Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 603/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postpowania odwoławczego ​w dniu 12 marca 2025 roku w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 roku przez wykonawcę OSAA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez: Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Lyreco Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Komorowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy OSAA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Bydgoszczy kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. Sygn. akt: KIO 603/25 Uzasadnienie Zamawiający - Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa papieru białego A4 do wydruku i​ kopiowania” numer postępowania: WZP-421-72/2024” zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 23 grudnia 2024 r. numer publikacji ogłoszenia: OJ S 249/2024. W dniu 17 lutego 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę OSAA Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy– zwanego dalej „Odwołującym”, od czynności Zamawiającego polegających na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty Lyreco Polska S.A. ul. Sokołowska 33, Sokołów, 05-806 Komorów dalej jako „Lyreco” – naruszenie art. 239 Pzp wobec 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Lyreco – pomimo, że treść oferty Lyreco jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymogu posiadania przez zaoferowany papier wymaganego certyfikatu ekologicznego – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: 3.unieważnienie czynności wyboru oferty Lyreco oraz - odrzucenie oferty Lyreco jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co w konsekwencji winno prowadzić do uznania za najkorzystniejszą oferty Odwołującego . Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 11 marca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego – wycofanie odwołania. Odwołujący oświadczył, że: działając w imieniu i na rzecz Odwołującego na podstawie złożonego wraz z odwołaniem pełnomocnictwa, niniejszym, na podstawie art. 520 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych niniejszym składam: oświadczenie o wycofaniu odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu. Mając powyższe na względzie Odwołujący wycofuje odwołanie wnosząc jednocześnie o zwrot 90% wysokości wpisu zgodnie z § 9 ust 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz.U. poz. 2437). Izba stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, ​ wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 13 500 zł 00 gr. Przewodnicząca: ……………..………………..… …

…Sygn. akt: KIO 275/25 WYROK Warszawa dnia 3 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkinie: Monika Banaszkiewicz A.K. Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 24 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez odwołującego: Torkol Sp. z o.o. ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa orzeka: Oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Torkol Sp. z o.o. ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Torkol Sp. z o.o. ul. Gajowa 3, 43-100 Tychy, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………………… ..……………………………………. ……………………………………… uzasadnienie Przedmiot postępowania dotyczy: zabudowy nowoczesnych urządzeń i systemów etap 1” (nr postępowania 0331/IZ06GM/18228/04650/23/P), którego ogłoszenie zostało opublikowane w Dz. U. UE pod nr 2023/S 194-607234., dokonanej przez Zamawiającego Odwołanie składane jest w postępowaniu, w którym wartość zamówienia przekracza progi unijne. Na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) wykonawca TORKOL Sp. z o.o. (dalej wykonawca lub odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 20.01.2024r. w postaci unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy TORKOL Sp. z o.o. dokonanej w dniu 02.01.2024 r. zawartej w piśmie Nr IZ06GM.292.20.2023.10 z dnia 02.01.2024 r. podpisanym i opublikowanym w dniu 02.01.2024 r. oraz zawiadomienia, że przystępuje do ponownej oceny i badania ofert, a mianowicie: art. 17 ust. 2 oraz art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp przez brak wskazania przez zamawiającego w treści zaskarżonej czynności podstawy faktycznej i prawnej czynności unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w szczególności brak wskazania jakie to okoliczności spowodowały, zdaniem zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpienie do ponownej oceny i badania ofert, w sytuacji spełniania przez odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty najkorzystniejszej wedle kryteriów oceny przyjętych przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a w konsekwencji przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób nieprzejrzysty, art. 239 oraz art. 16 pkt. 1 i 2) ustawy Pzp przez unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której odwołujący został wybrany zgodnie z przepisami ustawy i nie ujawniły się żadne okoliczności uzasadniające konieczność ponownego badania ofert, a czynność zamawiającego ma charakter pozorny i zmierza wyłącznie do cofnięcia postępowania do wcześniejszego etapu, w celu pozbawienia odwołującego roszczenia o zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, W oparciu o podniesione zarzuty odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 20.01.2025r. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy TORKOL Sp. z o.o., dokonanej w dniu 02.01.2025r.. zawartej w piśmie Nr IZ06GM.292.20.2023.10 z dnia 02.01.2025 r. podpisanym i opublikowanym w dniu 02.01.2025 r. i zawiadomienia, że przystępuje do ponownej oceny i badania ofert oraz nakazanie Zamawiającemu dalsze prowadzenie postępowania, 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. 3.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: A.Pisma Zamawiającego z dnia 20.01.2025r. Nr sprawy: PZ.292.1422.2023Nr postępowania 0331/IZ06GM/18203/04652/23/P dotyczącego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy OLIKOL RAIL ENERGY Sp. z o.o. - na okoliczność pozorności czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej TORKOL Sp. z o.o. podejmowania przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy czynności zmierzających do odstąpienia od realizacji szeregu rozstrzygniętych postępowań przetargowych na podstawie pisma Ministerstwa Infrastruktury z dnia 3 lipca 2024 r. nr DTK-11-1.4605.8.2024 dotyczącego podsumowania przeglądu zakresów rzeczowych poszczególnych przedsięwzięć i zadań planowanych do realizacji w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (KPO), B.Wezwania do zawarcia umowy z dnia 02.10.2024r. wraz z załącznikiem - pismem Odwołującego z dnia 2 października 2024r. skierowanego przez Odwołującego do Zamawiającego po zakończeniu postępowania nr 0331/IZ06GM/18228/04650/23/P- na okoliczność gotowości Wykonawcy do zawarcia i realizacji umowy o zamówienie publiczne, C.akt postępowania NR 0331/IZ06GM/18228/04650/23/P - na okoliczność przebiegu postępowania przetargowego, prawidłowości i zgodności z prawem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej TORKOL Sp. z o.o., braku ujawnienia się okoliczności uzasadniających unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownej oceny i badania ofert, sprzeczności z prawem zaskarżonej czynności Zamawiającego. D.Pisma Zamawiającego z dnia 20.01.2025r. Nr sprawy: PZ.292.1425.2023 - na okoliczność daty oraz treści uzasadnienia zaskarżonej czynności, sprzeczności z prawem zaskarżonej czynności Zamawiającego, E.Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego NR 0331/IZ06GM/18228/04650/23/P - na okoliczność braku podstaw unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy TORKOL Sp. z o.o., ul. Towarowa 23, 43-100 Tychy, dokonanej w dniu 02.01.2024 r. zawartej w piśmie Nr IZ06GM.292.20.2023.10 z dnia 02.01.2024 r. podpisanym i opublikowanym w dniu 02.01.2024r. oraz przystąpienia do ponownej oceny i badania ofert, sprzeczności z prawem zaskarżonej czynności Zamawiającego. Termin wniesienia odwołania Zamawiający udostępnił Odwołującemu Informację o zaskarżonej czynności w dniu 20 stycznia 2025r. Tym samym, Odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 20.01.2025r. Nr sprawy: PZ.292.1425.2023 z dnia 20 stycznia 2025 r. Interes odwołującego Pismem z dnia 02.01.2024r. Nr IZ06GM.292.20.2023.10 Zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NR 0331/IZ06GM/18228/04650/23/P. Jako najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu wybrano ofertę złożoną przez Odwołującego TORKOL Sp. z o.o. Na skutek dokonania przez Zamawiającego w dniu 20.01.2025r. niezgodnie z prawem czynności unieważnienia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy TORKOL Sp. z o.o., Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a następnie przewidywanego zysku z realizacji zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych w odwołaniu czynności, Zamawiający powinien zawrzeć z Odwołującym umowę o realizację zamówienia publicznego. Odwołujący ma zatem realną szansę uzyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku związanego z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w 505 ust. 1 Ustawy PZP do wniesienia niniejszego odwołania. Przekazanie odwołania Zamawiającemu Odwołujący w załączeniu przedkłada potwierdzenie przekazania Odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu w dniu 27.01.2025r. za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego oraz za pośrednictwem poczty elektronicznej; Uzasadnienie odwołania Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Modernizacja urządzeń SRK w stacji Kraków Nowa Huta NHA i budowa urządzeń zdalnego sterowania podg. Kościelniki w ramach projektu „Digitalizacja infrastruktury kolejowej poprzez zabudowę nowoczesnych urządzeń i systemów etap 1” W dniu 02.01.2024r. Zamawiający przekazał informację, o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w aktach Postępowania NR 0331/IZ06GM/18228/04650/23/P. Decyzja o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, stała się prawomocna z dniem 13 stycznia 2024 r. Czynność ta nie została zaskarżona. Pismem z dnia 26 sierpnia 2024r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania, powołując się na pismo Ministerstwa Infrastruktury z dnia 3 lipca 2024 r. nr DTK- 11-1.4605.8.2024 dotyczące podsumowania przeglądu zakresów rzeczowych poszczególnych przedsięwzięć i zadań planowanych do realizacji w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (KPO) oraz na pismo Centrum Unijnych Projektów Transportowych (CUPT) nr DPK- W PK.I.710.1.2024.13.AO z dnia 12 lipca 2024 r. wyrażające stanowisko CUPT w kontekście decyzji podjętych przez Ministerstwo Infrastruktury. Zamawiający unieważnił postępowanie przetargowe, gdyż, rzekomo, z ujawnionych w w/w pismach okoliczności wynika, że realizacja zadania w wyznaczonym zakresie jest sprzeczna z interesem publicznym. Na skutek odwołania z dnia 05.09.2024r. Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania, jednak przez kolejne miesiące nie przystąpił do zawarcia umowy, pomimo, iż Odwołujący w dniu 02.10.2024r. wezwał Zamawiającego do zawarcia umowy, przesyłając podpisany przez Odwołującego egzemplarz. Jak wynika z protokołu postępowania Zamawiający nie podejmował w tym czasie żadnych czynności, nie odnotowano ujawnienia się żadnych okoliczności, które uzasadniałyby podjętą przez Zamawiającego czynność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienie do ponownego badania ofert. Czynność Zamawiającego z dnia 20.01.2025r. jest czynnością pozorną. Nie zaistniały żadne okoliczności, uzasadniające unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający zmierza w ten sposób do jedynie uchylenia się od obowiązku zawarcia z Odwołującym umowy w przedmiocie zamówienia publicznego. Zaskarżona czynność pozbawiona jest podstawy faktycznej i prawnej. Zamawiający nie wskazuje w treści pisma z dnia 20.01.2025r., jakie to okoliczności skłoniły go do podjęcia czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Również w protokole postępowania Zamawiający takich okoliczności nie wskazuje. Na pozorność działań Zamawiającego wskazuje również dokonanie takiej samej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Włączenie sterowania stacjami Brzeźnica i Przeciszów do stacji Spytkowice w ramach projektu „Digitalizacja infrastruktury kolejowej poprzez zabudowę nowoczesnych urządzeń i systemów etap 1”, gdzie jako Wykonawca wyłoniony został OLIKOL RAIL ENERGY Sp. z o.o. Również to postępowanie należy do grupy przetargów, co do których Zamawiający od kilku miesięcy podejmuje bezprawne działania zmierzające do zaniechania realizacji inwestycji, pomimo że przetargi te zakończyły się wyłonieniem wykonawców, zgodnie z przepisami Pzp. Przytoczyć w tym miejscu należy Wyrok KIO z dnia 12 marca 2024 r. KIO 617/24 „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfkowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.” Nie można wobec tego akceptować pozornych działań Zamawiającego, podejmowanych wyłącznie w celu dostosowania się do oczekiwań politycznych z pominięciem obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca złożył w sposób prawidłowy ofertę, spełnił szczegółowe warunki stawiane przez Zamawiającego w postępowaniu, może zatem oczekiwać, iż zgodnie z przepisami ustawy Pzp zostanie zawarta z nim umowa. Odnosząc się do treści zaskarżonej czynności Zamawiającego z dnia 20.01.2025r., wskazać należy, że narusza ona zasadę przejrzystości. Zasada przejrzystości, nazywana też zasadą transparentności, oznacza, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości tego postępowania, prowadząc odpowiednią dokumentację czynności podejmowanych w związku z postępowaniem. Ponadto zgodnie z tą zasadą Zamawiający przekazuje wykonawcom, zgodnie z wymaganiami w tym zakresie określonymi przez Pzp, informacje o podejmowanych w postępowaniu decyzjach. Przejrzystość w odniesieniu do decyzji Zamawiającego oznacza zaś, że motywy, którymi kieruje się zamawiający podejmując te decyzje, albo wynikają z zasad określonych w dokumentach postępowania, albo z uzasadnienia przez Zamawiającego tych decyzji w dokumentach postępowania i są niezmienne w toku prowadzonego postępowania. Zasada przejrzystości stanowi swojego rodzaju model obiektywny, gdyż działanie przejrzyste to prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób czytelny, zrozumiały oraz umożliwiający ocenę i kontrolę. Zasada przejrzystości gwarantuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera jasne reguły i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania, a Zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (por. Prawo zamówień publicznych Komentarz: wydanie II Pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza). Zaskarżona czynności Zamawiającego jest zaskakująca i nie sposób wywnioskować z jej treści czym Zamawiający kierował się w jej podjęciu. Obowiązki informacyjne zamawiającego, w tym także w toku postępowania przetargowego stanowią odzwierciedlenie zasady jawności postępowania, Dotyczy to w szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez zamawiającego, które mają wpływ na przebieg postępowania przetargowego oraz sytuację wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przewidziane w przepisach ustawy Pzp. powinności zamawiającego w zakresie przekazywania uczestnikom postępowania przetargowego uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować tym podmiotom ocenę prawidłowości działań zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystanie ze środków ochrony prawnej (por. Prawo zamówień publicznych Komentarz: wydanie II Pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza). Zgodnie z motywem 126 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz.Urz. UE L 94 z 28.3.2014, str. 65, ze zm.) możliwość prześledzenia i przejrzystość procesu podejmowania decyzji w postępowaniach o udzielenie zamówienia są niezbędne do zapewnienia prawidłowości tych postępowań, w tym skutecznego zwalczania korupcji i oszustw. Niezależnie od powyższego, uzasadnienie decyzji Zamawiającego służy temu aby umożliwić składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie Sądowi wykonanie przezeń kontroli nad czynnościami Zamawiającego. Powyższe potwierdza orzecznictwo: „Tylko bowiem czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które zamawiający wziął pod uwagą, postanowienia dokumentacji postępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie działań zamawiającego.” Na podstawie treści zaskarżonej czynności Odwołujący ma podstawy do twierdzenia, że Zamawiający nie stwierdził żadnych okoliczności uzasadniających unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Czynność Zamawiającego jest sprzeczna z prawem, zmierza wyłącznie do pozbawienia Odwołującego możliwości zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego, a nie jak twierdzi Zamawiający do ponownej oceny ofert. W związku z powyższym odwołujący wnosi jak na wstępie. Załączniki: 1)Potwierdzenia uiszczenia wpisu od Odwołania; 2)Odpis KRS Odwołującego; 3)Potwierdzenie przekazania Odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu w dniu 27.01.2025r. za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego oraz za pośrednictwem poczty elektronicznej; 4)Dowody wskazane w treści odwołania. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE – 12 luty 2025r. Działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej zwanej również: „ustawą Pzp” lub „Pzp”, oraz w odpowiedzi na pismo Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.02.2025 r. UZP/BO/MP/3151/5235/25, Zamawiający w związku z wniesionym przez Odwołującego odwołaniem z dnia 27.01.2025 r. i wobec podniesionych zarzutów dotyczących naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wnosi o: a. oddalenie odwołania b. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. UZASADNIENIE Odwołujący w dniu 27 stycznia 2025 r. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej TORKOL Sp. z o.o., ul. Towarowa 23, 43-100 Tychy oraz przystąpieniu przez Zamawiającego do ponownej oceny i badania ofert, w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, naruszenie art. 17 ust. 2 oraz art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp przez brak wskazania przez Zamawiającego w treści zaskarżonej czynności podstawy faktycznej i prawnej czynności unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w szczególności brak wskazania jakie to okoliczności spowodowały, zdaniem Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpienie do ponownej oceny i badania ofert, w sytuacji spełniania przez Odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu i niewadliwego złożenia oferty najkorzystniejszej wedle kryteriów oceny przyjętych przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a w konsekwencji poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz nieprzejrzysty oraz art. 239 oraz art. 16 pkt. 1 i 2) ustawy Pzp przez unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której Odwołujący został wybrany zgodnie z przepisami ustawy i nie ujawniły się żadne okoliczności uzasadniające konieczność ponownego badania ofert, a czynność Zamawiającego ma charakter pozorny i zmierza wyłącznie do cofnięcia postępowania do wcześniejszego etapu, w celu pozbawienia Odwołującego roszczenia o zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującego są całkowicie bezpodstawne. Zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał oprócz przepisów ogólnych żadnego szczegółowego przepisu, który zostałby naruszony w związku z przywołana wyżej czynnością Zamawiającego. Brak wskazania szczegółowego przepisu ustawy Pzp przez Odwołującego, który miałby być rzekomo naruszony przez Zamawiającego wynika z oczywistego faktu, że takiego przepisu po prostu nie ma. W aktualnym również w obecnym stanie prawnym - wyroku z 3 czerwca 2015 r. (KIO 1056/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że do momentu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać ich unieważnień, powtarzać je, nawet w wielu sytuacjach nie informując o tym wykonawców. Jedynym więc ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu dokonanej z naruszeniem przepisów Pzp jest fakt udzielenia zamówienia, tj. zawarcia umowy z wybranym wykonawcą. Niezrozumiałe jest także oparcie drugiego zarzutu w odwołaniu o art. 239 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający nie dokonał czynnością z dnia 20.01.2025 r. ponownego wyboru oferty, a unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego z dnia 02.01.2024 r. Zatem art. 239 ustawy Pzp nie był podstawą czynności z dnia 20.01.2025 r., ponieważ w ogóle się go nie stosuje do czynności unieważnienia wcześniejszej czynności Zamawiającego. Zamawiający przede wszystkim podnosi jednak, że twierdzenie Odwołującego, że nie ujawniły się żadne okoliczności uzasadniające konieczność ponownego badania ofert (a czynność Zamawiającego ma charakter pozorny i zmierza wyłącznie do cofnięcia postępowania do wcześniejszego etapu, w celu pozbawienia Odwołującego roszczenia o zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego) jest sprzeczne ze stanem faktycznym. Odwołujący całkowicie pomija własne pismo z dnia 8 listopada 2024 r. z wezwaniem do zawarcia umowy, wraz z którym złożył projekt umowy na realizację przedmiotowego zamówienia z informacją w piśmie przewodnim, że „w załączeniu przedkłada projekt Umowy na realizację w/w Zamówienia, w celu uzgodnienia pomiędzy Stronami terminu końcowego realizacji Zamówienia oraz granicznych terminów realizacji Etapów, określonych w Par. 2 projektu umowy albowiem z uwagi na zwłokę Zamawiającego w podpisaniu Umowy, wskazane w projekcie terminy bądź już upłynęły, bądź ich dotrzymanie stało się niemożliwe.” W związku z powyższym to sam Odwołujący załączając do swojego wezwania projekt umowy z innymi terminami wykonania zamówienia niż te, które wynikały z dokumentacji Postępowania (opublikowanej przed otwarciem ofert), wygenerował nowe okoliczności uzasadniające konieczność ponownego badania ofert. Zatem zgodnie z wnioskiem Odwołującego zawartym w piśmie z dnia 8 listopada 2024 r. w ramach ponownego badania i oceny ofert Zmawiający ustali, czy możliwa jest w świetle obowiązujących przepisów, zmiana terminów wykonania przedmiotowego zamówienia oraz zgodnie z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zbada ewentualnie, czy nie zachodzą uzasadnione podstawy do ponownej weryfikacji czy podmiotowe środki dowodowe złożone przez wykonawców są aktualne (upływ czasu od oceny ofert - ponad rok). W związku z powyższym zamawiający wnosi jak na wstępie. Załączniki: - odpis KRS i pełnomocnictwa wraz z opłatą skarbową - pismo Odwołującego z dnia 8 listopada 2024 r. z wezwaniem do zawarcia umowy, wraz z którym złożył projekt umowy ze zmianami. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba powyżej we wstępnej części uzasadnienia wyroku przywołała zarzuty i żądania odwołania (odwołanie) oraz przedstawiła stanowisko zamawiającego (odpowiedź zamawiającego na odwołanie). Przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (Izbą) jest spór dotyczący prawa wykonawcy do efektywnego korzystania ze środka ochrony prawnej w związku z bezczynnością zamawiającego polegającą na nie wykonywaniu w dłuższym okresie czasu obowiązku zawarcia umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty. Stan faktyczny sprawy wskazuje na następujące okoliczności to jest wybór najkorzystniejszej oferty w dniu 2 stycznia 2024r. i do dnia poprzedzającego niniejszy spór nie został wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej zakwestionowany przez zamawiającego, ale również zamawiający nie zawarł z odwołującym umowy. Niniejsze odwołanie zostało wywołane czynnością zamawiającego również z m-ca stycznia ale rok późnej to jest 2025, którą było unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty odwołującego. Należy nadmienić, że przedtem zamawiający w dniu 26 sierpnia 2024r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia zostało zaskarżone przez odwołującego dnia 5 września 2024r. przez wniesienie odwołania na unieważnienie postępowania. W wyniku wniesionego odwołania, zamawiający uwzględnił odwołanie i unieważnił unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2024r. o umorzeniu postępowania odwoławczego Sygn.akt KIO3231/24). Kolejną czynnością, jaką wykonał zmawiający w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, było unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty odwołującego. Skutkiem unieważnionego wyboru oferty przez zamawiającego jest przedmiotowe postepowanie przed Izbą, w wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę wybranego czyli odwołującego w sprawie. Zasadniczym argumentem rozpatrywanego odwołania, jest brak uzasadnienia faktycznego przez zamawiającego czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. W złożonym odwołaniu wykonawca domaga się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie unieważnienia przystąpienia do ponownej oceny i badania ofert. Na poparcie zarzutów i żądań odwołujący przywołał art. 16 pkt 1) i 2), 17ust.2 i 239 ustawy Pzp. Przy czym jak powyżej Izba nadmieniała, zasadnicza argumentacja odwołania sprowadza się do braku uzasadnienia czynności zamawiającego co do podstaw faktycznych i prawnych unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. W toku postepowania odwoławczego złożono dowody na poparcie tez i stanowisk stron. Odwołujący powoływał się na jego wezwania kierowane do zamawiającego do zawarcia umowy, przy czym wskazywał w tych wezwaniach na konieczność zmiany terminów poszczególnych etapów zamówienia, ale podtrzymywał termin końcowy realizacji zamówienia. Z kolei zamawiający twierdził, że konieczność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowna ocena i badanie ofert, wynikła z potrzeby ponownej oceny ofert wykonawców pod kątem ich aktualności, z uwagi na upływ czasu od daty złożenia ofert. Towarzyszącą sprawie kwestią była przywołana korespondencja ministerialna, która nakazywała wstrzymanie zamówień, z przywołaniem interesu publicznego. Izba przed przystąpieniem do merytorycznego rozpoznania odwołania nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, w myśl art. 528 ustawy Pzp. Izba przystępując do merytorycznego rozpoznania odwołania stwierdziła po stronie odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia, w związku ze złożoną ofertą jak i możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art.505 ust.1 ustawy Pzp). Izba rozważając argumentację stron, jak i dyspozycje wynikające z ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie z uwagi na brak naruszenia przepisów ustawy, które miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba badając i oceniając podniesione zarzuty odwołania nie stwierdziła naruszenia przepisów przywołanych o odwołaniu (art. 16 pkt 1) i 2), 17ust.2 i 239 ustawy Pzp) w związku z czynnością zamawiającego unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty odwołującego i przystąpieniem zamawiającego do ponownej oceny i badania ofert. Izba stwierdza, że żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje zamawiającemu po pierwsze unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a po drugie nie wymaga do jej skuteczności uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia wyboru. Natomiast Izba zauważa, że naturalną konsekwencją prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty i zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które może kończyć się tylko w dwojaki sposób to jest albo zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania. Izba reasumując stwierdza, że odwołanie nie zasługuje uwzględnienie, z uwagi na to, że odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało lub może mieć wpływ w tym istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00 złotych, zamawiający nie złożył wniosku i rachunku o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………………………… ..……………………………………. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 426/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 lutego 2025 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2025 roku przezwykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Koronowo postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyK.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ​„4 Idea K.S.” z siedzibą w Katowicachkwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………….…………… Sygn. akt: KIO 426/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Koronowo prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na przebudowę wraz ze zmianą sposobu użytkowania na cele publiczne budynków przy ul. Plac Zwycięstwa w Koronowie” (numer referencyjny: ZP.271.1.39.2024) Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00666087/01. W dniu 4 lutego 2025 roku odwołujący, działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) [dalej: „ustawa Pzp”] odwołujący wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu w o​ udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Czynności lub zaniechania czynności, którym Odwołujący zarzucił niezgodność z przepisami ustawy, to: - czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę E.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Europrojekt Dr inż. E.P.” [dalej: „Europrojekt”]; 2) czynność dokonania oceny ofert wykonawcy Europrojektz naruszeniem zasad oraz kryteriów ustanowionych w dokumentach zamówienia, tj. przyznanie wykonawcy Europrojekt w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie projektanta ​ specjalności konstrukcyjno - budowlanej wyznaczonego do realizacji zamówienia (D)” liczby punktów 20. w Czynnościom i zaniechaniom czynnościom przez Zamawiającego Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie czynność oceny ofert wykonawcy Europrojekt z naruszeniem zasad oraz kryteriów ustanowionych w dokumentach zamówienia, tj. przyznanie wykonawcy Europrojekt w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie projektanta w specjalności konstrukcyjno - budowlanej wyznaczonego do realizacji zamówienia (D)” liczby punktów 20, podczas gdy wykonawca ten powinien otrzymać liczbę punktów 15. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym właściwego przeliczenia punktacji przyznanej wykonawcy Europrojekt w kryterium oceny ofert „Doświadczenie projektanta w specjalności konstrukcyjno budowlanej wyznaczonego d​ o realizacji zamówienia (D)”; 3) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 7500 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skutecznie nie przystąpił żaden wykonawca. Do dania wydania postanowienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej n​ ie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, co wynika z akt postępowania odwoławczego. Kopia odwołania została przekazana wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 5 lutego 2025 roku, co wynika z pisma zamawiającego z dnia 11 lutego 2025 roku. Termin na skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął w dniu 10 lutego 2025 roku. Z pisma zamawiającego z dnia 11 lutego 2025 roku również wynika, że nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie do zamawiającego. Pismem z dnia 11 kutego 2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie – Uwzględnienie odwołania w całości”, przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ tym samym dniu, Zamawiający podał, że: w ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE - UWZGLĘDNIENIE ODWOŁANIA ​ CAŁOŚCI W Działając w imieniu Zamawiającego - Gmina Koronowo, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – dalej Pzp. (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą przy ul. Złotej 15/U5 w Kielcach, reprezentowanego przez r.pr. Dawida Pantak Kancelaria Radcy Prawnego z siedzibą przy ul. Filareckiej 3/4 w Krakowie n​ a niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie Pzp. w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonanie dokumentacji projektowokosztorysowej na przebudowę wraz ze zmianą sposobu użytkowania na cele publiczne budynków przy u​ l. Plac Zwycięstwa w Koronowie” (numer referencyjny: ZP.271.1.39.2024). Zamawiający, przed otwarciem rozprawy, zgodnie z artykułem 522 ust. 1 Pzp. uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 lutego 2025 roku przez odwołującego wykonawcę: K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” i na podstawie art. 568 pkt 3 ​ zw. z art. 522 ust. 1 Pzp. wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Zamawiający wyjaśnia, że: 1. w Wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego wraz z kopią odwołania Zamawiający przekazał do każdego z Wykonawców biorących udział w postępowaniu w dniu 5 lutego 2025 r. 2. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił p​ o stronie Zamawiającego żaden Wykonawca. 3. Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana Odwołującemu w dniu 11 lutego 2025 r. 4. Zamawiający w dniu 5 lutego 2025 r. na podstawie art. 16 i 17 Pzp. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3​ 0 stycznia 2025 r. i poinformował o przystąpieniu przygotowała: B.N., Kierownik Referat Zamówień Publicznych tel.: 523826459, e-mail: b. d​ o czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu – wiadomość skierowana do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu w tym Odwołującego, i komunikat publiczny na stronie, na której prowadzone jest postępowanie. W piśmie zawarte było również uzasadnienie zawierające stanowisko zamawiającego. W treści pisma podano zamawiającego i odwołującego oraz nazwę postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego. Dokument ten podpisał P.M. – Burmistrz Koronowa. Izba stwierdziła, wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz braku zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego, zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z​ art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz wydania postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy. Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o​ udzielnie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba zaznacza w tym miejscu, mając na uwadze pełną treść złożonego przez zamawiającego pisma z dnia 11 lutego 2025 roku, że umarzając postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron na skutek uwzględnienia przez zamawiającego w części /​ w całości zarzutów odwołania Izba nie dokonuje oceny czynności, które ewentualnie w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu odwołania wskazywałby zamawiający tj. Izba n​ ie ocenia czynności jakie wykonał, wykonuje bądź jakich zapowiada wykonanie zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania. Zamawiający również nie ma obowiązku przedstawiania takich informacji w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości/ w części. Przepis ustawy uzależnia możliwość umorzenia postępowania przez Izbę, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości przez zamawiającego, jedynie od tego, c​ zy w postępowaniu zostało skutecznie wniesione zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz czy został wniesiony sprzeciw co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Umarzając postępowanie odwoławcze Izba nie rozstrzyga merytorycznie o zarzutach odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu. Przewodnicząca: ……………………..……………….. …

…Sygn. akt: KIO 4872/24 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. przez SPD spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie przy udziale uczestnika przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego: SAFEGE S.A.S. 15/27 rue du Port, Parc de ľlle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja, SAFEGE S.A.S., Oddział w Polsce Al. Jerozolimskie 134, Warszawa orzeka: A. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w toku powtórnej oceny ofert uwzględnienie okoliczności, iż w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy brak jest podstaw do uznania, iż praca referencyjna pod nazwą „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na moście Gdańskim w Warszawie” dotyczyła budowy obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości min. 40 m. B. w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego SPD spółka z o.o. z/s w Warszawie oraz przystępującego SAFEGE S.A.S. Nanterre CEDEX, Francja, SAFEGE S.A.S., Oddział w Polsce i : a/ zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez SPD spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; b/ zasądza od SAFEGE S.A.S. Nanterre CEDEX, Francja, SAFEGE S.A.S., Oddział w Polsce na rzecz SPD spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 750 zł (słownie trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania w wysokości połowy należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 4872/24 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi związanymi z rozbudową drogi wojewódzkiej nr 633 – ul. Płochocińskiej polegająca na: budowie obiektu mostowego obok istniejącego obiektu (zadanie I) wraz z budową/przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa mostu w ciągu ul. Płochocińskiej nad Kanałem do Faelbetu” Odwołujący: SPD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł 23 grudnia 2024 r. odwołanie wobec niezgodnych z ustawą pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu I. Zarzuty: Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”), a także art. 16 pkt 1) pzp, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE S.A.S., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji o stanowiącym kryterium oceny ofert doświadczeniu personelu wykonawcy tj. doświadczeniu p. C.P. tak co do pełnionych przez niego funkcji jak i charakteru robót, w zw. z realizacją dwóch referencyjnych kontraktów p. Czesława Prędoty tj. zadania” (i) „Budowa ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj” wraz z przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej.”, oraz zadania (ii) „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na moście Gdańskim w Warszawie”. Ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu z pkt 1) jako dalej idącego: 2) naruszenie art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu niezgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert tj. kryterium doświadczenie personelu wykonawcy i przyznanie wykonawcy SAFAGE S.A.S. w tym kryterium maksymalnej liczby punktów tj. 40 punktów zamiast 20 punktów co w konsekwencji stanowi o udzieleniu zamówienia wykonawcy wybranemu niegodnie z przepisami ustawy oraz naruszeniu zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. II. Żądania: W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórną ocenę ofert, odrzucenie oferty SAFAGE ewentualnie przyznanie ofercie wykonawcy SAFAGE S.A.S. 20 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. III. Interes we wniesieniu odwołania i szkoda Odwołującego. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający w zakresie usług Inżyniera Kontraktu. Złożona przez Odwołującego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert z łączną ilością punktów 86,13 w tym 40 punków w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy podczas gdy wykonawca SAFAGE S.A.S. otrzymał łącznie 93.04 punkty w tym 40 punktów w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do przyznania ofercie SAFAGE S.A.S. maksymalnie 30 pkt. w tym kryterium a łącznie maksymalnie 83,04 pkt (na wypadek uznania, że jedno z zadań referencyjnych nie było budową) lub 20 pkt. w tym kryterium a łącznie maksymalnie 73,04 pkt.(na wypadek uznania że p. Cz. Prędota nie pełnił funkcji koordynatora inspektorów) jeśli nie do jej odrzucenia, co w sytuacji gdy oferta Odwołującego uzyskała 86,13 pkt powinno prowadzić do sklasyfikowania oferty Odwołującego jako pierwszej i wyboru jej jako najkorzystniejszej. UZASADNIENIE II. Zgodnie z SWZ dla przedmiotowego postępowania, pkt XIV Opis kryteriów oceny ofert, wagi kryteriów i sposób ich oceny, Zamawiający przewidział, że kryterium oceny ofert stanowi cena i kryterium poza cenowe w postaci Doświadczenia personelu Wykonawcy. W wyniku modyfikacji SWZ dokonanej pismem z 22 października 2024r. (Nr sprawy: SZRMDDZD.260.15.2024.MAS(2) kryterium uzyskało brzmienie jak niżej III. Z brzmienia kryterium pozacenowego Doświadczenie personelu Wykonawcy wynika, że punktowane było doświadczenie personelu spełniającego kumulatywnie następujące przesłanki (i) doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarzadzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy) (ii) w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości min. 40 m. IV. Przewidziany przydział punktów we wskazywanym kryterium pozacenowym przewidywał 10 pkt za 2 zadania potwierdzające wymagania przytoczone w pkt III, 20 punktów za 3 zadania, 30 punktów za 4 zadania i 40 punktów za 5 i więcej zadań. V. W treści kryterium zamawiający wyraźnie ograniczył punktowane doświadczenie do doświadczenia zdobytego na określonych stanowiskach tj. stanowisku Inżyniera Projektu/Inżyniera rezydent, koordynatora nadzoru inwestorskiego, kierownika budowy. VI. W złożonej ofercie SAFAGE S.A.S. (dalej: SAFAGE) do oceny kryterium pozacenowego Doświadczenie personelu Wykonawcy wskazał p. C.P. wskazując m.in., że: (i) Zdobył on doświadczenie w nadzorowaniu realizacji inwestycji na stanowisku Koordynatora inspektorów przy realizacji zadania opisanego w ofercie SAFAGE S.A.S. jako Rozbudowa mostu drogowego wraz z przebudową drogi krajowej nr 62 polegająca na: „Budowie ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj” wraz z przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej Przedmiot Umowy: Zakres nadzorowanych robót obejmował rozbudowę mostu przez rzekę Bug w Wyszkowie obejmując m.in. prace, dla którego inwestorem był Urząd Miejski w Wyszkowie (dalej jako: kontrakt Wyszków) (ii) Zdobył on doświadczenie w nadzorowaniu realizacji inwestycji na stanowisku Koordynatora inspektorów przy realizacji zadania opisanego w ofercie SAFAGE S.A.S. jako MOST GDAŃSKI – rozbiórka i budowa mostu w torze nr 1 przez rzekę Wisłę w Warszawie Przedmiot umowy: wykonanie robót budowalnych oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na Moście Gdańskim w Warszawie którego inwestorem było PKP PLK S.A. (dalej: kontrakt Most Gdański) VII. W świetle informacji uzyskanych przez Odwołującego i przedstawionych niżej nie jest prawdą, że na dwóch wskazanych wyżej inwestycjach p. C.P. pełnił funkcję Koordynatora inspektorów. VIII. Pismem z 7.11.2024r. Odwołujący wystąpił do Urzędu Miejskiego w Wyszkowie jako zamawiającego dla zadania pn. Rozbudowa mostu drogowego wraz z przebudową drogi krajowej nr 62 polegająca na: „Budowie ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj” wraz z przebudową niezbędnej infrastruktury techniczne, z pytaniem o to czy p. C.P. był zaangażowany w nadzór nad realizacją zadania pn. „Budowie ciągu pieszorowerowego na moście drogowymw miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj” a jeżeli tak to na jakim stanowisku i w jakim okresie. Dowód: pismo z dn. 7.11.2024r. – na okoliczność wystąpienia do UM w Wyszkowie z zapytaniem o doświadczenie p. C.P. w zw. z realizacją kontraktu uczestniczył w realizacji zadania pn. „Budowie ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj IX. Z odpowiedzi udzielonej przez Urząd Miasta w Wyszkowie wynika, że prawdą jest czy p. C.P. był zaangażowany w nadzór nad realizacją zadania pn. „Budowa ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj” jednak nie jako koordynator Inspektorów ale jako Inspektor Nadzoru inwestorskiego. Dowód: pismo z UM w Wyszkowie z 18.11.2024r. X. Ponadto, pismem z 07.11.2024r. Odwołujący wystąpił do PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. jako Zamawiającego dla zadania „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na Moście Gdańskim w Warszawie” o ty czy pan C.P. był zaangażowany w realizację kontraktu pn. „Nadzór nad realizacją inwestycji pn. „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na moście Gdańskim w Warszawie”, a jeżeli tak to jaką pełnił funkcję i przez jaki okres. W odpowiedzi, Zamawiający wyjaśnił, że p. C.P. był zaangażowany w realizację ww. kontraktu pełniąc funkcję Inspektora nadzoru w specjalności mostowej na etapie realizacji prac od 30.10.2028 do 3.10.2019r. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że raport końcowy – wymagany w tej umowie jako odpowiedni protokołu odbioru końcowego został podpisany 31 stycznia 2020r. Dowód: pismo z PKP PLK S.A. z 20 listopada 2024r. XI. Nie jest wiec prawdą, że - jak wskazał SAFAGE w złożonej ofercie – p. C.P. nabył doświadczenie przy na stanowisku koordynatora inspektorów na kontraktach most Gdański i most Wyszków. XII. Stanowisko koordynatora inspektorów nadzoru jest zdefiniowane w obowiązujących przepisach. Zgodnie z art. 27 ustawy Prawo budowane „Przy budowie obiektu budowlanego, wymagającego ustanowienia inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności, inwestor wyznacza jednego z nich jako koordynatora ich czynności na budowie”. Z powyższego wynika, że koordynator inspektorów nadzoru jest powoływany przez Inwestora. Tym samym skoro inwestorzy dla ww. zadań nie potwierdzają że p. Cz. Prędota wykonywał obowiązki koordynatora inspektorów nadzoru to oznacza to że nie mógł on wykonywać na tym kontrakcie takich obowiązków bo inwestor go nie powołał. XIII. Dodatkowo SAFAGE S.A.S świadomie wprowadza w błąd Zamawiającego opisując w formularzu oceny ofert jako nazwę zadania: MOST GDAŃSKI – rozbiórka i budowa mostu w torze nr 1 przez rzekę Wisłę w Warszawie Przedmiot umowy: wykonanie robót budowalnych oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na Moście Gdańskim w Warszawie. XIV. Należy podkreślić, że wskazany opis przez SAFAGE S.A.S. nie stanowi nazwy zadania (przedmiotu zamówienia/umowy) a rozszerzenie interpretacji inwestycji na swoją korzyść i świadomym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego celem uzyskania dodatkowych punktów. Zadanie to, zgodnie z postanowieniem SW Z rozdział XIV pkt. 4.2 – Kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy nie spełnia wymagań. Niezależnie od dokumentów jakie może przedstawić SAFAGE S.A.S. na swoją obronę w kwestii pełnienia funkcji przez p. C.P., inwestycja była przedmiotem zamówienia ogłoszonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. o nazwie „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na moście Gdańskim w Warszawie”. Inwestycja miała charakter remontu kolejowego Mostu Gdańskiego, a nie budowy jak opisał w swojej ofercie SAFEGE S.A.S. Na dowód zamieszczamy liczne artykuły, które bez większych trudności można odszukać w Internecie w tym m.in. artykuł – informacja prasowa Rzecznika PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. p. M.S.. W artykule mowa jest jasno o remoncie kolejowego Mostu Gdańskiego, która polegała na wymianie 9 przęseł stalowej konstrukcji o długości 508 m, wzmocnieniu fundamentów podpór, wymianie torów i sieci trakcyjnej. Dodatkowo na termin rozprawy, Odwołujący jeśli będzie to możliwe pozyska dokumenty w oparciu o jakie prowadzone były roboty. Z informacji jakie posiada Odwołujący na dziś, roboty budowlane na moście nie były prowadzone w oparciu o żadną decyzję tj. pozwolenie na budowę, zgłoszenie robót a decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, nakazującego przeprowadzić natychmiastowy remont obiektu mostowego z uwagi na zły stan techniczny. Zarzut naruszenia art. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku), a także art. 16 pkt 1) pzp. XV. Choć w warunkach zamówienia Zamawiający nie przewidział przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) pzp, nie oznacza to, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu zwolnieni są z obowiązku przedstawiania prawdziwych informacji oraz stosowania zasad współżycia społecznego, w tym zasad uczciwości kupieckiej. XVI. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku wynika w ocenie Odwołującego z tego, że oferta SAFAGE została wybrana jako najkorzystniejsza w sytuacji, gdy SAFAGE złożył nieprawdziwe oświadczenie co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. SAFAGE oświadczył, że p. C.P. posiada doświadczenie na stanowisku Koordynatora inspektorów o którym mowa w Rozdz. XIV pkt 3.2 SW Z, które to doświadczenie miało zostać zdobyte podczas wykonywania przez Pana C.P. zadań wskazanych w pkt 2.2. i 2.3 oferty. W rzeczywistości jednak w ramach wykonywania ww. zadań wskazanych w ofercie p. C.P. pełnił funkcje inspektora nadzoru i tym samym nie nabył doświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w Rozdziale XIV ppkt 3.2. SW Z, w Kryterium: „Doświadczenie personelu Wykonawcy: XVII. W takim stanie faktycznym zaniechanie odrzucenia oferty SAFAGE prowadziłoby do akceptacji sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami zachowania. Zachowanie SAFAGE nie tylko narusza interesy wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ale również interes Zamawiającego i interes publiczny. Nawet bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu nie stosuje się podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) pzp, nie można zaaprobować sytuacji udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy, który złożył w postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie co do informacji istotnych dla postępowania, w szczególności tych, które dotyczą kryterium oceny ofert w tym postępowaniu. XVIII. Przyznanie punktów w ramach kryterium oceny ofert Doświadczenie Personelu Wykonawcy dokonywane było na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy. Tym samym SAFAGE nie miał obowiązku przedłożenia Zamawiającemu dowodów potwierdzających prawdziwość oświadczeń dotyczących w szczególności zdolności zawodowej (doświadczenia) personelu wskazanego w wykazie osób na potwierdzenie kryterium oceny ofert (np. referencji od zamawiających na rzecz których wykonywano zadanie wskazane wykazie osób lub dziennika budowy). Dlatego też kluczowa jest rzetelność oświadczeń Wykonawcy składanych w postępowaniu. Takie stanowisko koresponduje z wzorcem postępowania wymaganym od Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prezentowanym w wyroku KIO 84/23: „właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Jeżeli wykonawca składa solenne zapewnienie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w określony sposób, zamawiający ma prawo działać w zaufaniu do rzetelności tego oświadczenia”. XIX. W ocenie Odwołującego, działanie SAFAGE w niniejszym postępowaniu, a w szczególności złożenie oferty, odbyły się w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów znku. Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty ww. podmiotu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp. XX. Art. 1 znku stanowi, że ustawa ta reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwości w konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy wszystkim – interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, interes publiczny łączy się z interesem klienta, ponieważ zamawiający posiadają oba te interesy. XXI. Przedstawienie przez SAFAGE nieprawdziwych informacji, w ocenie Odwołującego spełnia przesłanki czynu, o którym mowa w art. 3. ust. 1 znku. XXII. Art. 3 ust. 1 znku stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W orzecznictwie SN wskazuje się, że art. 3 ust. 1 znku może stanowić samodzielną podstawą uznania określonego zachowania jako czyn nieuczciwej konkurencji (zob. wyrok SN z 09.01.2008 r., sygn. II CSK 363/07). Na gruncie tego przepisu warto również przytoczyć stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 17.09.2020 r., sygn. KIO 2048/20 /…/. XXIII. Odwołujący wskazuje, że SAFAGE swym działaniem dotyczącym prezentowania niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia wymaganego dla wymaganego doświadczenia personelu wykonawcy wypełnił wszystkie przesłanki czynu z art. 3 ust. 1 znku, tj: - działanie zostało podjęte w związku z działalnością gospodarczą; - czyn był sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami; - działanie zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta. XXIV. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, iż działanie SAFAGE, związane z przedłożeniem w postępowaniu podmiotowych nieprawdziwych informacji, jest działaniem podejmowanym w związku z działalnością gospodarczą. XXV. Złożenie przez SAFAGE oświadczenia zawierającego nieprawdziwe informacje co do posiadania przez Pana C.P. doświadczenia odpowiadającego wymaganiom stawianym przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika, że Pan C.P. takiego doświadczenia w rzeczywistości nie posiada, należy traktować jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami. XXVI. Jeśli chodzi o sprzeczność z dobrymi obyczajami warto nadmienić, że prawo nie definiuje tego pojęcia. W doktrynie przez sprzeczność z dobrymi obyczajami rozumie się staranność zawodową, uczciwość działania oraz dobrą wiarę. Natomiast treść oraz podmiotowy i przedmiotowy zakres powinności przestrzegania dobrych obyczajów wymaga konkretyzacji. Dokonuje tego każdorazowo ad casum judykatura. Każde rozstrzygnięcie w konkretnej sprawie wymaga szerszego rozważenia „jakie skutki przyniesie w przyszłości potraktowanie pewnego obyczaju, który znalazł odbicie w zachowaniu stron lub jednej z nich, jako zgodnego z dobrymi obyczajami albo z nimi sprzecznego, co w konsekwencji przyczyni się do jego upowszechnienia bądź też odwrotnie do jego zwalczania.” (zob. J. Szwaja, [w:] Ustawa o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, J. Szwaja (red.), Warszawa 1994, str. 42). XXVII. Wytyczne co do sposobu rozumienia, a także sposobu zastosowania tej przesłanki zawarł SN w wyroku z 02.01.2007 r. V CSK 311/06: „zatem, nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. Wina naruszyciela nie jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże jej wykazanie powinno stanowić argument na rzecz przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.” XXVIII. KIO wielokrotnie wypowiadała się co do standardów profesjonalnego zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnosząc się do zasad rządzących tym postępowaniem oraz art. 355 § 2 kc. Wskazywano, iż właściwym wzorcem postępowania Wykonawcy jest przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. W tym kontekście Odwołujący podnosi, że sposób, w jaki SAFAGE rywalizował o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu (tj. przedstawiając nieprawdziwe oświadczenie, które formalnie wykazywało maksymalną liczbę punktów w postępowaniu) jest nie do pogodzenia z wzorcem postępowania dotyczącym przedstawiania w składanych przez wykonawcę oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, czyli takich na których Zamawiający mogą po prostu polegać. XXIX. Z punktu widzenia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 znku, znaczenie ma wyłącznie obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie ma znaczenia natomiast ewentualna wina sprawcy, jego świadomość, czy też wyrządzenie swym czynem szkody. XXX. Złożenie przez SAFAGE nieprawdziwego oświadczenia co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu naruszyło interes Zamawiającego, Odwołującego i pozostałych oferentów. Interes Zamawiającego oraz pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego należy rozumieć szeroko. XXXI. Interes Zamawiającego został naruszony, ponieważ Zamawiający w toku postępowania dokonał czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej, polegając na nieprawdziwym oświadczeniu. XXXII. SAFAGE naruszył interes Odwołującego w postępowaniu, ponieważ z uwagi na działanie SAFAGE, wyczerpujące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, to oferta SAFAGE została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu. XXXIII. Odwołujący zaś zakładał zarówno w niniejszym postępowaniu, jak również w innych postępowaniach, że wykonawcy konkurują ze sobą w m.in. rzeczywistym doświadczeniem, które jest przedstawiane w sposób zgodny z rzeczywistością. W interesie Odwołującego nie leży dopuszczenie możliwości wygrywania przetargów na podstawie nierzetelnych informacji, w tym tych dotyczących doświadczenia. XXXIV. Zachowanie SAFAGE naruszyło nie tylko interes Zamawiającego i Odwołującego, ale także interes wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Interesem oferentów jest możliwość uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na równych, uczciwych zasadach. Służą temu w szczególności zasady konkurowania na rynku zamówień publicznych, wynikające z przepisów prawa, w tym pzp. W interesie wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych leży eliminowanie zachowań, które są niepożądane. W tym kontekście za niedopuszczalne uznać należałoby stosowanie podwójnych standardów, jeśli chodzi o skutki działań wykonawców, naruszające zasady uczciwej konkurencji. Podanie nieprawdziwych informacji powinno bowiem skutkować odrzuceniem oferty zarówno w sytuacji, gdy w warunkach postępowania Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) pzp, jak i w przypadku postępowań, gdzie takiej podstawy wykluczenia nie przewidziano. Dla wszystkich postępowań powinien obowiązywać jeden i ten sam wzorzec oceny tożsamych zachowań, a zachowanie takie w obu przypadkach powinno być sankcjonowane. XXXV. W wyroku KIO 353/24, wskazano, iż „Zdaniem Izby oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Analogicznie wypowiedziała się KIO w wyroku KIO 1272/24, utrzymanym został przez Sąd Zamówień Publicznych . XXXVI. Przedstawiona argumentacja pozostaje aktualna również odnośnie zakwalifikowania zadania pn. „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na moście Gdańskim w Warszawie” jako remontu. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy pzp. XXXVII. Na wypadek nie uwzględnia zarzutu dot. zaniechania odrzucenia oferty SAFAGE, wskazujemy, że powinna ona zostać sklasyfikowana na miejscu drugim z 73,04 punktów wobec możliwości przyznanie tej ofercie w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy 20 a nie 40 punktów. Na dwóch ze wskazanych zadań p. Cz. Prędota nie pełnił bowiem wskazanej funkcji. Ewentualnie, powinna ona zostać sklasyfikowana również na miejscu drugim z liczbą punktów 83,04 w przypadku uznania, że p. Prędota pełnił wskazaną funkcję ale zadanie pn. „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – prace na moście Gdańskim w Warszawie” było remontem. XXXVIII. Zamawiający musi zastosować do wyboru najkorzystniejszej oferty wszystkie kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia, i odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu, i jednocześnie nie może zastosować żadnych innych kryteriów. Co więcej powinien zastosować je w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców ubiegających się o dane zamówienie – co w tym przypadku przekłada się na punktowanie rzeczywistego nie deklaratywnego doświadczenia. XXXIX. Ponadto podanie przez Wykonawcę w postępowaniu nieprawdziwych informacji należy odróżnić od sytuacji, gdy dokumenty lub oświadczenia złożone w postępowaniu są niekompletne lub zawierają błędy. Podobny wniosek odnośnie niedopuszczalności stosowania art. 128 ust. 1 pzp do uzupełnienia/korygowania oświadczeń, tudzież podmiotowych środków dowodowych zawierających nieprawdziwe informacje, wynika również z uzasadnienia wyroku z dnia 14.03.2022r., sygn. akt KIO 449/22. Załączniki: Pismo PKP PLK S.A. z 20 listopada 2024r., Pismo wykonawcy z dn. 7.11.2024r. do UM w Wyszkowie, Pismo z UM w Wyszkowie z 18.11.2024r., Informacja prasowa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 8.11.2018 r., Artykuł Kurier Kolejowy z dnia 8.11.2018 r., Artykuł Rynek Kolejowy z dnia 18.12.2018 r., Artykuł Murator Plus z dnia 9.11.2018 r. Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy w odpowiedzi na odwołanie, po zapoznaniu się z treścią odwołania wniósł o: l) oddalenie odwołania; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a)umowy o sprawowanie nadzoru inwestorskiego INW.7013.4.33.2017 z 25 maja 2017 r. b)poświadczenia z dnia 22 stycznia 2020 r. mak INW.7013.8.3.2020 c)oświadczenia z dnia 13 stycznia 2025 r. - celem ustalenia faktu, iż Pan C.P.: sprawował pełny (kompleksowy) nadzór inwestorski w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego „ Budowa ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj ” (dalej także „zadanie Wyszków”), posiada doświadczenie na stanowisku koordynatora inspektorów, d)pisma nr PR-2/MG/09/2018 z dnia 26 września 2018 r. e)pisma PR-8/MG/10/2018 22 października 2018 r., f) z dnia 15 kwietnia 2021 r. nr IREPL1.2236.3.2021.d, -celem ustalenia faktu, iż: -Pan C.P.: sprawował pełny (kompleksowy) nadzór inwestorski przy realizacji zadania na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej Prace na Moście Gdańskim w Warszawie ” (dalej także „zadanie Most Gdański”), posiada doświadczenie na stanowisku koordynatora inspektorów, -zakres w/w zadania obejmował budowę, 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka P.G. celem ustalenia faktu, iż Pan C.P. sprawował pełny (kompleksowy) nadzór inwestorski przy realizacji zadania Wyszków, posiada doświadczenie na stanowisku koordynatora inspektorów. Uzasadnienie 1. W ocenie Odwołującego SPD Sp. z o .o., SAFAGE S.A.S Oddział w Polsce (dalej także „Wykonawca”) nie wykazał, iż Pan C.P. wskazany do realizacji zamówienia pełnił funkcję koordynatora inspektorów w ramach zadania Wyszków i Most Gdański. Ponadto, zwrócił uwagę, iż Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego co do nazwy i zakresu zadania Most Gdański (zadanie dotyczyło remontu kolejowego, a nie budowy). W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty SAFAGE S.A.S Oddział w Polsce (ewentualnie przyznanie ofercie wykonawcy SAFAGE S.A.S. 20 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy) oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Powyższe argumenty Odwołującego nie mogą być uznane za zasadne w okolicznościach przedmiotowego postępowania. II. Zgodnie z kryteriami oceny ofert, wagą i sposobem ich oceny określonymi w Rozdziale XIV SW Z, z uwzględnieniem zmiany SW Z z 22 października 2024 r., w zakresie kryterium poza cenowego w postaci doświadczenia personelu wykonawcy pkt 3.2 otrzymał brzmienie: 3.2. Kryterium: „ Doświadczenie personelu Wykonawcy — Inspektor nadzoru robót mostowych Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) ” (DPW) Punkty zostaną przyznane w skali od 0 do 40, na podstawie wypełnionego punktu nr 2 Formularza Oferty, w sposób określony poniżej: wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/lnżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości co najmniej 40 m: a) Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzającym powyższe wymagania Wykonawca otrzyma I O punktów. b) Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c) Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)O pkt — Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, Wra nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym koterium oceny ofert. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego). Dodatkowo należy zaznaczyć, iż dowody w postaci informacji publicznej pochodzącej od Gminy Wyszków i od PKP PLK S.A. nie są przydatne dla rozstrzygnięcia postępowania, bowiem zostały celowo pozyskane w sposób mający na celu jedynie podważenie doświadczenia p. Prędoty. W obu przypadkach Odwołujący zapytał o pełnioną przez p. Prędotę funkcję, nie zaś o stanowisko, jak tego wymagał Zamawiający w treści warunku. Stanowisko a funkcja to pojęcia różne, których nie można utożsamiać, co Izba wielokrotnie już stwierdzała w swoim orzecznictwie. Zapytanie dotyczyło funkcji dlatego, iż Odwołujący zdawał sobie sprawę, że zamawiający odczytają je jako pytanie o samodzielną funkcję techniczną w budownictwie (art. 12 Prawa budowlanego). Samodzielną funkcją jest inspektor nadzoru. Samodzielną funkcją nie jest koordynator, bowiem w rozumieniu art. 27 Prawa budowlanego koordynator jest stanowiskiem, na które wyznacza się jednego z inspektorów, zaś w rozumieniu kodeksu pracy koordynator to nazwa stanowiska osoby odpowiedzialnej za koordynację (a nie za nadzór lub kierowanie), w końcu na gruncie kodeksu cywilnego koordynator to zakres świadczonych czynności na podstawie umowy zlecenia. Zamawiający w treści warunków nie wyłączył żadnej z tych możliwości. W kontekście wykładni autentycznej warunku Zamawiający wskazuje, iż użyte w treści warunku pojęcie „stanowisko kierownicze” nie jest stanowiskiem kierowniczym w rozumieniu Kodeksu pracy, co wynika choćby z faktu, iż koordynator (dopuszczony przez Zamawiającego) nie jest kierownikiem, bowiem ma inny (mniejszy) zakres obowiązków. Należy przy tym stwierdzić, że dla Zamawiającego jest wystarczające doświadczenie w nadzorowaniu inwestycji. Zamawiający podkreśla, że zgodnie z jego intencją w istocie przedmiotowy warunek udziału jest opisany przez zakres obowiązków — kierowanie lub nadzorowanie, przy czym wyliczenie stanowisk w nawiasie ma charakter przykładowy, co wprost wynika z faktu umieszczenia wyliczenia w nawiasie i różnicy pomiędzy listą z akapitu pierwszego i drugiego kryterium III. Odnosząc się do treści poszczególnych zarzutów Zamawiający wskazuje co następuje: l) zarzut opisany w pkt I petitum (pkt VII uzasadnienia) dotyczący doświadczenia Pana C.P.. W świetle przywołanego wyżej kryterium poza cenowego, wykonawcy biorący udział w postepowaniu winni wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych w zakresie budowy obiektu inżynierskiego, tj. mostu o długości co najmniej 40 m. Dla oceny tego kryterium kluczowy pozostawał zatem zakres pełnionych obowiązków i charakter zaangażowania danej osoby w realizację inwestycji, tj. czy wykonywała ona czynności o charakterze kierowniczym poprzez bezpośrednie zarządzanie lub nadzorowanie inwestycją budowlaną. Natomiast sama nazwa pełnionej funkcji czy zajmowanego stanowiska przy wykonywaniu tych czynności miała charakter pomocniczy. a) zadanie Wyszków Na przedmiotowym zadaniu inwestycyjnym zawarta została umowa o sprawowanie nadzoru inwestorskiego INW. 7013.4.33.2017 z dnia 25 maja 2017 r„ której stronami była Gmina Wyszków oraz Pan C.P. prowadzący działalność gospodarczą wpisaną do CEIDG pod firmą: CZESŁAW PRĘDOTA "PROBUD” USŁUGI BUDOW LANE, PROJEKTY, NADZORY. Na podstawie umowy Gmina Wyszków jako Zamawiający zleciła zgodnie z S 1 ust. 1 obowiązek odpłatnego sprawowania pełnego nadzoru w zakresie realizacji i rozliczania robót budowlanych przy zadaniu pn. „Budowa ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj”. Dodatkowo, wskazując na S 4 ust. 2 lit. e umowy, Pan C.P. był zobowiązany poza wykonywaniem wszystkich czynności przewidzianych dla inspektora nadzoru na mocy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane również do kontrolowania wykonania robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym do umowy o udzielenie dotacji T...] oraz wykazanie faktycznych ilości powykonawczych. Także dalsze postanowienia zawarte w S 4 ust. 3-6 umowy wskazują, iż zakres czynności odnosił się do zarządzania i nadzorowania realizacji całej inwestycji. Analogiczne wnioski można wyprowadzić z treści poświadczenia z dnia 22 stycznia 2020 r. znak INW.7013.8.3.2020 wystawionego przez Burmistrza Wyszkowa potwierdzającego należyte wykonanie umowy, w którym stwierdza się, iż zakres prac nadzorowanych przez Pana C.P. przy prowadzeniu inwestycji obejmował branże: mostową, drogową i sanitarną. Dowód: umowa o sprawowanie nadzoru inwestorskiego NW. 7013.4.33.2017 z dnia 25 maja 2017 r., poświadczenie z dnia 22 stycznia 2020 r. znak INW.7013.8.3.2020 Niezależnie od powyższego, Zamawiający przedsięwziął czynności mające na celu sprawdzenie zakresu czynności wykonywanych przez Pana C.P. na przedmiotowym zadaniu. Urząd Miasta Wyszków potwierdził, że Pan Prędota odpowiedzialny był za kontakt z Inwestorem (Gminą Wyszków) oraz, że koordynował prace inspektorów nadzoru, pełniąc rolę koordynatora. Dowód: oświadczenie z dnia 13 stycznia 2025 r. Konkludując, zważywszy na fakt, iż Pan C.P. zawierał umowę z Inwestorem — Gminą Wyszków, koordynował, kierował i był odpowiedzialny za jej należyte wykonanie, a więc był w pełni odpowiedzialny za należyte wykonanie nadzoru inwestorskiego we wszystkich branżach, tj. zapewnienie współdziałania inspektorów różnych branż, a jednocześnie brał również udział w bezpośrednim zarządzaniu i nadzorowaniu inwestycji także jako inspektor, to nie sposób uznać, iż jego doświadczenie w ramach ww. inwestycji nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego. b) zadanie Most Gdański Jeżeli chodzi o zadanie Most Gdańsk Pan C.P. również pełnił funkcję koordynatora inspektorów nadzoru. Potwierdza to zgłoszenie z dnia 26 września 2018 r. personelu stałego do wykonywania nadzoru inwestorskiego na przedmiotowej inwestycji (Lp. l, pismo nr PR2/MG/09/2018), jak też orzeczenie lekarskie Pana C.P. ze wskazaniem jego funkcji jako koordynatora nadzoru inwestorskiego (pkt 1, pismo PR-8/MG/10/2018 z dnia 22 października 2018 r.). Pełnienie nadzoru inwestorskiego wraz z zarządzaniem i nadzorowaniem całej inwestycji wynika także z poświadczenia nadzoru wydanego przez Polskie Linie Kolejowe w dniu 15 kwietnia 2021 r. potwierdzającego należyte wykonanie umowy nr 90/101/0078/18/Z/I z dnia 17 września 2018 r., w którym wg pkt 1 wskazano, iż w zakresie usług Pana C.P. było zarządzenie techniczne, w tym wykonywanie obowiązków Inspektora nadzoru — Inspektora wiodącego w rozumieniu Prawa Budowlanego oraz koordynacja realizacji robót przewidzianych w ramach zadania. Ponadto, zgodnie z pkt 3.3. zakres prac obejmował branżę mostową, torową, sieci trakcyjnej, sieci energetycznej, sieci teletechnicznych, sanitarnej, hydrotechnicznej, melioracji wodnych, geotechnicznej. Dowód: pismo nr PR-2/MG/09/2018 z dnia 26 września 2018 r., pismo PR-8/MG/10/2018 z dnia 22 października 2018 r., poświadczenie z 15 kwietnia 2021 r. nr IREPLI .2236.3.2021 .d, W tym stanie rzeczy, nie można zatem podzielić optyki Odwołującego, iż w odniesieniu do zadania Wyszków i zadania Most Gdański osoba przydzielona przez Wykonawcę do realizacji niniejszego zamówienia — Pan C.P. nie nabył doświadczenia na stanowisku kierowniczym koordynatora inspektorów. Przedłożone przez Odwołującego dowody potwierdzają jedynie, że Pan C.P. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego — co wynika z taktyki Odwołującego mającej na celu uzyskanie zamówienia. W konsekwencji, zarzut Odwołującego należy uznać jako bezzasadny. Tym samym, Zamawiający nie znajduje także podstaw do zmiany punktacji przyznanej SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce (zarzut z pkt II petitum). 2) zarzut opisany w pkt I petitum (pkt XIII uzasadnienia) dotyczący zadania Most Gdański Odwołujący zakreślając stan faktyczny zarzutów podnosi, iż inwestycja polegała na remoncie kolejowego Mostu Gdańskiego, a nie budowie. Na poparcie powyższego Odwołujący przytacza dowody w postaci artykułów prasowych. Nic bardziej mylnego. Niejednokrotnie zdarza się, że nazwa projektu stosowana w mediach czy nawet w niektórych dokumentach zamawiających nie odnosi się do pełnego charakteru i zakresu robót. Dlatego też, w ocenie Zamawiającego, to nie nazwa zadania, lecz jego przedmiot, powinien być relewantny dla oceny spełnienia wymogu w ramach kryterium. Most Gdański kolejowy co do zasady składa się z konstrukcji nośnej — podpór i kratownicy. Podpory zostały wzmocnione. Konstrukcja kratownicowa została rozebrana i zbudowana od nowa. Rozbiórka istniejącego obiektu budowalnego i jego odbudowa w tym samym miejscu nie może zostać uznana za remont, a to ze względu na stopień skomplikowania. "Przez odbudowę rozumie się natomiast odtworzenie istniejącego wcześniej i zniszczonego obiektu budowlanego, w tym samym miejscu i z zachowaniem pierwotnej wielkości, kształtu i układu funkcjonalnego. "(kom. Do art. 3 Prawa Budowlanego red. Niewiadomski, syst. Legalis 2024). Stąd też Zamawiający uznał to za odbudowę, czyli podtyp pojęcia budowy w rozumieniu Prawa budowlanego. Powyższe potwierdza PKP PLK S.A. W powołanym wyżej poświadczeniu nadzoru wystawionym przez Polskie Linie Kolejowe w dniu 15 kwietnia 2021 r. wskazano, iż w/w zadanie obejmowało wg pkt 3.3 Budowę Mostu Gdańskiego kolejowego w torze nr 1 l. W zakresie budowy było między innymi: •wzmocnienie ciosów podłożyskowych na podporach pośrednich oraz przyczółkach, •prace montażowe od strony wykonanie przęseł oraz przęseł blachownicowych, •nasuwka poszczególnych kratowych, wykonanie zabezpieczenia podpór nurtowych przed rozmyciem mostu kolejowego i drogowego, W związku z tym, zadanie Most Gdański wypełnia postawiony przez Zamawiającego wymóg budowy obiektu inżynierskiego wynikający z pkt 3.2 rozdziału XIV SW Z- Powołane natomiast przez Odwołującego artykuły nie mają żadnego znaczenia dla oceny zakresu prac objętych zadaniem inwestycyjnym. W świetle powyższych argumentów przemawiających za prawidłowością oceny oferty Wykonawcy SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce w ramach kryterium poza-cenowego, zarzuty Odwołującego są nieuzasadnione i nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wnosi jak na wstępie. Załączono dowody wskazane w piśmie. Przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Safeges S.A.S. z/s w Nanterre, Francja,z siedzibą oddziału w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, co następuje: 2.Zarzuty wskazane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie, a czynności Zamawiającego należy uznać za dokonane prawidłowo. 3.W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem ciężar dowodu, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, spoczywa - na zasadach ogólnych - na Odwołującym (KIO 1926/23). Ponadto, jak wskazano w wyroku KIO 1556/23: Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. 4.Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu w tym zakresie, w tym w szczególności przedstawione przez niego odpowiedzi udzielone przez inwestorów nie potwierdzają, iż Przystępujący przedstawił nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia Pana C.P.. W tym zakresie Odwołujący dokonuje nieuprawnionej nadinterpretacji, która nie wynika z treści odpowiedzi inwestorów. Tym samym Odwołujący, mimo obszernego przywołania elementów niezbędnych do uznania, iż doszło do czynu nieuczciwej konkurencji, nie wykazał zaistnienia kluczowej przesłanki, tj. sprzeczności działania SAFEGE z prawem lub dobrymi obyczajami, a w konsekwencji również zagrożenia lub naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta. 5.Przystępujący, przedstawiając informacje w niniejszym postępowaniu, w tym w odniesieniu do kryterium oceny ofert, jakim jest doświadczenie personelu, zaprezentował informacje przekazane i potwierdzone mu przez osobę, której one bezpośrednio dotyczą, jak również zgodne z rzeczywistym zaangażowaniem Pana C.P. w realizację usług, o których mowa w odwołaniu. 6.Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania odwołał się do brzmienia pkt XIV SW Z-IDW - Opisu kryteriów oceny ofert w zakresie ppkt 3.2. SW Z – Doświadczenie personelu Wykonawcy – Inspektor nadzoru robót mostowych – Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego). Zgodnie z ww. postanowieniem SW Zpunkty miały zostać przyznane w skali od 0 do 40, na podstawie wypełnionego punktu nr 2 Formularza Oferty, przy czym Wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/Inżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości co najmniej 40 m. W przypadku dwóch zadań wykonawcy mogli otrzymać 10 punktów, 3 zadań – 20 punktów, 4 zadań 30 punktów, 5 lub więcej zadań – 40 punktów. 7.W tym miejscu należy wskazać, że w ramach różnych inwestycji nazewnictwo stanowisk i przewidzianych funkcji jest różne, a inwestycje nierealizowane w oparciu o warunki FIDIC najczęściej nie przewidują funkcji Inżyniera Projektu czy Inżyniera Rezydenta. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wymagał, aby doświadczenie zostało zdobyte w ramach inwestycji na warunkach FIDIC, jak również nie wprowadził definicji przywołanych przez siebie funkcji, a tym samym to nie sama nazwa pełnionej funkcji czy nazwa stanowiska, lecz zakres pełnionych obowiązków i charakter zaangażowania danej osoby w realizację nadzoru, powinien być kluczowy. 8.SAFEGE, wypełniając Punkt 2 Formularza oferty, na stanowisko Inspektora nadzoru robót mostowych – Inżyniera Rezydenta wskazała Pana C.P., opisując jego doświadczenie zdobyte w ramach pięciu zadań, w tym dwóch zadań objętych przedmiotem odwołania. Dla spornych zadań Przystępujący wskazał, iż Pan C.P. zdobywał doświadczenie na stanowisku kierowniczym: Koordynator inspektorów. Odwołujący zakwestionował, aby w odniesieniu do Zadania nr 2 i Zadania nr 3 z Formularza ofertowego, Pan C.P. pełnił funkcję koordynatora inspektorów, jak również zanegował fakt, iż w ramach Inwestycji PKP PLK realizowana była budowa mostu o długości min. 40 m. Powyższe zarzuty jednak nie są zgodne z rzeczywistością. 9.Odnosząc się do Inwestycji Gminy Wyszków, należy wskazać, że: a)W odniesieniu do Inwestycji Gminy Wyszków została zawarta umowa o sprawowanie nadzoru inwestorskiego INW.7013.4.33.2017 z dnia 25.05.2017 r, której stronami byli: Gmina Wyszków oraz Pan C.P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: CZESŁAW PRĘDOTA "PROBUD" USŁUGI BUDOW LANE, PROJEKTY, NADZORY. Kopia ww. umowy stanowi Załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Pan C.P. podpisywał umowę, koordynował, kierował i był odpowiedzialny za jej należyte wykonanie, a tym samym za należyte sprawowanie pełnego nadzoru inwestorskiego. Zgodnie z ww. umową Gmina Wyszków jako Zamawiający zleciła Panu Czesławowi Prędocie, zgodnie z §1 ust. 1 umowy, następujące obowiązki: Dodatkowo wskazując na § 4 ust. 2 pkt e) Pan C.P. był zobowiązany, poza wykonywaniem wszystkich czynności przewidzianych dla inspektora nadzoru na mocy ustawy z 7 lipca 1994 r. prawo budowlane, również do kontrolowania wykonania robót zgodnie z harmonogramem rzeczowofinansowym do umowy o udzielenie dotacji […] oraz wykazanie faktycznych ilości powykonawczych. Pan C.P., zgodnie z § 4 ust. 3,4,5 oraz 6 zobowiązał się także do pełnieniach czynności świadczących o zarządzaniu i nadzorowaniu realizacji inwestycji: Biorąc pod uwagę odpowiedzialność Pana C.P. przypisaną mu we wskazanej umowie (w tym zapewnienie pełnego nadzoru inwestorskiego, w tym odpowiedzialność za zespół inspektorów, a co się z tym wiąże za kierowanie nim i koordynację) bezspornym powinno być, iż posiada on doświadczenie na stanowisku kierowniczym w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanej. Bezspornym jest również, iż Pan Prędota – jako inspektor nadzoru - został wyznaczony przez Inwestora – Gminę Wyszków osobą odpowiedzialną za koordynację i odbiór dokumentacji projektowej oraz nadzór nad wykonywanymi robotami. Powyższe potwierdza treść zapytania do Gminy Wyszków oraz pismo Gminy Wyszków z 10.01.2025 r., w odpowiedzi na zapytanie. Wskazane powyżej dokumenty stanowią Załącznik nr 2 do niniejszego pisma. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami oraz poglądami doktryny koordynatora inspektorów wyznacza Inwestor, spośród inspektorów nadzoru. Dlatego Gmina Wyszków w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego potwierdziła, że pełnił on funkcję Inspektora nadzoru inwestorskiego. Powyższe jednak w żaden sposób nie wyklucza, iż zajmował również stanowisko koordynatora. Mając na względzie potwierdzenie przez Inwestora, iż osobą odpowiedzialną za nadzór inwestorski i koordynację był Pan C.P., a także biorąc pod uwagę treść zawartej przez niego z Inwestorem Umowy oraz brak innego koordynatora inspektorów w ramach ww. inwestycji czynią zarzut podania przez SAFEGE nieprawdziwych informacji w odniesieniu do doświadczenia Pana Prędoty zdobytego w ramach Inwestycji chybionym, tak w zakresie zarzutu dot. złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jak również w zakresie zarzutu nieprawidłowego przyznania punktów ofercie SAFEGE w odniesieniu do doświadczenia Inspektora nadzoru robót mostowych w ramach ww. zadania. 10.Odnosząc się do Inwestycji PKP PLK, nie jest prawdą jakoby Pan Prędota nabył doświadczenie jako koordynator inspektorów. Do takiego wniosku nie prowadzi treść informacji udzielonej przez Inwestora PKP PLK, na którą powołuje się Odwołujący. Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, że inwestorzy dla ww. zadań nie potwierdzają, że p. Cz. Prędota wykonywał obowiązki koordynatora inspektorów nadzoru. Taki wniosek nie wynika z treści odpowiedzi udzielonych przez inwestorów. 11.Pan C.P. pełnił obowiązki koordynatora inspektorów również w ramach Inwestycji PKP PLK. Na marginesie należy wskazać, że Zamawiający nie zdefiniował jednoznacznie, że przez koordynatora inspektorów rozumie funkcję opisaną w art. 27 Prawa budowlane. Analiza wymogu Zamawiającego prowadzi do stwierdzenia, iż istotne było dla niego rzeczywiste wykonywanie funkcji kierowniczych, zarządczych w ramach pełnionego nadzoru inwestorskiego, a celem ustanowienia takiego wymogu nie było zajmowanie stanowiska o określonej nazwie, lecz wiążącego się z odpowiedzialnością za koordynację i zapewnienie odpowiedniej współpracy inspektorów. Takie funkcje Pan C.P. pełnił nie tylko jako strona umowy z PKP PLK, ale również jako zgłoszony Zamawiającemu i zaakceptowany koordynator. Na dowód powyższego Przystępujący przedstawia: a)pismo nr PR-2/MG/09/2018 z dnia 26.09.2018 r. zgłaszające personel stały wskazujące, iż Pan C.P. pełni funkcję koordynatora (Załącznik nr 3) b)pismo PR-8/MG/10/2018 z dnia 22.10.2018 r. , w którym przekazano orzeczenie lekarskie Pana C.P. ze wskazaniem jego funkcji jako koordynatora nadzoru inwestorskiego (Załącznik nr 4) c)Poświadczenie nadzoru wydane przez Polskie Linie Kolejowe z dnia 15.04.2021 r., w którym w punkcie 1 wskazano, iż w zakresie usług Pana C.P. było zarządzenie techniczne, w tym wykonywanie obowiązków Inspektora nadzoru – Inspektora wiodącego w rozumieniu Prawa Budowlanego oraz koordynacja realizacji robót przewidzianych w ramach zadania (Załącznik nr 5). W tym zakresie pełną aktualność zachowują rozważania zawarte powyżej, a dotyczące odpowiedzialności osoby prowadzącej działalność gospodarczą wpisaną do CEIDG za całokształt należytej realizacji usługi nadzoru inwestorskiego. d)Korespondencję e-mail Inwestora PKP PLK jednoznacznie potwierdzającą, że Pan C.P. był koordynatorem inspektorów, oprócz tego, że pełnił również funkcję jednego z inspektorów (Wiadomość e-mail przedstawiciela PKP PLK wraz z korespondencją -email stanowiącą zapytanie stanowi Załącznik nr 6 do niniejszego pisma). 12.Odwołujący w odniesieniu do Inwestycji PKP PLK dodatkowo zarzuca, iż Przystępujący świadomie wprowadza Zamawiającego w błąd opisując w formularzu oceny oferty jako nazwę zadania: MOST GDAŃSKI – rozbiórka i budowa mostu w torze nr 1 przez rzekę Wisłę w Warszawie Przedmiot umowy: wykonanie robót budowalnych oraz opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zabudowy koryta balastowego w torze nr 1 wraz z nawierzchnią kolejową na tłuczniu oraz robotami towarzyszącymi, związanymi z poprawą bezpieczeństwa na kolejowym Moście Gdańskim w Warszawie w ramach projektu pn.: „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na Moście Gdańskim w Warszawie. W tym zakresie Odwołujący nadmienia, że wskazany opis nie stanowi nazwy zadania a rozszerzenie interpretacji inwestycji na swoją korzyść i świadomym wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Powyższe jest całkowicie nieuzasadnione, albowiem dla oceny oferty w ramach ww. kryterium istotny jest przedmiot zadania, w ramach którego zdobyto doświadczenie, a nie jego nazwa. W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, że nieprawdą jest, że inwestycja miała charakter budowy. Zdaniem Odwołującego, wynikającym z przywołanych artykułów prasowych, był to remont. W tym miejscu należy jednak wskazać, że Odwołujący, poza powołaniem się na ogólnodostępne informacje z mediów (które nota bene zwyczajowo posługują się terminologią ogólną, a nie przewidzianą w prawie budowlanym) nie wskazuje żadnych wiarygodnych dokumentów o charakterze technicznym czy projektowym, z których by wynikało, że Inwestycja PKP PLK nie była budową. Tymczasem SAFEGE, na dowód, iż zadanie to spełnia wymogi kryterium przedkłada w załączeniu Poświadczenie nadzoru z dnia 15.04.2021 r., wystawione przez PKP Polskie Linie Kolejowe (Załącznik nr 5), w którym wskazano, iż w/w zadanie obejmowało wg pkt 3.3 Budowę Mostu Gdańskiego kolejowego w torze nr 1 […]. Należy wskazać, iż w zakresie Inwestycji PKP PLK miała miejsce rozbiórka ustroju nośnego 9 przęseł z jazdą na mostownicach (same podkłady drewniane bez tłucznia) z przyrządami wyrównawczymi, jednak nowy ustrój nośny wybudowano z korytem balastowym do jazdy na tłuczniu i podkładach strunobetonowych bez przyrządów wyrównawczych oraz przeprowadzono próbne obciążenie nowego ustroju nośnego statyczne i dynamiczne i dopuszczono most do eksploatacji wraz z wzmocnieniem fundamentowania podpór mostu kolejowego i drogowego. 13.W świetle powyższych argumentów przemawiających za prawidłowością oceny oferty SAFEGE w ramach kryterium „Doświadczenie personelu” należy wskazać, że w omawianym przypadku nie może być mowy o jakimkolwiek czynie nieuczciwej konkurencji dokonanym przez Wykonawcę SAFEGE bądź naruszeniu przepisów przez Zamawiającego. Załączono dowody wskazane w piśmie: 1.Kopia umowy o sprawowanie nadzoru inwestorskiego INW.7013.4.33.2017 z 25.05.2017 r. 2.Zapytanie do Gminy Wyszków wraz z pismem Gminy Wyszków z dnia 10.01.2025 r. 3.Pismo nr PR-2/MG/09/2018 z 26.09.2018 r. zgłaszające personel stały wskazujące, iż Pan C.P. pełni funkcję koordynatora. 4.Pismo PR-8/MG/10/2018 z 22.10.2018 r., w którym przekazano orzeczenie lekarskie Pana C.P. ze wskazaniem jego funkcji jako koordynatora nadzoru inwestorskiego. 