji powykonawczej w tym kalkulacji powykonawczej w formie szczegółowego kosztorysu. Pytanie nr:2 W S WZ w punkcie 6 w podpunkcie 1) Zamawiający wskazuje, że cena ma zostać wyliczona w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót stanowiących załącznik nr I do SWZ. W podpunkcie 5) Zamawiający pisze, że przedmiar ma jedynie charakter wyłącznie informacyjny i podane w nim wartości są pozycjami sugerowanymi, które wykonawca ma zweryfikować i w podpunkcie. Prosimy zatem o jednoznaczne wskazanie czy rozliczenie za niniejszą inwestycję ma charakter kosztorysowy czy ryczałtowy, ponieważ ujęte w SWZ zapisy są ze sobą sprzeczne. Odp: Rozliczenie kosztorysowe. Pytanie nr:3 Prosimy o udostępnienie zwymiarowanych rysunków, które umożliwią weryfikację udostępnionych przedmiarów. Odp: Zwymiarowane rzuty przedkładamy w załączeniu. Pytanie nr:4 Prosimy o uzupełnienie dokumentacji projektowej o rysunek "Poziom +1 -rzut sufitu" Odp: Istniejący sufit podwieszany na „Poziomie +1" nie będzie wymieniany (z tego względu rzut sufitu podwieszanego został ujęty na rzucie „Poziom +1- wykończenie ścian i podłóg". Pytanie nr:5 W związku z brakiem zwymiarowanych rysunków prosimy o wydłużenie terminu składania ofert aby po uzupełnieniu dokumentacji wykonawca miał możliwość rzetelnej analizy dokumentacji projektowej pod względem ilościowym. Odp: Zamawiający pozostawia SWZ bez zmian. Pytanie nr:6 Czy Wykonawca może wprowadzać zmiany ilościowe do udostępnionych przedmiarów, nie zmieniając podstaw wyceny ilości przedmiarowych? Odp: Tak. Pytanie nr: 7 Czy Wykonawca może dokładać pozycję do przedmiaru jeśli zauważy, że nie została ona ujęta w przedmiarze, czy nie spowoduje to odrzucenia jego oferty w związku z zapisem z SWZ punkt 6. podpunkt 1? Odp: Tak. Pytanie nr:8 Prosimy o wyjaśnienie czy instalacja c.o. wraz z grzejnikami wchodzi w zakres niniejszego zadania (na rysunkach np. A.pb.4 wskazano grzejniki do przeniesienia). Jeśli tak proszę o udostępnienie dokumentacji projektowej i przedmiarów. Odp: W zakres robót wchodzi demontaż 2 istniejących grzejników i przesuniecie ich w nowe lokalizacje (na przeciwlegle ściany), łączna długość instalacji jaką należy wykonać przesuwając grzejniki - 6,4 mb. Pytanie nr:9 Prosimy o wyjaśnienie czy instalacja wod-kan wchodzi w zakres niniejszego zadania. Jeśli tak proszę o udostępnienie dokumentacji projektowej i przedmiarów. Odp: W projekcie nie zostały ujęte nowe punkty sanitarne. Projekt obejmuje jedynie przesuniecie umywalki na sąsiednią ścianę w toalecie na parterze przy sali izolacji. Pytanie nr: 10 Porównując rysunki inwentaryzacji z rzutami z projektu modernizacji - parter - na rysunkach inwentaryzacji w pom. wc przy sali izolacji 88c nie ma ustępu WC, a umywalka jest na innej ścianie - piętro - na rysunkach inwentaryzacji w pom. 172 oraz 181 nie występują umywalki, a w projekcie modernizacyjnym są wrysowane Prosimy zatem o udostępnienie opisu i rysunków dla modernizacji instalacji wod-kan oraz przedmiarów. Odp: Parter- na rysunkach inwentaryzacji w pomieszczeniu wc przy Sali izolacji 88c nie ma ustępu WC, a umywalka jest na innej ścianie; - na inwentaryzacji jest wrysowany WC, jednak został zasłonięty wymiarem, projektowana jest jedynie umywalka na sąsiadującej ścianie- konieczne jest przesunięcie przyłącza na ścianę obok (odległość o jaką należy przesunąć przyłącze wynosi- 70 cm). Piętro +1 —w pom. 172 oraz 181. na inwentaryzacji są wrysowane umywalki. Pytanie nr: 11 Prosimy o wskazanie lokalizacji montażu drzwi o symbolu 002. Odp: Drzwi oznaczone symbolem 002 są to drzwi wejściowe do budynku, oznaczone na rzucie „Poziom 0”, zaznaczone również nr „10”, prowadzące do pomieszczeń. Pytanie nr: 12 Prosimy o uzupełnienie przedmiarów o dostawę i montaż osłon na drzwi. Czy osłony mają być montowane po obu stronach skrzydła drzwiowego? Odp: Osłony na drzwi mają być montowane po obu stronach drzwi. Pytanie nr: 13 Czy dostawa i montaż "systemu kolejkowego” wchodzą w zakres niniejszej inwestycji? Jeśli tak prosimy o opis. Odp: System kolejkowy nie wchodzi w zakres przedmiotowych robót. Pytanie nr: 14 Prosimy o podanie minimalnych parametrów dla montowanych rolet. Odp: Rolety dostosowane do wymiarów okien, w kasecie o konstrukcji aluminiowej w kolorze białym, sterowane ręcznie. Tkanina zaciemniająca, trudnopalna, łatwa w utrzymaniu czystości, kolor tkaniny do wyboru Zamawiającego. (...)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów nr 1 - 3, w ocenie Izby podlegają one uwzględnieniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w zakresie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 NPzp. „(.) przesłanką unieważnienia postępowania jest wystąpienie w nim niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania - wyr. KIO z 22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis); 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia. Jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie - w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania. Taką wadą jest np. naruszenie zasady jawności otwarcia ofert poprzez nieotwarcie jednej z nich (zob. wyr. KIO z 12.4.2019 r., KIO 574/19, Legalis), brak możliwości złożenia oferty przez wykonawcę z powodu podania błędnego klucza do szyfrowania ofert przez zamawiającego (zob. wyr. KIO z 10.12.2019 r., KIO 2391/19, Legalis); brak możliwości złożenia oferty przez wykonawcę z powodu wadliwie działającego systemu wykorzystywanego przez zamawiającego do złożenia oferty (wyr. KIO z 22.1.2020 r., KIO 15/20, Legalis); 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu). 2. Ocena wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 PZP. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Dostrzec należy, że do zastosowania tego przepisu wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn określonych w art. 58 KC. (...)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 693-694). Z kolei, w zakresie art. 286 ust. 3 NPzp oraz obowiązku wydłużenia terminu składania ofert: „(.)1. Zmiany istotne dla sporządzenia oferty lub wymagające dodatkowego czasu na zapoznanie się z nimi. W celu zapewnienia wykonawcom możliwości uwzględnienia wprowadzonych do - odpowiednio - SWZ lub opisu potrzeb i wymagań zmian ustawodawca nakazuje zamawiającym odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert (lub ofert podlegających negocjacjom). W przypadku gdy zmiany treści dokumentów zamówienia są istotne dla sporządzenia ww. ofert lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się z wprowadzonymi zmianami i przygotowanie takich ofert, zamawiający obligatoryjnie wydłuża termin na ich złożenia. 2. Okres przedłużenia terminu składania ofert lub ofert podlegających negocjacjom. Prawo zamówień publicznych nie zakreśla minimalnego okresu przedłużenia, jednakże wskazuje (w ust. 3 i 4 komentowanego przepisu), że wydłużenie terminu składania - odpowiednio ofert lub ofert podlegających negocjacjom powinno nastąpić o czas niezbędny na zapoznanie się z wprowadzoną zmianą i przygotowanie oferty (lub oferty podlegającej negocjacjom). Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, jaki wpływ na czasochłonność przygotowania ofert ma wprowadzona do dokumentów zamówienia zmiana. Wymaga to indywidualnej oceny, należy jednak brać pod uwagę realne potrzeby wykonawców. Brak przedłużenia terminu bądź przedłużenie go o zbyt krótki czas może ograniczyć wykonawcom możliwość złożenia prawidłowej oferty. (...)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 745). Odnośnie, zaś istotnego charakteru zakresu oraz zasad wydłużania terminów składnia ofert stwierdza się, że: „(.)1. Obligatoryjne wydłużenie terminu składania ofert. Aby zapewnić wykonawcom możliwość uwzględnienia wprowadzonych do SWZ zmian, ustawodawca nakazuje zamawiającym odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert. Obligatoryjnie zamawiający wydłuża termin składana ofert, gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. Jak wskazano w motywie 81 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, przez istotne zmiany należy rozumieć zmiany w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję. 2. Czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ. Wydłużenie terminu składnia ofert powinno nastanie o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ (niejednokrotnie zmiany SWZ wprowadzane są poprzez udostępnienie nowej obszernej dokumentacji technicznej, która wymaga znacznej ilości czasu dla zapoznania się z nią) i przygotowanie oferty Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, jaki wpływ na czasochłonność przygotowania ofert ma wprowadzona zmiana SWZ. Wymaga to indywidualnej oceny, należy jednak brać; pod uwagę realne. potrzeby wykonawców. Brak przedłużenia terminu bądź przedłużenie go o zbyt krótki czas może ograniczyć wykonawcom możliwość złożenia prawidłowej oferty. (.)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 445). W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba uwzględniała odwołanie w zakresie wskazanych wyżej zarzutów, przychylające się do stanowiska wyrażonego w odwołaniu oraz na rozprawie przez Odwołującego. Jedynie kwestia zadania pytania po terminie na ich zadawanie, jak i braku obowiązku z tej przyczyny po stronie Zamawiającego udzielania odpowiedzi na nie, a tym samym braku z uwagi na tą okoliczność obowiązku kolejnego razu zmiany terminu składnia ofert, nie została potwierdzona. W tej kwestii Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie wyczerpujące stanowisko, które nie było kwestionowane na rozprawie przez Odwołującego. Jednakże, powyższa okoliczność nie ma znaczenia dla przedmiotu sporu, gdyż Odwołujący nie zawarł w petitum odwołania nawet zarzutu naruszenia art. 284 ust. 2 NPzp. W konsekwencji zarzuty odwołania podlegające rozpoznaniu w tym miejscu uzasadnienia zostały uwzględnione. Zaś, analiza dokumentacji postępowania potwierdziła stanowisko wyrażone przez Odwołującego, że w dokumentacji projektowo - budowlanej, tj. w inwentaryzacji rzutu parteru (rzut parteru arkusz nr 3), tj. dokumencie, który od początku znajdował się w dokumentacji postępowania znajdowały się wymiary, które następnie zostały przepisane w ramach rzutów dołączonych do odpowiedzi na pytania (rzut parteru z naniesionymi wymiarami pomieszczeń - Apb.4). Powyższe generalnie dotyczy wymiarów dopisanych na rysunkach A.pb. 4 do A.pb. 8, gdyż od początku znajdowały się one na rysunkach inwentaryzacji (rzut parteru arkusz nr 3 oraz rzut pierwszego pietra arkusz nr 4). Dodatkowo, pozostałe rzuty - np. A.pb.2, A. pb. 3 były dołączone bez wymiarów. Jednocześnie, należy potwierdzić, że podstawą wyceny były kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów [Rozdz. II pkt 6.1 do 6.4 SWZ: „1) Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów robót, stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ. 2) Kosztorys ofertowy, o którym mowa w ust. 1, należy sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej wraz z zestawieniem materiałów. Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcę powinien w swoim zakresie być tożsamy z przedmiarami robót pod względem podstawy wyceny i ilości jednostek przedmiarowych z podaniem cen jednostkowych z narzutami dla poszczególnych pozycji kosztorysu. 3) cenę oferty należy podać w PLN w „FORMULARZU OFERTY OGÓLNYM". 4) Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również w niej nie ujęte z powodu wad dokumentacji projektowej wynikających z jej niezgodności z zasadami wiedzy technicznej lub stanem faktycznym, a bez których nie można wykonać zamówienia. Będą to między innymi następujące koszty: podatku VAT, wykonania wszelkich robót budowlanych niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie (o ile dotyczy), wykonania wszelkich robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy, zabezpieczenia placu budowy, zorganizowania i utrzymania zaplecza budowy koszty wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, posprzątania terenu budowy po zakończeniu realizacji robót budowlanych i innych czynności wynikających z umowy, jak również koszty wszelkich innych prac niezbędnych do wykonania i prawidłowej eksploatacji przedmiotu zamówienia. (.)”]. Podstawą, zaś wyceny, były wielkości wynikające z przedmiarów (Rozdz. II pkt 6.2 zdanie drugie SWZ), przy czym przy rozliczeniu ostatecznym wiążący będzie kosztorys powykonawcy [§ 6 ust.1 -3 wzoru umowy: „(.)1. Wartość kosztorysową robót Strony ustalają na kwotę: wartość netto: ..zł; podatek VAT: .... zł; wartość brutto .....zł (słownie:.. /100), a jej ostateczna wysokość zostanie ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego przedstawionego przez Wykonawcę, oraz sprawdzonych i potwierdzonych przez Inspektora nadzoru inwestorskiego obmiarów rzeczywiście wykonanych robót budowlanych, z zachowaniem cen jednostkowych wskazanych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy. (.) 2. Kwota określona w ust. 1 zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zadania/zadań, o którym mowa w § 1, wynikające wprost z przedmiaru robót będące podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego oraz następujące koszty, w szczególności: 1) wykonania inwentaryzacji oraz dokumentacji powykonawczej; 2) koszty wszelkich robót przygotowawczych, demontażowych, wyburzeniowych, odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowania terenu budowy, robót związanych z utrudnieniami wynikającymi z realizacji robót bez włączenia z eksploatacji innych pomieszczeń, koszty oznakowania i zabezpieczenia terenu budowy oraz wszystkie inne koszty mające wpływ na wykonanie robót budowlanych. 3. W przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych robót będzie odbiegała od ilości robót wynikających wprost z przedmiaru robót, będącego podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego wynagrodzenie określone w ust. 1 zostanie proporcjonalnie zmniejszone lub zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym. (...)”]. Zwymiarowanie było wiec irrelewantne. W zakresie stolarki, należy zauważyć, że od początku w zestawieniu stolarki drzwiowej (A.pb.23) oraz rozwinięciu ścian korytarza (A.pb.16) znajdowały się informacje o tym, że drzwi powinny zawierać takie nakładki ochronne, jak zostało wskazane w ramach zmiany przedmiarów z 16.09.2021 r. Do tego, pokazywały, które z nich miały mieć owe zabezpieczenia (ID: 000,000,001, 004, 004), a które nie (ID: 002, 003). Jednocześnie, kwestia tego rodzaju, że nakładki ochronne kupuje się w komplecie na obie strony (Odwołujący przedstawił powyższą informacje na rozprawie jako rzecz powszechnie znaną, wręcz notoryjną), nie została w żaden wymierny, wiarygodny sposób podważona przez Zamawiającego. Jednocześnie, ilość drzwi i nakładek wynosi 44 i odpowiada po przeliczeniu ilości ze zmienionych przedmiarów (poz. 19 d.3 - (9+11+2+10+12), a zarazem odpowiada ilości wynikającej z zestawienia stolarki drzwiowej [A.pb.23 - ID: 000 (ilość: 9), ID: 000 (ilość: 11), ID: 001 (ilość: 2), ID: 004 (ilość: 10), ID: 004 (ilość: 12)], które znajdowało się w dokumentacji postępowania od początku. Nadto, sam Zamawiający pierwotne wskazał, w ramach odpowiedzi na pytanie 5 („Pytanie nr: 5 W związku z brakiem zwymiarowanych rysunków prosimy o wydłużenie terminu składania ofert aby po uzupełnieniu dokumentacji wykonawca miał możliwość rzetelnej analizy dokumentacji projektowej pod względem ilościowym. Odp: Zamawiający pozostawia SWZ bez zmian.”), że de facto odmawia przesunięcia terminu składnia ofert, uznając, że odpowiedzi udzielone na zadane pytania nie wprowadzają zmian do postanowień SWZ. Izba podkreśla, że Zamawiający wyraźnie stwierdził, na pytanie zadane na rozprawie, że mimo iż pytania te dotyczyły różnych kwestii, to spośród tych pytań uznał, że najistotniejsze znacznie miały odpowiedzi na nie, dotyczące stolarki oraz owych rzutów, czyli rysunków, które załączył przy odpowiedziach z 16.09.2021 r. Z tych też względów zaakcentował te kwestie w unieważnieniu postępowania, jako najbardziej istotnie. W konsekwencji odwołanie, jak i rozprawa, a wobec tego również uzasadnienie orzeczenia odnosi się tylko do powyższych kwestii. Tak bowiem, jak Odwołujący jest związany zarzutami odwołania, tak Zamawiający podstawą faktyczną czynności unieważnienia z 08.10.2021 r. Nadto, Izba wskazuję, że pierwotnie, jak i po zmianach pozycję przedmiarów dotyczące stolarki miały być wycenione (kalkulacja) na podstawie „analizy indywidualnej” (poz. 20.d3, 21.d3 oraz 21.d4), czyli wycenie indywidualnej. Istniała więc możliwość wliczenia w kosztorys ofertowy oparty na przedmiarach pierwotnych, w te pozycję, gdzie były drzwi z nakładkami ochronnymi, kosztu z tym związanego. Odwołujący bowiem wskazał na rozprawie, że na podstawie zestawienia stolarki drzwiowej (A.pb.23) można było ustalić na jakich drzwiach i ilu, muszą być nakładki ochronne. Z tych względów, Izba uznała, że zmiany dokonane przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 16.09.2021 r. i ujęcie dodatkowej oddzielnej pozycji (poz. 19 d.3) dotyczącej nakładek ochronnych miał tylko i wyłącznie charakter porządkowy. Powyższe dotyczy także dołączonych rzutów z uwagi na okoliczności przedstawione na wstępie. W konsekwencji, zasadnie pierwotnie samodzielnie ocenił Zamawiający, w ramach odpowiedzi na pytanie 5, że brak jest podstaw do przedłużenia terminu składnia ofert. Izba także wzięła pod uwagę, że obaj Wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu uwzględnili w swoich kosztorysach ofertowych przedmiary po zmianie z 16.09.2021 r., niezaistniała więc okoliczność złożenia oferty na zdezaktualizowanym formularzu. Wykonawcy zastosowali się więc do Rozdziału I, pkt 6, ppkt 6.13 SWZ zgodnie z którym, Wykonawca zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą m.in. Kosztorys ofertowy, sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. W konsekwencji, w ocenie Izby, nie zaistniały okoliczności w przedmiotowym stanie faktycznym, aby uznać, że zmiany SWZ były istotne dla sporządzenia oferty, a Wykonawcy potrzebowali dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Izba stoi na stanowisku, że w tym wypadku i w tych okolicznościach sprawy Wykonawcy nie potrzebowali dodatkowego czasu na zrozumienie specyfikacji technicznej i odpowiednią reakcję. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Wobec uwzględnienia zarzutów od 1 do 3, Izba uznała również za zasadny, jako konsekwencje powyższego stanu rzeczy, zarzut 4. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie, obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 33 …

…Sygn. akt: KIO 1791/21 WYROK z dnia 21 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez wykonawcę EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOP SPORT J. P. z siedzibą w Bielsko - Białej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wezwanie wykonawcy EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy pzp do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit. b SWZ, tj. oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLGwraz z tłumaczeniem na język polski oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Ośrodka Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie na rzecz wykonawcy EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiekwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1791/21 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa boiska ze sztuczną nawierzchnią wraz z oświetleniem na obiekcie przy ul. Wolności 139 w Chorzowie ”, nr postępowania: ZP.26. 1.1.2021.TP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 kwietnia 2021 r., za numerem 2021/BZP 00027690. W dniu 14 czerwca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2) zaniechania obligatoryjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego tj. oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310 SLG w języku francuskim, 3) ewentualnego zaniechania poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, 4) wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOP SPORT J. P. z siedzibą w Bielsko - Białej – dalej Przystępujący, poprzedzonego wadliwą czynnością badania i oceny ofert, 5) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp, poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp przepisów, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż Odwołujący rzekomo nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego wymagane parametry przedmiotu zamówienia, podczas gdy Odwołujący w ogóle nie złożył oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310SLG, do wezwania o uzupełnienia którego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp w zw. z postanowieniem rozdziału III pkt 2.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający był zobowiązany przed dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2. art. 107 ust. 2 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp zaniechanie na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp w zw. z postanowieniem rozdziału III pkt 2.2 SW Z obligatoryjnego wezwania Odwołującego do złożenia oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG (oryginał został wydany w języku francuskim), podczas gdy wraz z ofertą złożone zostały wyłącznie tłumaczenia ww. dokumentu na język polski oraz na język angielski, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 286 ust. 1 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż Odwołujący rzekomo nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego wymagane parametry przedmiotu zamówienia, z uwagi na rzekome nieudzielenie przez Odwołującego „odpowiedzi w przedmiocie wezwania z dnia 11.05.2021r., w którym przedstawione certyfikaty wystawione zostały przez laboratorium producenta a powinny zostać wystawione przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu”, podczas gdy Odwołujący udzielił w powyższym zakresie odpowiedzi korespondującej do treści wymagań z SW Z, a Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w zakresie Odpowiedzi na zapytania wykonawcy dotyczące treści SW Z z dnia 21.04.2021 r. (l.dz. 1141/2021) dopuścił złożenie raportu z badań wystawionego przez podmioty inne, niż niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018. W związku z powyższym w okolicznościach sprawy doszło również do nieuzasadnionej wykładni zawężającej katalogu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, co miało miejsce po upływie terminu składania ofert w postępowaniu, 4. ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp zaniechanie obligatoryjnego poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, określonej w punkcie 3 lit. a wezwania do wyjaśnień z dnia 11.05.2021 r., podczas gdy potwierdzenie spełnienia parametru grubość włókna (zaoferowanie trawy o grubości włókna minimum 360 mikronów) wynikało z innego dokumentu przedstawionego przez Odwołującego tj. raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality, 5. art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, poprzedzony wadliwą czynnością badania i oceny ofert, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 3) wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp, 4) ewentualne poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty dotyczącej parametru grubość włókna na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, 5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty 1 i 2 odwołania wskazał, że Zamawiający w punkcie 3 wezwania z dnia 11 maja 2021 r. zobowiązał Odwołującego do wyjaśnienia wypunktowanych kwestii. W odpowiedzi z dnia 19 maja 2021 r. na wątpliwości wskazane w punkcie 3 lit. a i b wezwania z dnia 11 maja 2021 r., Odwołujący, będąc związany treścią wezwania wyjaśnił, iż w wersji angielskiej doszło do omyłek, nie mających istotnego wpływu na treść oferty. Ponadto, odnośnie punktu 3 lit a wezwania Odwołujący dodatkowo wskazał, że potwierdzenie właściwej wartości spełnienia parametru grubości włókna wynika również z przedstawionego z ofertą raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality. Zawiadomieniem z dnia 8 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na rzekome niezłożenie w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego wymagane parametry przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający odniósł się do odpowiedzi Odwołującego na punkt 3 lit. a i lit. b wezwania z dnia 11 maja 2021 r. Z ostatniego zdania wezwania z dnia 11 maja 2021 r. wynika, że w zakresie punktu 3 wezwania Zamawiający zobowiązał Odwołującego wyłącznie do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy pzp. Jak wynika z treści art. 107 ust. 2 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający w treści rozdziału III pkt 2.2 SW Z wskazał, że: „Mając na uwadze art. 107 ust. 2 ustawy Zamawiający informuje, że przedmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu, w przypadku gdy nie zostaną one złożone lub będą niekompletne.”. Z uwagi na powyższe postanowienie SW Z, w przypadku niezłożenia lub niekompletności przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Tymczasem w okolicznościach sprawy Odwołujący nie złożył wraz z ofertą oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG (w języku francuskim) przedkładając jedynie tłumaczenia ww. sprawozdania w języku angielskim oraz języku polskim. Zamawiający zaniechał zatem wezwania Odwołującego do złożenia oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG, do czego był zobowiązany na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp w zw. z postanowieniem rozdziału III pkt 2.2 SW Z, skoro uznawał, że ww. dokument nie jest prawidłowy. Wezwanie w powyższym zakresie było uzasadnione również faktem, że ww. dokument nie został w ogóle złożony. Z uwagi na zasadę prowadzenia postępowania w języku polskim, przez złożenie dokumentu w języku obcym należy rozumieć złożenie oryginału dokumentu (lub jego elektronicznej kopii) wraz z tłumaczeniem. Jak wskazuje Odwołujący, w niniejszej sprawie złożone zostały dwa tłumaczenia sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG: w języku polskim oraz w języku angielskim, brak było natomiast oryginału (w języku francuskim), co Zamawiający mógł łatwo wywieść z treści przedłożonych tłumaczeń (wersja angielska jest tłumaczeniem z oryginału, to nie jest oryginał). Zamawiający zamiast wezwać Odwołującego o złożenie oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG skupił się na rozważaniach czy w dokumencie wystąpiła omyłka pisarska, która tymczasem wystąpiła w tłumaczeniu (na język angielski), podczas gdy z racji tego, że postępowanie jest prowadzone w języku polskim, a Odwołujący załączył tłumaczenie na język polski, Zamawiający w ogóle nie powinien brać pod uwagę tłumaczenia sprawozdania na język angielski. Zamawiający badając dokumenty powinien wziąć pod uwagę wyłącznie oryginał sprawozdania w języku francuskim (który nie został przekazany wobec braku wezwania Odwołującego do jego uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp) oraz jego tłumaczenie na język polski (wobec zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w języku polskim). Tymczasem Zamawiający skupił się na analizie tłumaczenia sprawozdania na język angielski, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania obowiązkowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia oryginału sprawozdania w języku francuskim, a w konsekwencji do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania. Tymczasem treść przepisu art. 107 ust. 2 wskazuje, że uzupełnienie będzie zasadne zarówno ze względu na brak przedstawienia oryginału sprawozdania w języku francuskim, jak i ze względu na niekompletność przedmiotowego środka dowodowego (przedstawiono tłumaczenie na język polski, bez oryginału w języku francuskim). Na marginesie Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach sprawy mogło dojść również do naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez lakoniczne i nieprawidłowe uzasadnienie prawne i faktyczne dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie precyzuje, jakiego dokumentu Odwołujący nie złożył, w jakim zakresie wpłynęło to na ziszczenie się podstawy odrzucenia oferty, ani z jakiego względu nie doszło do wezwania o uzupełnienie brakującego przedmiotowego środka dowodowego. Z treści uzasadnienia wynika jedynie, że omyłek w tłumaczeniach w wersji angielskiej (która nie powinna być brana pod uwagę) nie można potraktować jako omyłek pisarskich, co właściwie nie ma związku z wykazaniem ziszczenia się przesłanki odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp. Odnośnie zarzutu 3 odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający pierwotnie w rozdziale III pkt 2 lit. c (w konsekwencji zmian SW Z następnie oznaczonych lit. f) SW Z, w ramach Wymaganych dokumentów nawierzchni syntetycznej, które należy dołączyć do oferty oczekiwał przedstawienia: „raportu z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane przez FIFA laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 200.000 cykli nie wykazuje poważnych uszkodzeń”. W ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w ramach Odpowiedzi na zapytania wykonawcy dotyczące treści SW Z z dnia 21 kwietnia 2021 r. (l.dz. 1141/2021), Zamawiający dokonał następującej zmiany wymaganego wyżej przedmiotowego środka dowodowego: „f) raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018 lub Raport z badań testu Lisport zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 200.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń”. W konsekwencji dokonanej zmiany wystarczające było przedstawienie raportu z badań testu Lisport wykonanego przez inny podmiot, niż niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018. Powyższą zmianę Zamawiający potwierdził m.in. na wstępie Zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z 8 czerwca 2021 r. Tymczasem wbrew ustalonym zmianom, w wezwaniu z dnia 11 maja 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem (pkt B1 wezwania). Odwołujący przywołał treść odpowiedzi na wezwanie i treść uzasadnienia odrzucenia oferty i wskazał, że zgodnie z treścią art. 286 ust. 1 ustawy pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Powyższe oznacza, że do zmiany treści SW Z może dojść wyłącznie przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. Zamawiający, przed upływem terminu składania ofert dokonał modyfikacji wymogu dotyczącego składanych przedmiotowych środków dowodowych (odpowiedzi na pytanie nr 2 w ramach Odpowiedzi na zapytania wykonawcy dotyczące treści SW Z z dnia 21 kwietnia 2021 r. (l.dz. 1141/2021) na podstawie której dopuścił złożenie: 1) raportu z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018, lub 2) Raport z badań testu Lisport zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania”. Z powyższego wynika, że Zamawiający dopuścił złożenie raportu z badań (certyfikatu) wystawionego przez niezależne laboratorium akredytowane, jak również złożenie raportu z badań (certyfikatu) testu Lisport bez sprecyzowania podmiotów upoważnionych do ich wydania. W związku z powyższym dopuszczalne było złożenia raportu z badań (certyfikatu) wystawionego przez laboratorium producenta posiadającego warunki do przeprowadzenia wymaganych badań i wystawienia wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu. Tymczasem już na etapie wezwania do wyjaśnień z dnia 11 maja 2021 r. (tj. po upływie terminu składania ofert) Zamawiający stara się zaprzeczyć dokonanym zmianom, wskazując, że wykonawca miał obowiązek przedstawić raport z badań (certyfikat) wystawiony przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu. Powyższe wskazuje na dokonanie niedozwolonej na powyższym etapie postępowania modyfikacji postanowień SW Z, polegającej na zawężającej interpretacji wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. W konsekwencji Zamawiający doszedł do nieuzasadnionego wniosku, iż Odwołujący nie złożył wymaganych środków dowodowych, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp. Tymczasem wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący złożył prawidłowo wymagane dokumenty, przez co nie ziściła się ww. przesłanka odrzucenia jego oferty z postępowania. Zamawiający jest upoważniony do zmiany treści SW Z wyłącznie do upływu terminu składania ofert. Po upływie powyższego terminu niedopuszczalne jest wprowadzanie do SW Z jakichkolwiek zmian dotyczących przebiegu postępowania, a w szczególności postanowień mający wpływ na krąg podmiotów uprawionych do udziału w postępowaniu. Zamawiający dopuszczający się zmiany postanowień SW Z dopuszcza się naruszenia zasady trwałości postępowania. Przez zmianę uznaje się również rozszerzającą lub zawężającą interpretację postanowień. Powyższe potwierdzone zostało w licznym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m. in. w wyroku z dnia z dnia 13 czerwca 2019 r. (sygn. akt: KIO 968/19). Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 25 lipca 2018 r. (sygn. akt: KIO 1389/18). Ponieważ Zamawiający dopuścił możliwość złożenia raportu z badań testu Lisport przez podmioty inne niż niezależne, akredytowane jednostki certyfikujące, dopuszczalne było złożenie raportu z badań wystawionego przez laboratorium producenta. Tymczasem Zamawiający wbrew powyższemu dopuścił się zawężającej interpretacji postanowień SW Z na niekorzyść wykonawców, na etapie badania i oceny ofert. W konsekwencji doszło do bezpodstawnego i niezgodnego z ustawą pzp odrzucenia oferty Odwołującego. Z uwagi na powyższe Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy pzp. Podobnie jak w przypadku zarzutu nr 1 i 2 odwołania, również w ramach niniejszego zarzutu w okolicznościach sprawy mogło dojść do naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez lakoniczne i nieprawidłowe uzasadnienie prawne i faktyczne dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający na wstępie Zawiadomienia o odrzuceniu wskazuje w sposób ogólny, że do odrzucenia doszło w „związku z faktem, iż oferent nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”. Tymczasem w treści uzasadnienia Zamawiający ogranicza się do jednozdaniowego wskazania, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 maja 2021 r. nie udzielił odpowiedzi na zadane pytania (co nie jest zgodne z prawdą, ponieważ Odwołujący udzielił odpowiedzi nawiązującej do ustalonych w SW Z wymogów udziału w postępowaniu). Zamawiający w treści uzasadnienia nie wyjaśnił, jaki związek z rzekomym wystąpieniem przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp ma brak udzielenia odpowiedzi na pytania z punktu 3 wezwania, ani z jakiego względu doszło do zawężającej interpretacji wymogu SW Z po upływie terminu składania ofert. Odnośnie zarzutu 4 odwołania – zarzutu ewentualnego Odwołujący podniósł z ostrożności procesowej, że zgodnie z treścią Zawiadomienia o odrzuceniu w okolicznościach sprawy mogło dojść również do naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. W odpowiedzi na kwestie dotyczące punktu 3 lit. a wezwania z dnia 11 maja 2021 r. Odwołujący dodatkowo wskazał bowiem, że potwierdzenie właściwej wartości spełnienia parametru grubości włókna wynika również z przedstawionego z ofertą raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality. Tymczasem w treści Zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że nie ma możliwości potraktowania omyłek (odnośnie parametru grubości włókien) zawartych w treści tłumaczenia sprawozdania w wersji angielskiej jako omyłek pisarskich. Zamawiający jednocześnie zignorował fakt, że prawidłowe wartości parametru grubości włókna wynikają z innego dokumentu przedłożonego przez Odwołującego, co pozwala zakwalifikować powyższą omyłkę, jako inną omyłkę z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp ma charakter kategoryczny („Zamawiający poprawia w ofercie”) co oznacza, że poprawienie omyłki stanowi obowiązek (a nie jedynie uprawienie) Zamawiającego, jak również Zamawiający ma obowiązek samodzielnego zweryfikowania, czy nie zachodzi podstawa do poprawienie omyłki (Zamawiający nie ogranicza się wyłącznie do twierdzeń wykonawcy w powyższym zakresie, ale sam podejmuje inicjatywę w zakresie zweryfikowania i poprawienia omyłki). W okolicznościach sprawy Zamawiający nie uczynił zadość obowiązkowi z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, przez co dopuścił się naruszenia ww. przepisu. Tymczasem, jak już wskazywał Odwołujący, z odpowiedzi na punkt 3 lit. a wezwania z dnia 11 maja 2021 r. wprost wynika, że informacje o grubości włókna wynikają z raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality. W dniu 2 lipca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp, względnie oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp. Zamawiający podniósł, że kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu na adres poczty elektronicznej dnia 14 czerwca 2021 r. o godz. 20:58 oraz wpłynęła na portal e-zamawiający o godz. 21:42, a więc po godzinach pracy Zamawiającego. Zamawiający argumentował, że godziny pracy są jawne i dostępne na stronie BIP Zamawiającego, a przekazanie kopii odwołania po tych godzinach uniemożliwiło Zamawiającemu zapoznanie się z jego treścią. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” W myśl art. 514 ust. 2 ustawy pzp: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” Zauważyć należy, że powyższy przepis nie ogranicza sposobów, w jakich przekazanie ma nastąpić, a jedynie zobowiązuje do przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii. Co istotne, odwołanie powinno zostać przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią, przy czym nie ma tu znaczenia data faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, lecz sama możliwość zapoznania się z jego treścią. Jak stanowi art. 514 ust. 3 ustawy pzp: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy pzp) nie musi być dokonane w godzinach pracy urzędu zamawiającego, a może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej (tak KIO w postanowieniu z dnia 15 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1337/21 oraz w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21). Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie. W ocenie Izby Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, iż z uwagi na sposób przesłania odwołania, nie mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Dlatego też, Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TOP SPORT J.P. z siedzibą w Bielsko – Białej. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem III SW Z po zmianach z dnia 21 kwietnia 2021 r. Opis przedmiotu zamówienia pkt 2. Przedmiotowe środki dowodowe: „2.1. W celu wykazania, że zaproponowane materiały spełniają wymagania ujęte w dokumentacji projektowej, Zamawiający żąda, aby Wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe, wskazane poniżej, 2.2. Mając na uwadze art. 107 ust. 2 ustawy Zamawiający informuje, że przedmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu, w przypadku gdy nie zostaną one złożone lub będą niekompletne. Wymagane dokumenty nawierzchni syntetycznej, które należy dołączyć do oferty: a) raport z badań przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat), dotyczący oferowanego systemu (nawierzchni, wypełnienia EPDM z recyklingu i maty), potwierdzający zgodność jej parametrów z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality oraz potwierdzający minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego (dostępny na www.FIFA.com), b ) raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą), potwierdzający zgodność z aktualną normą EN 153301:2013/PN-EN 15330-1:2014-02, c) karta techniczna oferowanej nawierzchni, poświadczona przez jej producenta, potwierdzająca wymagane przez Zamawiającego minimalne parametry dla nawierzchni w zakresie, który nie został objęty raportem z badań zgodnie z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality lub z aktualną normą EN 153301:2013/PN-EN 15330-1:2014-02, d) aktualny certyfikat potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP), e) autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię, f) raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018 lub Raport z badań testu Lisport zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 200.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń, g) raport z badań przeprowadzony przez akredytowany Instytut, dotyczący oferowanego granulatu gumowego EPDM recykling, potwierdzający zgodność z wymogami w zakresie zawartości W WA (wielopierścienowych węglowodorów aromatycznych) w odniesieniu do rozporządzenia REACH h) badanie potwierdzające, że cały system tj. nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM recykling i matą, spełnia wymagania normy PN-EN 13501-1+A1:2010 dla materiałów podłogowych klasy min Cfl-s1 jako materiał trudno zapalny.” Odwołujący dołączył do oferty ww. dokumenty, w tym m.in.: - w odniesieniu do dokumentu z pkt 2 lit a SW Z: w jego treści znajduje się informacja odnośnie grubości włókna: 475,0 µ m, - w odniesieniu do dokumentu z pkt 2 lit b SW Z: Odwołujący złożył dokument SPORTS AND LEISURE GROUP wersję w języku angielskim i tłumaczenie w języku polskim. W tłumaczeniu dokumentu znajduje się informacja, że: „Niniejsze sprawozdanie jest tłumaczeniem z języka francuskiego sprawozdania nr R200310-SLG. W przypadku rozbieżności w wykładni pierwszeństwo ma wersja francuska.” Ponadto w wersji angielskiej na str. 3 znajduje się informacja o grubości włókna 360 mikronów, a w załączniku nr 2 o grubości włókna 480 mikronów. W wersji polskiej jest informacja o grubości włókna 450 mikronów. W sprawozdaniu jest informacja o Certyfikacji LRQA ANT1140006/QEMS oraz, że jest to badanie laboratoryjne trawy syntetycznej przeznaczonej głównie do piłki nożnej zgodnie z normą EN 15330-1:2013 (PN-EN 15330-1:2014-02). Pismem z dnia 11 maja 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego zgodnie z art. 107 ust. 2 i 4 ustawy pzp m.in.: „do wyjaśnienia bądź uzupełnienia dokumentów dotyczących przedmiotowych środków dowodowych, jak niżej: (…) B. 1. Zgodnie z zapisami SW Z należało przedstawić raport z badań laboratoryjnych na zgodność z normą EN 15330-1:2013/ PN EN 15330-1:2014-02 przeprowadzonych przez certyfikowane laboratorium. Z załączonych dokumentów wynika, że SPORTS AND LEISURE GROUP jest producentem a nie certyfikowaną jednostką przeprowadzającą badania na zgodność z normą, na co wskazuje zapis w dokumencie w języku angielskim cyt. „RESULTS OF THE TESTS MENTIONED BELOW, NOT COVERED BY THE COFR4C ACCREDITATION. nie mający odzwierciedlenia w tłumaczeniu na język polski. Certyfikowane laboratoria muszą posiadać akredytację. Proszę o wyjaśnienie wskazanej kwestii, jak również braku wskazanego tłumaczenia oraz dostarczenie dokumentu potwierdzającego posiadanie akredytacji przez laboratorium przeprowadzające wskazane badania. 2. Zgodnie ze złożoną dokumentacją ofertową brak jest potwierdzenia przeprowadzenia wszystkich badań niezbędnych do uzyskania zgodności z normą EN 15330-1:2013/ PN EN 15330-1 :2014-02. Sprawozdanie z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG nie zawiera kompletu badań zawierających się w tej normie oraz wszystkich załączników tego raportu. Proszę o wyjaśnienie wskazanej kwestii oraz dostarczenie niezbędnych dokumentów. 3. Dostarczone przedmiotowe środki dowodowe wskazuję na nieścisłości pomiędzy zapisami w oryginałach dokumentów a tłumaczeniem na język polski, co poddaje w wątpliwość wiarygodność przedstawionych dokumentów. Wskazany brak spójności to: a). TYP WŁÓKNA (GRUBOŚĆ WŁÓKNA). Sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG. Oryginał w języku angielskim (str. 3) mówi o poddaniu badania włókna o grubości 360 mikronów (Załącznik nr 2 do oryginału mówi 0 480 mikronach- ostatnia strona raportu), Tłumaczenie (str.3) mówi o poddaniu badania włókna o grubości 450 mikronów (Załącznik nr 2 do tłumaczenia mówi 0 450 mikronachostatnia strona raportu). b). TABELA- SHOCKPAD (ABSORPCJA W STRZĄSÓW). Sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG: W oryginale (wersja angielska) używane są słowa z języka polskiego - „RÓŻNICA” (str.6), co podważa wiarygodność przedstawionego dokumentu; (…) Proszę o wyjaśnienie powyższych nieścisłości.” Pismem z dnia 19 maja 2021 r. Odwołujący wyjaśnił: „B.1 Zgodnie ze stanowiskiem producenta wyjaśniamy, że certyfikacja stanowi pisemne zapewnienie strony trzeciej o zgodności produktu, usługi lub procesu z określonymi wymaganiami. Z kolei akredytacja jest formalnym uznaniem uprawnień określonej jednostki certyfikującej do wydawania certyfikatów zgodnie z określonymi standardami oraz do wykonywania działań związanych ze specyfiką tej jednostki. Błędem jest używanie terminu „akredytacja” jako tożsamego z terminem „certyfikacja”, ponieważ ich znaczenie jest zupełnie inne. Akredytacja odnosi się do oficjalnego uznania przez wyspecjalizowaną jednostkę - jednostkę akredytującą że jednostka certyfikująca jest uprawniona do dokonywania certyfikacji w określonych sektorach- upraszczając, akredytację można porównać do certyfikacji jednostki certyfikującej. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do oferty załączono „raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy ( nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą ), potwierdzający zgodność z aktualną normą EN 153301:2013/PN-EN 15330-1:2014-02). Cytowany w piśmie: “Results of the tests mentioned below, not covered by the COFRAC accreditation” jest błędem tłumaczenia, jednak zgodnie z powyższym Zamawiający wymagał przedstawienia raportu z badań wykonanych przez certyfikowane, nie akredytowane laboratorium i przedstawiony raport spełnia ten warunek. Załączamy poprawione tłumaczenie wspomnianego raportu. Jednocześnie informujemy, że przedstawiony raport w całym zakresie jest zgodny z wymaganą przez Zamawiającego normą EN 15 330-1:2014-02. 2. Zgodnie ze stanowiskiem producenta wyjaśniamy, że przedstawiony raport w całym zakresie jest zgodny z wymaganą przez Zamawiającego normą EN 15 330-1:2014-02. Dla boisk piłkarskich wymaga się zgodnie z pkt. 6 wspomnianej normy „Nawierzchnie przeznaczone głównie do piłki nożnej, pkt. 6.1 Postanowienia ogólne Nawierzchnie darniowe syntetyczne przeznaczone głównie do piłki nożnej powinny spełniać wymagania podane w rozdziale 4 oraz w punkcie od 6.2 do 6.7., co potwierdza załączona w piśmie producenta tabela. Jednocześnie w załączeniu przedkładamy uzupełnieniowy raport o brakujące załączniki. 3. a) Zgodnie ze stanowiskiem producenta wyjaśniamy, że omyłkowo pozostawiono zapis dotyczący grubości włókna z innego badanego wcześniej włókna. Właściwa badana grubość włókna to 450 mikronów, co ma potwierdzenie na stronie 9 przedstawionego raportu (zarówno w wersji angielskiej, jak i w polskim tłumaczeniu). Podkreślamy również, że parametry oferowanej nawierzchni ze sztucznej trawy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ma potwierdzać raport na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality, przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat) i przedłożony raport potwierdza wszystkie wymagane parametry, w tym grubość zastosowanego włókna. 3. b) Zgodnie z wyjaśnieniem powyżej jest to omyłka pisarska, która nie jest zmianą istotną.” Do wyjaśnień dołączono ponownie sprawozdanie SPORTS AND LEISURE GROUP z poprawionym tłumaczeniem i załącznikami. Pismem z dnia 8 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: „zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2c ustawy Pzp odrzuca ofertę EVERSPORT Sp. z o.o. w związku z faktem, iż oferent nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. (…) 1/ Pkt. 3.a pisma z dnia 11 maja 2021 roku - zastrzeżenia do sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG w zakresie podania odmiennych parametrów - nie sposób uznać opisany błąd jako oczywistą omyłkę pisarską. Jakkolwiek, oczywistą omyłką pisarską jest taka omyłka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty (tak wyrok KIO 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08), tak w realiach niniejszej sprawy priorytetem powinna być treść dokumentu bazowego i oryginalnego, który stanowi wytyczne dla uznania, iż firma spełnia parametry określone w SW Z. 2/ Pkt. 3.b pisma z dnia 11 maja 2021 roku - pojawienie się słowa polskiego w wersji angielskiej (oryginalnej) sprawozdania z badań. Pojawienie się w tekście pisanym słowa przypadkowego, niezwiązanego z jego treścią może zostać uznane za oczywistą omyłkę pisarską, która mogła powstać np. przy kopiowaniu bądź wklejaniu tekstu. Natomiast, w sytuacji w której w tekście angielskim pojawia się słowo w języku polskim, to budzi to uzasadnioną wątpliwość co do tego, czy pierwotny tekst certyfikatu nie został zmodyfikowany. Mając na względzie powyższe, wyjaśnienia udzielone przez Państwa Firmę nie są odpowiednie, albowiem nie sposób dostrzeżonych uchybień opisanych w pkt. 3 pisma z dnia 11 maja 2021 roku uznać za „oczywiste omyłki pisarskie” (w zakresie opisanym powyżej), w rozumieniu art. 223 PZP, a tym samym podlegające poprawieniu przez Zamawiającego. Nadmieniam również, iż naczelną zasadą prawa zamówień publicznych jest dążenie do tego, aby Zamawiający nie odrzucił ofert, a dążył do wyjaśnienia wszystkich nieprawidłowości z nią związanych, natomiast nie można zaakceptować poprawienia przez Zamawiającego, w ramach tzw. oczywistej omyłki pisarskiej poprawienia parametru dotyczącego jednego z podstawowych i kluczowych certyfikatów, zwłaszcza jeśli pod jego adresem kierowane są również inne zastrzeżenia. Ponadto, wskazania wymaga, iż już samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie treści przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 PZP przeczy temu, aby błąd znajdujący. się w treści oferty istotnie stanowił oczywistą omyłkę pisarską, która powinna być poprawiona przez Zamawiającego w ramach kontroli oferty i zaakceptowana przez Wykonawcę. Dodatkowo w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. nie udzielają Państwo odpowiedzi w przedmiocie wezwania z dnia 11 maja 2021 roku, w którym przedstawione certyfikaty wystawione zostały przez laboratorium producenta a powinny zostać wystawione przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu.” Dowody złożone przez Odwołującego: - oryginał sprawozdania SPORTS AND LEISURE GROUP w języku francuskim wraz z tłumaczeniem na język polski; - oświadczenie SPORTS AND LEISURE GROUP: „Wewnętrzne laboratorium Sport & Leisure jest w stanie wykonywać testy celem pomiarów parametrów sztucznej trawy zgodnie z dostępnymi normami i metodami badawczymi np. badanie na zgodność z normą EN 15330 -1. Nasze laboratorium podlega certyfikacji LRQA ANT1140006/QEMS, gdzie wykonuje się i tworzy badania już ponad 10 lat. Badania z naszego laboratorium mogą być przedstawiane w różnych językach w tym w języku polskim. Większość naszych badań wykonywanych jest na zlecenie DOMO Sports Grass natomiast są także wykonywane zlecenia dla innych firm.” - certyfikat: „Numer identyfikacyjny certyfikatu: 10298816, Data ważności: 2 lipca 2023 ISO 14001 - 3 lipca 2014, Zaświadcza się, że System Zarządzania: Grupa Sportowo-Rekreacyjna NV, Industriepark West 43, 9100 Sint-Niklaas, Belgia został zatwierdzony przez Lloyďs Register zgodnie z następującymi standardami: ISO 14001:2015 Numer(y) aprobaty: ISO 14001 – 0019931 Zakres tej aprobaty dotyczy: Sprzedaż, rozwój i produkcja sztucznej trawy oraz infrastruktury sportowej dla sportu i rekreacji.” - certyfikat: „Data ważności: 2 lipca 2023 ISO 9001 - 17 kwietnia 2000, Numer identyfikacyjny certyfikatu: 10298820, Zaświadcza się, że System Zarządzania: Grupa Sportowo-Rekreacyjna NV Industriepark West 43, 9100 Sint-Niklaas, Belgia został zatwierdzony przez Lloyďs Register zgodnie z następującymi standardami: ISO 9001:2015, Numer(y) aprobaty: ISO 9001 — 0019930, Zakres tej aprobaty dotyczy: Sprzedaż, rozwój i produkcja sztucznej trawy oraz infrastruktury sportowej dla sportu i rekreacji.” Zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć: „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 20 ust. 2 ustawy pzp: „Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim.” Artykuł 107 ustawy pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Artykuł 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp stanowi: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Zgodnie z art. 286 ust. 1 ustawy pzp: „1. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.” Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 r., poz. 2452): „Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 8 czerwca 2021 r., a dotyczące przedmiotowych środków dowodowych wymaganych postanowieniami SW Z. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku powodów. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SW Z oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z podanym przez Zamawiającego uzasadnieniem sprowadzała się do jednego z wymaganych SW Z przedmiotowych środków dowodowych, a mianowicie dokumentu z pkt III 2 lit b SW Z, czyli raportu z badań laboratoryjnych przeprowadzonego przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą), potwierdzającego zgodność z aktualną normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02. Zamawiający stwierdził, iż sprawozdanie przedstawione przez Odwołującego zawiera rozbieżności pomiędzy wersją angielską i polską w zakresie grubości włókna oraz słowa polskie w wersji angielskiej, co podważa wiarygodność złożonego dokumentu. Po drugie, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie odniósł się do wezwania Zamawiającego w zakresie przedstawienia raportu z badań, które w ocenie Zamawiającego winny zostać przeprowadzone przez niezależne, zewnętrzne laboratorium. W pierwszej kolejności wskazać należy, że celem jakiemu ma służyć przedstawienie przedmiotowych środków dowodowych jest zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy pzp potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Ponadto, jak stanowi art. 106 ust. 1 ustawy pzp, przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań. Tym samym, zamawiający ustalając katalog żądanych przedmiotowych środków dowodowych jest zobowiązany wskazać jakie wymagania stawiane w postępowaniu przez zamawiającego powinny te środki dowodowe potwierdzać. Niewątpliwie zgodnie z Rozdziałem III pkt 2 lit b SW Z Zamawiający żądał przedstawienia raportu z badań laboratoryjnych przeprowadzonego przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą) w celu potwierdzenia zgodności z aktualną normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02. Jak wskazano w ustaleniach faktycznych, w trakcie postępowania Zamawiający żądał wyjaśnień (pkt 2 wezwania) odnośnie zgodności raportu z normą, a Odwołujący złożył w tym zakresie wyjaśnienia. Co istotne, brak zgodności raportu z normą nie stanowił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę uzasadniając jedynie, że złożone dokumenty są niewiarygodne w zakresie w jakim wykazują rozbieżności pomiędzy wersją angielską i polską. Niemniej jednak, rozbieżności te nie dotyczyły kwestii, które pozwalałyby uznać, że złożone sprawozdanie nie potwierdza zgodności z normą, a bynajmniej takiego uzasadnienia nie ma w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto, jak słusznie wskazał Odwołujący, grubość włókna wynikała już z innego przedmiotowego środka dowodowego złożonego przez Odwołującego, którego Zamawiający nie zakwestionował w decyzji o odrzuceniu oferty, a mianowicie w raporcie z badań potwierdzającym zgodność parametrów z FIFA oraz potwierdzającym minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego (Rozdział III pkt 2 lit a SW Z). Rozbieżności, na które wskazał Zamawiający nie mogły zatem stanowić podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na niezłożenie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. Przechodząc do drugiej przyczyny odrzucenia oferty, podnieść należy, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący odniósł się do wezwania i wyjaśnił, że złożony raport został przeprowadzony przez certyfikowane a nie akredytowane laboratorium zgodnie z wymaganiami SW Z. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego. W Rozdziale III pkt 2 lit b SW Z Zamawiający postawił wymaganie, aby badania zostały przeprowadzone przez „certyfikowane laboratorium”. Zamawiający nie wskazał, że powinna być to niezależna i zewnętrzna jednostka, tym samym dopuścił możliwość złożenia raportu z badań przeprowadzonych przez certyfikowane laboratorium producenta. Izba zauważa, że w odniesieniu do innych przedmiotowych środków dowodowych np. w Rozdziale III pkt 2 lit a SW Z Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że badania mają zostać przeprowadzone przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat), czy w Rozdziale III pkt 2 lit g SW Z – akredytowany Instytut. Tym samym, Zamawiający nie może na etapie po terminie składania ofert dokonywać zwężającej wykładni postawionych wymagań. Zamawiający nie wyjaśnił w SW Z, iż pod pojęciem „certyfikowane laboratorium” należy rozumieć niezależną, zewnętrzną jednostkę. W postępowaniu odwoławczym Zamawiający również nie był w stanie wyjaśnić, na jakiej podstawie dokonał takiej interpretacji treści SW Z. Zamawiający argumentował jedynie, że żądanie raportu z badań za zgodność z normą przeprowadzonych przez laboratorium producenta jest nielogiczne, gdyż wiadomym jest że producent będzie działał we własnym interesie. Niemniej jednak, Zamawiający żądał np. karty technicznej, pomimo że miała ona zostać poświadczona przez producenta. Izba wskazuje, że jeśli intencją Zamawiającego było przedstawienie przez wykonawców raportu z badań za zgodność z normą przeprowadzonych przez niezależne, zewnętrzne, certyfikowane laboratorium to takie wymaganie powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści SW Z. Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego, który w zgłoszonym przystąpieniu wskazał: „gdy do oceny zgodności z tą normą wymagane jest badanie nawierzchni sportowych z traw syntetycznych przez niezależną stronę trzecią, zaleca się, aby laboratorium posiadało certyfikat EN ISO/IEC 17025 dla odpowiednich metod badań określonych w niniejszej normie.”Izba zauważa, że nie wynika z powyższego, aby badanie za zgodność z normą musiało zostać wykonane przez niezależne, zewnętrzne laboratorium, a jedynie że w przypadku gdy wymagane jest badanie przez niezależną stronę trzecią to zaleca się posiadanie przez laboratorium określonego certyfikatu. Poza tym Przystępujący nie przedstawił żadnego dokumentu, z którego wynikałyby wnioski, które wyprowadza. Na pierwszej stronie złożonego przez Odwołującego sprawozdania jest informacja o certyfikacji. Kwestia ta została również wyjaśniona i potwierdzona w piśmie Odwołującego z dnia 19 maja 2021 r., a także uwiarygodniona złożonymi na rozprawie dowodami. Mając powyższe na względzie należało stwierdzić, że przedstawione przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty Odwołującego nie znajdowały potwierdzenia w złożonych dokumentach i wyjaśnieniach w kontekście postawionych w SWZ wymagań. Niemniej jednak, Izba nakazała wezwanie Odwołującego do uzupełnienia oryginału przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit. b SW Z wraz z tłumaczeniem na język polski. W postępowaniu odwoławczym wykazano, że Odwołujący nie przedstawił ww. przedmiotowego środka dowodowego w oryginale wraz z tłumaczeniem, a jedynie wersję angielską dokumentu wraz z tłumaczeniem na język polski. Jak Izba ustaliła, w tłumaczeniu sprawozdania na język polski wskazano, że wersja angielska jest tłumaczeniem z języka francuskiego sprawozdania nr R200310-SLG, a w przypadku rozbieżności wykładni pierwszeństwo ma wersja francuska. Zamawiający powinien zatem analizując tłumaczenie sprawozdania na język polski zauważyć, że wersja angielska nie jest oryginałem. Jak wynika z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 r., poz. 2452) przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący wymaganego przedmiotowego środka dowodowego z Rozdziału III pkt 2 lit b SW Z nie złożył w oryginale w języku francuskim wraz z tłumaczeniem na język polski. Wobec niezłożenia ww. środka dowodowego w myśl art. 107 ust. 2 ustawy pzp oraz postanowienia Rozdziału III pkt 2.2. SW Z Izba nakazała Zamawiającemu skierowanie wezwania do Odwołującego celem jego uzupełnienia. Zaznaczyć należy, że sprawozdanie w języku francuskim wraz z tłumaczeniem przedstawione przez Odwołującego na rozprawie powinno zostać złożone nie w postępowaniu odwoławczym, a w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też Izba nie wzięła pod uwagę złożonych dowodów. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 243/21: „Izba nie mogła wziąć pod uwagę w ramach stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania, o którym mowa w art. 552 ust. 1 nPzp, złożonych na rozprawie przez Przystępującego kart katalogowych, które miałyby zostać złożone Zamawiającemu, gdyby wystosował do XXX wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż Zamawiający zaniechał takiej czynności. W konsekwencji nie sposób również antycypować, jak te dokumenty zostałyby ocenione przez Zamawiającego, który do tego celu powołał komisję przetargową. Przede wszystkim posiedzenie i rozprawa przed Izbą w ramach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą nie są fazą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego.” Odnośnie skierowania wezwania o uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego Izba zauważa, że argumentacja Zamawiającego odnośnie wyczerpania procedury uzupełnienia dokumentów nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający twierdził, że uczynił zadość wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, gdyż na wstępie wezwania wskazał, że wzywa do wyjaśnienia bądź uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a zwrot „Proszę o wyjaśnienie powyższych nieścisłości”, był jedynie zwrotem grzecznościowym. Stanowisko takie jest niezasadne i nie zasługuje na aprobatę. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wezwania kierowane do wykonawcy muszą być na tyle precyzyjne i konkretne, aby nie pozostawiały wątpliwości odnośnie oczekiwań zamawiającego co do charakteru i sposobu odpowiedzi wykonawcy. Zauważenia wymaga, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu skierował do Odwołującego bardzo precyzyjne wezwanie i skonkretyzował względem każdego punktu wezwania, czy oczekuje wyjaśnienia czy uzupełnienia dokumentu. I tak w zakresie pkt 3a i 3b wezwania Zamawiający wezwał wyłącznie o wyjaśnienie nieścisłości, natomiast w pkt B1 Zamawiający wezwał Odwołującego o wyjaśnienie kwestii dotyczącej certyfikacji oraz dostarczenie dokumentu potwierdzającego posiadanie akredytacji przez laboratorium przeprowadzające wskazane badania. Odnośnie pkt 2 wezwania to wskazać należy, że wezwanie dotyczyło zgodności z normą, a nie uzupełnienia oryginału dokumentu. W odniesieniu do pkt 3a i 3b Odwołujący złożył wyjaśnienia, podobnie jak względem pkt 2 wskazując dodatkowo, że nie przedkłada innego dokumentu, ponieważ Zamawiający nie wymagał raportu z badań przeprowadzonego przez akredytowane a certyfikowane laboratorium. Z powyższego wynika, że Zamawiający nie skierował do Odwołującego konkretnego wezwania do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit b, tj. oryginału sprawozdania w języku francuskim wraz z tłumaczeniem, dlatego też nakazanie wezwania jest konieczne i uzasadnione. Mając na względzie powyższe, zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy pzp oraz art. 16 ust. 1-3, a także art. 286 ust. 1 i art. 239 ust. 1 ustawy pzp zasługiwały na uwzględnienie. Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, gdyż Zamawiający nie uczynił zadość podaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Izba zauważa, że w uzasadnieniu Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego uznał że przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit b SWZ nie został w ogóle złożony. Zamawiający przytoczył jedynie nieścisłości pomiędzy wersją angielską i polską sprawozdania, zaznaczając że nie może ich potraktować jako oczywistej omyłki pisarskiej. Zamawiający nie wykazał jednak jaki wpływ zauważone rozbieżności mają na postawione wymaganie względem przedmiotowego środka dowodowego z Rozdziału III pkt 2 lit b SW Z, czyli potwierdzenia zgodności z normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02 w odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy pzp. Zamawiający stwierdził wyłącznie, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie są odpowiednie. Ponadto, względem drugiej przyczyny odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził jedynie: „Dodatkowo w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. nie udzielają Państwo odpowiedzi w przedmiocie wezwania z dnia 11 maja 2021 roku, w którym przedstawione certyfikaty wystawione zostały przez laboratorium producenta a powinny zostać wystawione przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu.” Z uzasadnienia nie sposób wywieść, do którego dokumentu Zamawiający się odnosi, szczególnie że na pytanie z pkt B1 wezwania, Odwołujący w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. udzielił odpowiedzi. Z tych też względów część uzasadnienia odwołania odnosiła się do dokumentu z pkt 2 lit f SWZ. Odwołujący nie mógł mieć pewności, który dokument jest przez Zamawiającego podważany. Dopiero w postępowaniu odwoławczym w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że kwestionuje w decyzji o odrzuceniu oferty środek dowodowy z pkt 2 lit b SW Z oraz że odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ nie uzupełnił przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 11 maja 2021 r. W świetle zasady przejrzystości takie działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia poddanie ocenie czynności dokonywanych w postępowaniu. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1845/19: „Postawienie Wykonawcy w sytuacji, w której nie może sformułować zarzutu wobec braku wskazania przyczyn, dla których ocena jego oferty była negatywna, prowadzi do naruszenia nie tylko obowiązku podania uzasadnienia faktycznego, ale również naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Wykonawca nie może w takiej sytuacji domyślać się jakie elementy były decydujące dla końcowego wyniku oferty. Zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego zapewnienia przejrzystości dokonywanych czynności, a temu sprzeciwia się stan, w którym wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty.” Wskazać również należy, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp został podniesiony jako zarzut ewentualny, o którego rozpoznanie Odwołujący wnosił w przypadku nieuwzględnienia pozostałych zarzutów odwołania. Mając na względzie, że Izba uwzględniła pozostałe zarzuty odwołania, zgodnie z żądaniem odwołania Izba pozostawiła ww. zarzut bez rozpoznania. Tym samym należy uznać, że Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3513/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 7500 z ł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….….………… Sygn. akt: KIO 3513/25 Uzasadnie nie Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnej w Warszawie (zwana dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Usługa telekomunikacyjna dostępu do dedykowanej sieci APN GSM dla Systemu Ostrzegania i Alarmowania Ludności (SOiA) w celu zapewnienia bezpiecznej i niezawodnej komunikacji danych”, numer referencyjny: BF- IV.2371.3.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 lipca 2025 r., numer ogłoszenia: 2025/BZP 00319174/01. Wykonawca Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 18 sierpnia 2025 r. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 w związku z art. 286 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewystarczające przedłużenie terminu składania ofert o czas, który nie pozwala na zapoznanie się z dokonanymi zmianami SW Z, dokonanie weryfikacji możliwości świadczenia usług oraz prawidłowe przygotowanie ofert w kontekście dokonanej przez zamawiającego zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia i wskazania przez zamawiającego konkretnych „Lokalizacji Krytycznych”, w których wymaga on dostępności połączenia z dedykowaną siecią APN W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z poprzez przedłużenie terminu składania ofert o okres czasu obejmujący minimum 14 dni roboczych, to jest co najmniej do dnia 10 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 19 sierpnia 2025 r. zamawiający opublikował kopię odwołania na platformie zakupowej prowadzonego postępowania. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 19 września 2025 roku zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o umorzenie wszystkich postępowań odwoławczych wywołanych wniesieniem odwołań w postępowaniu BF- IV.2371.3.2025 - Usługa telekomunikacyjna dostępu do dedykowanej sieci APN GSM dla Systemu Ostrzegania i Alarmowania Ludności (SOiA) w celu zapewnienia bezpiecznej i niezawodnej komunikacji danych wskazując, że w terminie składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, który upłynął w dniu 25 sierpnia 2025 roku nie została złożona żadna oferta. W związku z powyższym zamawiający, działając na podstawie art. 255 pkt 1 ustawy Pzp, dokonał unieważnienia postępowania w całości. Do wniosku zamawiający dołączył informację o unieważnieniu postępowania z dnia 28 sierpnia 2025 roku. Izba, mając na uwadze powyższe ustalenia, uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Zgodnie bowiem z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje, ponieważ zamawiający dokonał unieważnienia postępowania w całości w dniu 28 sierpnia 2025 roku. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Zatem, postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 u s t . 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7500 zł uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 1381/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 maja 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę IT arte Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy kwoty IT arte Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1381/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup usługi subskrypcji oprogramowania VDI przez okres 36 miesięcy wraz z konsultacjami (znak postępowania: DPiZP.2610.9.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2024 r. pod numerem 86958-2024. W dniu 22 kwietnia 2024 r. wykonawca IT arte Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 107 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów wystawionych na wykonawcę, w sytuacji gdy do oferty wykonawca dołączył certyfikaty wystawione na podwykonawcę, który będzie realizował zamówienie w części, dla której konieczne jest wykazanie się posiadaniem certyfikatów; 2) Art. 121 ust. 1 w zw. z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wymaganie na etapie oceny ofert przedstawienia przez wykonawcę przedmiotowego środka dowodowego w sytuacji gdy część zamówienia, z której realizacją jest związany żądany certyfikat będzie realizowany przez podwykonawcę wykazanego w ofercie i będącego jednocześnie podmiotem udostępniającym swoje zasoby na podstawie dołączonego do oferty zobowiązania, a​ zamawiający nie zastrzegł w SW Z obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań w ramach przedmiotowego postępowania; 3) Art. 286 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedozwoloną modyfikację treści SW Z po upływie terminu składania ofert polegającą na wymaganiu na etapie oceny ofert przedstawienia przez wykonawcę przedmiotowego środka dowodowego w sytuacji gdy część zamówienia, z​ której realizacją jest związany żądany certyfikat będzie realizowany przez podwykonawcę wykazanego w ofercie i będącego jednocześnie podmiotem udostępniającym swoje zasoby na podstawie dołączonego do oferty zobowiązania, a zamawiający nie zastrzegł w SW Z obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań w ramach przedmiotowego postępowania; 4) Art. 118 ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione ograniczenie wykonawcy ​ uprawnieniu do korzystania z ze zdolności technicznych lub zawodowych innych podmiotów. w Wobec podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wystawionych na Odwołującego, 2) dokonania badania i oceny oferty Wykonawcy oraz uznania, że oferta spełnia wszystkie wymagania określone w SWZ, 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 7 maja 2024 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż w dniu 7 maja 2024 r. dokonał unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Zamawiający wskazał, iż z uwagi na powyższe nie istnieją już czynności Zamawiającego będące przedmiotem odwołania, tym samym ww. postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe. Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie Zamawiający unieważnił czynność wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych dokonaną pismem z​ dnia 16 kwietnia 2024 r., co oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie nie istnieje. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp). O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 494/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę: BIOMASTER A. M. (ul. Ochla-Morelowa 3, 66- 006 Zielona Góra) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: GMINA STRZAŁKOWO (Aleja Prymasa Wyszyńskiego 6, 62-420 Strzałkowo) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność unieważnienia postępowania, dokonać czynność badania i oceny ofert; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1. zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty: 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: UZASADNIENIE GMINA STRZAŁKOWO (Aleja Prymasa Wyszyńskiego 6, 62-420 Strzałkowo) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „PZP”) postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji na: pełnienie nadzoru inwestorskiego dla zadania: „Rozbudowa, przebudowa oczyszczalni ścieków w m. Strzałkowo etap I” (dalej również: „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”). W dniu 22 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie BIOMASTER A. M. (ul. Ochla-Morelowa 3, 66-006 Zielona Góra) (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z Ustawą czynność Zamawiającego polegającej na: unieważnieniu Postępowania w sposób naruszający art. 255 pkt 6 PZP, tj. w sytuacji, gdy dalsze prowadzenie postępowania jest uzasadnione i nie ma podstaw do jego unieważnienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa: 1. art. 255 pkt 6 PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie Postępowania, które nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. art. 16 pkt 1 PZP poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu unieważnieniu postępowania pomimo braku podstaw prawnych i faktycznych Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, dokonania czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu. Odwołujący przywoływał treść SWZ pkt. 24.3 i formularza ofertowego w części opisującej wymóg stanowiący kryterium oceny ofert odnoszący się do doświadczenia zawodowego koordynatora zespołu inspektora nadzoru w pierwotnym i zmienionym przez Zamawiającego brzmieniu – odpowiednio: „posiada doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu realizacjami spełniającymi wymogi określone w pkt. 24.3 SWZ” oraz „posiada doświadczenie w nadzorowaniu realizacjami spełniającymi wymogi określone w pkt. 24.3 SWZ”. Odwołujący wskazywał między innymi, że w uzasadnieniu decyzji unieważnienia Postępowania: 1) Zamawiający nie wskazał jaki przepis PZP naruszył swoim działaniem a jest to warunek obligatoryjny w świetle art. 255 pkt.6, na który powołuje się Zamawiający, 2) Zamawiający nie wykazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy PZP a art. 457 PZP, 3) „Zmiana w zakresie spełnienia kryterium oceny ofert” stanowi zapis zupełnie niezrozumiały, bo wykonawcy mają spełniać co najwyżej warunki udziału w postępowaniu a nie spełniać kryteria. W kryteriach mogą otrzymać co najwyżej punkty; 4) „bez zagwarantowania właściwego czasu na sporządzenie ofert wykonawcom spełniającym zmienione warunki ” zapis zupełnie niezrozumiały, bo wykonawcy po zmianie kryterium nie mają do spełnienia dodatkowych warunków; 5) W wyniku wadliwego działania część wykonawców została pozbawiona możliwości złożenia ofert adekwatnych do kryteriów oceny ofert ustalonych przez Zamawiającego. To stwierdzenie jest zupełnie nieprawdziwe, gdyż po zmianie kryterium mniejsza grupa wykonawców mogła otrzymać punkty. Według Odwołującego opis kryterium chodź rozbieżny pomiędzy formularzem ofertowym a SWZ był tylko pozorny. Wskazywał na bezpośrednie odwołanie w zmienionym punkcie formularza ofertowego do pkt. 24.3. SWZ określającego kryteria oceny ofert. Według Odwołującego wykonawcy mający odesłanie do szczegółowego opisu kryterium w pkt 24.3 nie mieli wątpliwości, jakim doświadczeniem ma się wykazać wskazana osoba, aby wykonawca mógł otrzymać punkty w powyższym kryterium - tj. doświadczeniem w nadzorowaniu a nie kierowaniu i nadzorowaniu robót w branży sanitarnej. Według Odwołującego czynność Zamawiającego zmiany treści formularza ofertowego była jedynie jego uściśleniem i tym samym wykonawcy nie potrzebowali dodatkowego czasu na sporządzenie oferty. Co najwyżej wykonawca, który wykazałby taką osobę posiadająca doświadczenie tylko w kierowaniu robotami nie otrzymałbym w tym kryterium punktów. Przy uściśleniu kryterium żaden z wykonawców nie został pozbawiony możliwości złożenia ofert adekwatnych do kryteriów oceny ofert. Według Wykonawcy kryterium zostało uściślone w treści formularza ofertowego a nie zostało wprowadzone nowe kryterium. Po tym uściśleniu nie był konieczny żaden dodatkowy czas na to, aby skutecznie złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zamiana jakiej dokonał Zamawiający faktycznie nic nie zmieniła w zakresie kryterium, bo wiążącym w tej kwestii były zapisy SWZ a te nie uległy zmianie. Podkreślał, że kryteria oceny ofert zostały opisane w SWZ i one są wiążące. Formularz nie stanowił opisu kryterium oceny ofert. Kryteria zostały opisane szczegółowo w Rozdziale 24 SWZ. Należy zauważyć, że w odpowiedzi na pytanie z 31.01.2023r. które stało się powodem zmiany w zakresie kryterium oceny ofert znajduje się zapis „Termin składania ofert pozostaje bez zmian.” A więc Zamawiający w pełni świadomie nie zmienił terminu na składanie ofert w związku z udzieloną odpowiedzią. A więc to nie jest tak, że zapomniał tego zrobić, ale działał w pełni świadomie. Po prostu uznał, że nie jest to zmiana a jedynie 3 uściślenie językowe - jedynie ujednolicenie zapisów SWZ i złącznika nr 1 do SWZ. Według Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy artykułu 255 pkt 6 PZP ponieważ nie zostały wypełnione przesłanki pozwalające na jego zastosowanie i Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. W zakresie naruszenia normy art. 16 PZP Odwołujący wskazał, że fakt nierównego traktowania wykonawców objawia się tym, że Zamawiający bezpodstawnie unieważnił Postępowanie czym faworyzuje wykonawców którzy złożyli mniej korzystne oferty od Odwołującego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podkreślając prawidłowość kwestionowanej czynności i jej uzasadnienia. Zamawiający między innymi podnosił, że nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby rozbieżność opisu kryterium pomiędzy SWZ (pkt 24.3) a formularzem ofertowym była pozorna. Odesłanie w sformułowaniu zawartym w pkt 4 formularza ofertowego (przed zmianą) - „...posiada doświadczenie w kierowaniu lub nadzorowaniu realizacjami spełniającymi wymogi określone w pkt 24.3 SWZ.” dotyczyło wymogów realizowanych inwestycji oraz, że nie może zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że unieważnienie postępowania było bezpodstawne. Podkreślał, że w informacji o unieważnieniu postępowania w sposób jednoznaczny wskazał, iż nie przedłużając terminu składania ofert w związku ze zmianą formularza ofertowego naruszył przepis art.286 ust.3 PZP, czym pozbawił wykonawców możliwości złożenia konkurencyjnych ofert. Zaznaczał, że zmiana w zakresie spełnienia kryterium oceny ofert, bez zagwarantowania odpowiedniego czasu na sporządzenie ofert wykonawcom stanowi działanie , które mogłoby utrudnić uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert. Fakt zaś, że wada ta jest nieusuwalna ze względu na upływ terminu składania ofert jest oczywisty i nie budzi wątpliwości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uwzględniła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony, oparła się na dokumentacji Postępowania i uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny. Spór dotyczył oceny stwierdzenia nieważności Postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 PZP jako obarczonego wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wobec dokonania przez Zamawiającego zmiany SWZ bez zmiany terminu składania ofert. Izba ustaliła, że Zamawiający w SWZ w pkt. 24 wprowadził kryterium oceny ofert w postaci „Doświadczenie zawodowe Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru”, przyznając w tym kryterium wagę 40%. W pkt 24.3 SWZ dokonał opisu oceny w tym kryterium, równocześnie wskazując, że punkty zostaną przyznane na podstawie oświadczenia złożonego w pkt 4 formularza ofertowego - tabela (załącznik nr 1 do SWZ). W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt. 4. 3 wskazał, że: stosuje kryteria oceny ofert według wagi punktowej; przewidział kryterium ceny o wadze 60 punktów i kryterium jakościowe o wadze 40 punktów pod nazwą „Doświadczenie zawodowe Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru” ; nie stosuje aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych, nie żąda etykiet, nie stosuje rachunku kosztów cyklu życia w odniesieniu do kryterium oceny ofert. W dniu 31 stycznia 2023 r. do Zamawiającego wpłynęło zapytanie dotyczące SWZ jednego w wykonawców, wskazujące na istnienie rozbieżności pomiędzy wymogami w zakresie doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru określonymi w pkt 24.3 SWZ, gdzie wymagano doświadczenia w nadzorowaniu budowy oczyszczalni ścieków o wartości co najmniej 5 milionów złotych, a wymogami określonymi w pkt 4 formularza ofertowego, gdzie wymagano doświadczenia w nadzorowaniu lub w kierowaniu robotami przy budowie oczyszczalni ścieków o wartości co najmniej 5 milionów złotych. Mimo, iż pytanie to wpłynęło po terminie Zamawiający udzielił w dniu 31 stycznia 2023 r. około godziny 11 odpowiedzi, informując wykonawców, że omyłkowo w formularzu ofertowym został ujęty zapis dotyczący doświadczenia w kierowaniu robotami przy oczyszczalni ścieków o wartości co najmniej 5 milionów złotych. Równocześnie Zamawiający dokonał zmiany w tym zakresie formularza i wskazał, że zmiany te są wiążące wszystkich uczestników postępowania. Ponadto Zamawiający traktując swe działanie jako usunięcie drobnego błędu w SWZ oświadczył, iż termin składania ofert pozostaje bez zmian, czyli upływał w dniu 1 lutego 2023 r. (godzina 10.00). Przed zmianą formularza ofertowego punkt 4 brzmiał: Oświadczamy, że osobą pełniącą funkcję Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru będzie Pan/Pani ………………………………….............……, który posiada doświadczenie w kierowaniu lub nadzorowaniu realizacjami spełniającymi wymogi określone w pkt. 24.3 SWZ – zgodnie z poniższym zestawieniem: Nazwa realizacji, lokalizacja, wartość ze wskazaniem zadania polegającego na Pełniona funkcja oraz okres pełnienia Nazwa, adres, dane kontaktowe budowie/przebudowie/rozbudowie oczyszczalni ścieków o wartości robót minimum 5 mln funkcji kierownika robót lub inspektora inwestora zł netto nadzoru 1 3 4 1 1. Funkcja ................................ 1. Nazwa inwestora 1. Nazwa zadania .................................................... ............ 2. Okres pełnienia funkcji 2. Lokalizacja ............................................................ 2. Adres ............ 3. Wartość .............................................................. 2 3. Telefon....................... 1. Funkcja ................................ 1. Nazwa zadania .................................................... 1. Nazwa inwestora ............ 2. Okres pełnienia funkcji 2. Lokalizacja ............................................................ 2. Adres ............ 3. Wartość .............................................................. 3. Telefon....................... 3 1. Funkcja ................................ 1. Nazwa zadania .................................................... 1. Nazwa inwestora ............ 2. Okres pełnienia funkcji 2. Lokalizacja ............................................................ 2. Adres ............ 3. Wartość ........................................................ 3. Telefon....................... Po zmianie punkt 4 formularza ofertowego brzmiał: Oświadczamy, że osobą pełniącą funkcję Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru będzie Pan/Pani ………………………………….............……, który posiada doświadczenie w nadzorowaniu realizacjami spełniającymi wymogi określone w pkt. 24.3 SWZ – zgodnie z poniższym zestawieniem: Nazwa realizacji, lokalizacja, wartość ze wskazaniem zadania polegającego na budowie/przebudowie/rozbudowie oczyszczalni ścieków o wartości robót minimum 5 mln zł netto 1 Okres pełnienia funkcji inspektora nadzoru 3 Nazwa, adres, dane kontaktowe inwestora 4 1 4. Nazwa inwestora ............ 4. Nazwa zadania .................................................... 5. Lokalizacja ............................................................ .......................................... 6. Wartość .............................................................. 5. Adres ............ 6. Telefon....................... 2 4. Nazwa zadania .................................................... ...................................... 4. Nazwa inwestora ............ 5. Lokalizacja ............................................................ 5. Adres ............ 6. Wartość .............................................................. 6. Telefon....................... 3 4. Nazwa inwestora ............ 4. Nazwa zadania .................................................... 5. Lokalizacja ............................................................ .......................................... 6. Wartość ........................................................ 5. Adres ............ 6. Telefon....................... Punkt 24.3 SWZ „Zasady oceny kryterium DOŚWIADCZENIE ZAWODOWE KOORDYNATORA ZESPOŁU INSPEKTORA NADZORU „D”:” stanowi, że: „Ocenie podlegać będzie doświadczenie zawodowe na stanowisku inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych polegające na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru nieprzerwanie przez cały okres trwania inwestycji tj. od dnia jej rozpoczęcia wpisem w dzienniku budowy do dnia sporządzenia końcowego protokołu odbioru robót przy: - 1 zakończonym kontrakcie dotyczącym budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków o wartości robót minimum 5 mln zł netto – zamawiający przydzieli 0 pkt. - 2 zakończonych, realizowanych kontraktów dotyczących budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków o wartości robót minimum 5 mln zł netto każdy – zamawiający przydzieli 20 pkt. - 3 zakończonych, realizowanych kontraktów dotyczących budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków o wartości robót minimum 5 mln zł netto każdy – zamawiający przydzieli 40 pkt. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może otrzymać 40 pkt. Punkty zostaną przyznane na podstawie oświadczenia złożonego w pkt. 4 formularza ofertowego – tabela (załącznik nr 1 do SWZ). W przypadku nie wypełnienia przez Wykonawcę pkt 4 formularza ofertowego oferta zostanie odrzucona.” W dniu 6 lutego 2023 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek jednego z uczestników postępowania tj. firmy ENVI Konsulting G. M., S. L. s.c. o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający unieważnił Postępowanie. W uzasadnieniu czynności podniósł, że zmiana formularza ofertowego polegała na zawężeniu wymogów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru” do posiadania doświadczenia w nadzorowaniu, a nie jak pierwotnie wskazano posiadania doświadczenia w kierowaniu lub nadzorowaniu. Poprzez dokonanie zmiany treści SWZ w postaci zmienionego formularza ofertowego w zakresie informacji dotyczących kryterium oceny ofert, na kilka godzin przed upływem terminu składania ofert, przy jednoczesnym braku przedłużenia terminu składania ofert Zamawiający ograniczył wykonawcom możliwość wprowadzenia zmian do treści ich ofert w zakresie informacji wpływających na przyznanie punktów w kryterium „doświadczenie Koordynatora Zespołu Inspektorów Nadzoru”, co znajduje potwierdzenie w złożonych ofertach, gdzie spośród 5 ofert tylko jedna oferta uzyskała maksymalną ilość punktów w tym kryterium. Zamawiający podkreślił, że zgodnie art.286 ust.1 i 3 PZP Zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ , ale w przypadku gdy zmiana treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert - Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do ich przygotowania. Zamawiający nie przedłużając terminu składania ofert przy równoczesnej zmianie SWZ tak istotnej jak zmiana formularza ofertowego poprzez zawężenie wymogów w kryterium oceny ofert, naruszył przepis art. 286 ust.3 ustawy PZP. Wada ta ze względu na upływ terminu składania ofert jest niemożliwa do 7 usunięcia . Z uwagi na powyższe Zamawiający uznał za uzasadnione unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, tj. ze względu na to , iż postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Termin składania ofert upływał 1 lutego 2023 r o godzinie 10.00. W Postępowaniu złożono pięć ofert: Nr Nazw a i adres w ykonaw cy oferty 1 KRYTERIUM OCENY OFERT Cena ośw iadczenie zaw odow e koordynatora zespołu brutto inspektora nadzoru (ilość kontraktów ) 193 2 110,00zł Zmieniony formularz Wskazane tylko czynności nadzoru 3 271 Specjalistyczne Biuro Inwestycyj no -Inżynierskie PROSTA707,00zł PROJEKT Piotrkowice, ul. Kielecka 37 26-020 Chmielnik Pierwotny formularz Wskazane tylko czynności nadzoru 1 250 IZBRUK M. R. Zakład Ogólnobudowlany Dziedzice 59 62404 Ciążeń 000,00zł Zmieniony formularz Wskazane tylko czynności nadzoru BIOMASTER A. M. ul. Ochla4 249 075,00zł Morelowa 3 66-006 Zielona Góra Pierwotny formularz Wskazane tylko czynności nadzoru BBF Sp. z o.o. 0 551 040,00zł ul. Dąbrowskiego 461 60-451 Poznań Pierwotny formularz rak danych dotyczących koordynatora ENVI KONSULTING s.c. M. G., Lucyna Stecuła ul. J. Brzechwy 3 49305 Brzeg 2 3 4 5 Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy : Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 240 ust. 1 Ustawy zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z art. 255 pkt. 6 w zw. z art. 266 Ustawy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego następuje gdy obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 286 ust.1 i 3 Ustawy zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ, ale w przypadku gdy zmiana treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert - Zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do ich przygotowania. Zgodnie z Art. 457 ust. 1 pkt. 1) Ustawy umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Izba ustaliła, że jakościowe kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru na inwestycji referencyjnej Zamawiający opisał w SWZ pkt. 24.3. , który oświadczenie z punktu 4. formularza ofertowego wskazywał jako źródło danych dla przyznania wykonawcy punktów w ramach kryterium. Opis kryterium jest jednoznaczny i zrozumiały i dotyczy wyłącznie doświadczenia nabytego na stanowisku inspektora nadzoru. Formularz ofertowy zawierał wyłącznie wskazanie, co do możliwości zawarcia w nim informacji o doświadczeniu zawodowym zaangażowanej przez wykonawcę osoby na stanowisku koordynatora nadzoru inspektora nadzoru jako realizacji inwestycji referencyjnych w charakterze kierownika robót lub inspektora nadzoru a po zmianie w charakterze inspektora nadzoru. Zmiana formularza ofertowego miała charakter doprecyzowujący zakres oczekiwanych od wykonawców informacji, nie stanowiła zmiany przewidzianego w pkt. 24r SWZ kryterium oceny ofert. Skoro formularz ofertowy w Postępowaniu nie kreował zasad oceny ofert, to zmiana jego treści w punkcie 4 nie pociągała za sobą zmiany kryterium ich oceny i w konsekwencji nie mogła rodzić obowiązku Zamawiającego do zmiany terminu składania ofert, powstającego wyłącznie gdy zmiana SWZ jest istotna dla sporządzenia ofert lub wymaga czasu na zapoznanie się ze zmianą i przygotowania ofert. Skoro zmiana treści SWZ – formularza ofertowego pkt. 4 - nie ma charakteru, z którym ustawodawca, w myśl art. 286 Ustawy, wiąże obowiązek przedłużenia terminu do złożenia ofert i w konsekwencji tegoż obowiązek ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, to czynność 9 unieważnienia postępowania przez Zamawiającego uznać należy za nieuzasadnioną w świetle Ustawy – art. 255 pkt. 6 w zw. art. 457 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 266 Ustawy. Unieważnienie Postępowania jako nieznajdujące oparcia w uzasadnieniu tej czynności przez Zamawiającego ani okolicznościach faktycznych podlegać winno unieważnieniu i Zamawiający winien dokonać badania i oceny ofert. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) i ust. 3 Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt. 1 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...………………………….. 10 …

…Sygn. akt: KIO 3266/25 WYROK z dnia 12 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Woli Węgierskiej (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Pruchnik z siedzibą w Pruchniku orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Woli Węgierskiejw następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………….………………………… KIO 3266/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Pruchnik z siedzibą w Pruchniku prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn.: „Przebudowa drogi gminnej nr 111676R (​ ul. Miodowa) wraz z przebudową mostu na przepust (dz. nr 2217) w m. Pruchnik”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP z dnia 11 czerwca 2025, pod numerem 2025/BZP 00273364/01. Dnia 4 sierpnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył podmiot Przedsiębiorstwo Budowy i Utrzymania Dróg M-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Woli Węgierskiej, dalej jako „Odwołujący”. w Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego dnia 29 lipca 2025 r., kiedy zamieszczono informację o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej Zamawiającego. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono na czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, pomimo braku wystąpienia przesłanek, t.j.: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia podjętej na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp czynności unieważnienia postępowania, 2)przystąpienie do czynności badania i oceny ofert. Odwołujący zaznaczył, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Obecnie oferta Odwołującego znajduje się na pierwszej pozycji w klasyfikacjach punktowej. Szkoda, jaką Odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów wyraża się ​w uszczerbku, jakiego Odwołujący może doznać w wyniku nieuzyskania zamówienia (​ t. j.: m.in. utraty zysku). W uzasadnieniu zarzutów podano, że Zamawiający 29 lipca r. poinformował o​ unieważnieniu postępowania z uwagi na „rozbieżność pomiędzy obmiarem wskazanym ​ załączniku nr 7 do SW Z kosztorys ofertowy do wyceny - branża sanitarna- element 2. Przebudowa sieci gazowych s/c w a projektem wykonawczym branży sanitarnej stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ - dokumentacja projektowa.” Zamawiający przewidział kosztorysową formę wynagrodzenia - § 9 projektowanych postanowień umownych załącznik nr 2 do SW Z. Wykonawcy składający ofertę zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą wg załącznika nr 7 do SWZ kosztorysu ofertowego. Postanowienia SWZ w rozdz. XIV wprost określały sposób obliczenia ceny, cyt.: „(…) a)Cena za realizację zamówienia zostanie wyliczona przez wykonawcę na podstawie kosztorysu ofertowego zał. nr 7 do swz (rozliczenie kosztorysowe) lub jak wskazano poniżej wg wzoru wypełnionej tabeli.: podstawa wyceny (kolumna 2), opis pozycji (kolumna 3), jednostka obmiarowa (kolumna 4), cena jednostkowa netto (kolumna 5), wartość netto (kolumna 6 równa się 4 x 5). b)W przypadku uszczegółowień i/lub zmian do pozycji przedmiarów wprowadzonych przez Zamawiającego w wyniku zapytań wykonawców należy wszelkie wprowadzone modyfikacje uwzględnić w cenie jak również w opisach przedmiarowych. c)Od zsumowanych wartości netto (jw. ust. 1 pkt. a) dla poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego tj. od całości wartości netto należy obliczyć wartość podatku VAT (oraz wpisać w miejsce „……” stawkę podatku) i wartość brutto. Tak obliczoną, w kosztorysie ofertowym, w poszczególnych arkuszach (4 szt.), wartości brutto z czterech arkuszy należy dodać do siebie i wpisać (przenieść) ogólną wartość za wykonanie robót do Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. d)Każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę obejmującą całość zamówienia. Nie prowadzi się żadnych negocjacji w sprawie ceny. e)Tak podana cena jako cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego określone w swz. Podstawa wyliczenia ceny ofertowej powinna być dla wykonawcy jego własna, oparta na rachunku ekonomicznym kalkulacja. f)Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia ceny w kilku wariantach, ​ w zależności od zastosowanych rozwiązań. W przypadku przedstawienia ceny w taki sposób oferta zostanie odrzucona. 2.Cena musi być wyrażona w złotych polskich (PLN) niezależnie od wchodzących w jej skład elementów. Cena powinna być wyrażona w wartościach dodatnich. Nieuzasadnione podanie przez Wykonawcę wartości ujemnej ceny jednostkowej może spowodować odrzucenie oferty przez zamawiającego. 3.Ceny jednostkowe oraz wartości netto, brutto i wartość podatku VAT należy podać z dokładnością z dokładnością do 1 gr, tj. zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami zaokrąglania liczb tj. np. trzecia cyfra po przecinku od 5 w górę powoduje zaokrąglenie drugiej cyfry po przecinku w górę o 1. Jeżeli trzecia cyfra po przecinku jest niższa od 5, to druga cyfra po przecinku nie ulegnie zmianie. 4.W przypadku wystąpienia w pozycjach kosztorysowych „krotności”, Wykonawca podaje cenę jednostkową uwzględniającą już „krotność”, ponieważ obmiar x cena jednostkowa = wartość netto danej pozycji (…)”. W ust. 5 § 9 projektowanych postanowień umownych, wskazano, że „W przypadku, gdy w trakcie wykonywania robót okaże się, że przedmiar robót nie uwzględniał wszystkich robót koniecznych do wykonania na podstawie dokumentacji projektowej albo występują inne rozbieżności pomiędzy przedmiarem a dokumentacja projektową Wykonawca zobowiązany jest do poinformowania niezwłocznie Zamawiającego. Roboty te zostaną rozliczone na podstawie protokołu konieczności podpisanego przez kierownika budowy i inspektora nadzoru przy wykorzystaniu cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego ofertowego i/lub nośników cen, na podstawie których sporządzono kosztorys ofertowy. W przypadku braku danej pozycji (zamiennej i/lub nowej) ceny uzgodnione zostaną przez strony umowy na podstawie udokumentowanych cen materiałów nie wyższych niż średnie ceny rynkowe i/lub materiałów dla województwa podkarpackiego opublikowane w Wydawnictwie np. Sekocenbud dla kwartału, w którym wykonywane były roboty i/lub nośników cen podanych w kosztorysie ofertowym przez Wykonawcę”. Dokonane przez Zamawiającego unieważnienie stoi w jednoznacznej sprzeczności z​ przywołanym ust. 5 § 9 projektowanych postanowień umownych, gdzie Zamawiający przewidział, iż w przypadku rozbieżności pomiędzy przedmiarem, a dokumentacją projektową roboty te zostaną rozliczone na podstawie protokołu konieczności przy wykorzystaniu cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego ofertowego. Bezsprzecznie to postanowienie umowne wpisuje się także w charakter wynagrodzenia kosztorysowego, o którym mowa w art. 629 Kodeksu cywilnego, nadto tak sformułowane wypełnia dyspozycje zawarte w art. 65 kc. Stosownie do art. 629 k.c., zdanie pierwsze jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek. Jak wynika także z projektowanych postanowień umownych: „Ostateczna wysokość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy zostanie ustalona w oparciu o kosztorys powykonawczy sporządzony na podstawie faktycznie zrealizowanych ilości robót oraz cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego ofertowego.” Odwołujący przywołał wyrok SA w Gdańsku z dnia 26 lutego 2016 r., sygn. akt V ACa 381/15:„Natomiast w modelu kosztorysowym strony uzgadniają, że podstawą ustalenia wysokości wynagrodzenia stanowi zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów ze wskazaniem określonych cen jednostkowych, stawek i jednostek obmiarowych. Cechą charakterystyczną tego wynagrodzenia jest to, że ma ono charakter wynikowy, jego wysokość jest zależna od rozmiaru świadczenia wykonanego przez przyjmującego zamówienie i zostaje wyliczona według cen i stawek przyjętych w kosztorysie.” Powszechnie przyjmuje się, że proces wykładni oświadczenia woli polega na ustaleniu jego znaczenia. Celem wykładni jest odtworzenie intencji (rzeczywistej woli) podmiotów składających oświadczenie woli, a jednocześnie ustalenie miarodajnego z prawnego punktu widzenia znaczenia oświadczenia woli, potrzebnego dla określenia praw lub obowiązków podmiotów (Z. Radwański, K. Mularski [w:] System Prawa Prywatnego, t. 2, red. Z. Radwański, 2019, s. 70). Z art. 65 § 1 k.c. wynika nakaz brania pod uwagę przy wykładni oświadczenia woli zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. „Zasady współżycia społecznego” są zgodnie rozumiane jako nakaz takiego uregulowania treści stosunku prawnego, które nie będzie sprzeczne z przyjętymi w danym miejscu i czasie w społeczeństwie normami słusznościowymi, czyli normami uczciwego i lojalnego postępowania, dobrej wiary, dobrych obyczajów, uczciwego obrotu (Por. M. Safjan, Klauzule generalne w prawie cywilnym, PiP 1990/11, s. 48; T. Justyński, Nadużycie prawa w polskim..., s. 112.). Zgodnie z wyrokiem SA w Lublinie dnia 29 września 2021 r., sygn. akt I AGa 124/20:„Wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, jak też nakazują dokonywanie wykładni oświadczeń woli i tłumaczenie ich stosownie do okoliczności, w jakich zostały złożone. Nawet pozew może być uznany za takie oświadczenie woli o wypowiedzeniu umowy, czy odstąpieniu od niej, chociaż przecież w pozwie zwykle zawarte jest jedynie żądanie zapłaty i przytoczenie przyczyn.” Podstawowe znaczenie w praktyce dokonywania wykładni oświadczeń woli ma uchwała SN (z dnia 29 czerwca 1995 r., sygn. akt III CZP 66/95) powszechnie akceptowana w orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którą interpretując oświadczenia woli według polskiego systemu prawnego, należy stosować kombinowaną metodę wykładni, która obejmuje dwie fazy wykładni. W fazie pierwszej należy ustalić sens oświadczenia woli (zarówno z punktu widzenia nadawcy, jak i adresata oświadczenia). W przypadku rozbieżności w rozumieniu przez strony złożonego oświadczenia należy w fazie drugiej (obiektywnej) ustalić, jak adresat oświadczenia je zrozumiał i jak zrozumieć powinien. Odwołujący przywołał także postanowienie SN z dnia 25 maja 2023 r., sygn. akt I CSK 507/23:„Na tle art. 65 k.c. przyjmuje się kombinowaną metodę wykładni, która w przypadku oświadczeń woli składanych innej osobie, przyznaje pierwszeństwo temu znaczeniu oświadczenia, jakie rzeczywiście nadawały mu obie strony w chwili jego złożenia (wykładnia subiektywna). Ten sens oświadczenia woli uznaje się za wiążący. Priorytet stosowania wykładni subiektywnej wynika z art. 65 § 2 k.c. Dopiero, gdyby się okazało, że strony różnie rozumiały treść złożonego oświadczenia woli, to za prawnie wiążące należy uznać znaczenie oświadczenia woli ustalone według wykładni obiektywnej. W tej fazie wykładni treści umowy potrzeba ochrony adresata oświadczenia woli przemawia za tym, aby było to znaczenie oświadczenia, które jest dostępne adresatowi przy założeniu starannych z jego strony zabiegów interpretacyjnych. Potwierdza to nakaz zawarty w art. 65 § 1 k.c., aby oświadczenie woli tłumaczyć tak, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało ono złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje.”. Analogicznie SA w Warszawie w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt VII AGa 766/19, cyt.: „Na tle art. 65 § 1 i 2 k.c. przyjmuje się kombinowaną metodę wykładni, która w przypadku oświadczeń woli składanych innej osobie, przyznaje pierwszeństwo temu znaczeniu oświadczenia, jakie rzeczywiście nadawały mu obie strony w chwili jego złożenia. Ten sens oświadczenia woli uznaje się za wiążący. Priorytet stosowania wykładni subiektywnej wynika zaś z art. 65 § 2 k.c. Jeżeli okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli konieczne jest przejście do wykładni obiektywnej, tj. ustalenia właściwego sensu oświadczenia woli na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak jak adresat oświadczenia woli rozumiał to oświadczenie lub powinien je rozumieć.” Odwołujący w pełni podzielił stanowisko zaprezentowane periodyku w przetargach.pl „Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 i 6”, gdzie podano, że „Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust. 6 nieobowiązującej ustawy Pzp2004 (możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Możliwość unieważnienia umowy została zatem ograniczona wyłącznie do okoliczności wskazanych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp.”. W ocenie Odwołującego rzekoma wada przedmiotowego postępowania nie znajduje się w zamkniętym katalogu przesłanek określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp umożliwiających Zamawiającemu unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść art. 255 pkt 6 Pzp powiela brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp z​ 2004 r.), jednak z uwagi na zmianę stanu prawnego dotyczącego podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego do jego wykładni dotychczasowe orzecznictwo znajduje zastosowanie jedynie w części. Zachowuje pełną aktualność w obecnym stanie prawnym ugruntowany pogląd orzecznictwa, że obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1.dojdzie do naruszenia przepisów Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2.wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3.wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Teza ta jest wyrażona m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2022 r. (KIO 423/23) oraz z 24 marca 2022 r. (KIO 667/22). Łączne spełnienie wymienionych przesłanek oznacza, że nieziszczenie się choć jednej z nich uniemożliwia unieważnienie postępowania. Konieczne jest przy tym wystąpienie związku przyczynowo skutkowego między zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp. Pierwsza z przesłanek w art. 255 pkt 6 Pzp dotyczy obarczenia postępowania wadą. Istotne jest przy tym, że wada powinna polegać na naruszeniu przepisów ustawy i odnosić się do postępowania o udzielenie zamówienia. Za wadę postępowania uzasadniającą jego unieważnienie orzecznictwo uznaje przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Ujawnione w orzecznictwie przykłady wad postępowania stanowiących podstawę jego unieważnienia dotyczą opisu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy zamawiający nie spełnił wymagań wynikających z art. 99 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i​ zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W trakcie obowiązywania pzp z 2004 r. w orzecznictwie Izby wykształcił się pogląd, który zachowuje aktualność również na gruncie obowiązującej ustawy. Zgodnie z nim niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania. O braku jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia nie można natomiast mówić w sytuacji, gdy zamawiający konstruuje opis, który nie odzwierciedla jego rzeczywistych potrzeb (wyrok KIO z 12 sierpnia 2021 r., KIO 2309/21). Przepis ust. 5 § 9 projektowanych postanowień umownych nakazuje Zamawiającemu usuwanie ewentualnych rozbieżności pomiędzy przedmiarem a dokumentacją projektową. Projektowane postanowienia umowne jako jeden z dokumentów zamówienia bezsprzecznie stanowi uzupełnienie dla SW Z w przedmiotowym zakresie. Zaznaczenia wymaga, że ugruntowane orzecznictwo KIO jednoznacznie określa, że Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych skutków błędów Zamawiającego, a bezsprzecznie byłaby nim czynność dokonania unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy inny dokument zamówienia statuuje postępowanie w przypadku wystąpienia błędu spowodowanego przez Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Unieważnienie całego postępowania z powodu w nieusuwalnej wady godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i​ naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Fakt ogłoszenia przez Zamawiającego kolejnego postępowania i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej nie zmienia sytuacji Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Na moment złożenia odwołania Odwołujący pozbawiony był możliwości uzyskania zamówienia, natomiast wysokość szkody możliwej do poniesienia materializuje się w utracie zysku z uzyskania zamówienia i dodatkowo ​ konieczności obniżenia ceny w następnym postępowaniu. w W aktach postępowania nie zarejestrowano zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, gdzie wnosił o jego oddalenie w całości. Twierdzenie Odwołującego jakoby jego oferta znajdowała się na pierwszej pozycji ​ klasyfikacji punktowych jest nieprawdziwa, ponieważ Zamawiający przyznaje punkty po badaniu i ocenie ofert z w uwzględnieniem kryteriów oceny i wag tych kryteriów, zgodnie z​ zapisami SW Z Rozdział XVI tj. cyt. 1. „ Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która będzie miała najwyższą wartość, wyrażoną w punktach, z uwzględnieniem kryteriów oceny, wymienionych poniżej. Zamawiający przy wyborze oferty będzie kierował się następującymi kryteriami: 1)cena – 60 % … 2) okres gwarancji i rękojmi na wykonane roboty – 40 % ….. 2. Komisja przetargowa oceni oferty sumując punkty uzyskane z poszczególnych kryteriów. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów (P), będącą sumą punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach: ….” W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, nie przyznał punktów, a unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. W postępowaniu w SW Z w Rozdziale III. Opis przedmiotu Zamówienia, Zamawiający wskazał m.in.: „…Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz zakres robót został określony w załączniku nr 8 do SW Z tj. dokumentacja techniczna oraz w przedmiarze robót/ kosztorys ofertowy w Excelu do W YCENY stanowiący załącznik nr 7 do SWZ (4 Arkusze), który Wykonawca winien wycenić i dołączyć do oferty…”. Po otwarciu ofert, w trakcie badania i oceny 8 złożonych ofert Zamawiający zauważył rozbieżność pomiędzy obmiarem wskazanym w załączniku nr 7 do SW Z kosztorys ofertowy do wyceny – branża sanitarna- element 2. Przebudowa sieci gazowych s/c a projektem wykonawczym branży sanitarnej stanowiącej załącznik nr 8 do SW Z – dokumentacja projektowa. Do tej części postępowania nie wpłynęły zapytania. Oferty złożyło ośmiu Wykonawców dokonując wyceny pozycji kosztorysowych w załączniku nr 7 do SWZ ​ elemencie 2. Przebudowa sieci gazowych s/c branży sanitarnej poz. 4 - Montaż rurociągów z rur polietylenowych w (HDPD) o śr. nominalnej 63 mm z rur w zwojach PE100 SDR11 RT typ 2 następująco: Tabela dotyczy wyceny Oferentów poz. 4 w elemencie 2 załącznika nr 7 do SWZ – kosztorys ofertowy: Oznaczenie oferty/ oferenta jedn. obm. Obmiar cena jednost. netto wartość netto 1 m 0,023 112,75 2,59 2 m 0.023 250000.00 5750.00 3 m 0,023 3000,00 69,00 4 m 0,023 900000,00 20700,00 5 m 0,023 590391,56 13579,01 6 m 0,023 272,00 6,26 7 m 23,000 107,63 2475,49 8 m 0,023 300,00 6,90 Opracowanie własne członków komisji przetargowej W ocenie Zamawiającego wezwanie Wykonawców do wyjaśnień treści złożonej oferty dla spornego elementu byłoby bezzasadne. Przyjęcie zasady nadrzędności dokumentacji projektowej nad przedmiarem robót nie dawało podstaw do poprawienia oferty w taki sposób, aby usunąć wadę. Dodatkowo, projekt wykonawczy wskazywał na montaż rurociągu w ilości 22,90 m (tj. ok. 0,023 km), podczas gdy kosztorys ofertowy (załącznik nr 7 do SW Z) podawał ilość 0,023 m. Ta znacząca rozbieżność w dokumentacji uniemożliwiała porównanie ofert. Z kolei dokonanie poprawy innej omyłki doprowadziłoby do sytuacji, w której zmiana ​ ofercie/ofertach spowodowałaby wytworzenie zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli Wykonawców, co w w ocenie Zamawiającego prowadziłoby do naruszenia zakazu prowadzenia negocjacji z Wykonawcami w zakresie przedłożonych ofert. Zamawiający nie posiada nieograniczonej swobody w ustaleniu zakresu dokonywanej poprawy a​ w szczególności dokonywania samodzielnego wyliczania poszczególnych wartości wycenionych przez Wykonawców pozycji, co do której stwierdzono istotną rozbieżność, nieścisłość (tak wyroku KIO 1046/23). Ponadto wystąpienie rozbieżności w dokumentach SWZ potwierdziło różnice ​ ofertach wszystkich Wykonawców zobrazowane w tabeli dotyczącej wyceny dla poz. 4 w ​ elemencie 2 załącznika nr 7 do SW Z – kosztorys ofertowy nie tylko co do ilości/ obmiaru (wycena 23 m i 0,023m), ale w również co do wyceny jednostkowej mieszczącej się ​ przedziale od 107,63 zł za metr montażu rurociągu do 900 000,00 zł za metr. w Zamawiający podzielił stanowisko Izby wyrażone w orzeczeniu KIO nr 847/23 z dnia 12 kwietnia 2023 r., że„… wady w opisie przedmiotu zamówienia nie mogły zostać konwalidowane i były nieusuwalne w wyniku działań zamawiającego polegających na próbach „uzdrowienia” ofert wykonawców w trybie art. 223 ustawy Pzp poprzez wyjaśnienia ich treści oraz ewentualne ich poprawienie, bowiem w istocie prowadziłoby to do zmian w tych ofertach”. Zamawiający ocenił, iż wada postępowania skutkująca jego unieważnieniem jest wadą istotną, nieusuwalną dodatkowo „wypaczającą” ewentualny wynik rozstrzygnięcia a jej występowanie ma wpływ na możliwość zawarcia umowy. W związku z powyższym Zamawiający skonstatował, że rozbieżności występujące ​ dokumentach postępowania uniemożliwiają porównanie ofert i mogłyby stanowić przesłankę unieważnienia umowy na w podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert. Odnosząc się do uwag Odwołującego w kwestii kosztorysowej formy wynagrodzenia i​ powoływania na zapisy § 9 ust. 5 projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do SW Z, należałoby wskazać, że Odwołujący zdaje się nie zauważać zapisów w nich zawartych tj. „…W przypadku, gdy w trakcie wykonywania robót okaże się, że przedmiar robót nie uwzględniał wszystkich robót koniecznych do wykonania na podstawie dokumentacji projektowej albo występują inne rozbieżności pomiędzy przedmiarem, a dokumentacja projektową ……. Roboty te zostaną rozliczone na podstawie protokołu konieczności podpisanego przez kierownika budowy i inspektora nadzoru przy wykorzystaniu cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego ofertowego i/lub nośników cen, na podstawie których sporządzono kosztorys ofertowy….”; pomija również w § 9 ust. 4, zapis, który podkreśla, że „…Ostateczna wysokość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy zostanie ustalona w oparciu o kosztorys powykonawczy sporządzony na podstawie faktycznie zrealizowanych ilości robót oraz cen jednostkowych z kosztorysu uproszczonego ofertowego…”. Przyjmując uzasadnienie Odwołującego, Zamawiający winien pominąć fakt zauważenia na etapie badania i oceny ofert rozbieżności w obmiarze wskazanym w załączniku nr 7 do SW Z kosztorys ofertowy do wyceny – branża sanitarna- element 2. Przebudowa sieci gazowych s/c a projektem wykonawczym branży sanitarnej stanowiącej załącznik nr 8 do SW Z – dokumentacja projektowa, „bezrefleksyjnie” odrzucić oferty konkurencyjnych Wykonawców, przyjąć wycenę Odwołującego zastosowaną w przedłożonej ofercie w elemencie 2. Przebudowa sieci gazowych s/c branży sanitarnej poz. 4 - Montaż rurociągów z​ rur polietylenowych (HDPD) o śr. nominalnej 63 mm z rur w zwojach PE100 SDR11 RT typ 2 wynoszącą 0,023 m x 250 000,00 zł = 5750 zł, ponieważ gdy ….w trakcie wykonywania robót okaże się, że ….. występują inne rozbieżności pomiędzy przedmiarem, a dokumentacja projektową…. przy rozliczeniu kosztorysowym „…Ostateczna wysokość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy zostanie ustalona w oparciu o kosztorys powykonawczy sporządzony na podstawie faktycznie zrealizowanych ilości robót oraz cen jednostkowych z​ kosztorysu uproszczonego ofertowego…”, tj. montaż rurociągu zgodnie z dokumentacją projektową wynosi 22,9 m (ok. 23 m) x cena z kosztorysu ofertowego Odwołującego wynosząca za 1 m=250 000,00 zł spowoduje, że Zamawiający winien będzie zapłacić Wykonawcy przy kosztorysowym rozliczeniu kwotę za montaż 23 m rurociągu przy cenie jedn. za metr=250 000,00 zł ponad 5,7 mln zł. W ocenie Zamawiającego mogłoby to narazić Gminę Pruchnik na nieracjonalnie duże koszty finansowe a Burmistrza Pruchnika na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych i niewłaściwego gospodarowania środkami publicznymi. Niezrozumiałym dla Zamawiającego jest również twierdzenie Odwołującego „Natomiast szkoda, jaką Odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów p.z.p., polegającego na zaniechaniu odrzucenia ofert konkurencyjnych Wykonawców, wyraża się w uszczerbku, jakiego Odwołujący może doznać w wyniku nieuzyskania zamówienia (t. j.: m.in. utraty zysku). Powyższe czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 p.z.p. do wniesienia niniejszego odwołania”. Zamawiający pragnie podkreślić, że zawsze dba o najwyższą jakość stosowania procedur zamówień publicznych w zgodzie i na podstawie art. 16 ustawy PZP. Przestrzega zasad udzielania zamówień publicznych, przede wszystkim zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości, transparentności zamówień. Sugestia Odwołującego o odrzuceniu ofert konkurencyjnych Wykonawców stoi ​ sprzeczności do zasad i w swojej istocie jest bezpodstawna, ponieważ zauważona przez Zamawiającego na etapie w oceny i badania ofert rozbieżność uniemożliwiała porównanie wszystkich złożonych ofert. W ocenie Zamawiającego uzasadnienie faktyczne zawarte w zawiadomieniu o​ unieważnieniu postępowania i przytoczone w przedmiotowym piśmie wyczerpuje temat. Zamawiający poinformował, że z uwagi na przyznane środki finansowe z​ rezerwy na uzupełnienie dochodów jednostek samorządu terytorialnego decyzją Ministra Finansów i Gospodarki (decyzja nr STS.4751.12.2025.1 z dnia 12.08.2025 r. w załączeniu do pisma) oraz harmonogram realizacji inwestycji pn. „Przebudowa drogi gminnej nr 111676R (​ ul. Miodowa) wraz z przebudową mostu na przepust (dz. nr 2217) w m. Pruchnik” wynikający z przyznanego dofinansowania oraz ryzyko utraty środków publicznych, Gmina Pruchnik była zobowiązana do niezwłocznego podjęcia działań zmierzających do wyboru Wykonawcy, udzielenia zamówienia publicznego i realizacji robót. W dniu 12.08.2025 r. Zamawiający ogłosił kolejne postępowanie (ogłoszenie nr 2025/BZP 00373025/01 z dnia 2025-08-12 w załączeniu do pisma) informując o tym fakcie Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu nr IZ 271/8/2025 będącym przedmiotem odwołania. Nowe postępowanie obejmuje zmodyfikowany zakres rzeczowy zamówienia ​ stosunku do postępowania będącego przedmiotem odwołania. Tym samym przedmiot zamówienia uległ zmianie, a w postępowanie nr IZ 271/12/2025 ma charakter niezależny od postępowania nr IZ271/8/2025. W dniu 04.09.2025 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu nowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę kryteria, oferta Odwołującego uznana została za najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 262 PZP unieważnienie postępowania nie pozbawia Zamawiającego prawa do wszczęcia nowej procedury. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO 1155/14 z dnia 23 czerwca 2014 r. wskazuje, że zamiar ogłoszenia kolejnego przetargu potwierdza, że zamówienie jest nadal potrzebne, a rozpoczęcie nowego postępowania bezpośrednio po unieważnieniu, w celu zachowania terminów realizacji i uniknięcia utraty dofinansowania, nie narusza PZP. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż unieważnienie postępowania było w pełni uzasadnione. Co więcej, fakt, iż Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w nowym postępowaniu, podważa fundamentalną przesłankę wniesienia odwołania, jaką jest naruszenie interesu w uzyskaniu zamówienia. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Odwołujący i​ Zamawiający prawidłowo przedstawili stan faktyczny i nie zachodziła konieczność czynienia przez Izbę dodatkowych ustaleń. Biorąc pod uwagę ustalenia i stanowiska Stron Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004, t​ ym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania ​ celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty katalog podstaw unieważnienia w postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Na początku rozważań niewątpliwie podkreślenia wymaga także, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najważniejszych elementów przygotowania postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania, tj. zawarcia ważnej umowy w sprawie jego wykonania. W art. 99 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazano, że przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przez „opis jednoznaczny” należy rozumieć opis niebudzący wątpliwości (opis precyzyjny). Z kolei „opis wyczerpujący” winien oznaczać opis szczegółowy oraz wszechstronny. Jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia decyduje o tym, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za czyniące zadość podstawowym zasadom wymaganym przez przepisy ustawy Pzp, w tym zasadzie przejrzystości postępowania. ​Ma na celu umożliwienie wykonawcom właściwego zorientowania się i wzięcia pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych ​ postępowaniu (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. KIO 169/22). Istoty przepisu art. 99 w ustawy Pzp należy upatrywać w takim szczegółowym i​ dokładnym określeniu przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3718/21). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez dokumentację techniczną oraz w przedmiar robót/ kosztorys ofertowy w Excelu do wyceny przez Wykonawców. Wykonawcy zobowiązani byli wycenić roboty w kosztorysie ofertowym i​ dołączyć go do oferty. Odwołujący nie polemizował, że między treścią dokumentacji projektowej a treścią kosztorysu ofertowego zachodzi rozbieżność w pozycji wskazanej przez Zamawiającego ​ informacji o unieważnieniu postępowania. Zdaniem Odwołującego ta rozbieżność może być usunięta na etapie w realizacji umowy. Kluczowe jest więc pytanie, czy taka rozbieżność może prowadzić do unieważnienia postępowania. Odwołujący zapomina bowiem, że zanim dojdzie do etapu realizacji umowy, obowiązkiem Zamawiającego jest badanie i ocena poprawności ofert. Zamawiający musi sprawdzić, czy oferty odpowiadają wymogom SW Z, są sporządzone zgodnie z wymogami SW Z, odnoszą się do tego samego zakresu świadczenia, w jednolity sposób traktują opis przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie przyjmuje się, że niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3733/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 913/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. KIO 1343/21). Przyjmuje się, że przedmiotowa nieprawidłowość skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, prowadząc do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a​ także pozostaje w sprzeczności z zasadą przejrzystości. Co więcej, takie rozwiązanie jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia (tak wyrok KIO, sygn. KIO 610/23). ​W orzeczeniach Izby zwraca się uwagę, że: „Opis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert”. W ocenie Izby z taką nieporównywalnością ofert mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Jak obrazuje zestawienie przygotowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, rozpiętość w wycenie spornej pozycji jest znacząca w poszczególnych ofertach. Nie ma jednej reguły tej wyceny, którą dałoby się wyprowadzić dla złożonych ofert i na jej podstawie dokonać poprawy innych omyłek. Wbrew twierdzeniom Odwołującego poprawienie tych omyłek nie może polegać na prostym przemnożeniu właściwej liczby jednostek z​ odpowiednią miarą tych jednostek przez podane ceny jednostkowe. Wyniki otrzymane dla poszczególnych ofert są tak znacząco różne przy zaoferowanych stawkach za inną jednostkę miary, że taka poprawka doprowadziłaby do istotnej różnicy w cenach ofertowych (nawet kilkukrotnie wyższe ceny niż podane przez Wykonawców), co jest przesłanką negatywną dla poprawy innej omyłki. Możliwość poprawy istnieje, gdy nie doprowadzi ona do istotnych zmian w treści oferty. Wykonanie przedmiotu zamówienia za 2 mln zł a za 20 mln zł jest istotną zmianą. Poza tym, oferty z nowymi cenami nie mieszczą się w budżecie Zamawiającego, więc sama poprawa i tak prowadziłaby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający na obecnym etapie postępowania nie może naprawić rzeczonych wad. Stanowiłoby to naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyby Zamawiający pytał Wykonawców, które elementy oświadczenia woli mają charakter prawidłowy dla wyceny. Ponadto na tym etapie postępowania nie jest dopuszczalna już zmiana treści SW Z. Zgodnie z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający w uzasadnionych przypadkach może zmienić treść SW Z, lecz przed upływem terminu składania ofert. Co więcej stwierdzić należy, że wada ta jest na tyle istotna (nie ma charakteru marginalnego), że uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W doktrynie, jak i w orzecznictwie, przyjmuje się, że jako wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy niepodlegającej unieważnieniu można zakwalifikować „niezgodność między opisem przedmiotu zamówienia a załącznikami, rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i sposobów wypełnienia załączników technicznych oraz ich zakresów, opis przedmiotu utrudniający uczciwą konkurencję lub taki, który powoduje, że nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, niewłaściwe/nierzetelne przygotowanie formularza ofertowego, który pozwala na różną jego interpretację przez wykonawców i odmienne jego wypełnienie, co może prowadzić do nieporównywalności ofert” (Proces udzielania zamówień publicznych na podstawie nowego prawa zamówień publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, red. M. Śledziewska, Legalis 2021). Katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy został zawarty w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 kwietnia 2022 r. (sygn. KIO 909/22) stwierdziła, że: „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z​ dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W niniejszym postępowaniu wada dotycząca opisu przedmiotu zamówienia jest na tyle znacząca, że pomiędzy wystąpieniem tej wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje związek przyczynowo-skutkowy. Zamawiający na podstawie sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia nie może wybrać najkorzystniejszej oferty. Same zaś postanowienia wzoru umowy o stosowaniu wynagrodzenia kosztorysowego mają znaczenie wtórne dla rozbieżności w opisie wynikającej z treści dokumentacji technicznej i treści kosztorysu. To, że Zamawiający przewidział rozliczenie kosztorysowe przy wykonaniu prac nie zwalnia go z obowiązku merytorycznej oceny poprawności ofert. Jeżeli zaś widać, że w danym elemencie każdy z Wykonawców przyjął inną metodę wyceny, to nie można stwierdzić, która z tych metod jest poprawna. Nawet jeżeli później możliwe byłoby rozliczenie danej pozycji przy zastosowaniu kosztorysu powykonawczego. Co więcej, dla Izby nie jest zrozumiałym, dlaczego Zamawiający miałby przyjąć, że zawyżona cena jednostkowa (czemu Odwołujący nie zaprzeczał) jest prawidłowa i​ dokonywać zawyżonej płatności na rzecz Odwołującego. Taki zamysł wydaje się forsować Odwołujący twierdząc, że oferty innych wykonawców powinny zostać odrzucone. Odwołujący nie uzasadnił jednak, dlaczego to sposób wyceny przez niego zaprezentowany należy uznać za prawidłowy. Samo wprowadzenie jako rozliczenia zasady kosztorysu powykonawczego i​ wynagrodzenia kosztorysowego nie oznacza, że Zamawiający nie ma prawa badać wiarygodności cen jednostkowych w zestawieniu z opisem przedmiotu zamówienia. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w odwołaniu w zasadzie koncentruje się na polemice z​ Zamawiającym co do sposobu rozliczenia przy wykonaniu zamówienia, a nie polemice z​ przesłankami odnoszącymi się do możliwości unieważnienia postępowania z powodu błędnego opisu przedmiotu zamówienia. Izba uważa, że do ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania opisanej ​ art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wystarczający jest hipotetyczny wpływ naruszenia na możliwość unieważnienia przyszłej w umowy. Należy ponadto zwrócić uwagę, że w konstrukcji art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie należy jedynie upatrywać odesłania tylko do tego przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie takiej interpretacji mogłoby bowiem skutkować wnioskiem, „że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż określone art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP nie zabrania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 913/21). Dlatego też podstaw podlegania unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wadę, którą obarczone jest przedmiotowe postepowanie należy również doszukiwać się w przepisach Kodeksu cywilnego, które mają charakter uzupełniający w stosunku do przepisów ustawy Pzp. Przesłanki unieważnienia umowy zawartej w wyniku przetargu zostały określone w art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. W świetle przywołanego przepisu organizator oraz uczestnik przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik przetargu ​ sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Podstawę do skorzystania z tego uprawnienia daje sytuacja, w w której w toku postępowania przetargowego doszło do zawarcia umowy w wyniku czynności sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie - I Wydział Cywilny z dnia 31 grudnia 2018 r., sygn. I C 252/18). Przez czynności sprzeczne z prawem winno się rozumieć „działania albo zaniechania naruszające bezwzględnie wiążące normy postępowania zrekonstruowane na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w Polsce, bez względu na ich źródła (Konstytucja RP lub inne ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia, akty prawa miejscowego)” (Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do art. 1–352, red. M. Gutowski, wyd. 3, Legalis 2021, Komentarz do art. 705). W przedmiotowym postępowaniu nie można wykluczyć także sytuacji, w której umowa zawarta w sprawie zamówienia publicznego, w efekcie wadliwości występującej w postępowaniu, podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu czynność prawna sprzeczna z ustawą co do zasady jest nieważna. Izba ma świadomość, że naruszenia przepisów dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu ustawodawca nie wymienił wśród przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy wprost, ale podstawę taką może stanowić art. 459 ustawy Pzp. Skoro Prezes UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpić do sądu o​ unieważnienie umowy, to tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania, może unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. W przeciwnym wypadku powstałby stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i oczekiwania na to, czy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie do zaakceptowania, zwłaszcza w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego protokołu z wykonania robót, jakoby Zamawiający zbyt późno zorientował się, że prace wskazane w opisie przedmiotu zamówienia zostały już wykonane w ramach innego zadania inwestycyjnego i to jest rzeczywistą podstawą unieważnienia przedmiotowego postępowania, to zauważyć należy, iż złożony dokument tezy tej nie dowodzi. Wynika z niego, że rzeczywiście sporny zakres prac został wykonany i​ odebrany w 2024 roku. Nie przedstawiono dowodu, z którego wynikałoby, że Zamawiający nie miał podstaw by uważać, że dokumentacja projektowa dla przedmiotowego zamówienia, której wykonanie zlecił profesjonaliście, jest nieaktualna. Natomiast samo urealnienie obmiarów i weryfikacja poprawności dokumentacji przed ogłoszeniem kolejnego postępowania o zamówienie publiczne jest uprawnieniem Zamawiającego. Izba pominęła przy wyrokowaniu wywody Zamawiającego i Odwołującego o nowym ogłoszonym postępowaniu, sposobie jego prowadzenia, ustalonych terminach i zasadach rozliczania, nie były one bowiem przedmiotem zaskarżenia w ramach przedmiotowego środka ochrony prawnej. W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie ​ oparciu o wskazaną przesłankę w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia wykazał w ​ sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż w zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Zamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania w sposób arbitralny. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: ………………..……………… …

…Sygn. akt: KIO 3453/24 WYROK Warszawa, dnia 9 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 r. przez wykonawcę: CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62-270 Kłecko uczestnik po stronie zamawiającego – AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60 – 845 Poznań orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62-270 Kłecko art. 128 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechania precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, z uwagi na uwzględnienie przez Zmawiającego i brak sprzeciwu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000, 00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 852 zł 50 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt dwa złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno tytułem dojazdu na rozprawę Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno na rzecz Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62-270 Kłecko kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3453/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa mieszkań komunalnych w gminie Kłecko Wewnętrzny”, identyfikator: RFZ.271.18.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.07.2024 r. pod nr OJ S 130/2024 403364-2024 przez: Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62270 Kłecko zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. Dnia 18.09.2024 r. (za pośrednictwem strony na której było prowadzone postępowanie tj. ) Zamawiający wystosował na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych do CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno zwana dalej: „CERTA Trzemeszno Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Zamawiający wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych w ogłoszeniu o zamówieniu, a także w Rozdziale XIV SWZ. Zamawiający zwrócił szczególną uwagę na warunki wspomniane w Rozdziale XV SWZ: pkt. 1 ppkt. 4) lit. a), który mówił: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna.(...) pkt 1 ppkt 4 lit. b), który mówił: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującą osobą niezbędną do wykonania zamówienia: - co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna, (...). W ocenie Zamawiającego, z przedłożonych w dniu 04.09.2024 r. podmiotowych środków dowodowych, tj. wykaz robót oraz wykaz osób w pozycji dot. kierownika budowy, nie wynika, żeby Wykonawca spełniał warunki przedstawione w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 4) lit. a) oraz lit. b) tiret 1. Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia wskazanych niżej podmiotowych środków dowodowych do dnia 23.09.2024r. godz. 12:00 we wskazanym wyżej zakresie, tj.: a) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty Załącznik nr 6a do SWZ; oraz b) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości lub kierowanie robotami budowalnymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Załącznik nr 6b do SWZ. Podmiotowe środki dowodowe należy przekazać Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych w Rozdziale IX SWZ, w zakresie i w sposób określony w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). (…)”. Dnia 23.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.09.2024 r. złożyło CERTA Trzemeszno Sp. z o.o. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 128 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez: a) bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bez wskazania jakich dokładnie wymagań wynikających z Rozdziału V pkt. 1 ppkt 4) lit. a) oraz b) tiret 1 nie spełniają dotychczas przedstawione podmiotowe środki dowodowe; b) bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy przedłożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 128 PZP poprzez zaniechania precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 286 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez próbę dokonania zmiany SWZ już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie innym niż złożone przez Odwołującego. W związku z powyższym wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; b) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w lit. ab) c) precyzyjne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. 3) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a) SWZ, OPZ i dokumentacja projektowa (w aktach postępowania) b) Wezwanie Zamawiającego z dnia 18.09.2024 r. [elementy stanu faktycznego] W Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit a Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia wykonawców: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. Z kolei w Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit. b tiret pierwszy Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wiedzy i doświadczenia, którymi powinni dysponować wykonawcy przy realizacji przedmiotu zamówienia: co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. Zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ w celu wykazania spełnienia ww. warunków Odwołujący zobowiązany był złożyć wykaz wykonanych robót zgodny z Załącznikiem nr 6a do SWZ oraz wykaz osób zgodny z Załącznikiem nr 6b do SWZ. Oba wykazy zostały złożone przez Odwołującego w terminie w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów z 22.08.2024 r. Pomimo tego w dniu 18.09.2024 r. Zamawiający w lakoniczny sposób wezwał Odwołującego do uzupełnienia tych podmiotowych środków dowodowych. [spełnienie warunków udziału w postępowaniu i poprawność złożonych podmiotowych środków dowodowych] Z Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit a oraz Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit. b tiret pierwszy wynika, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Odwołujący winien wykazać, że wykonał i prawidłowo ukończył: 1) co najmniej dwie roboty budowlane - warunek ten został wykazany - w złożonym wykazie Odwołujący wskazał trzy roboty budowlane (1) „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”, (2)„Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach”, (3) Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość” - w systemie zaprojektuj i wybuduj) 2) polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania - warunek ten został wykazany - wybudowane zostały trzy budynki 3) o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna - warunek ten został wykazany -każdy w budynków posiada kubaturę min. 2700,00 m3 (1) 3010,00 m3, (2) 11 819,42 m3, (3) 3 658,15 m3 W odniesieniu do wymogów dotyczących kierownika budowy warunki te zostały spełnione w następujący sposób: 1) co najmniej dwie roboty budowlane - warunek ten został wykazany - w złożonym wykazie Odwołujący wskazał trzy roboty budowlane (1) Budowa Zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z rozbiórką istniejących obiektów i nowym zagospodarowaniem terenu działki nr 644, 647/1, 647/2. 647/3, obręb 17, j. ew. 320801_1 etap 1 budowa zespołu 4 bloków mieszkalnych o łącznej liczbie mieszkań 120 „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”, (2) Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z podziemną halą garażową, budynek 96 mieszkaniowy (3) „Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach” 2) polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania - warunek ten został wykazany - wybudowanych zostało sześć budynków 3) o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna - warunek ten został wykazany -każdy w budynków posiada kubaturę min. 2700,00 m3 (1) cztery budynku po 4 188 m3 każdy, (2) 29 789,78 m3 (3) 11 819,42 m3, Z powyższego wynika zatem, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe spełniają wszystkie wynikające z postanowień SWZ warunki udziału w postępowaniu. Tym samym całkowicie bezzasadne i chybione jest wzywanie Odwołującego na podstawie art. 128 PZP do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, gdyż Odwołujący nie ma czego poprawiać lub uzupełniać. [zaniechanie należytego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych] Kolejnym naruszeniem ze strony Zamawiającego jest niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 128 PZP, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi wskazać w wezwaniu do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jakimi dokładnie uchybieniami obarczone są dotychczas złożone przez Odwołującego dokumenty. Tymczasem w wezwaniu z dnia 18.09.2024 r. Zamawiający jedynie lakonicznie wskazał, że W ocenie Zamawiającego, z przedłożonych w dniu 04.09.2024 r. podmiotowych środków dowodowych, tj. wykaz robót oraz wykaz osób w pozycji dot. kierownika budowy, nie wynika, żeby Wykonawca spełniał warunki przedstawione w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 4) lit. a) oraz lit. b) tiret 1. Z tak sformułowanego wezwania nie wynika nic. Odwołujący nie może bowiem na jego podstawie stwierdzić, które ze złożonych przez niego dokumentów i w jakim zakresie są wadliwe i czego miałoby dotyczyć ewentualne uzupełnienie dokumentów. Taki stan rzecz po raz kolejny wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że 1) w przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie, którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd (nieścisłość, brak) upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających (wyrok KIO z 02.07. 2014 r., sygn. akt: KIO 1208/14). 2) Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Precyzyjnym wezwaniem nie jest przytoczenie opisu spełnienia warunków udziału z SIWZ czy opis formy dokumentów, które zamawiający uzna za dowody na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niedopuszczalne jest, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 31.10.2019 r., sygn. akt: X Ga 757/19 oraz wyrok KIO z 18.09.2017 r., sygn. akt: KIO1857/17) [próba zmiany SWZ] Jak już wskazano powyżej Zamawiający w jednoznaczny sposób wskazał co jest przedmiotem zamówienia, a co nim nie jest, a także jakie warunku udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez wykonawców, a w konsekwencji jakie podmiotowe środki dowodowe zobowiązani są oni złożyć w celu wykazania, że spełniają te warunku. Zgodnie z orzecznictwem KIO wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SWZ oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że: 1) „podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione oraz również jednoznacznie podane. Pamiętać bowiem należy, że to opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom, którzy zamierzają złożyć w postępowaniu oferty, na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.” (Wyrok KIO z 09.01.2023 r., sygn. akt: KIO 3439/22) 2) „wszelkie niejasności zapisów SWZ tłumaczyć należy na korzyść wykonawców. Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji działań Zamawiającego związanych z niedoskonałością konstrukcji dokumentów przetargowych. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa niejasne, niejednoznaczne zapisy SWZ nie mogą obciążać Wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty 8 czy przedstawiania przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu, to w ocenie Izby wszelkie niejasności SWZ należy odczytywać na korzyść wykonawców. (Wyrok KIO z 10.06.2022 r., sygn. akt: KIO 1419/22, podobnie wyrok KIO z 03.02.2023 r., sygn. akt: KIO 182/23, oraz wyrok KIO z 01.02.2022 r., sygn. akt: KIO 133/22). Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy należy uznać, że użycie w Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit a sformułowania Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. oraz w Rozdz. V pkt 1 ppky 4 lit. b tiret pierwszt sformułowania co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna są jednoznaczne i wykazania ich spełnienia jest możliwe poprzez złożenie podmiotowych środków dowodowych w formie i zakresie w jakiej zostało to uczynione dotychczas przez Odwołującego. Sformułowaniom tym Zamawiający w żadnym miejscu SWZ lub OPZ nie nadał innego znaczenia niż wynikającego wprost jego literalnego brzmienia. Tym samym obecne próby podejmowania przez Zamawiającego czynności mających modyfikować to znaczenie i próba obarczania nimi Odwołującego stanowi próbę zmiany SWZ po terminie składania ofert, co jest działaniem niedopuszczalnym. [wnioski końcowe] Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Zamawiający bezpodstawnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia lub zmiany podmiotowych środków dowodowych, gdyż złożone przez Odwołującego dotychczas dokumenty wykazują, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Ponadto wezwanie z dnia 18.09.2024 r. jest nieprecyzyjne i nie pozwala Odwołującemu chociażby na domyślenie się jakie uwago do dotychczas złożonych dokumentów na Zamawiający. Zamawiający w dniu 24.09.2024 r. (za pośrednictwem strony na której było prowadzone postępowanie tj. ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60 – 845 Poznań zwany dalej: „AGROBEX Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AGROBEX Sp. z o.o. W dniu 04.10.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu pierwszego i trzeciego, a uwzględnił zarzut drugi. Odwołanie wniesione przez odwołującego dotyczy czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, gdy tymczasem dotychczas złożone przez odwołującego podmiotowe środki dowodowe, tj. wykaz robót oraz wykaz osób nie potwierdzały spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. a) oraz pkt b) tiret 1 SWZ, a zatem czynność zamawiającego była w pełni zasadna i konieczna. Zamawiający niniejszym uwzględnia zarzut dot. braku precyzyjnego wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i w tym celu dokonana powtórzenia czynności wezwania, natomiast w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania z przyczyn wskazanych poniżej. Jak słusznie wskazał odwołujący, zamawiający określił w rozdziale V ust. 4 pkt 1 lit. a) oraz pkt b) tiret 1 SWZ następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: „a) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowalne polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna” oraz b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującą osobą niezbędną do wykonania zamówienia: - co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno 10 – budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków /budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700 m3 każdy budynek z osobna”. W celu wykazania spełnienia ww. warunków odwołujący zobowiązany był złożyć́ wykaz wykonanych robót budowalnych zgodnie z załącznik nr 6a do SWZ oraz wykaz osób zgodny z załącznik nr 6b do SWZ. Oba wykazy zostały złożone przez odwołującego w terminie, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 22.08.2024 r., jednakże ich treść nie potwierdzała spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postepowaniu określonych powyżej. Odwołujący bowiem w przedłożonym wykazie robót budowlanych wykazał, iż co prawda wykonał co najmniej dwie roboty budowlane, ale każda z nich obejmowała budowę wyłącznie jednego budynku o wymaganej kubaturze. Analogiczna sytuacja zachodzi w stosunku do doświadczenia posiadanego przez osobę skierowaną przez odwołującego do pełnienia funkcji kierownika budowy. Tymczasem zamawiający wymagał, aby wykonawca oraz osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika budowy wykazała się doświadczeniem w zakresie wykonania/kierowania i nadzorowania co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda będzie obejmować budowę minimum trzech budynków o wskazanych parametrach. Ww. warunki zostały określone przez zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości, a ponadto ich treść́ nie ulegała zmianie w toku prowadzonego postępowania, a co najważniejsze – ich treści w pełni odzwierciedla zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przepis ten potwierdza zatem zasadę, że warunki udziału w postępowaniu mają za zadanie zapewnić́ zamawiającym wybór podmiotu rzetelnego i profesjonalnego, który zapewni rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia została zaś́ opisana w wyroku KIO z 18.4.2018 r. (KIO 630/18), w którym wyjaśniono, iż rolą zamawiającego opisującego warunki udziału w postępowaniu jest z jednej strony określenie ich na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i minimalnym, tak aby zapewnić́ w postępowaniu jak najszerszą konkurencję, z drugiej zaś́ strony – na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający w tym miejscu wskazuje, iż przedmiotem 11 niniejszego postępowania jest budowa 84 lokali mieszkalnych wchodzących w skład mieszkaniowego zasobu gminy. Inwestycja zakłada budowę 7 budynków po 12 mieszkań́ w każdym wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu, w tym m.in. drogą wewnętrzną, parkingami, placem zabaw i oświetleniem terenu. Mając zatem na uwadze zakres ww. inwestycji dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność́ polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań́ , które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Nie ulega wątpliwościom, iż wykonawca CERTA Trzemeszno Sp. z o.o. w złożonym odwołaniu nie przywołał żadnej argumentacji w przytoczonym zakresie, prowadząc wyłącznie dywagacje co do sposobu rozumienia zapisów SWZ w zakresie określonych warunków udziału w postepowaniu. Przyjęcie interpretacji przedstawionej przez odwołującego, który wywodzi ją tylko wyłącznie na potrzeby własnego interesu, tj. wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, prowadziłoby do przejęcia przez zamawiającego ryzyka wykonania zamówienia przez wykonawcę nieposiadającego doświadczenia w budowie takiej ilości budynków (7) w ramach jednej roboty budowlanej w określonym terminie. Z powyższych względów, zamawiający z pełnym przekonaniem potwierdza, iż warunki udziału w postępowaniu zostały przez niego opisane na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość́ i rzetelność́ wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś́ wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Zamawiający zachował bowiem równowagę pomiędzy swoim interesem w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań́ mogą zostać́ wyeliminowani z postępowania. Stąd skierowanie przez zamawiającego w dniu 18.09.2024 r. do odwołującego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w świetle przedstawionej argumentacji, było konieczne i w pełni uzasadnione. W dniu 04.10.2024 r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego został wezwany do złożenia, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia w części odwołania przez zamawiającego. W dniu 07.10.2024 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym nie wnosił sprzeciwu co do uwzględnionego zarzutu i wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W myśl postanowień rozdz. IV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiot zamówienia obejmuje budowę 84 lokali mieszkalnych wchodzących w skiad mieszkaniowego zasobu gminy. Inwestycja polegać będzie na budowie siedmiu budynków mieszkalnych wielorodzinnych po 12 mieszkań w każdym budynku, wraz z placem zabaw, drogami manewrowymi, chodnikami, miejscami postojowymi i infrastrukturą techniczną (przyłącza energetyczne, przyłącza wodociągowe, przyłącza kanalizacji sanitarnej, budowa oświetlenia ulicznego, budowa wiat śmietnikowych. Korzystając w uprawnienia, jakie wynika z przepisu art. 112 Pzp, Zamawiający określił warunki, jakie musiał spełnić każdy wykonawca, aby skutecznie ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Warunki te dotyczyły zdolności ekonomicznej lub finansowej wykonawcy i jego zdolności technicznej lub zawodowej. Jeśli chodzi o warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, to Zamawiający wymagał między innymi (rozdz. V ust. 1 pkt 4 Pzp): a) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. […] b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującą osobą niezbędną do wykonania zamówienia: - co najmniej jedną osobą pełniąca funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowani i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00m3 każdy budynek z osobna, […] Następnie, w rozdz. XIV SWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w rozdz. VI SWZ), na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp zostanie wezwany do złożenia między innymi następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowalnych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty Załącznik nr 6a do SWZ, 2) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Załącznik nr 6b do SWZ. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie oferty złożyło łącznie sześciu wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący. Z uwagi na to, że oferta Odwołującego obejmowała niższą cenę, a tym samym uplasowała się wyżej we wstępnym rankingu ofert Zamawiającego, to właśnie Odwołujący został wezwany do przedłożenia dokumentów podmiotowych. Dokumenty te zostały co prawda złożone, ale nie potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym Zamawiający, powołując się na przepis art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Czynność tą kwestionuje obecnie Odwołujący. Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 Pzp w zw. z art. 16 i 17 Pzp poprzez: a) bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bez wskazania jakich wymagań wynikających z rozdz. V pkt 1 ppkt 4) lit. a) oraz b) tiret 1 nie spełniają dotychczas podmiotowe środki dowodowe, b) bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy przedłożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Następnie Odwołujący formułuje dwa zarzuty ewentualne: 1) pierwszy z nich (postawiony wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia pierwszego zarzutu): zarzut naruszenia art. 128 Pzp poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 2) drugi zarzut ewentualny (postawiony na wypadek nieuwzględnienia dwóch poprzednich zarzutów): naruszenie przepisu art. 286 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez próbę dokonania zmiany SWZ już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy 14 byli zobowiązani do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie innym niż złożone przez Odwołującego. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący domaga się: 1) unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 2) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek w żądań wskazanych w pkt 1 lub 2): 3) precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze zarzuty postawione w odwołaniu, Przystępujący wskazuje, że odwołanie jest bezzasadne, a działania Zamawiającego były zgodne prawem i w pełni uzasadnione. Odwołanie jest wewnętrznie sprzeczne, a częściowo także blankietowe. Sposób postawienia zarzutów, ich gradacja i żądania jakie postawił Odwołujący, a także uzasadnienie odwołania, nie pozwalają na ustalenie, co tak naprawdę Odwołujący zarzuca Zamawiającemu i dlaczego, co czyni odwołanie wadliwie skonstruowanym. Szczegółowa argumentacja w tym zakresie zostanie przedstawiona w kolejnych punktach pisma, niemniej już na wstępie podnieść należy, że odwołanie powinno podlegać oddaleniu. Przystępujący zwraca przy tym uwagę, że z uwagi na gradację zarzutów i sformułowanie ich jako zarzutów ewentualnych, uwzględnienie odwołania w części dotyczącej nieprecyzyjności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, pozostaje bez wpływu na możliwość rozpoznania przez Izbę zarzutu dotyczącego podstaw do skierowania do Odwołującego wezwania, który postawiony jest w ramach zarzutu z pkt 1 odwołania, zwłaszcza że Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie i wnosił o oddalenia odwołania, podobnie jak zarzutu z pkt 3. Istota tego zarzutu sprowadza się bowiem do tego, czy Odwołujący uprzednio wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W tym więc zakresie odwołanie powinno być nadal rozpoznawane. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W swoim Odwołaniu odwołujący podejmuje próbę podważania podstaw do skierowania wobec niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp z uwagi na rzekome uprzednie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zarówno w zakresie doświadczenia Odwołującego, jak i osoby dedykowanej przez niego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Przystępujący kategorycznie zaprzecza temu twierdzeniu i wskazuje, że Odwołujący nie wykazał się doświadczeniem, które spełniałoby wymogi postawione przez Zamawiającego. I tak, mając na uwadze argumentację przedstawioną przez Odwołującego w odwołaniu, doświadczenie to miało być przez niego wykazane trzema(!) zadaniami: 1) „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”; 2) „Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach”; 3) „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”. Przystępujący, na podstawie ogólnodostępnych danych, zweryfikował zakres inwestycji, jakie powołał Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i stwierdza, że Odwołujący nie wykazał się doświadczeniem w realizacji dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania o kubaturze min. 2700 m3 każdy budynek z osobna, co oznacza, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. I tak, zadanie: „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość” obejmowało wykonanie robót budowlanych polegających na budowie jednego budynku komunalnego na działce nr 105/54 położonej w miejscowości Rybitwy, gm. Pakość. Budynek miał się składać z 12 lokali mieszkalnych oraz pomieszczeń pomocniczych. Do pomieszczeń pomocniczych wliczają się pomieszczenie techniczne, pomieszczenie wózkowni oraz 12 komórek lokatorskich przynależnych do lokali mieszkalnych. Zamówienie obejmowało również zagospodarowanie terenu w skład, którego wchodzi budowa altany śmietnikowej, oraz budowa parkingu na 12 miejsc postojowych. - Dowód: SWZ zadania „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”, nr postępowania: ZP.271.1.9.2021.MG, na fakt objęcia przedmiotem tego zamówienia budowy wyłącznie jednego budynku mieszkalnego, a tym samym na fakt niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu (w zakresie doświadczenia wykonawcy i personelu - osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy) Następnie, jeśli chodzi o zadanie realizowane w Leszczach, to obejmowało ono wykonanie robót budowlanych polegających na budowie jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego na działce nr 13/4, 13/7 położonej w miejscowości Leszcze, gm. Złotniki Kujawskie. Wybudowany w ramach tego zadania budynek miał składać się 34 lokali mieszkalnych, w tym 2 mieszkań dla osób niepełnosprawnych z funkcja pomocniczą przeznaczoną na pomieszczenia techniczne przyłączy. - Dowód: SWZ zadania „Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach”, nr postępowania: 271.1.10.2022, na fakt objęcia przedmiotem tego zamówienia budowy wyłącznie jednego budynku mieszkalnego, a tym samym na fakt niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu (w zakresie doświadczenia wykonawcy i personelu - osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy) I dalej, jeśli chodzi o zadnie: „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”, to zadanie również obejmowało opracowanie pełnobranżowej dokumentacji projektowo- kosztorysowej oraz wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj, na podstawie miała być możliwa realizacja budowy zarówno pod względem formalnoprawnym jak i technicznym oraz wykonanie robót zgodnie z tą 16 dokumentacją dla zadania pn.: „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”. Zadanie zakładało rewitalizację zdegradowanego obszaru w miejscowości Węgierce w Gminie Pakość poprzez rozbudowę istniejącego budynku socjalnego wraz z wykonaniem infrastruktury towarzyszącej i zagospodarowaniem terenu. - Dowód: SWZ zadania „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”, nr postępowania: ZP.271.1.17.2022.MG, na fakt objęcia przedmiotem tego zamówienia budowy wyłącznie 1 budynku mieszkalnego, a tym samym na fakt niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu (w zakresie doświadczenia wykonawcy i personelu - osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy) Z powyższego, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że żadna z trzech referencyjnych inwestycji nie obejmowała budowy trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub budynków zbiorowego zamieszkania, których wymagał Zamawiający w ramach przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza, że Odwołujący nie mógł spełnić warunku udziału w postepowaniu, który zakładał realizację dwóch takich inwestycji, z których każda obejmowała budowę trzech budynków, co wynika wprost z literalnego brzmienia warunku udziału w Postępowaniu (szerszą argumentację w tym zakresie Przystępujący przedstawił ustosunkowując się do trzeciego zarzutu z odwołania, którą podtrzymuje także w odniesieniu do zarzutu nr 1). Innymi słowy, Odwołujący mógł więc co najwyżej wykazać się doświadczeniem w wykonaniu trzech robót budowalnych polegających na budowie jednego budynku/ budynku mieszkalnego lub budynku zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00m3 każdy z budynków z osobna, ale nie legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu dwóch robót budowlanych polegających na budowie trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00m3 każdy z budynków z osobna. Tymczasem to tego drugiego zakresu doświadczenia wymagał Zamawiający od wykonawców, aby mogli oni skutecznie ubiegać się o realizację zamówienia. Skoro warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Odwołującego (z tych samych powodów nie został też spełniony drugi warunek - dotyczący doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, bowiem jego doświadczenie oparte było na tych samych referencyjnych robotach budowlanych), to Zamawiający słusznie skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie Izby: „Nie ma racji pogląd, że wzywanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych byłoby dopuszczalne tylko w sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie złożył takich środków, lub gdy są one formalnie niepoprawne, natomiast nie jest dopuszczalne w sytuacji, gdy wykonawca złożył formalnie poprawne środki dowodowe, a tylko nie 17 potwierdzają one spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika ze wskazanego przepisu zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 tej ustawy, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, w której złożone formalnie poprawne podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku, również objęta jest dyspozycją tego przepisu. Takie środki dowodowe nie potwierdzające spełniania warunku należy uznać za niekompletne, błędne, a nawet za niezłożone, w rozumieniu omawianego przepisu” (wyrok KIO z 20.04.2023 r., sygn. akt: KIO 886/23). Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego „miał on co poprawiać lub uzupełniać”,a kierując do Odwołującego wezwanie Zamawiający dał wykonawcy jeszcze jedną szansę, aby wykazał on, że spełnia minimalne warunki udziału w postępowaniu, a tym samym na to, aby uniknąć sankcji odrzucenia oferty z postępowania. Według najlepszej wiedzy Przystępującego Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. Mając na uwadze powyższe, pierwszy z zarzutów zawartych w petitum odwołania należy uznać za niezasadny. Sposób redakcji przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Jak wskazuje w dalszej części swojego odwołania Odwołujący kolejnym naruszeniem ze strony Zamawiającego miało być niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 128 PZP, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi wskazać w wezwaniu do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jakimi uchybieniami obarczone są dotychczas złożone rzez Odwołującego dokumenty. W tym miejscu Przystępujący wskazuje jedynie hasłowo, że: 1) wbrew twierdzeniom Odwołującego z przepisu art. 128 Pzp nie wynikają żadne szczególne obowiązki po stronie Zamawiającego co do sposobu konstrukcji wezwania kierowanego do wykonawcy w trybie art. 128 Pzp, co oznacza, że Zamawiający ma w tym zakresie swobodę; 2) za absolutnie niewiarygodne należy uznać twierdzenia Odwołującego, że nie jest on w stanie stwierdzić, zakresu wadliwości uprzednio złożonych dokumentów i czego miałoby dotyczyć ewentualne uzupełnienie dokumentów, czego najlepszym dowodem jest zakres zarzutu nr 3 z petitum odwołania, tj. próba zarzucenia Zamawiającemu następczej zmiany treści warunku udziału w postępowaniu. Tym samym oczywistym jest, że Odwołujący ma pełną świadomość tego, na czym polega jego uchybienie, a na obecnym etapie próbuje on jedynie wywrzeć wrażenie wątpliwości w tym zakresie, przy czym całe odwołanie stanowi tak naprawdę próbę przeforsowania przez niego korzystnej dla siebie wykładni treści warunku udziału w postępowaniu, która to próba pozostaje w całkowitej sprzeczności z jego literalnym brzmieniem. Niemniej jednak, z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut, 18 deklarując gotowość rozbudowania treści wezwania, a Przystępujący nie wniósł sprzeciwu od tej czynności, to bardziej pogłębione rozważania w tym zakresie zdają się być bezprzedmiotowe. Zarzut dot. próby zmiany SWZ przez Zamawiającego. W ramach ostatniego zarzutu zawartego w odwołaniu, Odwołujący zarzuca Zamawiającego naruszenie przepisu art. 286 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: „w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ”. Przystępujący już na wstępie zwraca uwagę na kwestię formalną, tj. postawienie tego zarzutu, jako zarzutu ewentualnego wobec zarzutów nr 1 i 2 z petitum odwołania i sprecyzowanie przez niego, że zarzut ten powinien być rozpoznany wyłącznie wtedy, kiedy nie zostanie uwzględniony zarzut z pkt 1 lub 2. W związku z tym, że Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący nieprecyzyjności wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zarzut nr 3 w ogóle nie powinien być przez Izbę rozpoznawany merytorycznie. Niemniej jednak, w celach porządkowych Przystępujący wskazuje, że Zamawiający i tak nie mógł naruszyć przepisu art. 286 ust. 1 Pzp, ponieważ w żadnym momencie nie dokonywał zmiany treści przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, w ocenie Przystępującego uzasadnienie tego zarzutu jest wewnętrznie sprzeczne, bowiem w jednym akapicie Odwołujący wraża pogląd, że: 1) „Zamawiający w jednoznaczny sposób wskazał co jest przedmiotem zamówienia, a co nim nie jest, a także jakie warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez wykonawców, a w konsekwencji jakie podmiotowe środki dowodowe zobowiązani są oni złożyć w celu wykazania, że spełniają te warunki”, a w następnym akapicie wskazuje, że: 2) „Zgodnie z orzecznictwem KIO wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SWZ oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w postępowaniu”. Tym samym Odwołujący w ramach tego samego zarzutu Odwołujący twierdzi, że warunek jest równocześnie jednoznaczny i precyzyjny oraz że budzi wątpliwości, które powinny być zinterpretowane na korzyść Odwołującego. Taka sytuacja na gruncie zasad logiki niemożliwa - ten sam zapis nie może być równocześnie jednoznaczny i niejednoznaczny, co niejako z góry oznacza wadliwość postawionego przez Odwołującego zarzutu. Co więcej, nie jest przy tym możliwe ustalenie, co tak naprawdę jest przedmiotem tego zarzutu, co powinno być poczytywane przez Izbę za zarzut blankietowy. Przystępujący nie dostrzega przy tym najmniejszych wątpliwości co do interpretacji warunku, który w jego ocenie jest i od początku był odczytywany przez wszystkich wykonawców tak, jak to zostało wyłożone na początku, tj. że każde z dwóch zadań obejmować 19 miało budowę minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub budynków zbiorowego zamieszkania. Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia tak, aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być określone przez zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SWZ kilka znaczeń, to należy wybrać takie, które jest najbardziej oczywiste. W przypadku jednak, gdy wykładnia językowa nie daje podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień SWZ, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi służących odkodowaniu treści zwartej w SWZ. Kontekst systemowy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SWZ znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych określonymi m. in. w art. 16 Pzp. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza ustalenie funkcji, jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania zamówienia publicznego.” (wyrok KIO z 27.04.2023 r., sygn. akt: KIO 1041/23). W niniejszym stanie faktycznym, niezależnie od zastosowanej wykładni treści warunku udziału w postępowaniu konkluzja jest jedna, tj. Zamawiający wymagał, aby wykonawca oraz osoba wskazana przez niego do pełnienia funkcji Kierownika budowy posiadała doświadczenie w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda miała obejmować budowę minimum trzech budynków o określonej przez Zamawiającego kubaturze. W ocenie Przystępującego wynika to wprost z literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, gdzie czasownik „polegać na”, którego użył Zamawiający, definiował zakres każdej z referencyjnych robot budowlanych. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka 20 Polskiego PWN () „polegać” znaczy tyle co: „mieć przyczynę w czymś”. Co więcej, posłużenie się przez Zamawiającego sformułowaniem „co najmniej dwie roboty” służyło temu, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają także większe doświadczenie i jest typowy zapis występujący w warunkach udziału formułowanych przez zamawiających, przy czym oznacza to tyle, że należy legitymować się doświadczeniem w realizacji minimum dwóch inwestycji o określonych parametrach (tu: min. 3 budynki). Oczywiście można takich inwestycji wykonać więcej, przy czym każda z tych inwestycji miała obejmować budowę min. 3 budynków. Po drugie, tak rozumiany warunek jest zgodny z celem, jakiemu służyć ma warunek udziału w postępowaniu, tj. weryfikacji, czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Skoro przedmiotowe zamówienie ma obejmować budowę aż 7 budynków, to oczywistym jest, że Zamawiający miał prawo wymagać od wykonawców doświadczenia w realizacji inwestycji, które swoim zakresem obejmowały budowę nie jednego a kilku budynków. Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie: „Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia obiektywne potrzeby zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania Zamawiającego w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia.” (wyrok KIO z 28.03.2023 r., sygn. akt: KIO 703/23). Co więcej, podkreślił, że z uwagi na rozbudowany zakres zamówienia, warunek ten, który nie wymaga od wykonawców doświadczenia w realizacji siedmiu tylko trzech budynków w ramach jednego zadania referencyjnego, uznać należy za proporcjonalny. Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Skoro zgodnie z art. 112 ust. 1 Prawa zamówień publicznych warunki udziału w postępowaniu mają być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wyznaczają minimalny poziom zdolności wykonawcy, to przepis ten jest nie tylko zasadą, według której warunki mają być formułowane na etapie publikacji SWZ lub Ogłoszenia o zamówieniu, ale stanowi także dyrektywę interpretacyjną, która ma zastosowanie do oceny zdolności wykonawcy.” (wyrok KIO z 22.11.2022 r., sygn. akt: KIO 2959/22). W niniejszym przypadku Zamawiający nie sformułował nadmiernie obciążającego warunku udziału w postępowaniu, a jego zakres był zdecydowanie niższy niż zakres zamówienia. Fakt, że Zamawiający domagał się doświadczenia w realizacji dwóch zadań jest również zasadny, bowiem pozwala to na rzeczywistą ocenę rzetelności wykonawcy na podstawie jego wcześniejszych realizacji i pozwala na zweryfikowanie pewnej powtarzalności po stronie wykonawcy, co do należytego realizowania tego typu zadań o bardziej kompleksowych zakresie. Tym samym, to nie Zamawiający, a właśnie Odwołujący próbuje modyfikować treść warunku udziału w postępowaniu, przy czym koncepcja ta opiera się wyłącznie na przedstawieniu własnego poglądu w sprawie, bez najmniej próby przeprowadzenia rzetelnej analizy treści tego warunku, zgodnie z regułami wykładni treści SWZ. Odwołujący domaga się bowiem akceptacji niedozwolonego sumowania doświadczeń - sumuje 3 inwestycje, gdzie każda obejmowała budowę jednego budynku, zamiast wykazać się doświadczeniem w realizacji 2 inwestycji, gdzie w ramach każdej wykonane zostały trzy budynki. Odwołujący jednoznacznie próbuje stworzyć pozory spełniania warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy jego faktyczne doświadczenie jest zdecydowanie mniejsze niż to, którego wymagał Zamawiający. Przede wszystkim doświadczenie to nie pozwala na zweryfikowanie, czy Odwołujący jest faktycznie w stanie w ramach jednej inwestycji zrealizować i skoordynować budowę aż siedmiu budynków mieszkalnych. Z powyższych względów również zarzut z pkt 3 petitum odwołania uznać należy za niezasadny. Podsumowując, Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wezwania go do wyjaśnień, co oznacza, że Zamawiający w sposób prawidłowy, kierując się wprost treścią przepisu art. 128 ust. 1 Pzp, skierował do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a tym samym odwołanie jest całkowicie bezzasadne, a jako takie powinno zostać oddalone. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została najwyżej oceniona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SWZ”, oferty Odwołującego, wezwania z 22.08.2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego, podmiotowych środków dowodowych (przedłożonych przez Odwołującego z 04.09.2024 r.) 22 oraz wezwania z 18.09.2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego: • pytanie z 07.08.2024 r. zadane przez Odwołującego Zamawiającemu na okoliczność jego treści. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 128 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez: a) bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bez wskazania jakich dokładnie wymagań wynikających z Rozdziału V pkt. 1 ppkt 4) lit. a) oraz b) tiret 1 nie spełniają dotychczas przedstawione podmiotowe środki dowodowe; b) bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy przedłożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 128 PZP poprzez zaniechania precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 286 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez próbę dokonania zmiany SWZ już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie innym niż złożone przez Odwołującego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. W tym w szczególności Rozdziału V pkt. 1 ppkt. 4) lit. a) oraz pkt 1 ppkt 4 lit. b) SWZ, jak i Rozdziału XIV pkt 1 ppkt 2 i 3 SWZ, jak i treści wykazu robót budowlanych i wykazu osób, czyli podmiotowych środków dowodowych (wskazane w odwołaniu na str. 5 i 6). Nadto, 23 wezwania z 18.09.2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego (przytoczone w pełnym zakresie na wstępie uzasadnienia). Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Izba wskazuje na pismo procesowe Przystępującego, gdzie Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu drugiego. W konsekwencji wobec uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego i braku sprzeciwu, postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu zostało umorzone. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego, jak i przyjęta wykładnia warunków, tak w zakresie wymaganego doświadczenia od Wykonawców, tj. warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jak i potencjału kadrowego, tj. warunku dysponowania osobą niezbędną do wykonania zamówienia, jest błędna. Należy bowiem przyjąć, że nie chodziło o wykazanie się co najmniej dwoma robotami budowlanymi w ramach których (de facto w sumie – dopisek autora) zrealizowano minimum trzy budynki/budynki mieszkalne lub budynki zbiorowego zamieszkania każdy o kubaturze minimum 2700 m 3, jak twierdził na rozprawie Odwołujący. Nadto, nie chodziło o wykazanie się co najmniej dwiema robotami budowlanymi (Odwołujący wykazał trzy roboty budowlane) polegającymi na budowie jednego budynku/budynku mieszkalnego lub budynku zbiorowego zamieszkania o kubaturze minimum 2700 m 3 każdy z budynków z osobna, jak de facto twierdził Odwołujący na stronie 5 odwołania. Właściwe rozumienie warunku jest takie, że chodziło o doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze minimum 2700 m 3 każdy z budynków z osobna. Inaczej mówiąc chodziło o wykazanie się co najmniej dwóch robót, z których każda (dopisek autora) miała obejmować budowę minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze minimum 2700 m 3. Izba podzieliła argumentacje Przystępującego z rozprawy, że Zamawiający chciał zapewnić sobie powtarzalność wykazanego doświadczenia w obu warunkach, czyli każda robota budowlana po trzy budynki/budynki mieszkalne lub/ i budynki zbiorowego zamieszkania, a wymogi dotyczyły co najmniej dwóch robót budowlanych z których każda obejmowała budowę trzech budynków (których rodzaj był wskazany przez Zamawiającego) o określonej kubaturze. Należy wskazać, że za zasadnością przyjętej wykładni świadczy sformułowanie: „każdy budynek z osobna”, który należy odnieść nie tylko do kubatury, ale także do zakresu referencyjnego robót budowlanych (na czym miały polegać), jakimi należało się wykazać: „polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania” o kubaturze minimum 2700 m 3. Jednocześnie, należy stwierdzić, że Odwołujący wcale nie był pewny swojej wykładni warunków, skoro chciał się w niej utwierdzić zadając pytanie (choć po terminie na ich zadawanie): „(…) czy warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej zostanie spełniony jeśli Wykonawca przedstawi: trzy odrębne referencje polegające na: budowie jednego budynku zbiorowego zamieszkania oraz kubaturze minimum 2700 m 3 każdy z budynków (…)”. Zdawał więc sobie sprawę, że może nie spełniać warunków. W efekcie wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych było i nadal jest uzasadnione. Izba także przychyliła się do stanowiska Przystępującego, że warunek w wykładni przyjętej przez niego i Zamawiającego był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, gdyż chodziło o to aby każda z wykazanych robót budowlanych obejmowała co najmniej trzy budynki/ budynki mieszkalne lub/ i budynki zbiorowego zamieszkania o kubaturze minimum 2700 m 3 . Dodatkowo, stanowisko Odwołującego z rozprawy, co do wykazania się doświadczeniem w zakresie roboty budowlanej obejmującej budowę budynku o kubaturze niecałych 12 tys. m 3 nie zamienia stanowiska Izby w spornym zakresie, gdyż kontekst zarzutów był zgoła inny. Jeśli, zaś uznać, że mamy tutaj do czynienia, z nowym zarzutem, to jest on spóźniony i wykraczał poza zarzut zawarty w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za niepodlegający rozpoznaniu. Należy zauważyć, że zarzut ten miał charakter ewentualny i był uzależniony (jego rozpoznanie) od oddalenia zarzutu pierwszego i drugiego. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu drugiego i braku sprzeciwu ze strony Przystępującego po stronie Zamawiającego, zarzut trzeci nie podlega rozpoznaniu, zgodnie z dyspozycją Odwołującego zawartą w odwołaniu (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt: KIO 2922/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 3 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Medplace.pl sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 22 Wojskowy Szpital Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Ciechocinku, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Investmed-Investcars-A. sp. k. z siedzibą w Koninie, postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Medplace.pl sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 2922/24 Uzasadnienie 22 Wojskowy Szpital Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Ciechocinku (dalej: „Zamawiający” oraz „Szpital”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pod nazwą: „Dostawa urządzenia do bezinwazyjnej elastografii wątroby dla 22 Wojskowego Szpitala Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjnego SPZOZ w Ciechocinku” (Nr referencyjny: 6/TP1/D/7, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00412819/01. 12 sierpnia 2024 r. wykonawca Medplace.pl sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący” lub „Medplace.pl”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp poprzez podjęcie następujących czynności i zaniechania następujących czynności w Postępowaniu: 1. naruszenie przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez wybór przedmiotu zamówienia na podstawie wskazania tylko znaków towarowych jako kryterium wyboru wybranego przedmiotu zamówienia, naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji pomimo posiadanej wiedzy o funkcjonującej i uznanej w nomenklaturze medycznej i technologicznej suwerennej i obiektywnej nazwie wymaganej technologii; 2. naruszenie przepisu art. 99 ust. 5 ustawy Pzp przez wybór przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem tylko znaków towarowych bez uwzględnienia „lub równoważne” wykluczając możliwości złożenia ofert równoważnych naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 3. naruszenie przepisu art. 99 ust. 6 ustawy Pzp przez wybór przedmiotu zamówienia na podstawie wskazania tylko znaków towarowych jako kryterium wyboru wybranego przedmiotu zamówienia bez obiektywnych kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 4. naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny określonych w dokumentacji zamówienia. W ocenie Odwołującego powyższe czynności mogą stanowić naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 99 ust. 4, ust. 5, ust. 6 ustawy Pzp; 2. art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 594 ze zm., dalej: „u.o.k.i.k.”); 3. art. 3 ust. 1, art. 3. ust. 2, art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”); 4. art. 17 ust. 1 pkt 1, art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 104, dalej: „u.o.n.d.f.p.”). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: „1 . Unieważnienie czynność wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 253 ust.1 PZP na podstawie w/w naruszeń i uzasadnienia; 2. Unieważnienie odrzucenia oferty firmy Medplace.pl sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust.1 PZP; 3. Wybór najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 253 ust.1 PZP z przestrzeganiem art. 99 ust. 4, ust. 5, ust. 6 ustawy PZP; art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o Ochronie Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 lutego 2007 Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 z dalszymi zmianami Dz. U. z 2024 r. poz. 594, art. 3 ust. 1, art. 3. ust. 2, art. 15 ustawy o Zwalczaniu Nieuczciwej Konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. Dz. U. 1993 Nr 47 poz. 211 z dalszymi zmianami Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 oraz zgodnie ze stanem faktycznym złożonych ofert”. W treści uzasadnienia zarzutów odwołania wykonawca Medplace.pl wskazał, że Szpital w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu Postępowania z dnia 7 sierpnia 2024 r. w uzasadnieniu odrzucenia określił wymagania dla przedmiotu zamówienia w zakresie pkt 3 – „Pomiar włóknienia wykonywany w technologii typu Vibration-Controlled Transient Elastography – wynik ilościowy wyrażony w kPa” bez możliwości zgłoszenia technologii równoważnej. Odwołujący podkreślił, że Vibration-Controlled Transient Elastography (VCTE™) jak i Controlled Attenuation Parmater (CAP™) jest znakiem towarowym firmy Echosens i zarezerwowanym tylko i wyłącznie dla produktów firmy Echosens. Niezależną nazwą technologii, do której odnosi się znak handlowy VCTE™, jest nazwa Transient Elastography jak zawarte w ramach technologii równoczesne oznaczanie Attenuation Parameter ujęta we wszystkich najważniejszych rekomendacjach światowych Towarzystw Naukowych jako w skrócie TE. Medplace.pl podniósł, że światowe towarzystwa naukowe, w tym European Association for the Study of the Liver (EASL), w rekomendacjach dotyczących nieinwazyjnej diagnostyki wątroby wymieniają literalnie technologię Transient Elastography (TE) i pomiar sztywności wątroby (LSM) jako parametr służący do diagnostyki chorób wątroby wyrażony ilościowo w jednostkach kPa, a ocenę Parametru Atenuacji wyrażona ilościowo za pomocą jednostki Db/m. Różne aparaty oferujące technologię TE były również objęte postępowaniem walidacyjnym przez Polskie Towarzystwo Hepatologiczne, a wyniki walidacji zostały ogłoszone w trakcie XXIII Konferencji Polskiego Towarzystwa Hepatologicznego przez Prezesa Towarzystwa prof. J. J. i prof. R. F. Prezesa Polskiego Towarzystwa Epidemiologów i Lekarzy Chorób Zakaźnych w dniu 24 lipca 2024 r. w Katowicach. Odwołujący zaznaczył, że obecnie technologię TE wykonującą pomiar sztywności wątroby i pomiar Parametru Atenuacji, który jest wyrażony ilościowo w jednostkach kPa i Db/m, oferuje na rynku EU przynajmniej 3 producentów medycznych urządzeń diagnostycznych. Kolejno Medplace.pl nadmienił, że zgodnie z art. 99 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można wskazywać i wybierać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Odwołujący zaznaczył, że w tym Postępowaniu Zamawiający otrzymał w ramach wniosku o wyjaśnienie złożonego przez Medplace.pl w dniu 18 lipca 2024 r. informacje o niezależnej i uznanej przez międzynarodowe gremia nazwie dla wymaganej technologii, jak również informację, że obecnie funkcjonuje na rynku 3 producentów posiadających pozwolenie na sprzedaż aparatury medycznej oferującej wyżej wymienioną technologię TE, dokonującej pomiaru w wymaganych przez Szpital jednostkach kPa i Db/m. Pomimo tego Zamawiający arbitralnie odrzucił wniosek Medplace.pl o wyjaśnienie dotyczący naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że z przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wynika zasada zakazu wskazywania i wybierania przedmiotu zamówienia nie tylko w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, ale również zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane tylko przez konkretnego wykonawcę, a z taką sytuacja mamy do czynienia w przypadku tego Postępowania. Medplace.pl nadmienił, że zwrócił się do Szpitala we wniosku o wyjaśnienie z dnia 18 lipca 2024 r. o uwzględnienie zapisu o równoważności i dopuszczenie ofert równoważnych z powołaniem się na zapisy ustawy Pzp. Zamawiający odrzucił arbitralnie wyjaśnienie zawarte we wniosku wskazując na „niezliczoną ilość badań klinicznych, stanowiska najważniejszych towarzystw naukowych na świecie, stanowiska ekspertów na konferencjach i kongresach naukowych” jakoby zarezerwowanych tylko dla znaku towarowego VCTE™ i CAP™ w sposób nieprawdziwy i rażąco mijając się z faktami naukowymi. Odwołujący zaznaczył, że w rekomendacjach kilkudziesięciokrotnie wskazuje się Transient Elastography (TE) a nie VCTE™ jako wskazywaną technologię służącą do diagnostyki chorób wątroby o różnej etiologii. W ocenie Medplace.pl Zamawiający w sposób nieuprawniony i nieprawdziwy zakwestionował decyzje niezależnych organów UE i Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wydających certyfikat CE dla wyrobów medycznych konkurencji i wydających pozwolenia na ich zastosowanie w diagnostyce chorób wątroby zarówno na rynku Unii Europejskiej jak i w Polsce. Odwołujący podniósł, że Szpital posiadał pełną wiedzę o istnieniu równoważnych i konkurencyjnych wyrobów medycznych oferujących tożsamą technologię medyczną, a więc był zobowiązany do wzięcia pod uwagę oferty równoważne. Zdaniem Medplace.pl Zamawiający odrzucając w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie możliwość złożenia ofert równoważnych i nie uwzględniając arbitralnie w procesie podejmowania decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty parametru równoważności ofert, naruszył nie tylko art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, ale również art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. jak i art. 3 ust. 1, art. 3. ust. 2, art. 15 u.z.n.k., a wybór oferty droższej o 144 800,00 zł może stanowić naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 1, art. 17 ust. 1 pkt 4 u.o.n.d.f.p. Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Investmed-Investcars-A. sp. k. z siedzibą w Koninie (dalej: „Przystępujący” lub „Investmed-Investcars-A.”). W złożonej pismem z dnia 27 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W piśmie z dnia 27 sierpnia 2024 r. wykonawca Investmed-Investcars-A. sp. k. z siedzibą w Koninie wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Szpital zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Ponadto Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w całości jako wniesionego po terminie ustawowym. Investmed-Investcars-A. wskazał, że podstawą odwołania są zarzuty dotyczące niewłaściwego określenia przedmiotu zamówienia. Przystępujący podkreślił, że Medplace.pl wniósł odwołanie w terminie 5 dni od dnia zawiadomienia o rozstrzygnięciu Postępowania, a zatem po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zaszła przesłanka do odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający 15 lipca 2024 r. udostępnił na stronie internetowej prowadzonego Postępowania treść Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniem Części II pkt 3 SWZ: „Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty z rozwiązaniami równoważnymi. Przez rozwiązanie równoważne Zamawiający rozumie takie rozwiązanie, które umożliwia uzyskanie założonego w opisie przedmiotu zamówienia efektu, funkcji, przeznaczenia za pomocą innych rozwiązań technicznych przy równoczesnym zapewnieniu rezultatów ekonomicznych. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego”. W „Zestawieniu warunków i parametrów wymaganych – formularz techniczny” stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ Szpital dokonał opisu parametrów wymaganych dla przedmiotu zamówienia – urządzenia do bezinwazyjnej elastografii wątroby: / „Pomiar włóknienia wykonywany w technologii typu Vibration-ControlledTransientElastography – wynik ilościowy wyrażony w kPa” – pkt 3; / „Pomiar stłuszczenia wykonywany w technologii typu ControlledAttenuationParameter – wynik ilościowy wyrażony w dB/m” – pkt 4. Kolejno, pismem z dnia 22 lipca 2024 r., udostępnionym na stronie internetowej prowadzonego Postępowania 22 lipca 2024 r., Zamawiający poinformował, że w Postępowaniu wpłynęły następujące pytania do treści SWZ (pismo Medplace.pl z dnia 18 lipca 2024 r.): „1 . Czy w związku z zapisami SWZ „Część II – Opis przedmiotu zamówienia pkt 3” a niejednoznacznymi zapisami Załącznika nr 2 do SWZ „ZESTAWIENIE WARUNKÓW I PARAMETRÓW WYMAGANYCH – formularz techniczny” zamawiający dopuszcza złożenie oferty z rozwiązaniami równoważnymi na przedmiot zamówienia określony jako urządzenie do „bezinwazyjnej elastografii wątroby rehabilitacyjnych” z równoważną technologią pomiaru i zbliżonymi parametrami technicznymi określonymi w załączniku nr 2 do postępowania? 2. W związku z zapisami SWZ „Część II – Opis przedmiotu zamówienia pkt 3” a niejednoznacznymi zapisami Załącznika nr 2 do SWZ „ZESTAWIENIE WARUNKÓW I PARAMETRÓW WYMAGANYCH – formularz techniczny” wnoszę o dokładne wyjaśnienie zakresu równoważności i wskazanie zasad jej oceny. 3. W związku z zapisami SWZ „Część II – Opis przedmiotu zamówienia pkt 3” wnoszę o wyjaśnienie w jaki sposób i kiedy Wykonawca ma spełnić zobowiązanie dotyczące wykazania, że „rozwiązanie, które umożliwia uzyskanie założonego w opisie przedmiotu zamówienia efektu, funkcji, przeznaczenia za pomocą innych rozwiązań technicznych przy równoczesnym zapewnieniu rezultatów ekonomicznych”. W odpowiedzi na powyższe pytania Szpital poinformował, że: „(…) wymagane urządzenia muszą spełniać wszystkie parametry wskazane w formularzu technicznym. Wskazane parametry i technologie są niezbędne dla działalności Zamawiającego, a jednocześnie w sposób wystarczający zabezpieczą zakres badań i diagnostyki przeprowadzanej u pacjentów. Badania naukowe wskazują na bardziej efektywne wykorzystywanie badań elastografii metodą VCTE. Dwie, trzy pozostałe metody pewnie można byłoby wykorzystywać do badań naukowych, a praktycznie u pacjentów metabolicznych tylko metoda VCTE ma sens. Alternatywna metoda SWE to zaawansowane aparaty USG, znacznie większe, zdecydowanie bardziej skomplikowane i trudniejsze w obsłudze oraz badania muszą być przeprowadzane przez lekarza wyspecjalizowanego w wykonywaniu USG, co nie jest możliwe do realizacji w warunkach działalności Zamawiającego, który chce wykorzystywać urządzenie w praktyce klinicznej. Podsumowując, mając na uwadze niezliczoną ilość badań klinicznych, stanowiska najważniejszych towarzystw naukowych na świecie, stanowiska ekspertów na konferencjach i kongresach naukowych, stanowiska ekspertów w szpitalu Zamawiającego oraz możliwości wykorzystania urządzenia w praktyce klinicznej, mobilność, obsługa wskazują jednoznacznie na konieczność zakup urządzenia tylko w technologii VCTE. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 286 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający dokonuje modyfikacji treści SWZ w następującym zakresie: Część II pkt 3 otrzymuje brzmienie: Zaproponowane w ofercie urządzenie musi spełniać wszystkie parametry wskazane w formularzu technicznym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ”. Jednocześnie Zamawiający zmienił termin składania ofert na dzień 25 lipca 2024 r. na godz. 10:00. 7 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Investmed-Investcars-A. sp. k. z siedzibą w Koninie oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Medplace.pl sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Szpital wskazał, co następuje: „Zamawiający w Cz. II pkt 3 SWZ zawarł wymóg, że „zaproponowane w ofercie urządzenie musi spełniać wszystkie parametry wskazane w formularzu technicznym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ”. Wykonawca – firma MEDPLACE.PL zaproponował urządzenie, które jest niezgodne z wymaganiami zawartymi w pkt 3 i 4 formularza technicznego tzn. Pkt 3 – Zamawiający wymagał zastosowania technologii VCTE – wykonawca zaoferował urządzenie z technologią TE Pkt 4 – Zamawiający wymagał zastosowania technologii CAP – wykonawca zaoferował urządzenie z technologią ATE Powyższe powoduje, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określnymi w SWZ i w związku z powyższym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp”. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…); 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; (…)”. Art. 529 ustawy Pzp stanowi: „1. Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. 2. Izba, jeżeli uzna to za konieczne, może dopuścić do udziału w posiedzeniu strony, uczestników postępowania odwoławczego, świadków lub biegłych”. W myśl art. 530 ustawy Pzp „W przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę na rozprawę”. Stosownie do brzmienia przepisu art. 515 ust. 1-3 ustawy Pzp: „1. Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a; 2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. 2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; 2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. 3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; 2) 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne”. Mając na uwadze powyższe należy w pierwszej kolejności wskazać, że przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog przesłanek formalnych odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, gdyż z jednej strony art. 529 ust. 1 ustawy Pzp pozwala Izbie na odrzucenie odwołania już na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, z drugiej strony według art. 530 ustawy Pzp w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę na rozprawę. Potwierdzenie się którejkolwiek okoliczności z art. 528 ustawy Pzp uniemożliwia zatem merytoryczne rozpoznanie środka odwoławczego i skutkuje jego odrzuceniem. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jest okoliczność, zgodnie z którą odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Skład orzekający zauważa, że termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu, a zatem spełnienie przesłanki dotyczącej wniesienia odwołania po terminie obliguje Izbę do jego odrzucenia. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba uznała, że niniejsze odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Należy wskazać, że Odwołujący policzył termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia jego oferty z dnia 7 sierpnia 2024 r., jednakże istotą zarzutów odwołania są nie tyle wyżej wymienione czynności, a polemika z brzmieniem postanowień SWZ, które doprowadziły do tych czynności i – w ocenie Medplace.pl – są wadliwe. Głównym celem wniesionego odwołania jest bowiem podważenie prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia. Niesporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego było, że wykonawca Medplace.pl zaoferował urządzenie, które jest niezgodne z wymaganiami zawartymi w pkt 3 i 4 formularza technicznego (Załącznik nr 2 do SWZ). Odwołujący zaproponował urządzenie z inną technologią niż wskazane przez Szpital w pkt 3 i 4 „Zestawienia warunków i parametrów wymaganych – formularz techniczny”, pomimo że zgodnie z wymogiem zawartym w Części II pkt 3 SWZ „Zaproponowane w ofercie urządzenie musi spełniać wszystkie parametry wskazane w formularzu technicznym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ”. Przywołane brzmienie postanowienia Części II pkt 3 SWZ zostało wprowadzone modyfikacją treści SWZ udostępnioną na stronie internetowej prowadzonego Postępowania w dniu 22 lipca 2024 r. Zamawiający rzeczoną zmianą treści SWZ nie dopuścił możliwości złożenia oferty z rozwiązaniami równoważnymi. Ani wykonawca Medplace.pl ani żaden inny wykonawca nie wniósł odwołania od powyższej czynności Szpitala z dnia 22 lipca 2024 r. w terminie ustawowym 5 dni. Postanowienia SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przyjęły więc charakter ostatecznych i stały się wiążące zarówno Zamawiającego jak i wykonawców biorących udział w Postępowaniu. W związku z powyższymi okolicznościami Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZp oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. W ocenie Izby za niezasadne należy uznać twierdzenia Medplace.pl jakoby wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania powziął dopiero w dniu 7 sierpnia 2024 r. Istotę zarzutów odwołania stanowi bowiem polemika ze zmienioną treścią SWZ, a wszelka dalsza argumentacja wywodzona jest z czynności Szpitala, której Odwołujący nie zaskarżył w ustawowym terminie. Izba zwróciła uwagę, że czynność odrzucenia oferty Medplace.pl została dokonana na podstawie zmodyfikowanej treści SWZ, której brzmienie dopiero na obecnym etapie kwestionuje Odwołujący. Czynność odrzucenia oferty Medplace.pl nie stanowi natomiast pierwotnej podstawy zarzutów odwołania, które de facto koncentrują się wokół naruszenia art. 99 ust. 4-6 ustawy Pzp. Skład orzekający dostrzega, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie również art. 239 ust. 1-2 ustawy Pzp – zarzut z pkt I.4 petitum odwołania, który jest zarzutem wynikowym w stosunku do zarzutów z pkt I.1-3 petitum odwołania. Medplace.pl nie postawił jednak zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący nie zaprzeczył, że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jak to stwierdził Szpital w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Medplace.pl. Mając zatem na uwadze konstrukcję zarzutów odwołania, sformułowanie blankietowego zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1-2 ustawy Pzp nie mogło przesądzić o tym, że odwołanie winno podlegać merytorycznemu rozpoznaniu. W tym miejscu wymaga przypomnienia, że określone w art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp wymogi formalne dotyczące treści odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego się wykonawcę argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zgodnie z najnowszym orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23). Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Zważywszy na powyższe, Izba wskazuje, że okoliczności faktyczne i prawne podniesione przez Odwołującego dopiero w piśmie procesowym z dnia 3 września 2024 r. oraz na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, nie mogły być wzięte pod uwagę z uwagi na specyfikę postępowania odwoławczego wynikającą z uregulowania zawartego w art. 555 ustawy Pzp. Reasumując stwierdzić należy, że wobec okoliczności, iż w tym postępowaniu odwoławczym zaistniała przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodnicząca: .......................................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 2169/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania 8 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2023 roku przez odwołującegoEko Biuro M. K. i Wspólnicy spółkę jawną z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego Eko Biuro M. K. i Wspólnicy spółki jawnej z siedzibą w Warszawie, kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 2169/23 Uzasadnie nie Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego postępowanie prowadzi Biuro Administracyjne Urzędu m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawa papieru ksero na potrzeby biur Urzędu m.st. Warszawy”, nr postępowania ZP/JŻ/271/II – 86/23. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 12 czerwca 2023 r. pod nr 2023/BZP 00255717. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechanie czynności przez Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegających na: 1)wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Wykonawcy Compset P. J. i Wspólnicy S.J. ul. Warszawska 19A, 01-460 Blizne Łaszczyńskiego (dalej: „Compset”), mimo iż zachodzą podstawy do odrzucenia tej oferty z uwagi na brak wykazania, iż cena nie zawiera rażąco niskiej ceny, z uwagi na niezgodność produktów zaoferowanych w postępowaniu z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z oraz z uwagi na zaoferowanie kilku produktów do jednej pozycji co powoduje konieczność uznania, że Wykonawca złożył kilka ofert, bez określenia jakie konkretnie produkty będzie dostarczał; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Compset, mimo iż oferta tego Wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, zawiera rażąco niską cenę i jest niezgodna z ustawą; 3)dokonanie faktycznej modyfikacji treści SW Z co do wymagań Zamawiającego w zakresie parametrów produktów, przez wybór oferty w której zaoferowano produkty niezgodne z SW Z, a zatem Zamawiający na potrzeby wyboru oferty najtańszej zmienił faktycznie wymagania określone pierwotnie w SW Z, tym samym naruszenie art. 286 ust. 1 ustawy PZP przez zmianę treści SWZ po terminie składania ofert W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona w postępowaniu, a zatem nie powinna podlegać ocenie i otrzymać punktów; 2)art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp przez zaniechanie Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Compset z postępowania, mimo że oferta ta w swej treści jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla pozycji 1 punkt 6.2 SW Z w zakresie parametru nieprzezroczystości oraz dla pozycji 2 punktu 6.2 SWZ w zakresie parametru nieprzezroczystości oraz wilgotności; 3)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 266 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Compset z postępowania, mimo że wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny zaoferowanej w postępowaniu z uwagi na ryzyko wystąpienia rażąco niskiej ceny faktycznie takich wyjaśnień nie złożył, nie przedstawił bowiem w tych wyjaśnieniach żadnych elementów cenotwórczych, nie złożył żadnych dowodów potwierdzających, że cena nie jest rażąco niska, a zatem wypełniona jest dyspozycja art. 224 ust. 6 ustawy Pzp co do odrzucenia oferty; 4)art. 226 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Compset z postępowania, mimo że Wykonawca złożył ofertę w której zaoferował realizację przedmiotu zamówienia na który składają się różne papiery, bez precyzyjnego określenia co będzie przedmiotem dostaw – Wykonawca złożył ofertę wariantową, mimo że złożenie ofert wariantowych nie był przewidziane przez Zamawiającego w postępowaniu. 5)w konsekwencji powyższego Zamawiający zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Compset i wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej naruszył art. 16 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, tj. dokonał wyboru oferty naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wybierając ofertę niezgodnie z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych. 6)art. 286 ust. 1 ustawy Pzp przez zmianę treści SW Z po terminie składania ofert przez faktyczną zmianę wymagań co do parametrów produktów wskazanych w punkcie 6.2 SW Z dla pozycji 1 i 2, bowiem Zamawiający dopuścił przez uznanie oferty Compset jako prawidłowej, możliwość dostarczania produktów o innych parametrach niż minimalne parametry podane przez niego przed terminem składania ofert i do czasu upływu tego terminu parametry nieprzezroczystości oraz wilgotności nie zostały zmienione; W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Compset, 2)odrzucenie oferty Wykonawcy Compset na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 1 ustawy Pzp, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach postępowania i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Eko Biuro M. K. i Wspólnicy sp. jawna zgodnie z przepisami prawa i z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, a także z zachowaniem zasad przejrzystości. Zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego pismem z 27 lipca 2023 r. (korespondencja email) kopia odwołania została przekazana za pośrednictwem platformy zakupowej 26 lipca 2023 r. Jak wynika z akt sprawy, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania. W złożonej pismem z 2 sierpnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 1, 3, 5 petitum odwołania, a w zakresie pozostałych zarzutów wnosi o oddalenie odwołania. Pismem z 7 sierpnia 2023 r., Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, tj. w zakresie nr 2, 4, 6 petitum odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej normie prawnej. Po stronie Zamawiającego, który w części uwzględnił zarzuty odwołania, nie przystąpił żaden wykonawca, natomiast w pozostałej – nieuwzględnionej przez Zamawiającego części – odwołanie zostało wycofane. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 882/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez wykonawcę ,,Gespar" - G. P., M. S.- Sp. J. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy GAJDA - MED Sp. z o.o. z siedzibą w Pułtusku, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 6, b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 882 zł 50 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 882/23 Uz as adnienie Zamawiający – Szpital Powiatowy GAJDA - MED Sp. z o.o. z siedzibą w Pułtusku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,,Dostawy kompresów, pieluchomajtek, podkładów oraz narzędzi laryngologicznych do Szpitala Powiatowego GAJDA - MED Sp. z o.o.", numer referencyjny: 02/PN/ZP/2023. Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00065482/01 z dnia 27 stycznia 2023 r. W dniu 29 marca 2023 r. wykonawca ,,Gespar" - G. P., M. S. - Sp. J. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w zakresie części 6 zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; I. art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. II. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że: Zarys wstępny sprawy: 1. Szpital Powiatowy GAJDA - MED Sp. z o.o. (dalej jako „Zamawiający'') prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ,,Dostawy kompresów, pieluchomajtek, podkładów oraz narzędzi laryngologicznych do Szpitala Powiatowego GAJDA - MED Sp. z o.o.", numer referencyjny: 02/PN/ZP/2023. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Odwołanie dotyczy części nr 6 Postępowania - ,,Zadanie Nr 6 - Pieluchomajtki". 2. Przedmiotem zamówienia w części 6 Postępowania jest dostawa pieluchomajtek. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto we wzorze formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób (dosłowny cytat): Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar L posiadajace elastyczne przylepca rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył - idealne dopasowanie do ciała,wykonanez laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 100-150cm. Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar XL posiadajace elastyczne przylepca rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył - idealne dopasowanie do ciała,wykonanez laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna wa,:stwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 130-170cm 3. Ponadto, w Wyjaśnieniach treści SWZ nr 3 z dn. 2.02.2023 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie dot. opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pieluchomajtek, wskazał: Pytanie 8: Czy Zamawiający wymaga w przedmiocie zamówienia (zadanie 6, pozycje: 1 i 2) złożenia oferty na pieluchomajtki dla dorosłych pokryte laminatem paroprzepuszczalnym na całej powierzchni - w części centralnej i bocznej? Zastosowanie laminatu paroprzepuszczalnego jedynie w części centralnej z włókniną po bokach (która nie jest pokryta tym laminatem) stanowi ryzyko przeciekania boków pieluchomajtki, szczególnie przy obfitych mikcjach? Odpowiedź: Zamawiający wymaga jak SWZ. W szczególności Zamawiający w ww. odpowiedzi w żaden sposób nie zanegował twierdzenia, iż wymóg opisu przedmiotu zamówienia dotyczący laminatu odnosi się do pieluchomajtek, do całej ich powierzchni, a nie ściągaczy. 4. Otwarcie ofert nastąpiło w dn. 6.02.2023 r. W postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Wykonawca Cena brutto NEUCA S.A. 71.148,00 zł BIALMED Sp. z o.o. 85.950,90 zł GESPAR G.P., M. S. Sp.j. 84.546,00 zł Konsorcjum: CITONET Warszawa Sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. 133.959,00 zł 5. W dniu 10.03.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy NEUCA S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu - w części nr 6. 6. W dniu 14.03.2023 r. Odwołujący - Gespar wniósł odwołanie (KIO 712/23) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przedmiotem zarzutów odwołania była kwestia oceny zgodności oferty NEUCA 5.A. z warunkami zamówienia. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 24.03.2023r. W dniu 27.03.2023r. Krajowa Izba Odwoławcza poinformowała o zniesieniu terminu posiedzenia w niniejszej sprawie. 7. W dniu 24.03.2023 r. Zamawiający dokonał unieważnienia niniejszego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, uzasadniając to w następujący sposób: Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania uznał, że opis przedmiotu zamówienia dla części 6 został określony w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w części 6 został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców. Nadmieniam, że celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu. Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazać co następuje: I. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 1. W pierwszej kolejności należy wskazać, że aby możliwe (i konieczne) było uniewazmeme postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki: 1) postępowanie jest obarczone wadą; 2) wada jest nieusuwalna; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp przyznającego Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie _do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis ten zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Artykuł 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. 1) Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: z naruszeniem ustawy udzie/il zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwalania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzie/il zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzie/il zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Tymczasem w przedmiotowym stanie faktycznym wyżej wymienione przesłanki unieważnienia postępowania nie zaszły, bowiem okoliczności jakie Zamawiający uznał za „wady postępowania" w istocie nie są wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Żadna z okoliczności wskazanych przez Zamawiającego nie mogłaby skutkować unieważnieniem umowy w trybie art. 457 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia możliwe (i konieczne) jest jedynie w przypadku spełnienia którejkolwiek z przesłanek z art. 457 Pzp. Wobec powyższego - pojęcie wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy rozpatrywać w kontekście wystąpienia przesłanek unieważnienia umowy ustanowionych w art. 457 Pzp: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2021 r.• KIO 3596/21 Ustalenie czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przez odniesienie danego naruszenia przepisów ustawy Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W przepisach tych wymienione zostały bowiem wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia postępowania. Oznacza to, że wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 listopada 2021 r.• KIO 3134/21 Obecnie obowiązujące przepisy nowej ustawy Pzp, jak słusznie podnosił Odwołujący, ograniczają katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Brak jest bowiem odpowiednika art. 146 ust. 6 uchylonej ustawy Pzp (przepis ten przewidywał możliwość wystąpienia do sądu przez Prezesa UZP o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Tym samym ograniczona została możliwość unieważnienia umowy wyłącznie do okoliczności wymienionych enumeratywnie w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Unieważnienie postępowania na mocy art. 255 pkt 6 ustawy Pzp musi zatem pozostawać w bezpośredniej korelacji z właściwą przesłanką nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego określoną w art. 457 ustawy Pzp. 2. Zamawiający wskazał następujące okoliczności, które w jego ocenie stanowiły wady postępowania uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unie ażnieniu umowy w sprawie zamówienia: - „opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu", - „przedmiot zamówienia (...) został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców", Powyższe okoliczności nie stanowią wady postepowania, ani nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania wskazał również, że: - „celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu." Natomiast to stwierdzenie samo w sobie nie jest wskazaniem wady postępowania, a jedynie zasad, które ma obowiązek respektować Zamawiający prowadząc postępowanie. Ponadto przedmiotowe stwierdzenie potwierdza zasadność stanowiska Odwołującego -wynika z niego, że celem wszczętego postępowania jest zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co oznacza, że unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady. W konsekwencji wykładnia przepisów ustawy Pzp umożliwiających unieważnienie postępowania winna mieć charakter ścisły, nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej. 3. Odnosząc się do przyczyn unieważnienia postępowania - w pierwszej kolejności należy wskazać na ich ogólność oraz brak możliwości ich weryfikacji. Przede wszystkim Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie nieprecyzyjnie oraz w sposób niezrozumiały określił przedmiot zamówienia. W tych okolicznościach nie sposób zweryfikować, jakie znaczenie dla postępowania miały ww. okoliczności. Enigmatyczne jest również stwierdzenie o opisaniu przedmiotu zamówienia w części 6 „w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców". Nie wiadomo na przykład, czy stwierdzenie to dotyczy jednego z wymogów OPZ, a jeśli tak to którego konkretnie, czy też większej liczby wymogów. Takie uzasadnienie należy uznać za wadliwe z uwagi na jego nieprecyzyjność i brak możliwość weryfikacji wskazanych w nim okoliczności. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalone jest stanowisko, że CZ>{nność unieważnienia postępowania z uwagi na swoje doniosłe znaczenie powinna być uzasadniona w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie jej prawidłowości. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r.• KIO 3811/21 na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r. KIO 817/21 Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynnośćzostała dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność zamawiającego unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem wskazanych okoliczności faktycznych, a nie tylko podanych przepisów prawa, czy fragmentów orzeczeń wydanych w innych spawach. 4. Żadna ze wskazanych przyczyn unieważnienia postępowania samodzielnie, ani wszystkie łącznie - nie są niemożliwą do usunięcia wadą postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc się do każdej z okoliczności wskazanych w zawiadomieniu należy wskazać: 1) ,,opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu" Niezależnie od ogólności oraz brak możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie stanowi wady postępowania ani nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców. Świadczy o tym w szczególności treść wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. Wnioski te nie dotyczyły wyjaśnienia niezrozumiałych dla wykonawców pojęć w ramach OPZ, ale stanowiły co do zasady zapytania o możliwość modyfikacji wymagań określonych przez Zamawiającego. Należy również uwzględnić, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do profesjonalistów - w tym przypadku do podmiotów, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej sprzedają asortyment będący przedmiotem zamówienia w części 6 (wyroby chłonne w postaci pieluchomajtek) - to jest do producentów i dystrybutorów tych wyrobów. Gdyby Zamawiający odnosił wskazaną przyczynę unieważnienia do wymagań OPZ, których dotyczyło odwołanie wniesione przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.03.2023 r., na wybór oferty wykonawcy NEUCA S.A. - to wymogi te są w pełni jednoznaczne i zrozumiałe: a) wymóg wykonania pieluchomajtek z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni. ale nie przepuszczającego cieczy Wymóg został opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a jedynie Zamawiający po terminie składania ofert usiłuje odstępować od ustanowionego wymogu. Wymóg wykonania z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nieprzepuszczającego cieczy odnosi się w sposób jednoznaczny do całego produktu, a nie tylko do dwóch elastycznych ściągaczy taliowych. Za jednoznacznością wymogu przemawia w szczególności: - wykładnia językowa: To pieluchomajtki są przedmiotem zamówienia, a gramatycznie, podmiotem zdania. To do pieluchomajtek odnoszą się wymienione, oddzielone przecinkami cechy i elementy składowe. Wskazuje na to rozbiór składniowy zdania, którym jest opis przedmiotu zamówienia oraz samo pojęcie laminat. Gdyby Zamawiający faktycznie wymagał pokrycia laminatem (wykonania z laminatu) tylko ściągaczy, nie powinien był przed imiesłowem przymiotnikowym biernym - wykonane postawić przecinka. Imiesłów wykonane spełnia funkcję przydawki i skoro występuje po przecinku, to w sposób oczywisty odnosi się do podmiotu (pieluchomajtki) wymienionego na początku jako kolejna cecha z kolei, a nie do elastycznych ściągaczy, których zwięzła charakterystyka kończy się na sformułowaniu: ,,-idealne dopasowanie do ciała". Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do absurdalnych wniosków, bowiem kolejne wymogi powinny również odnosić się do ściągaczy, a nie do pieluchomajtek -wewnętrzna i zewnętrzna warstwa ściągaczy powinna być zatem z materiału przepuszczającego powietrze oraz ściągacze powinny posiadać dwustrefową włókninę - w części hydrofobową i w części hydrofilową - co byłoby absurdem. Ściągacze taliowe w pieluchomajtkach służą do lepszego dopasowania produktu do ciała, a nie do zapewnienia produktowi przepuszczalności dla powietrza na całej jego powierzchni i nieprzepuszczalności dla cieczy, hydrofobowości oraz hydrofilności. - wykładnia funkcjonalna Należy wskazać, że dla podmiotów, które w ramach prowadzonej działalności pieluchomajtki sprzedają (producenci i dystrybutorzy) i ich używają (szpitale), oczywistym jest przeznaczenie laminatu przepuszczającego powietrze w pieluchomajtkach. Laminat stanowi całość lub część środkową powłoki produktu, zapewnia nieprzepuszczalność dla moczu, na nim umiejscowiony jest celulozowy wkład chłonny i do niego mogą być dołączone pozostałe elementy takie jak: ściągacze taliowe i pachwinowe, falbanki zabezpieczające i przylepce. Laminat z definicji jest materiałem powstałym przez trwale połączenie co najmniej dwóch materiałów o różnych właściwościach. W pieluchomajtkach „oddychających" laminat złożony jest z włókniny i folii o właściwościach paroprzepuszczalnych. Ściągacze taliowe są to rozciągliwe elementy wbudowane w powłokę produktu na ograniczonej powierzchni. Zatem wyrażenie użyte po przecinku w opisie przedmiotu zamówienia: „wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy" jednoznacznie dotyczy pieluchomajtek, a nie elastycznych ściągaczy jako ich elementu dodatkowego. - wykładnia autentyczna Zamawiającego Należy podkreślić, że sam Zamawiający, który jest autorem opisu przedmiotu zamówienia, w wezwaniu do wyjaśnień z 27.02.2023 r. skierowanym do wykonawcy NEUCA, interpretował przedmiotowy wymóg w ten sposób, że dotyczy on wykonania z laminatu pieluchomajek, a nie elastycznych ściągaczy: „U Zamawiającego zrodziły się wątpliwości dot. zgodności opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku nr 5 z oferowanym przez Państwa produktem, w szczególności w zakresie posiadania 2 elastycznych ściągaczy taliowych i wykonania pieluchomajtek z laminatu. Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie przez Wykonawcę stosownych wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających spełnienie przez Wykonawcę zapisów dot. opisu przedmiotu zamówienia.” Natomiast złożone w odpowiedzi na to wezwanie wyjaśnienia wykonawcy Neuca z 02.03.2023 r., nie potwierdzają spełniania wymogu opisanego w wezwaniu Zamawiającego: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 27.02.2022 r. firma NEUCA S.A. wyjaśnia, że w zakresie Zadania nr 6: Pieluchomajtki zaoferowany przez nas asortyment posiada dwa elastyczne ściągacze taliowe wykonane z laminatu” Wezwanie Zamawiającego z 27.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniami wykonawcy NEUCA z 2.03.2023 r. - składam w załączeniu Odwołując się do wykładni wymogu dokonywanej przez samego Zamawiającego należy również uwzględnić, że w Wyjaśnieniach treści SWZ nr 3 z dn. 2.02.2023 r., odpowiedź na pytanie 8, Zamawiający w żaden sposób nie zanegował twierdzenia, iż wymóg opisu przedmiotu zamówienia dotyczący laminatu odnosi się do pieluchomajtek, do całej ich powierzchni, a nie ściągaczy. Gdyby było inaczej, to Zamawiający powinien był w sposób jednoznaczny wyjaśnić, że laminatem paroprzepuszczalnym powinny być pokryte lub z niego wykonane elastyczne ściągacze. b) wymóg umiejscowienia dwóch elastycznych ściągaczy taliowych - z przodu i z tyłu Wymóg został opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Żaden z wykonawców nie miał wątpliwości co do sposobu rozumienia niniejszego wymogu. Wykonawcy nie wnosili w tym zakresie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. c) wymóg elastyczności przylepca-rzepów mocujących Wymóg został opisany w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Elastyczność przylepca-rzepów oznacza możliwość ich rozciągania się pod wpływem siły i powrotu do pierwotnej postaci po jej ustaniu. Odpowiada to słownikowej definicji pojęcia elastyczności. Za słownikiem języka polskiego PWN „elastyczny" to: 1. «dający się odkształcać, szybko powracający po odkształceniu do pierwotnej postaci» [; dostęp w dniu 28.03.2023 r. godz. 12.13] Elastyczność przylepca-rzepów osiąga się na przykład przez wbudowanie w przylepca-rzepy odcinka wykonanego z materiału rozciągliwego; tak jest na przykład w pieluchomajtkach Super Seni produkowanych przez TZMO S.A. i Pharma Sensitive produkowanych przez Sicell S.p.A. dystrybuowanych przez Odwołującego i będących przedmiotem jego oferty. Przy czym - jest to rozwiązanie przykładowe - elastyczność przylepca-rzepów może być osiągnięta również w inny sposób. 2) ,,przedmiot zamówienia ( ...) został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców" Niezależnie od ogólności oraz braku możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie stanowi wady postępowania ani nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Gdyby Zamawiający odnosił również wskazaną przyczynę unieważnienia do wymagań OPZ, których dotyczyło odwołanie wniesione przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.03.2023 r. na wybór oferty wykonawcy NEUCA S.A. - należy podtrzymać argumentację Odwołującego zawartą w poprzedzającym punkcie odwołania. Jednocześnie jak zasadnie wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2022 r., KIO 509/22 „Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży." W tym przypadku należy uwzględnić: - wysoki poziom konkurencyjności postępowania - zostały złożone cztery oferty. - fakt, że odrzucona została jedynie jedna oferta wykonawcy BIALMED - przy czym przyczyna odrzucenia miała charakter formalny - wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą. W konsekwencji wskazana okoliczność nie stanowi wady postępowania oraz nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Niezależnie od powyższego, odnośnie obu wskazywanych przez Zamawiającego okoliczności dotyczących opisania przedmiotu zamówienia, należy podkreślić, że wady opisu przedmiotu zamówienia co do zasady - nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2022 r., KIO 2902/22 W ocenie Izby, prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego wątpliwości co do treści postanowień SWZ, stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania nie są wątpliwościami, które winny skutkować unieważnieniem postępowania. Po analizie SWZ Izba doszła do przekonania, że Zamawiający ma możliwość badania i oceny ofert złożonych w tym postępowaniu. W ocenie Izby, nieprawidłowości zauważone przez Zamawiającego nie stanowią wady, która uzasadnia unieważnienie postępowania, gdyż nieprawidłowości te (jeśli w ogóle można mówić o ich wystąpieniu) nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego wyrażonego w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, że "że na obecnym etapie postępowania (po złożeniu ofert), nie ma jakiejkolwiek możliwości "poprawienia" sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia. Usunięcie tych wad jest niemożliwe inaczej niż poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem absolutnie "paraliżują" one cale postępowanie." Oczywiście na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości poprawienia czy też jakiejkolwiek zmiany opisu przedmiotu zamówienia, jednakże w ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu nie jest to konieczne dla jego rozstrzygnięcia. Jak wskazano powyżej, niedopuszczalne jest podejmowanie przez Zamawiających arbitralnych decyzji o unieważnieniu postępowania bez wypełnienia przesłanek przewidzianych ustawą, gdyż celem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia. 5. Reasumując - czynność unieważnienia postępowania jest wadliwa zarówno ze względów formalnych, gdyż jej uzasadnienie faktyczne jest nieprecyzyjne i ogólnikowe, jak i ze względów merytorycznych, bowiem wskazane przyczyny unieważnienia nie są wadami postępowania, które mogłyby doprowadzić do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia. Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy Pzp regulujące unieważnienie postępowania należy interpretować zawężająca w celu ograniczenia nadużywania uprawnień w zakresie możliwości korzystania z unieważnienia postępowania. Wprowadzone w ustawie ograniczenia mają na celu uniknięcie dowolności działań Zamawiającego, stwarzając gwarancję pewności obrotu dla wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Zastosowanie wykładni rozszerzającej tych przepisów prowadziłoby do stworzenia regulacji dającej wprost nieograniczone możliwości unieważniania postępowań o zamówienie publiczne. Między innymi w wyroku z dnia 12 sierpnia 2021 r., KIO 2309/21, wskazano: Podkreślić należy, że przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Z całą stanowczość stwierdzić należy, że nie służy ona konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego w postępowaniu. Analogiczne stanowisko prezentowano również w orzeczeniach KIO i sądów powszechnych: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2022 r., KIO 1438/22 Jak słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący, że wykładnia przepisów ustawy Pzp umożliwiających unieważnienie postępowania winna mieć charakter ścisły, nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej, a Zamawiający winien opisać w jaki sposób stwierdzone wady postepowania przełożyć mogę się na nieważność przyszłej umowy, tak w aspekcie przepisów ustawy Pzp, czy też przepisów kodeksu cywilnego. Wyrok Sadu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 29 maja 2012 r., sygn. akt IV Ca 527/11 Podkreślić stanowczo należy, iż punktem wyjścia przy ocenie unormowań dotyczących zamówień publicznych pozostaje zasada lojalności oznaczająca, iż zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia jedynie w celu jego udzielenia. Nie budzi wątpliwości, iż stworzony, z myślą o racjonalnym, efektywnym i optymalnym wydatkowaniu środków publicznych, system zamówień publicznych, nie uchybia ogólnym zasadom zawierania umów określonych przez prawo prywatne. Tym samym należy zawsze mieć na względzie, że zamawiający winien uczynić wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia publicznego doszło. W ramach powyższej zasady wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest w zasadzie równoznaczne z zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z ustaloną procedurą, a mieścić będzie się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym kontekście unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone w art. 93 ust. 1 pzp przesłanki unieważnienia postępowania winny być poddane wykładni ścieśniającej. Jak wynika z przywołanego orzecznictwa instytucja unieważnienia postępowania nie może być nadużywana, bowiem doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Jako przykład można wskazać, że zamawiający mogliby celowo wprowadzać błędy czy też nieprecyzyjność w opisie przedmiotu zamówienia celem unieważnienia postępowania i rozpisania na nowo nowego, już z tzw. ,,odkrytymi kartami", tj. pełnymi wycenami wykonawców. Jest to o tyle istotne, że tzw. ,,odkrycie kart" nawet przy lekko zmienionej SWZ niweluje jakąkolwiek przewagę konkurencyjną jednego wykonawcy nad drugim. Trzeba podkreślić, że właśnie w takiej sytuacji jest Odwołujący, bo przygotował wiążącą ofertę, mieszczącą się w budżecie i jednocześnie spełniającą wszystkie wymagania zamawiającego, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu. Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej. II. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu. a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutu nr I. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - nie unieważniłby go. W takim przypadku zamówienie uzyskałby Odwołujący, bowiem jego oferta nie podlegała odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W związku z tym zasadne jest sformułowanie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Szpital Powiatowy Gajda-MED Sp. z o.o. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zamówienia pn. „Dostawa kompresów, pieluchomajtek, podkładów oraz narzędzi laryngologicznych do Szpitala Powiatowego Gajda – MED Sp. z o.o.” W dniu 10 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom informację o wyniku ww. postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 13 marca 2023 r. Wykonawca „GESPAR” – G. P., M. S. – Spółka Jawna, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej m.in. na zmianie treści SWZ po terminie składania ofert poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w Zadaniu nr 6, co jest naruszeniem art. 286 ust. 1 ustawy PZP. Przed terminem składania ofert Zamawiający udzielił Wykonawcom wyjaśnień w zakresie treści SWZ, zgodnie ze złożonymi wnioskami o wyjaśnienie treści SWZ: 1) wniosek Neuca S.A. wraz z wyjaśnieniem nr 1 z dnia 31.01.2023r., 2) wniosek Abena z dnia 01.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 2 z dnia 02.02.2023r., 3) wniosek Bialmed z dnia 01.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 3 z dnia 02.02.2023r., 4) wniosek Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu wraz wyjaśnieniem nr 4 z dnia 02.02.2023r., 5) wniosek Gespar z dnia 1.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 5 z dnia 02.02.2023r., 6) wniosek ZARYS z dnia 2.02.2023 r. wraz z wyjaśnieniem nr 6 z dnia 02.02.2023r. Żaden z wykonawców nie zwrócił się o wyjaśnienie czy cały produkt czy tylko ściągacze taliowe mają być wykonane z laminatu. Dowód: Wyjaśnienie nr 1 z dnia 31.01.2023r., Wyjaśnienie nr 2 z dnia 02.02.2023r., Wyjaśnienie nr 3 z dnia 02.02.2023r., Wyjaśnienie nr 4 z dnia 02.02.2023r., Wyjaśnienie nr 5 z dnia 02.02.2023r., Wyjaśnienie nr 6 z dnia 02.02.2023r. (w aktach sprawy). Z uwagi na wniesione przez Odwołującego odwołanie w dniu 13 marca 2023 r. i precyzyjną analizę stanowiska Odwołującego oraz SWZ i załączników, ujawniła w dniu 24 marca 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP unieważnił postępowanie. W uzasadnieniu merytorycznym Zamawiający wskazał, iż po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania uznał, że opis przedmiotu zamówienia dla części 6 został określony w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w części 6 został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców. Nadmieniam, że celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu. Stan prawny 1) Brak interesu prawnego po stronie Odwołującego we wniesieniu odwołania: Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W dniu 10.03.2023 r. spośród wszystkich ofert, oferta Wykonawcy NEUCA S.A. została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu. Gdyby uznać, że nie ma wątpliwości co do interpretacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 6, jak początkowo przyjmował Zamawiający, to oferta NEUCA S.A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a nie oferta Odwołującego, którego oferta była niżej oceniona, w konsekwencji czego i tak nie uzyskałby zamówienia. Wobec powyższego, Odwołujący nie poniósł i nie mógłby ponieść szkody w wyniku unieważnienia postępowania. Wykonawca musi wykazać, że ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i ewentualnie naruszenie przepisów prawa doprowadzi do konkretnego uszczerbku po stronie odwołującego. Interes musi być rzeczywisty i nie może budzić żadnych wątpliwości. Do cech charakterystycznych interesu w uzyskaniu danego zamówienia należy: 1) indywidualność, czyli powiązanie z określonym podmiotem – oznacza, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie następujących przesłanek: a) interesu (ma lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia), b) szkody (poniósł lub może ponieść szkodę), c) związku przyczynowego (poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP); 2) obiektywność, oznaczająca, iż odwołujący musi wykazać, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego, a zamawiający w wyniku naruszenia przepisów PZP nie dopuścił odwołującego do postępowania lub wyeliminował z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co naraziło go na poniesienie szkody; 3) konkretność, która determinuje powiązanie interesu w uzyskaniu zamówienia publicznego w konkretnym stanie faktycznym. Ustalenie, czy na skutek czynności zamawiającego mogło dojść lub doszło do naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, musi być dokonane w odniesieniu do okoliczności towarzyszących prowadzonemu postępowaniu, w którym miało dojść do naruszenia przepisów ustawy (tak KIO w wyr. z 19.4.2010 r., KIO/UZP 500/10, Legalis; wyr. KIO z 3.11.2011 r., KIO 2277/11, Legalis).1 Powyższych warunków nie wykazał Odwołujący. Nadto, oczywistym jest, że Odwołujący będzie miał możliwość udziału w kolejnym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego dot. tych produktów, a zatem jego interes w uzyskaniu zamówienia nie jest naruszony. 2) Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia – uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego: Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. „Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu, zobligowany jest posługiwać się pojęciami jednoznacznymi, zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały w błąd co do rzeczywistych oczekiwań odnośnie do realizacji przedmiotu zamówienia. Sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. „Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie” E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska- Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 99. „Decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna być perspektywa wykonawcy. Jak stwierdził SO w Zielonej Górze w wyroku z 13.05.2005 r., II Ca 109/05, niepubl., okoliczność, że inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę.” M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 99. KIO w uchwale z dnia 10 listopada 2021 r. sygn. akt KIO/KD 22/21 wskazał następujące: Przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 pzp przewiduje dla zamawiającego prawo, ale także obowiązek unieważnienia postępowania, jeśli ten stwierdzi, że nie jest możliwe dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej danego wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ postępowanie obarczone jest określonego rodzaju wadą niweczącą to postępowanie, a więc taką, której nie można już naprawić, która to wada jednocześnie nie daje możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany przepis przez jego dyspozycję odwołuje się wprost do przesłanek warunkujących unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) Podstawy do unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w ust. 1 art. 146 pzp, jak i w ust. 6 tego przepisu, stanowią podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o tzw. „wadę postępowania” (art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp) (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 marca 2014 r. sygn. akt: KIO 264/14, KIO 344/14) . Odwołanie złożonego przez Odwołującego w dniu 13 marca 2023r. oraz analiza argumentacji przedstawionej przez Odwołującego ujawniły, że opis przedmiotu zamówienia nie był wystarczająco precyzyjny i mógł wprowadzić wykonawców (a w przypadku Wykonawcy wprowadził) w błąd. W szczególności zadane przez jednego z wykonawców pytanie nr 8 z zestawu z dnia 02.02.2023r. Pytanie 8: Czy Zamawiający wymaga w przedmiocie zamówienia (zadanie 6, pozycje: 1 i 2) złożenia oferty na pieluchomajtki dla dorosłych pokryte laminatem paroprzepuszczalnym na całej powierzchni - w części centralnej i bocznej? Zastosowanie laminatu paroprzepuszczalnego jedynie w części centralnej z włókniną po bokach (która nie jest pokryta tym laminatem) stanowi ryzyko przeciekania boków pieluchomajtki, szczególnie przy obfitych mi kejach? Odpowiedź: Zamawiający wymaca jak SWZ. nie było dla Zamawiającego sygnałem wskazującym, że jakiś element opisu przedmiotu zamówienia jest dla wykonawców niejasny. Zauważyć bowiem należy, że w pytaniu jest mowa o części centralnej i bocznej, natomiast opis przedmiotu nie posługuje się takimi pojęciami, zawierając z kolei sformułowanie o elastycznych ściągaczach TALIOWYCH oraz BOCZNYCH falbankach, jak niżej: Lp. 1 „Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar L posiadające elastyczne przylepco rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne, pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył – idealnie dopasowane do ciała, wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina – w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 100-150 cm.” Lp. 2. „„Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar XL posiadające elastyczne przylepco rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne, pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył – idealnie dopasowane do ciała, wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina – w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 130-170 cm.” Ponieważ pytanie nie wskazywało precyzyjnie, posługując się pojęciami zastosowanymi przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, o jakie właściwości produktu tak naprawdę pyta wykonawca, Zamawiający w odpowiedział, iż wymaga produktu zgodnego z SWZ. W żadnym z pytań, żaden wykonawca nie zadał Zamawiającemu wprost pytania czy Zamawiający wymaga aby produkt zawierał ściągacze taliowe wykonane z laminatu czy aby cały produkt był wykonany z laminatu. Podkreślić należy, że jedynie ściągacze pokryte laminatem odpowiadają potrzebom Zamawiającego i nie było w intencji Zamawiającego ograniczenie zamówienia do tylko tych produktów pokrytych w całości laminatem, gdyż takich produktów na rynku jest znacznie mniej i są droższe. Natomiast do tej pory Zamawiający wykorzystywał ten pierwszy rodzaj i się sprawdzają. Dowód: wyjaśnienia Zamawiającego. Zamawiający chcąc zapewnić przeprowadzenie postepowania zgodnie z przepisami, w tym z zachowaniem konkurencyjności, postanowił unieważnić postępowanie w zakresie Zadania 6 z uwagi na fakt, że wada w postaci jak się okazało nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia była niemożliwa już do usunięcia na tym etapie postępowania, tj. po upływie terminu składania ofert. KIO w uchwale z dnia 10 listopada 2021 r. sygn. akt KIO/KD 22/21 wskazał następujące: Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najważniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania – zawarcia ważnej umowy w sprawie jego wykonania. Aby było to możliwe Zamawiający musi nie tylko opisać przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jasny, zrozumiały i wyczerpujący, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości jaki produkt mogą zaoferować (przepis art. 29 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych), ale jednocześnie ten sposób opisu nie może utrudniać uczciwej konkurencji (zob. wyrok Izby z 25 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1733/10). Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom (zob. wyrok Izby z 24 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 676/20). Zamawiający wobec argumentacji Odwołującego doszedł do wniosku, że opis przedmiotu zamówienia co do zadania 6 mógł być błędnie interpretowany w ten sposób, że laminatem ma być pokryty cały produkt, a nie jaki był zamiar Zamawiającego, że laminatem pokryte mają być jedynie ściągacze. Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku wystąpienia którejkolwiek przesłanki wymienionej w art. 255 pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. „Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego.” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 255. Nieusuwalność wady oznacza, że Zamawiający nie może już jej poprawić (np. modyfikując specyfikację warunków zamówienia). W niniejszym stanie faktycznym już po terminie składania ofert okazało się, że istnieje wada, której nie da się usunąć. Wobec tego, że wady opisu przedmiotu zamówienia po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu, a Zamawiający przed upływem tego terminu nie posiadał wiedzy o możliwym odmiennym rozumieniu, interpretacji postanowień SWZ przez wykonawców, gdyż nie złożyli oni w tym zakresie stosownych zapytań o udzielenie wyjaśnień, jedynym wyjściem nie zaburzającym konkurencyjności poprzez przyjęcie jednej z wykładni, która byłaby niekorzystna i krzywdząca dla Odwołującego było unieważnianie postępowanie i umożliwienie Wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. Należy bowiem wskazać, że Zamawiający podkreślił, iż doszedł do przekonania o nieprawidłowości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia dopiero po ponownej analizie dokumentacji, której dokonał po terminie składania ofert wobec złożonego przez Odwołującego odwołania z dnia 13 marca 2023r. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc w taki, który zapewnia, że Wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06 opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. „Jako podstawę unieważnienia postępowania z powołaniem się na pkt 6 wskazuje się w orzecznictwie KIO także niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia. Przykładowo z taką sytuacją można mieć do czynienia, gdy zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł, że postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia mogą być interpretowane w ten sposób, że wykonawca dojdzie do przekonania, że może zaoferować dzierżawę dwóch osobnych analizatorów lub nawet większej ich liczby.” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 255. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzedniej ustawy z Pzp niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np. orzeczenia z 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1507/17) – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1343/21). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym. Ponadto Izba uznała za własne stanowisko zamawiającego stwierdzające, że podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym, Izba przyznała, że niejasność lub nieprecyzyjność opz może stanowić podstawę unieważnienia postępowania. Na uwagę zasługuje również fakt, iż w postępowaniach w poprzednich latach (2021,2020) na ten sam produkt opis przedmiotu zamówienia był opisany w sposób analogiczny jak w niniejszym postępowaniu i nie budził on wątpliwości Wykonawców. Wątpliwości ujawniły się dopiero w tym postępowaniu, po terminie składania ofert. Dowód: https://www.bip.gajdamed.pl/index.php?id=104&p=990https://www.bip.gajdamed.pl/index.php?id=104&p=848 dokumenty postępowań z lat poprzednich - wyjaśnienia Zamawiającego Odnosząc się do powyższych zarzutów oraz zawartej w odwołaniu argumentacji, Zamawiający stwierdza, że wskazane zarzuty są bezpodstawne, a twierdzenia o naruszeniu przepisów wskazanych powyżej nie mają miejsca. Mając na uwadze powyższe, uznać należy, iż doszło do skutecznego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00065482/01 z dnia 27 stycznia 2023 r. W dniu 29 marca 2023 r. wykonawca ,,Gespar" - G. P., M. S. - Sp. J. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w zakresie części 6 zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: I. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; II. art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ,,Gespar" - G. P., M. S. - Sp. J. z siedzibą w Warszawie, ul. Matuszewska 14, 03-876 Warszawa, Zamawiający pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zgodnie z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest zdaniem Izby zasadny. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii braku interesu prawnego po stronie Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2023 r. stwierdził, że Odwołujący nie ma interesu prawnego w złożeniu odwołania, ponieważ „Gdyby uznać, ze nie ma wątpliwości co do interpretacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 6, jak początkowo przyjmował Zamawiający, to oferta NEUCA S.A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a nie oferta Odwołującego, którego oferta była niżej oceniona, w konsekwencji czego i tak nie uzyskałby zamówienia. Wobec powyższego, Odwołujący nie poniósł i nie mógłby ponieść szkody w wyniku unieważnienia postępowania.” Izba nie podziela ww. stanowiska Zamawiającego, ponieważ gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie unieważniłby postępowania, a Odwołujący otrzymałby zamówienie, a nie wykonawca NEUCA S.A. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący poniósł szkodę w wyniku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Izba dodatkowo zważa, że Zamawiający pismem z dnia 24 marca 2023 r. oprócz zawiadomienia o unieważnienia postępowania dla części 6 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP, zawiera również zawiadomienie o uchyleniu decyzji Zamawiającego dot. wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 6, w której to Zamawiający poinformował o unieważnieniu niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 dokonanej w dniu 10 marca 2023 r. Powyższa czynność Zamawiającego doprowadziła do tego, że uprzednie postępowanie odwoławcze z dnia 13 marca 2023 r. zostało umorzone w formie postanowienia w trybie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, ze względu na to, iż czynność wyboru najkorzystniejszej oferty (wykonawcy NEUCA S.A.) została przez Zamawiającego unieważniona. Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu na Zadanie nr 6 zostały złożone cztery oferty. Jednocześnie w załączniku nr 5 do SWZ, którym jest formularz asortymentowo – cenowy, Zamawiający zamieścił opis przedmiotu zamówienia wymieniając cechy i elementy budowy, które powinny posiadać pieluchomajtki: Lp. 1 „Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar L posiadające elastyczne przylepca rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył- idealne dopasowanie do ciała, wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 100-150cm." Lp. 2 „Pieluchomajtki oddychające dla dorosłych rozmiar XL posiadające elastyczne przylepca rzepy mocujące wielokrotnego użytku, podwójne ,pochłaniacz zapachów, falbanki boczne skierowane na zewnątrz zapobiegające wyciekom, dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył - idealne dopasowanie do ciała, wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy, wewnętrzna (stykająca się ze skórą), jak zewnętrzna warstwa wykonana z materiału przepuszczającego powietrze, dwustrefowa włóknina - w części hydrofobowa i w części hydrofilowa. Rozmiar 130-170cm". W dniu 24 marca 2023 r. Zamawiający dokonał unieważnienia niniejszego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP w poniższy sposób: „Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania uznał, że opis przedmiotu zamówienia dla części 6 został określony w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w części 6 został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców. Nadmieniam, że celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu.” Izba zważa, że ww. okoliczności wskazane przez Zamawiającego uzasadniające unieważnienie przedmiotowego postępowania, nie stanowią wady postępowania ani nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Izba wskazuje, że istota sporu dotyczyła tego, czy wymóg opisu przedmiotu zamówienia dotyczący laminatu odnosi się do pieluchomajtek do całej ich powierzchni, czy tylko do ściągaczy. Izba uznała twierdzenia Odwołującego, że: „Laminat stanowi całość lub część środkową powłoki produktu, zapewnia nieprzepuszczalność dla moczu, na nim umiejscowiony jest celulozowy wkład chłonny i do niego mogą być dołączone pozostałe elementy takie jak: ściągacze taliowe i pachwinowe, falbanki zabezpieczające i przylepce. Laminat z definicji jest materiałem powstałym przez trwale połączenie co najmniej dwóch materiałów o różnych właściwościach. W pieluchomajtkach „oddychających" laminat złożony jest z włókniny i folii o właściwościach paroprzepuszczalnych. Ściągacze taliowe są to rozciągliwe elementy wbudowane w powłokę produktu na ograniczonej powierzchni” , jak również: „Ściągacze taliowe w pieluchomajtkach służą do lepszego dopasowania produktu do ciała, a nie do zapewnienia produktowi przepuszczalności dla powietrza na całej jego powierzchni i nieprzepuszczalności dla cieczy, hydrofobowości oraz hydrofilności” za wiarygodne, tym bardziej, iż powyższemu nie zaprzeczył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Nadto Izba zważa, że w wyjaśnieniach nr 3 co do treści SWZ z dnia 2 lutego 2023 r. zostało zadane pytanie nr 8: „Czy Zamawiający wymaga w przedmiocie zamówienia (zadanie 6, pozycje: 1 i 2) złożenia oferty na pieluchomajtki dla dorosłych pokryte laminatem paroprzepuszczalnym na całej powierzchni - w części centralnej i bocznej? Zastosowanie laminatu paroprzepuszczalnego jedynie w części centralnej z włókniną po bokach (która nie jest pokryta tym laminatem) stanowi ryzyko przeciekania boków pieluchomajtki, szczególnie przy obfitych mikcjach?, na które Zamawiający odpowiedział „wymaga jak SWZ”, w ocenie Izby wynika, że pytanie to dotyczyło pieluchomajtek dla dorosłych pokrytych laminatem paroprzepuszczalnym na całej powierzchni - w części centralnej i bocznej, co oznacza, że Zamawiający wiedział o takiej, a nie innej interpretacji przedmiotu zamówienia przez wykonawców przed upływem terminu składania ofert (Zamawiający nie wskazał w odpowiedzi, że laminatem przepuszczającym powietrze powinny być pokryte lub z niego wykonane tylko i wyłącznie elastyczne ściągacze). Także stwierdzenie Zamawiającego, że „laminatem pokryte mają być jedynie ściągacze” jest w ocenie Izby niewiarygodne, ponieważ z wezwania Zamawiającego z dnia 27 lutego 2023 r. skierowane do wykonawcy NEUCA S.A. w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP (dowód wniesiony przez Odwołującego na rozprawie) jednoznacznie wynika konieczność wykonania pieluchomajtek z laminatu, o czym świadczy poniższe brzmienie „U Zamawiającego zrodziły się wątpliwości dot. zgodności opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku nr 5 z oferowanym przez Państwa produktem, w szczególności w zakresie posiadania 2 elastycznych ściągaczy taliowych i wykonania pieluchomajtek z laminatu”. Izba wskazuje, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się do powyższego stwierdzenia zawartego w wezwaniu ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie. Izba dodatkowo zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, a Zamawiający nie złożył żadnego dowodu przeciwnego w ramach przedmiotowego postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, po pierwsze opis przedmiotu zamówienia dotyczący pieluchomajtek, tj. „wykonane z laminatu przepuszczającego powietrze na całej powierzchni, ale nie przepuszczającego cieczy" dotyczył pieluchomajtek, a nie elastycznych ściągaczy, a świadczy o tym sama wypowiedź Zamawiającego, że „nie było dla Zamawiającego sygnałem wskazującym, że jakiś element opisu przedmiotu zamówienia jest dla wykonawców niejasny”, co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców, jak i dla samego Zamawiającego, a po drugie gdyby było inaczej, to Zamawiający powinien był w sposób jednoznaczny wyjaśnić, że laminatem przepuszczającym powietrze powinny być pokryte lub z niego wykonane tylko elastyczne ściągacze. To samo dotyczy wymogu umiejscowienia dwóch elastycznych ściągaczy taliowych – z przodu i z tyłu: „ dwa elastyczne ściągacze taliowe przód i tył”, czy wymóg elastyczności przylepco rzepów mocujących: „elastyczne przylepco rzepy mocujące”, które te wymogi zdaniem Izby zostały również opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, o czym świadczy brak wniosków o wyjaśnienie treści SWZ w powyższym zakresie. Izba wzięła również pod uwagę, że zarówno w niniejszym, jak i poprzednim postępowaniu odwoławczym, wykonawca NEUCA S.A. nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby uznać, że w przedmiotowym postępowaniu zaistniały wątpliwości co do rozumienia treści postanowień SWZ, to w ocenie Izby wątpliwości te zauważone przez Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie stanowią wady, które uzasadniałyby unieważnienie postępowania, ponieważ po pierwsze wątpliwości te nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy, a po drugie wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP prowadzi do wniosku, że konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Co wymaga podkreślenia, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Oznacza to, że unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, a Zamawiający obowiązany jest uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy PZP, co powoduje, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu ma pełne prawo do poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia. Istotne jest również to, że przepis art. 255 pkt 6 ustawy PZP ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy PZP. Izba zwraca uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wskazał podstawy unieważnienia umowy w zakresie art. 457 ust. 1 ustawy PZP, jedynie stwierdzając, że: „Zamawiający po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania uznał, że opis przedmiotu zamówienia dla części 6 został określony w sposób niejednoznaczny oraz niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w części 6 został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców. Nadmieniam, że celem wszczętego przez Zamawiającego postępowania jest zawarcie ważnej umowy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, bezstronności i obiektywizmu.” Izba zważa, że zgodnie z normą zawartą w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postepowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W związku z powyższym dotyczy to tylko sytuacji, w której Zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (tak wyrok KIO z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21), a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Izba wskazuje, że w obecnym stanie prawnym brak jest odpowiednika art. 146 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nadto Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ograniczył się do wskazania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP nie wskazując w uzasadnieniu merytorycznym, w jakim zakresie Zamawiający nieprecyzyjnie albo w sposób niezrozumiały określił przedmiot zamówienia, jak również nie wiadomo, czy stwierdzenie to dotyczy jednego czy też większej liczby wymogów opisu przedmiotu zamówienia i których konkretnie. Izba chciałaby podkreślić, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości, co oznacza, że uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (opis faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują Zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej, czego w ocenie Izby zabrakło w niniejszym postępowaniu. Izba dodatkowo zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie całkowicie pominął kwestię unieważnienia postępowania w powiązaniu z normą zawartą w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, dowody wniesione przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie w postaci screenshot, wyjaśnienia nr 1 do treści zapytania ofertowego z dnia 2 grudnia 2021 r., wyjaśnienia nr 2 do treści zapytania ofertowego z dnia 3 grudnia 2021 r., wyjaśnienia nr 3 do treści zapytania ofertowego z dnia 6 grudnia 2021 r., wyjaśnienia nr 4 do treści zapytania ofertowego z dnia 6 grudnia 2021 r. dotyczące innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach zapytań ofertowych, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego. Konkludując, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone przesłanki unieważnienia w art. 255 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP powinny być poddane wykładni ścieśniającej, co w ocenie Izby powoduje, iż Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym nie wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Co do zarzutu 2, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu, jest zdaniem Izby zasadny. Izba zważa, że zarzut ten ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutu nr 1, co oznacza, że gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, co do którego w ocenie Izby nie było wątpliwości zarówno ze strony wykonawców, jak i samego Zamawiającego (dowód w postaci wezwania z dnia 27.02.2023 r.), Zamawiający nie unieważniłby przedmiotowego postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 36 …

…Sygn. akt: KIO 667/22 WYROK z dnia 24 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2022 r. przez odwołującego: PROTE-TECHNOLOGIE DLA ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul. Franciszka Firlika 26, 60-692 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wołomin (ul. Ogrodowa 4, 05-200 Wołomin), orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PROTE-TECHNOLOGIE DLA ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu jako oferty najkorzystniejszej; W pozostałym zakresie odwołanie nie podlega uwzględnieniu; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gminę Wołomin (ul. Ogrodowa 4, 05-200 Wołomin) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: PROTE-TECHNOLOGIE DLA ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul. Franciszka Firlika 26, 60-692 Poznań) kwotę 11.777 zł 55 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt pięć groszy) poniesioną tytułem: wpisu od odwołania w kwocie 7.500 zł 00 gr, kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 626 zł 55 gr oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł i opłaty skarbowej w kwocie 51 zł 00 gr. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 672/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 9 marca 2022 r. przez odwołującego: PROTE-TECHNOLOGIE DLA ŚRODOWISKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wołomin w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Wykonanie remediacji powierzchni ziemi przy ul. Zielonej i Legionów w Wołominie z.i. pn. „Uporządkowanie i przygotowanie terenu po „Oczyszczalni” przy ul. Legionów i ul. Zielonej w Wołominie”. Numer referencyjny: ZP.271.2.2022. Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP pod nr 2022/BZP 00019757/01. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec: - czynności unieważnienia i wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, - zaniechania podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie zaistniałych podstaw do unieważnienia niniejszego postępowania. Zamawiającemu zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1. art. 255 pkt 6 PZP - bezpodstawne unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienie postępowania pomimo tego, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP - bezpodstawne zaniechanie podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie unieważnienia niniejszego postępowania oraz braku wykazania przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania oraz w konsekwencji naruszenie zasady przejrzystości postępowania. W związku z powyższym, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienia czynności unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do zawarcia umowy z Odwołującym. 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie); 3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. I. Wskazał, że „Odwołujący - mając na względzie brzmienie art. 505 ust. 1 PZP - oświadcza, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i ubiega się o udzielenie zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Ustawy oraz nie zaniechałby dokonania czynności, do których dokonania był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy. W konsekwencji, Odwołujący zawarłby umowę o udzielenie zamówienia z Zamawiającym. Wbrew błędnemu stanowisku Zamawiającego czynność wyboru oferty Odwołującego nie powinna zostać unieważniona, a postępowanie również nie powinno zostać unieważnione. Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia oraz osiągnięcia zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 PZP. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 PZP Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania”. II. (...) III. PRZEBIEG POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie remediacji powierzchni ziemi na działkach o nr ew. 226/2, 275/2, 276/3, 276/6, 282/2, 283/2 obręb 0036 przy ul. Zielonej i Legionów w Wołominie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Uporządkowanie i przygotowanie terenu po „Oczyszczalni” przy ul. Legionów i ul. Zielonej w Wołominie, Nr postępowania: ZP.271.2.2022, zostało wszczęte 14 stycznia 2022 r. Termin składania ofert wyznaczono na dzień 24 stycznia 2022 r. Do wyznaczonego terminu składania ofert zamówienia złożonych zostało dziewięć ofert, w tym oferta Odwołującego. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 14 stycznia 2022 r., tekst jednolity SWZ z dnia 14 stycznia 2022 r., informacja z otwarcia ofert z dnia 24 stycznia 2022 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). W dniu 22 lutego 2022 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 lutego 2022 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 04 marca 2022 r. Zamawiający dokonał czynności unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania. Dowód: zawiadomienie o unieważnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz unieważnieniu postępowania (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Odwołujący nie zgodził się z czynnością unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania, wyrazem czego jest wniesione odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. IV. UZASADNIENIE FAKTYCZNE I PRAWNE ZARZUTÓW ODWOŁANIA 1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienie postępowania pomimo tego, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, przesłanka określona w art. 255 pkt 6 PZP nie zmaterializowała się w toku przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji brak było podstaw do jego zastosowania i unieważnienia postępowania. Wskazany w art. 255 PZP katalog okoliczności obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco. Należy także wskazać, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy, a co za tym idzie przesłanki unieważnienia postępowania nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zamawiający podejmując czynność unieważnienia postępowania winien udowodnić, iż w zaistniałych okolicznościach faktycznych z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających dalsze kontynuowanie postępowania. Zgodnie z zawiadomieniem o unieważnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz unieważnieniu postępowania, Zamawiający dopiero po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zorientował się o rozbieżności postanowień w dokumentacji postępowania odnoszących się do kwestii wymogu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z rozdz. XXI ust. 1 SWZ „Zamawiający nie wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.”. Zgodnie zaś z § 4 ust. 1 wzoru umowy „Wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji w wysokości 5% wynagrodzenia brutto”. Zgodnie natomiast z pkt 6.5.) ogłoszenia o zamówieniu „Zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy: Tak”. Zamawiający w treści zawiadomienia wskazał również, że usunięcie zaistniałej wady nie jest możliwe, z uwagi na to, że upłynął już termin składania ofert. Zamawiający jako podstawę prawną unieważnienia podał treść art. 255 pkt 6 PZP. W ramach uzasadnienia unieważnienia Zamawiający bardzo lakonicznie powołał się na treść art. 17 ust. 2 PZP oraz wskazał, że „celem każdego postępowania jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. Ponadto w treści pisma Zamawiający przytoczył dwa orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające, że Zamawiający ma każdorazowo prawo do korygowania własnych czynności poprzez ich unieważnienie. Zgodnie z art. 255 pkt 6 PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 260 ust. 1 PZP o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim okoliczności, tj. - postępowanie obarczone jest wadą, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia, - wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oceniając zaistnienie wymienionych wyżej trzech przesłanek w pierwszej kolejności należy wskazać, że zaistniała rozbieżność nie stanowi wady, a tym bardziej wady istotnej. Treść ogłoszenia o zamówieniu oraz wzoru umowy jest ze sobą zbieżna, jedynie informacja w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest w tej kwestii odmienna. Biorąc jednak pod uwagę to, że wymóg złożenia wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy został przewidziany zarówno w dokumencie inicjującym postępowanie tj. w ogłoszeniu o zamówieniu oraz potwierdzony został we wzorze umowy, należy uznać, że postanowienia w tym zakresie były skuteczne. Postanowienie zawarte w SWZ, z kolei należy traktować w tym wypadku jako formalną omyłkę pisarską. Dodać w tym wypadku należy, że w toku postępowania wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu składali wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia, przy czym żaden wykonawca nie zadał w przedmiocie omawianej rozbieżności pytania. Oznacza to, że treść dokumentacji postępowania była dla wykonawców jasna. Co więcej, wykonawcy korzystając ze wzoru formularza ofertowego załączonego do dokumentacji musieli oświadczyć zgodnie z ust. 6 lit d wzoru formularza w następujący sposób „Oświadczamy, że załączone do specyfikacji warunków zamówienia Projektowane Postanowienia Umowy zostały przez nas zaakceptowane i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na wyżej wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego.”. Oznacza to, że wykonawcy składając ofertę w pełni akceptowali projektowane postanowienia umowy, w tym także postanowienia dotyczące wymogu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Co więcej, wskazania wymaga fakt, że zaistniała rozbieżność w żaden sposób nie wpływała na treść składanych ofert. Zgodnie z rozdz. VII SWZ termin realizacji zamówienia wynosi 3 miesiące od dnia zawarcia umowy. Powyższe oznacza to, że w przypadku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie pieniężnej jedyny koszt wykonawcy ogranicza się do zamrożenia na okres trzech miesięcy kwoty stanowiącej równowartość 5% ceny ofertowej. Gdyby natomiast wykonawca zdecydował się na wniesienie zabezpieczenia w formie innej niż pieniężna, biorąc pod uwagę okres realizacji umowy koszt wykupu poręczenie lub gwarancji jest marginalny i znikomy. Omawiane uchybienie nie wpłynęło także w żaden sposób na wynik postepowania. Żaden z wykonawców nie został wykluczony z postepowania lub oferta żadnego z wykonawców nie została odrzucona w wyniku przyjęcia nieprawidłowej interpretacji rozbieżnych postanowień zawartych w dokumentacji postępowania. Odnosząc się natomiast do kwestii niemożliwości usunięcia zaistniałej rozbieżności należy wskazać, że na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe dokonanie zmiany treści SWZ na podstawie art. 286 ust. 1 PZP . Niemniej celem usunięcia wątpliwości oraz podjęcia dalszych czynności zmierzających do zawarcia umowy, Zamawiający powinien zastosować reguły interpretacyjne, skutkiem których zaistniałe wątpliwości zostałyby wyeliminowane. Jak wskazano wyżej Zamawiający powinien przyjąć stanowisko, iż złożenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy było rzeczywiście wymagane. Oceniając kwestię tego czy zaistniałą wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść się do ustawowych przesłanek unieważnienia umowy. Przepis określony w art. 255 pkt 6 PZP powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 PZP, który zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy. Z kolei w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 PZP. Zgodnie z art. 457 ust. 1 PZP umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania nie odniósł się do żadnej z wymienionych wyżej okoliczności. Jednakże z ostrożności procesowej gdyby w toku postępowania odwoławczego okazało się, że Zamawiający unieważniając postępowanie miał na myśli odwołanie do przytoczonych wyżej przepisów wskazujemy, że żadna z przytoczonych wyżej przesłanek w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania. W art. 457 ust. 1 PZP wskazane zostały przypadki rażącego naruszenia przepisów PZP w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W sytuacji ich wystąpienia, jeśli nie są spełnione okoliczności, określone w ust. 2, umowa podlega unieważnieniu. Przy czym samo naruszenie przepisów PZP w toku postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w komentowanym przepisie, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy. Odnosząc się do przesłanki opisanej w punkcie pierwszym należy wskazać, że z przepisu wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. W omawianym przepisie chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z Ustawy. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy należy zatem odnosić do braku ww. ogłoszeń. Przemawia za tym także przepis art. 457 ust. 2 pkt 1 PZP, zgodnie z którym nie podlega unieważnieniu umowa zawarta w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, jeżeli Zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z przepisami PZP, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, co należy odnosić np. do ogłoszenia właściwego dla trybu zamówienia z wolnej ręki. W związku z tym samo ewentualne naruszenie przepisów PZP w toku postępowania o udzielenie zamówienia, które nie może być zakwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w ww. przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy, czy to ze strony Prezesa UZP, co wynika z art. 459 ust. 1 pkt 2 PZP, czy ze strony wykonawcy, co wynika z art. 460 PZP. W omawianej sprawie opisana okoliczność nie materializuje się. Istotnie bowiem ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 14 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00019757/01. W toku postępowania Zamawiający nie dokonywał także żadnych zmian, co oznacza, iż nie powstał wymóg dokonania zmiany ogłoszenia wszczynającego postępowania. Zatem gdyby nawet przyjąć, że zaistniała rozbieżność w zakresie wymogu złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowiła naruszenie przepisów Ustawy, to należy stwierdzić, że nie jest to naruszenie Ustawy w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP. Dodatkowo jak wskazano wcześniej rozbieżność ta nie miała znaczenia dla sporządzenia ofert. Odnosząc się do pozostałych okoliczności wskazanych w art. 457 ust. 1 PZP, zgodnie z punktem drugim wymienionego artykułu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust.2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577 PZP, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Z oczywistych względów przesłanka ta nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu gdyż umowa nie została jeszcze zawarta. Przesłanki wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 3-5 PZP nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż niniejsze postępowanie nie jest prowadzone w określonych tam trybach. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że żadna ze wskazanych w art. 457 ust. 1 PZP przesłanek nie doprowadziłaby do unieważnienia umowy. Należy również wskazać, że w treści postawionego zarzutu Odwołujący odniósł się także do czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Z uwagi na zaistniałe okoliczności sprawy czynność ta jest ściśle związana z czynnością unieważnienia całego postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający nie unieważnił postępowania, to nie dokonałby czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym stwierdzenie niezasadności unieważnienia postępowania powinno skutkować także stwierdzeniem niezasadności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez bezpodstawne zaniechanie podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie unieważnienia niniejszego postępowania oraz braku wykazania przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania oraz w konsekwencji naruszenie zasady przejrzystości postępowania. Zgodnie z art. 260 ust. 1 PZP o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania została sformułowana w bardzo lakoniczny sposób. Po analizie zawartej w piśmie treści nie można stwierdzić, iż podane informacje stanowią uzasadnienie prawne i faktyczne w zakresie podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 PZP. Zamawiający w piśmie informującym o unieważnieniu nie uzasadnił z jakich powodów uznał, że dostrzeżona wada postępowania uniemożliwia mu zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym. Z kolei w piśmie Zamawiający nie poświęcił żadnej uwagi tak istotnej kwestii. Czynność Zamawiającego jaką jest unieważnienie postępowania znosząca cel postępowania (udzielenie zamówienia) winna bezsprzecznie ujmować odwołanie do konkretnych przesłanek przepisów określonych w art. 457 PZP. Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 PZP zarówno w uzasadnieniu prawnym jak i faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy przepisem art. 255 pkt 6 PZP a art. 457 PZP, bowiem warunkiem skutecznego zastosowania art. 255 pkt 6 PZP jest wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 457 PZP. Zamawiający w treści zawiadomienia nie powołał się na żaden przepis prawa wskazany w art. 457 ust. 1 PZP. Z tego też powodu nie można twierdzić, iż Zamawiający podał uzasadnienie prawne unieważnienia postępowania. Zamawiający ponadto w ogóle nie podał przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania. W treści analizowanego pisma ograniczono się jedynie do wymienienia rozbieżności zaistniałej w dokumentacji postepowania i stwierdzenie, że na obecnym etapie postępowania nie jest ona możliwa do usunięcia. Zamawiający całkowicie pominął natomiast kwestię tego w jaki sposób rzekoma wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający, w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, takiego powiązania nie wykazał. Nadto w ocenie Odwołującego takie powiązanie w niniejszym postępowaniu nie zachodzi. Umowa zawarta z Odwołującym na podstawie złożonej przez Odwołującego oferty byłaby bowiem całkowicie zgodna z warunkami określonymi w Postępowaniu i wypełniała jego cel. Należy więc stwierdzić, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada chociażby zasadzie przejrzystości postępowania wskazanej w art. 16 pkt 2 PZP. Wykonawcy nie mogą być bowiem stawiani w sytuacji, w której mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec: a) czynności unieważnienia i wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp; b) zaniechania podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 tej ustawy. W Zawiadomienie o unieważnieniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 marca 2022 r. Zamawiający wskazał: (...) po wyborze i ogłoszeniu oferty najkorzystniejszej powziął informację, iż w niniejszym postępowaniu, w poniższych dokumentach wystąpiła istotna rozbieżność w zapisach, tj.: SWZ: Pkt. XXI WYMAGANIA DOTYCZĄCE ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 1. Zamawiający nie wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy PPU: § 4. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy 1. Wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz roszczeń z tytułu rękojmi i gwarancji w wysokości 5% wynagrodzenia brutto:..... Ogłoszenie o zamówieniu SEKCJA VI 6.5.) Zamawiający wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy: Tak Z uwagi na fakt, iż upłynął termin składania ofert, usunięcie wady przez Zamawiającego jest niemożliwe. W świetle powyższego, Zamawiający unieważnia decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, która została zawarta w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dn. 22.02.2022 r. Jednocześnie Zamawiający zgodnie z art.255 pkt 6 ustawy Pzp (Dz.U. z 2021 poz. 1129 z późn. zm.), unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie: Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (...) zwanej dalej „Ustawą”, zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z art. 17 ust. 2 Ustawy wynika, że celem każdego postępowania jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1462/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że do czasu zawarcia umowy Zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności, powtarzać czynności. Jeśli Zamawiający przed podpisaniem umowy stwierdzi, że nieprawidłowo wybrał ofertę, nie może zawrzeć umowy, gdyż byłaby to umowa potencjalnie nieważna. Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 23 września 2010 r., KIO 1939/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. W świetle powyższego, Zamawiający unieważnia decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, która została zawarta w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dn. 22.02.2022 r. oraz unieważnia postępowanie”. Odwołanie nie podlega uwzględnieniu co do zarzutu zaniechania podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w zakresie podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 tej ustawy. Przepis art. 260 ust.1 ustawy Pzp stanowi: „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Jak wynika z cytowanego powyżej pisma z dnia 3 marca 2022 r. Zamawiający wskazał na faktyczne i prawne uzasadnienie jego decyzji o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 22.02.2022 r. w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Wykonanie remediacji powierzchni ziemi na działkach o nr ew. 226/2, 275/2, 276/3, 276/6, 282/2, 283/2 obręb 0036 przy ul. Zielonej i Legionów w Wołominie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Uporządkowanie i przygotowanie terenu po „Oczyszczalni” przy ul. Legionów i ul. Zielonej w Wołominie oraz decyzji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazany art. 260 ust.1 ustawy Pzp nie określa stopnia szczegółowości jakie powinno zawierać uzasadnienie w jego elemencie faktycznym czy prawnym. Niewątpliwie przyczyny podane w informacji, w tym przypadku o unieważnieniu postępowania, warunkują możliwość i zakres składanych środków ochrony prawnej oraz ich uzasadnienie. Niemniej jednak w tej sprawie w zawiadomieniu z dnia 3.03.2022 r. wskazano informacje wymagane przepisem, które pozwoliły wykonawcy na kwestionowanie podjętej przez Zamawiającego decyzji co do czynności unieważnienia i wyboru oferty Odwołującego dokonanej dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp zarówno w aspekcie prawnym jak i faktycznym. Z kolei zarzut dotyczący czynności unieważnienia wyboru oferty Odwołującego z dnia 22 lutego 2022 r. oraz unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego decyzją z dnia 3 marca 2022 r. na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp podlega uwzględnieniu. Stosownie do art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: „Art. 255. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;(...) W stanie faktycznym tej sprawy, przesłanka określona w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jak podnosił Odwołujący - nie zmaterializowała się w toku przedmiotowego postępowania, a w konsekwencji brak było podstaw do jej zastosowania i unieważnienia postępowania. Niewątpliwie instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy, a tym samym przesłanki unieważnienia postępowania, w tym określone art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Wskazany w art. 255 Pzp katalog okoliczności obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Zamawiający zatem podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach faktycznych z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy. Niewątpliwie unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp następuje, gdy spełnione są łącznie podane w nim okoliczności: (1) postępowanie obarczone jest wadą, (2) wada ta jest niemożliwa do usunięcia, (3) wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W kontekście podnoszonych przez Zamawiającego okoliczności w decyzji z dnia 3 marca 2022 r. Izba zgodziła się z Odwołującym, że wskazywana rozbieżność w pkt XXI nie stanowi wady, a tym bardziej wady istotnej. Treść ogłoszenia o zamówieniu oraz wzoru umowy jest ze sobą zbieżna, podobnie postanowienia OPZ. Informacja w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy we wskazanym punkcie ma charakter omyłki, formalne omyłki pisarskiej (jak wskazywał Odwołujący). Wymóg złożenia wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy został bezspornie przewidziany zarówno w dokumencie inicjującym postępowanie - w ogłoszeniu o zamówieniu, a następnie potwierdzony we wzorze umowy, które to postanowienia były skuteczne. Dodatkowo przyznać należy, że wskazana rozbieżność w żaden sposób nie wpływała na treść składanych ofert czy też na wynik postepowania. Tym samym także wykonawca, którego dotyczył wybór nie mógłby skutecznie uchylić się do wniesienia wymaganego w przedmiotowym postępowaniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy PPU. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 14 …

…Sygn. akt: KIO 935/25 WYROK Warszawa, dnia 3 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2025 r. przez wykonawcę Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Białogardzki Ośrodek Sportu i Rekreacji sp. z o.o. z siedzibą w Białogardzie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego z siedzibą w Szczecinie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego Województwa Zachodniopomorskiego z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego Białogardzki Ośrodek Sportu i Rekreacji sp. z o.o. z siedzibą w Białogardzie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 935/25 Uzasadnienie Białogardzki Ośrodek Sportu i Rekreacji sp. z o.o. z siedzibą w Białogardzie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na świadczenie usługi zabezpieczenia ratowniczego krytej pływalni przy ul. Moniuszki w Białogardzie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 marca 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych 2025/BZP 00137466/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 12 marca 2025 r. wykonawca Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego z siedzibą w Szczecinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia (Sekcja V, ust. 5.4), pkt 3 ppkt 1 ogłoszenia) oraz wobec treści dokumentów zamówienia (Rozdział VIII ust. 2 pkt 3 ppkt 1 SWZ). Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 16 w zw. z art. 112 ustawy Pzp poprzez: a)określenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał świadczenie usług ratownictwa wodnego w wartości min. 2 300 000,00 zł brutto w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert. Tymczasem zamówienie ma być realizowane przez 48 miesięcy, a Zamawiający przeznacza na jego realizację kwotę: 2 347 412,00 zł brutto, co stanowi w przybliżeniu 586 853,00 zł rocznie. Oznacza to, że Zamawiający wymaga od Wykonawcy wykazania się wartością usług w trzyletnim okresie w wysokości niemal odpowiadającej wartości zamówienia dla okresu czterech lat, co jest nieuzasadnione i dyskryminujące wobec Wykonawców, którzy realizowali podobne zamówienia o wartości proporcjonalnej do rzeczywistej skali tego zamówienia; b)określenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wprowadza warunek, aby Wykonawca wykazał się realizacją usług ratownictwa wodnego nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy. W praktyce jednak w umowach na świadczenie tego rodzaju usług - przynajmniej raz w roku występują przerwy technologiczne lub okresy wstrzymania realizacji usługi wynikające z zamknięcia obiektów (np. na prace konserwacyjne, zdarzenia związane z zanieczyszczeniem wody) – ich czas jest zależny od obiektu i trwa zwykle od 2 tygodni do miesiąca. Również Zamawiający w poprzednich latach na swoim obiekcie dokonywał przerw technicznych lub technologicznych. Wobec powyższego w opinii Wykonawcy wskazany przez Zamawiającego okres realizacji usługi w sposób nieprzerwany jest nierealistyczny i może eliminować z postępowania podmioty posiadające wymagane doświadczenie, ale realizujące umowy uwzględniające takie przerw; c)określenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób, który wykracza poza minimalne poziomy zdolności, o których mowa w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkuje naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców oraz zasad uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Warunek dotyczący wartości usług w okresie 3 lat na poziomie 2 300 000,00 zł brutto znacznie przekracza minimalny poziom wymagany do realizacji zamówienia, skoro zamawiający planuje przeznaczyć na jego wykonanie łącznie 2 347 412,00 zł brutto w ciągu 4 lat. Oznacza to, że zamawiający wprowadza barierę dla potencjalnych wykonawców, wymagając spełnienia warunku znacznie wyższego niż rzeczywista wartość zamówienia w odpowiadającym okresie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -„modyfikacji warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (treści ogłoszenia i treści SWZ) poprzez: a)dopuszczenie wykazania realizacji usługi o wartości proporcjonalnej do skali zamówienia (tj. w wysokości odpowiadającej rocznej wartości zamówienia w okresie trzech lat) zamiast kwoty 2 300 000,00 zł brutto. b)dopuszczenie możliwości wykazania realizacji zamówienia w okresie 12 miesięcy z uwzględnieniem przerw lub zupełną rezygnację z tej części zapisu. ewentualnie, sformułowanie warunku udziału w postepowaniu w następujący sposób: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż wykonuje lub wykonywał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje należycie, zamówienie polegające na świadczeniu usługi w zakresie ratownictwa wodnego o wartości min. 586 853,00 zł brutto. -Wydłużenie terminu składania ofert do czasu po” Zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Art. 514 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, że odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zamawiający uzasadniał swój wniosek tym, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu dwa odwołania przez elektroniczną skrzynkę do e-doręczeń, przy czym pierwsze odwołanie zawierające 6 stron zostało przekazane 12 marca 2025 r. (przed upływem terminu do wniesienia odwołania), a drugie odwołanie zawierające 7 stron (odpowiadające treścią odwołaniu wniesionemu do Prezesa Izby) zostało przekazane Zamawiającemu 13 marca 2025 r. (po upływie terminu do wniesienia odwołania). Izba stwierdziła, że w istocie drugie odwołanie zostało nadane przez Odwołującego 12 marca 2025 r. o godz. 21:52, natomiast wpłynęło na adres do doręczeń Zamawiającego dopiero 13 marca 2025 r. o godz. 5:33. Zamawiający pominął jednak okoliczność, że Odwołujący równolegle do nadania odwołania z wykorzystaniem usługi e-doręczenia wysłał je 12 marca 2025 r. o godz. 21:47 również mejlem na adres wskazany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (s.), czyli przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jak wyjaśnił Odwołujący na posiedzeniu, zauważył on, że tego dnia opóźnienia w realizacji usługi e-doręczeń są nawet kilkugodzinne, dlatego przyjął dwutorową ścieżkę komunikacji. Potwierdzenie przekazania odwołania na ww. adres mejlowy załączono do odwołania wniesionego do Prezesa Izby, Odwołujący złożył je także na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika. Zgodnie z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający nie obalił tego domniemania, Izba nie miała zatem podstaw do tego, aby stwierdzić, że pełna treść odwołania nie została Zamawiającemu przekazana. W dalszej kolejności Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot świadczący usługi ratownictwa wodnego i zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia, kwestionujący warunek udziału w postępowaniu jako niezgodny z przepisami ustawy Pzp, wnosząc odwołania posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami oraz informację z otwarcia ofert i oferty wykonawców. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie: ogłoszenia o zamówieniu nr 2025/BZP 00137466 z dnia 7 marca 2025 r. oraz ogłoszenia o wyniku nr 2025/BZP 00097707 z dnia 10 lutego 2025 r. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi w zakresie kompleksowego zabezpieczenia ratowniczego krytej pływalni przy ul. Moniuszki 29 w Białogardzie, zgodnie z postanowieniami i zobowiązaniami zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu, niniejszej SW Z, wzorze umowy oraz ofertą Wykonawcy. Termin realizacji zamówienia określono na 48 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zamawiający w Rozdziale VIII pkt 2.3) ppkt 1) SW Z określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że uzna go za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż wykonuje lub wykonywał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje należycie, nieprzerwanie przez okres min. 12 miesięcy zamówienie polegające na świadczeniu usługi w zakresie ratownictwa wodnego o wartości min. 2 300 000,00 zł brutto. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał – od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona – złożenia wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie - załącznik nr 8 do SWZ (Rozdział X pkt 5.4) SWZ). Na wniosek wykonawcy o wskazanie, czy w terminie wykonywania zamówienia (48 miesięcy) planowane są przerwy techniczne lub technologiczne w realizacji usługi, a jeśli tak,: w jakich latach i w jakim okresie, jaka jest minimalna, szacowana (w dniach) przerwa techniczna lub technologiczna, Zamawiający na podstawie art. 284 ust. 2 ustawy Pzp udzielił następujących wyjaśnień: „Zamawiający nie planuje przerw technicznych ani technologicznych w realizacji usługi, przewiduje natomiast niezbędne przerwy technologiczne w funkcjonowaniu obiektu Zamawiającego. Zwykle przerwa taka odbywa się raz w roku i trwa około 14 dni, na chwilę obecną nie jest jednak możliwe wiążące określenie terminów, gdyż te uzależnione są od wielu czynników niezależnych od Zamawiającego. Jednakże przerwy techniczne, technologiczne, świąteczne, nocne lub inne spowodowane np. awariami w funkcjonowaniu obiektu Zamawiającego nie zawieszają obowiązywania zawartej umowy o świadczenie usług. W/w informacje zdaniem Zamawiającego nie mają również istotnego wpływu na przygotowanie oferty, gdyż rozliczenie za realizację przedmiotu umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą odbywać się będzie na podstawie stawki godzinowej, za faktycznie zrealizowaną ilość godzin świadczenia usługi, a minimalny zakres godzin za który Wykonawca otrzyma wynagrodzenie został określony przez Zamawiającego w dokumentach postępowania.” W dniu 17 marca 2025 r. Zamawiający otworzył oferty. W postępowaniu ofertę złożył Odwołujący z ceną 2 539 529,14 zł brutto oraz Przystępujący z ceną 2 594 508,00 zł brutto. Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert. Na moment zamknięcia rozprawy Zamawiający kontynuował etap badania i oceny ofert. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia art. 16 i art. 112 ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadne, a argumentację zawartą w odwołaniu za niewiarygodną. Przywołując treść ww. regulacji należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Oznacza to, że Izba rozstrzygając zarzuty uwzględnia także istniejące na dzień zamknięcia rozprawy okoliczności faktyczne i prawne, które ujawniły się po wniesieniu odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołanie zostało wniesione wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, Odwołujący kwestionował ustalony w Rozdziale VIII pkt 2.3) ppkt 1) SW Z warunek udziału w postępowaniu wskazując, że jest on nieproporcjonalny i uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu takim podmiotom jak Odwołujący, posiadającym wiedzę i doświadczenie w realizacji usług będących przedmiotem zamówienia, wnosił o jego modyfikację. Niemniej termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia już upłynął, a Zamawiający 17 marca 2025 r. otworzył oferty. Powyższa okoliczność powoduje, że nie jest możliwa realizacja żądań Odwołującego prowadzących do modyfikacji warunku udziału w postępowaniu. Treść ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia nie może ulec zmianie po upływie terminu składania ofert. Zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym może dokonać zmiany SW Z w uzasadnionych przypadkach przed upływem terminu składania ofert (por. art. 286 ust. 1 ustawy Pzp). Po upływie terminu składania ofert i po otwarciu ofert zmiana treści SW Z jest niedopuszczalna, a takie działanie byłoby nie do pogodzenia z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Odwołujący okoliczność tę pominął i nie zmodyfikował w toku postępowania odwoławczego żądania odwołania, które po upływie terminu składania ofert i otwarciu ofert się zdezaktualizowało. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że twierdzenia zawarte w odwołaniu nie wykazywały naruszenia art. 112 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp. Argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania została ograniczona do ogólnych, teoretycznych rozważań na temat tego, że warunki udziału określa się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, że ich określenie nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji oraz że warunki te winny wyrażać się jako minimalne poziomy zdolności. Tych teoretycznych rozważań Odwołujący w ogóle nie przełożył na praktykę, nie odniósł do treści warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale VIII pkt 2.3) ppkt 1) SW Z, do przedmiotu zamówienia ani do zdolności wykonawców trudniących się usługami ratownictwa wodnego. Z kolei uzasadnienie zawarte w opisie zarzutów (w petitum odwołania) było jednozdaniowe, hasłowe i do tego oparte na błędnym rozumieniu treści ww. warunku udziału w postępowaniu. Ponadto trudno uznać twierdzenia Odwołującego o tym, że sposób ukształtowania warunku udziału w postępowaniu uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom takim jak Odwołujący za wiarygodne, skoro Odwołujący ostatecznie złożył ofertę, do tego z najkorzystniejszą ceną. Odwołujący złożył również ofertę w poprzednim postępowaniu (nr ogłoszenia o zamówieniu 2025/BZP 00128850/01 z 3 marca 2025 r.), w którym warunek dotyczący doświadczenia określono w taki sam sposób. Powoływanie się przez Odwołującego na fakt, że aby złożyć ofertę musiał obecnie skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego również nie jest przekonujące, skoro Odwołujący składając ofertę w ww. poprzednim postępowaniu oświadczył, że zamówienie zrealizuje samodzielnie. Dalej należy wskazać, że stanowisko Odwołującego, że Zamawiający wymaga wykazania się przez wykonawcę wartością usług w trzyletnim okresie w wysokości niemal odpowiadającej wartości zamówienia dla okresu czterech lat, nie znajduje oparcia w treści warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w Rozdziale VIII pkt 2.3) ppkt 1) SW Z wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje należycie, nieprzerwanie przez okres min. 12 miesięcy zamówienie polegające na świadczeniu usługi w zakresie ratownictwa wodnego o wartości min. 2 300 000,00 zł brutto. Zamawiający żądał złożenia przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Sposób sformułowania kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu oraz wymagania dotyczące podmiotowego środka dowodowego składanego w celu potwierdzenia tego warunku (wykazu usług) odpowiadały wymaganiom określonym w rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm.). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać „wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (…)”. Powyższy przepis ma na celu zagwarantowanie zamawiającym, że o zamówienie ubiegać się będą wykonawcy, którzy posiadają aktualne doświadczenie w realizacji przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zauważyli Zamawiający i Przystępujący, treść warunku udziału w postępowaniu nie wskazuje na konieczność zrealizowania przez trzy lata usług o wartości min. 2 300 000 zł brutto. Trzyletni okres wskazany w treści warunku odnosi się do daty wykonania zamówienia, czyli zakończenia świadczenia usług w zakresie ratownictwa wodnego. Odwołujący ponadto w żaden sposób nie wykazał, aby tak ustalona wartość usługi referencyjnej była nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. W odwołaniu w tym zakresie wskazano jedynie na fakt, że wartość ta odpowiada zamówieniom czteroletnim, a nie trzyletnim. Jak jednak wskazano już powyżej, Odwołujący nieprawidłowo uznał, że Zamawiający wymagał, aby usługi o takiej wartości zostały wykonane przez trzy lata. Ustalona w treści warunku udziału w postępowaniu wartość usług koreluje z wartością przedmiotu zamówienia, oszacowaną na poziomie 2 347 412 zł brutto, jak i z cenami złożonych w postępowaniu ofert, które przekraczają 2,5 mln zł. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się realizacją usług ratownictwa wodnego nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy, podczas gdy w praktyce przy realizacji tego typu usług przynajmniej raz w roku występują przerwy technologiczne lub okresy wstrzymania usług wynikające z zamknięcia obiektów, w ocenie Izby również w tym przypadku Odwołujący błędnie odczytywał treść warunku, którą należy interpretować z uwzględnieniem kompletnej treści dokumentów zamówienia, udzielanych przez Zamawiającego wyjaśnień, jak i specyfiki przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia są usługi ratownictwa wodnego na całorocznym obiekcie zamkniętym, krytej pływalni, świadczone w sposób stały (ciągły). Ewentualne przerwy technologiczne w funkcjonowaniu obiektu czy związane z dniami świątecznymi nie rzutują na możliwość uznania, że usługi są świadczone stale, nieprzerwanie, umowa nie przestaje bowiem obowiązywać, a wykonawca podczas ewentualnych, incydentalnych przerw ma pozostawać w gotowości do świadczenia usług. Powyższe potwierdza pośrednio odpowiedź udzielona przez Zamawiającego w trybie art. 284 ust. 2 ustawy Pzp. Stanowisko Odwołującego w ocenie Izby było wyłącznie hasłowe i nie prezentowało kompleksowej analizy treści dokumentów zamówienia. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba stosownie do wyniku obciążyła kosztami postępowania Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodnicząca:………….…………................. …