5.Poświadczenie nadzoru wydane przez Polskie Linie Kolejowe z dnia 15.04.2021 r. 6.Korespondencja e-mail Inwestora PKP PLK z dnia 14.01.2025 r. Zamawiający w piśmie z 15.01.2025 r. uwzględnił zarzut dotyczący zakresu zadania na Moście Gdańskim w Warszawie (opisany w pkt I petitum i pkt XIII – XIV uzasadnienia), tj. uznał, że przedmiotowe zadanie nie miało charakteru budowy. Na powyższe uwzględnienie zarzutu wniósł sprzeciw przystępujący po stronie zamawiającego (Safege). Przedstawił stanowisko na piśmie z powołaniem na analogiczne usługi realizowane w ramach inwestycji Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi związanymi z rozbudową drogi powiatowej nr 5625W - ul. 1 Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy /…/”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE S.A.S., która została zdaniem odwołującego złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji o stanowiącym kryterium oceny ofert doświadczeniu personelu wykonawcy – doświadczeniu p. C.P. tak co do pełnionych przez niego funkcji, jak i charakteru robót w związku z realizacją dwóch kontraktów: a)„Budowy ciągu pieszo-rowerowego na moście drogowym w miejscowości Wyszków. Realizacja zadania w formie zaprojektuj i wybuduj wraz z przebudową niezbędnej infrastruktury technicznej” (dalej: „Inwestycja Gminy Wyszków”) oraz b)„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – praca na moście Gdańskim w Warszawie” (dalej: „Inwestycja PKP PLK”, względnie– naruszenie art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert, tj. kryterium doświadczenie personelu i przyznanie ofercie SAFEGE maksymalnej liczby 40 punktów, zamiast 20 punktów. Istotą sporu jest ocena, czy wykonawca – przystępujący przedstawiając dwie zakwestionowane w odwołaniu prace referencyjne, wykazał zasadność przyznania za nie punktów w kryterium pozacenowym o treści ustalonej w Rozdziale XIV dnia 22 października 2024 r.: 3.2. Kryterium: „ Doświadczenie personelu Wykonawcy — Inspektor nadzoru robót mostowych Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego) ” (DPW) Punkty zostaną przyznane w skali od 0 do 40, na podstawie wypełnionego punktu nr 2 Formularza Oferty, w sposób określony poniżej: wykonawca winien wykazać się osobą, która posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/lnżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), w zakresie budowy obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości co najmniej 40 m: a) Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzającym powyższe wymagania Wykonawca otrzyma I0 punktów. b) Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c) Za udokumentowanie udziału w 4 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d)Za udokumentowanie udziału w 5 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e)0 pkt — Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. UWAGA! Osoba, której doświadczenie Wykonawca wskaże w ramach przedmiotowego kryterium, musi być tą sama osobą, którą Wykonawca wskaże do realizacji przedmiotowego zamówienia na stanowisko Inspektor nadzoru robót mostowych — Inżynier Rezydent (koordynator inspektorów nadzoru inwestorskiego). Skład orzekający zauważa, że dla spełnienia cytowanego wymogu w opisanym kryterium wykonawca miał przedstawić: 1/ osobę o określonym doświadczeniu: „na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji inwestycji budowlanych (Inżynier Projektu/lnżynier rezydent, koordynator nadzoru inwestorskiego, kierownik budowy), 2/ przedmiot realizacji - budowę obiektu inżynierskiego tj. mostu o długości co najmniej 40 m. Ad1/ Katalog stanowisk wymieniony w specyfikacji był ustalony autonomicznie, choć z uwzględnieniem praktyki na rynku robót budowlanych, przez zamawiającego i nie ma wprost odniesienia do przepisów prawa polskiego, w szczególności prawa budowlanego, jakkolwiek dwie nazwy stanowisk w prawie budowlanym występują. Istota wymogu została w nim zawarta i winna być rozumiana zgodnie z intencją wyrażoną. Z tego względu przedstawione czynności wykonywane przez p. Prędotę, potwierdzone dokumentacją powinny i zostały prawidłowo ocenione przez zamawiającego w odniesieniu do obydwu prac zakwestionowanych w odwołaniu. Ad 2/ W odniesieniu do wymaganego przedmiotu realizacji zamawiający wskazał jednoznacznie na budowę obiektu, co wskazuje na odniesienie do definicji budowy określonej przez ustawę z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2024 r. poz. 725 ze zm.) Z ustawowej definicji w art. 3 pkt wynika, że przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z dokumentacji przedstawionej w sprawie wynika, że prace dotyczące sieci kolejowej - Mostu Gdańskiego w Warszawie nie stanowiły budowy rozumianej jw., niezależnie od niewątpliwie szerokiego ich zakresu przedmiotowego (wielości branż) i wartościowego. Nie można im przypisać także przymiotu odbudowy, rozbudowy lub nadbudowy. Argumentację niniejszą potwierdza okoliczność proceduralna tj. fakt, iż prace nie były wykonywane na podstawie pozwolenia na budowę wydawane. Z powyższego wynika, że omawiany przedmiot realizacji prac budowlanych nie stanowił budowy, jaką wskazano w kryterium pozacenowym. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 3 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Orzeczono stosownie do wyniku uznając, że uwzględniono w połowie zarzuty odwołania, co znalazło tożsamy skutek w kosztach w postaci obciążenia odwołującego i przystępującego zgłaszającego sprzeciw połową wpisu tj. kwotą 3 750 zł. Koszty stron postępowania, o których mowa w § 5 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zostały wzajemnie zniesione. Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4703/24 WYROK z dnia 20 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2024 roku przez wykonawcę B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zespół Żłobków m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) E.W.S E.Ś., z siedzibą w Warszawie (Lider), (2) EWS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Hipolitowie (Partner), zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp; 2.Oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Odwołującego - B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Zespołu Żłobków m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 4703/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Zespół Żłobków m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Wykonywanie prac remontowych instalacji centralnego ogrzewania, wodno-kanalizacyjnej, węzłów cieplnych, instalacji gazowej oraz świadczenie usług w zakresie usuwania awarii tych instalacji wraz z wykonaniem okresowej kontroli instalacji gazowych w placówkach Zespołu Żłobków m.st. Warszawy” Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 października 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00549259. Dnia 11 grudnia 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2024 r. polegających : 1)na wyborze jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) E.W.S E.Ś., z siedzibą ​ Warszawie (Lider), (2) EWS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w ​ Warszawie (Partner), pomimo braku rzeczywistych wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cen materiałów i w sprzętu, mimo licznych przypadków zaniżenia cen − co w efekcie stanowiło naruszenie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) ustawy Pzp ​ związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp; w 2)odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. mimo że oferta jest zgodna z​ warunkami zamówienia, nie zawiera rażąco niskiej ceny i stanowi najkorzystniejszą ofertę ​ postępowaniu − co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 w 3)wyboru jako najkorzystniejszej oferty KONSORCJUM, mimo że oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu − co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ustawy Pzp ​ związku z art. 16 ustawy Pzp; w 4)przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a także w sposób nieproporcjonalny, c​ o polegało na:: a)dwukrotnym wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz przeprowadzeniu niedozwolonych negocjacji cenowych z KONSORCJUM oraz b)faworyzowaniu KONSORCJUM w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny − co w efekcie stanowiło naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp oraz w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; 5)z tzw. „ostrożności procesowej”, brak sformułowania wobec BARTNICKI kolejnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przy jednoczesnym dwukrotnym wezwaniu KONSORCJUM EW S do wyjaśnień − co w efekcie stanowiło naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności z dnia 6 grudnia 2024 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 8) ustawy Pzp; 2)unieważnienia czynności z dnia 6 grudnia 2024 r. polegającej na wyborze oferty KONSORCJUM jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3)odrzucenia oferty KONSORCJUM jako oferty wykonawcy, którego cena jest rażąco niska oraz wobec niezłożenia rzeczywistych wyjaśnień rażąco niskiej ceny pomimo dopytywania i ułatwień ze strony Zamawiającego; 4)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty BARTNICKI. Termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 509 ustawy Pzp został dochowany. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał na swój interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwych czynności Zamawiającego, Wykonawca utracił możliwość uzyskania zamówienia, mimo że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i najkorzystniejsza w postępowaniu oraz nie podlega odrzuceniu. Odwołujący w następstwie czynności może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Nieuzyskanie zamówienia może spowodować szkodę w majątku Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że oferty złożyli BARTNICKI oraz KONSORCJUM EWS. W dniu 6 grudnia 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, odrzucił ofertę BARTNICKI z powołaniem się na następujące przepisy ustawy: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” -stwierdzając, że załączone przez BARTNICKI do kosztorysu szczegółowego zestawienie materiałów nie zawiera cen jednostkowych, a więc nie spełnia wymogu z rozdziału XV pkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), zgodnie z którym Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego m.in. z zestawieniem materiałów i​ urządzeń z cenami 2)art. 226 pkt 8) ustawy Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia” stwierdzając, że wyjaśnienia BARTNICKI dotyczące wyliczenia ceny przedstawione ​ odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień nie zostały przyjęte przez Zamawiającego w poniższym zakresie: w a)robocizna – zastosowana stawka robocizny R=30,00 zł/r-g jest niższa od minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie, dla robót budowlano-montażowych II połowa 2024 r. wynoszącej 36,16 zł/r-g; b)materiały – zaniżone ceny materiałów; c)sprzęt – zaniżone ceny jednostkowe pracy sprzętu w zł/m-g. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały przedstawione przez BARTNICKI ​w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 12 listopada 2024 roku z​ terminem udzielenia odpowiedzi na 19 listopada 2024 r. W dniach 14 listopada 2024 roku oraz 15 listopada 2024 roku BARTNICKI dwukrotnie wniósł o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi do dnia 26 listopada 2024 r., za każdym razem motywując swój wniosek rzeczywistymi obiektywnymi przeszkodami (urlop członków zarządu, choroba pracownika). Zamawiający nie wyraził zgody na jakiekolwiek, choćby minimalne, przedłużenie terminu. BARTNICKI udzielił szczegółowych, wielostronicowych (26 stron) wyjaśnień wraz z​ kilkunastoma załącznikami (w sumie ponad 20 załączników) złożonymi w celu wykazania zasadności zastosowanych cen. Złożono Wykaz zrealizowanych robót z ostatnich 5 lat (2023-2019) instalacje wewnętrzne, Referencje zdobyte przez Wykonawcę w latach 2019 – 2023; ponadto umowy i kosztorysy na wykonanie prac na ul. Długiej 30/34 i 36, ul. Siennej 45, ul. Powsińskiej 74A, Referencje uzyskane od Zespołu Żłobków Miasta Stołecznego Warszawy ​ Warszawie; zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS i druk RCA, KOSZTORYS 2024 z narzutami i w cenami z 2023, Deklaracje o rezygnacji z dokonywania wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, Kopia faktury za wynajem transportu, Kopia faktur za zakup grzejników - tajemnica przedsiębiorstwa, Kopia polisy OC, Zaświadczenie o​ niezaleganiu w podatkach uzyskane z Urzędu Skarbowego - tajemnica przedsiębiorstwa, Umowa z dnia 29.02.2024 wraz z kosztorysem. Dokumenty objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, załączając odpowiednie uzasadnienie. W treści wyjaśnień znalazło się również pięć tabeli z​ wyliczeniami. Równolegle, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostało wezwane KONSORCJUM EW S, któremu zakreślono 7dniowy termin na udzielenie wyjaśnień, który upływał 19 listopada 2024 r. KONSORCJUM EW S udzieliło pierwszych wyjaśnień w dniu 15 listopada 2024 r. Wyjaśnienia były kilkustronicowe i zawierały krótką listę załączników (3 załączniki), na które złożyły się referencje dotyczące realizowanych robót instalacyjnych, listy intencyjne od hurtowni oraz lista pracowników zgłoszonych do ZUS-u. W odniesieniu do listów intencyjnych należy wskazać, że zostały one wystawione po terminie składania ofert, a zatem dokumenty te nie mogły stanowić dowodów na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto w żaden sposób nie potwierdzają one realności cen wskazanych przez KONSORCJUM EW S. Są to dokumenty o charakterze blankietowym (​ nie potwierdzają bowiem cen) oraz doraźnym, tj. zostały przygotowane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny (wystawione po terminie składania ofert). Zamawiający w dniu 25 listopada 2024 roku zwrócił się ponownie do KONSORCJUM EW S z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień. Zamawiający wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień w następującym zakresie: 1)jaki założono poziom rabatów od zakupu materiałów w stosunku do ich cen rynkowych, 2)jaki założono poziom kosztów materiałów już posiadanych w magazynie. W wezwaniu zakreślono aż 5-dniowy termin na opracowanie odpowiedzi (licząc od 25 do 29 listopada włącznie), jednak mając na uwadze fakt, że pierwsze wezwanie zostało skierowane w dniu 12 listopada, KONSORCJUM EW S łącznie dysponowało czasem aż 18 dni na udzielenie pełnych wyjaśnień (licząc od 12 do 29 listopada włącznie). Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu, w którym Zamawiający udzielił odpowiedzi odmownej na wniosek Odwołującego o przedłużenie terminu na udzielenie wyjaśnień, t​ j. w dniu 15 listopada 2024 roku, Zamawiający znał już treść pierwszych wyjaśnień KONSORCJUM EW S. Wiedział zatem, że są one lakoniczne i być może będą wymagały dodatkowego wyjaśnienia. Mimo powyższego, nie zdecydował się na przedłużenie terminu na udzielenie wyjaśnień dla BARTNICKI, choć termin zawnioskowany przez Odwołującego był krótszy, niż termin, który ostatecznie, w związku z drugim wezwaniem KONSORCJUM EW S do wyjaśnień, został wyznaczony konkurentowi (miał czas na złożenie wyjaśnień do dnia 29 listopada 2024 r.). KONSORCJUM EW S otrzymało w sumie niemal 60% czasu więcej na udzielenie wyjaśnień niż BARTNICKI, a ostateczny termin zakreślony na udzielenie wyjaśnień był aż o​ 21% dłuższy od terminu, o który wnioskował Odwołujący. Sytuacja ta w ocenie Odwołującego świadczy o nierównym traktowaniu obu wykonawców przy niemal identycznych zastrzeżeniach Zamawiającego do treści złożonych przez nich ofert, oraz przy jednoczesnych znaczących różnicach jakościowych udzielonych wyjaśnień (na korzyść BARTNICKI). zarzut I pkt 1) lit. a) – brak cen jednostkowych w szczegółowym zestawieniu materiałów Z uzasadnienia odrzucenia oferty BARTNICKI wynika: „Zamawiający w SW Z w sposób jednoznaczny określił wymogi co do treści oferty oraz informacji, jakie mają być zawarte w szczegółowym kosztorysie ofertowym, który wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą. Zgodnie z rozdziałem XV pkt 2 SW Z „Kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej - uwzględniający wszystkie pozycje według kolejności ujęte w przedmiarze robót (Załącznik nr 3a do SW Z) z wyszczególnieniem rodzaju robót – opis pozycji, ilość robót, cenę jednostkową pozycji, wartość pozycji, zestawienie narzutów, materiałów i urządzeń z cenami, zestawienie sprzętu z cenami, stawkę robocizny, procentowe wskaźniki kosztów pośrednich, kosztów zakupu i zysku); każda pozycja kosztorysu ofertowego winna zawierać numer pozycji odpowiadający numerowi pozycji przedmiaru, podstawę (nr katalogu lub nazwę przyjętą w przedmiarze, np. kalkulacja własna, analiza własna, analogia itp.), opis pozycji i jednostki miary ściśle wg wymagań Zamawiającego. Kosztorys ofertowy musi być złożony w formie elektronicznej opatrzonej (poza platformą) kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej (poza platformą) podpisem zaufanym lub osobistym;” Wykonawca załączył kosztorys ofertowy do złożonej oferty. Jednak załączone do kosztorysu szczegółowego zestawienie materiałów nie zawiera cen jednostkowych – oferta nie spełnia wymagań SWZ.” Zamawiający w braku wskazania cen jednostkowych w szczegółowym zestawieniu materiałów dołączonym do kosztorysu ofertowego upatruje niezgodności z warunkami zamówienia. Nie dostrzega jednak faktu, że uzasadniony cel, jakiemu miało służyć wymaganie dołączenia do kosztorysu ofertowego zestawienia materiałów i urządzeń z cenami, został osiągnięty w ofercie BARTNICKI. Jak wynika bowiem z kosztorysu ofertowego, w kosztorysie podano wszystkie ceny jednostkowe i wartości dla poszczególnych pozycji składających się na materiały i urządzenia. Ponowne ich wskazanie w szczegółowym zestawieniu materiałów stanowiłoby zatem zbędne powielenie informacji podanych Zamawiającemu już wcześniej, tj. w kosztorysie ofertowym właśnie. W postępowaniu nie mamy do czynienia z pominięciem nawet jednej wyceny pozycji kosztorysu. Wszystkie materiały i urządzenia zostały odpowiednio wycenione. Ceny jednostkowe pozycji zostały wskazane w podsumowaniu każdej pozycji jako „Cena jednostkowa”, natomiast wartość pozycji –w podsumowaniu pozycji jako „Razem z narzutami”. Natomiast ceny jednostkowe i wartości dla poszczególnych materiałów i urządzeń wskazane są w poszczególnych wierszach. Zamawiający musi jedynie sięgnąć do poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego i „wyłuskać” informacje, których powielenia oczekiwał w zestawieniu materiałów i urządzeń. Przy czym w związku z udzieleniem szczegółowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez Odwołującego, Zamawiający nie musiał wykonywać również i tej pracy. W wyjaśnieniach przedstawiono bowiem – na potrzeby ustosunkowania się do zarzutów Zamawiającego sformułowanych w treści wezwania do wyjaśnień – szczegółowy wykaz materiałów i urządzeń z cenami w formie tabeli elementów scalonych. Wynika z niego, że kosztorys ofertowy zawiera wszystkie ceny jednostkowe i wartości, które jednoznacznie można przypisać do poszczególnych pozycji zestawienia materiałów i cen, złożonego wraz z ofertą. zarzut I pkt 1) lit. b) – zastosowanie stawki robocizny niższej od minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie, dla robót budowlano-montażowych II połowa 2024 r. wynoszącej 36,16 zł/r-g Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są prawidłowe i Odwołujący w pełni podtrzymuje wyliczenia w nich przedstawione. Zamawiający natomiast nieprawidłowo zinterpretował te wyjaśnienia. W związku z zastrzeżeniem Zamawiającego w odniesieniu do stawki robocizny dla robót budowlanomontażowych II połowa 2024 r, Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł się szczegółowo do tej stawki, a więc poziomu cen z II połowy 2024 r. W wyjaśnieniach zostały uwzględnione cenniki Sekocenbud za III kwartał 2024. Z cenników tych wynika, że stawka została ustalona prawidłowo (stawka z cennika to 29,00 zł). Cennik Sekocenbud za ostatni, IV kwartał 2024 r. nie mógł być punktem odniesienia dla Odwołującego, gdyż został on udostępniony dopiero w dniu 12 listopada 2024 r. a więc zgodnie z obowiązującą dotychczas zasadą, że Sekocenbud za każdy czwarty kwartał ukazuje się około połowy listopada. Powyższe potwierdza korespondencja z firmą sprzedażową, a także informacje dostępne na stronie internetowej Sekocenbud. Tymczasem oferta złożona została w dniu 6 listopada 2024 r. Stanowisko Odwołującego jest zgodne z orzecznictwem Izby (tak KIO 2051/18). Na marginesie Odwołujący zauważył, że Sekocenbud nie operuje użytym przez Zamawiającego w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień pojęciem robót budowlano-montażowych, ale określeniem Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne. Dodatkowo z rozdziału IV pkt 3 SW Z wynika jasno, jakiego rodzaju robót dotyczy postępowanie, a mianowicie robót instalacyjnych wodno-kanalizacyjnych i sanitarnych: Zgodnie z informacją dostępną na stronie internetowej Sekocenbud: „W wydawnictwach SEKOCENBUD publikowane są stawki robocizny kosztorysowej ​ różnych układach i przekrojach czasowych oraz terytorialnych, a nie stawki wynagrodzeń na stanowiskach w robotniczych w budownictwie. Godzinowe stawki do kosztorysowania robót budowlanych to nie są stawki wynagrodzeń na stanowiskach robotniczych w budownictwie. Minimalne godzinowe stawki do kosztorysowania robót budowlanych nie muszą więc być równe minimalnym stawkom godzinowym, urzędowo obwieszczanym. Oczywiście ideałem byłoby, gdyby odpowiednie relacje pomiędzy tymi stawkami były zachowane. Niestety w obecnych polskich warunkach rynkowych bardzo często należyte relacje pomiędzy nimi są zaburzone. Nie wynika to z wadliwości systemu notowań, lecz ​z niestabilności polskiego rynku budowlanego oraz wpływu na niego między innymi wykorzystywanych w naszym kraju metod i podstaw kosztorysowania. Nasza firma nie kalkuluje i nie przelicza stawek tylko zbiera dane z rynku (z umów) i uśrednia je metodami statystycznymi.” Informację powyższą należy uznać za najbardziej adekwatną formę ustosunkowania się do zarzutów Zamawiającego, jakoby wyliczenia wskazane prze BARTNICKI, a bazujące na oficjalnych wskaźnikach udostępnionych przez Sekocenbud na dzień kosztorysowania, były błędne. Pomijając nawet fakt rzekomej nieaktualności ceny BARTNICKI względem stawek przedstawionych przez Sekocenbud w III kwartale 2024 r, to publikacja dotycząca stawek robocizny kosztorysowej oraz cen sprzętu budowlanego udostępniana przez Sekocenbud, jest niewiążąca. Przepisy prawa nie nakładają bowiem żadnego obowiązku posiłkowania się tą informacją podczas wyceny ofert. Informacja Sekocenbud nie stanowi tym samym żadnego cennika, który – jak wydaje się oczekiwać tego Zamawiający – wykonawcy muszą stosować. Zamawiający nie wymagał również w postępowaniu, aby wykonawcy dokonali kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o wspomniane informacje czy też inne katalogi. Z projektowanych postanowień umowy wynika jedynie zastrzeżenie: „(…) ceny materiałów, pracy sprzętu i​ transportu nie mogą być wyższe od średnich cen publikowanych w wydawnictwach branżowych (np. SEKOCENBUD, Orgbud, Intercenbud, itp.) dla województwa mazowieckiego, aktualne w kwartale poprzedzającym kwartał, w którym kalkulacja jest sporządzana;” - §7 ust. 3 pkt 2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 10 do SW Z. W związku z tym każdy wykonawca zobowiązany był do ustalenia ceny ofertowej na podstawie własnych kalkulacji. Dodatkowo, planowana w przyszłym roku zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia, została uwzględniona w ofercie i nie wpłynie na zwiększenie kosztów realizacji zamówienia. Wątpliwości Odwołującego budzą wnioski Zamawiającego przedstawione ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty BARTNICKI. Przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty zarzuty są niespójne. W w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 12 listopada 2024 r. Zamawiający powołuje się na różne cenniki Sekocenbud (z różnych okresów) tj. II kwartał 2024, II połowa 2024 (a w tym jest przecież III kwartał 2024, jak i IV kwartał 2024). W tym samym piśmie wylicza wartość roboczogodziny na 36,87 zł bez narzutów, która to wartość jest wyższa niż przedłożona przez obydwie firmy w swoich kosztorysach ofertowych tj. BARTNICKI 30,00 zł, KONSORCJUM EWS 36,50 zł. Skoro zatem Zamawiający używa tej „miary” ustalania stawki robocizny, powinien był odrzucić również ofertę KONSORCJUM EW S, a przynajmniej oczekiwać i dokonać analizy wyjaśnień KONSORCJUM w tym zakresie. Takich wyjaśnień w żadnym z dwóch wyjaśnień KONSORCJUM jednak nie możemy znaleźć, co jednak w żaden sposób nie przeszkadzało Zamawiającemu. Odnośnie do sposobu wyliczenia stawki roboczogodziny, ponownie należy powołać się informację Sekocenbud z dnia 29 marca 2024 r., gdzie: „W wydawnictwach SEKOCENBUD publikujemy stawki robocizny kosztorysowej netto i brutto. Stawki robocizny kosztorysowej netto zawierają składniki kalkulacyjne określone § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. 2021 poz. 2458). W stawkach tych uwzględnione są przede wszystkim wynagrodzenia robotników (w przeliczeniu na stawkę godzinową), płace uzupełniające, obligatoryjne obciążenia płac (ZUS) oraz odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Stawki robocizny kosztorysowej netto prezentowane w wydawnictwach SEKOCENBUD pochodzą z badań ankietowych prowadzonych na polskim rynku budowlanym, a nie z​ przeliczeń kalkulacyjnych, czy obwieszczeń Prezesa Rady Ministrów bądź rozporządzeń Rady Ministrów. Stawki te nie są tożsame z minimalną lub przeciętną wysokością wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług. Czasami wysokości rynkowych (pochodzących z badań ankietowych) stawek robocizny kosztorysowej, szczególnie stawek minimalnych w pierwszym kwartale roku, są niższe od minimalnej wysokości wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, opublikowanej w odpowiednim obwieszczeniu Prezesa Rady Ministrów bądź rozporządzeniu Rady Ministrów „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w…” Stawki robocizny kosztorysowej brutto obejmują natomiast wartości stawek kosztorysowych netto powiększonych o narzut kosztów pośrednich i zysk kalkulacyjny. Obliczane są według wzoru: Stawka rob. brutto = stawka rob. netto x (1+WKp/100% ) x (1+WZ/100%) gdzie zastosowane symbole oznaczają: WKp – wskaźnik narzutu kosztów pośrednich (wyrażony w procentach), WZ – procentowy wskaźnik narzutu zysku. Stawki brutto są kalkulowane na podstawie odpowiednich rynkowych stawek netto (minimalnych, maksymalnych i średnich) oraz wskaźników narzutów (WKp i WZ) również zbieranych z rynku. W praktyce stawki brutto stanowią więc rynkowe ceny usług budowlanych wyrażone ​ zł/roboczogodzinę. w Po tych wyjaśnieniach na pewno wiele osób zadaje sobie pytanie: dlaczego rynkowe stawki robocizny kosztorysowej netto zawierające przecież oprócz wynagrodzenia robotników (​ w przeliczeniu na godzinę) również płace uzupełniające, obligatoryjne obciążenia płac (ZUS) oraz odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych bywają niższe od minimalnych stawek godzinowych, publikowanych w obwieszczeniach Prezesa Rady Ministrów lub rozporządzeniach Rady Ministrów. W Raport Sekocenbud dokonujemy systematycznej, krótkookresowej (przedstawianej co kwartał) jak i długookresowej analizy relacji wskaźników zmian średnich stawek robocizny kosztorysowej na tle inflacji oraz wzrostów minimalnych i przeciętnych wynagrodzeń za pracę w gospodarce narodowej. Analizy powyższe na ogół pokazują prawidłowe relacje pomiędzy tymi wskaźnikami. Niemniej jednak, pomimo dobrych relacji wskaźników zmian średnich stawek robocizny kosztorysowej na tle inflacji i wahań wynagrodzenia, poziomy stawek robocizny kosztorysowej często nie satysfakcjonują wykonawców. Zwykle przy takich analizach przypominamy, że wysokości stawek robocizny kosztorysowej są wypadkową gry rynkowej i kompromisów pomiędzy stronami (uczestnikami procesów inwestycyjnych). Poza tym istotne znaczenie ma również niedostosowanie części bazy normatywnej wykorzystywanej do kosztorysowania robót budowlanych, do aktualnych warunków technologiczno-organizacyjnych realizacji robót. Dodatkowo w budownictwie, z uwagi na długości cykli realizacji robót, wszelkie wahania rynkowe stawek wynikające m.in. z aktualizacji przepisów prawnych dotyczących minimalnych wynagrodzeń z opóźnieniem - czasami znacznym np. półrocznym - przekładają się na zmiany poziomów rejestrowanych stawek robocizny kosztorysowej, co potwierdzają notowania systemu SEKOCENBUD.” W związku z powyższym stawka roboczogodziny wynosi: stawka rob. netto 30,00 zł x (1+65/100) x (1+13/100) = 30,00 x 1,65 x 1,13 = 55,93 zł z​ narzutami. W związku z tym przedstawiona wartość 36,87 zł na 2025 rok jest znacząco niższa niż przewidziana przez BARTNICKI w ofercie. Powyższe możliwe jest do ustalenia już na podstawie informacji wskazanych w treści pierwszych i jedynych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego. zarzut I pkt 1) lit. b) – odnośnie do rzekomo zaniżonych cen materiałów Zamawiający błędnie zinterpretował wyjaśnienia Odwołującego co do składowania i​ magazynowania materiałów, sprzętu i zaplecza firmowego, gdyż w wyjaśnieniach na stronie 8 wskazano: „Dodatkowo Wykonawca wskazuje, że posiada swój warsztat oraz magazyny w bliskiej odległości od miejsca wykonywania robót, co przekłada się w mierzalny i oczywisty sposób na wyliczenie zaoferowanych cen w poszczególnych zadaniach, ponieważ posiadanie bazy sprzętowej i zespołu w bliskiej odległości miejsca robót pozwala na obniżenie kosztów, jakie Wykonawca zakłada na wykonanie zadania w ramach Postępowania.” Z powyższego fragmentu jasno wynika, że chodzi o bazę sprzętową i zespołową a nie materiałową. A zatem Odwołujący w ogóle nie ponosi kosztów magazynowania materiałów. Magazynowanie i dostarczanie materiału i koszty z tym związane są po stronie dostawców. zarzut I pkt 1) lit. b) – odnośnie do rzekomo zaniżonych cen sprzętu Zamawiający wskazuje zaniżone ceny jednostkowe, tym samym zawyżając stawki opublikowane w zeszycie kwartalnym Sekocenbud 4 kw. 2024 r. tj.: -samochód dostawczy 0,9t ceny wg Sekocenbud 4/2024 100,01 zł, tymczasem z​ kwartalnika wynika jasno, że minimalna cena wynosi 75,00 zł. -samochód skrzyniowy do 5t jw. 112,84zł, tymczasem z kwartalnika wynika jasno, że minimalna cena wynosi 80,00 zł. -samochód samowyładowczy do 5t jw. 137,74zł, tymczasem z kwartalnika wynika jasno, że minimalna cena wynosi 100,00zł. -samochód WUKO SC jw. 160,23zł, tymczasem z kwartalnika wynika jasno, że minimalna cena wynosi 100,00 zł. Na podstawie zeszytu 60/2024 (2274) 4 kwartał 2024 IRS 4/2024 strony nr 34-37, z​ zaznaczeniem stawek minimalnych. W związku powyższym ceny podane przez Zamawiającego są znacząco zawyżone. Ponadto Zamawiający powołuje się na Sekocenbud z IV kwartału 2024, co jest niezgodne z okresem prowadzonego postępowania. Do upływu terminu składania ofert brak było bowiem jeszcze oficjalnych stawek na IV kwartał 2024. Termin składania ofert upływał bowiem 6 listopada 2024, godz. 12:00,a publikacja stawek za IV kw. 2024 ukazała się 12 listopada 2024 r., a więc dopiero w dniu skierowania przez Zamawiającego wezwania do udzielenia wyjaśnień. Zazwyczaj ta publikacja ukazuje się między 10 a 15 dniem środkowego miesiąca kwartału: luty, maj, sierpień, listopad, czego Zamawiający z pewnością ma świadomość. Dodatkowo Zamawiający wylicza koszty paliwa pojazdów, co nie powinno mieć tutaj miejsca, gdyż są to koszty pośrednie. Brak jest uzasadnienia dla odnoszenia się do tych kosztów, które sztucznie zawyżają ceny. W szczególności Zamawiający nie uwzględnia faktu, że samochody przeznaczone do transportu mogą korzystać z napędu elektrycznego, gazowego i innego alternatywnego. zarzut I pkt 2) – odnośnie do zaniechania odrzucenia oferty KONSORCJUM EWS W odniesieniu do treści wyjaśnień BARTNICKI Zamawiający sformułował liczne zastrzeżenia, tymczasem brak jest takowych w odniesieniu do oferty KONSORCJUM EWS. Przykładowo Odwołujący wskazał na następujące spostrzeżenia, których zidentyfikowanie przez Zamawiającego na etapie oceny ofert powinno było skutkować odrzuceniem oferty KONSORCJUM EWS: 1)KONSORCJUM EWS zaniżyło wartości materiałów i urządzeń według Sekocenbud IV kwartał 2024 –zaniżone pozycje zostały wskazane w załączonym zestawieniu materiałów dołączonym do oferty KONSORCJUM EWS 2)KONSORCJUM EWS zaniżyło pozycje sprzętu według Sekocenbud IV kwartał 2024 –zaniżone pozycje to „samochód W UKO -S.C.”(zgodnie z kosztorysem 12,00 zł/m-g, natomiast Sekocenbud wskazuje na stawkę minimalną 100 zł/m-g) oraz „samochód dostawczy do 0.9 T” (zgodnie kosztorysem 53,90 zł/m-g, natomiast Sekocenbud wskazuje na stawkę minimalną 75 zł/m-g). Odwołujący jest pewien, że gdyby podobne rozbieżności pojawiły się w ofercie BARTNICKI, jego oferta zostałaby odrzucona z kolejnego tak odnalezionego powodu. Z całą pewnością tego typu rozbieżność, w świetle decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, powinna skutkować, mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców, również odrzuceniem oferty KONSORCJUM EWS. 3)dołączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny referencje zawierają nieprawidłowy zakres dat, tj. od 01.01.2021 roku do 30.09.2020 roku. Powyższe powinno skutkować pominięciem wskazanych referencji przez Zamawiającego. Poza tym re referencje co najwyżej mogą świadczyć o tzw. zdolności podmiotowej członka KONSORCJUM EW S, jednak w żadnej mierze nie wskazują i nie przekonują Zamawiającego co do podstaw zarzutu rażąco niskiej ceny. 4)Brak jakichkolwiek faktur zakupowych pokazujących faktyczny rabat sprzedażowy i​ zakupiony materiał: –które to uchybienie świadczy jednoznacznie o braku wykazania realności ceny (tak KIO 68/23). 5)Listy intencyjne wystawione ogólnikowo, nie przedstawiające stałych rabatów czy innych warunków handlowych –ich dołączenie do wyjaśnień nie stanowi żadnego dowodu ponad ten, że rabaty są udzielane. Ich wysokość jest jednak nieznana. Fakt zaniechania odrzucenia oferty KONSORCJUM EW S stanowi duże zaskoczenie dla Odwołującego. W szczególności, gdy porówna się stopień szczegółowości wyjaśnień obu wykonawców a także niezwykle rygorystyczne podejście Zamawiającego do treści tych bardziej szczegółowych wyjaśnień przedstawionych przez BARTNICKI. KONSORCJUM EW S nie dokonało wyjaśnień w pierwotnym i jedynym przewidzianym przez ustawę PZP terminie. Jednak nawet ponowne wyjaśnienie, stanowiące drugą nieuprawnioną szasnę dla KONSORCJUM EW S, nadal były w wydaniu KONSORCJUM EW S nieudolne, ogólnikowe i blankietowe, ale przede wszystkim były nieuprawnione w myśl przepisów PZP. Reasumując, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że decyzja Zamawiającego odnośnie do odrzucenia oferty Odwołującego była słuszna, to tym bardziej, mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę KONSORCJUM EW S. Skoro bowiem ukonstytuowałaby się w postępowaniu tak surowa, rygorystyczną linia oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jaką forsuje Zamawiający w stosunku do oferty BARTNICKI, to analogiczne zasady należałoby odnieść również do oferty KONSORCJUM EWS. Zamawiający powinien był bowiem powziąć uzasadnione wątpliwości co do treści lakonicznych, zdawkowych wyjaśnień KONSORCJUM EW S. Tymczasem, jak się okazuje, Zamawiający niemal bezrefleksyjnie zaakceptował treść wątpliwych dowodowo i bezprawnie uzupełnionych w „drugiej turze” wyjaśnień KONSORCJUM EWS. zarzut I pkt 4) lit. a) – odnośnie do podjęcia niedozwolonych negocjacji cenowych z​ KONSORCJUM EWS Jak wynika z treści ponownego wezwania do wyjaśnień KONSORCJUM EW S oraz odpowiedzi z dnia 27 listopada 2024 r., w toku wyjaśnień doszło do niedozwolonych negocjacji cenowych. Z wyjaśnień wynika bowiem: „W naszym przypadku zastosowane przez Nas poziom rabatów ma wartość w granicach od 45%-55%.”. Powyższe stanowisko na etapie pierwotnych wyjaśnień nie zostało wykazane żadnym dowodem, który w tym przypadku mogłaby stanowić np. faktura zakupu, tak jak przedstawił to Odwołujący w swoich wyjaśnieniach. Natomiast celem wykazania posiadania rabatów jak wyżej, KONSORCJUM załączyło dokument o nazwie „Załącznik 1. Przykładowa oferta EW S-3” rzekomo wystawiony przez MAG INSTAL sp. z o.o. sp. k. Jak wynika z dokumentu, zawiera on dwie znamienne cechy. Otóż w lewym górnym rogu dokumentu: 1)wskazano datę 2024-11-27 co oznacza, że jest to oferta uzyskana po złożeniu oferty, w dniu złożenia drugich wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez KONSORCJUM EWS –co dyskwalifikuje ten dokument jako wiarygodny w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która została skalkulowana na dzień jej złożenia, tj. 6 listopada 2024 r., a więc na 21 dni przed wystawieniem dokumentu, który ma rzekomo potwierdzać istnienie rabatu 2)wskazano datę ważności dokumentu (podkreślenie Odwołującego) „1800-12-28” –co świadczy w zasadzie o braku daty ważności i poddaje w wątpliwość ważność tego dokumentu nie tylko na dzień 6 listopada 2024 roku, ale również na dzień jego złożenia. Jednocześnie takie określenie ważności dokumentu (data przeszła) stwarza swobodne warunki dla firmy go wystawiającej do „wycofania” się z propozycji przedstawionej w ofercie. Istnieją zatem przesłanki do wnioskowania, że dokument został wystawiony „na potrzeby” uzasadnienia ceny KONSORCJUM EW S i nie stanowi wiążącego zobowiązania. Co do zasady rabaty jakie winno wykazać KONSORCJUM EW S powinny odnosić się do całego okresu realizacji umowy. Zamawiający, mimo niezwykłej wręcz i nieuzasadnionej skrupulatności w odniesieniu do oferty BARTNICKI, ponownie faworyzuje ofertę konkurencji, mimo że właśnie w odniesieniu do oświadczeń i dokumentów KONSORCJUM EWS powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości. zarzut I pkt 4) lit. b) – odnośnie do faworyzowania KONSORCJUM EWS Zdaniem Odwołującego Zamawiający faworyzował od samego początku ofertę KONSORCJUM EWS poprzez: 1)znaczne wydłużenie terminu na udzielenie wyjaśnień, 2)dwukrotne nienależne wezwanie KONSORCJUM EW S do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cen materiałów i sprzętu wskazanym w uzasadnieniu niniejszego odwołania, mimo licznych przypadków zaniżenia cen przez KONSORCJUM EWS w tym zakresie, a także poprzez 3)preferencyjne potraktowanie lakonicznych wyjaśnień rażąco niskiej ceny KONSORCJUM EW S, przy jednoczesnym braku wyrażenia zgody na przedłużenie terminu na udzielenie wyjaśnień Odwołującemu oraz niezwykle formalistycznym i surowym potraktowaniu szczegółowych, popartych odpowiednimi dowodami, wyjaśnień Odwołującego. Dodatkowo należy podkreślić, że BARTNICKI przedstawił w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny szerokie spektrum dowodów potwierdzających, że ceny materiałów i​ sprzętu nie zostały zaniżone. W tym zakresie warto porównać wyjaśnienia przedstawione przez obu wykonawców. Okazuje się, że wyjaśnienia KONSORCJUM EW S na tle wyjaśnień Odwołującego jawią się jako niezwykle lakoniczne i wynika z nich w zasadzie jedynie fakt, że KONSORCJUM EW S stosuje rabaty wypracowane w toku prowadzenia działalności gospodarczej. Mimo niemal identycznej struktury i treści wyjaśnień obu wykonawców co do posiadania własnych magazynów, Zamawiający sformułował tylko w odniesieniu do Odwołującego zarzut, że nie wskazał: „kosztów magazynowania materiałów które wykonawca posiada a jak wynika z wyjaśnień uwzględnia w realizacji przedmiotowego zamówienia” Tak rażące zróżnicowanie sytuacji wykonawców w obliczu niemal identycznych wyjaśnień w zakresie stanu magazynowego, jawi się jako naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób proporcjonalny. Przy czym KONSORCJUM EW S nie dość, że nie poniosło żadnych konsekwencji braku wskazania kosztów magazynowania materiałów, to dodatkowo miało możliwość – ​ drugiej „turze” wyjaśnień – przedłożenia zestawienia materiałów z szacunkowym stanem magazynowym. To w zestawienie zostało przedłożone przez KONSORCJUM EW S w dniu 27 listopada 2024 r., a więc 15 dni po otrzymaniu pierwotnego wezwania o udzielenie wyjaśnień, oraz 8 dni po bezpowrotnym upływie terminu na udzielenie wyjaśnień przez Odwołującego. KONSORCJUM EW S znalazło się zatem w niezwykle uprzywilejowanej pozycji, na jaką nie mógł nawet liczyć Odwołujący, mimo złożenia, w stosownym czasie, dwóch wniosków o​ przedłużenie terminu na udzielenie wyjaśnień. Z tych powodów Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy, a także odrzucenie oferty Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) E.W.S E.Ś., z siedzibą w Warszawie (Lider), (2) EW S Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w dniu 12 listopada 2024 roku Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający podał, że zaoferowano za realizację przedmiotu zamówienia za całkowitą cenę brutto: 859 842,41 zł — cena ta jest: a) niższa 0 60,92 % od wartości szacunkowej brutto, która wynosi 2 199 908,07 zł, w związku z powyższym, Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, gdyż zaoferowana cena w każdej z części zamówienia wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia. w Zgodnie z art. 224 ust. 3 Pzp, wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z​ realizacją robót budowlanych; 2)oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 3)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207); 4)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 7)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Mając na uwadze art. 224 ust. 4 PZP, Zamawiający żądaał złożenia wyjaśnień, o​ których mowa powyżej, co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6. Ponadto, w wyjaśnieniach oraz złożonych dowodach w zakresie wyliczenia cen należy uwzględnić wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie (w tym ubezpieczenia, opłaty), uwzględnić zysk oraz podatek od towarów i usług (VAT) w aktualnie obowiązującej stawce ​ szczególności: w - koszty zakupionych materiałów, - koszty robót przygotowawczych, robót porządkowych, - koszty wykonania wszelkich prób, badań i odbiorów oraz innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia np. usunięcia i utylizacji odpadów, uzgodnień i opłat związanych z budową, - koszty transportu, podróży, opłat i podatków łącznie z podatkiem VAT, - koszty dostawy i montażu wszelkich urządzeń stanowiących elementy instalacji budynku, - koszty udzielenia gwarancji jakości i obsługi gwarancyjnej. Ponadto, w wyjaśnieniach oraz złożonych dowodach w zakresie wyliczenia cen należy uwzględnić wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie (w tym ubezpieczenia, opłaty), uwzględnić zysk oraz podatek od towarów i usług (VAT) w aktualnie obowiązującej stawce. W szczególności Zamawiający prosił o wyjaśnienie: a)robocizna zastosowana stawka robocizny zł/r-g jest niższa od minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie, dla robót budowlano-montażowych Il połowa 2024r. wynoszącej 36,16 zł/r-g; b)materiały zestawienie materiałów nie zawiera cen jednostkowych ilość grzejników 3-płytowych 1400/600 (poz. 151 i 153) w zestawieniu materiałów powinno być 30 szt. jest = 0 szt. poz. 92 zasobnik cw 330dm3 - w nakładach materiałowych błędnie ujęto naczynie wzbiorcze przeponowe 300 dm3 zaniżone ceny materiałów np.: grzejniki trójpłytowe VC33 400/600 cena 377,65 ceny wg sekocenbud 2/2024 1227,00 jw 800/600 469,35 1483,00; jw 1000/600 527,45 1698,00; jw 1100/600 585,20 1806,00; j​ w 1200/600 621,95 1912,00; jw 1400/600 773,85 2338,00 c)sprzęt zaniżone ceny jednostkowe pracy sprzętu w zł/m-g np.: samochód dostawczy 0,9t 29,00 ceny wg sekocenbud 4/2024 100,01 samochód skrzyniowy do 5t 29,00 jw. 112,84 samochód samowyładowczy do 5t 29,00 jw. 137,74 samochód WUKO SC 72,40 jw. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Termin udzielenia odpowiedzi ustalono do dnia 19.11.2024 r. Jednocześnie w tym samym dniu Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień ​ zakresie zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia również drugiego w z​ wykonawców (Przystępującego), na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że za realizację przedmiotu zamówienia jako całkowitą cenę brutto wskazano 1 011 054,32 zł. Cena ta jest niższa o 54.04 % od wartości szacunkowej brutto, która wynosi 2 199 908,07 zł. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, gdyż zaoferowana cena w każdej z części zamówienia wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia. w Zgodnie z art. 224 ust. 3 Pzp, wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z​ realizacją robót budowlanych; 2)oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 3)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207); 4)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 7)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Mając na uwadze art. 224 ust. 4 ustawy Pzp żądał złożenia wyjaśnień, o których mowa powyżej, co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6.. Ponadto, w wyjaśnieniach oraz złożonych dowodach w zakresie wyliczenia cen należy uwzględnić wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie (w tym ubezpieczenia, opłaty), uwzględnić zysk oraz podatek od towarów i usług (VAT)w aktualnie obowiązującej stawce ​ szczególności : w Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. - koszty zakupionych materiałów, - koszty robót przygotowawczych, robót porządkowych, - koszty wykonania wszelkich prób, badań i odbiorów oraz innych czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia np. usunięcia i utylizacji odpadów, uzgodnień i opłat związanych z budową, - koszty transportu, podróży, opłat i podatków łącznie z podatkiem VAT, - koszty dostawy i montażu wszelkich urządzeń stanowiących elementy instalacji budynku, - koszty udzielenia gwarancji jakości i obsługi gwarancyjnej. Zamawiający prosił także o informację w pozycjach: a) pozycje poz. 43 - KNR 2-15 0110-04 próba szczelności instalacji wodociągowej -nakłady rzeczowe ofertowe zgodne z nakładami rzeczowymi katalogowymi -woda 0,03 m3/m - nakład jest kosztem Zamawiającego, w kosztorysach powykonawczych nakład winien być potrącany (zerowany) -poz. 44 - KNR 2-15 0110-05 próba szczelności instalacji wodociągowej - nakłady rzeczowe ofertowe zgodne z katalogowymi -woda 0,017 m3/m - nakład jest kosztem Zamawiającego, w kosztorysach powykonawczych nakład winien być potrącany Termin udzielenia odpowiedzi wyznaczono do dnia 19.11.2024 r. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. W dniu 14 listopada Odwołujący wniosek o wydłużenie terminu na wyjaśnienia, uzasadniając go z okresem międzyświątecznym oraz przebywaniem Zarządu Spółki na urlopie wypoczynkowym. Proszono o wydłużenie terminu odpowiedzi do składania wyjaśnień, do dnia 26 listopada 2024, godz. 00:00. Zamawiający nie wyraził zgody na przedłużenie terminu. W dniu 15 listopada 2024 roku Odwołujący kolejny raz poprosił o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, podając, że wyznaczony okres 7 dni jest za krótki dla firmy na udzielenie szczegółowych wyjaśnień. Powodem jest urlop członków Zarządu Spółki, a także choroba kluczowego pracownika, który mógłby sprawą się zająć. W związku z powyższym Odwołujący ponowił prośbę o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień o minimum 3 dni. Zamawiający ponownie nie wyraził zgody, wskazując jednocześnie, że ustawa Pzp nie wyznacza minimalnego terminu na udzielenie odpowiedzi Zamawiającemu. Zamawiający uważał, że wyznaczony 7 dniowy termin jest adekwatny do żądanego zakresu wyjaśnień. W wyznaczonym terminie obaj Wykonawcy złożyli wyjaśnienia ceny, przy czym Odwołujący część informacji zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący złożył wyjaśnienia, których obszernie treść przywołano w uzasadnieniu odwołania, wymieniając również jakie załączniki posiadały niniejsze wyjaśnienia. Wyjaśnienia zawierały także pięć tabeli z wyliczeniami. Wyjaśnienia Przystępującego liczyły 5 stron i 3 załączniki (referencje dla realizowanych robót instalacyjnych, listy intencyjne od hurtowni oraz lista pracowników zgłoszonych do ZUS-u). W dniu 25 listopada 2024 roku Zamawiający w stosunku do Przystępującego skierował następne wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. złożenia dodatkowych wyjaśnień ​ zakresie zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia w części nr 1. w W udzielonych wyjaśnieniach wskazano m.in.: 1)możliwość zakupu materiałów od stałych dostawców po możliwie najniższych cenach oraz ogólny koszt zakupu materiałów, przy czym nie wskazano jaki poziom rabatów od cen rynkowych został w tym koszcie uwzględniony, 2)możliwość wykorzystania materiałów z własnego magazynu , przy czym nie wskazano, czy założono wykorzystanie nabytych już materiałów do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz ich udziału (kosztu) w cenie. Zamawiający wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień w następującym zakresie: 1) jaki założono poziom rabatów od zakupu materiałów w stosunku do ich cen rynkowych, 2) jaki założono poziom kosztów materiałów już posiadanych w magazynie, W wyjaśnieniach proszono o wskazanie, czy wskazane koszty odnoszą się do ceny oferty netto czy brutto. Termin na złożenie wyjaśnień ustalono na 29 listopada 2024 roku. Przystępujący w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia. W dniu 6 grudnia 2024 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie: 1)art.226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”; 2)art. 226 pkt 8 ustawy Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia” Uzasadnienie odrzucenia oferty ad. pkt 1) Zamawiający w SW Z w sposób jednoznaczny określił wymogi co do treści oferty oraz informacji, jakie mają być zawarte w szczegółowym kosztorysie ofertowym, który wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą. Zgodnie z rozdziałem XV pkt 2 SW Z„Kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej - uwzględniający wszystkie pozycje według kolejności ujęte w przedmiarze robót (Załącznik nr 3a do SW Z) z wyszczególnieniem rodzaju robót – opis pozycji, ilość robót, cenę jednostkową pozycji, wartość pozycji, zestawienie narzutów, materiałów i urządzeń z cenami, zestawienie sprzętu z cenami, stawkę robocizny, procentowe wskaźniki kosztów pośrednich, kosztów zakupu i zysku); każda pozycja kosztorysu ofertowego winna zawierać numer pozycji odpowiadający numerowi pozycji przedmiaru, podstawę (nr katalogu lub nazwę przyjętą w przedmiarze, np. kalkulacja własna, analiza własna, analogia itp.), opis pozycji i jednostki miary ściśle wg wymagań Zamawiającego. Kosztorys ofertowy musi być złożony w formie elektronicznej opatrzonej (poza platformą) kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej (poza platformą) podpisem zaufanym lub osobistym;” Wykonawca załączył kosztorys ofertowy do złożonej oferty. Jednak załączone do kosztorysu szczegółowego zestawienie materiałów nie zawiera cen jednostkowych – oferta nie spełnia wymagań SWZ. Zamawiający stwierdza, że Wykonawca złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia i z tego powodu oferta ta podlega odrzuceniu. Uzasadnienie odrzucenia oferty ad. pkt 2) W dniu 13.11.2024r. działając na podstawie art. art. 224 ust. 1 PZP Wykonawca został wzywany do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację w/w przedmiotu zamówienia, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych. Zaoferowana przez Wykonawcę cena za realizację w przedmiotu zamówienia 859 842,41 zł jest niższa o 60,92% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem, która wynosi 2 199 908,07 zł. Zamawiający wzywał Wykonawcę do opisania i wyjaśnienia w jaki sposób kalkulował cenę i co wpłynęło na jej wysokość oraz jakie koszty i w jakiej wysokości wchodzą w skład zaoferowanej ceny. W szczególności Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie o wyjaśnienie: 1)robocizna zastosowana stawka robocizny R=30,00 zł/r-g jest niższa od minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie, dla robót budowlano-montażowych II połowa 2024r. wynoszącej 36,16 zł/r-g 2)materiały-zaniżone ceny materiałów 3)sprzęt-zaniżone ceny jednostkowe pracy sprzętu w zł/m-g W wezwaniu Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. Przedstawione wyjaśnienia nie zostały przyjęte przez Zamawiającego w powyższym zakresie. Ad 1) Zasady kształtowania minimalnego wynagrodzenia zostały uregulowane ​ ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Z art. 2 ust. 1 tej ustawy wynika, iż w wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę jest corocznie przedmiotem uzgodnień w ramach Rady Dialogu Społecznego Rada Ministrów ustala, ​ drodze rozporządzenia, w terminie do dnia 15 września każdego roku, wysokość minimalnego wynagrodzenia w roku w następnym, a także wysokość minimalnej stawki godzinowej w roku następnym wraz z terminem zmiany tych wysokości. Od 1 lipca 2024 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 28,10 zł za każdą godzinę wykonanego zlecenia lub świadczonych usług (od 1 stycznia 2025 r. będzie wynosiła 30,50 zł) Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1362). Zamawiający w tabeli wskazał całkowity koszt roboczogodziny (wraz z kosztami pracodawcy – bez uwzględnienia narzutów uzupełniających na które składa się wyliczenie ekwiwalentu za urlop, ekwiwalentu za odzież , kosztu obowiązkowego badania lekarskiego). Składnik wynagrodzenia Stawka Wynagrodzenie minimalne 2025 2024 2025 Wynagrodzenie brutto – 4 666,00 zł 28,10 zł 30,50 zł Składka emerytalna 9,76 2,74 zł 2,98 zł Składka rentowa 6,50% 1,83 zł 1,98 zł Składka wypadkowa 1,67% 0,47 zł 0,51 zł Składka na FP 2,45% 0,69 zł 0,75 zł Składka na FGŚP 0,1% 0,03 zł 0,15 zł Wpłata podstawowa na PPK 1,5% 0,42 zł 0,46 zł RAZEM 21,98% 6,18 zł 6,83 zł bez uwzględnienia PPK 5,75 zł 6,37 zł całkowity koszt roboczogodziny bez uwzględnienia PPK 33,85 zł 36,87 zł Zamawiający określił w dokumentach zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy ​ sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (dalej jako Kp). w W konkluzji powyższego relacja ceny ofertowej do przepisów dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Z powyższego wynika więc jednoznacznie, że Wykonawca winien skalkulować w oferowanej cenie wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, przy czym fakt nienależytego skalkulowania ceny ofertowej obciąża wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swoich orzeczeniach wskazywała na konieczność uwzględnienia rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia (tak wyrok z dnia 19 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1726/19, wyroku z 4 czerwca 2021 r., KIO 1441/21) Jako istotne naruszenie, które wystąpiło w analizowanej sprawie należy również zakwalifikować okoliczność, że przy kalkulacji ceny pod uwagę zostało wzięte najniższe wynagrodzenie obowiązujące w 2024r. W tym zakresie Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 4 lutego 2022 r. KIO 115/22 wyjaśnia, że podmiot który po ogłoszeniu wynagrodzenia na okres którego postępowanie dotyczy po ogłoszeniu wysokości minimalnego wynagrodzenia powinien był uwzględnić przede wszystkim kwotę najniższego wynagrodzenia obowiązującą w tym roku w którym zamówienie będzie realizowane. KIO w wyroku z dnia 23 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 679/17, KIO 680/17 uznało nawet, żeUstalenie ceny za roboczogodzinę niższą niż minimalne wynagrodzenie za pracę może stanowić nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji, ale także błąd w obliczeniu ceny. Urząd Zamówień Publicznych stoi na stanowisku, że uwzględnienie określonych ryzyk kontraktowych lub przyjętej w danej branży skali ich wystąpienia, gdy wynikają one ze specyfiki zamawianych przez inwestora dostaw, usług lub robót budowlanych, jest obowiązkiem każdego z podmiotów składających ofertę realizacji określonego świadczenia, w tym również ofertę wykonania zamówienia publicznego. Takie działanie jest bowiem naturalnym zjawiskiem towarzyszącym prowadzeniu działalności profesjonalnej lub zarobkowej (Urząd zamówień publicznych, opinia pn. Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, Warszawa dnia 24 marca 2022 r.). Zatem zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę jest stałym elementem porządku prawnego, który w ramach należytej staranności wykonawców winien być brany pod uwagę przy szacowaniu ceny ofertowej. Wykonawca jest zobowiązany prawidłowo skalkulować cenę ofertową, mając na uwadze potrzebę przestrzegania przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Zgodnie z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego na pełen etat nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia. Oferta złożona przez Wykonawcę nie jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami: 1)ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207); 2)rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1893); 3)rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1362). Ad 2) Materiały - zaniżone ceny materiałów Zamawiający uznał wyjaśnienia i dowody Wykonawcy w zakresie upustów i rabatów ze strony dostawców. W odniesieniu do cen materiałów Wykonawca powołuje się ze względu na długoletnią działalność i doświadczenie, wskazuje również na realizację różnych zadań ​ przedmiotowym zakresie – nie określa i nie wskazuje kosztów magazynowania materiałów które wykonawca posiada a w jak wynika z wyjaśnień uwzględnia w realizacji przedmiotowego zamówienia . Ad 3) Sprzęt - zaniżone ceny jednostkowe pracy sprzętu w zł/m-g Wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody w przedmiotowym zakresie. Wskazane w ofercie koszty istotnie odbiegają od wartości rynkowych. Średni koszt motogodziny dla poniższych sprzętów w oparciu o dane wskazane przez SEKOCENBUD kształtują się na poziomie jak poniżej: samochód dostawczy 0,9t ceny wg sekocenbud 4/2024 100,01 samochód skrzyniowy do 5t jw. 112,84 samochód samowyładowczy do 5t jw. 137,74 samochód WUKO SC jw. 160,23 Poza tym oprócz kosztów nabycia, utrzymania, wynajmu pojazdu wlicza się koszt paliwa który kształtuje się na poziomie: Średnie detaliczne ceny paliw w Polsce: źródło Aktualne ceny paliw obowiązujące od dnia 2024- /www.reflex.com.pl/cenydetalicznepolska 12-05 , źródło: www.orlen.pl; ceny hurtowe Paliwo Cena [PLN/m3] cena za 1 l cena za 1 l Benzyna bezołowiowa 4 622,00 zł 4,62 zł 6,23 zł 95 Benzyna bezołowiowa 5 048,00 zł 5,05 zł 7,05 zł 98 Olej napędowy 4 837,00 zł 4,84 zł 6,30 zł EURODIESEL Mając uwadze powyższe Zamawiający uważa, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 8 ustawy Pzp. Za ofertę najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Przystępującego. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego została zaskarżona. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący w stanowisku pisemnym także wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Na rozprawie przed Izbą Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przystępujący złożył oświadczenie, że w zakresie uwzględnionego zarzutu nie korzysta z prawa do wniesienia sprzeciwu. Wobec takie sytuacji odwołanie w tej części podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu. Z art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp wynika, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z​ rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i​ rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, ż​ e zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o​ których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). Zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp wobec oferty Odwołującego Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego były obszerne i​ dołączono do nich szereg dowodów merytorycznych. Tym niemniej, to nie ilości, ale merytoryczny zakres uprawnień podlega weryfikacji Zamawiającego, a tym samym weryfikacji Izby jako oceniającej prawidłowość działań Zamawiającego. Zamawiający nie przeczył, iż Odwołujący, jak zaznaczył w wyjaśnieniach, posiada bogate doświadczenie zawodowe, o czym świadczą dołączone do wyjaśnień referencje i​ kosztorysy ofertowe z realizacji innych zadań inwestycyjnych. Nie podważano także dobrej kondycji finansowej Wykonawcy, braku posiadania zaległości podatkowych, czy innych należności publiczno-prawnych. Nie negowano, że samodzielna realizacja zamówienia, posiadane doświadczenie pozwala na przyjęcie pewnych założeń i właściwą kalkulację kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, że Wykonawca dysponuje odpowiednim zespołem, sprzętem. Jest to argumentacja, która pozwala Zamawiającemu ocenić ogólną kondycję przedsiębiorcy, zakres jego zasobów, czy gotowość do realizacji przedmiotu zamówienia. Przy czym argumentacja ta nie może zastąpić szczegółowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny ofertowej dla konkretnego zadania i odniesienia się do treści otrzymanego przez Wykonawcę wezwania do wyjaśnień. Obowiązkiem Zamawiającego jest ocena, czy złożone wyjaśnienia są na tyle konkretne, szczegółowe i poparte dowodami w zakresie realizowanego zadania, którego wycena podlega ocenie, także w kontekście treści otrzymanego przez danego wykonawcę zapytania. Konieczne jest ustalenie, czy dany wykonawca udzielił odpowiedzi na wyrażone ​ ramach wezwania Zamawiającego wątpliwości. w Wbrew twierdzeniom odwołania, otrzymane przez Odwołującego wezwanie do wyjaśnień zawierało pytanie o zgodność wyceny oferty z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Dodatkowo Zamawiający pytał o kwestię związaną ze stawką robocizny wskazaną przez Odwołującego w ofercie jako 30 zł. Zatem wezwanie do wyjaśnień dotykało dwóch powiązanych ze sobą kwestii. Na obecnym etapie postępowania Odwołujący nie może tłumaczyć się, że odmiennie zinterpretował treść wezwania, bowiem otrzymawszy wezwanie nie kwestionował jego zakresu rzeczowego. Oczywistym wydaje się także, że te dwa zagadnienia są ze sobą powiązane, bowiem to stawka robocizny jest podstawą ustalenia poziomu wynagrodzenia należnego pracownikom wykonawcy. W ramach punktu wyjaśnień w zakresie kosztów zgodności z kosztami pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego Odwołujący podkreślił, spełnia wszystkie wymagania przepisów prawa pracy, także przepisów o najniższym wynagrodzeniu i że dysponuje wymaganym przez Zamawiającego personelem, osoby te są zatrudnione na podstawie umowy o pracę lub prowadzą własną działalność gospodarczą. W ramach tego punktu Odwołujący oświadczył, że dla pracowników zatrudnionych na umowę o pracę regularnie odprowadza składki do ZUS, a „w całkowitym koszcie oferty uwzględniono wszelkie koszty B. jako pracodawcy, w tym również koszty pracodawcy wynikające z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych”. W części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa Odwołujący podał w jaki sposób (z uwzględnieniem jakich elementów) obliczył stawkę (koszty pracownika, koszty pracodawcy, PPK, urlopy, zastępstwa, zwolnienia lekarskie). Jednak z zestawienia tabelarycznego na stronie 16 wyjaśnień wynika, że stawka godzinowa brutto wyliczona została jako 26, 89 zł. Podobne wyliczenia zamieszczono na stronie 18 wyjaśnień. W każdym z tych miejsc Odwołujący posługuje się sformułowaniem „stawka godzinowa brutto”. Izba podziela ocenę Zamawiającego, że w takim razie wskazywana stawka robocizny nie spełnia wymagań przepisów o najniższym wynagrodzeniu. Owszem w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający pytał o wysokość stawki robocizny w odniesieniu do stawki przewidzianej dla II kwartał 2024 roku według Sekocenbud. Odwołujący nie wyjaśnił, że stawka robocizny 30 zł nie zawiera narzutów pracodawcy. Co więcej nie przeczą temu dane i​ wyliczenia znajdujące się w wyjaśnieniach na przywołanych przez Izbę stronach. Podana stawka 30 zł jest być może niższa niż średnia stawka według Sekocenbud dla województwa mazowieckiego ale nie pokrywa się ze stawką wymaganą przepisami prawa. Odwołujący dopiero w odwołaniu postawił tezę, że wyjaśniając wysokość stawki 30 zł nie uwzględniał narzutów pracodawcy. Ze złożonych Zamawiającemu wyjaśnień taka teza nie wynika, a wręcz przeciwnie, Odwołujący w wielu miejscach podkreślał, że stawki należne pracownikom zawierają wszystkie niezbędne koszty. Właśnie do treści złożonych wyjaśnień odnoszą się punkty 2, 3, 4 odpowiedzi na odwołanie (strona 5 – 7 odpowiedzi). Z jednej strony bowiem wynika z wyjaśnień, że wykonawca wziął pod uwagę wszystkie niezbędne czynniki i koszty wynagrodzenia, a z drugiej strony przeczą temu niespójne wyliczenia zamieszczone ​ wyjaśnieniach i operowanie stawką 30 zł jako podstawową. Owszem, do zagadnień tych nie odniósł się Zamawiający w w informacji o odrzuceniu oferty, jednak podkreślanych elementów Izba nie uznała za nowe zarzuty w stosunku do oferty Odwołującego. Powodem odrzucenia oferty Odwołującego była wysokość stawki robocizny, natomiast zawarta w odpowiedzi na odwołanie argumentacja ma podkreślać niespójność stanowiska samego Odwołującego. Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty wskazał, że założona stawka robocizny jest za niska i dlaczego tak uważa, natomiast w odpowiedzi na odwołanie wskazał, jakie elementy z​ wyjaśnień stanowisko Zamawiającego potwierdzają. Zamawiający celnie w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że „Odwołujący wskazuje kwotę 6 023,36 zł jako średnie koszty zwolnień/urlopów – nie nazywając powyższej kwoty jako całkowitego wynagrodzenia pracownika tj. uwzględniającej wynagrodzenie zasadnicze z​ kosztami pracodawcy i tym samym wylicza stawkę godzinową brutto nie od kwoty 6 023,36 zł a od kwoty 4 300,60 zł będącej wynagrodzeniem zasadniczym pracownika zatrudnionego na umowę o pracę BEZ KOSZTÓW PONOSZONYCH PRZEZ PRACODAW CĘ i wykazuje tym samym zaniżoną stawkę godzinową brutto w wysokości 26,89 zł. W ŻADNYM DOKUMENCIE SKŁADAJĄCYM SIĘ NA W YJAŚNIENIA ODW OŁUJĄCEGO W ZAKRESIE RNC NIE MA W SKAZANYCH W SPOSÓB ENUMERATYW NY, MATEMATYCZNY, KOSZTÓW PRACODAW CY, KTÓRE TO RZEKOMO ODW OŁUJĄCY W LICZYŁ W CENĘ ROBOCZOGODZINY. Odwołujący jedynie zapewnia, że (str. 17 wyjaśnień objętych TP) „Jak wynika z powyższej tabeli, w ramach wyliczenia kosztów i stawki pracownika Wykonawca uwzględnił niezbędne koszty wymagane przepisami m.in. składkę emerytalną, składkę rentową, koszty Funduszu Pracowniczego oraz odpisy w ramach Pracowniczych Planów Kapitałowych (dalej jako „PPK).” Dodatkowo także w treści wyjaśnień Odwołujący powołuje się na stawki z postępowań prowadzonych w 2023 roku, by wykazać prawidłowość stawki. To porównanie ma jednak charakter tylko pozornie obrazujący prawidłowość stawki, bowiem od roku 2023 roku wysokość stawki godzinowej dla najniższego wynagrodzenia wielokrotnie ulegała podwyższeniu. Wyjaśnienia nie zawierają pogłębionej analizy w zakresie pytania Zamawiającego o​ stawkę robocizny 30 zł. Dopiero odwołanie szczegółowo analizuje sposób wyliczeń dla tej wysokości stawki i gdzie próbuje się wykazać, że nie zawiera ona narzutów pracodawcy. Natomiast w wyjaśnieniach nie wskazano jaki sposób obliczenia stawki przyjął Odwołujący. Skoro więc inne elementy wyjaśnień Wykonawcy wskazywały na stawkę 26,89 zł (określając ją jako brutto), to Zamawiający miał prawo przyjąć, że stawka w wysokości 30 zł jest stawką zawierającą narzuty konieczne do poniesienia przez pracodawcę, a skoro tak, jest stawką nie spełniającą wymagań przepisów o najniższym wynagrodzeniu. Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty właściwie także zauważył, że Odwołujący w wyjaśnieniach nie uwzględnił zmiany wynagrodzenia w roku, w którym będzie realizowane zamówienie. Odwołujący w wyjaśnieniach na stronie 18 wskazał, że krótki okres obowiązywania umowy nie powoduje konieczności uwzględnienia ryzyka podwyższenia wynagrodzenia. Wykonawca całkowicie pomija zatem, że zamówienie realizowane będzie w 2025 roku a stawka najniższego wynagrodzenia od stycznia 2025 roku ulega podwyższeniu, co było wiadome już w momencie składania ofert, tym bardziej w momencie składania wyjaśnień. Składając wyjaśnienia Wykonawca powołuje się natomiast na zmianę wysokości najniższego wynagrodzenia z lipca 2024 roku. Warto także zauważyć, że Odwołujący w wyjaśnieniach dokonał porównania do stawek postępowania z 2023 roku i zakresu rzeczowego tego postępowania, który uległ zmniejszeniu w tym postępowaniu. Tak więc porównanie to daje tylko złudne wrażenie, że stawka w tym postępowaniu jest wyższa niż stawki w poprzednich postępowaniach. #x200eKonkludując, zdaniem składu orzekającego Izby decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu nieprawidłowej stawki robocizny dokonana została przez Zamawiającego z poszanowaniem reguł wynikających z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Co do zaniżenia cen materiałów, Zamawiający w Informacji o odrzuceniu podał, że uznaje za wyczerpujące wyjaśnienia i dowody Wykonawcy w zakresie upustów i rabatów ze strony dostawców. Jednak Odwołujący w odniesieniu do cen materiałów powołując się na długoletnią działalność i doświadczenie, a także na realizację różnych zadań ​ przedmiotowym zakresie – nie określa i nie wskazuje kosztów magazynowania materiałów które wykonawca posiada a w jak wynika z wyjaśnień uwzględnia ten czynnik w realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w odwołaniu. W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający w tym zakresie błędnie ocenił wyjaśnienia Odwołującego. Odwołujący wskazał jakiego rodzaju politykę zakupową prowadzi, z jakimi podmiotami współpracuje. Co więcej, do wyjaśnień załączono kilka ofert handlowych, których Zamawiający skutecznie nie zakwestionował. Błędnie więc Zamawiający ocenił, że Odwołujący magazynuje materiały niezbędne do realizacji zamówienia. Zatem w ocenie Izby Odwołujący nie miał obowiązku przedstawienia Zamawiającemu zestawienia magazynowego zapasów zgromadzonych materiałów. Tym bardziej, że w wyjaśnieniach podano, że zaopatrzenie będzie obywało się na bieżąco (stosownie do potrzeb) – strona 20 wyjaśnień. Do treści wyjaśnień ze strony 24 i załącznika nr 15 (tabela elementów scalonych) Zamawiający ​ Informacji o odrzuceniu się nie odniósł. Zdaniem Izby Zamawiający dokonał wybiórczej interpretacji złożonych w wyjaśnień co do cen materiałów. Z jednej strony w wezwaniu jasno wskazano, ceny których materiałów Wykonawca ma wyjaśnić, natomiast oceniając wyjaśnienia Zamawiający nie skupił się na cenach kwestionowanych elementów, ale z innych punktów wyjaśnień, niesłusznie wywodził okoliczność magazynowania materiałów. Podkreślenia wymaga, że wezwanie do wyjaśnień tego elementu nie dotyczyło. Jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „zaznaczył zakres mogący stanowić podstawę do uzupełnienia wyjaśnień Odwołującego – jednakże mając na uwadze zastosowaną przez Odwołującego cenę roboczogodziny, dowezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień byłoby niecelowe”. Izba taką ocenę sytuacji podziela. Teoretycznie możliwe byłoby wezwanie Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Wobec jednak potwierdzenia się innych przesłanek warunkujących odrzucenie oferty Odwołującego, takie dodatkowe wezwanie nie zmieniłoby sytuacji prawnej Odwołującego w postępowaniu. Skoro potwierdziły się inne okoliczności płynące z oceny wyjaśnień, które potwierdziły prawidłowość działania Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, kolejne wezwanie do wyjaśnień byłoby niecelowe. Odnosząc się do kolejnej przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego, którą Zamawiający opisał jako zaniżenie cen jednostkowych pracy sprzętu, warte podkreślenia jest kilka kwestii. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień precyzyjnie wskazał, które ceny jednostkowe uważa za zaniżone, zaznaczając, że bazuje na cenach z czwartego kwartału Sekocend. W wyjaśnieniach Odwołujący zaznaczył takie okoliczności jak: długie i bogate doświadczenie zawodowe, które pozwoliło na zbudowanie solidnego zaplecza technicznego i​ sprzętowego, dysponowanie odpowiednią flotą maszyn i urządzeń własnych (samochody dostawcze i osobowe). Do wyjaśnień dołączono także kopię faktury za wynajem samochodu dostawczego. Natomiast odnosząc się wprost do zakresu wezwania Odwołujący podał, że „​ W tym miejscu wskazujemy na niecelowość odwoływania się do wartości wskazanych ​ SEKOCENBUD. Wykonawca bazuje na cenach uzyskiwanych od wieloletnich partnerów, które są dużo niższe niż w średnie ceny uzyskiwane na rynku przez konkurencję, a także niższe niż ceny przyjęte w SEKOCENBUD. Dodatkowo wskazujemy, że wartość sprzętu stanowi jedynie ok. 2,5% wartości całego kosztorysu, stąd jego wpływ na cenę jest znikomy”. ​W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający powtórzył swoje wątpliwości co do cen jednostkowych i dodatkowo zauważył, że z wyjaśnień nie wynika, że Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej kosztów paliwa do pojazdów. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że Zamawiający nie wytłumaczył dlaczego za jedyny wiarygodny materiał wyceny przyjmuje ceny wynikające z Sekocendu. Odwołujący ​ wyjaśnieniach jasno podał, że mogą istnieć inne miarodajne sposoby wyceny. Zamawiający w Informacji o odrzuceniu w oferty na ten temat milczy. Zamawiający nie odniósł się także do dowodów przedstawionych wraz z wyjaśnieniami przez Odwołującego czyli faktur z cenami za wynajem sprzętu i pokazanych wyliczeń kosztów utrzymania i amortyzacji sprzętu. ​ o się tyczy zaś cen paliwa, to w tym zakresie Wykonawca w ogóle nie był wzywany. C ​ informacji o odrzuceniu Zamawiający nie zamieścił także analizy, którą przedstawił wraz W ​z odpowiedzią na odwołanie, że ceny w zestawieniu sprzętu przedstawiono w oderwaniu od cen zastosowanych w treści kosztorysu ofertowego. Dlatego też Izba uważa, że w odwołaniu słusznie zauważono, że analiza Zamawiającego tych elementów wyjaśnień Odwołującego była wybiórcza i niespójna. Nie powoduje to jednakże, że oferta Odwołującego może zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ potwierdził się inny powód skutkujący koniecznością jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp wobec oferty Przystępującego i w konsekwencji zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, co celnie podnosił Przystępujący, że choć formalnie Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wobec oferty Przystępującego, to jednak zarzut ten został przedmiotowo ograniczony do oceny wyjaśnień Przystępującego do braku rzeczywistych wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cen materiałów i sprzętu. Dlatego też tylko w takim zakresie zarzut ten może być rozpoznawany przez Izbę. Formalnie Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu treści całych wyjaśnień Przystępującego, chociaż faktycznie w uzasadnieniu zarzutów odwołania częściowo odniesiono się do innych elementów wyjaśnień, niż te dotyczące materiałów i sprzętu. Jednakże ocena Odwołującego, że wyjaśnienia Przystępującego są ogólne, pobieżne, niespójne, wybiórcze jako całość, nie została wzięta pod uwagę przez Izbę. Odnosząc się zaś do argumentacji Odwołującego, że Przystępujący zaniżył ceny materiałów i sprzętu, zgodnie z wartościami ujętymi w Sekocenbud IV kwartał 2024, to dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w stosunku do swojej oferty wielokrotnie podkreślał, że średnie ceny przedstawione w periodyku nie muszą być jedynym miarodajnym źródłem wyceny. Poza tym z zestawienia materiałów przygotowanego wraz z odpowiedzią na odwołanie przez Zamawiającego (strona 12,13) wynika, że w nielicznych tylko pozycjach (7 z 29 kwestionowanych) cena za materiały podana przez Przystępującego jest niższa niż cena z​ oferty Odwołującego. Dodatkowo koszty ogółem za materiały w obu ofertach są na zbliżonym poziomie. Zdaniem Izby nie udowodniono więc zaniżenia cen w ofercie Przystępującego. Ponadto Odwołujący w żaden sposób nie wykazał wpływu wyceny materiałów na wysokość ceny ogółem podanej przez Wykonawcę. Nie wykazano również, że część odnosząca się materiałów stanowi istotne części składowe dla wykonania przedmiotu zamówienia. ​D la uznania ceny oferty za rażąco niską nie jest wystarczające zakwestionowanie kilku elementów, jeżeli nie wykaże się wpływu wyceny tych elementów na cenę globalną oferty. W przypadku cen sprzętu, to ponownie odnosząc się do oceny zarzutów odwołania podkreślić należy, iż Odwołujący zakwestionował tylko dwie pozycje wyceny sprzętu. Odwołujący nie uzasadnił na czym oparł w jego ocenie zasadność zarzutów, tym bardziej, że będąc w podobnej sytuacji nie odnosił się szczegółowo do wyceny pracy sprzętu dla każdej zaznaczonej w wezwaniu do wyjaśnień pozycji. Ponownie powtórzyć należy, iż Odwołujący nie wykazał, że nawet gdyby przyjąć, że w przywołanych pozycjach zaniżono wycenę pracy sprzętu, to w jaki sposób przekłada się to na stan zaniżenia całej ceny ofertowej. Pomocne dla rozstrzygnięcia tej kwestii wydaje się zestawienie przygotowane przez Zamawiającego wraz z​ odpowiedzią na odwołanie (strona 15-16 pisma), z którego wynika, że praca sprzętu ​ pozycjach spornych przekłada się na niewielki wpływ na ogólną cenę oferty Przystępującego. Nie wykazano więc w istotności dla tego elementu składowego ceny, bądź też by użycie akurat tych maszyn było kluczowe dla realizacji przedmiotu zamówienia. W zakresie załączonych przez Przystępującego referencji i listów intencyjnych, t​ o podobny materiał dowodowy uwzględnił składając wyjaśnienia także Odwołujący składając liczne referencje z innych realizacji kosztorysy ofertowe z innych realizowanych inwestycji. Izba zaznaczyła już w niniejszym uzasadnieniu, że tego rodzaju argumentacja i dowody mają jedynie charakter pomocniczy, dodatkowy dla wyjaśnień ceny ofertowej, obrazują ogólną kondycję firmy, pokazują zdobyte doświadczenie, wielkość produkcji, itp. Jak stwierdził sam Zamawiający, przypisał im drugorzędną rolę przy ocenie wyjaśnień. Odwołujący podnosił, że w wyjaśnieniach Przystępującego brakuje faktur zakupowych pokazujących faktyczny rabat sprzedażowy i zakupiony materiał. Materiały te zostały złożone wraz z drugimi wyjaśnieniami, przy czym Odwołujący kwestionuje zasadność II wezwania. ​Nie odnosząc się na razie do tej kwestii, zauważyć należy, że Przystępujący załączył do wyjaśnień ofertę handlową, która potwierdza możliwość uzyskania rabatów na podanym przez Wykonawcę poziomie. Została ona wystawiona po terminie składania ofert, jednak okoliczność ta nie czyni od razu dokumentu nieprzydatnym czy niewiarygodnym. Odwołujący nie wziął pod uwagę możliwości, że została ona przygotowana w związku z otrzymaniem przez Przystępującego wezwania do wyjaśnień. Dodatkowo dokumenty te miały potwierdzać możliwość osiągnięcia zakładanego poziomu rabatów a nie dostępność materiałów dla danego wykonawcy dla konkretnego zamówienia. Reasumując tę część wywodów Izby, uznano, że Odwołujący nie zakwestionował skutecznie i nie udowodnił, że cena oferty Przystępującego dla części materiały i sprzęt została zaniżona i nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp oraz w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Rozpatrując zarzuty odwołania, że Zamawiający od początku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego faworyzował Przystępującego, Izba pragnie zauważyć, że obaj wykonawcy w tym samym terminie otrzymali pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień. Obu wykonawcom został zakreślony taki sam termin na ich złożenie. Nie ulega również wątpliwości, że termin na złożenie wyjaśnień wyznacza zamawiający, biorąc pod uwagę jak skomplikowane i obszerne jest wezwanie do wyjaśnień, do jakich kwestii szczegółowo muszą odnieść się wykonawcy, jak dużego zakresu przedmiotowego dane wezwanie dotyczy. Termin powinien być obiektywny i umożliwiać odniesienie się do wezwania z uwzględnieniem działań koniecznych do złożenia wyjaśnień. Odwołujący dwukrotnie zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień. Pierwszy raz Odwołujący prośbę motywował okresem między świątecznym i przebywaniem zarządu na urlopie. ​ ruga prośba podyktowana była przebywaniem kluczowego pracownika na zwolnieniu lekarskim. Izba, za Zamawiającym D uważa, że Odwołujący nie uprawdopodobnił wystąpienia obiektywnych okoliczności, które uzasadniały jego prośby. Po pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z odpisem KRS Wykonawcy zarząd Spółki jest dwuosobowy. Wnioski o wydłużenie terminu podpisywał jeden z członków zarządu. Domniemywać należy zatem, iż to nie cały zarząd przebywał na urlopie. Dodatkowo, jak stanowi odpis z KRS, Spółka posiada również prokurenta samoistnego, który uprawniony jest w takim przypadku do samodzielnego działania. W przypadku drugiego wniosku w ogóle nie wykazano, że niemożliwość złożenia wyjaśnień podyktowana jest nieobecnością kluczowego pracownika. Jak zaznacza i podkreśla Odwołujący dysponuje on wykwalifikowaną kadrą pracowniczą, odpowiednim zespołem osób, przy pomocy których wykonywał będzie zadanie. Trudno zatem przyjąć, że przygotowanie wyjaśnień możliwe było tylko przez jednego pracownika Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił jakie okoliczności uwzględnił wyznaczając termin na złożenie wyjaśnień. Izba uznała te wyjaśnienia za wiarygodne i​ zasługujące na uwzględnienie. W tych działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się faworyzowania tylko jednego wykonawcy. Odwołujący podważał także możliwość skierowania do Przystępującego II wezwania do wyjaśnień. Na wstępie dostrzeżenia wymaga, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień co do zasady ma charakter jednorazowy. Nie oznacza to jednak, że nie jest dopuszczalne skierowanie ponownego wezwania do wykonawcy. Takie ponowne wezwanie może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Rozwiązanie to nie może zatem sprowadzać się do stworzenia wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień w zakresie spełniającym oczekiwania zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca złożył wyjaśnienia nierzetelne, niekompletne lub niepotwierdzające prawidłowości ceny (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 686/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 23/22). Otrzymanie kolejnej szansy na przedstawienie stanowiska Zamawiającemu poprzedzić muszą co najmniej nowe wątpliwości Zamawiającego i nowe kwestie do wyjaśnienia. Przy czym te okoliczności powinny wynikać z otrzymanych już wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień mogła u Zamawiającego wzbudzić kolejne wątpliwości, które wymagałby przedstawienia dodatkowego stanowiska. Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wskazał czynniki, które w jego ocenie uzasadniają poziom cen danych elementów. Zamawiający w ocenie składu orzekającego Izby miało prawo żądać uszczegółowienia tych kwestii. Ponadto Przystępujący w pierwszych wyjaśnieniach wskazywał na posiadanie zapasów magazynowych materiałów, co pozwoliło mu obniżyć cenę tego elementu. Izba uważa, że również w tym elemencie Zamawiający miał prawo uszczegółowić otrzymane wyjaśnienia przez skierowanie dodatkowego wezwania. Zatem zakres obu wezwań nie jest tożsamy, a jednocześnie II wezwanie odnosi się do kwestii poruszonych w I wyjaśnieniach Przystępującego. Izba nie podziela stanowiska odwołania, że otrzymanie ponownego wezwania do wyjaśnień oznaczałoby umożliwienie Wykonawcy przedstawienia stanowiska od nowa, a nie jego uzupełnienie w kwestiach niejasnych dla Zamawiającego. Ponowne wezwanie, powinno służyć jedynie doprecyzowaniu wyjaśnień, które już w pierwotnej wersji były szczegółowe, spójne, logiczne i poparte stosownymi dowodami, co miało miejsce w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym skierowanie do Przystępującego ponownego wezwania do wyjaśnień nie sprowadzało się do żądania od wykonawcy przestawienia nowych dowodów i informacji. Odwołujący podkreśla, że zakres materiału dowodowego przedstawiony wraz ​z wyjaśnieniami był w jego przypadku znacznie obszerniejszy. Ponownie zauważyć należy, iż to nie ilość, ale merytoryczny aspekt wyjaśnień ma największe znaczenie. Nie dyskwalifikuje wyjaśnień Przystępującego tylko to, że liczą one mniej stron niż wyjaśnienia Odwołującego. Wbrew twierdzeniom odwołania Przystępujący nie miał więcej czasu na złożenie wyjaśnień, a także mógł je złożyć znając już wyjaśnienia Odwołującego. W przypadku ​I wezwania Wykonawcy otrzymali taki sam termin. II wezwanie wyznaczało Przystępującemu 4 dni na wyjaśnienia. Zatem termin ten został odpowiednio skrócony w stosunku do żądanego zakresu informacji. Nie znajduje także potwierdzenia w dokumentacji postępowania argumentacja Odwołującego, że Zamawiający kierując II wezwanie znał już treść wyjaśnień Odwołującego i​ ich szczegółowość. Potwierdza to stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie (strona 22), jak również sama dokumentacja postępowania, w tym korespondencja z Wykonawcami, na platformie, gdzie prowadzone jest postępowanie. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez brak sformułowania wobec Odwołującego kolejnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przy jednoczesnym dwukrotnym wezwaniu Konsorcjum do złożenia wyjaśnień Odpowiedź na pytanie, czy Odwołujący mógł być ponownie wezwany do wyjaśnień, jest zdaniem Izby negatywna. Odwołujący składając wyjaśnienia jasno i klarownie wypowiadał się na temat stawki robocizny i sposobu jej wyliczenia. Nic nie wskazywało na to ​ wyjaśnieniach Odwołującego, że mógł on błędnie zrozumieć treść wezwania. Dalej, Wykonawca konsekwentnie w posługiwał się stawką robocizny 30 zł lub wartościami do niej zbliżonymi. Zamawiający nie miał podstaw do skierowania II wezwania. Kwestie dotyczące stawki były wyraźnie przedstawione, nie było w tym elemencie niejasności, które wymagały dodatkowych pytań. Izba uważa, że Zamawiający prawidłowo ocenił otrzymane wyjaśnienia i odstąpił od skierowania kolejnego wezwania. Z wyjaśnień wynikało, że stawka robocizny nie odpowiada przepisom prawa pracy. Skierowanie kolejnego wezwania nie zmieniłoby sytuacji Odwołującego w postępowaniu. Odwołujący nie mógłby złożyć innych wyjaśnień, a​ ewentualna zmiana stanowiska prowadziłaby do naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień przez Przystępującego i nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej nie uchybiając postanowieniem art. 239 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4727/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 stycznia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2024 roku pr z ez O dwołującego Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Szpital Grochowski im. dr med. Rafała Masztaka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawca Mercator Medical Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 4727/24 Uzasadnienie Zamawiający - Szpital Grochowski im. dr med. Rafała Masztaka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: zakup rękawic (znak sprawy: ZPU/66/2024) zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania ofert częściowych, z podziałem na 11 części. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 8 października 2024 r. pod numerem 606222-2024. w W dniu 13 grudnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (zwanego dalej „Odwołującym”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu (w zakresie części 1), polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Mercator Medical S.A. oraz Zarys International Group Sp. z o.o. mimo, że oferty tych wykonawców nie spełniają wymagań wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, czego skutkiem był wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Mercator Medical S.A., która to oferta powinna zostać odrzucona, a także pozostawienie ​ postępowaniu oferty wykonawcy Zamawiający zaniechał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Skamex S.A., która jest w ofertą niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert sformułowanych w dokumentach postępowania. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Mercator Medical S.A. ​ ul. H.M. 30, 31-553 Kraków (dalej „Mercator”) w zakresie pakietu nr 1, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania, 2.naruszenie art. 239 Pzp poprzez wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winna być odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego wskazanych w SW Z oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która ​ to oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, nie podlega odrzuceniu i jako taka jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert, 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Ul. Pod Borem 18, ​ 41-808 Zabrze (dalej „Zarys”) w zakresie pakietu nr 1, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania. a w konsekwencji: 4.naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP – poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Mercator oraz Zarys, 5.Odwołujący wskazał również, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę ​ art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ​ i powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu 1, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty firmy Mercator oraz Zarys i wyboru oferty Skamex Spółka Akcyjna jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu 1, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 8 stycznia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Izba stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, ​ wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 13 500 zł 00 gr. Przewodnicząca: ……………..………………..… …

…Sygn. akt KIO 4325/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem Stron w dniu 29 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024r. przez wykonawcę SKAMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego W OJEW ÓDZKI SZPITAL SPECJALISTYCZNY IM. ŚW. RAFAŁA W CZERWONEJ GÓRZE z siedzibą w Chęcinach przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego MERCATOR MEDICAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SKAMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Łodzi kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt KIO 4325/24 UZASADNIENIE: Zamawiający W OJEW ÓDZKI SZPITAL SPECJALISTYCZNY IM. ŚW. RAFAŁA W CZERW ONEJ GÓRZE z siedzibą w Chęcinach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej”, nr referencyjny: ZP-1220-2024. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 sierpnia 2024 r. pod numerem: 499277-2024. W postępowaniu tym wykonawca SKAMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Łodzi (dalej jako Odwołujący) w dniu 18 listopada 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu w zakresie pakietu nr 8, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Mercator oraz Abena Polska sp. z o.o. mimo, że oferty tych wykonawców nie spełniają wymagań wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, czego skutkiem był błędny wybór oferty Mercator jako najkorzystniejszej i uplasowanie się oferty Skamex S.A. na trzeciej pozycji, mimo iż oferta Skamex S.A., jest ofertą niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert sformułowanych w dokumentach postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Mercator ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-553 Kraków (dalej „Mercator”) w zakresie pakietu nr 8, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania. 2)art. 239 PZP poprzez wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winna być odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego wskazanych w SW Z oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która to oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, nie podlega odrzuceniu i jako taka jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Abena Polska Sp. z o.o. ul. Nowa 15 Łozienica (dalej „Abena”) w zakresie pakietu nr 8, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania. 4)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP – poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Mercator oraz Abena, mimo iż oferty te nie spełniają. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu 8 2.odrzucenia oferty firmy Mercator oraz Abena i wyboru oferty Skamex Spółka Akcyjna jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu 8 Wykonawca MERCATOR MEDICAL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący pismem z dnia 26 listopada 2024 roku wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego argumentując to tym, że Zamawiający pismem z dnia 19 listopada 2024 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty w zakresie zadania nr 8. Zamawiający pismem z dnia 26 listopada 2024 roku, stanowiącym odpowiedź na odwołanie, uwzględnił zarzut nr 2. W pozostałej części wniósł o oddalenie odwołania. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe na skutek czynności podjętych przez Zamawiającego po złożeniu odwołania, tj. unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przed uwzględnieniem w części odwołania. Nadto, Zamawiający oświadczył, że dokona ponownego badania i oceny wszystkich ofert. W ocenie Izby dokonana przez Zamawiającego czynność powoduje, że dalsze postępowanie stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 574 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r., nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …

…Sygn. akt KIO 3209/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 20 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 września 2024 r. przez wykonawcę Skamex spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi, przy ul. Częstochowskiej 38/52 (93-121 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital w Ostrowcu Świętokrzyskim, przy ul. Szymanowskiego 11 (01-809 Ostrowiec Świętokrzyski) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu, przy ul. Pod Borem 18 (41-808 Zabrze) postanawia 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Skamex spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi, kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 3209/24 UZASADNIENIE Wielospecjalistyczny Szpital w Ostrowcu Świętokrzyskim (zwany dalej: „zamawiającym”) prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, pn.: „Zakup i dostaw artykułów ogólnoszpitalnych” - znak sprawy: ZP/36/2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00438949/01. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp”) W postępowaniu tym wykonawca Skamex spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 02 września 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie (pisowania oryginalna): 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 104 - 107 ustawy PZP – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Zarys International Group Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą przy ul. Pod Borem 18, 41 -808 Zabrze (dalej „Zarys”) w zakresie pakietu 1, mimo iż wykonawca ten nie przedstawił wymaganych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych, a nadto produkty zaoferowane w postępowaniu nie spełniają przepisów prawa w zakresie wyrobów medycznych. 2) art. 239 ustawy PZP poprzez dokonanie nieuprawnionego wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Zarys International Group sp. z o. o sp.k. która powinna podlegać odrzuceniu i jako taka nie może być uznana za ofertę najkorzystniejszą w świetle wskazanego przepisu. 3) naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy – poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Zarys; W związku z powyższymi zarzutami, odwołujący wniósł o (pisownia oryginalna): 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty spółki Zarys w zakresie pakietu 1, 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W dniu 04 września 2024 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 17 września 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 19 września 2024 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 7 500 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. 4 …

…Sygn. akt: KIO 3018/24 WYROK Warszawa, dnia 17 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Białystok Urząd Miejski w Białymstoku Zarząd Dróg Miejskich orzeka: 1. umarza postępowanie w części zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniej oferty SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, która jest ofertą niezgodną z warunkami zamówienia w zakresie posiadania przez oprawy LED oświetlenia ulicznego i doświetlenia przejść dla pieszych zabezpieczenia termicznego modułu LED oraz w części zarzutu nr 2, tj. dotyczącej naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę oferty i zaniechanie odrzucenia wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „ELDOR” Ł. B. w Łomży w zakresie posiadania przez oprawy LED oświetlenia ulicznego i doświetlenia przejść dla pieszych zabezpieczenia termicznego modułu LED , 2. oddala odwołanie w zakresie dotyczącym wykonawców D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ENERI D. S. w Boczkach – Świdrowie, J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J. T. z siedzibą w Ząbkach i INST-EL J.A. C. Sp.j. z siedzibą w Sokółce, 3. w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Białystok Urzędowi Miejskiemu w Białymstoku Zarząd Dróg Miejskich unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: SPIE Elbud Gdańsk S. A. z siedzibą w Gdańsku, Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „ELDOR” Ł. B. w Łomży i S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ELSEB S. R. w Białymstoku, 4. kosztami postępowania obciąża odwołującego Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części ½ oraz zamawiającego Miasto Białystok Urząd Miejski w Białymstoku Zarząd Dróg Miejskich w części ½ i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2 zasądza od zamawiającego Miasta Białystok Urzędu Miejskiego w Białymstoku Zarządu Dróg Miejskich na rzecz wykonawcy Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….. Sygn. akt: KIO 3018/24 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Białystok Urząd Miejski w Białymstoku Zarząd Dróg Miejskich (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa i montaż opraw oświetleniowych na terenie Miasta Białegostoku (II)” (nr ZDM-XIV.271.13.2024). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 lutego 2024 r. pod nr 122818-2024 Dnia 19 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Pollight Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2024 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej SPIE Elbud Gdańsk S. A. z siedzibą w Gdańsku oraz wobec zaniechania czynności przez Zamawiającego, co do których był on zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniej, oferty SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, która jest ofertą niezgodną z warunkami zamówienia w zakresie wykazania spełniania przez oferowane oprawy wymagań dotyczących zakresu temperatury pracy oprawy/temperatury otoczenia oraz w zakresie posiadania przez oprawy LED oświetlenia ulicznego i doświetlenia przejść dla pieszych zabezpieczenia termicznego modułu LED. 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę ofert wykonawców: a) SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, b) Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe ELDOR Ł. B. w Łomży, c) D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ENERI D. S. w Boczkach – Świdrowie, d) S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ELSEB S. R. w Białymstoku, e) J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J. T. w Ząbkach, f) INST-EL J.A. C. Sp.j. z siedzibą w Sokółce i zaniechanie odrzucenia tych ofert w sytuacji, gdy oferty te są niezgodne z warunkami zamówienia w zakresie wykazania spełniania przez oferowane oprawy wymagań dotyczących zakresu temperatury otoczenia, potwierdzonej certyfikatem Enec oraz Enec+, a w przypadku ofert złożonych przez: SPIE Elbud Gdańsk S.A., z siedzibą w Gdańsku, jak i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe ELDOR Ł. B. z siedzibą w Łomży, również nie potwierdzenia spełnienia wymagania w zakresie zabezpieczenia temperaturowego na module LED i w konsekwencji także wybór jako najkorzystniejszej oferty SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, podlegającej odrzuceniu z przyczyn j.w.; 3. co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp, a także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania. 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku złożonej w Postępowaniu i dokonanie ponownej oceny ofert, a w konsekwencji nakazanie odrzucenia ofert wykonawców: a) SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, b) Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe ELDOR Ł. B. w Łomży, c) D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ENERI D. S. w Boczkach – Świdrowie, d) S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ELSEB S. R. w Białymstoku, e) J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J. T. w Ząbkach, f) INST-EL J.A. C. Sp.j. z siedzibą w Sokółce z powodów opisanych w uzasadnieniu odwołania; 3. Nakazanie wyboru oferty Pollight Sp. z o.o. jako oferty niepodlegającej odrzuceniu, która w przypadku odrzucenia w/w ofert uzyska najwyższą liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert. 4. Przeprowadzenie dowodu z: 1) Dokumentacji Postępowania; 2) Dokumentów wskazanych/przywołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności w nim wskazane. 5. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej dnia 8 sierpnia 2014 r. zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 19 sierpnia 2024 r. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał na postanowienia dokumentacji postępowania dotyczące wymaganych przez Zamawiającego parametrów oświetlenia oraz dokumentów, które wykonawcy mieli przedłożyć na ich potwierdzenie. Odwołujący podał, że Zamawiający w ramach udzielonych wyjaśnień i zmiany SWZ z dnia 26 marca 2024r. doprecyzował wymaganie w zakresie wymaganej temperatury pracy opraw LED tj. podtrzymując wymaganie w zakresie przedziału temperatur oraz wskazując, iż określony zakres dotyczy temperatury otoczenia. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że Zamawiający wskazał na istotność wpływu temperatury otoczenia na trwałość podzespołów oprawy i trwałość pracującego w oprawie źródła światła. Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie potwierdzenia parametrów opraw oświetleniowych - poprzez przedłożenie przedmiotowych środków dowodowych - odnosiło się do wymagań technicznych określonych w załączniku do SWZ „Wymagania Techniczne”. Kwestią mającą zasadnicze znaczenie w perspektywie oceny zgodności zaoferowanych opraw zarówno oświetlenia ulicznego, doświetlenia przejść dla pieszych jak i opraw parkowych z wymaganiami Zamawiającego w zakresie temperatury pracy oprawy/temperatura otoczenia oprawy ma według Odwołującego fakt, że Zamawiający wymagał by temperatura pracy/temperatura otoczenia była potwierdzona zarówno przez Certyfikat ENEC jaki i Certyfikat ENEC+. Odwołujący zwrócił uwagę na kwestie samej certyfikacji i tego jak parametr temperatury otoczenia jest określany w danym certyfikacie. Nieprawdą zdaniem Odwołującego jest, iż temperatura otoczenia w ramach Certyfikatu ENEC oraz ENEC+ oznaczona jest symbolem „Ta”. Symbol „Ta” ma zastosowanie w przypadku Certyfikatu ENEC, natomiast w przypadku Certyfikacji ENEC+ temperatura otoczenia oprawy określana jest symbolem „Tq” co wynika wprost z dokumentów normatywnych PD EPRS 003 May 2018 (oparty na EN 62722-2-1:2016) oraz norm funkcjonalnych EN 62722-2-1:2016. Odwołujący wskazał, że dla certyfikacji ENEC (bezpieczeństwo) temperatura otoczenia określona jest jako „Ta”, zaś dla certyfikacji ENEC+ (funkcjonalność) temperatura otoczenia określona jest jako „Tq”. Zauważył on równie, że parametry „Ta” oraz „Tq” nie są od siebie zależne. Z praktycznego punktu widzenia temperatura otoczenia ENEC (bezpieczeństwa) „Ta” oraz temperatura otoczenia ENEC+ (funkcjonalna) „Tq” są podobnymi parametrami ale nie są tożsame i nie muszą odnosić się to tej samej wartości temperatury wyrażonej w stopniach Celsjusza. Odniesienie do temperatury Tq ma zdaniem Odwołującego krytyczne znaczenie dla trwałości funkcjonalnej oprawy oświetleniowej, w szczególności ze względu na zależność degradacji struktury półprzewodników (m.in. modułów LED) od temperatury otoczenia Tq oprawy oświetleniowej, temperatury pracy złącza p-n tj (junction temperature) oraz wartości prądu przepływającego przez złącze p-n. Zamawiający jak wskazał Odwołujący dokonując oceny ofert, pominął że oferty wykonawców: Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe ELDOR Ł. B. w Łomży, D. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ENERI D. S. w Boczkach – Świdrowie, S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELSEB S. R. w Białymstoku, J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J. Trzaskowski w Ząbkach, INST-EL J.A. C. Sp.j. z siedzibą w Sokółce, SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku nie spełniają określonych przez niego w SWZ wymagań, dotyczących temperatury otoczenia zgodnie z ENEC+ czyli „Tq”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiami określonymi w Warunkach Technicznych dla opraw do oświetlenia ulic i doświetlenia przejść Zamawiający wymagał by zakres temperatur pracy oprawy wynosił od -40oC do +50oC i był udokumentowany w certyfikacie ENEC oraz ENEC+ (pkt. 2 lit. t) Wymagań Technicznych). W przypadku opraw parkowych odnośne wymaganie wymaga by zakres temperatur pracy oprawy wynosił od -30oC do +35oC i był udokumentowany w certyfikacie ENEC oraz ENEC+ (pkt. 3 lit. n) Wymagań Technicznych. Wymaganie to jak zauważył Odwołujący zostało potwierdzone przez Zamawiającego na etapie odpowiedzi na pytania do SWZ udzielonych za pismem z dnia 26.03.2024r. (data publikacji 27.03.2024r.) zgodnie z którym: ODPOWIEDŹ? Zamawiający nie dopuszcza zm.any zakresu temperatury pracy opraw do +40°C. Jednocześnie informuję, iż określając zakres pracy oprawy w temperaturze otoczenia od -40°C do +50°C, Zamawiający brał pod uwagę przewidywany czas eksploatacji opraw, z uwzględnieniem tendencji wzrostu średniej temperatury otoczenia craz obowiązujące obecnie standardy europejskie gdzie oprawy przystosowane są do pracy w temperaturze do: +50°C. Temperatura pracy oprawy oświetleniowej ma bardzo istotny wpływ’ na trwałość jej podzespołów i trwałość pracującego w niej źródła światła. Odwołujący wskazał, że Zamawiający, badając oferty w zakresie temperatury otoczenia, szczególnie że przy tym parametrze odwołuje się do certyfikacji ENEC oraz ENEC+ powinien jednocześnie i całościowo wziąć pod uwagę zarówno Ta jak i Tq. Na powyższe wskazuje samo wymaganie Zamawiającego odnoszące się do dwóch różnych certyfikatów tj ENEC oraz ENEC+ jak i udzielona cytowana powyżej odpowiedź na pytanie. Zamawiający określając wymaganą temperaturę otoczenia, wskazał w Wymaganiach Technicznych, że potwierdzenie parametru ma być w certyfikatach ENEC oraz ENEC+. Odwołujący wskazał, że w konsekwencji iż Certyfikat ENEC określa temperaturę Ta, a certyfikat ENEC + określa temperaturę Tq, wykonawcy zobowiązani byli do wykazania spełnienia wymagania w zakresie temperatury otoczenia dla Certyfikacji ENEC „Ta” a dla Certyfikacji ENEC+ „Tq”. W przypadku wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk S.A. dla oferowanych opraw z serii MARTIN oraz LUSCINA brak jest wskazania w certyfikacie ENEC i ENEC+ temperatury otoczenia Tq (jest tylko wskazana temperatura Ta). Temperatura Tq obowiązkowo wymagana jest programem certyfikacji ENEC + i stanowi istotny parametr dla określenia parametrów takich jak np. strumień świetlny oprawy i trwałość źródła światła dla zadanych warunków temperaturowych otoczenia. Odwołujący wskazał, że w ofercie jest brak jakiejkolwiek informacji o zabezpieczeniu termicznym na module LED wskazanych opraw MARTIN, zarówno w kartach katalogowych, jak i certyfikacji ENEC oraz ENEC+. W ofercie tej brak wyników badanych parametrów opraw w ramach certyfikatów ENEC+. W tych wynikach badań wskazane są między innymi temperatury Ta oraz Tq. Odwołujący wskazał, że w przypadku oferty Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe ELDOR Ł. B. występują te same uchybienia, co wskazane dla oferty SPIE Elbud Gdańsk S.A. Oferując oprawy serii STORK, LUSCINA oraz MARTIN w ofercie brak jest wskazania w certyfikacie ENEC i ENEC+ temperatury otoczenia Tq (jest tylko wskazana temperatura Ta). Odwołujący wskazał, że w przypadku wykonawców D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ENERI D. S. w Boczkach – Świdrowie, S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ELSEB S. R. w Białymstoku, J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J. T. w Ząbkach, INST-EL J.A. C. Sp.j. z siedzibą w Sokółce oferujących tożsamy asortyment opraw parkowych PHILIPS z serii BDP, w dołączonym do certyfikatu ENEC+ raporcie z wynikami badanych parametrów, wskazano temperaturę Tq wynoszącą 25 st. C, a zatem niższą niż wymagana SWZ. W dniu 4 września 2024 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie (datowana na 3 września 2024 r.), w której Zamawiający oświadczył, że: 1) Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu opisanego w pkt 1, tj. naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniej, oferty SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, która jest ofertą niezgodną z warunkami zamówienia w zakresie posiadania przez oprawy LED oświetlenia ulicznego i doświetlenia przejść dla pieszych zabezpieczenia termicznego modułu LED. 2) Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu opisanego w pkt 2, tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę oferty i zaniechanie odrzucenia Wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe ELDOR Ł. B. w Łomży w zakresie posiadania przez oprawy LED oświetlenia ulicznego i doświetlenia przejść dla pieszych zabezpieczenia termicznego modułu LED. 3) Wnosi o oddalenie odwołania w pozostałej części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w pkt 2 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wobec pozostałych Wykonawców, tym samym Zamawiający nie uznaje za zasadne nw. żądań tj: a) nakazania odrzucenia ofert Wykonawców: - D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ENERI D. S. w Boczkach - Swidrowie, - S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ELSEB S. R. w Białymstoku, - J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J. T. w Ząbkach, - INST-EL J.A. C. Sp. j. z siedzibą w Sokółce b) nakazania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 10 września 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe Zamawiającego Sprostowanie odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 września 2024 r., w którym Zamawiający oświadczył, że: 1) uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu opisanego w pkt 1, tj. naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniej, oferty SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, która jest ofertą niezgodną z warunkami zamówienia w zakresie posiadania przez oprawy LED oświetlenia ulicznego i doświetlenia przejść dla pieszych zabezpieczenia termicznego modułu LED. 2) uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu opisanego w pkt 2, tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę oferty i zaniechanie odrzucenia Wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk S. A., z siedzibą w Gdańsku oraz Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe ELDOR Ł. B. w Łomży w zakresie posiadania przez oprawy LED oświetlenia ulicznego i doświetlenia przejść dla pieszych zabezpieczenia termicznego modułu LED. 3) wnosi o oddalenie odwołania w pozostałej części, tj. w zakresie zarzutu opisanego w pkt 2 – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wobec pozostałych Wykonawców, tym samym Zamawiający nie uznaje za zasadne nw. żądań, tj: a) nakazania odrzucenia ofert Wykonawców: - D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ENERI D. S. w Boczkach – Świdrowie, - S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firm ELSEB S. R. w Białymstoku, - J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J. T. w Ząbkach, - INST-EL J.A. C. Sp. j. z siedzibą w Sokółce b) nakazania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w części zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniej oferty SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, która jest ofertą niezgodną z warunkami zamówienia w zakresie posiadania przez oprawy LED oświetlenia ulicznego i doświetlenia przejść dla pieszych zabezpieczenia termicznego modułu LED oraz w części zarzutu nr 2, tj. dotyczącej naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę oferty i zaniechanie odrzucenia wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno HandlowoUsługowe „ELDOR” Ł. B. w Łomży w zakresie posiadania przez oprawy LED oświetlenia ulicznego i doświetlenia przejść dla pieszych zabezpieczenia termicznego modułu LED, podlegało umorzeniu na podstawie przepisu art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji wyroku. W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp rozpoznała odwołanie. W dniu 11 września 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo procesowe wraz z załącznikami złożone przez Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej odnośnie wykonawców: a) SPIE Elbud Gdańsk S. A. z siedzibą w Gdańsku, b) Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe ELDOR Ł. B. w Łomży oraz c) S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ELSEB S. R. w Białymstoku. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż ewentualne uwzględnienie przez Izbę zarzutów odwołania dotyczących tych wykonawców może doprowadzić do dokonania wyboru oferty Odwołującego (sklasyfikowanej na czwartej pozycji w rankingu ofert) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, ani po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego w dniu 4 września 2024 r. (datowanej na 3 września 2024 r.), Sprostowania odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 września 2024 r. złożonego przez Zamawiającego dnia 10 września 2024 r., pisma procesowego złożonego przez Odwołującego dnia 11 września 2024 r. wraz z załącznikami, tabeli złożonej przez Odwołującego dnia 12 wrześni 2024 r. oraz załącznika nr 1 złożonego przez Zamawiającego podczas rozprawy. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w rozpoznawanym zakresie należało uwzględnić. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa i montaż opraw oświetleniowych na terenie Miasta Białegostoku (II)”. Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę i montaż energooszczędnych opraw ledowych na terenie miasta Białegostoku. Zakres zamówienia obejmuje dostawę oraz montaż trzech rodzajów energooszczędnych opraw ledowych, to jest: 1) opraw ulicznych, 2) opraw przy doświetleniu przejść dla pieszych oraz 3) opraw parkowych. Szczegółowe parametry opraw zostały określone w SWZ – w załączniku nr 9 do SWZ - warunki techniczne z dnia 13 lutego 2024 r. Zgodnie z rozdz. X SWZ: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest wraz z ofertą przedłożyć: 1) dot. opraw oświetlenia ulicznego: karty katalogowe producentów oferowanych opraw ledowych wraz z deklaracjami zgodności UE, certyfikatami jakości CE, certyfikatami ENEC, ENEC+ z załączonymi wynikami badanych parametrów technicznych opraw oraz certyfikat Zhaga-D4i. 2) dot. opraw przy doświetleniu przejść dla pieszych: karty katalogowe producentów oferowanych opraw ledowych wraz z deklaracjami zgodności UE, certyfikatami jakości CE, certyfikatami ENEC, ENEC+ z załączonymi wynikami badanych parametrów technicznych opraw oraz certyfikat Zhaga-D4i. 3) dot. opraw parkowych: karty katalogowe producentów oferowanych opraw ledowych wraz z deklaracjami zgodności UE, certyfikatami jakości CE, certyfikatami ENEC, ENEC+ z załączonymi wynikami badanych parametrów technicznych opraw oraz certyfikat Zhaga-D4i.” Zgodnie treścią załącznika nr 9 do SWZ - Warunki Techniczne, Zamawiający wymagał m.in.: w zakresie opraw LED typu oświetlenia ulicznego i doświetlenia przejść dla pieszych: - zgodnie z pkt 2 lit. t) by zakres temperatury pracy opraw był od -40ºC do +50ºC udokumentowany w certyfikacie ENEC oraz ENEC+ - zgodnie z pkt 2 lit v) oprawa powinna posiadać zabezpieczenie termiczne modułu LED realizowane przez czujnik temperatury umieszczony na płytce LED połączony elektrycznie z zasilaczem. W zakresie opraw oświetlenia LED typu parkowego: - zgodnie z pkt 3 lit n) by zakres temperatury pracy opraw był od -30ºC do +35ºC udokumentowany w certyfikacie ENEC oraz ENEC+ W przypadku wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk S.A. dla oferowanych opraw z serii MARTIN oraz LUSCINA brak jest wskazania w certyfikacie ENEC i ENEC+ temperatury otoczenia Tq (jest tylko wskazana temperatura Ta). W przypadku oferty Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno HandlowoUsługowe ELDOR Ł. B. dla oferowanych opraw serii STORK, LUSCINA oraz MARTIN w ofercie brak jest wskazania w certyfikacie ENEC i ENEC+ temperatury otoczenia Tq (jest tylko wskazana temperatura Ta). W przypadku wykonawców D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ENERI D. S. w Boczkach – Świdrowie, S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ELSEB S. R. w Białymstoku, J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J. T. w Ząbkach, INST-EL J.A. C. Sp.j. z siedzibą w Sokółce oferujących tożsamy asortyment opraw parkowych PHILIPS z serii BDP, w dołączonym do certyfikatu ENEC+ raporcie z wynikami badanych parametrów, wskazano temperaturę Tq wynoszącą 25 st. C. W postępowaniu oferty złożyło 9 wykonawców. Nr Nazwa i siedziba Wykonawcy 1 YUNEX Sp. z o.o. ul. Źupnicza 11,03-821 Warszawa 2 MICROMEX JOMf A^^^ Cena ofertowa brutto 1 857 300,00 zł 2 386 887,57 zł Ul. Świętojańska 32D, 62-500 Konin 3 Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe „ELDOR" 1 740 450,00 zł ul. Poznańska 125,18-400 Łomża 4 ENERI 1 912 773,00 zł Boczki - Świdrowo 42,19-200 Grajewo 5 SPIE Elbud Gdańsk S.A. 1 580 141,48 zł ul. Marynarki Polskiej 87, 80-557 Gdańsk 6 ELSEB MR^MP 1 707 676,65 zł ul. Konrada Wallenroda 14,15-132 Białystok 7 POLLIGHT Sp. z o.o. 1 777 350,00 zł Al. J. Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa 8 CYPHER M*T^g^^p 1 949 491,30 zł ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki 9 INST-EL J.A. ^Mp.j. ul. Kryńska 57A, 16-100 Sokółka 1 986 450,00 zł W dniu 1 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W dniu 11 lipca 2024r. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu tj. odrzucenia oferty Odwołującego oraz od zaniechania czynności odrzucenia ofert m.in.: 1) SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, 2) Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe ELDOR Ł. B. w Łomży, 3) D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ENERI D. S. w Boczkach – Świdrowie, 4) S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ELSEB S. R. w Białymstoku, 5) J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J. T. w Ząbkach, 6) INST-EL J.A. C. Sp.j. z siedzibą w Sokółce W dniu 26 lipca 2024r. Zamawiający uwzględnił zarzut główny dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego oraz wniósł o oddalenie pozostałych zarzutów w zakresie zaniechania odrzucenia ofert pozostałych wykonawców wskazując, że zarzut dotyczący zaniechania czynności odrzucenia ofert jak i żądania ich odrzucenia jest zarzutem przedwczesnym, ponieważ Zamawiający nadal jest na etapie badania i oceny ofert. W następstwie uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu głównego oraz wydanego w sprawie o sygn. KIO 2443/24 postanowienia KIO, Zamawiający w dniu 8 sierpnia 2024r. dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku. Oferta Odwołującego uplasowała się na czwartej pozycji w rankingu ofert. Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z art. 501 ust. 1 ustawy Pzp: „1 . Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wykazanie przesłanki materialnoprawnej jest ściśle związane z wykazaniem, że wykonawca jest nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, a wadliwe zachowanie zamawiającego, nie dość, że odwołującemu szkodzi, to jeszcze uniemożliwia uzyskanie zamówienia. Nie każda szkoda, jaką może ponieść wykonawca, uprawdopodabnia istnienie przesłanki dopuszczalności odwołania, a jedynie taka która jest ściśle powiązana z interesem w uzyskaniu zamówienia. W związku z tym dostęp do środków ochrony prawnej przysługuje tylko tym wykonawcom, którzy wykażą i interes, i szkodę w takim rozumieniu jakie wynika z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, a więc w uzyskaniu zamówienia. Zatem sama szkoda, ani sam interes nie są wystarczające dla uzasadnienia dopuszczalności odwołania. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość jego uzyskania, a co za tym idzie interes posiadać będzie tylko ten wykonawca, który wskutek decyzji Zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Tym samym niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie Zamawiającego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia. Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie wykazał posiadania interesu w zakresie zarzutu dotyczącego wykonawców D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ENERI D. S. w Boczkach – Świdrowie, J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J. T. z siedzibą w Ząbkach i INST-EL J.A. C. Sp.j. z siedzibą w Sokółce. W przedmiotowej sprawie Odwołujący złożył ofertę, która została wyżej oceniona od ofert złożonych przez wymienionych wykonawców, nie sposób w związku z tym uznać, że został on przez Zamawiającego pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również szkody jaką może ponieść na skutek zaniechań zarzucanych przez niego Zamawiającemu w stosunku do ofert wskazanych wykonawców. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek dla wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w zakresie zarzutu dotyczącym wykonawców D. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ENERI D. S. w Boczkach – Świdrowie, J. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J. T. z siedzibą w Ząbkach i INST-EL J.A. C. Sp.j. z siedzibą w Sokółce, w związku z czym odwołanie należało oddalić w tym zakresie. Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę ofert wykonawców: a) SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, b) Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe ELDOR Ł. B. w Łomży oraz c) S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ELSEB S. R. w Białymstoku i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert tych wykonawców w sytuacji, gdy są one niezgodne z warunkami zamówienia w zakresie wykazania spełniania przez oferowane oprawy wymagań dotyczących zakresu temperatury otoczenia, potwierdzonej certyfikatem Enec oraz Enec+. W pierwszej kolejności należy wskazać, że: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5): „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z rozdziałem X SWZ w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć odnośnie wszystkich trzech rodzajów opraw m.in. certyfikaty ENEC i ENEC+ z załączonymi wynikami badanych parametrów technicznych. To wymaganie znalazło się również w pkt 14.1 i 14.2 SWZ, w których wskazano zakres temperatury pracy opraw (od 40ºC do + 50ºC w zakresie opraw LED typu oświetlenia ulicznego i doświetlenia przejść dla pieszych oraz - 30ºC do + 35ºC w zakresie opraw oświetlenia LEDN typu parkowego). Zakres temperatury pracy miał być udokumentowany w certyfikacie ENEC i ENEC+. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że Zamawiający wymagając przedłożenia dwóch certyfikatów wymagał jednocześnie wskazania w nich parametrów, które one potwierdzają. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że certyfikat ENEC powinien wskazywać parametr ta, zaś certyfikat ENEC+ parametr tq. Zamawiający wskazał, że nie wymagał on, aby w którymkolwiek z certyfikatów został określony parametr tq. Zwrócić jednak należy uwagę, że w dokumentacji postępowania nie pojawia się również nazwa parametru ta. Izba wskazuje, że załącznik nr 1 do pisma procesowego Odwołującego dnia 11 września 2024 r. tj. oświadczenie jednostki certyfikującej oraz przedłożony przez Zamawiającego podczas rozprawy dowód nr 1 w postaci korespondencji mailowej z przedstawicielem jednostki certyfikującej są spójne i wynika z nich, że pojęcia ta i tq są do siebie zbliżone, natomiast nie ma między nimi powiązania. Certyfikat ENEC+ potwierdza spełnienie wymagań eksploatacyjnych dla opraw w nim podanych. Natomiast warunków eksploatacyjnych dotyczy parametr tq. Nie sposób w związku z tym przyjąć interpretacji Zamawiającego, że żądał on obu certyfikatów na potwierdzenie parametru ta. Jak wynika z przedłożonego dowodu nr 1 Zamawiający posiadał szczegółową wiedzę na temat zakresu obu certyfikatów w sierpniu 2023 r. Wykonawcy SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz Ł. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe ELDOR Ł. B. w Łomży przedłożyli certyfikaty ENEC+ zawierające wyłącznie parametr ta, który nie jest obowiązkowym elementem jego zakresu. Nie został w nich wskazany obowiązkowy parametr tq, co należy uznać za błąd certyfikatu, a nie okoliczność podlegającą uzupełnieniu, bowiem parametr ten jest elementem koniecznym certyfikatu ENEC+. Podobnie w kategoriach błędu należy ocenić wartość +25ºC wskazaną w przedłożonym przez wykonawcę S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ELSEB S. R. w Białymstoku certyfikacie ENEC+. Jak wynika ze wskazanych dowodów certyfikaty wskazują wartość graniczną, która w przypadku opraw oświetlenia ulicznego i doświetlenia przejść dla pieszych wynosiła +50ºC, zaś dla opraw oświetlenia parkowego wynosiła + 35ºC. Jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający nie dopuścił zmiany zakresu temperatury pracy opraw. Izba wskazuje, że przedmiotowe środki dowodowe służą zweryfikowaniu poprawności merytorycznej oferty zgodnie z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub potwierdzeniu oferowanych właściwości przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby Zamawiający żądając przedłożenia obu certyfikatów potwierdził, że oba parametry ta i tq są dla niego istotne, w związku z czym oferty złożone przez powyższych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia w zakresie wykazania spełniania przez oferowane oprawy wymagań dotyczących zakresu temperatury otoczenia, potwierdzonej certyfikatem Enec oraz Enec+. Mając na uwadze powyższe również zarzut nr 3 będący zarzutem wynikowym dotyczący naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych należy uznać za zasadny. Odnosząc się do podniesionej przez Zamawiającego kwestii przedwczesności odrzucenia wykonawców, Izba wskazuje, że uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych może dotyczyć wyłącznie: 1) złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony, 2) uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część. Art. 107 ustawy Pzp nie upoważnia natomiast Zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Nie służy on również poprawieniu błędnie wypełnionego przedmiotowego środka dowodowego. Nie można bowiem postawić znaku równości pomiędzy dokumentem niezłożonym lub niekompletnym a błędnie wypełnionym, czy nie potwierdzającym spełniania wymogów Zamawiającego. Wezwanie do podania brakującej wartości, która powinna zostać określona w certyfikacie ENEC+ należałoby uznać za niedopuszczalną negocjację treści oferty i ingerencję w jej treść. Zdaniem Izby w tym przypadku nie możemy mówić, jak wskazał podczas rozprawy Zamawiający o środku dowodowym niekompletnym (gdzie jak przyznał sam Zamawiający nie wie, jak dokładnie miałby wyglądać poprawiony środek przedmiotowy do uzupełnienia, którego by wzywał), a o takim, który nie potwierdza spełnienia wymogów Zamawiającego. . Reasumując Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów dotyczącym wykonawców: a) SPIE Elbud Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, b) Ł. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo-Usługowe ELDOR Ł. B. w Łomży oraz c) S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ELSEB S. R. w Białymstoku zasługiwało na uwzględnienie wobec czego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego i Zamawiającego. Przewodnicząca: ………….. 17 …