…sygn. akt: KIO 4861/24 WYROK Warszawa, 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ​ul. Traktorowa 126 lok. 301; 91-204 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „Szpital Powiatowy we Wrześni” sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Słowackiego 2; 62-300 Września, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 299 zł 60 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt dziewięć złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego „Szpital Powiatowy we Wrześni” sp. z o.o. w restrukturyzacji, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od wykonawcy Naprzód Catering sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego „Szpital Powiatowy we Wrześni” sp. z o.o. w restrukturyzacji kwotę 299 zł 60 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt dziewięć złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego „Szpital Powiatowy we Wrześni” sp. z o.o. ​w restrukturyzacji, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 4861/24 Uzasadnienie Zamawiający – „Szpital Powiatowy we Wrześni” sp. z o.o. w restrukturyzacji - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Usługa gastronomiczna obejmująca przygotowanie i dostawę posiłków dla pacjentów szpitalnych”. 23 grudnia 2024 roku, wykonawca Naprzód Catering sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności dokonania przez zamawiającego: unieważnienia postępowania; uzasadnienia faktycznego i​ prawnego czynności unieważnienia postępowania; - z naruszeniem Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1-5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5k ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających ​ w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie w z art. 1 pkt 23) Rozporządzenia Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku ​ z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie poprzez unieważnienie postępowania z powodu zaistnienia rzekomego błędu polegającego na tym, ​ że zamawiający w toku postępowania nie uwzględnił i nie zweryfikował w stosunku do mocy art. 1 pkt 23) rozporządzenia Rady (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku ​ z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 ​ z 8 kwietnia 2022 r.), który według zamawiającego stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania z powodu obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ w sprawie zamówienia publicznego, choć w rzeczywistości nie wystąpiła wada, na którą się powołuje zamawiający w tym względzie, gdyż Rozporządzenie (UE) nr 833/2014 jest przepisami bezwzględnie obowiązującymi a wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a więc również po etapie składania i otwarcia ofert, a także mimo że nie wpisał tych podstaw wykluczenia wykonawcy do SW Z, ma obowiązek je uwzględnić i zweryfikować w trakcie procedury przetargowej; 2.art. 260 ust. 1 Pzp przez brak podania wyczerpującego i niewzbudzającego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania ​ w zawiadomieniu z 12 grudnia 2024 r. o unieważnieniu postępowania, na skutek czego nie sposób stwierdzić: 1) odnośnie uzasadnienia prawnego – jakiej okoliczności potencjalnego unieważnienia umowy upatruje zamawiający w wystąpieniu błędu w SW Z polegającego na braku wskazania przesłanek wykluczenia określonych w art. 5k ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie w z art. 1 pkt 23) Rozporządzenia Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie , na obecnym etapie postępowania; 2) odnośnie uzasadnienia faktycznego – jaka okoliczność faktyczna spowodowała, ż​ e zamawiający nie mógł zbadać podstaw wykluczenia po otwarciu ofert a ewentualnie, dlaczego zawarta umowa będzie podlegać unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)dokonania czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3)dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu, zaś ze względu na fakt, iż na obecnym etapie postępowania nie dokonano oceny ofert oraz nie wybrano najkorzystniejszej oferty to jednak oferta odwołującego zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, iż 12 grudnia 2024 r. zamawiający dokonał zawiadomienia o unieważnieniu postępowania o następującej treści: Odwołujący nie zgadza się z taką czynnością oraz z takim stanowiskiem Zamawiającego z przyczyn szczegółowo podanych poniżej. 1) Uzasadnienie zarzutu nr 1 Unieważnienie postępowania musi być oparte na ustawowej przesłance. W obecnej sytuacji jedyną podstawą takiego unieważnienia mogłaby być nieusuwalna wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy z wykonawcą. Umowa podlega jednak unieważnieniu w sytuacjach określonych w art. 457 Pzp, z których żadna nie odpowiada tej wskazanej przez zamawiającego. Jak wskazała KIO w wyroku z 3 lipca 2013 roku (KIO 1420/13) Nie „ można także zupełnie pominąć okoliczności, że w aktualnym stanie prawnym możliwości unieważnienia postępowania z powołaniem się na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą umowę, zostały przez ustawodawcę, w świetle literalnego brzmienia przepisów art. 146 [aktualnie art. 457 Pzp – uwaga własna odwołującego] ustawy, dla Zamawiających znacząco ograniczone [...].” W kontekście powyższego, aby dopuszczalne było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, konieczne jest spełnienie łącznie dwóch przesłanek: - postępowanie musi być obarczone nieusuwalną wadą, - wada ta musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Odwołujący wskazuje, że brak uwzględnienia i brak weryfikacji przesłanek wykluczenia, na które powołuje się zamawiający, w ogóle nie są „wadą”, o której mowa w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp, gdyż obligatoryjne podstawy wykluczenia, mimo że nie zostały wskazane w SW Z, wciąż obowiązują i mogą zostać weryfikowane przez zamawiającego na każdym etapie postępowania w myśl art. 110 Pzp – „1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia”. Jak wynika z​ komentarza Urzędu Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza do ww. przepisu: „Z zastosowania przepisu art. 110 ust. 1 Pzp wynikają dwa wnioski. Po pierwsze, że wykluczenie może nastąpić na dowolnym etapie postępowania, gdy tylko ujawnią się podstawy wykluczenia. Konieczne jest jedynie, aby postępowanie było wszczęte i​ niezakończone. Wykonawca może zatem zostać wykluczony z postępowania aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia albo unieważnienia postępowania. Po drugie zaś, że powodem wykluczenia są zarówno okoliczności powstałe przed wszczęciem postępowania, jak i w jego trakcie. Brak podstaw wykluczenia musi zatem zachodzić przez cały czas trwania postępowania, a nie tylko na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu”. w W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z zakończonym postępowaniem, a więc zamawiający nadal może zweryfikować podstawy wykluczenia bez konieczności unieważniania postępowania. Ponadto jak wynika z odpowiedzi na pytania Urzędu Zamówień Publicznych w jakiś sposób można weryfikować przesłanki wykluczenia z art. 5k ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z​ działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie: „Zamawiający może sprawdzić tę podstawę wykluczenia przez żądanie od Wykonawców: na ww. podstawie prawnej przykładowo może być: oświadczenie własne wykonawcy o braku postaw do wykluczenia na ww. podstawie prawnej, odpis lub informacja z KRS lub CEIDG, roczne skonsolidowane sprawozdanie finansowe albo jego część, sprawozdanie zarządu z działalności jednostki albo jego część, informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych” (link: dostęp: 2024.12.23): A więc mając na względzie powyższe nawet brak zastrzeżenia takiej podstawy wykluczenia w dokumentach zamówienia, nie powoduje, że zamawiający nie może jej zweryfikować, choćby wzywając do złożenia oświadczenia przez wykonawców oraz sprawdzenie powszechnie dostępnych - Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej oraz Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Obecnie nie ma podstaw do unieważnienia ewentualnie zawartej Umowy. Po weryfikacji wykonawców przez odwołującego, którzy złożyli ofertę w postępowaniu (w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych oraz KRS i CEIDG) nie wynika, aby były one podmiotami, które wypełniają dyspozycję art. 5k ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Warto zaznaczyć, że przepis ten ustanawia zakaz udziału rosyjskich wykonawców ​ zamówieniach publicznych i koncesjach udzielanych we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej, przy w czym przez „rosyjskich wykonawców” należy rozumieć: obywateli rosyjskich, osoby fizyczne lub prawne, podmioty lub organy z siedzibą w Rosji; osoby prawne, podmioty lub organy, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio ​ ponad 50 % należą do obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w w Rosji; osoby fizyczne lub prawne, podmioty lub organy działające ​ imieniu lub pod kierunkiem: obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w w Rosji lub osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji. Powyższe dotyczy również podwykonawców. Nawet jeśli przyjąć, że istotnie wystąpiła nieusuwalna wada w postępowaniu, nie sposób przyjąć, że zawarcie umowy prowadziłoby w tych warunkach do jej unieważnienia. Nie ma bowiem takiej możliwości w świetle zamkniętego katalogu przyczyn unieważnienia, który ​ sposób enumeratywny wskazuje na następujące (art. 457. [Unieważnienie umowy]). w Żadna z wad wymienionych w powyższym przepisie nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Wobec tego zamawiający nie mógł skorzystać z wyżej wskazanej podstawy unieważnienia. Tak też: Nowicki Józef Edmund w Komentarzu do Prawa Zamówień Publicznych (LEX): Do „ zastosowania art. 255 pkt 6 p.z.p. konieczne jest zatem wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Należy do nich zaliczyć następujące okoliczności: - musi wystąpić wada postępowania; - wada musi być niemożliwa do usunięcia; - niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu; - zagrożenie unieważnieniem umowy musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw - unieważnienia określonych w art. 457 p.z.p.”. 2) Uzasadnienie zarzutu nr 2. Przepis art. 260 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania przy okazji zawiadamiania o​ jej dokonaniu (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 lipca 2021 r., KIO 1487/21). W konsekwencji, uzasadnienie unieważnienia postępowania powinno być wyczerpujące i​ nie wzbudzać wątpliwości. Tymczasem, z uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego nie wynika: 1)odnośnie uzasadnienia prawnego – jakiej okoliczności potencjalnego unieważnienia umowy upatruje zamawiający, na obecnym etapie postępowania; w wystąpieniu błędu w SW Z polegającego na braku wskazania przesłanek wykluczenia określonych w art. 5k ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających ​ w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie w z art. 1 pkt 23) Rozporządzenia Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku ​ z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, na obecnym etapie postępowania; 2)odnośnie uzasadnienia faktycznego – jaka okoliczność faktyczna spowodowała, ​ że zamawiający nie mógł zbadać podstaw wykluczenia po otwarciu ofert a ewentualnie, dlaczego zawarta umowa będzie podlegać unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego postępowanie o zamówienie publiczne jest obarczone nieusuwalną wadą, bowiem zamawiający nie uwzględnił przesłanki wykluczenia z art. 5k ust.1 rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie w art. 1 pkt. 23 Rozporządzenia Rady (EU) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2024 dotyczącego środków ograniczających w związku z działami destabilizującymi sytuację na Ukrainie, dalej rozporządzenie (UE), a tym samym naruszył art. 16 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz ​ sposób przejrzysty. „Zamawiający o zasadach płynących z tego artykułu powinien myśleć zawsze i podejmować każdą w czynność w postępowaniu przez ich pryzmat. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy, czyli uczciwej konkurencji” - tak Adam Wiktorowski w Komentarzu A. Gawrońska-Baran, ​E . Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik - Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022. Stanowisko doktryny potwierdza równie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, dalej KIO, w myśl którego zasada „ równego traktowania wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji” – wyrok KIO z 29 stycznia 2024 r. sygn. akt KIO 43/24. Zamawiający powinien prowadzić postępowanie w sposób przejrzysty, wskazując na obowiązki wykonawców w zakresie podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych. Te wymogi – w ocenie zamawiającego - powinny zostać określone w SW Z. Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, postępować w odmienny sposób, niż wynika to z​ dokumentów zamówienia i żądać np. oświadczeń innych niż wynikające z SW Z lub sprawdzać w rejestrach wskazanych przez odwołującego, bez wskazania w SW Z i innych dokumentach zamówienia, że podejmie takie czynności wobec wykonawców. Zamawiający może oczywiście podejmować takie działania w toku toczącego się postępowania o​ zamówienie publiczne, o ile zamieścił takie informacje w SW Z i innych dokumentach postępowania. Gdy w trakcie oceny ofert zostaną ujawnione okoliczności, które wskazują na konieczność wykluczenia wykonawcy, a dokumenty zamówienia nie przewidują takiej procedury, zamawiający może narazić się na zarzuty ze strony wykonawców dotyczące naruszenia art. 16 ustawy Pzp, przez zaniechanie zamieszczenia stosownej informacji. Przesłanki wykluczenia z art. 5k ust. 1 rozporządzenia (UE) mają charakter obligatoryjny, niezależny od wyartykułowania ich w dokumentach zamówienia, co jednak nie zwalnia zamawiającego od przestrzegania naczelnej zasady zamówień publicznych zawartej w art. 16 ustawy Pzp i zamieszczania w dokumentach zamówienia informacji w jaki sposób będzie je sprawdzał. Ponadto podkreślenia wymaga, że zamawiający wskazał w postępowaniu przesłanki obligatoryjnego wykluczenia z art. 108 ust. 1 w zw. z art. 154 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp oraz z​ art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2024 r. poz. 507 z późn. zm.). Niezamieszczenie informacji o​ przesłankach z art. 5k ust. 1 rozporządzenia (UE) powoduje, że dokumenty postępowania są niepełne i mogą wprowadzać w błąd wykonawców co do wszystkich podstaw wykluczenia. Wykonawca, analizując dokumenty zamówienia, powinien dysponować całym kompletem informacji odnośnie wymagań zamawiającego i wiedzieć, co jest od niego oczekiwane na poszczególnych etapach postępowania. Oznacza to, że postępowanie o udzielenie zamówienia powinno być prowadzone według jasnych i z góry sprecyzowanych reguł. Zamawiający, tworząc dokumenty zamówienia, zobligowany jest do jednoznacznego i​ precyzyjnego określenia, jakie są jego oczekiwania wobec wykonawców, co przejawia się ​ obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia oraz takiego określenia w warunków czy też kryteriów oceny, jakie będą wiązać go w toku postępowania, aby dla wszystkich uczestników danego postępowania było jasne, jak zamawiający oceni każdego z nich. Trzeba zgodzić się z odwołującym, że wykonawca może zostać wykluczony w każdym momencie postępowania, ale chodzi o takie sytuacje faktyczne, gdy przyczyna wykluczenia ujawniła się lub powstała w trakcie postępowania o zamówienia publiczne. Zamawiający do upływu terminu składania ofert mógł zmodyfikować SW Z, wprowadzając informacje o​ przesłankach wykluczenia z art. 5k ust. 1 rozporządzenia (UE) i sposobach ich weryfikacji, jednakże dopiero po otwarciu zauważył popełniony błąd. Po upływie terminu składania ofert na przeszkodzie zmiany SW Z stoi treść art. 286 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie, z którym zamawiający może dokonywać zmian i modyfikacji SW Z tylko i wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, „Wraz z upływem terminu składania ofert postanowienia SIW Z, w tym wzory formularzy cenowego i ofertowego stają się ostateczne i wiążące zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców. Modyfikacja SIW Z, a więc i wzorów formularzy ofertowego i cenowego, możliwa jest tylko do upływu terminu składania ofert (art. 38 p.z.p.). Wykonawcy zaś nie mogą zmieniać ich treści i są zobowiązani do złożenia wypełnionego formularza cenowego i ofertowego zgodnych z narzuconymi wzorami” - wyrok KIO z 26 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1560/19, „Z perspektywy wykonawcy kluczowa jest możliwość powzięcia wiedzy o zmianie treści SW Z lub opisu potrzeb i wymagań. Wykonawca może powziąć wiedzę o​ zmianach w informacji zamieszczonej na stronie internetowej prowadzonego postępowania i ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu. Podstawowym źródłem informacji będzie jednak zawsze strona internetowa prowadzonego postępowania. Nie każda bowiem zmiana SWZ lub opisu potrzeb i wymagań znajdzie odzwierciedlenie w treści ogłoszenia o​ zamówieniu. Informacja o zmianie musi zostać opublikowana w tym samym miejscu, ​ którym publikowane były zmieniane dokumenty. W tym samym miejscu zamawiający zobowiązany jest do w zamieszczenia informacji o zmianie terminu składania ofert i jest to obowiązek niezależny od obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia o​ zamówieniu. Jedyny wyjątek od zasady udostępniania treści zmiany na stronie internetowej prowadzonego postępowania dotyczy sytuacji, w której zmiana dotyczy części odpowiednio SW Z albo opisu potrzeb i wymagań, które nie zostały udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zgodnie z art. 280 ust. 2 i 3 p.z.p. Wówczas dokonaną zmianę treści SW Z albo opisu potrzeb i wymagań przekazuje w inny sposób wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie dotyczy to jednak informacji o zmianie terminu składania ofert, która nawet jeżeli jest powodowana zmianą dotykającą informacji o ograniczonej jawności, zawsze musi być zamieszczona zarówno w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia o zamówieniu, jak i na stronie internetowej prowadzonego postępowania”, P. Wójcik w: A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 286. Mając na uwadze powyższe, jedynym rozwiązaniem na tym etapie postępowania było jego unieważnienie na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp. „Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. wskazując na nieusuwalną wadę postępowania, odwołuje się do podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazuje bowiem, że dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli - w sytuacji ewentualnego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w takim postępowaniu - doszłoby do zawarcia umowy, która podlegałaby unieważnieniu. Umowa ​ sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu w bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1 p.z.p. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6 p.z.p., zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy ​ przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów w ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania” - uchwała KIO z 25 marca 2021 r., sygn. KIO/KD 7/21. Zamawiający nie może dopuścić do postępowania osób i podmiotów, o których mowa ​ art. 5k rozporządzenia (UE), a brak stosownych zapisów i wymagań w tym zakresie wprowadzonych przed upływem w terminu składania ofert uniemożliwia zamawiającemu weryfikację wykonawców, którzy złożyli oferty. Z kolej przepisy ustawy Pzp, zabraniają zmian i modyfikacji SW Z po upływie terminu składania ofert. Kompilacja zdarzeń i braków powoduje, że mamy do czynienia z wadą postępowania o charakterze istotnym, która powoduje, że nie możliwym jest zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Cytowane przez odwołującego stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące możliwych podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów, za pomocą których zamawiający może weryfikować podstawy wykluczenia z art. 5k Rozporządzenia (UE) takie jak: (…) przesądza o sposobach/metodach weryfikacji wykonawców, pozostawia natomiast swobodę zamawiającemu w zakresie ich określenia w dokumentach zamówienia. W wyroku KIO z 26 sierpnia 2022 r. wskazano „Wprawdzie w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania, gdyż celem każdego postępowania jest wybór oferty i zawarcie umowy z​ wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą, to jednak istnieją takie sytuacje i takie wady postępowania, kiedy na określonym etapie nie jest możliwe naprawienie przez zamawiającego popełnionych przez niego błędów, a dostrzeżona (bądź nie) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy” (sygn. akt KIO 2113/22 LEX nr 3419853). W orzecznictwie wskazuje się na to, że również okoliczności uprawniające Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie umowy stanowią przesłankę dla samodzielnego dokonania przez zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 457 ust. 1 ustawy. Oznacza to, że dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że wady dokumentacji postępowania lub ogłoszenia o zamówieniu ujawnione na etapie po otwarciu ofert powinny zmierzać do unieważnienia postępowania (vide: wyrok sygn. akt KIO 1804/14 LEX nr 1538396, wyrok z​ 29 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 49/14, LEX nr 1430949). Zamawiający kwestionuje również drugi zarzut podniesiony przez odwołującego dotyczący braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności unieważnienia postępowania. Wyrok KIO (sygn. akt KIO 1487/21), którym posiłkuje się odwołujący został wydany w okolicznościach faktycznych, w których zamawiający w ogóle nie zamieścił uzasadnienia faktycznego wskazując je dopiero na rozprawie. Podniesienie tego zarzutu przez odwołującego pozostaje w sprzeczności z uzasadnieniem pierwszego z zarzutów, z którego wynika wprost, że decyzja zamawiającego o unieważnieniu była dla odwołującego jasna i czytelna. Unieważniając postępowanie zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne. Reasumując, zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania, kierował się podstawową zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zdaniem Izby, czynność zamawiającego była prawidłowa. Zamawiający po zidentyfikowaniu wady postępowania przez nieuwzględnienie w dokumentacji postępowania przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania na podstawie art. 5k rozporządzenia UE, zasadnie stwierdził, że jest to wada, której nie można usunąć na obecnym etapie postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba stoi na stanowisku, że przesłanki podmiotowe dotyczące podstaw wykluczenia z postępowania muszą być ujawnione wykonawcom na etapie opublikowania ogłoszenia oraz SW Z. W przeciwnym razie może zaistnieć sytuacja, w której podmiot, który mógłby podlegać takiemu wykluczeniu nie będzie mógł być wykluczony, gdyż zamawiający nie przewidział takiej przesłanki. Izba za niezasadne uznała twierdzenia odwołującego, wynikające z treści odwołania, ż​ e możliwość zastosowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp musi ściśle powiązany z art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nie odsyła bowiem do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp, co oznacza, że przesłanki do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy odczytywać w ten sposób, że jeżeli zamawiający stwierdzi, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to każda taka wada stwierdzona przez zamawiającego (np. wynikająca z​ przepisów kodeksu cywilnego) może stanowić podstawę do unieważnienia postępowania. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 15 lipca 2022 r. sygn. akt KIO 1687/22, KIO 1691/22 Zapewnienie „ zachowania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Z zasady zachowania uczciwej konkurencji w wynika potrzeba eliminowania przez zamawiającego sytuacji godzących w uczciwą konkurencję. Z kolei zasada przejrzystości oznacza, że procedura udzielania zamówień publicznych powinna być prowadzona według czytelnych reguł. Zasada przejrzystości stanowi swojego rodzaju model obiektywny, gdyż działanie przejrzyste to prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób czytelny, zrozumiały oraz umożliwiający ocenę i kontrolę. Wyrazem zasady przejrzystości jest między innymi to, ż​ e wymagania zamawiającego w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także opisu przedmiotu zamówienia, są formułowane jasno i jednoznacznie”. W wyroku z 4 stycznia 2022 r., KIO 3629/21, Krajowa Izba Odwoławcza uzasadniła swoje rozstrzygnięcie następująco: „Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy zamawiający stwierdza, na etapie po upływie terminu składania ofert, niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, która doprowadziła do naruszenia zasady przejrzystości i​ równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na usunięcie stanu niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie dokonanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten stanowi podstawę unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu i​ naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wpływa na wynik tego postępowania”. Okoliczności, na które powołuje się odwołujący, cytując stanowisko UZP (strona internetowa) oczywiście są zasadne, jednakże w sytuacji, w której zamawiający przewidzi możliwość wykluczenia wykonawcy na ww. podstawie w dokumentach zamówienia. ​ przedmiotowym postępowaniu taka okoliczność nie wystąpiła. W Co do zarzutu braku podania wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest bezzasadny. Z informacji zamawiającego da się bowiem wywieść, na jakiej podstawie prawnej zamawiający unieważnił postępowanie oraz jaka była faktyczna podstawa tej czynności. Okolicznością potwierdzającą powyższe stanowisko jest prawidłowo zidentyfikowana przez odwołującego czynność zamawiającego, która stanowiła podstawę do wniesienia odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3251/23 WYROK z dnia 20 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 roku przez wykonawcę INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Akademię Nauk Stosowanych w Nowym Sączu z siedzibą w Nowym Sączu orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - INNTEC.PL Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańskuna rzecz Zamawiającego – Akademii Nauk Stosowanych w Nowym Sączu z siedzibą w Nowym Sączukwotę 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesięciu jeden złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem opłaty skarbowej od złożonych pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 3251/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Akademia Nauk Stosowanych w Nowym Sączu z siedzibą w Nowym Sączu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na: „Dostawę systemów obróbki przyrostowej modeli 3D w technologii FDM oraz SLM (PBF)”. Numer ogłoszenia o zamówieniu w BZP: 2023/BZP 00275898/01. Dnia 30 października 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. 2023, poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”) odwołanie złożył w prowadzonym postępowaniu wykonawca INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gdańsku (dalej jako „Odwołujący”). w Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego z dnia 25 października 2023 r. polegającej na unieważnieniu prowadzonego postępowania w zakresie Części 2. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący podniósł, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem złożył w postępowaniu ofertę, która przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert określonych ​ SW Z, uplasowała się na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Zamawiający początkowo odrzucił ofertę Odwołującego, w natomiast ta czynność została unieważniona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2023 r., sygn. akt: KIO 2370/23. W związku z​ powyższym Zamawiający po dokonaniu czynności nakazanych przez Izbę powinien wezwać Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Niemniej na skutek niesłusznego unieważnienia postępowania Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania zamówienia. W przypadku uznania zasadności tego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do przeprowadzenia badania i oceny ofert, ​a w konsekwencji Odwołujący będzie miał realną możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)Art. 254 pkt 2 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ustawy Pzp – poprzez niesłuszne unieważnienie postępowania (Część 2), jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy w postępowaniu nie wystąpiły przesłanki skutkujące unieważnieniem umowy; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący wnosił o: 1.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 25.10.2023 r. o​ unieważnieniu postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 2. 2.Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym i wybór oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że pierwotnie w dniu 4 sierpnia 2023 r. Zamawiający opublikował wyniki postępowania, w tym dla części II odrzucił ofertę Odwołującego na kwotę 543.334,00 zł brutto i dokonał wyboru oferty PROSOLUTIONS MAJEWSCY SPÓŁKA JAWNA na kwotę 760.873,08 zł brutto. W dniu 9 sierpnia Odwołujący złożył odwołanie. W wyniku jego rozpoznania Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”) wydała wyrok z dnia 24 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2370/23), na mocy którego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a także nakazała powtórzenie czynności badania i​ oceny ofert (pkt 1 sentencji wyroku). Zgodnie z wyrokiem KIO Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia ofert INNTEC.PL, o czym poinformował pismem z dnia 25 września 2023 r. W dniu 25 października 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający podał, że uznał, iż opis przedmiotu zamówienia jest nie dość precyzyjny. Zamawiający przytoczył argumentację, z którą Odwołujący w całości się nie zgadza, zaś czynność Zamawiającego Odwołujący poczytuje jako ukierunkowaną jedynie na uniknięcie wyboru oferty INNTEC.PL, mimo iż oferowane przez Odwołującego urządzenie jest w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w warunkach zamówienia, odpowiada potrzebom i realizuje cele wynikające z założeń technicznych i​ technologicznych przyjętych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający, mimo iż opracował obszerne w treść uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące unieważnienia postępowania, to jednak w żaden sposób nie udowodnił, ż​ e w postępowaniu faktycznie wystąpiły podstawy do unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zastosowanie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazanie, iż nie ma możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. ​ ym samym, unieważniając postępowanie, zamawiający ma obowiązek wykazania, T ż​ e zachodzą podstawy do ewentualnego unieważnienia umowy określone w art. 457 ustawy Pzp lub określone w kodeksie cywilne skutkujące unieważnieniem umowy. Tymczasem z treści uzasadnienia dotyczącego tego postępowania, co do przesłanek unieważnienia, można wyczytać jedynie, że: Podczas powtórnej weryfikacji ofert Zamawiający uznał za zasadną tezę zawartą ​ wyroku KIO, że opis przedmiotu zamówienia nie jest dość precyzyjny, tj. pozbawiony jest wskazania tolerancji w dopuszczalnego błędu obróbki przyrostowej oraz brak jest określenia przeznaczenia opisanego sprzętu; W kontekście zaistniałych niejasności, które wynikły po rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego zasadne jest doprecyzowanie SWZ w celu uściślenia zapisu traktującego o​ stałości wielkości i kształtu plamki procesowej; zapisy SW Z powinny zostać doprecyzowane i zawierać zapisy określające akceptowalne przedziały parametrów w tym zakresie, co pozwoli na pozbawione wszelkich wątpliwości porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej z nich i użytecznej pod kątem planowanego wykorzystania przedmiotowego systemu do wytwarzania przyrostowego ​ technologii PBF; w brak danych dotyczących właściwości technicznych obrabiarki, wynikających z nie dość precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uznaje, że oferowane w postepowaniu urządzenia posiadają tożsame funkcjonalności, jednak poziom precyzji oraz jakości wytwarzanego produktu już tożsamy nie jest; zasadnym jest nawet uznać, że w przypadku prowadzonego postępowania zachodzi przesłanka do twierdzenia, iż Zamawiający oczekuje świadczenia niemożliwego do realizacji; Mając na uwadze postanowienia SW Z, a także uzasadnione potrzeby Zamawiającego należy przyjąć, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który stanowił naruszenie dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99 PZP; Wybór najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji zawarcie przez Zamawiającego umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, doprowadziłby do sytuacji w której przedmiot zamówienia nie odpowiadałby uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym Zamawiającego, zdaniem Zamawiającego w postępowaniu taką wadę stanowi nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku Nr 3 do SWZ; dlatego też podstaw podlegania unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wadę, którą obarczone jest przedmiotowe postepowanie należy również doszukiwać się w przepisach Kodeksu cywilnego, które mają charakter uzupełniający w stosunku do przepisów PZP. Przesłanki unieważnienia umowy zawartej w wyniku przetargu zostały określone w art. 705 § 1 kc; W przedmiotowym postępowaniu nie można wykluczyć także sytuacji, w której umowa zawarta w sprawie zamówienia publicznego, w efekcie wadliwości występującej ​ postępowaniu, podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 58 § 1 kc. w W ocenie Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, jakie konkretnie przepisy postępowania zostały naruszone. Lakoniczne odwołania do art. 99 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nie wykazują, dlaczego nieprecyzyjne zapisy SW Z miałyby skutkować niemożliwością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że zachodzą podstawy do unieważnienia umowy określone w art. 457 ustawy, w tym wynikające z kodeksu cywilnego, które skutkowałyby unieważnieniem umowy. W tym zakresie twierdzenia Zamawiającego są ogólnikowe i niewystarczające. Zamawiający, mimo iż w uzasadnieniu unieważnienia postępowania przytoczył argument o braku możliwości porównania ofert na skutek wadliwych zapisów SW Z, to jednak nie dostrzegał tej okoliczności na wcześniejszym etapie postępowania, bowiem pierwotnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PROSOLUTIONS MAJEW SCY SPÓŁKA JAW NA. Drukarka oferowana przez tego Wykonawcę, tj. urządzenie XM200C-E produkcji XACT METAL nie jest urządzeniem do mikro druku 3D w technologii laserowego przetopu proszków metali (dalej: „mikroprinting”), a na takie cechy wskazuje Zamawiający ​ uzasadnieniu unieważnienia postępowania. w Mikroprinting to technologia druku 3D z metalu o minimalnych wymiarach drukowanych struktur <40 µm. Cechy dostępnych na rynku drukarek 3D do mikroprintingu: maksymalna moc lasera 50W, rozmiar plamki lasera na polu roboczym ≤ 30µm, rozmiar przestrzeni roboczej L x W x H: 60mm x 60mm x 30mm grubość warstwy: 1µm – 5µm, drukowanie w atmosferze argonu, rozmiar cząstek proszku <10 µm [Źródło: www.3dmicroprint.com] Największe wyzwania technologiczne przy mikroprintingu: nakładanie bardzo cienkich warstw (1µm – 5µm), bardzo drobnego proszku (wielkość cząstek <10µm). Bardzo drobny proszek ma dużą podatność do aglomeracji. Siły Van der Waalsa dominują nad grawitacją, co prowadzi do nakładania niejednorodnych warstw proszku. Tradycyjne rozwiązania do nakładania proszku stosowane w „zwykłych” drukarkach nie sprawdzają się w mikroprintingu; układ nawiewu i odciągu gazu osłonowego nad polem roboczym – drobny proszek wykorzystywany przy mikroprintingu ma tendencję do łatwego unoszenia się w strumieniu gazu. Obłoki proszku powodują rozpraszanie wiązki laserowej (zjawisko rozpraszania światła na cząstkach stałych metali) w ten sposób degradując parametry plamki lasera na polu roboczym (na których stałości do czwartego miejsca po przecinku najbardziej zależy Zamawiającemu! – zgodnie z opinią wygłaszaną już po otwarciu ofert), bezpieczeństwo pracy – bardzo drobny proszek metali jest wysoce niebezpieczny ze względu na jego wybuchowość w atmosferze tlenu oraz jest bardzo szkodliwy dla zdrowia. Praca z takimi proszkami wymaga specjalnej budowy maszyny tak aby proszek nie miał kontaktu z atmosferą tlenową. Za pomocą mikroprintingu produkuje się m. in. obiekty MEMS (​ ang. micro-electromechanical system). MEMS są to mikroskopijne urządzenia składające się zarówno z części elektronicznych jak i mikromechanicznych. Pojedyncze obiekty MEMS mają wymiary w zakresie od 20µm do 1mm. Podczas gdy „zwykły” druk 3D w technologii SLM wykorzystuje proszki o średnicach cząstek w przedziale: 15 do 100µm, przy nakładanych grubościach warstw proszku od 20– 100µm. Minimalny rozmiar pojedynczej drukowanej struktury mieści się w zakresie 40–200µm. Jak zatem wynika z powyższego drukarka oferowana przez PROSOLUTIONS nie posiada cech drukarki do mikroprintingu, a pomimo tego Zamawiający dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy i zamierzał udzielić mu zamówienia, co jednak nie nastąpiło na skutek uwzględnienia odwołania wniesionego przez INNTEC.PL (w związku z niesłusznym odrzuceniem oferty). Trudno tutaj nie dojść do konkluzji, że Zamawiający niejako upatrzył sobie drukarkę XM200C-E produkcji XACT METAL i uwzględniając jej parametry sporządził opis przedmiotu zamówienia oraz, jak można wnioskować z czynności podejmowanych w postępowaniu, robi wszystko, aby właśnie to konkretne urządzenie nabyć. Analizując czynności podejmowane przez Zamawiającego nasuwa się wniosek, i​ ż poprzez bardziej ogólne opisanie parametrów związanych ze stałością kształtu plamki lasera na polu roboczym Zamawiający tylko utworzył pozory konkurencyjności. Jednak teraz, gdy w wyroku KIO zostało potwierdzone, że zgodne z warunkami zamówienia jest zastosowanie przez INNTEC.PL w urządzeniu plamki procesowej w całym zakresie pola roboczego z określoną tolerancją, którą Zamawiający zdefiniował wyłącznie pośrednio poprzez podanie minimalnej średnicy cząstek proszku (20 μm), który będzie używany przez niego do druku 3D – Zamawiający dąży do unieważnienia postępowania tylko po to, żeby nie udzielić zamówienia Odwołującemu. Układ skanujący wiązką lasera w drukarce XM200C-E (którego istotą jest zastosowanie specjalnej konstrukcji stolika XY do prowadzenia wiązki laserowej z prędkością do 500mm/s) jest chroniony prawem patentowym, więc naturalne jest, że żadne inne urządzenie nie posiada takiego rozwiązania. Niemniej jednak, ponownie Odwołujący z całą stanowczością zaznacza, ż​ e zachowanie „idealnego” kształtu plamki lasera na polu roboczym do czwartego miejsca po przecinku, co według słów Zamawiającego ma dla niego najistotniejsze znaczenie, nawet ​ mikroprintingu nie ma uzasadnienia technicznego i ekonomicznego a tym bardziej w ​ „zwykłym” druku 3D. Obliczona wartość błędu kształtu plamki lasera dla drukarki w ​XM 200C-E wynosi 0,0004μm (Fig. 3), a Zamawiający chce drukować z proszku o średnicach od 20 do 100μm. Iloraz średnicy najmniejszego ziarna proszku to rząd błędu wynosi zawrotną wartość 50 000! Fig. 3. Fragment pisma Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2023 r. w odpowiedzi na odwołanie INNTEC.PL Sp. z o.o. Należy dodać, co było poruszone w poprzednim odwołaniu, że w drukarce AYAS-120-LM Odwołujący zastosował specjalnie obiektyw F-thetha o długiej ogniskowej wynoszącej 320mm w celu minimalizacji odchyleń wymiarów plamki, które bez względu na zastosowane rozwiązania występują zawsze. Odwołujący wskazał, że zapisy SW Z w tym w szczególności Opis przedmiotu zamówienia, zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, i wyczerpujący. Zamawiający określił wymagane cechy dostaw. W tym zakresie opis przedmiotu zamówienia nie stał ​ sprzeczności z wymogami art. 99 i następnych ustawy Pzp, nie wzbudzał wątpliwości Wykonawców na etapie w składnia (nie składano wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, nie wypłynęły odwołania co od treści SWZ). Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zdefiniował: -wielkość cząstek proszku: „Aparatura powinna zapewniać możliwość wykorzystania dostępnych komercyjnie proszków metalicznych o sferycznym kształcie ziaren, jak również wytwarzanych przez Zamawiającego o rozmiarach ziaren w zakresie średnic od 20 μm do 100 μm", -moc lasera: „Maksymalna moc źródła laserowego nie może być mniejsza niż 200W.”; -zakres średnic plamki pola roboczego: „Zakres średnicy plamki procesowej musi być regulowany i zawierać się w przedziale od 20 μm do 100 μm (odpowiadający zakresowi rozmiarów ziarna proszku metalicznego wytwarzanych przez zamawiającego).” -przestrzeń roboczą: „Przestrzeń robocza musi umożliwiać wykonywanie pełnowymiarowych próbek wytrzymałościowych w standardzie ASTM E466-96 w orientacji poziomej i pionowej (dla każdego wymiaru min. długość/szerokość/wysokość 105/105/110 mm)”. Zatem dla Odwołującego Zamawiający jasno zdefiniował, że będzie wykorzystywał drukarkę do „zwykłego” druku w technologii SLM (ang. selective laser melting, tłm. selektywny przetop laserem) nie zaś, jak podnosił w ramach postępowania odwoławczego oraz w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, do mikroprintingu. Zamawiający, jak zaznaczał w trakcie postępowania poprzedniego odwoławczego, dysponuje szeroką wiedzą i doświadczeniem, bowiem zatrudnia zespół wysokiej klasy specjalistów w zakresie metod przyrostowych. Zatem z całą pewnością, gdyby jego celem było zamówienie drukarki do technologii mikroprinting, szczegółowe parametry w tym zakresie, a także szczególne cechy drukarki do mikroprintingu, zostałyby zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Tymczasem Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia, który w sposób jasny precyzyjny wskazywał jakiego rodzaju urządzenie Zamawiający chce nabyć w ramach postępowania, tj. do standardowego druku 3D w technologii SLM, a nie do mikroprintingu. Zapisy SW Z nie budziły na etapie składania ofert żadnych zastrzeżeń ze strony Wykonawców, zapisy nie ograniczały konkurencji poprzez niezasadne wskazanie na jeden konkretny produkt, a oferty złożone oferty, spełniające wymagania określone przez Zamawiającego, s​ ą porównywalne. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw. ​C echy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z​ przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami ustawy Pzp. Z opisu jednoznacznie wynika, że intencją Zamawiającego jest dostawa urządzenia o​ określonych cechach i parametrach do druku pełnowymiarowych próbek wytrzymałościowych w standardzie ASTM E466-96 w orientacji poziomej i pionowej, dla każdego wymiaru min. długość/szerokość/wysokość 105/105/110 mm (str. 5 tiret drugie Opisu przedmiotu zamówienia dla Części II). W związku z powyższym Zamawiający zdefiniował rozmiar plamki roboczej oraz zakres wielkości proszku, którym chce drukować. Wszystkie parametry określone w Opisie przedmiotu zamówienia zostały spełnione przez urządzenia oferowane przez Wykonawców ​ postępowaniu. w Odwołujący przytoczył fragmenty wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 3441/22, który dotyczył sprawy o podobnym stanie faktycznym, gdzie zaskarżono decyzję o​ unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Zdaniem Zamawiającego po weryfikacji złożonych ofert, a przede wszystkim przedmiotowych środków dowodowych (katalog oferowanych urządzeń) stwierdzić należało, że opis przedmiotu zamówienia zawiera wadę, która na obecnym etapie postępowania nie może być usunięta. Wada zdaniem Zamawiającego sprowadzała się do opisu urządzenia "Robot stacjonarny do reedukcji chodu" w sposób niejednoznaczny, tzn. brak określenia "rodzajów zaburzeń neurologicznych" oraz określenia "indywidualnych potrzeb pacjenta" dla których urządzenie ma służyć. Brak jednoznaczności powoduje zdaniem Zamawiającego - że Wykonawcy zaoferowali urządzenia dla odmiennej grupy pacjentów. W uzasadnieniu wyroku stwierdzono m.in., że: „Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że w uzasadnieniu przedstawionym przez Zamawiającego brak jest jakiegokolwiek analizy związku pomiędzy rzekomą wadą w opisie przedmiotu zamówienia poprzez brak określenia rodzaju zaburzeń neurologicznych, a ryzkiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Argumentacja Zamawiającego sprowadza się do jednozdaniowej konstatacji o wadzie opisu przedmiotu zamówienia, bez analizy ryzyka unieważnienia umowy. Zdaniem Izby, analiza sekwencji czynności podjętych przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania prowadzi do wniosku, że "wada" postępowania została celowo "dostrzeżona" przez Zamawiającego po zapoznaniu się z​ ofertami wykonawców. Zamawiający w sposób nieprawidłowy wykorzystał instytucję unieważnienia postępowania ​ celu zaniechania wyboru oferty Odwołującego, mimo, że oferta ta było ofertą najkorzystniejszą w ramach kryteriów w oceny ofert (…) Ustawa Pzp wprowadziła szereg narzędzi dla podmiotów publicznych, które mogą być wykorzystane w celu prawidłowej identyfikacji i opisu potrze jakie mają zostać zrealizowane w ramach poszczególnych postępowań przetargowych. Ustawodawca wprowadził w ustawie pzp procedurę analizy potrzeb i wymagań podmiotów publicznych czy też wstępne konsultacje rynkowe uregulowane w art. 84 ustawy Pzp. Zatem podmioty publiczne są zobowiązane do przeprowadzenia wszechstronnej i starannej oceny potrzeb, które mają zostać zrealizowane w ramach postępowania przetargowego. Tylko takie postępowania umożliwi efektywne gospodarowaniu środkami publicznymi. Zdaniem Izby, nieprawidłowym i negatywnym zjawiskiem w systemie zamówień publicznych jest stosowanie przez zamawiających procedury unieważnia postępowania na podstawie a​ rt. 255 ust. 6 ustawy Pzp jako narzędzia do sanowania swoich błędów popełnionych na etapie przygotowywania dokumentacji postępowania. (…) Podmioty publiczne są zatem zobowiązane z najwyższą starannością identyfikować swoje potrzeby przed wszczęciem postępowania, tak aby nie miały miejsca rzekome uchybienia w opisie ich potrzeb na etapie weryfikacji ofert. Zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający jako profesjonalista, miał lub powinien był mieć pełną świadomość swoich potrzeb jakie zamierza zrealizować w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Racjonalny zamawiający planując doposażyć swoją jednostkę w profesjonalny sprzęt do wykonywania zabiegów z pacjentami weryfikuje przed wszczęciem postępowania właśnie docelową grupę pacjentów i zakres zabiegów jakie będą wykonywane przez poszczególne urządzenia. Bez wykonania takiej analizy wszczęcie postępowania przetargowego byłoby wyłącznie niegospodarnością Zamawiającego. Zdaniem Izby, Zamawiający musiał mieć pełną świadomość opisu przedmiotu zamówienia w części I zamówienia. Był autorem opisu zawartego w SW Z, zatem trudno racjonalne przyjąć, że zakres wymagań został określony w oderwaniu od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Zdaniem Izby, Zamawiający w momencie zapoznania się z ofertami złożonymi w postępowaniu i ustaleniem, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą cenową, unieważnił postępowania, wyjaśniając w swojej decyzji, że chciał zakupić urządzenie drugiego z oferentów. Skoro zatem Zamawiający chciała zakupić konkretne urządzenie, konkretnego producenta z uwagi na specyficzne parametry i potrzeby Zamawiającego, t​ o ustawa Pzp przewiduje w takiej sytuacje udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. (…) Teoretyczne argumenty Zamawiającego o tym, iż zostały złożone oferty nieporównywalne, nie stanowi prawidłowej przesłanki do przyjętego przez Zamawiającego sposobu zakończenia postępowania. Po pierwsze, każdy z potencjalnych wykonawca na etapie publikacji SW Z miał możliwość zwrócenia się z wniosek o wyjaśnienia treści SW Z, gdyby istniały wątpliwości co do sposobu opisu przedmiotu zamówienia. Po drugie, Zamawiający jako gospodarz postępowania opisał swoje potrzeby, opis zwarty w SW Z nie budził wątpliwości wykonawców. Przerzucenia na wykonawców na obecnym etapie postępowania negatywnych konsekwencji związanych z rzekomymi wadami w opisie przedmiotu zamówienia jest nieuprawnione i nie ma żadnego oparcia w przepisach ustawy Pzp. Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał istotnej wady postępowania, która uzasadniałaby unieważnienie postępowania. Takiej istotności nie sposób przypisać stwierdzeniu, że po złożeniu ofert Zamawiający uznał, że urządzenie oferowane przez Odwołującego nie spełnia jego oczekiwań. Gdyby przyznać podmiotom publicznym tak szerokie uprawienie do unieważnienia postępowań, to - po pierwsze - przepis art. 255 ustawy Pzp byłby przepisem zbędnym. Przepis ten zaś statuuje wyjątek od zasady zakończenia postępowania przetargowego poprzez wybór oferty najkorzystniejszej. Jako wyjątek winien być zatem interpretowany rygorystycznie i zawężająco. Po drugie, tak szeroko rozumiane uprawnienia do unieważnienia postępowania stanowiłby istotne zagrażania dla rynku zamówień publicznych i działającym na nim podmiotów prywatnych. Podmioty te bowiem pozbawione byłoby jakiejkolwiek pewności co do zakończenia postępowania i uzyskania zamówienia. Zamawiający bowiem na każdym etapie postępowania, zależnie od okoliczności i subiektywnych przekonań, mogliby unieważniać postępowania wskazując na rzekome błędu w opisie swoich wymagań. Izba ponadto wskazuje, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał dlaczego rzekoma "wada" postępowania uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. Zamawiający wskazał, że błąd w opisie przedmiotu zamówienia skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zdaniem Izby, nie mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym z błędem w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał swoje potrzeby, zaś wykonawcy złożyli oferty odpowiadające opisanym wymaganiom Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia był dla wykonawców jednoznaczny i wystarczający do złożenia ofert. Zdaniem Izby, Zamawiający, w celu zastosowania art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, winien wykazać, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym. Wykazać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania o koniecznością unieważnienia umowy. Takich informacji Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba podkreśla, że treść dokumentacji przetargowej sporządzonej przez Zamawiającego, jak każde oświadczenie woli, podlega wykładni zgodnie z regułami art. 65 k.c., zaś stwierdzenie, że dokumentacja ta została sporządzona wadliwie i zawarta na jej podstawie umowa podlegałaby unieważnieniu oznacza konieczność udowodnienia wady umowy, której nie da się również usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy wątpliwości dokumentacji postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy, zachowanie wykonawców, jak i Zamawiającego potwierdza, że nie mamy do czynienia z​ błędem, ale z subiektywną zmianą zdania Zamawiającego co do tego co chciałby uzyskać i​ próbą nieprawidłowego pozbawienia Odwołującego możliwości realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób nieuprawniony skorzystał z ostatecznego narzędzia przewidzianego w ustawie Pzp co do sposobu zakończenia postępowania. Istotą prowadzonego postępowania przez Zamawiającego jest udzielenie zamówienia. Unieważniając postępowanie na etapie jego finalizacji, Zamawiający narażą zarówno wykonawców jak Skarb Państwa nie nieuzasadnione koszty. Unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania, stanowi także naruszenie dyscypliny finansów publicznych, kwestie niewłaściwego i bezpodstawnego unieważniania są także przedmiotem orzeczeń organów kontroli. Odwołujący przywołał orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej z dnia 11 października 2018 r., s​ ygn. akt: BDF1.4800.77.2018 oraz z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt: BDF1.4800.32.2015. Podsumowując, w ocenie Odwołującego w postępowaniu nie występuje niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczone przez Zamawiającego w uzasadnieniu prawnym argumenty, że taką wadę stanowi nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku Nr 3 SW Z – są niesłuszne. Zamawiający nie wykazał konkretnie jakie przepisy zostały w postępowaniu naruszone, ani też dlaczego, w tym konkretnym przypadku, miałoby to prowadzić do niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującego i​ unieważnienie całego postępowania godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. W aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części 2 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że w dniu 4 sierpnia 2023 r. ​ przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w ​ zakresie obu części zamówienia, a także w zakresie części 2 odrzucił ofertę Wykonawcy - INNTEC.PL Spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością. W dniu 9 sierpnia 2023 r. odwołanie wniósł Wykonawca - INNTEC.PL Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością. W wyniku rozpoznania odwołania Krajowa Izba Odwoławcza (dalej „KIO”) wydała wyrok z dnia 24 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2370/23), n​ a mocy którego nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, a także nakazała powtórzenie czynności badania i​ oceny ofert (pkt 1 sentencji wyroku). Zgodnie z przywołanym wyrokiem KIO Zamawiający dokonał unieważnienia czynności pismem z dnia 25 września 2023 r., które zostało opublikowane na stronie prowadzonego postępowania oraz przesłane wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Podczas powtórnej weryfikacji ofert złożonych w niniejszym postępowaniu Zamawiający uznał za zasadną tezę zawartą w wyroku KIO, że opis przedmiotu zamówienia nie jest dość precyzyjny tj. pozbawiony jest wskazania tolerancji dopuszczalnego błędu obróbki przyrostowej oraz brak jest określenia przeznaczenia opisanego sprzętu. Sformułowane przez Zamawiającego określenie stałego kształtu i stałej wielkości plamki procesowej, określone w SW Z, stanowiącego załącznik nr 3 - Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) w postępowaniu, w toku badania i oceny ofert a co znalazło swoje potwierdzenie na etapie postępowania odwoławczego okazało się niewyczerpujące. Argumentacja podnoszona podczas korespondencji między stronami w postępowaniu przed KIO zgodnie z wiedzą Zamawiającego i powszechnie stosowanymi pojęciami metrologicznymi prowadziła do mylnego, zamiennego stosowania określeń błąd, błąd kształtu, tolerancja. Brak jest również odwołania do tzw. budżetu niepewności, który jest jednym z kluczowych parametrów służących do określenia dokładności procesów wytwórczych realizowanych z wykorzystaniem urządzenia. W kontekście zaistniałych niejasności, które wynikły po rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego zasadne jest doprecyzowanie SWZ w celu uściślenia zapisu traktującego ​o stałości wielkości i kształtu plamki procesowej W przypadku systemów, w których rozwiązania techniczne polegają na wykorzystaniu światła laserowego, układu optycznego, mającego za zadanie zogniskowanie wiązki laserowej w określonej odległości od źródła i​ skierowanie jej w konkretny punkt w przestrzeni, nadmienić należy, że w celu zachowania okrągłego kształtu plamki procesowej kluczowy jest kąt padania wiązki w stosunku do powierzchni obrabianej. Literatura naukowa m.in Implementation of „Advanced Laser Control Strategies for Powder Bed Fusion Systems” 46th SME North American Manufacturing Research Conference, NAMRC 46, Texas, (2018),USA; wykazuje, że wiązka laserowa padająca pod kątem różnym od 90 °powoduje rozkład temperatury w spiekanym złożu, powodujący powstanie jeziorka roztopionego metalu o cylindrycznym kształcie i różnicami ​ kącie penetracji złoża i kolejnych warstw materiału przez wiązkę laserową, co w połączeniu z różnymi strategiami w skanowania może doprowadzić do niespójności w strukturze wewnętrznej wytworzonego przedmiotu. Jednym z podstawowych zastosowań systemu do wytwarzania przyrostowego ​ technologii PBF, jaki jest planowany w kontekście przedmiotowego postępowania zamówieniowego jest działalność w badawczo - rozwojowa. W kontekście analizy dostępnej literatury naukowej nadmienić należy, że dotychczasowe badania krajowe oraz zagraniczne skupiają się na: rozwiązaniach technicznych pozwalających na dokładnym prowadzeniu wiązki laserowej w celu uzyskania możliwie jednorodnej struktury wewnętrznej wytworzonych części, analizy metrologicznej elementów, badaniami wytrzymałościowymi oraz tribologicznymi. (m. in. D. Grzesiak,DOI:10.17814/mechanik.2015.8-9.483; Z. Zhakypov, DOI: 10.1109/IECON.2013.6699799; H. Heung, „In-situ calibration of laser/galvo scanning system using dimensional reference artefacts”). Jeden z obszarów badawczych, który w kontekście analizy literatury oraz zaplecza badawczego Wydziału Nauk Inżynieryjnych Akademii Nauk Stosowanych w Nowym Sączu jest możliwy do realizacji z wykorzystaniem technologii PBF to stosowanie proszków metalicznych o różnych (projektowanych indywidualnie) składach chemicznych, wykonaniu próbek i poddaniu ich badaniom metrologicznym, materiałowym oraz wytrzymałościowym. ​W kontekście analiz wytrzymałościowych kluczowe jest wytworzenie próbki o jednorodnej strukturze wewnętrznej - w innym wypadku uzyskane dane z np. Statycznej próby rozciągania stają się bezużyteczne zarówno pod kątem praktycznym (wykorzystanie danych np. Do analiz MES, czy komercjalizacja wyników badań), jak i naukowym (publikacja wyników badań). Zapisy SW Z określały możliwość stosowania dowolnych składów proszków, co nie stanowiło wątpliwości w zakresie realizacji postępowania, jednak porównanie ofert, jakie przedstawiono w toku postępowania przyniosło wątpliwości ze strony jednego z oferentów oraz KIO. Kluczowe w tym kontekście jest wymaganie SW Z dotyczące stałych warunków spiekania złoża w całym zakresie pracy urządzenia. Co do zasady prowadzenia wiązki producenci rozwiązań optycznych stosowanych w technologiach laserowych m. in Wavelength Opto-Electronic (S) Pte Ltd (https://wavelength-oe.com), podkreślają, że układy telecentryczne charakteryzują się większą stałością rozmiaru plamki laserowej w całym obszarze roboczym i wiązkę prostopadłą do pola roboczego. W kontekście analizy literatury i planowanych zastosowań systemu do wytwarzania przyrostowego kluczowe jest wyeliminowanie wszelkich błędów kierowania wiązki laserowej ​ obszar roboczy wynikających z rozwiązań technicznych i fizycznych, ograniczając do minimum wszelkie niepewności w związane z systemem opisanym w postępowaniu zakupowym. W związku z powyższym SW Z powinny zostać doprecyzowane i zawierać zapisy określające akceptowalne przedziały parametrów w tym zakresie, co pozwoli na pozbawione wszelkich wątpliwości porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej z nich i użytecznej pod kątem planowanego wykorzystania przedmiotowego systemu do wytwarzania przyrostowego w technologii PBF. Zamawiający nie wskazał również przeznaczenia urządzenia co słusznym zdaniem Izby mogło mieć znaczący wpływ na ocenę możliwości realizacji zamówienia: „(…) Zatem skoro każde urządzenie z zaoferowanych zamawiającemu, może w mniejszym (nawet tysiąckrotnie) lub w większym stopniu wykazywać różnice w stałości parametrów energetycznych procesu związanych ze stałą wielkością i stałym kształtem plamki lasera, niezależnie od miejsca w przestrzeni roboczej urządzenia (okrągła plamka), to zamawiający (mający tego świadomość — bo sam podkreślał w odpowiedzi na odwołanie, że dysponuje zespołem wysokiej klasy specjalistów w zakresie metod przyrostowych), jeśli uważał, że może zaakceptować poziom dokładności wydruku tylko poniżej jednego p.m, to powinien był taki wymóg zawrzeć w załączniku nr 3 Opis przedmiotu zamówienia.” Ponadto uznać należy za zasadną dalszą konkluzję KIO „(…)Natomiast zasada przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców stoi na przeszkodzie takiej interpretacji SW Z, że dopiero na etapie oceny ofert zamawiający doszedł do przekonania, że jakiś poziom błędów jest w stanie zaakceptować, a jakiś nie. Nie wiadomo bowiem gdzie należałoby postawić granicę akceptowalnych różnić w kształcie i rozmiarze plamki, a co jeszcze bardziej istotne tak granica nie była znana wykonawcom w chwili składania ofert. Tym samym podnoszenie na obecnym etapie postępowania, że różnica na poziomie 0,0004 i 0,0018 jest akceptowalna, ​a różnica 0,3539 i 1,7695 już nie, bo zamawiający zamierza prowadzić prace badawcze, a​ później rozpocząć produkcję układów MEMS czy elementów mechanicznych o niewielkich rozmiarach i skomplikowanym kształcie, nie może być uznane za skuteczne. Zamawiający nie opisał w Opisie przedmiotu zamówienia zastosowania badawczo-rozwojowego dla określonego rodzaju układów, czy elementów mechanicznych, więc wykonawcy nie mogli poznać od tej strony potrzeb zamawiającego.” (sygn. akt: KIO 2370/23) Reasumując Zamawiający dostrzegając i uznając ww. błędy nie ma innego wyjścia niż unieważnić przedmiotowe postępowanie, brak danych dotyczących właściwości technicznych obrabiarki, wynikających z nie dość precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwia dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.(). Zamawiający uznaje, że oferowane w przedmiotowym postepowaniu urządzenia posiadają tożsame funkcjonalności, jednak poziom precyzji oraz jakości wytwarzanego produktu już tożsamy nie jest. Zamawiający pomijając zapisy dotyczące przeznaczenia urządzenia jak i dopuszczalnych odchylani parametrów obróbki przyrostowej ​ procesie wytwórczym popełnił błąd uniemożliwiający mu dokonanie wyboru. Intencją Zamawiającego było zakupienie w sprzętu służącego do prac badawczo rozwojowych, c​ o niewątpliwie wymaga najwyższego możliwego do osiągnięcia stopnia precyzji, Zamawiający jak to zostało już przytoczone nie określił dopuszczalnej tolerancji błędu, jak słusznie dostrzegła Izba: „Zamawiający wobec faktu, że sam nie określił wymagań dotyczących akceptowalnej jakości wydruku, miał tylko dwa wyjścia, albo nie dopuścić obu ofert uznając, że w obu może dojść (choć w różnym stopniu) do różnic w kształcie i rozmiarze plamki i interpretować opis przedmiotu zamówienia literalnie czyli w ten sposób, że żadnych odchyleń w kształcie i rozmiarze plamki nie dopuszcza, albo obie zaakceptować. Przy czym pierwsze rozwiązanie było o tyle nielogiczne, że skoro zamawiający uważa, że każdy układ optyczny generuje błędy, to ścisła wykładnia Opisu przedmiotu zamówienia prowadziłaby do przyjęcia, że zamawiający oczekiwał świadczenia niemożliwego.” (sygn. akt: KIO 2370/23) Mając na uwadze cytowany fragment uzasadnienia wyroku KIO zasadnym jest nawet uznać, że w przypadku prowadzonego postepowania zachodzi przesłanka do twierdzenia, i​ ż Zamawiający oczekuje świadczenia niemożliwego do realizacji. W toku badania i oceny ofert, która to procedura legła u podstaw podjęcia decyzji o czynności odrzucenia oferty firmy INNTEC.PL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zamawiający pozyskał informacje niezbędne w jego ocenie do podjęcia właściwiej decyzji, które jednak wykraczały poza zakres wskazany w OPZ, co niewątpliwie można uznać za poważne naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości. Zamawiający nie miał również możliwości zmiany czy też korekty swoich błędów na etapie prowadzonego postepowania gdyż, wiedzę w zakresie braku precyzyjności w OPZ Zamawiający powziął już na etapie badania i oceny ofert. ​Tym samym korekta w zakresie OPZ nie była już możliwa. Mając na uwadze powołane wyżej postanowienia SW Z, a także uzasadnione potrzeby Zamawiającego należy przyjąć, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który stanowił naruszenie dyspozycji przepisu art. 16 pkt 1 i art. 99 PZP. W ocenie Zamawiającego w zaistniałych okolicznościach najwłaściwszym sposobem zakończenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego unieważnienie. Wybór najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji zawarcie przez Zamawiającego umowy w sprawie udzielenie zamówienia publicznego, doprowadziłby do sytuacji w której przedmiot zamówienia nie odpowiadałby uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym Zamawiającego, co wiązałoby się z niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych. Jedną z podstawowych zasad dokonywania wydatków publicznych jest bowiem zasada dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny (art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 z późn. zm.). Zakupiony sprzęt zaś nie zaspokoiłby potrzeb Zamawiającego w stopniu dostatecznym i​ efektywnym, ponieważ potrzeby te nie zostały dość precyzyjnie i wyczerpująco wskazane ​ OPZ. w W uzasadnieniu prawnym podniesiono, że zgodnie z art. 255 pkt 6 PZP Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W doktrynie przyjmuje się, że przesłanką unieważnienia postępowania w rozumieniu przytoczonego przepisu jest wada postępowania, która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także w/w wada nie może być możliwa do usunięcia w żadnej z​ dopuszczalnych w PZP procedur sanacyjnych (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Sieradzka, Legalis 2022, Komentarz do art. 255). Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu taką wadę stanowi nieprawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia określonego w załączniku Nr 3 do Specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) opisane szczegółowo w uzasadnieniu faktycznym. Podkreślić należy, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najważniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mającym zasadnicze znaczenie dla osiągnięcia celu tego postępowania, tj. zawarcia ważnej umowy w sprawie jego wykonania. W art. 99 ust. 1 PZP wyraźnie wskazano, że przedmiot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i​ zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przez „opis jednoznaczny” należy rozumieć opis niebudzący wątpliwości (opis precyzyjny). Z kolei „opis wyczerpujący” winien oznaczać opis szczegółowy oraz wszechstronny. Nie ulega wątpliwości, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty. Jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia decyduje o​ tym, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za czyniące zadość podstawowym zasadom wymaganym przez przepisy PZP, w tym zasadzie przejrzystości postępowania. Ma na celu umożliwienie wykonawcom właściwego zorientowania się i wzięcia pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. KIO 169/22, Legalis nr 2711002). Istoty przepisu art. 99 PZP należy upatrywać w takim szczegółowym i dokładnym określeniu przez Zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3718/21, Legalis nr 2702465). Zaniechania po stronie Zamawiającego w właściwym i zgodnym z przepisami opisaniu przedmiotu zamówienia nie mogą zaś obciążać wykonawców, których uprawnieniem jest dążenie do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, która będzie ważna i nie objęta sankcją nieważności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2021 r., sygn. KIO 531/21, Legalis nr 2580726). Pamiętać należy o tym, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i to na nim spoczywa obowiązek zachowania wymaganej staranności przy sporządzaniu dokumentacji postępowania (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r., sygn. KIO 613/22, Legalis nr 2710167). W orzecznictwie przyjmuje się, że niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3733/21, Legalis nr 2702981; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 913/21, Legalis nr 2652311, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. KIO 1343/21, Legalis 2594603). W pierwszym przywołanym orzeczeniu zwrócono uwagę, że przedmiotowa nieprawidłowość skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 PZP, prowadząc do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a​ także pozostaje w sprzeczności z zasadą przejrzystości. Co więcej, takie rozwiązanie jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 PZP, który nakłada na Zamawiającego wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 21 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. KIO 610/23, Legalis nr 2922978) zwróciła natomiast uwagę, że: O „ pis przedmiotu zamówienia, który obarczony jest takimi brakami, które prowadzą do nieporównywalności ofert, stanowiłby przesłankę unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ jest takim naruszeniem przepisów, które ma znaczenie dla sporządzenia ofert”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt stanu faktycznego zaprezentowanego t ​ uzasadnieniu faktycznym należy uznać, że w przedmiotowym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia w publicznego zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 255 pkt 6 PZP. Zamawiający na obecnym etapie postępowania nie może naprawić rzeczonych wad. Treść oferty nie podlega bowiem uzupełnieniu. Stanowiłoby t​ o naruszenie art. 223 ust. 1 PZP. Poza tym biorąc pod uwagę, że Opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik do SW Z, będąc jej integralną częścią, nie jest dopuszczalna już zmiana treści SW Z. Zgodnie z art. 286 ust. 1 PZP Zamawiający w uzasadnionych przypadkach może zmienić treść SW Z, lecz przed upływem terminu składania ofert. Spełniona została więc przesłanka nieusuwalności wady. W wyroku z dnia 18 lipca 2022 r. (sygn. KIO 1623/22, Legalis nr 2854568) Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie ma możliwości skorygowania wad opisu przedmiotu zamówienia zasadne jest unieważnienie postępowania i umożliwienie wykonawcom równych szans n​ a uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. Ponadto stwierdzić należy, że wada ta jest na tyle istotna (nie ma charakteru marginalnego), że uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W doktrynie, jak i w orzecznictwie, przyjmuje się, że jako wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy niepodlegającej unieważnieniu można zakwalifikować „niezgodność między opisem przedmiotu zamówienia a załącznikami, rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i sposobów wypełnienia załączników technicznych oraz ich zakresów, opis przedmiotu utrudniający uczciwą konkurencję lub taki, który powoduje, że nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, niewłaściwe/nierzetelne przygotowanie formularza ofertowego, który pozwala na różną jego interpretację przez wykonawców i odmienne jego wypełnienie, co może prowadzić do nieporównywalności ofert” (Proces udzielania zamówień publicznych na podstawie nowego prawa zamówień publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, red. M. Śledziewska, Legalis 2021). Katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy został zawarty w art. 457 ust. 1 PZP. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 kwietnia 2022 r. (sygn. KIO 909/22, Legalis nr 2716142) stwierdziła, że: „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W niniejszym postępowaniu wada dotycząca opisu przedmiotu zamówienia jest na tyle znacząca, że pomiędzy wystąpieniem w/w wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje związek przyczynowo-skutkowy. Należy ponadto zwrócić uwagę, że w konstrukcji art. 255 pkt 6 PZP nie należy jedynie upatrywać odesłania tylko do tego przepisu art. 457 ust. 1 PZP. Przyjęcie takiej interpretacji mogłoby bowiem skutkować wnioskiem, „że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż określone art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP nie zabrania” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 913/21, Legalis nr 2652311). Dlatego też podstaw podlegania unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wadę, którą obarczone jest przedmiotowe postepowanie należy również doszukiwać się w przepisach Kodeksu cywilnego, które mają charakter uzupełniający w stosunku do przepisów PZP. Przesłanki unieważnienia umowy zawartej w wyniku przetargu zostały określone w art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. W świetle przywołanego przepisu organizator oraz uczestnik przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Podstawę do skorzystania z tego uprawnienia daje sytuacja, w której w toku postępowania przetargowego doszło do zawarcia umowy w wyniku czynności sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie I​ Wydział Cywilny z dnia 31 grudnia 2018 r., sygn. I C 252/18, Legalis nr 1985618). Przez czynności sprzeczne z prawem winno się rozumieć „działania albo zaniechania naruszające bezwzględnie wiążące normy postępowania zrekonstruowane na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w Polsce, bez względu na ich źródła (Konstytucja RP lub inne ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia, akty prawa miejscowego)” (Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz do art. 1–352, red. M. Gutowski, wyd. 3, Legalis 2021, Komentarz do art. 705). W przedmiotowym postępowaniu nie można wykluczyć także sytuacji, w której umowa zawarta w sprawie zamówienia publicznego, w efekcie wadliwości występującej w postępowaniu, podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu czynność prawna sprzeczna z ustawą c​ o do zasady jest nieważna. Reasumując, wada zaistniała w niniejszym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego daje wystarczające podstawy do uznania, że umowa ​ sprawie zamówienia publicznego może podlegać unieważnieniu. w Zgodnie natomiast z art. 262 PZP: „W przypadku unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia.” W pozostałym zakresie Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył fakty ze stanu faktycznego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zachodziła potrzeba ich powtarzania. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004, t​ ym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy. Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania ​ celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty katalog podstaw unieważnienia w postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Przesłanka zastosowana przez Zamawiającego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała ​ postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. w ​Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Jak wynika z Informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający powołał się na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego dostrzegł On brak parametru, który legł u podstaw wcześniejszej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Czynność została przez Krajową Izbą Odwoławczą w wyroku z dnia 24 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2370/23) uznana za nieuprawnioną. W ocenie Izby informacje będące podstawą odrzucenia oferty Odwołującego wykraczały poza zakres treści składający się na opis przedmiotu zamówienia. Dostrzeżenia w ocenie Izby wymaga, iż nie ulega również wątpliwości, że okoliczność przywołana przez Zamawiającego ustalona została po wyznaczonym terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu. Zamawiający już po otwarciu ofert i przeprowadzeniu badania i​ oceny ofert uznał, że brzmienie opisu przedmiotu zamówienia może budzić wątpliwości. W opinii Izby, w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, uzasadniając unieważnienie postępowania wykazał, że mogło mieć miejsce naruszenie przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Co prawda naruszenia przepisów dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu ustawodawca nie wymienił wśród przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy wprost, ale podstawę taką może stanowić art. 459 ustawy Pzp. Skoro Prezes UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, to tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania, może unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. ​ przeciwnym wypadku powstałby stan niepewności prawnej, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w W sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i oczekiwania na to, c​ zy Prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Stanowisko takie wydaje się nie do zaakceptowania, zwłaszcza w kontekście wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych z dyscypliną finansów publicznych. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, ​ tym opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu jako elementu znaczącego w i​ warunkującego złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych wykonawców. Przede wszystkim właściwe jest ustalenie warunków przedmiotowych, które identyfikuje krąg wykonawców, którzy mogą być zainteresowani złożeniem oferty w danym postępowaniu. ​To właśnie ten opis decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za otwarte na wielopodmiotowość i czyniące zadość nieograniczonemu dostępowi do rynku zamówień publicznych, nie wskazujące na konkretne produkty czy rozwiązania techniczne. Warunki opisu przedmiotu zamówienia nie mogą mieć charakteru nadmiernego, nie mogą z nieuzasadnionych powodów eliminować wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, muszą odnosić się do uzasadnionych potrzeb zamawiającego. ​W ocenie składu niejednoznaczność opisu odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasad określonych ​ ustawie Pzp. Zdaniem Izby, co pokazała rozprawa i wymiana pism procesowych między Stronami postępowania w odwoławczego, istnieją rozbieżności stanowisk co do przeznaczenia urządzenia, do jakich zadań związanych z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością, ​ w tym działalnością naukową i badawczą, może być wykorzystywane urządzenie o opisanych cechach. Niewątpliwie również Strony prezentują odmienne stanowisko, co do cech, które dane urządzenie musi posiadać, by wypełniać zapotrzebowanie Zamawiającego, a które z​ tych cech uznać należy za już nadmierne. W ocenie Izby rodzi to uzasadnione wątpliwości, czy opis przedmiotu zamówienia został sporządzony należycie, z zachowaniem wszystkich reguł określonych w Pzp i czy na obecnym momencie postępowania umożliwia on obiektywny wybór oferty najkorzystniejszej. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w odwołaniu w zasadzie koncentruje się na polemice z Zamawiającym co do istotnych cech, które urządzenie powinno posiadać, a nie polemice z przesłankami odnoszącymi się do możliwości unieważnienia postępowania. Odwołujący w znacznej części odwołania próbuje wykazać, że opis przedmiotu zamówienia jest wystarczająco dokładny dla wypełnienia potrzeb Zamawiającego, ​co jednocześnie sprowadza się do stanowiska, że to urządzenie oferowane przez Odwołującego w najlepszy sposób wypełnia wymogi OPZ, co powinno prowadzić do uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a uszczegółowienie tego opisu nie jest konieczne. Zdaniem Izby natomiast Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał przedziałów tolerancji dla różnić w rozmiarze plamki procesowej i jej kształtu, a także mocy lasera. Zagadnienia te legły u podstaw wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień ​ przedmiocie treści oferty, a także były podstawą pierwotnego odrzucenia oferty Odwołującego, co zostało w zakwestionowane przez Izbę w orzeczeniu KIO 2370/23. ​W tym właśnie wyroku Izba wprost zaznaczyła, że „Zamawiający wobec faktu, że sam nie określił wymagań dotyczących akceptowalnej jakości wydruku, miał tylko dwa wyjścia, albo nie dopuścić obu ofert uznając, że w obu może dojść (choć w różnym stopniu) do różnic ​ kształcie i rozmiarze plamki i interpretować opis przedmiotu zamówienia literalnie czyli w ​ ten sposób, że żadnych odchyleń w kształcie i rozmiarze plamki nie dopuszcza, albo obie zaakceptować. Przy czym w pierwsze rozwiązanie było o tyle nielogiczne, że skoro zamawiający uważa, że każdy układ optyczny generuje błędy, to ścisła wykładnia Opisu przedmiotu zamówienia prowadziłaby do przyjęcia, że zamawiający oczekiwał świadczenia niemożliwego. Natomiast zasada przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców stoi na przeszkodzie takiej interpretacji SW Z, że dopiero na etapie oceny ofert zamawiający doszedł do przekonania, że jakiś poziom błędów jest w stanie zaakceptować, a jakiś nie. Nie wiadomo bowiem gdzie należałoby postawić granicę akceptowalnych różnić w kształcie i rozmiarze plamki, a co jeszcze bardziej istotne tak granica nie była znana wykonawcom w chwili składania ofert. Tym samym podnoszenie na obecnym etapie postępowania, że różnica na poziomie 0,0004 i 0,0018 jest akceptowalna, a różnica 0,3539 i 1,7695 już nie, bo zamawiający zamierza prowadzić prace badawcze, a później rozpocząć produkcję układów MEMS czy elementów mechanicznych o niewielkich rozmiarach i skomplikowanym kształcie, nie może być uznane za skuteczne. Zamawiający nie opisał w Opisie przedmiotu zamówienia zastosowania badawczo-rozwojowego dla określonego rodzaju układów, czy elementów mechanicznych, więc wykonawcy nie mogli poznać od tej strony potrzeb zamawiającego. Zamawiający określił stałość kształtu i rozmiaru bez jakiejkolwiek tolerancji mając świadomość, że taka tolerancja musi występować z uwagi na błędy generowane przez układy optyczne. Nie może zatem stanowić o winie odwołującego to, że założył, że zamawiający rozumie tę stałość w znaczeniu mieszczenia się w granicach tolerancji dla danego urządzenia. Gdyby odwołujący składając ofertę wiedział, że zamawiający nie dopuści odstępstw od kształtu i rozmiaru większych od setnych mikrometra (jak u przystępującego), to miałby szansę, albo zaskarżyć SW Z podnosząc choćby argumentację o zakresie średnicy plamki procesowej nie wskazującej na potrzebę dokładności jak przy mikroprintingu, albo nie złożyłby oferty w postępowaniu, uznając wymaganie za adekwatne do potrzeb zamawiającego. Natomiast nie można uznać za zgodne z ustawą odrzucenie oferty odwołującego, której zamawiający zarzuca nieakceptowalną tolerancję, jednocześnie nie odrzucając innej oferty, która też obarczona jest koniecznością zastosowania tolerancji. ​ konsekwencji należało uznać, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w oparciu W o​ warunek zamówienia, który nie został określony w dokumentach zamówienia, co jest niezgodne z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy.” W wyroku KIO 2370/23, który zapadł już po złożeniu i otwarciu ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Izba zidentyfikowała błędy opisu przedmiotu zamówienia, które na obecnym etapie nie mogły zostać zweryfikowane inaczej niż przez unieważnienie postępowania. Jak celnie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, skoro parametry techniczne, o których podanie Zamawiający wezwał wykonawców są dla niego kluczowe, to powinien był je zawrzeć już w OPZ. Izba uważa, że do ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania opisanej ​ art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wystarczający jest hipotetyczny wpływ naruszenia na możliwość unieważnienia przyszłej w um ow y. Wada ta ma charakter nieodwracalny na obecnym etapie postępowania. Natomiast rozszerzenie dopuszczalności interpretacji opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z intencją Odwołującego prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści SW Z po terminie składania ofert, a także nabycia przez Zamawiającego urządzenia, które nie spełnia jego uzasadnionych potrzeb i prowadzi do nieefektywnego wydatkowania środków publicznych. Tego rodzaju stwierdzona wada postępowania na obecnym jego etapie nie może zostać usunięta choćby przez zmianę interpretacji opisu przedmiotu zamówienia, czy też ich doprecyzowanie, zgodnie z potrzebami Zamawiającego i Wykonawców. Wada ta więc ma charakter nieusuwalny. Niewątpliwie taka sytuacja ma wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Orzekając, Izba wzięła również pod uwagę stanowcze deklaracje Zamawiającego, że zamierza on ogłosić kolejne postępowanie, w trybie konkurencyjnym. Jeżeli sporządzony opis przedmiotu zamówienia będzie nosił cechy naruszające zasady określone w ustawie Pzp, to Odwołujący, korzystając ze środków ochrony prawnej, będzie miał realną możliwość zakwestionowania tego elementu postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie ​ oparciu o wskazaną przesłankę w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia wykazał w ​ sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż w zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się Zamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania w sposób arbitralny. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 2097/23 WYROK z dnia 2 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie dnia 31 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Rędziny przy udziale wykonawcy EKO-ON Sp. z o.o.z siedzibą w Libertowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3, nr 4 i nr 5 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oferty wykonawcy EKO-ON Sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Częstochowie w części 1/2 oraz zamawiającego Gminę Rędziny w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 2097/23 UZASADNIENIE: Gmina Rędziny (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa instalacji wykorzystujących odnawialne źródła energii na obszarze gminy Rędziny” – wg formuły: zaprojektuj i wybuduj w ramach programu: „Budowa instalacji wykorzystujących odnawialne źródła energii na obszarze gmin: Rędziny i Mstów”, znak sprawy: ZP.271.03.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 24 kwietnia 2023 pod numerem: 2023/BZP 00188686. W postępowaniu tym wykonawca ECO-TEAM Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Częstochowie (dalej:„Odwołujący”) 17 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: 1.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy EKO-ON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością /dalej: „EKO-ON/ mimo, iż oferta ta powinna zostać odrzucona w niniejszym postępowaniu, jako niezgodna z ustawą prawo zamówień publicznych oraz kodeksem cywilnym, jako niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, oraz jako stanowiąca w konsekwencji czyn nieuczciwej konkurencji; 2.zaniechania Zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty wykonawcy EKO – ON z postępowania pomimo że oferta ta w swej treści wraz ze złożonymi wyjaśnieniami co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie 26 dni, będącym jednocześnie kryterium oceny ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia, następczo powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 266 ustawy PZP; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty wykonawcy EKO – ON z postępowania pomimo że oferta ta w swej treści wraz ze złożonymi wyjaśnieniami co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie 26 dni, będącym jednocześnie kryterium oceny ofert jest niezgodna z ustawą Prawo Zamówień Publicznych i Kodeksem Cywilnym jako będąca podstawą do zawarcia następczo umowy o świadczenie niemożliwe, przez co powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 3 i 4 w zw. z art. 266 ustawy PZP w zw. z art. 387 par. 1 k.c. w zw. z art. 8 ustawy PZP 4.zaniechania Zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty wykonawcy EKO – ON z postępowania pomimo że oferta ta w swej treści wraz ze złożonymi wyjaśnieniami co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie 26 dni, będącym jednocześnie kryterium oceny ofert jest złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem niemożliwy do realizacji termin zamówienia został podany w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów przez Wykonawcę, który ma świadomość, iż nawet w obliczu postanowień wzoru umowy, termin taki nie może być dochowany, przez co oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 266 ustawy PZP; 5.dokonanie faktycznej modyfikacji treści wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SW Z co do terminów działań Zamawiającego określonych w tej umowy w toku jej realizacji, przez wybór oferty w terminem realizacji wskazanym na 26 dni mimo, iż taki termin nie uwzględnia terminów określonych dla Zamawiającego na poszczególne działania i tym samym naruszenie art. 286 ust. 1 ustawy PZP przez zmianę treści SWZ po terminie składania ofert 6.w konsekwencji Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w tym również zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy PZP wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona w postępowaniu, a zatem nie powinna podlegać ocenie i otrzymać punktów; 2.art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 266 ustawy PZP poprzez zaniechanie Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy EKO – ON z postępowania pomimo że oferta ta w swej treści wraz ze złożonymi wyjaśnieniami co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie 26 dni, będącym jednocześnie kryterium oceny ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3.art. 226 ust. 1 pkt. 3 i 4 w zw. z art. 266 ustawy PZP w zw. z art. 387 par. 1 k.c. w zw. z art. 8 ustawy PZP wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy EKO – ON z postępowania pomimo że oferta ta w swej treści wraz ze złożonymi wyjaśnieniami co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie 26 dni, będącym jednocześnie kryterium oceny ofert jest niezgodna z ustawą Prawo Zamówień Publicznych i Kodeksem Cywilnym jako będąca podstawą do zawarcia następczo umowy o świadczenie niemożliwe 4.art. 226 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 266 ustawy PZP w zw. z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO – ON z postępowania pomimo że oferta ta w swej treści wraz ze złożonymi wyjaśnieniami co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie 26 dni, będącym jednocześnie kryterium oceny ofert jest złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem niemożliwy do realizacji termin zamówienia został podany w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów przez Wykonawcę, który ma świadomość, iż nawet w obliczu postanowień wzoru umowy, termin taki nie może być dochowany, 5.w konsekwencji powyższego Zamawiający zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy EKO-ON i wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej naruszył art. 16 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP, tj. dokonał wyboru oferty naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wybierając ofertę niezgodnie z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych. 6.naruszenie art. 286 ust. 1 ustawy PZP przez zmianę treści SW Z po terminie składania ofert przez faktyczną zmianę terminów dokonywania poszczególnych czynności w toku realizacji umowy przez samego Zamawiającego i dopuszczenie krótszych terminów niż wskazane we wzorze umowy, stanowiącym dokument zamówienia i integralną treść SW Z, do której postanowień odnosili się inni wykonawcy deklarując terminy realizacji Zamówienia uwzględniające minimalne terminy działań Zamawiającego wskazane we wzorze umowy. Odwołujący wniósł o: 1.unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej ofert Wykonawcy Eko – On sp. z o.o. 2.odrzucenie oferty Wykonawcy Eko – On na podstawie art. 226 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 266 ustawy PZP w zw. z art. 387 k.c. w zw. z art. 8 ustawy PZP, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy PZP, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 266 ustawy PZP 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach postępowania i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Eco – Team sp. z o.o. sp.k., zgodnie z przepisami prawa i z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, a także z zachowaniem zasad przejrzystości. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zamawiający wskazał w SW Z w rozdziale 18 dwa kryteria oceny ofert, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej: cena ryczałtowa brutto oferty oraz termin wykonania. Wykonawca Eko – On sp. z o.o. określił w swojej ofercie termin wykonania przedmiotu zamówienia na 26 dni od dnia podpisania umowy. Taki termin jest terminem nierealnym do spełnienia, a w konsekwencji oferta została złożona jako niezgodna z przepisami ustawy oraz jest to oferta nieważna, bowiem efektem jej złożenia i wyboru jako najkorzystniejszej tej oferty staje się ryzyko podpisania przez Zamawiającego umowy obarczonej nieważnością na podstawie art. 387 par. 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ustawy PZP. Odwołujący wskazuje, że warunki realizacji zamówienia, w tym poszczególne terminy realizacji kolejnych etapów robót objętych umową zostały wskazane jako wiążące dla stron postępowania w załączniku nr 9 do SW Z – tj. projekcie umowy i nie podlegały zmianie przed terminem składania ofert. Należy zaznaczyć, że na te główne etapy realizacji prac składa się m.in.: 1. protokolarne przekazanie Wykonawcy kompletu dokumentów do 15 dni od dnia podpisania umowy (par. 8 ust. 1.1 projektu umowy) – przy czym możliwe jest dokonywanie zmian przez Zamawiającego w lokalizacjach instalacji (termin na który wykonawca nie ma wpływu) 2. przygotowanie harmonogramu realizacji robót – do 7 dni od daty podpisania umowy (termin na który wykonawca ma wpływ) 3. wykonanie inwentaryzacji poszczególnych lokalizacji wykonania robót – par. 4 ust. 2.1. projektu umowy; 4. przygotowanie 102 kompletów dokumentacji projektowej (oddzielne projekty dla każdej inwestycji) – par. 6 ust. 4 projektu umowy z terminem odbioru dokumentacji projektowej wyznaczonym dla Zamawiającego – 14 dni od dnia otrzymania kompletu dokumentów. 5. Zgodnie z par. 6 ust. 5 – Zamawiający w przypadku stwierdzenia wad w dokumentacji wyznaczy termin na ich usunięcie – nie krótszy niż 14 dni 6. Wykonanie instalacji – do 3 dni w każdej lokalizacji z terminem odbioru wyznaczanym przez Inspektora Nadzoru nie dłuższym niż 14 dni od dnia zgłoszenia gotowości robót do odbioru, przy czym w przypadku wystąpienia wad lub innych naruszeń terminy te biegną ponownie par. 6 ust. 17-22 projektu umowy 7. Odbiór końcowy – z udziałem komisji odbiorowej w terminie ustalonym w umowie par. 6 ust. 26 projektu umowy – przy czym zgodnie z par. 7 ust. 2 dniem wykonania przedmiotu umowy jest dzień podpisania protokołu odbioru końcowego robót. Termin odbioru wskazano na „do 10 dni od daty zgłoszenia przez Wykonawcę i potwierdzenia prawidłowości i gotowości wykonanych robót do odbioru przez Inspektora Nadzoru (par. 15 ust. 2 projektu umowy), a sam odbiór może zgodnie z projektem umowy trwać do 5 dni roboczych Wszystkie wskazane wyżej terminy – oznaczone pogrubieniem są to terminy, które są wyznaczone dla Zamawiającego na wykonanie poszczególnych czynności. Zamawiający oczywiście nie musi trzymać się najdłuższych terminów, jednakże tak określone terminy musiały być wzięte pod uwagę przy ustalaniu w ofercie możliwego terminu realizacji prac. Zamawiający ma uprawnienie do tego by realizować swój zakres obowiązków umownych w terminach wskazanych w umowie. Z terminów tych wynika przede wszystkim, że już na początku – od momentu podpisania umowy może minąć do 15 dni zanim Zamawiający przekaże Wykonawcom kompletne dokumenty do wykonania pierwszych inwentaryzacji i nikt zamawiającemu nie może nakazać szybszego działania. Na dokumenty te składają się między innymi określenia lokalizacji inwestycji ze wskazaniem osób z którymi wykonawca ma się kontaktować w celu wykonania inwentaryzacji. Wykonawca musi więc zakładać, że dopiero po 15 dniach otrzyma wyjściową do udania się do lokalizacji celem wykonania inwentaryzacji. Po inwentaryzacji wykonawca zobligowany jest wykonać projekty i następnie musi przyjąć, że Zamawiający ma 14 dni na ich przyjęcie bądź zgłoszenie do nich uwag. Każdy odbiór instalacji może trwać do 14 dni od dnia zgłoszenia gotowości do odbioru poszczególnych robót, a dopiero po zakończeniu wszystkich odbiorów rozpocznie się odbiór końcowy inwestycji, który może być wyznaczony na 10 dni od zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego. Komisja ma 5 dni na dokonanie odbioru końcowego. Powyższe terminy pokazują, iż nie licząc samej pracy wykonawcy kolejno podczas inwentaryzacji, przygotowywania projektów i wykonywania instalacji czas trwania czynności po stronie Zamawiającego to zgodnie z umową 58 dni. Takie założenie powoduje, iż z samej istoty wykonanie umowy w terminie 26 dni nie mogło być zakładane i nie mogło być podstawą do uznania, że oferta jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie terminu jej realizacji. Każdy z wykonawców brał pod uwagę tak ustalone umową terminy, bo zostały one określone przez Zamawiającego jako elementy opisu realizacji umowy i znalazły się w wiążącym strony dokumencie w postaci projektu umowy. Tym samym już samo to wyliczenie terminów z umowy powoduje, iż jednoznacznym jest, że wykonawca nie wziął tych terminów pod uwagę, narzucając niejako Zamawiającemu bliżej nieokreślone krótsze terminy wykonywania przez Zamawiającego poszczególnych wskazanych wyżej terminów. Zamawiający określił zapewne terminy w umowie mając na względzie swoje „moce osobowe” do wykonania rzetelnie wszystkich czynności jakie leżą po jego stronie i służą do kontroli realizowanej umowy, a także przygotowania niezbędnej dokumentacji. Uznanie, iż terminy te nie powinny być brane pod uwagę (co zdaje się uczynił Zamawiający) powodują, iż dochodzi wprost do nierównego traktowania wykonawców i fikcji w ustalaniu terminów przez Zamawiającego. Dopuszczając termin realizacji zamówienia jako możliwy na 26 dni Zamawiający faktycznie dokonał modyfikacji swoich założeń już po terminie składania ofert, a zatem po terminie w którym inni wykonawcy określili terminy realizacji umowy z uwzględnieniem terminów ustalonych dla Zamawiającego na jego pracę. Jeśli Zamawiający przewidywał i założył przy ocenie ofert krótsze terminy niż wskazane w projekcie umowy to wprost zmienił wymagania określone w projekcie umowy zmieniając założenia SW Z po terminie składania ofert naruszając tym samym art. 286 ust. 1 ustawy PZP i naruszając zasadę równego traktowania Wykonawców. Zamawiający powziął duże wątpliwości co do terminu oferowanego przez Wykonawcę Eko – On sp. z o.o. bowiem kilkukrotnie wzywał tego wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty co do wskazanego terminu realizacji zamówienia. Wykonawca Eko – On w kolejnych pismach wyjaśniał założenia przyjętego terminu wskazując, że dysponuje wieloma osobami do realizacji umowy, w tym projektantami, ekipami montażowymi. Nie jest to jednak żaden wyjątek od działalności innych podmiotów w tym odwołującego, który również ma duży zasób osobowy, a jednak z ilości instalacji 102 kompletów nie ma dla niego możliwości by przy zachowaniu również terminów przyjętych w umowie dla Zamawiającego wykonać instalacje w 26 dni z przeprowadzeniem wszystkich odbiorów. W wyjaśnieniach, firma Eko-On podała, że audyty techniczne wykona w terminie 2 dni, dokumentację projektową w terminie 3 dni, montaż instalacji w terminie 7 dni, geodeta wykonana inwentaryzację geodezyjną w terminie 1 dnia łącznie 13 dni realizacji wobec zadeklarowanej ilości 26 dni. Wskazane terminy realizacji są nierealne co zresztą potwierdza sam oferent podjąć w wyjaśnieniach że podobną ilość instalacji wykonywał na ternie gminy Siemień. Należy zaznaczyć, że na terenie gminy Siemień było do wykonania 119 instalacji w terminie 49 dni co daje średnio 2,4 instalacji dziennie. Odnosząc to do realizacji w Rędzinach należałoby przyjąć że Wykonawca powyższym przykładem potwierdził, że jest w stanie zamontować 102 instalacje w 42 dni a nie jak wskazał w wyjaśnieniach w 7 dni. Co ważne inwestycja na terenie gminy Siemień którą przywołuje w wyjaśnieniach firma Eko-On nie obejmowała etapu projektowania tak jak ma to miejsce w Rędzinach stąd próba uwiarygodnienia wyliczeń poprzez podanie inwestycji w Siemieniu jest nieudolna i nic nie potwierdza. Wykonawca przywołuje również inwestycję, którą prowadzi równolegle na ternie Gminy Mstów tutaj inwestycja obejmuje wykonanie 173 instalacji wraz z zaprojektowaniem przy czym termin realizacji został określony jako 10 miesięcy. Tym samym ten przykład inwestycji również nie potwierdza możliwości wykonania inwestycji w Rędzinach w terminie 26 dni. W swoich wyjaśnieniach firma nie uwzględniła okresów jakie ma Zamawiający na czynności jakie musi on podejmować w trakcie realizacji. Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do ciągłego na bieżąco obowiązkowego dokonywania uzgodnień w zakresie akceptacji rozwiązań projektowych. Nie sposób założyć, że w terminie 3 dni Zamawiający zaakceptuje 102 lokalizacje. Sam proces projektowania wymaga od strony Wykonawcy analizy danych pobranych w trakcie inwentaryzacji, dokonania obliczeń i doborów poszczególnych indywidualnych rozwiązań dla budynków, wykonania części rysunkowej adekwatnej do stanu zastanego, oraz konsultowania tych rozwiązań z Zamawiającym. Zamawiający w umowie postawił wysokie wymagania w zakresie sporządzanej dokumentacji która zgodnie z par.3 ust. 13 ma zawierać STWiOR, plan BIOZ, przedmiary robót, obliczenia, kosztorysy kosztów kwalifikowanych i niekwalifikowanych, instrukcję obsługi instalacji (zgodnie z par.3 pkt.5 umowy), zgodnie z zapisami PFU dokumentacja musi zawierać: − lokalizację urządzeń istotnych z punktu widzenia mikroinstalacji, − schemat instalacji, − opis proponowanych rozwiązań dla danego Użytkownika, − akceptację proponowanych rozwiązań ze strony Użytkownika, − projekt technologiczny instalacji stałoprądowej modułów PV. Ponadto dokumentacja ta powinna zawierać dobór odpowiednich zabezpieczeń i przekrojów przewodów w celu zapewnienia maksymalnej sprawności i niezawodności całego układu, − projekt technologiczny instalacji zmiennoprądowej. Projekt ten winien zawierać, odpowiednie zabezpieczenia, sposób wpięcia w lokalną instalację elektryczną. Podstawowym założeniem jest produkcja energii na potrzeby własne, − symulacje pracy instalacji fotowoltaicznej − uzyskanie niezbędnych uzgodnień i pozwoleń (jeśli są wymagane), − kompletna dokumentacja musi zostać sporządzona w co najmniej 2 egzemplarzach. Nie sposób przyjąć, że dziennie Wykonawca jest w stanie wykonać takich dokumentacji 34 nawet przy udziale 3 projektantów. Realny czas wykonania takich opracowań wynosi 3 instalacje dziennie możliwe do wykonania przez jednego projektanta co przy uwzględnieniu 3 projektantów daje min. 12 dni, uwzględniając akceptację przyjętych rozwiązań i konieczności dokonania odbioru całości sporządzonej dokumentacji w terminie wskazanym w par.6 pkt.3,4 umowy tj. 14 dni, należy uznać, że proces projektowania i akceptacji dokumentacji projektowej na podstawie której należy dokonać montaży może zakończyć się w terminie 12+14= 26 dni. Uwzględniając realny czas montażu w ilości 42 dni daje nam to łącznie 26+42 = 68 dni. Za termin wykonania zadania uznaje się zgodnie z par.7 pkt.2 umowy datę podpisania protokołu odbioru końcowego. W wyliczeniach wykonawcy Eko-On również nie zostały uwzględnione terminy jakie ma Zamawiający na dokonanie odbiorów gdzie zgodnie z par.6 pkt.17 na poszczególne odbiory Zamawiający ma 14 dni a na odbiór końcowy 10 dni zgodnie z par.15 pkt.4 umowy. Zakładając nawet, że sukcesywnie po montażach będą dokonywane odbiory instalacji i termin 14 dni będzie pokrywał się z terminem realizacji określonym według realnych obliczeń na 42 dni to uwzględniając 10 dni jakie ma zamawiający na odbiór końcowy termin realizacji wynosi 68+10 = 78 dni a więc jest to termin 3 krotnie dłuży aniżeli wskazany w ofercie. Warto zaznaczyć że firma nie uwzględniła w swych wyjaśnieniach nie tylko terminów jakie ma Zamawiający w umowie ale również takich czynności jak dokonanie zgłoszenia instalacji do dystrybutora sieci , obowiązku przygotowania dokumentów technicznych koniecznych do zgłoszenia instalacji w tym pozyskiwania od mieszkańców pełnomocnictw kompletowania dokumentów, dokonywania zgłoszeń oraz wyjaśniania z dystrybutorem kwestii formalnych uniemożliwiających dokonania stosownego zgłoszenia. Warto zaznaczyć, że Wykonawca nie uwzględnił również możliwości wprowadzenia zmian w liście jakie zastrzegł sobie Zamawiający w umowie par.2 pkt.9 co również wydłuża proces projektowania. Co do kompletowania urządzeń dostawy mogą zostać zamówione dopiero po wykonaniu doborów konstrukcji, zabezpieczeń przekrojów kabli ustalanych indywidualnie w dokumentacjach. Żaden z producentów urządzeń i osprzętu nie jest w stanie dostarczyć materiału na drugi dzień. Równocześnie zgodnie z zapisami umowy po dostarczeniu dokumentacji wraz z kartami może dojść do konieczności wnoszenia uwag przez inspektora w przypadku gdy jakieś materiały nie będą spełniać zapisów PFU w tym przypadku zgodnie z umową par.6 ust.7 zostają wstrzymane terminy na dokonanie odbioru dokumentacji projektowej. Patrząc na powyższe w ocenie Odwołującego przyjęty termin realizacji zamówienia od momentu podpisania umowy do momentu dokonania odbioru końcowego jest terminem niemożliwym do zrealizowania. Tym samym oferta Wykonawcy zmierza do zawarcia umowy nieważnej na podstawie przepisów kodeksu cywilnego tj. art. 387 par. 1 k.c. zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Tak złożona oferta pozostaje niezgodna z przepisami ustawy, ale też jest nieważna jako przedpole do zawarcia następczo nieważnej umowy. Wskazane działanie Wykonawcy Eko – On sp. z o.o. należy również rozważać w kategoriach działania, które stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego Wykonawca ma świadomość niemożliwości wykonania zamówienia w tak krótkim czasie, a działaniem polegającym na ustaleniu tak krótkiego terminu realizacji inwestycji doprowadził do uzyskania w kryterium terminu wykonania maksymalnej liczby punktów zawyżając jednocześnie cenę za realizację umowy. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca niewątpliwie składając ofertę z nierealnym terminem realizacji zamówienia ograniczył każdemu innemu wykonawcy możliwość uzyskania zamówienia, bowiem każdy z wykonawców brał pod uwagę realność wykonania inwestycji, jednakże terminy wszystkich pozostałych wykonawców były do siebie zbliżone. W złożonej pismem z 27 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: Odnosząc się do zarzutu niezgodności z ustawą Pzp i ustawą - Kodeks cywilny Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Z faktyczną niemożliwością świadczenia mamy do czynienia wtedy, gdy z uwagi na jego właściwości oraz techniczne możliwości jego spełnienia, nikt nie jest w stanie spełnić takiego świadczenia zgodnie z treścią zobowiązania nawet wtedy, gdyby poniósł koszty znacznie przekraczające korzyści, których osiągnięcie było społeczno - gospodarczym celem danego zobowiązania (tak K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31, Warszawa 2023). Tak rozumiana niemożliwość świadczenia nie zachodzi w przypadku zawarcia umowy na podstawie oferty wykonawcy EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie. Przy zaangażowaniu zasobów wskazanych w wyjaśnieniach tego wykonawcy, o czym mowa poniżej (a w kontekście powołanego wyżej rozumienia niemożliwości świadczenia zasobów praktycznie nieograniczonych) brak jest możliwości uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym. Co jednak najistotniejsze, niezależnie od powyższego, art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w ogóle spełnienia określonego świadczenia (niemożliwości natury substancjonalnej). Dopuszczalność stosowania art. 387 § 1 k.c. w przypadku, gdy niemożliwe jest zachowanie terminu spełnienia określonego świadczenia, została odrzucona przez Sąd Najwyższy (por. wyrok Sądu Najwyższego z 22.04.2010 r. V CSK 379/09). Czas realizacji zamówienia nie odnosi się do samej istoty świadczenia, zatem niezależnie od tego, jak będzie krótki, nie może wpływać na ocenę możliwości świadczenia. Stanowisko powyższe zostało również potwierdzone w orzeczeniach Izby. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2020r. w sprawie o sygn. akt KIO 2932/20. W ocenie Zamawiającego, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 PZP, jest całkowicie chybiony. W zakresie podnoszonej przez Odwołującego niezgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia. We wskazanym zakresie Zamawiający uznał termin zawarty w ofercie EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie wraz z wyjaśnieniami tego wykonawcy za realny z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią wyjaśnień wykonawcy EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie: „Audyty techniczne będą wykonywane przez sześciu pracowników (...) Na podstawie realizacji podobnych projektów możemy określić, że każdy z audytorów bez problemu dokona 10 wizji lokalnych dziennie. Pozwala to w łatwy sposób założyć, że inwentaryzacja potrwa maksymalnie dwa dni. Mamy również możliwość zwiększenia ilości osób do realizacji tego etapu prac (...) Dokumentacja projektowa będzie sporządzana przez dział projektowy naszej firmy, z którego do wykonania projektów instalacji oddelegowanych zostanie trzech projektantów. Uwzględniając fakt, że materiały z audytów technicznych będą wysyłane na bieżąco drogą elektroniczną, proces projektowania rozpocznie się równolegle z pierwszymi audytami technicznymi. Do kompletowania i sprawdzania dokumentacji w wersji papierowej oddelegowane zostaną dodatkowo dwie osoby. Przewidziany czas na wykonanie części projektowej to 3 dni. W razie potrzeby mamy możliwość zwiększenia ilości osób do realizacji tego etapu prac (…) Do realizacji prac montażowych oddelegowanych będzie dziesięć ekip montażowych. Z uwagi na małe moce poszczególnych instalacji oraz niski stopień ich skomplikowania możemy założyć, że każda z ekip będzie wykonywać 1 - 3 instalacji dziennie. Prace montażowe powinny trwać od 7 do 9 dni (…) Magazyn na wszelkie materiały montażowe zostanie wynajęty na terenie Gminy Rędziny lub sąsiedniej Gminy Mstów, skąd ekipy będą odbierały gotowe zestawy materiałów do montażu konkretnych instalacji, co znacząco usprawni logistycznie wszystkie prace (...) Pomiary i uruchomienia instalacji wykonywane będą najpóźniej następnego dnia po zakończeniu prac montażowych (...) Pomiary geodezyjne na instalacjach gruntowych zostaną wykonane w dniu montażu lub dnia następnego po zamontowaniu instalacji. Geodeta, po naniesieniu zmian, na wcześniej uzyskane mapy geodezyjne (jeden dzień) przedstawi oświadczenie wykonania inwentaryzacji i złożenia map w odpowiedniej jednostce Inwestorowi.” Jednocześnie w zakresie okresu sprawdzania dokumentacji projektowej przez Zamawiającego i odbioru robót wykonawca wyjaśnił, że „dołożymy wszelkich starań z naszej strony, aby ułatwić te procesy Inspektorowi Nadzoru oraz Zamawiającemu poprzez opracowanie w porozumieniu z Inspektorem wzoru dokumentacji, według którego wykonane będą wszystkie projekty oraz bieżącego informowania każdej ze stron o postępach prac montażowych. Dzięki temu znacząco usprawnimy prace mające na celu ocenę wykonanych prac, co pozwoli na zaoszczędzenie dużej ilości czasu”. Jednocześnie wykonawca wskazał, że „Wykonawca na chwilę obecną może zamówić sprzęt od ręki, z uwagi na długoletnią współpracę z Dostawcami jak również Dystrybutorami, jest to kluczowym aspektem przy planowaniu realizacji powyższego zadania.” W wyjaśnieniach wykonawca EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie wskazuje konkretną liczbę osób i brygad oddelegowanych do realizacji zamówienia, podając jednocześnie czas realizacji poszczególnych etapów. Należy jednocześnie wskazać, że przedstawiane przez tego wykonawcę terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia, wbrew twierdzeniom Odwołującego, są realne, gdyż przedmiot zamówienia (mimo różnych lokalizacji) jest powtarzalny. Odwołujący podnosi, że są to terminy nierealne, jednak, po pierwsze, nie wykazuje tego w żaden sposób, a po drugie, zdaje się pomijać fakt, że zadeklarowana przez wykonawcę ilość osób do realizacji zamówienia, zgodnie z treścią złożonych wyjaśnień, może zostać zwiększona w razie potrzeby. Ponieważ cena zaoferowana przez wykonawcę EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie jest wyższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego o prawie 900 tys. zł, daje to wykonawcy, którego oferta została wybrana, większe możliwości zwiększenia zasobów do realizacji zamówienia. W tym kontekście twierdzenie Odwołującego, że sytuacja tego wykonawcy nie różni się od sytuacji odwołującego w zakresie zasobów do realizacji zamówienia, jest całkowicie błędne. Przewidywane zaangażowanie kosztowe i osobowe w wykonanie umowy zawsze znajduje odzwierciedlenie w cenie oferty. Odwołujący zdaje się również pomijać, że czas trwania poszczególnych etapów realizacji może się w znacznej części pokrywać, a do realizacji poszczególnych etapów (jak inwentaryzacja, dokumentacja projektowa, montaż) wykonawca EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie kieruje inne osoby. Wyliczając po kolei terminy wynikające z SW Z, Odwołujący wskazuje terminy takie jak termin na usunięcie wad (pkt 5 i 6 na str. 5 odwołania). Z twierdzeń Odwołującego wynika zatem, że wykonawca składając ofertę zobowiązany jest założyć wadliwe wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego wykonawca, określając termin realizacji zamówienia, nie jest zobowiązany brać pod uwagę okresu usuwania ewentualnych wad zrealizowanego przedmiotu umowy i terminów związanych z procedurą ich usuwania. Ponadto, terminy na dokonanie czynności przez Zamawiającego są terminami maksymalnymi. Wykonawca nie ma obowiązku zakładać, że zamawiający będzie dokonywał czynności leżących po jego stronie każdorazowo w ostatnim dniu takich terminów. W interesie Zamawiającego (podobnie jak wykonawcy) leży sprawne i szybkie wykonanie zamówienia, czego wyrazem jest uczynienie z terminu realizacji jednego z kryteriów oceny ofert. Wykonawca EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie wykazał, że jest w stanie wykonać zamówienie w zaoferowanym terminie. W przypadku niedotrzymania tego terminu Zamawiający jest uprawniony do naliczenia kar umownych i dochodzenia odszkodowania uzupełniającego. Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 2Z6 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 PZP, również należy uznać za chybiony. Odwołujący zarzuca również, że oferta wykonawcy EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że niemożliwy do realizacji termin zamówienia został podany w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów przez wykonawcę EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca traktuje jako uniwersalne określenie czynu nieuczciwej konkurencji tylko takie działanie, sprzeczne z prawem lub z dobrymi obyczajami, które zarazem zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie każde zagrożenie lub naruszenie tych interesów uzasadnia potraktowanie danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Musi ono być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Ponadto, grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego pewną wagę gospodarczą. Wreszcie, co ważne, zagrożenie musi być realne, a więc musi zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym, czy przesłanki te są lub nie są spełnione, nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron albo drugiej. Oceny dokonuje sąd rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne. W zakresie podnoszonej przez Odwołującego niemożliwości realizacji zamówienia w zaoferowanym przez EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie, Zamawiający podtrzymuje twierdzenia, argumenty i dowody wskazane powyżej. Skoro zatem oferta EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie zawierała termin realizacji zamówienia możliwy do spełnienia i realny, brak jest możliwości uznania, że złożenie oferty przez tego wykonawcę było działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Aby podniesienie zarzutów przez Odwołującego w tym zakresie można było uznać za skuteczne, czyn nieuczciwej konkurencji musi być wykazany i udowodniony. Na konieczność wykazania naruszenia w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji wskazuje KIO między innymi w wyroku z 23.11.2015 r. KIO 2409/15. Należy jednocześnie odróżniać działania wolnorynkowe od działań nieuczciwych, naruszających przepisy prawa lub dobre obyczaje (tak KIO w wyroku z 02.07.2012 r. KIO 1287/12). Nie można utożsamiać rywalizacji przedsiębiorców w celu zyskania lepszej pozycji na rynku z czynem nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze, że wykonawca ma prawo do swobodnego kształtowania treści oferty, oferta wykonawcy EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie była działaniem stanowiącym przyjętą i dopuszczalną formę konkurencji. Odwołujący mógł złożyć ofertę z krótszym terminem realizacji, oferując jednocześnie wyższą cenę za realizację zamówienia, co pozwoliłoby mu zaangażować większe zasoby do realizacji umowy. Chęć złożenia najkorzystniejszej oferty, w tym takiego jej sformułowania, by uzyskała ona jak największą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, jest naturalnym i zrozumiałym dążeniem wykonawców biorących udział w przetargach. Takie działanie samo w sobie trudno uznać za naruszające dobre obyczaje. Jak też dostosowanie oferty do kryteriów oceny by uzyskała ona maksymalną możliwą liczbę punktów - za manipulację (tak KIO w wyroku z 12.05.2022r. KIO1154/22). KIO wskazuje, że za takie działanie można by uznać sytuację, w której zaoferowano termin niemożliwy do realizacji. Jak wskazano powyżej, w przedmiotowej sprawie nie miało to miejsca. Na marginesie należy wskazać, że nawet w sytuacji, gdyby oferta wykonawcy EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie zawierała termin realizacji równy wyliczonemu przez Odwołującego okresowi 58 dni, i tak byłaby ofertą najkorzystniejszą, gdyż łączna liczba punktów przyznanych ofercie Odwołującego wynosiłaby 79,33 pkt, a zatem i tak mnie niż punktacja kwestionowanej oferty (82,22 pkt.). Wobec powyższego brak jest podstaw do uznania, że oferta wykonawcy EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego również pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzut w zakresie dokonania zmiany SW Z po terminie składania ofert, jak również zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, są chybione. Zamawiający prowadził postępowanie w sposób prawidłowy, wzywając wykonawcę EKO-ON sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie do złożenia wyjaśnień (wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie nastąpiło to kilkukrotnie a Zamawiający nie powziął „dużych wątpliwości”; obowiązkiem Zamawiającego było wyjaśnienie treści oferty). Wyjaśnienia wykonawcy zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające, w rezultacie czego Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca EKO-ON Sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie (dalej: „Uczestnik postępowania”, „EKO-ON”). Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty Uczestnika postępowania, wezwań do złożenia wyjaśnień, odpowiedzi na wezwania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę EKO-ON Sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone na rozprawie przez Odwołującego oraz Uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że: Zamawiający – Gmina Rędziny prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa instalacji wykorzystujących odnawialne źródła energii na obszarze gminy Rędziny” – wg formuły: zaprojektuj i wybuduj w ramach programu: „Budowa instalacji wykorzystujących odnawialne źródła energii na obszarze gmin: Rędziny i Mstów”, znak sprawy: ZP.271.03.2023. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3, nr 4 i nr 5 w petitum odwołania. Izba co do zasady zgadza się z Zamawiającym, że chęć złożenia najkorzystniejszej oferty, w tym takiego jej sformułowania, by uzyskała ona jak najwyższą liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, jest naturalnym i zrozumiałym dążeniem wykonawców biorących udział w przetargach. Jednakże zaoferowanie terminu, który jest niemożliwy lub nieprawdopodobny do realizacji, czyli manipulowanie danymi mającymi przełożenie na kryterium oceny ofert w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryterium oceny ofert wypacza sens tych kryteriów i w ocenie Izby stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Uczestnika postępowania, który w piśmie z 5 czerwca 2023 wskazuje czas na realizację etapu projektowania 6 dni, a już w kolejnym piśmie 3 dni. To samo dotyczy montażu instalacji – pierwsze wyjaśnienia czas realizacji 11 dni, kolejne wyjaśnienia czas realizacji 7-9 dni. Na rozprawie Zamawiający, ani też Uczestnik postępowania nie wskazali argumentacji, która przemawiałaby za tym aby Izba uznała za zasadne terminy wskazane w wyjaśnieniach z 16 czerwca 2023. Całkowicie niezrozumiałe są twierdzenia Uczestnika postępowania dotyczące czasu na sprawdzenie dokumentacji projektowej i odbiór robót, mianowicie: dołożymy wszelkich starań z naszej strony aby ułatwić te procesy Inspektorowi Nadzoru oraz Zamawiającemu poprzez opracowanie w porozumieniu z inspektorem wzoru dokumentacji według którego wykonane będą wszystkie projekty (…) Dzięki temu znacząco usprawnimy prace mające na celu ocenę wykonanych prac co pozwoli na zaoszczędzenie dużej ilości czasu - na pytanie Izby o jakie wzory chodzi oraz jak duża ilość czasu zostanie zaoszczędzona, nie odpowiedział ani Zamawiający, ani też Uczestnik postępowania. Zamawiający przyjmuje bezrefleksyjnie gołosłowne twierdzenia Uczestnika postępowania dotyczące ekipy montażowej, nie wyjaśniając czy są to osoby zatrudnione w oparciu o umowę o pracę czy też umowę zlecenia, B2B. Jak również, że wykonawca ma możliwość zwiększenia liczby osób do realizacji etapu inwentaryzacji oraz projektowania – Uczestnik nie wyjaśnił ile to będzie osób i jaki to będzie miało wpływ na termin realizacji zamówienia. Nie do zaakceptowania są twierdzenia Uczestnika postępowania wyrażone na rozprawie, że pozostający w stosunku pracy pracownicy pracują od poniedziałku do soboty, czasami w niedzielę, a odpoczywają jak zakończą zadanie. Pracodawca obowiązany jest przestrzegać przepisów o czasie pracy. Weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. Izba w pełni podziela twierdzenia Odwołującego, że zrealizowanie zamówienia w gminie Siemień oraz realizacja zamówienia na terenie gminy Mstów nie potwierdzają realności terminu zaoferowanego przez Uczestnika postępowania. Uczestnik postępowania zaoferował wykonanie zamówienia w terminie 26 dni kalendarzowych (łącznie z weekendami). Czas realizacji, zgodnie z wyjaśnieniami wynosi 22 dni kalendarzowe (wykonanie dokumentacji projektowej, wykonanie inwentaryzacji 102 lokalizacji, umówienie się ze 102 beneficjentami, wykonanie montażu instalacji, skompletowanie dokumentacji, wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej, zgłoszenie odbioru itd.). Powyższe oznacza, że Zamawiający ma 4 dni (w tym weekendy) na przekazanie kompletu dokumentów, sprawdzenie dokumentacji projektowej i ewentualne zgłoszenie wad w dokumentacji, na dokonanie odbioru końcowego. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę wyjaśnienia Uczestnika postępowania jak również terminy wskazane we wzorze umowy, zaoferowany termin 26 dni kalendarzowych jest nieprawdopodobny, a wręcz niemożliwy do realizacji. Uczestnik postępowania złożył ofertę jedynie z pozoru najkorzystniejszą, bowiem od początku wiadomo, że nie będzie mógł jej wykonać na warunkach, które zdecydowały o jej wyborze. Powyższe stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, a jego skutkiem jest zagrożenie dla interesów zarówno innych przedsiębiorców/wykonawców – poprzez stworzenie sytuacji naruszającej zasady uczciwej konkurencji (pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania w postępowaniu), jak i klienta/Zamawiającego – który został narażony na wybór jako najkorzystniejszej oferty, która jest dla niego ofertą o ponad 900 000 PLN droższą, jak również ograniczając mu możliwość udzielenia zamówienia innym wykonawcom, oferującym realnie korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Oceniając w sprawie stan faktyczny Izba stwierdziła, że oferta Uczestnika postępowania winna podlegać odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów, a dotycząca świadczenia niemożliwego i jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu nr 3 i 4 należało uznać za uzasadniony zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do omawiania poszczególnych zarzutów Izba wskazuje: Odnoście zarzutu oznaczonego jako nr 1 w petitum odwołania – zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisu ma miejsce wtedy, gdy zamawiający do wyboru najkorzystniejszej oferty nie stosuje, lub stosuje w sposób nieprawidłowy kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia. W przedmiotowej sprawie powyższe nie miało miejsca bowiem Zamawiający do wyboru najkorzystniejszej oferty zastosował dwa kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu oraz specyfikacji warunków zamówienia, mianowicie: cena ryczałtowa brutto oferty oraz termin wykonania. Odnośnie zarzutu oznaczonego jako nr 2 w petitum odwołania – oceniając zgodność oferty z warunkami zamówienia należy każdorazowo ocenić jakie wymagania postawił zamawiający w specyfikacji, które nie zostały przez wykonawcę spełnione. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wskazał w SW Z minimalnego terminu wykonania zamówienia. W powyższym zakresie nie można zatem mówić, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odnośnie zarzutu oznaczonego jako nr 6 w petitum odwołania – w ocenie Izby tak postawiony zarzut jest bezzasadny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie zmienił terminów wskazanych we wzorze umowy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1), ust.3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie w z art. 574 ustawy Pzp do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Dalej, zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi 10 000 PLN. Zgodnie z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 PLN. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1)wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2)koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania. W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród sześciu zarzutów trzy okazały się zasadne, trzy – niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 1/2 i Zamawiający w części 1/2. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10 000 PLN, koszt wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 PLN. Łącznie koszty postępowania odwoławczego – 13 600 PLN. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13 600 PLN, tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia swego pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6 800 PLN (13 600 PLN x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 800 PLN (13 600 PLN – 6 800 PLN), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika bowiem nie został przedłożony rachunek (faktura) ani też spis kosztów. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1586/23 POSTANOWIENIE z dnia 16 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………… Sygn. akt: KIO 1586/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Dostawa materiałów budowalnych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego”, nr referencyjny postępowania: 22/26/PN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 13 kwietnia 2023 r. nr 2023/BZP 00175642. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Zamówienie zostało podzielone na części. W dniu 31.05.2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej- w części 1 zamówienia. W dniu 5 czerwca 2023 roku wykonawca Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej, zwany dalej: „odwołującym”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie - w zakresie części 1 zamówienia - wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1. odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu, 2. wyboru oferty Pani I.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo-Usługowa OFERTA I.K. jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia, objętego przedmiotem postępowania; 3. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w zakresie części 1 zamówienia, objętego przedmiotem postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego, poprzez ustalenie niezgodności treści oferty odwołującego z warunkami wyłącznie w oparciu o informacje pochodzące z bliżej nieokreślonych kart katalogowych oraz kart technicznych, jak również w oparciu o informacje pochodzące z bliżej nieokreślonych stron internetowych, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w postępowaniu wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 5. art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty z powodu postawionego przez zamawiającego zarzutu niezgodności treści oferty odwołującego z warunkami zamówienia w postępowaniu, w oparciu o bliżej nieokreślone karty katalogowe; 6. art. 286 ust. 1 ustawy Pzp poprzez faktyczną zmianę treści SW Z po upływie terminu składania ofert w postępowaniu oraz faktyczne wprowadzenie do treści SW Z postanowień dotyczących badania zgodności oferowanego przez odwołującego asortymentu (produktów) z warunkami zamówienia w postępowaniu (tj. z opisem przedmiotu zamówienia), w oparciu o bliżej nieokreślone karty katalogowe tegoż asortymentu (produktów), a nie wynikających z literalnego brzmienia postanowień SWZ wg stanu na dzień upływu terminu składania ofert w postępowaniu. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, w zakresie części 1 zamówienia, objętego przedmiotem postępowania; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, w zakresie części 1 zamówienia, objętego przedmiotem postępowania; 3. ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty odwołującego, w zakresie części 1 zamówienia, objętego przedmiotem postępowania; 4. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych, w zakresie części 1 zamówienia, objętego przedmiotem postępowania. W dniu 13 czerwca 2023 r. zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Natomiast w dniu 15 czerwca 2023 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez Prezesa Zarządu Spółki odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a stosownie do treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła jak w sentencji i nakazała zwrócić odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 878/23 WYROK z dnia 12 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie przy ul. Łąkowa 44, 05-825 Grodzisk Mazowiecki w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli przy ul. Głównej 3, 96321 Żabia Wola orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Żabia Wola na rzecz wykonawcy D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie, kwotę w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 878/23 Uz as adnienie Gmina Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni dróg poprzez powierzchniowe utrwalenie na terenie Gminy Żabia Wola w roku 2023” (nr referencyjny: RI.271.2.7.2023), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 lutego 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00102231. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 28 marca 2022 r. wykonawca D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie (zwani dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Pzp obejmujące podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na: unieważnieniu postępowania tj. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania na tej podstawie, pomimo braku obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, o którym poinformowano w dniu 23 marca 2023 roku oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu w pierwszej kolejności odwołujący przywołał fragmenty specyfikacji warunków zamówienia, w tym specyfikacji zakresu, realizacji i odbioru robót oraz kosztorysu, w których określono przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z treścią Rozdziału II.1.1) SWZ: „Przedmiot zamówienia stanowi bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni poprzez powierzchniowe utrwaleni e polega na systematycznym wykonywaniu robót konserwacyjnych, porządkowych i innych zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa ruchu. W zakres zamówienia wchodzi likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych, ubytków powierzchniowych jezdni i podbudowy, spękań krawędziowych. Wykruszenia i ubytki należy uzupełnić taką samą mieszanką z jakiej wykonana jest nawierzchnia”. Stosownie zaś do postanowień Rozdziału II.1.3) SWZ: „Szczegóły związane z zakresem realizacji zamówienia, sposobem prowadzenia robót, sposobem odbioru robót oraz lokalizacją robót określone zostały w załączniku nr 11 do SWZ pn.: Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót.” W treści punktu I przywołanego załącznika nr 11 do SWZ wskazano: „Zamówienie obejmuje następujące pozycje kosztorysowe wraz z przewidywanymi ilościami oraz jednostkami miar: 1) Naprawy cząstkowe warstwy nawierzchni jezdni mieszanką mineralno-asfaltową z uzupełnieniem podbudowy kruszywem łamanym zagęszczonym mechanicznie: 2000,00 [m2] 2) Naprawy nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi oraz likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych 6000,00 [m2]” W dalszej kolejności odwołujący wskazał na treść załącznika nr 2 do SWZ, w którym Zamawiający zamieścił dokument określony jako „Kosztorys ofertowy”, a mający w rzeczywistości charakter tabeli cenowej, służącej wskazaniu cen jednostkowych za obie ww. pozycje składające się na przedmiot zamówienia. Zamawiający wymagał jego złożenia wraz z ofertą, co też odwołujący uczynił składając wraz z ofertą prawidłowo wypełniony kosztorys ofertowy, wykonany według wzoru określonego w załączniku nr 2 do SWZ. Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu nie były składane jakiekolwiek wnioski o wyjaśnienie treści SWZ. W postępowaniu w terminie składania ofert wpłynęła jedynie oferta odwołującego. Po otwarciu ofert Zamawiający nie zwracał się do Odwołującego z jakimkolwiek wezwaniem do uzupełnienia lub wyjaśnienia, zaś po kilkunastu dniach od dnia otwarcia ofert, zamawiający unieważnił postępowanie, jako podstawę przywołując przepis art. 255 pkt 6 pzp, a jako uzasadnienie faktyczne wskazując między innymi, że: • „Nie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp udzielić zamówienia Wykonawcy, który wybrany został w ramach procedury dotkniętej wadą, polegającą na niezachowaniu w postępowaniu przestrzegania zgodności z naczelnymi zasadami ustawy Pzp wyrażonymi w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp, a więc zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i zasadą proporcjonalności.” • „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie określenia parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Informację o powyższym stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Wykonawcy, który dostrzegł błąd Zamawiającego, kiedy upłynął termin do zadawania pytań, co w konsekwencji uniemożliwiło Wykonawcy złożenie oferty. Wykonawca poinformował Zamawiającego o tym fakcie już po terminie składania ofert.” • „Dostrzeżony przez Wykonawcę błąd w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający weryfikował poprzez ponowną analizę dokumentów stanowiących integralną część Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w tym m.in. załącznika nr 11 do SWZ – specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót, w której okazało się, że Zamawiający w sposób niedostateczny określił wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji zamówienia – poprzez brak wskazania szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez Zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy.” W ocenie odwołującego zastosowanie przepisu art. 255 pkt 6 pzp zgodnie z którym: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego” wymaga zajścia łącznie trzech przesłanek: • Wystąpienia wady postępowania; • Nieusuwalny charakter wady postępowania; • Skutek wady w postaci braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Odwołujący zgodził się z zamawiającym należy się jedynie o tyle, że obecnie – wskutek upływu terminu składania ofert – usunąć opisanej jako wada okoliczności już się nie da, gdyż a contrario z treści art. 286 ust. 1 pzp wynika, że po otwarciu ofert nie można dokonać jakichkolwiek zmian czy modyfikacji SWZ. Odwołujący z całą stanowczością podkreślił jednak, że w przedmiotowym postępowaniu nie występuje wada opisana w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania. W ocenie odwołującego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny, a informacja wskazana przez zamawiającego jako rzekomo brakująca w opisie (to jest dot. szerokości pasów drogowych) w rzeczywistości – wobec wskazania łącznej powierzchni dróg objętych przedmiotem zamówienia – jest zupełnie zbędna dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Stosownie bowiem do postanowienia § 3 ust. 5 projektu umowy (Załącznik nr 10 do SWZ): „Wynagrodzenie ryczałtowo-kosztorysowe: będzie stanowić wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w ofercie. Ostateczne wynagrodzenie ustalone zostanie na podstawie rzeczywiście wykonanych i potwierdzonych robót utrzymaniowych wg cen jednostkowych na podstawie kosztorysu ofertowego Wykonawcy stanowiącego załącznik nr 2 do umowy.” Nie może zatem w ocenie odwołującego dojść do jakiegokolwiek pokrzywdzenia wykonawców, czym martwi się (a przynajmniej tak twierdzi) zamawiający, gdyż ich wynagrodzenie będzie bowiem równe iloczynowi jednostek miary danej pozycji oraz rzeczywistego zakresu robót. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę na postanowienie § 3 ust. 3 projektu umowy, zgodnie z którym „Zakres przedmiotu umowy określony w Kosztorysie Ofertowym jest szacunkowy. W zależności od faktycznych potrzeb dopuszcza się – bez konieczności sporządzania pisemnego aneksu – przesunięcia ilościowe między poszczególnymi technologiami, z zastrzeżeniem, że łączna kwota zamówienia nie może być przekroczona.” Mając powyższe postanowienia na uwadze zdaniem odwołującego nie sposób żadną miarą przyjąć, iż informacja o szerokości pasów drogowych cokolwiek wnosi czy to na etapie tworzenia ofert, czy to rozliczenia robót po zawarciu umowy. Różnice w tym zakresie w odniesieniu do dróg gminnych mogą być zupełnie marginalne i nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla określenia kosztów robót. Odwołujący wskazał, że orientacyjny (szacunkowy) wolumen robót w obu odmianach składających się na opis przedmiotu zamówienia znalazł się w dokumentach zamówienia, podobnie jak dostatecznie szczegółowy opis wymagań zamawiającego w zakresie technologii i metodologii 4 wykonania robót, zaś kosztorysowo-ryczałtowy sposób określenia wynagrodzenia zabezpiecza przy tym odpowiednio interesy wykonawców. Co równie istotne w ocenie odwołującego, opisana okoliczność (traktowana jako wada przez Zamawiającego) w żadnym wypadku nie może prowadzić do braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Wynika to zdaniem odwołującego chociażby z prostej analizy przesłanek unieważnienia umowy ujętego w treści art. 457 pzp (oraz przepisów, do których odsyła), wśród których brak jest przesłanki opisanej przez Zamawiającego. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2022 roku (KIO 867/22) oraz wyrok z dnia 31 stycznia 2022 roku (KIO 143/22), w których Izba wskazała, że: „Przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien być stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust. 1 p.z.p., który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 p.z.p.”. Zdaniem odwołującego w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania nawet bez sięgnięcia do jakichś wymyślnych reguł interpretacyjnych można z łatwością ustalić, co jest przedmiotem zamówienia i zarazem przedmiotem świadczenia wykonawcy na podstawie zawartej następnie umowy. Odwołujący stwierdził, że nie sposób nie powziąć wrażenia, że „wada”, której istnienia doszukać się miał zamawiający, stanowi w rzeczywistości jedynie pretekst służący uzasadnieniu unieważnienia postępowania, gdyż zamawiający nie odniósł wskazanej przez siebie rzekomej wady do przesłanek określonych w treści art. 457 pzp, poprzestając na przyjęciu, że z całą pewnością stanowi ona naruszenia fundamentalnych zasad postępowania. Z taką argumentacją odwołujący się nie zgadza i wniósł o uwzględnienie odwołania. W dniu 12 kwietnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (zawartą w piśmie datowanym na 11 kwietnia 2023 r.), w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Zamawiający nie zgadza się z tezą Odwołującego, według której informacja wskazana przez Zamawiającego jako brakująca w opisie jest zbędna dla Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wydaje się wręcz, że odwołujący – poprzez twierdzenia swojego pełnomocnika – emocjonalnie zareagował na informację o unieważnieniu, co utrudniło mu merytoryczne zrozumienie sprawy i odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego. W szczególności Odwołujący skupia się na rzekomo istniejącym „pretekście” do unieważnienia postępowania pomijając zupełnie okoliczność, że Zamawiający otrzymał od innego podmiotu informację o uniemożliwieniu mu udziału w postępowaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2023 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami, w tym przede wszystkim załącznik nr 2 (kosztorys ofertowy), nr 10 (wzór umowy) oraz nr 11 (Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót); - informację z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 7 marca 2023 r.; - ofertę złożoną przez odwołującego; - informację o unieważnieniu postępowania z dnia 23 marca 2023 r.; 2) dowody złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy: - ogłoszenie o zamówieniu, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 770602-N-2020 z dnia 22 grudnia 2020 r.; - specyfikację warunków zamówienia do postępowania nr P/47/IW/20; - protokół z otwarcia ofert z dnia 13 stycznia 2021 r. Izba ustaliła co następuje Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni dróg poprzez powierzchniowe utrwalenie na terenie Gminy Żabia Wola w roku 2023”. Izba ustaliła, że w Rozdziale II pkt 1 ppkt 1) SWZ, Zamawiający określił przedmiot zamówienia wskazując, że obejmuje on bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni poprzez powierzchniowe utrwalenie polega na systematycznym wykonywaniu robót konserwacyjnych, porządkowych i innych zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa ruchu. Z kolei w treści załącznika nr 11 do SWZ pn.: ”Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót” zamawiający wskazał, że zamówienie obejmuje następujące pozycje kosztorysowe wraz z przewidywanymi ilościami oraz jednostkami miar: 1) Naprawy cząstkowe warstwy nawierzchni jezdni mieszanką mineralno-asfaltową z uzupełnieniem podbudowy kruszywem łamanym zagęszczonym mechanicznie: 2000,00 [m2] 2) Naprawy nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi oraz likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych 6000,00 [m2]. Powyższe pozycje wraz z ww. ilościami zostały również zamieszczone przez zamawiającego w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z § 3 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 10 do SWZ zakres przedmiotu umowy określony w Kosztorysie Ofertowym jest szacunkowy. W zależności od faktycznych potrzeb dopuszcza się – bez konieczności sporządzania pisemnego aneksu – przesunięcia ilościowe między poszczególnymi technologiami, z zastrzeżeniem, że łączna kwota zamówienia nie może być przekroczona. Jednocześnie w pkt V załącznika nr 11 - Lokalizacje prowadzenia robót zamawiający wskazał, iż przewiduje się realizację robót na drogach we wszystkich obrębach pozostających w granicach administracyjnych Gminy. Biorąc pod uwagę dynamiczny charakter realizacji robót bieżącego utrzymania dróg oraz konieczność dostosowywania harmonogramów robót do bieżących potrzeb zarządcy dróg, wynikających z okoliczności co do których zaistnienia zarządca dróg nie miał wiedzy w czasie publikacji postępowania przetargowego, przewiduje się możliwość realizacji robót we wszystkich miejscowościach. Zastrzega się możliwość zlecenia realizacji robót w dowolnym miejscu na terenie Gminy, w przypadku zaistnienia okoliczności obligujących zarządcę drogi do podjęcia interwencji. Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 07.03.2023 r. o godz. 11.00. Ofertę w postępowaniu złożył jedynie odwołujący. Izba ustaliła, że w dniu z dnia 21 marca 2023 r. zamawiający otrzymał na adres e-mail wiadomość, w której treści jej nadawca wskazywał, że z analizy specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami wynika, że w dokumentacji dotyczącej zamówienia w niedostateczny sposób określono wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji zadania. Nie została wyspecyfikowana szerokość pasów drogowych do realizacji zakresu prac określonego jako Polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe trwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Jest to parametr w istotny sposób determinujący metodę realizacji zadania w i mojej ocenie konieczny do poprawnego sformułowania oferty. W związku z powyższym wyczerpana zostaje przesłanka opisana w art. 255. ust. 6 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Informacją z dnia 23 marca 2023 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu powyższej czynności zamawiający wskazał: W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp. Nie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp udzielić zamówienia Wykonawcy, który wybrany został w ramach procedury dotkniętej wadą, polegającą na niezachowaniu w postępowaniu przestrzegania zgodności z naczelnymi zasadami ustawy Pzp wyrażonymi w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp, a więc zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i zasadą proporcjonalności. Zasady te, a zwłaszcza zasada uczciwej konkurencji, mają bowiem charakter zasad fundamentalnych dla udzielania zamówienia publicznego. Stąd fakt naruszenia zasady z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, skutkujący realnym zawężeniem kręgu podmiotów, które złożyły w tym postępowaniu oferty, należy uznać za wadę tego postępowania. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie określenia parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Informację o powyższym stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Wykonawcy, który dostrzegł błąd Zamawiającego, kiedy upłynął termin do zadawania pytań, co w konsekwencji uniemożliwiło Wykonawcy złożenie oferty. Wykonawca poinformował Zamawiającego o tym fakcie już po terminie składania ofert. Dostrzeżony przez Wykonawcę błąd w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający weryfikował poprzez ponowną analizę dokumentów stanowiących integralną część Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w tym m.in. załącznika nr 11 do SWZ – specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót, w której okazało się, że Zamawiający w sposób niedostateczny określił wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji zamówienia – poprzez brak wskazania szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez Zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy. Biorąc pod uwagę, że wskazane uchybienie w istotny sposób wpływa na prawidłowe przygotowanie ofert, jak również należyte zrealizowanie zamówienia, Zamawiający podejmuje decyzje o unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Zgodnie z ugruntowanym piśmiennictwem, wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanka unieważnienia postępowania (por. Dzierżanowski W. Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz wyd. 8). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć. Takie też stanowisko potwierdza wyrok KIO 613/22, w którym to Krajowa Izba Odwoławcza, w uzasadnieniu stwierdziła, że „w myśl art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan 8 zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Dodatkowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2022 r. sygn. KIO 909/22 skład orzekający potwierdził, że jeżeli „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 16 pkt 1 p.z.p. stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 p.z.p. i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić”, co niewątpliwie nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu. W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów ujawnionych w treści ww. uzasadnienia. W dalszej kolejności, w ramach rozważań ogólnych, skład orzekający przyjął, że przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: - po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze; - po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznaczało, że zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym zarzut odwołania. W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na treść uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający stwierdził w nim, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie określenia parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Błąd w opisie przedmiotu zamówienia w ocenie zamawiającego polegał na braku wskazania szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zdaniem Zamawiającego zawarciem umowy z pokrzywdzeniem wykonawcy, jak również w istotny sposób wpływało na prawidłowe przygotowanie ofert, jak również należyte zrealizowanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego było nieprawidłowe. Nie można było stwierdzić, że wskazywany przez zamawiającego brak stanowi – mając na uwadze charakter prac będących przedmiotem zamówienia – wadę postępowania, która skutkowałaby brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Jak wynika z treści dokumentacji przetargowej przedmiot zamówienia obejmuje prace realizowane sukcesywnie, zgodnie z bieżącymi potrzebami zamawiającego zgłaszanymi wykonawcy. Sam zamawiający w treści załącznika nr 11 wskazuje na dynamiczny charakter realizacji robót bieżącego utrzymania dróg oraz konieczność dostosowywania harmonogramów robót do bieżących potrzeb zarządcy dróg, wynikających z okoliczności co do których zaistnienia zarządca dróg nie miał wiedzy w czasie publikacji postępowania przetargowego. Zamawiający nie ma bowiem możliwości przewidzenia w którym miejscu wystąpią uszkodzenia wymagające interwencji wykonawcy. Stąd znalazło się w dokumentacji przetargowej zastrzeżenie możliwości zlecenia realizacji robót w dowolnym miejscu na terenie Gminy, w przypadku zaistnienia okoliczności obligujących zarządcę drogi do podjęcia interwencji. Skoro zatem zamawiający na etapie opisu przedmiotu zamówienia nie dysponował informacją w jakim 10 miejscu będą prowadzone prace, to tym samym nie mógł wskazać szerokości pasa drogowego którego będą dotyczyły. W tym miejscu Izba pragnie wskazać, że pojęcie pasa drogowego zgodnie z brzmieniem art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz 645) pas drogowy to wydzielony liniami rozgraniczającymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym jest lub będzie usytuowana droga. W ocenie Izby z uwagi na charakterystykę prac określonych w OPZ przedmiotowego postępowania brak informacji w tym zakresie nie miała charakteru wady skutkującej brakiem możliwości umowy niepodlegającej unieważnieniu. W pierwszej kolejności należy bowiem wskazać, że z uwagi na interwencyjny charakter prac de facto nie jest możliwa do określenia. Zamawiający nie ma bowiem wiedzy w którym miejscu na terenie gminy wystąpią przyszłe uszkodzenia wymagające interwencji, a tym samym warunki terenowe czy geodezyjne w miejscu wykonywania prac stanowią ryzyko przypisane pracom o tym charakterze. Wykonawcy wykonujący tego rodzaju prace (o charakterze interwencyjnym w odniesieniu do zdarzeń przyszłych i niepewnych) muszą się z tym ryzykiem liczyć analogicznie jak z innymi opisanymi w dokumentacji postępowania (takimi jak np. występowanie w danym miejscu elementów uzbrojenia podziemnego czy innych elementów infrastruktury, znaków geodezyjnych czy dostosowanie sposobu wykonania prac do charakteru uszkodzenia itp.). Informacja ta zatem w warunkach przedmiotowego zamówienia nie stanowiła parametru, którego brak skutkował naruszeniem zasad postępowania, prowadzącym do przywoływanego przez zamawiającego realnego zawężenia kręgu podmiotów, które złożyły w tym postępowaniu oferty. O takim zawężeniu nie może świadczyć przywoływana przez Zamawiającego korespondencja mailowa z dnia 21.03.2023 r. Podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do dokumentacji postępowania nie wpłynęły jakiekolwiek wnioski o wyjaśnienie jej treści. Profesjonalni wykonawcy, jeśli mieliby problemy z ustaleniem ostatecznej treści zobowiązania wynikającego z OPZ, powinni zasygnalizować przedmiotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składania ofert. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postepowania nie wykazał również dlaczego przyjęta przez niego wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co tym bardziej potwierdzało nieprawidłowość tej czynności. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy. Tym samym zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Swoją decyzję zamawiający oparł wyłącznie na subiektywnej interpretacji zapisów dokumentacji i umowy, która dodatkowo w świetle przywoływanych wcześniej okoliczności charakteryzujących przedmiot zamówienia, jak również działań i stanowiska wykonawcy, który złożył odwołanie, a przede wszystkim brzmienie przepisów ustawy nie może zostać uznana za podstawę do podjęcia tak istotnej decyzji jak unieważnienie postępowania W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie 11 zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………. 12 …

…sygn. akt: KIO 497/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21002 Jastków; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 497/23 Uzasadnienie Zamawiający – Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne dostawy artykułów ogólnospożywczych do Bursy Szkolnej nr 6”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 7 lutego 2023 r., pod nr 2023/BZP 00084509. Dnia 17 lutego 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 22 lutego 2023 roku, wykonawca Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegających na: unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz niewybraniu oferty odwołującego mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą spośród niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania mimo braku wystąpienia przesłanek do tej czynności, 2. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez wskazanie przytoczonego przepisu mimo braku przesłanek jego zastosowania, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, 3) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez zamawiającego, ponieważ oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, co następuje. W dniu 17 lutego 2023 r. odwołujący otrzymał wiadomość o unieważnieniu przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako podstawę faktyczną podając: W przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 1.1. – formularz cenowy Zamawiający wprowadził nieprawidłowe stawki VAT, wobec czego podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania. Odwołujący poprosił zamawiającego w tym samym dniu o przemyślenie swojej decyzji, gdyż w obecnym stanie prawnym, błędna jest faktyczna podstawa unieważnienia postępowania. Obecnie istnieją instrumenty do tego, by doprowadzić wszystkie oferty do porównywalnej postaci, a następnie do wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania ważnej umowy. W stanie faktycznym zamawiający w opublikowanym formularzu cenowym wstawił we wszystkich pozycjach stawkę podatku Vat w wysokości 0 procent. W wielu pozycjach jest to stawka błędna, gdyż część produktów objęta jest stawką 8 lub 23 procent – jak wskazał to w swojej ofercie odwołujący. Jednak zamawiający (poprawiając formularz cenowy odwołującego – poprawa innych omyłek, poprawa omyłek rachunkowych) otrzymałby trzy porównywalne oferty. Wszystkie wprawdzie z błędami w stawce podatku Vat, jednak wszystkie z tymi samymi stawkami. Następnie po wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie §1 ust.1 pkt 1 projektu umowy w powiązaniu z punktem III.11 SWZ istnieje prosta metoda do wprowadzenia właściwych stawek podatku Vat. Należy przy tym zauważyć, że powstała różnica w wynagrodzeniu to około 5 procent wartości umowy – a zatem byłaby to zmiana nieistotna. W związku z brakiem reakcji zamawiającego na propozycję samodzielnego naprawienia własnej decyzji odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego na rzecz zamawiającego kosztami postępowania wg norm prawem przepisanych na podstawie 8 ust. 2 związku z 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zamawiający wskazał, co następuje. W stanie faktycznym sprawy zamawiający w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) określił dla każdej z pozycji dotyczących artykułów ogólnospożywczych stawki podatku VAT wynikające z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst pierwotny: Dz.U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Wykonawcy (z wyjątkiem wykonawcy nr 2,) złożyli wypełniony formularz cenowy zgodny z załącznikiem nr 1.1 do SWZ, zawierający stawki netto dla danej pozycji, stawkę podatku VAT określoną przez zamawiającego oraz ceny brutto danych artykułów ogólnospożywczych. Odwołujący jako jedyny w wypełnionym formularzu cenowym dokonał samodzielnej modyfikacji stawki podatku VAT dla poszczególnych artykułów, tj. w pozycjach 2-6, 20, 2225, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, a w konsekwencji posłużył się przyjętymi przez siebie stawkami tego podatku dla wyliczenia ceny brutto danego artykułu. Pozostali wykonawcy nie dokonali modyfikacji stawek podatku VAT w ww. pozycjach, stosując stawki wskazane przez zamawiającego. Zamawiający na etapie badania ofert dostrzegł, że w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w pozycjach 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, wskazał nieprawidłowe, tj. niezgodne z art. 41 ust. 1 i 2 w związku z art. 146aa ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług w związku z załącznikiem nr 3 do ww. ustawy, stawki podatku VAT dla ww. pozycji artykułów, a jednocześnie zauważył, że odwołujący dokonując samodzielnej modyfikacji ww. stawek podatku VAT w formularzu cenowym wskazał prawidłowo stawki tego podatku. W konsekwencji, wobec dostrzeżenia ww. błędu w dokumentacji postępowania, zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 Pzp. W ocenie zamawiającego takie działanie było nie tylko możliwym, ale wręcz koniecznym na gruncie przepisów Pzp. Zamawiający wskazał, że złożone przez wykonawców w toku trwającego postępowania oferty są nieporównywalne, ponieważ wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto nieprawidłowe stawki podatku VAT, sugerując się tymi jakie błędnie wskazał zamawiający w treści dokumentacji postępowania (formularz cenowy stanowiący załącznik nr 1.1. do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 7173). W formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 6164, 66-68, 71-73 zamawiający określił 0% stawkę podatku VAT, którą wykonawcy mieli przyjąć do obliczenia ceny oferty brutto. Stawki te okazały się błędne, a część wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali błędne stawki z ww. formularza. Odwołujący natomiast w ww. pozycjach wskazał co prawda stawki podatku VAT niezgodne z formularzem cenowym, ale zgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1966/19) stwierdziła, że „(…) nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy. Takie twierdzenie Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej stawki VAT. Określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT”. Zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, to na zamawiającym ciążył obowiązek określenia w SWZ sposobu obliczenia ceny, a opis ten był wiążący dla wykonawców. Tylko oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SWZ mogły być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19). Należy dodać, że zamawiający, po otwarciu ofert, nie mógł dokonać zmiany stawki podatku VAT wskazanej w dokumentach zamówienia, ponieważ zgodnie z art. 286 ust. 1 Pzp, wszelkie zmiany treści SWZ powinny być dokonywane przed upływem terminu składania ofert. Jednocześnie zamawiający nie miał podstaw prawnych do tego, aby poprawić (zmienić) w ofertach u dwóch wykonawców stawek podatku VAT na te prawidłowe, ponieważ tych dwóch wykonawców przyjmując dane stawki podatku VAT kierowało się wiążącymi wytycznymi zamawiającego, zawartymi w dokumentach zamówienia. Nie można więc mówić o zaistnieniu innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, a już na pewno o oczywistej omyłce rachunkowej (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp). Błędnie zastosowana stawka podatku VAT wskutek wprowadzenia w błąd wykonawców przez zamawiającego co do wysokości tej stawki stanowi wadliwość niepodlegającą poprawieniu, gdyż prowadzi do błędu w obliczeniu ceny, nie stanowi zaś oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto trudno podzielić pogląd odwołującego, że zamawiający mógł w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp poprawić w ofercie tego wykonawcy zastosowaną prawidłową stawkę podatku VAT na tę błędnie wskazaną przez zamawiającego w dokumentach postępowania, ponieważ byłoby to niezgodne z dyspozycją tego przepisu. Taka zmiana doprowadziłaby do sytuacji, gdy ceny brutto wszystkich ofert zawierałyby cenę brutto obliczoną niezgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz. 915 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Bazując na uchwałach Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11) orzecznictwo KIO wykształciło pogląd dotyczący weryfikacji stawki podatku VAT. Wynika z niego, że w wypadku wskazania w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, rola zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli zaistniała rozbieżność pomiędzy stawką VAT podaną w ofercie, a wynikającą z dokumentów zamówienia. Inny sposób postępowania byłby wówczas, gdyby zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki VAT. W takim przypadku, to na wykonawcach spoczywałby obowiązek ustalenia prawidłowej stawki a obowiązkiem zamawiającego byłoby wówczas zweryfikowanie poprawności stawki VAT wskazanej przez wykonawców. Tym samym Sąd Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie należytej oceny ofert, w tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości zastosowanej stawki VAT. Także KIO, w wyroku z 8 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1046/19, KIO 1065/19), potwierdziła, że niedopuszczalnym jest przyjęcie ofert z różnymi stawkami VAT i nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego, który twierdził, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej, na gruncie przepisów ustawy Pzp. W powyższym wyroku czytamy również, że: „Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - przyp. zamawiającego) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Należało zatem rozstrzygnąć czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty”. Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie do możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku w uzasadnieniu jednej z uchwał wyjaśniono, że: „jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”. Tymczasem w stanie faktycznym sprawy zamawiający, mimo iż wskazał w treści dokumentacji zamówienia stawki podatku VAT, to stawki te zostały wskazane błędnie jako niezgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Jedynie w przypadku, gdy zamawiający wskaże w specyfikacji warunków zamówienia konkretną (prawidłową) stawkę VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, dopiero wtedy może dojść do wystąpienia omyłki, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści. Natomiast problemem w stanie faktycznym sprawy było to, że zamawiający podał błędne stawki VAT, a tym samym musiałby poprawić ofertę odwołującego z prawidłową stawką VAT na "nieprawidłową" podaną przez zamawiającego. Mając na uwadze, że część wykonawców mogła sugerować się przy sporządzaniu ofert (które nie podlegają zmianie po otwarciu ofert) podanymi błędnymi stawkami podatku VAT przez zamawiającego, co jest wadą niemożliwą do usunięcia, w ocenie zamawiającego należało unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Jak podkreślono w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych „Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności”. Na uwagę zasługuje także uchwała z 1 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 4/19), w której KIO wskazuje, że błędnym jest założenie zamawiającego, że przyjęcie innej stawki VAT nie zmieniałoby wyniku postępowania, gdyż wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie niższej stawki VAT nie odnosi się do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu. Oferta ta niezależnie od tego, czy jest najkorzystniejsza nie powinna być wybrana”. W zaistniałej sytuacji zamawiający, nie mógł dokonać poprawek w ofertach i doprowadzić ich do zgodności z dokumentami zamówienia. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek podatku VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt 1 Pzp. Tym samym niemożliwym byt wybór najkorzystniejszej oferty, bez naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo wskazanie nieprawidłowej stawki VAT w dokumentach zamówienia, mogło być uznane za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający nie mógł zmieniać SWZ (poprawić błędu) po otwarciu ofert. Również poprawienie omyłek w ofertach musiało odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp (art. 223 Pzp). Ponieważ zamawiający z naruszeniem ustawy udzieliłby zamówienia, umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia podlegałaby unieważnieniu, zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo wskazując, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog przesłanek, na podstawie których umowa podlegałaby unieważnieniu został wskazany przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w treści dokumentów składających się na dokumentację postępowania (SWZ z załącznikami) błędnie wskazał stawkę podatku VAT dla zamawianych produktów, czym dopuścił się naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Wadliwa czynność zamawiającego doprowadziłaby w efekcie do sytuacji, w której zawarta przez zamawiającego umowa podlegałaby unieważnieniu, gdyż możliwym byłoby stwierdzenie, że zamawiający z naruszeniem ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, udzielił zamówienia. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 18 lipca 2022 roku, sygn. akt KIO 1623/22 „Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania”. Podobnie Izba w wyroku z 27 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 909/22 „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli unieważnia prowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art. 255 ust. 6 Prawa Zamówień Publicznych. Stanowisko to potwierdza i wspiera treść art. 253 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych”. Izba zwraca uwagę na okoliczność, która nie jest sporna w sprawie, tj. na błąd jaki popełnił zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, który polega na błędnym określeniu wysokości stawek podatku VAT dla zamawianych produktów. Okoliczności tej na etapie przed składaniem ofert nie sygnalizował żaden z wykonawców. W ramach procesu składania ofert odwołujący złożył swoją ofertę, w której skorygował błąd zamawiającego, podając prawidłowe stawki podatku VAT. Pozostali wykonawcy złożyli swoje oferty stosując się do wymagań zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę do uznania nieporównywalności złożonych ofert, które skutkować musiało unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Zgodnie natomiast z wyrokiem SN z 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11, w przypadku, gdy zamawiający w dokumentacji postępowania poda stawkę VAT wg. jakiej należy obliczyć cenę ofertową, a wykonawca do tej wytycznej zamawiającego się nie dostosuje, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Przekładając tezę tego wyroku na stan faktyczny sprawy, w ocenie Izby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający, jednakże zrezygnował z wykonania tej czynności podejmując decyzję najdalej idącą, tj. unieważnił postępowanie, która to czynność była prawidłowa. Nie jest bowiem możliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto przyjmując czysto hipotetycznie, że zamawiający uprawniony byłby do poprawienia oferty odwołującego, poprzez zmianę stawek podatku VAT do zgodnej z SWZ (z czym Izba się nie zgadza), to zamawiający musiałby wybrać ofertę niezgodną z ustawą, ofertę zawierającą nieprawidłowe stawki podatku VAT. Z mocy prawa czynność taka byłaby nieuprawniona. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 10 …