…Sygn. akt:KIO 2659/24 WYROK Warszawa, dnia 16 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MPO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku Replastik sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Międzyrzeczu Podlaskim orzeka: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Międzyrzeczu Podlaskim: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej Remondis Medison Rzeszów sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Międzyrzeczu Podlaskim i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MPO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku Replastik sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Międzyrzeczu Podlaskim na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MPO Sp. z o.o. z siedzibą w BiałymstokuReplastik sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2659/24 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Międzyrzeczu Podlaskim (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Odbiór z miejsc wytwarzania, transport i utylizację odpadów medycznych z SPZOZ w Międzyrzecu Podlaskim” (znak postępowania: 13/2024/TP). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 003494294. W dniu 29 lipca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MPO Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku Replastik sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechania Zamawiającego, które polegały na: a) wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, b) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, c) zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp co polegało na wyborze jako ofert najkorzystniejszej oferty niezgodnej z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w pkt IV. 2 lit j) SW Z zgodnie z którym Wykonawca obowiązany jest przestrzegać zasady bliskości sformułowanej w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. ZASADA BLISKOŚCI: Zgodnie z art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach zakazuje się unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwienia tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych, 2) art. 239 ustawy Pzp co polegało na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty podlagającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum Remondis Medison sp. z o.o. i Remondis Medison Rzeszów sp. z o.o. (dalej: „Remondis Medison”), c) nakazania Zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Kosztów postępowania odwoławczego, 3. dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i posiada instalacje do unieszkodliwiania odpadów położoną najbliżej miejsca ich wytwarzania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 24 lipca 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 29 lipca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, na pkt IV. 2 lit j) SW Z, nakładający na wykonawców obowiązek zrealizowania zamówienia zgodnie z postanowieniami ustawy o odpadach, co zarazem nakłada na wykonawców obowiązek spełnienia warunków zawartych w art. 20 ustawy o odpadach (tzw. zasada bliskości). Jak dalej wskazuje Odwołujący, z uwagi na fakt, iż na terenie województwa lubelskiego nie funkcjonuje instalacją do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych konieczne jest wywiezienie odpadów poza jego teren. W takiej sytuacji zastosowanie ma art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, który jasno stanowi, iż odpady w przedmiotowym postępowaniu mogą być unieszkodliwiane w najbliżej położonej instalacji. Odwołujący podnosi, iż w bardzo zbliżonym do niniejszego stanie faktycznym (dotyczącym województwa lubelskiego i unieszkodliwiania odpadów zakaźnych poza jego obszarem zgodnie z zasadą bliskości) Izba wypowiadała się w sprawie o sygn. akt KIO 517/23. Odwołujący wskazuje, iż w orzeczeniu powyższym Izba kompleksowo odniosła się do zasady bliskości oraz jej stosowania w sytuacji, gdy nie istnieje instalacja położona na terenie województwa, w którym wytwarzane są odpady. Kompleksowość argumentacji zawartej w przywołanym orzeczeniu dotyczy stanu faktycznego niniejszej sprawy, otóż istotne jest, iż Zamawiający żądał podania odległości do instalacji, w której odpady będą unieszkodliwiane. Powyższe z całą pewnością miało na celu wyłącznie ustalenie spełnienia wymogów zasady bliskości, a tym samym zgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący ponadto wskazuje na istotne konkluzje zawarte w orzeczeniu Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3161/22, w której, w charakterze odwołującego, występował wykonawca, którego oferta w niniejszym postępowaniu została uznana jako najkorzystniejsza, przy czym nie dysponował on instalacją położoną najbliżej miejsca wytwarzania odpadów, w związku z czym oferta jego została odrzucona, a decyzja została utrzymana przez Izbę. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, iż oferta Remondis Medison została wybrana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp bowiem jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia odnoszącymi się do stosowania zasady bliskości przy realizacji zamówienia. Jak wynika z oferty Remondis Medison odpady będą unieszkodliwiane przez tego wykonawcę w instalacji położonej 269 km od miejsca wytwarzania odpadów – instalacja położona w Rzeszowie przy ul. Hetmańskiej 120. W celu ustalenia, czy oferta Remondis Medison jest zgodna z warunkami zamówienia należy ustalić, czy istnieją funkcjonujące instalacje położone bliżej miejsca wytwarzania odpadów, które posiadają wolne moce przerobowe. Odpowiedź na powyższe znajduje się w ofercie Odwołującego, bowiem Odwołujący wskazał, iż posiada funkcjonującą z wolnymi mocami przerobowymi instalację położoną w Hajnówce przy ul. Dowgirda, która znajduje się w odległości 116 km od miejsca wytwarzania odpadów. Z powyższego wynika, iż Zamawiający zaniechał zarówno odrzucić oferty Remondis Medison, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlagającej odrzuceniu, zaniechał również wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił Remondis Medison. Jednakże Izba stwierdziła nieskuteczność tego przystąpienia z uwagi na brak potwierdzenia przez Remondis Medison przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu. Zgodnie bowiem z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przy doręczonym Izbie zgłoszeniu przystąpienia Remondis Medison nie załączył dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu. Również na posiedzeniu z udziałem stron pełnomocnik Remondis Medison nie był w stanie potwierdzić, iż kopia zgłoszenia przystąpienia została przesłana do Odwołującego. Z tych względów Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia przez Remondis Medison. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz przedłożone przez Odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. W Rozdziale IV ust. 2 lit. j) SW Z Zamawiający wskazał, że:„Wykonawca obowiązany jest przestrzegać zasady bliskości sformułowanej w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. ZASADA BLISKOŚCI: Zgodnie z art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach zakazuje się unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwienia tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”. We wzorze Formularza ofertowego, w pkt 2 zawarto następujący wzór oświadczenia: „OŚW IADCZAM, ŻE: 1) odległość od miejsca wytwarzania odpadów (Międzyrzec Podlaski, ul. Warszawska 2-4) do miejsca instalacji (miejsca przeznaczonego do unieszkodliwiania odpadów) wynosi: odległość: … (w km), Miejscowość (adres), w której znajduje się instalacja: ………………………… UWAGA! Należy podać jedną odległość – do najbliżej położonej instalacji, z miejsca wytwarzania odpadów. Do podania ilości kilometrów zaleca się wyliczenie odległości na podstawie mapy internetowej np. mapa.targeo.pl/gogle.maps, przy czym odległość nie może być liczona w linii prostej, tylko jako odległość samochodowa (drogowa, po drodze dostępnej dla danego środka transportu odpadów) z dokładnością do 10 km. 2) wskazana w pkt. 1 powyżej instalacja, w której będą unieszkodliwiane odpady medyczne będące przedmiotem zamówienia, posiada wolne moce przerobowe wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia. Informacja o podstawie do dysponowania (własność, umowa najmu, dzierżawy) …………………………… Uwaga: W przypadku wskazania (umowa najmu, dzierżawy) należy wskazać właściciela instalacji i załączyć umowę regulującą współpracę, zobowiązanie podmiotu trzeciego”. Zarazem, w Rozdziale VI ust. 1 lit. d) ppkt 1) Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, który uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: „dysponuje dostępną czynną instalacją do unieszkodliwiania odpadów medycznych zakaźnych, w której realizowana będzie usługa w zakresie ich unieszkodliwiania zgodnie z ustawą z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (t.j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1587), posiadającą wolne moce przerobowe dla odpadów medycznych pochodzących od Zamawiającego w ilościach określonych w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z obowiązującą ustawą o odpadach Zamawiający wymaga, aby odpady medyczne o kodach 18 01 02*, 18 01 03* i 18 01 08* były termicznie przekształcane w spalarniach odpadów niebezpiecznych (art. 95 ust. 2 ustawy o odpadach) z zachowaniem tzw. zasady bliskości (art. 20 ust. ustawy o odpadach) tj.: a) w zakładzie zlokalizowanym na obszarze województwa lubelskiego lub, b) na obszarze innego województwa, w najbliżej położonej instalacji, gdy istniejące na obszarze województwa lubelskiego instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych albo nie ma na terenie województwa lubelskiego instalacji lub, c) w przypadku, gdy odległość od miejsca wytwarzania odpadów, tj. od siedziby Zamawiającego do miejsca ich unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do unieszkodliwiania położonego na obszarze województwa lubelskiego”. W Rozdziale XVII ust. 1 Zamawiający określił, iż przy wyborze oferty będzie kierował się następującymi kryteriami i ich znaczeniem: - Cena ofertowa brutto - waga 60%, - Termin płatności - waga 40%. W Formularzu ofertowym Remondis Medison wskazano w pkt 2, że odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca instalacji wynosi 269 km, a instalacja znajduje się w Rzeszowie przy ul. Hetmańskiej 120. W Formularzu ofertowym Odwołującego wskazano w pkt 2, że odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca instalacji wynosi 116 km, a instalacja znajduje się w Hajnówce, przy ul. Dowgirda 9. W dniu 24 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Remondis Medison. W art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach wskazano, że: 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przy czym pojęcie warunków zamówienia według art. 7 pkt 29) ustawy Pzp, poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po pierwsze zauważyć trzeba, iż bezspornymi dla Stron była treść SW Z oraz okoliczności mające miejsce w tym postępowaniu, a w szczególności to, co wynikało z Formularzy ofertowych wykonawców. Otóż jednym z wymagań Zamawiającego wynikających wprost z opisu przedmiotu zamówienia i związanych z realizacją zamówienia, a mianowicie z Rozdziału IV ust. 2 lit. j) SW Z było, aby wykonawca przestrzegał zasady bliskości:„Zgodnie z art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach zakazuje się unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwienia tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”. Jednocześnie z tym wymogiem skorelowany został wymóg przedstawienia w Formularzu ofertowym oświadczenia wykonawcy o odległości od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca instalacji. Nie sposób wywieść odmiennych wniosków aniżeli takich, że oświadczenie to określało sposób realizacji zamówienia, więc oferta podlegała ocenie pod kątem zgodności z postanowieniem Rozdziału IV ust. 2 lit. j) SW Z, czyli pod kątem zgodności z warunkami zamówienia. Oświadczenie to nie miało jedynie charakteru informacyjnego, lecz przede wszystkim stanowiło ono merytoryczną część oferty poprzez wyraźne skorelowanie go z ww. treścią opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym, skoro Zamawiający wymagał przestrzegania zasady bliskości i żądał przekazania informacji, które pozwalają to ocenić, to ofertę, która przewiduje wykonanie zamówienia z naruszeniem zasady bliskości, należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia. Przypomnieć należy, iż niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Przy czym treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym (tak Izba w wyroku o sygn. akt: KIO/UZP 663/09). Przykładowo więc, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę między innymi, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiotu zamówienia nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Idąc dalej, bezspornym dla Stron było także to, iż na terenie województwa lubelskiego nie ma możliwości unieszkodliwienia odpadów z uwagi na brak instalacji do przetwarzania odpadów medycznych, co zresztą potwierdzały dowody Odwołującego w postaci pism Marszałka Województwa Lubelskiego z dnia 29 lipca 2024 r. oraz Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska z Lublinie z dnia 30 lipca 2024 r. Bezspornym zarazem było również to, że instalacja wskazana przez Remondis Medison w Formularzu ofertowym nie była najbliższą instalacją od miejsca wytwarzania odpadów, a za taką uznać należy instalację wskazaną przez Odwołującego. Przy czym nie było też kwestionowane przez Zamawiającego, iż instalacja wskazana przez Odwołującego nie ma wolnych mocy przerobowych, choć i w tym względzie Odwołujący złożył dowody wskazujące, że instalacja posiada wolne moce przerobowe na potrzeby niniejszego zamówienia. Jednakże, ta okoliczność braku wolnych mocy przerobowych nie była podnoszona w ramach postępowania odwoławczego. Wedle tzw. zasady bliskości, wyrażonej w wyżej przytaczanej treści art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach, zasadą jest, że unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych może odbywać się tylko i wyłącznie na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki, gdy odpady mogą być unieszkodliwiane na terenie województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, występują jeżeli: 1) odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca ich unieszkodliwienia na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwienia położonego na obszarze tego samego województwa, 2) brak jest instalacji do unieszkodliwiania odpadów na obszarze danego województwa lub 3) gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zwrócić uwagę trzeba, iż przy zaistnieniu sytuacji z punktów 2) i 3), unieszkodliwianie odpadów musi odbywać się w najbliżej położonej instalacji, co wyraźnie wynika z treści art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Mając więc wszystko powyższe na względzie, w sytuacji, która dotyczyła niniejszego stanu faktycznego, zastosowanie znajdzie wyjątek określony w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, zgodnie z którym unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych musi się odbywać na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji od miejsca wytwarzania odpadów, ze względu na brak instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa. Innymi słowy, odpady w takim wypadku powinny zostać unieszkodliwione w najbliższej instalacji poza województwem ich wytworzenia, co wprost wynika z treści art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Za taką instalację nie można jednak uznać instalacji, którą Remondis Medison podał w Formularzu ofertowym. Remondis Medison oświadczył, że odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca instalacji wynosi 269 km, bezsprzecznie więc nie była najbliżej położoną instalacją, bowiem taką zaproponował Odwołujący (116 km od miejsca wytwarzania odpadów). Niewątpliwie więc w tym przypadku nastąpił wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie była zgodna z wymaganiami SW Z i ustawy o odpadach. Nie można więc przyjąć za dopuszczalną sytuację, gdy wykonawca oświadcza, że wykona zamówienie w sposób naruszający obowiązki określone w SW Z i w przepisach powszechnie obowiązujących. Uzupełniająco odnosząc się jeszcze do argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego, należy po pierwsze wskazać, iż Zamawiający szeroko przywołuje fragmenty z wyroku Izby z dnia 22 grudnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 3534/21. Zamawiający nie sprecyzował jednakże, iż przytoczone fragmenty, odnoszące się do postanowień Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy, czy też do wydatkowania środków publicznych, zostały umieszczone w wyroku o sygn. akt: KIO 3534/21 de facto jako prezentacja pisemnego stanowiska podmiotu będącego zamawiającym w tamtejszym postępowaniu odwoławczym, a nie jako uzasadnienie przedstawione przez Izbę. Jednocześnie w wyroku o sygn. akt: KIO 3534/21 owszem Izba odnosi się do kwestii różnic odległości instalacji wskazywanych przez wykonawców uczestniczących w tamtejszym sporze od miejsca wytwarzania odpadów, niemniej jednak, jak ustaliła wówczas Izba, taka różnica istotnie nie była znaczna, tj. 12 km („145 km do 157 km”). W tym kontekście, w przedmiotowym stanie faktycznym trudno mówić o nieznacznej różnicy w odległościach pomiędzy miejscem wytwarzania odpadów a wskazywanymi przez Odwołującego i Remondis Medison, która jak zwrócił uwagę sam Zamawiający wyniosła 153 km (odpowiednio 116 km do 269 km), a różnica w czasie dojazdu „niespełna godzinę”. Ponadto zarówno ww. wyrok o sygn. akt: 3534/21, jak też przywołany w odpowiedzi na odwołanie wyrok Izby z dnia 23 czerwca 2022 r. (sygn. akt: KIO 1533/22), odnosiły się do innych stanów faktycznych, w których to wykorzystano zasadę bliskości jako pozacenowe kryterium oceny ofert, tj. odległość spalarni od miejsca wytwarzania odpadów. W przedmiotowym postępowaniu nie określono natomiast kryterium oceny ofert dotyczącego lokalizacji instalacji, natomiast Zamawiający wyraźnie sformułował wymaganie dotyczące sposobu realizacji zamówienia, stanowiąc, że ma być ono wykonywane zgodnie z wynikającą z ustawy o odpadach zasadą bliskości. Zaoferowane świadczenie musiało więc uwzględniać to wymaganie. Na marginesie dodać należy, że ostatni z przytoczonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyroków Izby, a mianowicie wyrok z dnia 31 marca 2022 r. (sygn. akt: KIO 690/22) również odnosi się do innego stanu faktycznego, gdyż w tejże sprawie wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, zaoferował unieszkodliwienie odpadów zgodnie z ustawowym wyjątkiem, tj. w najbliżej położonej stacji poza województwem wytwarzania odpadów. Tym samym zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie, a wobec czego, mający charakter wynikowy zarzut nr 2, również należało uwzględnić. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2552/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 6 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2024 r. przez wykonawcę DGP Security Partner spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Żytniej 15/23 (01-014 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital w Kliniczny im. J.M. we Wrocławiu z siedzibą ​ e Wrocławiu przy ul. Borowskiej 213 (50-556 Wrocław) w przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Impel spółki akcyjnej z siedzibą we Wrocławiu przy ul. A. Słonimskiego 1 (50-304 Wrocław) postanawia 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy DGP Security Partner spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 2552/24 Uzasadnienie Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. J.M. we Wrocławiu zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Świadczenie usługi stałej, całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia oraz obiektów Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza Radeckiego ​ e Wrocławiu o numerze: DZP.242.165.2024, zwane dalej „postępowaniem”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 lipca 2024 r., pod numerem 412528-2024 (numer wydania Dz.U. S.: 133/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 22 lipca 2024 r. wykonawca DGP Security Partner Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego oraz zaniechań czynności, podjętych w postępowaniu polegających na: - dokonaniu nieprawidłowego określenia kryteriów oceny ofert poprzez przewidzenie kryterium oceny ofert w postaci kryterium: gwarantowana stawka w (%) odpisu płatności na PFRON ​ okresie obowiązywania umowy – 40 % oraz na dokonanie nieprawidłowego opisu oceny ofert w ramach owego w kryterium; przewidziane kryterium oceny ofert oraz przyjęty sposób oceny dotyczą właściwości wykonawcy, jako podmiotu uprawnionego do udzielenia odpisu płatności na PFRON, podczas gdy takie kryterium oceny ofert jak i opis oceny ofert w ramach kryterium jest niezgodny z przepisami Pzp i ogranicza dostęp wykonawców do realizacji zamówienia; kryterium oceny ofert, jak i opis oceny ofert dokonywanej w jego ramach, są sprzeczne z definicją ceny oraz oferty najkorzystniejszej zawartą w Pzp; przewidziane kryterium oceny ofert oraz przyjęty sposób jego oceny nie są powiązane z przedmiotem zamówienia; ergo jest całkowicie nieprzydatne do oceny ofert w kategorii oferty najkorzystniejszej przedstawiający najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu; ponadto taka proporcja kryterium oceny ofert powoduję, iż zamawiający nie otrzymuje oferty najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 Pzp; - przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, przejrzystości jak również zasadę efektywności co przejawiało się w sposób opisany powyżej; tj. od treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz treści dokumentów zamówienia w postępowaniu o udzielenie powyższego zamówienia publicznego. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia ww. wykonawcy. W dniu 5 sierpnia 2024 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo zawierające oświadczenie o cofnięciu w całości odwołania wniesionego w dniu 22 lipca 2024 r. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Innymi słowy cofnięcie odwołania niweczy zainicjowane postępowanie odwoławcze. Z związku z tym cofnięcie odwołania jest jednostronnym oświadczeniem woli, które z mocy prawa rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, że cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący:.…….………………. …

…Sygn. akt: KIO 2310/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolantka:Aldona Karpińska na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 19 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawcę Metalzbyt - Hurt sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy 4SEASONSTECH sp. z o.o. z siedzibą w Nowych Zdunach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500,00 złotych (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Metalzbyt - Hurt sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….……. Sygn. akt: KIO 2310/24 Uzasadnienie AMW SINEVIA sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zakup ciągnika komunalnego (rolniczego) z osprzętem wraz z dostawą i jego rozładunkiem dla potrzeb Zespołu Utrzymania Czystości” (znak postępowania: SVA/U/4620-27/2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2024 r. pod numerem 223353-2024. W dniu 1 lipca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Metalzbyt - Hurt sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. wyboru oferty 4SEASONSTECH sp. z o.o. z siedzibą w Nowych Zdunach (dalej: 4SEASONSTECH) jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2. zaniechania odrzucenia oferty 4SEASONSTECH w postępowaniu; 3. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadniony wybór oferty 4SEASONSTECH jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zaniechanie odrzucenie oferty 4SEASONSTECH w postępowaniu, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 4SEASONSTECH w postępowaniu w sytuacji gdy treść oferty 4SEASONSTECH jest niezgodna z warunkami zamówienia w postępowaniu; 3. art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2. unieważnienie czynności wyboru oferty 4SEASONSTECH jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3. ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert w postępowaniu; 4. odrzucenie oferty 4SEASONSTECH w postępowaniu; 5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na fakt, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, opisanych powyżej, doszło do nieuzasadnionego wyboru oferty 4SEASONSTECH jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zaniechania odrzucenia oferty 4SEASONSTECH, a konsekwencji zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego (zawarcia umowy) na realizację dostawy objętej przedmiotem postępowania, z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z treścią SWZ w postępowaniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 20 czerwca 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 1 lipca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca 4SEASONSTECH. Zamawiający pismem z dnia 15 lipca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 16 lipca 2024 r. wykonawca 4SEASONSTECH wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 18 lipca 2024 r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w całości. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2082/24 WYROK Warszawa, dnia 9 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2024 r. prz ez wykonawcę Geosolid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Geosolid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 2082/24 Uzasadnienie Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Wykonanie robót budowlanych dla zadania "Budowa suchego zbiornika przeciwpowodziowego ,,Góra Ropczycka” na rzece Budzisz, na terenie m. Sędziszów Małopolski, Góra Ropczycka, Zagorzyce, gm. Sędziszów Małopolski woj. podkarpackie" (numer postępowania RZ.ROZ.2710.74.2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 października 2023 r. pod nr 599352-2023 Dnia 14 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Geosolid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono następujących niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych oraz zaniechanych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj.: 1) błędnej oceny oferty BUDIMEX S.A. oraz udzielonych przez tego wykonawcę w dniach 19.01.2024 r. i 19.02.2024 r. wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz jej istotnych części składowych oraz niedopuszczalnego ponownego wezwania BUDIMEX S.A. w dniu 12.02.2024 r. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w sytuacji gdy BUDIMEX S.A. nie złożył 19.01.2024 r. wystarczających wyjaśnień, a w rezultacie zaniechania odrzucenia oferty BUDIMEX S.A., w sytuacji, kiedy nie sprostał on ciężarowi dowodu wykazania, że nie zaoferował rażąco niskiej ceny oraz wyboru oferty BUDIMEX S.A. jako najkorzystniejszej mimo, że zawiera rażąco niską cenę i lub , co narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 2) zaniechania odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. mimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z"), w tym Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ"), Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (dalej jako „STWiORB”) oraz dokumentacji projektowej Postępowania w zakresie: a) pozycji 1. Przedmiaru Robót oraz Tabeli Elementów Scalonych: Roboty przygotowawcze poz. 1.5. Rozbiórka budynków ponieważ BUDIMEX S.A. w pozycji tej przyjął, że dokona odzysku materiałów z rozbiórki, podczas gdy zgodnie z zapisami w szczególności Projektu Budowlanego – Tom 5 PROJEKT ROZBIÓREK rozdz. 9. Gospodarka odpadami materiały te powinny zostać w pierwszej kolejności zutylizowane, a w uzasadnionych przypadkach przekazane do miejsca składowania ustalonego z Zamawiającym; b) pozycji 2.2 Tabeli elementów scalonych i Przedmiaru Robót „Budowa korpusu ziemnego zapory czołowej", pozycji 191 d. 2.2.1. Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 15 cm..." oraz pozycji 192 d 2.2.1. Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 30 cm...", a także pozycji 2.5 „Budowa przelewu stokowego zapory czołowej", pozycji 319 d. 2.5.1. Przedmiaru robót: „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 15 cm..." ponieważ BUDIMEX S.A. odnośnie tych pozycji, w wyjaśnieniach z 19.01.2024 r., zaoferował realizację stabilizacji przy użyciu cementu i/lub innych spoiw zamiennych, a nie wymaganego w dokumentacji przetargowej wapna, a następnie wskazał w wyjaśnieniach z 19.02.2024 r., że jednak zamierza użyć wapna do realizacji stabilizacji, ale w ilości niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego, zwłaszcza w odniesieniu do pozycji 192 d.2.2.1 Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 30 cm...", gdzie uwzględniono ilość 3,73 kg/m2, zamiast wymaganych 20 kg/m2; c) pozycji 2.5. Tabeli elementów scalonych i Przedmiaru Robót „Budowa przelewu stokowego zapory czołowej” oraz pozycji 321 d. 2.5.1 Przedmiaru robót: „Wbijanie ścianek szczelnych stalowych z terenu lub rusztowań na głębokość do 6 m w grunt kat. IV…” ponieważ BUDIMEX S.A. odnośnie tych pozycji zaoferował ścianki szczelne stalowe GU6N zamiast wymaganych ścianek szczelnych stalowych GZ4. 3) zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. mimo, że zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na tym, że cena oferty została skalkulowana w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej, w szczególności na tym, że cena oferty nie obejmuje całego przedmiotu Zamówienia i została ustalona z pominięciem jego istotnych cech takich jak zakresu i warunków realizacji oraz poprzez przyjęcie błędnych materiałów, nieodpowiadających wymaganiom SW Z co przejawia się na następujący sposób: a) w pozycji 1. Przedmiaru robót „Roboty przygotowawcze”, pozycji 1.5. Tabeli elementów scalonych „Roboty przygotowawcze. Rozbiórka budynków”, BUDIMEX S.A. przyjął, że do-kona odzysku materiałów z rozbiórki, podczas gdy zgodnie z zapisami Projektu Budowlanego – Tom 5 PROJEKT ROZBIÓREK rozdz. 9. Gospodarka odpadami oraz pkt A.00. STW IORB w pkt 1.5.5. „Ochrona środowiska w czasie wykonywania robót” powinny one zostać w pierwszej kolejności zutylizowane, a w uzasadnionych przypadkach przekazane do miejsca składowania ustalonego z Zamawiającym, wobec czego BUDIMEX S.A. nie był uprawniony do dokonywania jakichkolwiek odliczeń z tytułu odzysku materiałów z rozbiórki, których dokonał w kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia 19.02.2024 r. wprost przeciwny powinien w tym zakresie uwzględnić i oszacować koszty ich pełnej utylizacji; b) w pozycji 2.2. Tabeli elementów scalonych i Przedmiaru Robót „Budowa korpusu ziemnego zapory czołowej”, pozycji 191 d. 2.2.1. Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 15 cm..." oraz pozycji 192 d 2.2.1. Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 30 cm..." BUDIMEX S.A., co potwierdził w wyjaśnieniach z 19.02.2024 r., przyjął ilość wapna niezgodną z wymaganiami Zamawiającego tj. 3,73 kg/m2 zamiast wymaganych 20 kg/m2, co skutkuje niedoszacowaniem ceny oferty o min. 5 622 712,20zł netto oraz w pozycji 2.5 Tabeli elementów scalonych „Budowa przelewu stokowego zapory czołowej", pozycji 319 d. 2.5.1. Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 15 cm...” BUDIMEX S.A., c) w pozycji 2.5. Tabeli elementów scalonych „Budowa przelewu stokowego zapory czołowej” pozycji 321 d. 2.5.1 Przedmiaru robót: „Wbijanie ścianek szczelnych stalowych z terenu lub rusztowań na głębokość do 6 m w grunt kat. IV…” BUDIMEX S.A. skalkulował cenę według zamiennika zaoferowanego przez ZRI Chrobok (ścianki szczelne stalowe GU6N) nieodpowiadającego parametrom dokumentacji Postępowania, co dało kwotę 871 627,90 zł netto, zamiast prawidłowej, przedłożonej przez CHROBOK kwoty min. 1 237 950,00 zł netto, nie licząc kosztów dodatkowych wskazanych w ofercie; d) w pozycji 2.5 Tabeli elementów scalonych w pozycji 329 d.2.5.1 Przedmiaru robót: „Wykonanie koszy z siatki stalowej bez wyprawy o wymiarach 2.0x0.5 m KOSZE 2,0x1,0m Krotność = 2” BUDIMEX S.A. skalkulował cenę bez uwzględnienia krotności; e) w pozycji 3.2. Tabeli elementów scalonych: „Nasadzenia zastępcze” w pozycji 3.2.1 Przedmiaru robót: „Zastępcze nasadzenia drzew i krzewów” BUDIMEX S.A. przyjął koszt robocizny na nasadzenie jednego drzewa w wysokości 1 zł, co jest kosztem symbolicznym i nierealnym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust 1 ustawy Pzp i art. 239 ustawy Pzp poprzez: a) błędną ocenę wyjaśnień BUDIMEX S.A. złożonych dnia 19.01.2024 r. oraz dnia 19.02.2024 r. dotyczących wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny; b) niedopuszczalne ponowne wezwanie BUDIMEX S.A. w dniu 12.02.2024 r. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny w sytuacji, gdy nie złożył on wystarczających wyjaśnień w dniu 19.01.2024 r., a jego odpowiedź miała lakoniczny charakter i nie potwierdzała, że zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe nie jest rażąco niska; c) zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. i wybór jej jako najkorzystniejszej, mimo, że cena ofertowa BUDIMEX S.A. oraz ceny jednostkowe - jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę w stosunku do Zamówienia oraz mimo, że BUDIMEX S.A. w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że złożona przez niego oferta oraz jej istotne części składowe nie zawierają rażąco niskiej ceny oraz przyjął założenia co do realizacji Zamówienia niezgodne z warunkami Zamówienia, a w konsekwencji poprzez wybór oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. jako najkorzystniejszej mimo, że podlega ona odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. i wybór jej jako najkorzystniejszej, mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, ponieważ: a) w pozycji 1. Przedmiaru robót Roboty przygotowawcze, poz. 1.5. Tabeli elementów scalonych „Roboty przygotowawcze. Rozbiórka budynków” BUDIMEX S.A. przyjął, że dokona odzysku materiałów z rozbiórki, podczas gdy zgodnie z zapisami Projektem Budowlanym – Tom 5 PROJEKT ROZBIÓREK rozdz. 9. Gospodarka odpadami oraz m.in. pkt A.00. STW IORB w pkt 1.5.5. „Ochrona środowiska w czasie wykonywania robót”, powinny one zostać w pierwszej kolejności zutylizowane, a w uzasadnionych przypadkach przekazane do miejsca składowania ustalonego z Zamawiającym; b) BUDIMEX S.A., co potwierdził w wyjaśnieniach z 19.01.2024 r., zaoferował realizację stabilizacji przy użyciu cementu i/lub innych spoiw zamiennych, a nie wymaganego w dokumentacji przetargowej wapna, a następnie wskazał w wyjaśnieniach z 19.02.2024 r., że jednak zamierza użyć wapna do realizacji stabilizacji, ale w ilości niezgodnej z wymaganiami Zamawiającego, zwłaszcza w odniesieniu do pozycji 192 d.2.2.1 Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 30 cm...", gdzie uwzględniono ilość 3,73 kg/m2, zamiast wymaganych 20 kg/m2; w tym w szczególności od-nośnie pozycji Przedmiaru Robót oraz Tabeli Elementów Scalonych: - w pozycji 2.2. Tabeli elementów scalonych „Budowa korpusu ziemnego zapory czołowej", pozycji 191 d. 2.2.1. Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 15 cm..." - pozycji 192 d 2.2.1. Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 30 cm...", - pozycji 2.5. Tabeli elementów scalonych „Budowa przelewu stokowego zapory czołowej", pozycji 319 d. 2.5.1. Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 15 cm..." c) w pozycji 2.5. Tabeli elementów scalonych „Budowa przelewu stokowego zapory czołowej”, pozycji 321 d. 2.5.1 Przedmiaru robót: „Wbijanie ścianek szczelnych stalowych z terenu lub rusztowań na głębokość do 6 m w grunt kat. IV…” BUDIMEX S.A. zaoferował ścianki szczelne stalowe GU6N, zamiast wymaganych w dokumentacji przetargowej ścianek szczelnych stalowych GZ4; co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 PKT 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX S.A., która zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na tym, że cena oferty została skalkulowana w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej tj. kalkulacja ceny oferty w nie-których przypadkach nie obejmuje całego przedmiotu Zamówienia i została ustalona z pominięciem cech przedmiotu Zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji, w innych została skalkulowana poprzez przyjęcie błędnych materiałów nieodpowiadających wymaganiom SWZ., tj: a) w pozycji 2.2. Tabeli elementów scalonych „Budowa korpusu ziemnego zapory czołowej”, pozycji 191 d. 2.2.1. Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 15 cm..." oraz pozycji 192 d 2.2.1. Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 30 cm..." b) w pozycji 2.5 Tabeli elementów scalonych „Budowa przelewu stokowego zapory czołowej", pozycji 319 d. 2.5.1. Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 15 cm...” c) w pozycji 2.5. Tabeli elementów scalonych „Budowa przelewu stokowego zapory czołowej”, pozycji 321 d. 2.5.1 Przedmiaru robót „Wbijanie ścianek szczelnych stalowych z terenu lub rusztowań na głębokość do 6 m w grunt kat. IV…” d) w pozycji…. 2.5 Tabeli elementów scalonych, w pozycji 329 d.2.5.1 Przedmiaru robót: „Wykonanie koszy z siatki stalowej bez wyprawy o wymiarach 2.0x0.5 m KOSZE 2,0x1,0m Krotność = 2” e) w pozycji 3.2. Tabeli elementów scalonych: „Nasadzenia zastępcze”, w pozycji 3.2.1 Przedmiaru robót: co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, ponowną ocenę i badanie ofert, odrzucenie oferty BUDIMEX S.A. jako: a) zawierającej rażąco niską cenę; b) zawierającej błąd w obliczeniu ceny; c) niezgodnej z warunkami zamówienia oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Na podstawie art. 531, art. 534 ust. 1, art. 535 oraz art. 538 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wnosił o: a)przeprowadzenie dowodu z opinii Państwowego Instytutu Badawczego z czerwca 2024 r. Na fakt błędnych założeń BUDIMEX S.A. i niedoszacowania tej oferty w zakresie kosztów wapna palonego; b) o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu kosztorysowania robót na następujące fakty: - niewykazania przez BUDIMEX S.A. rentowności swojej oferty; - nieprawidłowości w kalkulacji BUDIMEX S.A. kosztów materiałów, robocizny i urządzeń potrzebnych do zrealizowania Zamówienia w sposób określony w dokumentacji Postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku złożonego przez Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu kosztorysowania robót wskazując, że fakty będące jego przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ gdyby oferta BUDIMEX S.A. została odrzucona, wówczas oferta Odwołującego zajęłaby pierwsze miejsce w kwalifikacji ofert dokonanej przez Zamawiającego. Zatem jak podał Odwołujący, gdyby Postępowanie było prowadzone zgodnie ustawą Pzp, oferta Odwołującego miałaby szanse na wybranie jej jako najkorzystniejszej. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 4 czerwca 2024r. - Informacja o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 14 czerwca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu jest BUDIMEX S.A. W toku Postępowania Zamawiający dwukrotnie 12.01.2024 r. i 12.02.2024 r. wezwał BUDIMEX S.A. o złożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazał, że niedopuszczalne było jego zdaniem ponowne wezwanie BUDIMEX S.A. przez Zamawiającego w dniu 12.02.2024 r. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny w sytuacji, gdy wcześniej udzielona przez BUDIMEX S.A. odpowiedź miała lakoniczny charakter i nie potwierdzała, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co kwalifikuje się jako uznanie oferty za mającą rażąco niską cenę i podlegającą odrzuceniu na zgodnie z dyspozycją art. 224. ust 6 ustawy Pzp. Ponadto oferta BUDIMEX S.A. w ocenie Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do zamówienia i rażąco niskie ceny jednostkowe stanowiące istotną część składową oferty. Odwołujący wskazał, że dnia 12.01.2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 4 ustawy Pzp wezwał BUDIMEX S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, z uwagi na wystąpienie ustawowej przesłanki obligatoryjnej dla wezwania do wyjaśnień. Odwołujący zauważył, że Zamawiający wskazał w piśmie, że zaoferowana cena oraz istotne elementy składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania ich zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający uszczegóławiając wezwanie w uzasadnieniu zażądał, żeby BUDIMEX S.A. składając wyjaśnienia odniósł się szczegółowo do wskazanych istotnych elementów składowych oferty. W ocenie Odwołującego, wezwanie z dnia 12.01.2024 r. które Zamawiający wystosował do BUDIMEX S.A. było precyzyjne oraz jasne. Odwołujący wskazał, że BUDIMEX S.A. dnia 19.01.2024 r. złożył pierwsze wyjaśnienia, w których przywołał szereg informacji o charakterze ogólnym, uniwersalnym w żaden sposób nie wykazującym rentowności oferty. Odwołujący wskazał, że Budimex S.A. w żadnym miejscu nie zawarł odniesienia jak jego ogólna sytuacja wpływa na zaoferowanie cen i kosztów w tym konkretnym postępowaniu, i jak przekłada się na to konkretne postępowanie przetargowe i zaoferowane warunki cenowe. BUDIMEX S.A. zamiast przedłożyć całościową szczegółową kalkulację elementów wskazanych w wezwaniu, załączył jedynie skompilowane fragmenty dokumentu Tabela Elementów Scalonych i Przedmiaru Robót, ale w sposób wybiórczy, niejednorodny i nieadekwatny do wezwania Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia BUDIMEX S.A. nie zawierają, żadnej istotnej treści, Zamawiającemu zaś zależało na szczegółowych wyjaśnieniach. Opierając się na wezwaniach do wyjaśnień z 12.02.2024 r., Odwołujący uznał, że Zamawiający miał bardzo duże zastrzeżenia co do wyjaśnień przedłożonych 19.01.2024 r. w zakresie części składowej ceny. Zgodnie z treścią 2 wezwania z dnia 19.02,204 r. (strona 2) Zamawiający przypomniał, określił konkretne rozwiązanie technologiczne wzmocnienia podłoża które przewiduje użycie wapna palonego. Podkreślono, że w tej samej technologii trzeba wykonać wzmocnienie gruntu używanego do formowania korpusu zapory. Ponowne wezwanie z 12.02.2024 r. zdaniem Odwołującego de facto nie było „dopytaniem” o niejasne kwestie, ale bardzo szczegółowym wezwaniem o wyjaśnienie tych samych kwestii co pierwotnie. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na drugie wezwanie BUDIMEX S.A. przedstawił kalkulacje nieprzystające do wymagań Zamawiającego, potwierdzające obawy wyrażone już pierwszym wezwaniu z dnia 12.01.2024 r. W dalszej części odwołania Odwołujący wskazał, że w pierwszych wyjaśnieniach z dnia 19.01.2024 r. BUDIMEX S.A. S.A. odnośnie kwestii rozbiórki przedłożył jedynie ofertę firmy KOTPOL. Z oferty tej firmy, całkowicie nieskorelowanej z Tabelą elementów scalonych, ani z Przedmiarem Robót jak zauważył sam Zamawiający BUDIMEX S.A. S.A. nie dowiódł, że wykona rozbiórkę budynków zgodnie z zapisami dokumentacji przetargowej, w szczególności zgodnie z ustawą o odpadach. W związku z tym Zamawiający wezwał BUDIMEX S.A. do dodatkowych wyjaśnień w szczególności jednostkowego kosztu wywozu materiałów porozbiórkowych oraz kosztu przyjęcia materiałów porozbiórkowych na składowisko odpadów. BUDIMEX S.A. w powtórnych wyjaśnieniach z dnia 19.02.2024 r. wskazał, że przyjął niezgodnie z zapisami dokumentacji projektowej, że „znaczną część materiałów z rozbiórki budynków zamierza odzyskać co również uwzględnił w swojej ofercie”. Odwołujący zauważył, że BUDIMEX S.A. założył odzysk materiałów z rozbiórki, podczas gdy powinny one zostać w pierwszej kolejności zutylizowane zgodnie z zapisami Projektem Budowlanym – Tom 5 PROJEKT ROZBIÓREK rozdz. 9. Gospodarka odpadami, a w uzasadnionych przypadkach przekazane do miejsca składowania ustalonego z Zamawiającym. W związku z powyższym zdaniem Odwołującego BUDIMEX S.A. zamierza dysponować materiałem, który jest własnością Zamawiającego – pomniejszając nadto wartość wynagrodzenia o rzekome przychody ze sprzedaży, podczas gdy winien doliczyć koszty utylizacji. Odnosząc do formy w jakiej BUDIMEX S.A. udzielał wyjaśnień, Odwołujący zauważył, że BUDIMEX S.A. pozmieniał numerację pozycji przedstawianych przez siebie zestawień tabelarycznych, niezgodnie z Przedmiarem Robót oraz dokonał scalenia pozycji w taki sposób, że uniemożliwia to weryfikację tego co de facto zostało wycenione (w pozycjach 2.2 i 2.5 wycięto kwestię konkretnych pozycji wyszczególniających np. wapno (w 2.2 wskazano stabilizację nasypuzapis ogólny, bez wskazania konkretnych czynności oraz materiału), w 2.5 w ogóle nie ujęto w ogóle pozycji). Na podstawie powyższego Odwołujący wysnuł wniosek, że BUDIMEX S.A. chciał ukryć użycie innego materiału- cementu (ilości cementu przedstawione w ofertach Podwykonawców świadczą o woli wykonania stabilizacji cementem) i nie chciał przedstawiać konkretnych wyliczeń kosztów i/lub chciał zawoalować zastosowanie materiałów – wapna – w ilości nie-zgodnej z warunkami SW Z. Jeśli chodzi o tabele załączone do drugich wyjaśnień z załączonego zestawienia cen dotyczącego wzmocnienia podłoża wapnem ujęto wyłącznie 2 pozycje tj. 191 i 192 Przedmiaru Robót, z 3 pozycji dotyczących użycia wapna, zostawiając 3 tj. poz. 319 d.2.5.1 bez kalkulacji zarówno za pierwszym jak i za drugim razem. Odwołujący wskazał, że dokumentacja przetargowa jasno wskazuje zarówno w przedmiarze, projekcie jak i STW IORB, że na 1m2 poszczególnej warstwy o grubości odpowiednio 015 m czy też 0,3 m należy stosować 20kg wapna. Według Odwołującego Budimex oferuje wykonanie zadania z zastosowaniem poniżej 0,8% spoiwa na m2 zamiast wymaganych w tym przypadku 4%. Niemożność stosowania takiej ilości wynika zarówno z zapisów w dokumentacji przetargowej jak i obowiązujących norm. Zdaniem Odwołującego nie jest uzasadnione twierdzenie BUDIMEX S.A. zawarte w drugich wyjaśnieniach, że zakłada, że na późniejszym etapie po uzgodnieniu z projektantem, możliwe będzie dozowanie właściwej ilości spoiwa hydraulicznego do osiągnięcia wskazanego w Dokumentacji Projektowej parametru zagęszczenia korpusu nasypu zapory. Analogiczna sytuacja występuje zdaniem Odwołującego w pozycji przedmiarowej nr 1. Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2, warstwa gr.15 cm DOTYCZY -W ZMOCNIENIA PODŁOŻA POD ZAPORĄ CZOŁOW Ą WARSTW Ą 0,7 m Krotność = 5” (poz. nr 191 przedmiaru) . Dodatkowo jak zauważył Odwołujący w wyjaśnieniach BUDIMEX S.A. nie tłumaczy wyceny pozycji przedmiarowej nr 319 (dział nr 2.5 Budowa przelewu stokowego zapory czołowej) również dotyczącej stabilizacji wapnem – wedle pierwszych wyjaśnień oferując wykonanie tego zakresu z zastosowaniem cementu lub inne spoiwa zamienne na bazie cementu i popiołów. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentacją przetargową należało wycenić ŚCIANKI SZCZELNE STALOW E GZ4. BUDIMEX S.A. wycenę przyjął w oparciu o ofertę firmy ZRI CHROBOK, która zaoferowała zamienniki GU6N. Zaoferowane ścianki znacząco różnią się parametrami od wymaganych. Odwołujący zauważył, że druga oferta na wykonanie ścianek szczelnych firmy CHROBOK zawiera wycenę wykonania prawidłowych ścianek GZ4, jednak jest ona droższa niż od oferty firmy ZRI CHROBOK. Odnosząc się do pozycji nr 329 Przedmiaru robót: „Wykonanie koszy z siatki stalowej bez wy-prawy o wymiarach 2.0x0.5 m KOSZE 2,0x1,0m Krotność = 2” Odwołujący wskazał, że BUDIMEX S.A. wycenił tę pozycję na podstawie oferty Firmy Budownictwa i Usług Melioracji Wodnych „Wodnik”. BUDIMEX S.A. przyjął dla pozycji nr 329 taką samą cenę jednostkową jak za pozycję nr 328. Odwołujący wskazał, że konieczność ujęcia krotności w cenie jednostkowej jasno wykazuje projekt Wykonawczy część opisowa. Odwołujący zauważył, że nasadzenia zastępcze są istotnym elementem realizacji zamówienia, niezależnie od kwoty im przypisanej. BUDIMEX S.A. przestawił zdaniem Odwołującego ogólnikową ofertę firmy KOTPOL bez wskazania co zawiera w szczegółach. Dodatkowo jest to oferta warunkowa – zgodnie z nią wycena obowiązuje jedynie w przypadku zlecenia wszystkich robót, które KOTPOL wycenił, co samo już sugeruje, ze w przypadku nie zlecenia całości prac cena nie będzie obowiązująca. Zamawiający w odpowiedzi na tłumaczenie wykazał, że takie tłumaczenie jest niewystarczające, i zamiast odrzucić ofertę, wezwał BUDIMEX S.A. do ponownych wyjaśnień w tym zakresie. W odpowiedzi BUDIMEX S.A. przedstawił kalkulację, zgodnie z którą koszt robocizny na nasadzenie jednego drzewa wynosi wg wyliczeń BUDIMEX 1zł. Jest to według Odwołującego kwota nierealna, wręcz „symboliczna”. Przy minimalnych nawet kosztach pracowniczych wskazywałoby to, że jedna osoba ma posadzić drzewo w czasie poniżej 2 minut nie korzystając z pomocy żadnego sprzętu (takiego w kalkulacji BUDIMEX S.A. nie ujął). Dalej Odwołujący podał, że spora część przedstawionych ofert potencjalnych Podwykonawców BUDIMEX S.A. była nieaktualna na dzień składania ofert, np. ofert firm: Viacon, Inora, Solbet Kolbuszowa. BUDIMEX S.A. według Odwołującego popełnił błąd w obliczeniu ceny poprzez nie ujęcie całego przedmiotu Zamówienia, pominięcie jego istotnych cech, zakresu i warunków realizacji, oraz przyjęcie błędnych materiałów nieodpowiadających wymaganiom SWZ tj.: a) w pozycji 2.2. Tabeli elementów scalonych „Budowa korpusu ziemnego zapory czołowej”, pozycji 191 d. 2.2.1. Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 15 cm..." oraz pozycji 192 d 2.2.1. Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 30 cm..." b) w pozycji 2.5 Tabeli elementów scalonych „Budowa przelewu stokowego zapory czołowej", pozycji 319 d. 2.5.1. Przedmiaru robót „Wzmocnienie podłoża przez stabilizowanie wapnem w ilości 20 kg/m2 warstwa 15 cm...” c) w pozycji 2.5. Tabeli elementów scalonych „Budowa przelewu stokowego zapory czołowej”, pozycji 321 d. 2.5.1 Przedmiaru robót „Wbijanie ścianek szczelnych stalowych z terenu lub rusztowań na głębokość do 6 m w grunt kat. IV…” d) w pozycji 2.5 Tabeli elementów scalonych, w pozycji 329 d.2.5.1 Przedmiaru robót: „Wy-konanie koszy z siatki stalowej bez wyprawy o wymiarach 2.0x0.5 m KOSZE 2,0x1,0m Krotność = 2” e) w pozycji 3.2. Tabeli elementów scalonych: „Nasadzenia zastępcze”, w pozycji 3.2.1 Przedmiaru robót: „…………………..” Odwołujący wskazał, że oferta BUDIMEX S.A. w istotnej części bazuje na rozwiązaniach niezgodnych z warunkami zamówienia. Rozwiązania te mają na celu w sposób jawnie niezgodny z SW Z optymalizować koszty tego wykonawcy. Zamawiający powinien przykładać tą samą miarę do każdego wykonawcy, a nie jednemu pozwalać zakładać, iż w uzgodnieniu z projektantem zastosuje inny oderwany od jasnych i jednakowych dla wszystkich determinant projektu sposób wykonania zamówienia, czy też kalkulacji kosztów z nim związanych. Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Brak odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji. BUDIMEX S.A. w co najmniej kilku przypadkach jak wskazał Odwołujący cenę kalkuluje w oderwaniu od przedstawianych ofert podwykonawczych (poniżej wartości tych ofert, a nawet kalkulacje pomniejszając o materiał będący własnością Zamawiającego, lub który winien zostać zutylizowany), pomija istotne elementy kosztochłonne, w tym materiałów niezbędnych do wykonania (chociażby wapno w określonej ilości). W tym zakresie nie może być według Odwołującego mowy o błędach rachunkowych czy też innych opisanych treścią art. 223 ustawy Pzp, ale błędnym skalkulowaniu ceny, skutkującym nadto nieuzasadnionym zaniżeniem jej wartości. W dniu 25 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu oraz oświadczył, że zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, dokona następujących czynności w postępowaniu: 1. Unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Przeprowadzi ponowne badanie i ocenę ofert. 3. Dokona odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. W dniu 28 czerwca 2024 r. Przystępujący oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego. W dniu 2 lipca 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe zawierające jego stanowisko. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Odwołującego i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, pisma procesowego zawierającego oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, pisma procesowego z dnia 2 lipca 2024 r. złożonego przez Przystępującego wraz z załącznikami oraz dowodu złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu (dokumentacja pracy badawczousługowej na okoliczność wykazania rażąco niskiej ceny w pozycjach dot. wapna). Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Wykonanie robót budowlanych dla zadania "Budowa suchego zbiornika przeciwpowodziowego ,,Góra Ropczycka” na rzece Budzisz, na terenie m. Sędziszów Małopolski, Góra Ropczycka, Zagorzyce, gm. Sędziszów Małopolski woj. podkarpackie". W załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia, w którego zakres wchodzą: 1) Roboty przygotowawcze, w tym m.in.; 1.1geodezyjne wytyczenie inwestycji 1.2wycinka drzew i zakrzaczeń 1.3zdjęcie humusu 1.4droga tymczasowa na okres budowy 1.5rozbiórka budynków 2) Roboty podstawowe 2.1uformowanie czaszy zbiornika budowa 2.2budowa korpusu ziemnego zbiornika zapory czołowej 2.3budowa upustu dennego 2.4budowa bystrza siatkowo-kamiennego poniżej budowli upustowej 2.5budowa przelewu stokowego zapory czołowej 2.6urządzenia pomiarowe 3) Roboty towarzyszące 3.1 odcinkowa przebudowa Linii 15kV Sędziszów – Olimpów Wapiennik 3.2 nasadzenia zastępcze W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu oferty złożyło 12 wykonawców. W dniu 12 stycznia 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego i do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwania były podobne, różniły się jedynie elementami z Tabeli elementów scalonych stanowiącej załącznik nr 1 do oferty, które znacznie odbiegają od wartości ustalonych przez Zamawiającego. W wezwaniu skierowanym do BUDIMEX S.A. Zamawiający wskazał: „Element nr 1 Roboty przygotowawcze – poz. 1.5 Rozbiórka budynków Dla w/w pozycji podane przez Państwa wynagrodzenie brutto jest niższe o 86,70 %. Element nr 2 Roboty podstawowe. Dla w/w elementu podane przez Państwa wynagrodzenia brutto jest niższe o 35,65 %. Element nr 2 Roboty podstawowe - poz. 2.1 Uformowanie czaszy zbiornika. Dla w/w pozycji podane przez Państwa wynagrodzenia brutto jest niższe o 41,58 %. Element nr 2 Roboty podstawowe - poz. 2.2 Budowa korpusu ziemnego zapory czołowej. Dla w/w pozycji podane przez Państwa wynagrodzenia brutto jest niższe o 52,74 %. Element nr 3 Roboty towarzyszące - poz. 3.2 Nasadzenia zastępcze. Dla w/w pozycji podane przez Państwa wynagrodzenie brutto jest niższe o 72,31 %.” Zamawiający wskazał, że tak znaczące obniżenie cen danych elementów, czy wskazanych poszczególnych pozycji, sprawiło, iż Zamawiający powziął wątpliwości, co do uwzględnienia przez Przystępującego wszystkich wymagań Zamawiającego zawartych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w szczególności w przedmiarze robót. Przystępujący w dniu 19 stycznia 2024 r. złożył wyjaśnienia załączając do nich: 1. Informację cenową od KOTPOL, 2. Informację cenową od Firmy Budownictwa i Usług Melioracji Wodnych „Wodnik”, 3. Informację cenową od ZRI CHROBOK, 4. Informację cenową od CHROBOK, 5. Informację cenową od SOLBET, 6. Informację cenową od Viacon, 7. Informację cenową od Viacon (biowłóknina), 8. Informację cenową od Inora (geokrata), 9. Informację cenową od EM TADE, 10. Informację cenową od LAFARGE, 11. Operat pomiarowy MK GEO. W dniu 12 lutego 2014 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 224 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 4 ustawy Pzp BUDIMEX S.A. do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnosząc się jednocześnie do wyjaśnień złożonych 19 stycznia 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o doprecyzowanie niejasnych dla niego kwestii (zastosowanie cementu czy wapna) oraz podanie bardziej szczegółowych wyliczeń potwierdzających prawidłowość zaoferowanej ceny. W dniu 19 lutego 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia załączając do nich: 1. Wyjaśnienia w zakresie kosztów elementu nr 1 Roboty przygotowawcze – poz. 1.5 Rozbiórka budynków. 2. Ofertę firmy METKOM Sp. z o.o. z dnia 07.11.2023r. 3. Wyliczenia wartości kosztów robót - poz. 2.2.1 Budowa korpusu ziemnego zapory czołowej. 4. Wyliczenia wartości kosztów robót - poz. 2.2.2 Stabilizacja nasypu w załączniku. 5. Wyliczenia wartości kosztów robót - poz. 2.2.3 Droga eksploatacyjna po koronie zapory. 6. Wyliczenia wartości kosztów robót - poz. 2.2.4 Roboty wykończeniowe. 7. Ofertę firmy Lhoist Bukowa z dnia 08.11.2023r. 8. Wyliczenia wartości kosztów robót – poz. 3.2 Nasadzenia zastępcze. 9. Ofertę firmy Usługi Ogrodnicze "Twój Ogród" D.P.. W dniu 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. Oferty 6 wykonawców zostały przez Zamawiającego odrzucone. W dniu 15 kwietnia 2024 r. Odwołujący złożył odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: - art. 18 ust. 1 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „ZNK”) zw. z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne utajnienie części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę BUDIMEX S.A. w ramach procedury o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (wyjaśnienia z dnia z 19 stycznia 2024 r. oraz z 19 lutego 2024 r. wraz z załącznikami) oraz drugiego wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 12 lutego 2024 r., pomimo tego, że zastrzeżone informacje nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa i/lub BUDIMEX S.A. nie zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, co utrudnia Odwołującemu weryfikację złożonych przez BUDIMEX S.A. wyjaśnień, co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2024r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz zgodnie z żądaniem odwołania zapowiedział dokonanie oczekiwanych przez Odwołującego czynności. W dniu 30 kwietnia 2024 r. BUDIMEX S.A., który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W dniu 30 kwietnia 2024 r. Izba wydała postanowienie w sprawie o sygn. 1268/24 o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust.2 ustawy Pzp. W dniu 22 maja 2024 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. W dniu 24 maja 2024 r. Zamawiający zawiadomił BUDIMEX S.A. o dokonaniu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 4 czerwca 2024 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. Oferty 6 wykonawców zostały przez Zamawiającego odrzucone. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając w dniu 14 czerwca 2024 r. odwołanie. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - błędną ocenę wyjaśnień Przystępującego złożonych dnia 19 stycznia 2024 r. oraz dnia 19 lutego 2024 r. dotyczących wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny, - niedopuszczalne ponowne wezwanie Przystępującego w dniu 12 lutego 2024 r. do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny, - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i wybór jej jako najkorzystniejszej, mimo, że cena ofertowa oraz ceny jednostkowe - jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę w stosunku do zamówienia oraz mimo, że Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że złożona przez niego oferta oraz jej istotne części składowe nie zawierają rażąco niskiej ceny oraz przyjął założenia co do realizacji Zamówienia niezgodne z warunkami Zamówienia. - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i wybór jej jako najkorzystniejszej, mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, która zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na tym, że cena oferty została skalkulowana w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej tj. kalkulacja ceny oferty w niektórych przypadkach nie obejmuje całego przedmiotu Zamówienia i została ustalona z pominięciem cech przedmiotu Zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji, w innych została skalkulowana poprzez przyjęcie błędnych materiałów nieodpowiadających wymaganiom SWZ. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. KIO 490/23) co do zasady dopuszczalne jest ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez niego wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2023 r. wydany w sprawie o sygn. KIO 81/23, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień może być kierowane do wykonawcy, który już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Jeżeli wyjaśnienia nie zawierają żadnych konkretów i żadnych dowodów, to tym samym powtórne wezwanie do ich złożenia stanowiłoby niezgodne z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp dawanie wykonawcy „drugiej szansy”. W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że Przystępujący udzielił odpowiedzi w odniesieniu do pytań skierowanych do niego przez Zamawiającego w zakresie, który go dotyczył. Zamawiający w pierwszym wezwaniu zacytował treść art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wskazujący na przykładowe elementy wyjaśnień składanych przez wykonawców przy okazji składania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie skierowane przez Zamawiającego było bardzo ogólne i wskazywało, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności elementów wskazanych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wezwania z dnia 12 stycznia 2024 r. Zamawiający nie odniósł się w ogóle do treści przywołanego przepisu, a wskazał na pięć pozycji Tabeli elementów scalonych złożonej przez Przystępującego wraz z ofertą, w których wykonawca ten zaoferował niższe wynagrodzenie. Zamawiający ograniczył się do zacytowania 5 elementów wraz z podaniem informacji o ile procent niższe wynagrodzenie za ten zakres zaoferował Przystępujący. W odpowiedzi z dnia 19 stycznia 2024 r. wykonawca ten udzielił odpowiedzi w zakresie, który dotyczył złożonej przez niego oferty, a który został zasygnalizowany przez Zamawiającego. W ocenie Izby nie sposób uznać, jak wskazał Odwołujący, że Przystępujący udzielił ogólnej, uniwersalnej odpowiedzi nie w każdym punkcie odnoszącej się do przedmiotowego postępowania. Wykonawca udzielając odpowiedzi odniósł się do każdego z punktów zawartych w wezwaniu z 12 stycznia 2024 r. Dla uwiarygodnienia swoich twierdzeń do odpowiedzi załączył on informacje cenowe i oferty podwykonawców, jak również wydruk z operatu pomiarowego sporządzonego prze MK GEO Usługi Geodezyjne. W udzielonej odpowiedzi Przystępujący wskazał na pozycje uzasadniające zaoferowaną cenę dzieląc je na koszty bezpośrednie, koszty ogólne + zysk oraz łączną wartość netto. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że w wezwaniu z dnia 12 lutego 2024 r. Zamawiający powtórzył pytania wcześniej zadane Przystępującemu. Zamawiający w piśmie wyraźnie odnosi się do udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień i jednocześnie prosi o dalsze informacje oraz wyjaśnienie kwestii, na które Zamawiający zwrócił uwagę zapoznając się z wyjaśnieniami Przystępującego. W ocenie Izby Przystępujący podołał ciążącemu na nim ciężarowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Podobnie jak to miało miejsce w przypadku pierwszych wyjaśnień Przystępujący odniósł się do każdego z zagadnień poruszonych przez Zamawiającego załączając stosowne wyliczenia wartości kosztów robót oraz oferty podwykonawców. W ocenie Izby Zamawiający był uprawniony do skierowania ponownego wezwania, ponieważ zawarł w nim kwestie, które wymagają doprecyzowania (wątpliwość dotycząca przedłożonej oferty na cement) lub uzupełnienia (dopytanie o koszty jednostkowe). Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego zawartego w zarzucie nr 1 c), z którego wynika, że cena ofertowa BUDIMEX S.A. oraz ceny jednostkowe – jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę w stosunku do zamówienia Izba wskazuje, że Odwołujący w zarzucie 1 a) i 1 b) podnosi, że Przystępujący nie wskazał informacji oraz wyliczeń, które umożliwiałyby Zamawiającemu na dokonanie prawidłowej oceny realności ceny, a z drugiej strony w zarzucie 1c) wskazuje, że podane wartości są w jego ocenie zaniżone. Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, aby zrealizowanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez Przystępującego było niemożliwe. Izba wskazuje, że podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w sprawie o sygn. 1040/23. Z art. 537 ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na Zamawiającego ciężar dowodowy. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby, że wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez BUDIMEX S.A. nie będzie możliwe. Odwołujący nie podważył realności zaoferowanej ceny, nie wykazał również wpływu poszczególnych cen jednostkowych na brak możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę. Odnosząc się do drugiego zarzutu i podniesionych w nim okoliczności faktycznych Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że treść złożonej przez Przystępującego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a co za tym idzie powinna zostać odrzucona. Odnosząc się do odzysku materiałów Izba wskazuje, że Odwołujący odniósł się do tej kwestii w sposób wybiórczy. Jak słusznie zauważył Przystępujący odzysk materiałów został uregulowany zarówno w Projekcie budowlanym, STWiORB, Projekcie wykonawczym i Opisie przedmiotu zamówienia. Z postanowień powołanych dokumentów wynika, że odzysk materiałów jest możliwy i konieczny. Co więcej taki obowiązek wynika z powszechnie obowiązujących przepisów. Materiały, które zostały wyłączone spod utylizacji nie zostały wskazane w wyjaśnieniach przez Przystępującego. Odwołujący wskazał, że materiały pochodzące z rozbiórki będą wywożone na odpowiednie składowiska odpadów, natomiast nie wykazał, że w dokumentacji projektowej nie dopuszczono odzysku materiałów. Przystępujący do udzielonych wyjaśnień załączył kalkulację i ofertę firmy KOTPOL dotyczącą kosztów związanych z rozbiórką budynków. Wskazał również na orientacyjny koszt utylizacji odpadów oraz konieczność rozdzielenia ich według kodów. Załączył również ofertę firmy Metkom. Odwołujący nie zakwestionował wskazanych przez Przystępującego kosztów związanych z rozbiórką i utylizacją odpadów. Nie wykazał, że są one nierealne. Odnosząc się do kwestii wapna jako spoiwa wskazać należy, że Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie oświadczył, że zamierza użyć cementu jako spoiwa. Co prawda wraz z wyjaśnieniami z dnia 19 stycznia 2024 r. przedłożył on ofertę firmy Lafarge dotyczącą dostawy cementu, jednak nie oświadczył, że zamierza go użyć jako spoiwa. Twierdzenie o niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia Odwołujący wywiódł na podstawie oferty podwykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 lutego 2024 r. Przystępujący wskazał, że w kalkulacji uwzględnił cenę wapna palonego zgodnie z dokumentacją. Na poparcie swojego twierdzenia przedłożył ofertę firmy Lhoist Bukowa. Co więcej wskazać należy, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego dotyczyły rażąco niskiej ceny, a nie technologii wykonania przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do kwestii stabilizacji nasypu wapnem wskazać należy, że postanowienia dokumentacji projektowej w tym STWiORB są w tym zakresie niejednoznaczne. Z jednej strony pojawia się ilość wapna podana w kg na m2, a z drugiej strony wskazano, że konieczne jest zapewnienie otrzymania w czasie budowy właściwości gruntu stabilizowanego. Wskazano, że należy dozować właściwą ilość spoiwa hydraulicznego do osiągnięcia wskazanego w dokumentacji projektowej parametru zagęszczenia korpusu nasypu zapory. Aby możliwe było osiągnięcie wymaganego rezultatu niezbędne są badania laboratoryjne. Opinia przedłożona wraz odwołaniem potwierdza, że ilość spoiwa zależy od warunków terenowych, projektowych oraz wykonanych badań laboratoryjnych. Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wątpliwości w kwestii interpretacji postanowień dokumentacji postępowania należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy, który mógłby ewentualnie zostać obarczony negatywnymi tego konsekwencjami. Jeżeli chodzi o kwestię ścianek szczelnych stalowych również w tym zakresie w ocenie Izby oferta złożona przez Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wynika z pytania nr 153 i odpowiedzi na nie, zaprzestano produkcji wskazanych w dokumentacji projektowej grodzic GZ4. Twierdzenie to wydaje się być prawdziwe, ponieważ Zamawiający nie polemizował z nim i wyraził zgodę na zastosowanie w razie braku tych grodzic, innych spełniających wskazane przez Zamawiającego warunki. Przystępujący zaoferował grodzice GU6N o parametrach wyższych, aniżeli pierwotnie wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący w złożonym odwołaniu nie wykazał, że grodzice GZ4 są dostępne na rynku w ilości niezbędnej do realizacji zamówienia. Swoje twierdzenia oparł jedynie na ofercie podwykonawcy Chrobok załączonej przez Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie wykazał także, że grodzice GU6N nie są zgodne z warunkami zamówienia. Odnosząc się do błędu w obliczeniu ceny i okoliczności faktycznych przywołanych przez Odwołującego, Izba wskazuje, że w przypadku nie potwierdzenia się naruszenia wskazanego w zarzucie nr 2 dotyczącego niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie materiału do stabilizowania tj. wapna palonego oraz zaoferowanych ścianek szczelnych stalowych, okoliczności faktyczne wskazane pod literą a), b) i c) nie znalazły potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący w wyniku przyjęcia błędnych materiałów lub ich niewłaściwej ilości popełnił błąd skutkujący tym, że zaoferowana przez niego cena jest nieprawidłowa. Odnosząc się do koszy z siatki stalowej bez wyprawy Izba podziela stanowisko zaprezentowane przez Przystępującego, że „krotność” odnosi się do wymiarów koszy, a nie do podwojenia ceny w pozycjach 328 i 329. Dla uwiarygodnienia pozycji dotyczących koszy wykonawca przedłożył ofertę Firmy Budownictwa i Usług Melioracji Wodnych „Wodnik”. Odwołujący w odwołaniu nie wykazał, że realizacja koszy za zaoferowaną cenę nie będzie możliwa. Podobnie w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że doszło do błędu w obliczeniu ceny, jeśli chodzi o nasadzenia. Jak wskazał Przystępujący koszt pracownika w wysokości 1 zł za posadzenie jednego drzewa nie jest to faktyczny koszt, ponieważ pracownicy zatrudnieni przez niego dedykowani są do różnych zadań oraz wykonują funkcje w ramach różnych kontraktów. Część kosztów osobowych została w związku z tym umieszczona w pozycji koszty ogólne. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 12 lutego 2024 r. Przystępujący załączył ofertę wskazującą na koszty nasadzeń. Odwołujący twierdzi, że w tej pozycji doszło do błędu w obliczeniu ceny, jednak nie podważył on realności zaoferowanej ceny wskazując jedynie na zbyt niskie koszty osobowe. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1953/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant:Rafał Komoń na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę POLSUPER sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wesoła przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy RAFDAR sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500,00 złotych (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy POLSUPER sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….……. Sygn. akt: KIO 1953/24 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wesoła (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Letnie i zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy” (znak postępowania: 8/2024). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 kwietnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00296028. W dniu 3 czerwca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca POLSUPER sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego w postaci wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RAFDAR Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „RAFDAR”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez wybór oferty RAFDAR, która podlegała odrzuceniu ze względu na niespełnianie przez RAFDAR warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; b. art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania RAFDAR do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w sytuacji, w której cena wskazana w ofercie RAFDAR jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania; c. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez wybór oferty RAFDAR, którego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; d. art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty RAFDAR, podczas gdy oferta ta winna podlegać odrzuceniu; e. art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, podczas gdy oferta ta winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności badania i oceny ofert; 2) odrzuceniu oferty RAFDAR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 3) wezwania RAFDAR na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; 4) wykluczenia RAFDAR na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp jako wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 5) dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem jego oferta ze względu na sprzeczne z ustawą Pzp czynności zamawiającego nie została wybrana jako najkorzystniejsza (druga w kolejności), przez co Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 28 maja 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 3 czerwca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił RAFDAR. Zamawiający pismem z dnia 13 czerwca 2024 r. oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.dokonania czynności wezwania RAFDAR do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty w sytuacji, w której cena wskazana w ofercie wykonawcy jest niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania, 3.powtórzenia czynności badania i oceny ważnych ofert zgodnie z warunkami określonymi w SWZ. Do pisma z dnia 13 czerwca 2024 r. Zamawiający załączył pismo z dnia 13 czerwca 2024 r. o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 maja 2024 r. Dokonanie przez Zamawiającego czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania przez Odwołującego i RAFDAR. Wobec tego Izba ustaliła, iż w dniu 13 czerwca 2024 r. Zamawiający unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że zachodzi przesłanka umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Należy bowiem podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne, ponieważ czynność Zamawiającego z dnia 13 czerwca 2024 r., polegająca na unieważnieniu wcześniejszej, skarżonej w odwołaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 maja 2024 r., unieważniła czynność będącą podstawą wniesienia odwołania. Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego, postępowanie odwoławcze stało się zbędne – przedmiot zaskarżenia przestał istnieć. Natomiast powtórzona czynność badania i oceny ofert (w tym wybór oferty najkorzystniejszej) będzie stanowić samodzielną podstawę do wniesienia ewentualnego odwołania. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Prawa zamówień publicznych w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt:KIO 1661/24 KIO 1672/24 KIO 1682/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Adam Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1661/24), B.w dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt KIO 1672/24), C.w dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę Optima Care sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (sygn. akt KIO 1682/24), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce przy udziale: 1.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1661/24: A.wykonawcy Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, B.wykonawcy Optima Care sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, 2.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1672/24: A.wykonawcy DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy Optima Care sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, 3.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1682/24: A.wykonawcy DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, B.wykonawcy Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, 4.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1682/24: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider Konsorcjum, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawach o sygn. akt: KIO 1661/24, KIO 1672/24 i KIO 1682/24, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu, 3.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, 4.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Optima Care sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 1661/24 KIO 1672/24 KIO 1682/24 UZASADNIENIE Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe” (znak postępowania: MSS-DNZPP-26-5/24). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2024 r. pod numerem 84293-2024. KIO 1661/24: W dniu 13 maja 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący DGP”). Odwołanie złożono wobec zmodyfikowanej w dniu 2 maja 2024 r. treści SWZ. Odwołujący DGP zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 240 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowego określenia sposobu oceny ofert w ramach Kryterium (Z) Nr 4 „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zadania – 30%, polegające na: sformułowaniu opisu sposobu oceny ofert w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały, niedookreślony, wewnętrznie sprzeczny: a) występują rozbieżności w brzmieniu opisu sposobu oceny ofert w ramach owego kryterium pomiędzy treścią poszczególnych dokumentów zamówienia (ogłoszenia o zamówieniu sekcja 5.1.10 dot. Kryterium Jakość „(Z) Nr 4 „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zadania – 30%”, SW Z – rozdział XII ust. 2 pkt 4 Kryterium (Z) a treścią załącznika nr 5 do SW Z Formularz ofertowy ust. 6A, powyższe prowadzi do wątpliwości jaką minimalną ilość osób w ramach poszczególnych komórek organizacyjnych wykonawca powinien wskazać czy min. 5 osób na każdą wskazaną komórkę organizacyjną ( na co wskazuje treść załącznika nr 5 do SW Z Formularz ofertowy ust. 6A), czy minimum 5 osób łącznie na wszystkie komórki organizacyjne (na co wskazuje treść ogłoszenia o zamówieniu sekcja 5.1.10 dot. Kryterium Jakość „(Z) Nr 4 „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zadania – 30%”, SW Z – rozdział XII ust. 2 pkt 4 Kryterium (Z)), b) w postanowieniach SW Z występują rozbieżności albowiem jeżeli wymagane jest zaoferowanie min. 5 osób łącznie na wszystkie komórki organizacyjne szpitala (zakładając treść kryterium ogłoszenia o zamówieniu sekcja 5.1.10 dot. Kryterium Jakość „(Z) Nr 4 „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zadania – 30%”, SW Z – rozdział XII ust. 2 pkt 4 Kryterium (Z)) a jednocześnie Zamawiający dopuszcza wskazanie tej samej osoby w maksymalnie 2 komórkach organizacyjnych szpitala, to de facto wykonawca nie wskaże min. 5 a min. 3 osoby, ww. postanowienia SW Z w tym zakresie są rozbieżne, Powyższe rozbieżności z jednej strony utrudniają wykonawcy sporządzenie oferty, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą (pozyskanie jak największej ilości punktów albowiem nie wie ile osób powinien zaoferować 5 czy 25, i z jakim doświadczeniem), a z drugiej strony uniemożliwia porównanie ofert wykonawców i weryfikację, czy oferty zostały ocenione przez komisję przetargową według jasnych i jednolitych dla wszystkich oferentów zasad; podczas gdy opis sposobu oceny ofert powinien być jednoznaczny, spójny, zrozumiały z jasnymi zasadami sporządzenia oferty i wyboru zaoferowanego świadczenia tak aby móc złożyć ofertę jak najkorzystniejszą i zgodną z warunkami zamówienia. Ponadto powyższe rozbieżność przekłada się na dalsze rozbieżności i niejednoznaczności opisu sposobu oceny ofert w owym kryterium polegające na: c) braku opisu sposobu przyznawania punktów, braku informacji jak przyznawane będą punkty gdy w ramach owego kryterium (Z) w danej jednostce organizacyjnej szpitala, w ramach wymaganych minimum 5 osób na każdą jednostkę organizacyjną szpitala, zaoferowane będą osoby posiadające doświadczenie przez różne okresy miesięczne; Wykonawca nie zna algorytmu, metodologii jaką będzie kierował się Zamawiający przyznając punkty w ramach owego kryterium czy będzie tytułem przykładu (1) dodawał punkty przyznane za każdą osobę zgodnie z wymiarem jej doświadczenia- wtedy jednak sumujemy punkty nie dla 5 osób w ramach całego kryterium a 25 osób (po 5 na każdą komórkę organizacyjną) maksymalna suma możliwych do uzyskania punktów przekroczy wskazane 30 punktów – co stanowi kolejny aspekt błędnego opisu sposobu przyznawania punktów, czy też (2) będzie dzielił punkty przyznane każdej z osób i przyzwał ułamkowe punkty w zależności od długości okresu doświadczenia aby wyjść ostatecznie na maksymalne 6 pkt w ramach danej komórki organizacyjnej i maksymalnie 30 pkt w ramach owego kryterium (Z), podczas gdy opis sposobu oceny ofert powinien być jednoznaczny, spójny, zrozumiały z jasnymi zasadami sporządzenia oferty i wyboru zaoferowanego świadczenia tak aby móc złożyć ofertę jak najkorzystniejszą i zgodną z warunkami zamówienia, (d) Powyższe prowadzi do uchybienia opisu sposobu oceny ofert polegającego na błędnym określeniu maksymalnej wysokości możliwych do uzyskania punktów, jak również (e) opisaniu sposobu oceny ofert w ramach kryterium (Z) niejednoznacznie i nieprecyzyjnie, z pozostawieniem członkom komisji przetargowej dowolności w przyznawaniu punktów w ramach danego kryterium, co z jednej strony utrudnia wykonawcy sporządzenie oferty, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą (pozyskanie jak największej ilości punktów), a z drugiej strony uniemożliwia porównanie ofert wykonawców i weryfikację, czy oferty zostały ocenione przez komisję przetargową według jasnych i jednolitych dla wszystkich oferentów zasad, tym bardziej, że oferty obejmowane są w powyższym zakresie tajemnicą przedsiębiorstwa i inni wykonawcy nie mają do nich wglądu, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości; ponadto taka proporcja kryterium oceny ofert powoduje, iż Zamawiający nie otrzymuje oferty najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ustawy Pzp. W konsekwencji przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej, 2. art. 240 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: a) nieprawidłowe określenie (opisanie) sposobu oceny ofert w ramach Kryterium (Z), opisanie sposobu oceny ofert w sposób nadmiarowy, nieproporcjonalny do zakresu przedmiotu zamówienia, poprzez narzucenie minimalnego poziomu osób posiadającego odpowiednie doświadczenie (wymaganego do osiągniecia jakichkolwiek punktów w ramach owego kryterium) jakimi należy dysponować i skierować do realizacji zamówienia na poziomie minimum 5 osób w każdej komórce organizacyjnej, podczas gdy mając na uwadze informacje zawarte w załączniku nr 4 do SW Z i umowy w rozdziale II pkt 1.2. „zakres usługi” w tabeli wymagane minimalne zabezpieczenie osobowe niezbędne do zrealizowania usługi, dla oddziału neonatologii minimalna obsada powinna opiewać na 3 osoby oraz zakładu diagnostyki obrazowej minimalna obsada powinna opiewać na 1 osobę, a w konsekwencji b) przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej. Odwołujący DGP wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości i dokonanie przez Zamawiającego zmian treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu wynikających z podniesionych zarzutów i zgłoszonych w treści odwołania wniosków, będących konsekwencją uwzględnienia zarzutów odwołania, - ewentualnie na wypadek uznania zasadności jedynie zarzutu nr 1 o uwzględnienie odwołania i dokonanie przez Zamawiającego zmian treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu wynikających z podniesionych zarzutów i zgłoszonych w treści odwołania wniosków, będących konsekwencją uwzględnienia zarzutów odwołania, - ewentualnie na wypadek uznania zasadności jedynie zarzutu nr 2 o uwzględnienie odwołania i dokonanie przez Zamawiającego zmian treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu wynikających z podniesionych zarzutów i zgłoszonych w treści odwołania wniosków, będących konsekwencją uwzględnienia zarzutów odwołania, - oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego DGP kosztów zastępstwa prawnego przed KIO. Odwołujący DGP wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ jest przedsiębiorcą w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołujący DGP jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, zaś sformułowane przez Zamawiającego niezgodnie z prawem treść ogłoszenia wszczynającego postępowania jak i dokumentów zamówienia, uniemożliwia Odwołującemu DGP skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Odwołujący DGP może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania niniejszego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący DGP uzyskał w dniu 2 maja 2024 r. (ogłoszenie o zmianie treści SW Z). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 13 maja 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący DGP prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1661/24 przystąpienie po stronie Odwołującego DGP zgłosili: 1.Optima Care, który pismem z dnia 29 maja 2024 r. wniósł o uwzględnienie odwołania, 2.Naprzód, który pismem z dnia 29 maja 2024 r. wniósł o uwzględnienie odwołania. Pismem z dnia 31 maja 2024 r. Odwołujący DGP oświadczył, iż cofa w całości odwołanie. KIO 1672/24: W dniu 13 maja 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący Naprzód”). Odwołanie złożono wobec zmodyfikowanej w dniu 2 maja 2024 r. treści SWZ. Odwołujący Naprzód zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-3) ustawy Pzp, polegające na opisaniu „Kryterium (Z) – Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zadania – 30%” oceny ofert w sposób nadmierny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, w sposób niezapewniający zachowania, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności, a także w sposób prowadzący do braku przejrzystości w postępowaniu, albowiem: a) Zamawiający nie przewidział czy każda z m. in. 5 osób deklarowanych w formularzu ofertowym w ust. 6A ma dysponować doświadczeniem w pracy przez okres 36 miesięcy i powyżej, aby uzyskać maksymalną ilość punktów - 6 w tym kryterium na danym oddziale, czy znaczenie ma ich łączny staż pracy na danym oddziale, co powoduje brak przejrzystości tego kryterium w tym zakresie; b) Zamawiający nie przewidział, wykonywania jakich czynności ma dotyczyć doświadczenie pracowników wskazanych w tym kryterium, a jedynie w jakich komórkach organizacyjnych, w sytuacji gdy nie każda osoba wykonująca pracę w poszczególnych komórkach organizacyjnych musi być doświadczona w wykonywaniu wszystkich czynności; c) kryterium w zakresie, w jakim przewiduje wymóg wykonania usługi kompleksowego utrzymania czystości i dezynfekcji na Bloku Operacyjnym posiadającym min. salę: cięć cesarskich, zabiegów ortopedycznych w tym endoplastyki, operacyjna z zastosowaniem techniki laparoskopowej, chirurgii naczyniowej, jest nadmierne, ponieważ sprzątanie sal operacyjnych niezależnie od tego, jakie pomieszczenia posiadają, odbywa się przy użyciu tych samych środków i dezynfekujących, a więc doświadczenie osób realizujących usługę w salach operacyjnych niczym się nie różni, tym bardziej, że Zamawiający nie zróżnicował czynności wykonywanych w poszczególnych pomieszczeniach Bloku Operacyjnego; 2. art. 16 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zawarcie w zmodyfikowanym załączniku nr 1 Pomoc w opiece nad pacjentem po zmianie formularza cenowego, który został błędnie załączony i w zupełności nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, co prowadzi do naruszenia w postaci prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób pozbawiony przejrzystości. Odwołujący Naprzód wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. w zakresie zarzutu nr 1 - zmianę punktu 5.1.10 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdział XII SW Z – w zakresie kryterium nr 4 poprzez np. w sposób wskazany poniżej: i. wykreślenie w kolumnie Komórka Organizacyjna po słowach „Blok Operacyjny” słów „posiadający min. Salę: cięć cesarskich, zabiegów ortopedycznych w tym endoplastyki, operacyjna z zastosowaniem techniki laparoskopowej, chirurgii naczyniowej”; ii. określenie w każdej pozycji w kolumnie „Punktacja przyznana za doświadczenie w pracy (…)” zakresu czynności, których ma dotyczyć doświadczenie; iii. określenie w każdej pozycji w kolumnie „Punktacja przyznana za doświadczenie w pracy (…)”, że znaczenie ma ich łączny staż pracy na danym oddziale wszystkich pracowników (m.in. 5 os.); 2. w zakresie zarzutu nr 2: usunięcie ze zmodyfikowanego załącznika „Zał. nr 1 Pomoc w opiece nad pacjentem po zmianie” arkusz 2- Formularza cenowego zał. nr 5. Odwołujący Naprzód wskazał, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem nie upłynął jeszcze termin złożenia ofert, Odwołujący Naprzód ma możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący Naprzód uzyskał w dniu 2 maja 2024 r. (ogłoszenie o zmianie treści SW Z). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 13 maja 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący Naprzód prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1, a uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1672/24 przystąpienie po stronie Odwołującego Naprzód zgłosili: 1.DGP, który przy zgłoszeniu przystąpienia z dnia 17 maja 2024 r. wniósł o uwzględnienie odwołania, 2.Optima Care, który pismem z dnia 29 maja 2024 r. wniósł o uwzględnienie odwołania. Pismem z dnia 3 czerwca 2024 r. Odwołujący Naprzód oświadczył, iż wycofuje odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. KIO 1682/24 W dniu 13 maja 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Optima Care sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący Optima Care”). Odwołanie złożono wobec zmodyfikowanej w dniu 2 maja 2024 r. treści SWZ. Odwołujący Optima Care zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 240 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty oraz niezapewniający zachowania zasady równego traktowania wykonawców z powodu określenia niespójnych, niejednoznacznych, nieprecyzyjnych, niedookreślonych oraz wewnętrznie sprzecznych postanowień rozdziału XII SW Z (Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty najkorzystniejszej, wraz z podaniem wag tych kryteriów) dotyczących sposobu ustalania punktacji ofert w ramach kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zadania”; 2. art. 240 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zadania” w sposób, który utrudnia równą i uczciwą konkurencję i jest nieproporcjonalny tj.: a) punktowanie w ww. kryterium wymagań, które nie skutkują dla Zamawiającego korzyścią w postaci uzyskania lepszej jakościowo usługi; b) preferowanie doświadczenia kadr znajdujących się w dyspozycji konkretnego wykonawcy świadczącego usługi objęte przedmiotem zamówienia; 3. art. 135 ust. 2 i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyjaśnień treści SW Z, tj. udzielenie odpowiedzi, które wyjaśnień nie stanowią; 4. art. 20 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy Pzp poprzez: a) zaniechanie prowadzenia postępowania w formie pisemnej i udzielania odpowiedzi na pytania w formie wizji lokalnej; b) brak udzielenie odpowiedzi na wątpliwości zgłoszone przez wykonawców i odmowę udzielenia wyjaśnień. 5. art. 240, art. 241 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert „Posiadane wykształcenie przez koordynatora zespołu” - w sposób, który utrudnia równą i uczciwą konkurencję i jest nieproporcjonalny tj.: punktowanie w ww. kryterium dotyczy: a) wykształcenia, które nie musi skutkować podwyższeniem jakości usługi objętej zamówieniem; b) właściwości wykonawcy. Odwołujący Optima Care wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie opisu sposobu ustalania punktacji ofert w sposób jednoznaczny, kompletny, policzalny, wyczerpujący oraz za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń tj. w sposób, który umożliwi wykonawcy samodzielne ustalenie przed terminem składania ofert jaką liczbę punktów otrzyma w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zadania” jeżeli zaoferuje świadczenie o określonych parametrach; 2. usunięcie z kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zadania” opisu, który: a) uzależnia przyznanie punktów od wykazania się dysponowaniem kadrami posiadającymi doświadczenie w obsłudze konkretnej komórki organizacyjnej (ściśle określonego bloku operacyjnego/oddziału/zakładu); b) preferuje doświadczenie kadr znajdujących się w dyspozycji konkretnego wykonawcy obecnie świadczącego usługi objęte przedmiotem zmówienia tj. usunięcie z ww. kryterium opisu komórki pn.: Blok Operacyjny posiadający min. salę: cięć cesarskich, zabiegów ortopedycznych w tym endoplastyki, operacyjna z zastosowaniem techniki laparoskopowej, chirurgii naczyniowej; 3. udzielenie jednoznacznych i wyczerpujących wyjaśnień dotyczących SW Z tj. odpowiedzi na pytania podane w treści odwołania; 4. udzielenie w formie pisemnej jednoznacznych i wyczerpujących wyjaśnień dotyczących SW Z tj. odpowiedzi na pytania podane w treści odwołania; 5. usunięcie z dokumentów zamówienia kryterium „Posiadane wykształcenie przez koordynatora zespołu”. Odwołujący Optima Care wskazał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się o przedmiotowe zamówienie. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący Optima Care może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego Optima Care realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący Optima Care uzyskał w dniu 2 maja 2024 r. (ogłoszenie o zmianie treści SW Z). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 13 maja 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący Optima Care prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 5 oraz oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 3 i 4. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1682/24 przystąpienie zgłosili: -po stronie Odwołującego Optima Care: 1.DGP, który przy zgłoszeniu przystąpienia z dnia 17 maja 2024 r. wniósł o uwzględnienie odwołania, 2.Naprzód, który pismem z dnia 29 maja 2024 r. wniósł o uwzględnienie odwołania, -oraz po stronie Zamawiającego - Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider Konsorcjum, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który pismem z dnia 31 maja 2024 r. oświadczył, iż nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów nr 3 i 4 odwołania oraz, że popiera Zamawiającego w zakresie nieuwzględnionych zarzutów odwołania. Pismem z dnia 31 maja 2024 r. Odwołujący Optima Care oświadczył, iż wycofuje odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: W sprawie o sygn. akt: KIO 1661/24 Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron. Wymaga odnotowania, że zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie można cofnąć do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego DGP, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego DGP z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. W sprawie o sygn. akt: KIO 1672/24 Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Z uwagi, że zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437) nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego Naprzód zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. W sprawie o sygn. akt: KIO 1682/24 Mając na uwadze wyżej cytowaną treść art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w ocenie Izby zaszły przesłanki, aby umorzyć postępowanie odwoławcze również w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437) nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego Optima Care zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 1289/24 WYROK Warszawa, dnia 9 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pałecznica przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 2, 3, 4 oraz 5 petitum odwołania, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………………... Sygn. akt KIO 1289/24 Uzasadnie nie Gmina Pałecznica, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Pałecznica na lata 2024-2025. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”, z zastosowaniem przepisów wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 listopada 2023 r. pod numerem 704315-2023. W dniu 15 kwietnia 2024 r. wykonawca Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie (pisownia oryginalna): 1. art. 239 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez PUK TAMAX w sytuacji gdy Zamawiający nie wykonał orzeczenia KIO 403/24 i nie dokonał w sposób prawidłowy (wbrew obowiązkowi nałożonemu przez KIO w orzeczeniu KIO 403/24) czynności wezwania PUK TAMAX do złożenia uzupełniających wyjaśnień RNC w zakresie wykazania realności zaproponowanej przez PUK TAMAX kwoty za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, a w konsekwencji zaniechanie to miało wpływ na wynik niniejszego postępowania, gdyż ponownie uniemożliwiło zbadanie tak przez Odwołującego jak i przez KIO prawidłowości wyjaśnień w zakresie RNC, 2. art. 239 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechania w zakresie podjęcia czynności niezbędnych do zweryfikowania realności zaproponowanej przez PUK TAMAX kwoty za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, przedwczesne zakończenie postępowania weryfikującego cenę zaoferowaną przez PUK TAMAX za odbiór transport i zagospodarowanie odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty), a w konsekwencji niewykonanie w tym zakresie orzeczenia KIO 403/24 skutkujące błędną oceną przedłożonych przez PUK TAMAX wyjaśnień w zakresie RNC, a zaniechanie to miało wpływ na wynik postępowania doprowadzając do ponownego wyboru oferty PUK TAMAX bez należytego wyjaśnienia powstałych w sprawie wątpliwości co do realności zaoferowanej przez PUK TAMAX ceny, Ewentualnie 3. art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”), w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp polegające na: a. uznaniu, że wyjaśnienia ceny oferty wraz z załącznikami złożone przez PUK TAMAX, odpowiednio w dniu 28 grudnia 2023 r. oraz 3 kwietnia 2024 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa PUK TAMAX w sytuacji w której PUK TAMAX w rzeczywistości nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie wykazał, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, są unikalne, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo, że nie są łatwo dostępne dla takich osób i nie wykazał, aby podjął działania w celu utrzymania ich w poufności, co stanowiło nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego skuteczności oświadczenia PUK TAMAX o zastrzeżeniu całych jego wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkującą w konsekwencji zaniechaniem udostępnienia Odwołującemu tych wyjaśnień wraz z załącznikami, b. wyborze jako najkorzystniejszej oferty PUK TAMAX z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wobec uniemożliwienia Odwołującemu - na skutek uchybień, o których mowa w lit. a - weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia przez Zamawiającego badania, czy oferta PUK TAMAX nie zawiera ceny rażąco niskiej. Ewentualnie 4. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 224 ust. 1-3, 5 PZP oraz art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez błędną ocenę przedłożonych przez PUK TAMAX wyjaśnień w zakresie RNC, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUK TAMAX, podczas gdy oferta ta w rzeczywistości zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do zaoferowanej ceny dotyczącej kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty), która to cena stanowi istotną część składową ceny ofertowej PUK TAMAX, a PUK TAMAX nie uzasadnił i nie zdołał złożyć odpowiednich wyjaśnień i obalić domniemania RNC w stosunku do złożonej oferty, do czego był zobowiązany, pomimo że wskazana przez PUK TAMAX cena odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty) uniemożliwia wykonanie zamówienia zgodnie z istniejącymi wymaganiami jak i przepisami prawa. 5. art. 226 ust. 1. pkt 7 PZP w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 3 ust 1 i 2 UZNK przez brak odrzucenia oferty PUK TAMX i w konsekwencji dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta w pozycji dotyczącej kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty) zawierało całkowicie nierynkową, zaniżoną cenę, zaś samo złożenie takiej oferty w takiej formie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji prowadzić winno do jej odrzucenia, czego Zamawiający wbrew ustawowemu obowiązkowi nie uczynił, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności Zamawiającego, polegających na badaniu i ocenie ofert, oraz na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie, dalej „PUK TAMAX”; uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę PUK TAMAX wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, przeprowadzenie ponownej oceny ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu: a) odrzucenia oferty PUK TAMAX b) dokonania ponownej oceny ofert. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie, dalej „Przystępujący”. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, uwzględniając zarzuty odwołania za wyjątkiem zarzutu wskazanego niżej. Zarzut nie uwzględniony przez Zamawiającego: Art. 239 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez PUK TAMAX w sytuacji gdy Zamawiający nie wykonał orzeczenia KIO 403/24 i nie dokonał w sposób prawidłowy (wbrew obowiązkowi nałożonemu przez KIO w orzeczeniu KIO 403/24) czynności wezwania PUK TAMAX do złożenia uzupełniających wyjaśnień RNC w zakresie wykazania realności zaproponowanej przez PUK TAMAX kwoty za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, a w konsekwencji zaniechanie to miało wpływ na wynik niniejszego postępowania, gdyż ponownie uniemożliwiło zbadanie tak przez Odwołującego jak i przez KIO prawidłowości wyjaśnień w zakresie RNC”. Przystępujący złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanego zarzutu zasługuje na oddalenie. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: protokół postępowania, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, oferty wykonawców, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Przystępującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz dokumentację postępowania odwoławczego w sprawie KIO 403/24. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 maja 2024 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 2, 3, 4 oraz 5 petitum odwołania, podlega umorzeniu, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów. Przystępujący na posiedzeniu oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku sprzeciwu Przystępującego co do uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty złożonej przez PUK TAMAX w sytuacji gdy Zamawiający nie wykonał orzeczenia KIO 403/24 i nie dokonał w sposób prawidłowy (wbrew obowiązkowi nałożonemu przez KIO w orzeczeniu KIO 403/24) czynności wezwania PUK TAMAX do złożenia uzupełniających wyjaśnień RNC w zakresie wykazania realności zaproponowanej przez PUK TAMAX kwoty za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, a w konsekwencji zaniechanie to miało wpływ na wynik niniejszego postępowania, gdyż ponownie uniemożliwiło zbadanie tak przez Odwołującego jak i przez KIO prawidłowości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych bezpośrednio ze wszystkich nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Pałecznica w sposób zapewniający osiągniecie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z przepisami prawa w tym zakresie. Odbiór odpadów obejmuje odpady komunalne gromadzone w sposób selektywny i zmieszany. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Przystępujący oraz Odwołujący. Przystępujący zaoferował kwotę brutto 1.069.576,00,00 zł, w tym 50 zł za odpady z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty). Pismem z dnia 22 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny wskazanej w ofercie, podnosząc, że W celu udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i stanowi realną wycenę opisanego przedmiotu zamówienia należy przedłożyć szczegółowe wyjaśnienie wraz z dowodami, dotyczącymi elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w szczególności: − szczegółową kalkulację cenową w rozbiciu na wszystkie elementy składowe związane odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, a także pozostałe koszty związane z realizacją usług będących przedmiotem zamówienia, − zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, − zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Złożone wyjaśnienie musi zwierać wszystkie elementy mające wpływ na wysokość ceny, gdyż wyjaśnienie będzie miało szczególne znaczenie, na jego podstawie zostanie podjęta decyzja o odrzuceniu oferty, bądź powierzeniu wykonania zamówienia. Przystępujący złożył wyjaśnienia, które zostały ocenione przez Zamawiającego jako wystarczające i w konsekwencji Zamawiający w dniu 26 stycznia 2024 r. wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Z powyższą decyzją nie zgodził się Odwołujący i złożył w dniu 5 lutego 2024 r. odwołanie. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 224 ust. 1-3, 5 PZP oraz art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez błędną ocenę przedłożonych przez PUK TAMAX wyjaśnień w zakresie RNC, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PUK TAMAX, podczas gdy oferta ta w rzeczywistości zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do zaoferowanej ceny dotyczącej kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty), która to cena stanowi istotną część składową ceny ofertowej PUK TAMAX, a PUK TAMAX nie uzasadnił i nie zdołał złożyć odpowiednich wyjaśnień i obalić domniemania RNC w stosunku do złożonej oferty, do czego był zobowiązany, pomimo że wskazana przez PUK TAMAX cena odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty) uniemożliwia wykonanie zamówienia zgodnie z istniejącymi wymaganiami jak i przepisami prawa, 2.art. 226 ust. 1. pkt 7 PZP w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „z.n.k.”), przez brak odrzucenia oferty PUK TAMX i w konsekwencji dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta w pozycji dotyczącej kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (Tabela 1 wiersz 12 formularza oferty) zawierało całkowicie nierynkową, zaniżoną cenę, zaś samo złożenie takiej oferty w takiej formie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji prowadzić winno do jej odrzucenia, czego Zamawiający wbrew ustawowemu obowiązkowi nie uczynił. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PUK TAMAX jako oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty PUK TAMAX i dokonanie ponownej oceny ofert. Wyrokiem z dnia 4 marca 2024 r. sygn. akt KIO 403/24 Izba orzekła, że uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie PUK TAMAX Spółka z ograniczoną odpwoiedzialnością w Skawinie do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w pozostałym zakresie odwołanie oddala. W dniu 27 marca 2024 r. Zamawiający uchylił decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 stycznia 2024 r. Pismem z dnia 27 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia uzupełniających wyjaśnień wskazując, że w związku z wyrokiem KIO z dnia 04.03.2024 r. (sygn. akt KIO 403/24) wzywa w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w zakresie zasadności przyjętej stawki za koszt odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych ( tabela 1 wiersz 12 formularza ofertowegopoz. 11 z ceną 50,00 zł brutto/ MG) oraz innych wątpliwości wskazanych w przywołanym wyroku który miał wpływ na ustalenie ceny. Do wyjaśnienia należy załączyć dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia. Przystępujący pismem z dnia 3 kwietnia 2024 r. złożył dodatkowe wyjaśnienia i dowody zawierające: - kalkulację dotyczącą poz. 11 tabeli 1 formularza ofertowego, z ceną 50,00 zł brutto/1Mg odpadów o kodzie 20 01 39; - „opis kalkulacji” w rozbiciu na poszczególne składowe budujące ww. stawkę, tj. obliczenia matematyczne i opis słowny każdej pozycji kalkulacji, wskazanie z czego wynikają poszczególne przyjęte kwoty; - dokumenty (dowody) potwierdzające podstawowe czynniki składające się na oferowaną stawkę; - dodatkowe wyjaśnienia do sprawy, wynikające z treści wyroku KIO. Pismo z dnia 3 kwietnia 2024 r. wraz ze wszystkimi załącznikami zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2024 r. dokonał ponownie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił, że treść wezwania z dnia 4 kwietnia 2024 r. w świetle wad i wątpliwości wskazanych w treści orzeczenia KIO 403/24 nie może być uznana za prawidłowe wykonanie obowiązku nałożonego na Zamawiającego przez KIO w orzeczeniu KIO 403/24 i kolejny raz prowadzi do wadliwości przedmiotowego postępowania. W ocenie Odwołującego enigmatyczne odwołanie się do treści wyroku bez wskazania i precyzyjnego wyartykułowania przez Zamawiającego wątpliwości w przedmiocie złożonych dotychczas przez PUK TAMAX wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie może być uznane za wykonanie orzeczenia KIO 403/24 oraz pozostaje sprzeczne z przepisami ustawy Pzp w zakresie obowiązków Zamawiającego dotyczących badania rażąco niskiej ceny opisanych w art. 224 i nast. ustawy Pzp. Z powyższym nie sposób się zgodzić. W treści złożonego wezwania Zamawiający w sposób precyzyjny wskazał, że Przystępujący ma przedłożyć szczegółowe wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w zakresie zasadności przyjętej stawki za koszt odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów z tworzyw sztucznych (tabela 1 wiersz 12 formularza ofertowego - poz. 11 z ceną 50,00 zł brutto/ MG). Zamawiający wskazał również, że przedmiotem wyjaśnień mają być inne wątpliwości w przywołanym wyroku wraz ze złożeniem dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia. Wskazana treść wezwania w sposób niebudzący wątpliwości wymagała szczegółowego wyjaśnienia ceny odpadów, które były kwestionowane przez Odwołującego. Skład orzekający uznał, że Odwołujący wyjaśnił wszelkie wątpliwości wskazane przez Izbę w wyroku KIO 403/24. Przystępujący przedstawił szczegółowe założenia dotyczące wyliczenia poszczególnych kwot z tabeli stanowiącej kalkulację kosztów dotyczącą odpadów z tworzyw sztucznych (poz. 11). Oprócz tabelarycznego zestawienia poszczególnych pozycji kosztowych, do wyjaśnień dołączono „opis kalkulacji”, stanowiący opis i wyjaśnienie każdej pozycji tabeli z kalkulacją, tj. z czego wynikają poszczególne końcowe kwoty zestawione w tabeli, w oparciu o jakie założenia je uzyskano. Są to matematyczne wyliczenia poszczególnych „końcowych” kwot, opatrzone również dodatkowym komentarzem oraz dowodami w postaci faktur, rachunków, umów, itp. Zgodnie z wyrokiem KIO 403/24 Zamawiający miał zweryfikować, czy założony przez Przystępującego zysk został skalkulowany prawidłowo i czy jest on realny. W tym zakresie złożono wyjaśnienia i dowody (ad. 1 i ad. 8. w opisie kalkulacji). Przystępujący wyjaśnił, że możliwość osiągniecia założonego zysku wynika z pozyskanych szczególnych ofert, zgodnie z którymi spółka ma możliwość sprzedaży odpadów tworzyw sztucznych o kodzie 20 01 39, osiągając tym samym dodatkowy przychód, który pokryje pozostałe koszty odbioru tego odpadu, oraz pozwoli na wypracowanie zysku. Zamiast kosztu zagospodarowania, spółka uzyska przychód w kwocie 799,50 zł brutto. Przystępujący podnosił, że zysk został oparty na pozyskanych specjalnych trzech ofertach, które były aktualne na dzień składania drugich wyjaśnień. Stosownie do wyroku KIO 403/24 Zamawiający winien wyjaśnić przyczyny oferowania w innych postępowaniach wyższych stawek za zagospodarowanie odpadów tworzyw sztucznych. Przystępujący przedłożył w tym zakresie „dodatkowe wyjaśnienia”. Przystępujący wyjaśnił, że w przedstawionych przez Odwołującego formularzach ofertowych wykonawca zmuszony był do wyliczenia średnich cen różnych rodzajów odpadów, ponieważ w tych postępowaniach inni zamawiający ujęli w jednej pozycji do kalkulacji kilka różnych odpadów zbieranych selektywnie (np. papier, tektura, opakowania wielomateriałowe, metale, tworzywo sztuczne lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych – w domyśle wszystkich), podczas gdy w Gminie Pałecznica odpad „tworzywa sztuczne” wyszczególniony był w formularzu ofertowym osobno, zupełnie odrębnie od innych odpadów. Formularz ofertowy w Gminie Pałecznica był bardziej rozbudowany, poszczególne kody/grupy odpadów były ujęte w osobnych pozycjach, w przeciwieństwie do przetargów wskazanych przez Odwołującego (zatem te inne przetargi nie były bliźniaczo podobne do tego w Pałecznicy), a jest to zasadnicza różnica przy kalkulowaniu ceny, ponieważ w takiej sytuacji, tj. zbiorczym ujęciu różnych kodów w jednej pozycji formularza ofertowego, należy mieć na uwadze stawki dla każdego z tych kodów. Przystępujący wskazywał także, że postępowania prowadzone przez różnych zamawiających różnią się od siebie warunkami, jakie stawiane są wykonawcom przez poszczególne gminy. Ma to wpływ na wysokość zaproponowanej ceny oraz wysokość stawek jednostkowych za konkretne odpady. Również szacunkowa ilość odpadów do odbioru ma wpływ na wyliczenia do oferty, ona także jest różna w poszczególnych zamówieniach. Nie ma więc możliwości dokładnego porównania jednego zamówienia do drugiego. Przystępujący opisał także i przedstawił wyliczenia dotyczące kosztów transportu. Wyjaśnił też co szczegółowo znajdowało się w kalkulacji pod pozycją 5 i 6 („inne koszty”). Reasumując, Zamawiający wskazał w ponownym wezwaniu wystosowanym do Przystępującego, że wykonawca ma odnieść się do wyroku Izby o sygn. akt KIO 403/24, co uczyniono w wyjaśnieniach złożonych w dniu 3 kwietnia 2024 r. Zgodzić należy się z Przystępującym, że enumeratywne wypunktowanie kwestii do wyjaśnienia nie było w tej sytuacji konieczne. Po złożeniu wyjaśnień Zamawiający mógł ocenić je pod kątem treści wyroku KIO (zestawić z treścią tego wyroku). Zamawiający zweryfikował wyjaśnienia i doszedł prawidłowo do przekonania, że wszystkie obszary tematyczne poruszone przez KIO i odnoszące się do kwestionowanego składnika cenowego zostały przez Przystępującego wyjaśnione. Dlatego też Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na podstawie ww. przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia Izba oddaliła wniosek Przystępującego o zasądzenie kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu na posiedzenie. Zgodnie z §8 ust. 2 ww. rozporządzenia w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego albo 2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, albo 3) zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. Skoro Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, wynagrodzenie pełnomocnika Przystępującego oraz koszt dojazdu nie mógł zostać zasądzony. Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1217/24 WYROK Warszawa, dnia 29 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9​ kwietnia 2024 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, Replastik sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sokółce, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECO - ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie i Olsztyński Zakład Komunalny sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sokółce z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, Replastik sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako zwrot uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1217/24 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sokółce (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym p​ n.: „Wykonanie usługi w zakresie odbioru i utylizacji odpadów medycznych oraz komunalnych zgodnie z dodatkiem nr 2 do SWZ” (Numer referencyjny: 05/DA/23), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych p​ od numerem 2024/BZP 00244009/01 z 14 marca 2024 r. 9 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MPO s​ p. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, Replastik sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie dotyczące części I zamówienia i zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp przez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty niezgodnej ​ z warunkami udziału w postępowaniu to jest niespełniającej warunku określonego ​ w § 20 ust. 2 SW Z polegającego na dysponowaniu zakładem unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych spełniającym warunki zawarte w art. 20 ustawy ​ z 14 grudnia 2012 o odpadach – w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza posiada zakład zlokalizowany poza Województwem Podlaskim, 2.art. 239 Pzp przez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECO - ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie i Olsztyński Zakład Komunalny ​ sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: Przystępujący), 3.ponownej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: 4 kwietnia 2024 r. Zamawiający opublikował za pośrednictwem portalu decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał, że oferta Przystępującego w zakresie kryteriów wyboru przedstawiała najkorzystniejszy bilans, w związku z czym uzyskała maksymalną ilość punktów w każdym kryterium. Żadna oferta ​ przedmiotowym postępowaniu nie została odrzucona. w Zamawiający w § 20 ust. 2 SW Z wskazał, że wykonawca wykazać, że dysponuje zakładem unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych spełniającym warunki zawarte w art. 20 ustawy z 14 grudnia 2012 o odpadach wraz z podaniem podstawy prawnej dysponowania zakładem unieszkodliwiania. Oferta Przystępującego nie spełniała powyższego wymogu. Przystępujący posiada instalację, która nie spełnia wymogów zasady bliskości bowiem zlokalizowana jest poza obszarem województwa, na terenie którego wytwarzane będą zakaźne odpady medyczne. Instalacja d​ o przetwarzania zakaźnych odpadów medycznych jaką posiada Przystępujący położona jest w Olsztynie, a więc na terenie Województwa Warmińsko-Mazurskiego. Powyższe stanowiło o​ niezgodności oferty z warunkami zamówienia w związku z art. 20 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Odwołujący w pismach z 22 marca 2024 r. informował Zamawiającego, że instalacja, którą dysponuje, posiada wolne moce przerobowe, oraz że oferta Przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia. Z treści uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty wynikało, ż​ e Zamawiający nie analizował oferty Przystępującego pod kątem spełniania warunków zamówienia w zakresie posiadania instalacji zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach. Skoro zamawiający w uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty, w żadnym stopniu n​ ie powołał się, że stosuje wyjątek od zasady bliskości wskazany w ust. 5 i 6 art. 20 ustawy o​ odpadach, nie wskazał również w oparciu o jakie dowody uznał, że w przedmiotowej sprawie wyjątek ten miał zastosowanie, uznać należy, że okoliczności te nie były brane przez Zamawiającego pod uwagę przy ocenie ofert. Skoro brak jest dowodów potwierdzających możliwość zastosowania wyjątku od zasady bliskości obowiązkiem Zamawiającego b​ yło odrzucenie oferty Przystępującego jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia (​ art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w związku z § 20 pkt 2 SWZ). Przystępujący poza udowodnieniem, że w postępowaniu oferta jego jest zgodna z warunkami zamówienia w oparciu o wyjątek od zasady bliskości przewidziany w ustawie o odpadach również winien wykazać, że jego instalacja posiada wolne moce przerobowe. Z informacji j​ akie posiadał Odwołujący instalacja będąca w posiadaniu Olsztyńskiego Zakładu Komunalnego sp. z o.o. mimo posiadanej decyzji na znaczną ilość odpadów, w aktualnym stanie ma zawarte umowy dotyczące unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych, ​ takim stopniu, że nie posiada mocy przerobowych na dalsze realizowanie zamówień w tym zakresie. w 22 kwietnia 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał: W Zamawiający nie znalazł podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego. Przystępujący wypełnił dyspozycję art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach: W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego n​ iż to na którym zostały wytworzone w najbliżej położonej instalacji unieszkodliwiania tych odpadów na Obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Podlaski Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w piśmie z 14 marca 2024 r., o​ sygn. W ZPŚ.7021.3.9.2024.JG wskazał, że instalacja MPO Sp. z o. o. w Hajnówce nie jest eksploatowana, a po modernizacji znajduje się w fazie rozruchu. Lider konsorcjum Odwołującego: MPO Sp. z o. o. nie zawiadomił ww. organu o zamiarze przystąpienia d​ o użytkowania instalacji, w związku z czym do dyspozycji województwa pozostaje jedynie spalarnia w Białymstoku, która wykorzystywana jest przez operatora, tj. Uniwersytecki Szpital Kliniczny w głównej na własne potrzeby. Ponadto brak mocy przerobowych spalarni zlokalizowanych na obszarze województwa podlaskiego zauważony został przez Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego, który wskazał ten fakt w pismach o sygn. DOS-IV.706.35.2022 oraz o sygn. DOS-IV.706.2.2022. Skoro w niniejszym postępowaniu dowiedziono, że w województwie podlaskim nie ma wystarczających mocy przerobowych potrzebnych do zagospodarowania zakaźnych odpadów medycznych wytworzonych na jego terenie, to zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, ​ najbliżej położonej instalacji. w Przystępujący wskazując spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), wykazał, że zastosowanie wyjątku w jego przypadku ma uzasadnienie, tj. że spalarnie położone najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne nie posiadają wolnych mocy przerobowych i nie będą w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: A.SWZ wraz z załącznikami, B.oferty Przystępującego. 2.dokumentów złożonych jako dowody przez Strony i Przystępującego wraz z pismami procesowymi. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do pominięcia jakiegokolwiek dowodu z dokumentów złożonych przez uczestników postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Między Stronami niesporny był stan faktyczny w zakresie chronologii czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu. Nie było również sporu, co do treści oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego. Spór sprowadzał się do oceny, czy w świetle ustalonego stanu faktycznego Przystępujący miał prawo skorzystać z wyjątku od zasady bliskości wynikającej z art. 20 Ustawy o odpadach: Art. 20. 1.Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, ​ w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 3.Zakazuje się: 2)unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych – poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4.Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 6.W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza ​ się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji ​ do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zgodnie z § 20 SWZ: „Informacje o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający je przewiduje: 1.Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny ​ do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy ​ do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 2.Warunki udziału w postępowaniu dotyczą: 1)zdolności do występowania w obrocie gospodarczym - zamawiający nie stawia warunku 2)uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów - odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Zamawiający uzna ten warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże iż posiada ważną koncesję, zezwolenie lub licencję na podjęcie działalności gospodarczej w zakresie objętym zamówieniem publicznym tj: (…) §dokument potwierdzający iż Wykonawca dysponuje zakładem unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych spełniającym warunki zawarte w art. 20 ustawy ​ z dnia 14 grudnia 2012 o odpadach wraz z podaniem podstawy prawnej dysponowania zakładem unieszkodliwiania”. 28 marca 2024 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył następujące wyjaśnienia treści oferty: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26.03.2024 poniżej przesyłamy wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty. Ad. 1. Informujemy, że Konsorcjum dysponuje instalacją do termicznego przekształcania odpadów medycznych zlokalizowaną w Olsztynie, ul. Lubelska 43D. Odległość od siedziby Zamawiającego 16-100 Sokółka, ul. Gen. Władysława Sikorskiego 40 do spalarni wynosi 244 km. Na potwierdzenie mapa, stanowiąca załącznik nr 1 do pisma. Ad. 2. Oświadczamy, że instalacja zlokalizowana w Olsztynie, ul. Lubelska 43D, dysponuje odpowiednią mocą przerobową, pozwalającą w całości unieszkodliwić odpady medyczne odebrane od Zamawiającego. Ad. 3 Na terenie województwa podlaskiego zlokalizowane są dwie instalacje: 1.MPO Sp. z o.o. w Hajnówce, której moc przerobowa zgodnie z zapisami posiadanego zezwolenia wynosi 383,8 Mg/rok, 2.Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku, moc przerobowa wynosi 450 Mg odpadów/rok. Jak wynika z informacji udzielonej przez Podlaski Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w piśmie z dnia 14.03.2024 r., o sygn. W ZPŚ.7021.3.9.2024.JG (w załączeniu – załącznik nr 2) instalacja MPO Sp. z o. o. w Hajnówce nie jest eksploatowana, a po modernizacji znajduje się w fazie rozruchu. MPO Sp. z o. o. nie zawiadomiła ww. organu o zamiarze przystąpienia do użytkowania instalacji, w związku z czym do dyspozycji województwa pozostaje jedynie spalarnia ​ Białymstoku, która wykorzystywana jest przez operatora, tj. Uniwersytecki Szpital Kliniczny w głównej mierze na w własne potrzeby. Mając na uwadze powyższe okoliczności, a nade wszystko ilości odpadów zakaźnych, które wytwarzane są na obszarze województwa podlaskiego należy stwierdzić, że w województwie brak jest mocy przerobowych, pozwalających unieszkodliwić wszystkie zakaźne odpady wytworzone na jego obszarze. Brak mocy przerobowych spalarni zlokalizowanych na obszarze województwa zauważony został przez Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego, który potwierdził ten fakt ​ pismach o sygn. DOS-IV.706.35.2022, oraz o sygn. DOS-IV.706.2.2022 (pisma w załączeniu – załączniki nr 3 i 4). w Ponadto, na niewystarczające moce przerobowe podlaskich spalarni wskazano w „Sprawozdaniu z realizacji Planu Gospodarki Odpadami Województwa Podlaskiego za lata 2017-2019” (rozdz. 3.1.4.2 Odpady medyczne i weterynaryjne). Skoro w województwie nie ma wystarczających mocy przerobowych potrzebnych d​ o zagospodarowania zakaźnych odpadów medycznych wytworzonych na jego terenie, t​ o zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach dopuszcza s​ ię unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, ​ najbliżej położonej instalacji. Właśnie taką instalacją dysponuje Konsorcjum. w Naturalnym jest, że konsorcjum obserwuje rynek wytwarzania odpadów medycznych po to, aby dostosować skalę i sposób prowadzenia działalności do zachodzących zmian. Konsorcjum posiadało ww. wiedzę przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu dlatego też nie zwracało się do instalacji z województwa podlaskiego z pytaniem o możliwość nawiązania współpracy, nie posiada także własnej instalacji w województwie podlaskim, dysponuje za to najbliżej położoną poza obszarem województwa spalarnią, posiadającą moce przerobowe”. Między Stronami nie było sporu, co do okoliczności, że znajdująca się na terenie województwa instalacja do przetwarzania odpadów MPO Sp. z o.o. w Hajnówce do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu znajdowała się w fazie rozruchu. Fakt ten potwierdzały również złożone w postępowaniu dowody. Dowody potwierdzały również, ​że ww. instalacja przetwarza odpady. Podstawą rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania było ustalenie, że czy instalacja w Hajnówce mogła być traktowana jako instalacja, która przetwarza odpady w sposób i na zasadach, dających podstawę do uznania, że Przystępujący nie mógł powołać się na wyjątek od zasady bliskości określonej w art. 20 Ustawy o odpadach. Z przepisów Ustawy o odpadach wynika, że przetwarzanie odpadów dopuszczalne jest dopiero po uzyskaniu właściwego zezwolenia. Okoliczność ta również nie była sporna między Stronami, podobnie jak (poparta dowodami złożonych przez Odwołującego i Przystępującego) kwestia wniosku o wydanie tego zezwolenia dotyczącego instalacji w Hajnówce. ​ konsekwencji Izba uznała, że z formalnoprawnego punktu widzenia instalacja W t​ a, na moment składania ofert w postępowaniu, nie mogła być traktowana przez wykonawców i​ Zamawiającego jako instalacja prowadząca normalne, „produkcyjne” przetwarzanie odpadów. Co oczywiste – brak właściwego zezwolenia jest wyłącznie prawną barierą blokującą funkcjonowanie danej instalacji, nie mającą wpływu na techniczną zdolność instalacji do działania. Dlatego też Izba uznała, że wobec niekwestionowanego przez Strony faktu, że instalacja w Hajnówce była w fazie rozruchu (poprzedzającego uzyskania zezwolenia) to faktyczna zdolność tej instalacji do przetwarzania odpadów jak również jej ówczesne jak i przyszłe moce przerobowe nie mogły mieć wpływu na możliwość powołania się przez Przystępującego na wyjątek od zasady bliskości. Istotne jest zatem, ż​ e na moment składania ofert niedopuszczalna z formalnoprawnego punktu widzenia była możliwość skorzystania z instalacji w Hajnówce. Tym samym nie było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania z​ przyczyn wskazanych przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1222/24 KIO 1227/24 WYROK Warszawa, dnia 25 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2024 r. przez: A.wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1222/24) B.wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 1227/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Nisko przy udziale: A.uczestnika po stronie odwołującego (KIO 1222/24, KIO 1227/24) – wykonawcy TRIAS AVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie B.uczestnika po stronie zamawiającego (KIO 1222/24, KIO 1227/24) – wykonawcy DEKO-BAU Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie orzeka: I. KIO 1222/24 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 5. 2.W zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. II. KIO 1227/24 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 1222/24 KIO 1227/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Nisko (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa wystawy multimedialnej „Zalew Wiedzy” w Centrum Edukacji Multimedialnej wraz z robotami w zakresie docieplenia i elewacji”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 marca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00227549/01. I. W dniu 9 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały wniesione odwołania przez: A.wykonawcę TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (sygn. akt KIO 1222/24) – dalej „Odwołujący 1”, B.wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1227/24) – dalej „Odwołujący 2”. KIO 1222/24 Odwołujący 1 wniósł odwołanie wobec: -nieobiektywnego, niezapewniającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzystego badanie i ocena ofert; -zaniechania odrzucenia oferty Deko-Bau sp. z o. o.; -wyboru oferty Deko-Bau sp. z o. o. jako najkorzystniejszej; -bezpodstawnego ograniczenia Odwołującemu 1 dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia w postaci załączników do ofert wykonawców New Amsterdam sp. z o. o., Trias AVI sp. z o. o. i DekoBau sp. z o. o. w zakresie próbek nr 1 i 2 poprzez bezpodstawny brak ich udostępnienia Odwołującemu 1 wraz z ofertami wykonawców, stanowiącymi załączniki do protokołu postępowania, w szczególności z uwagi na błędne uznanie, iż skutecznie zastrzeżono w tym zakresie tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 16 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie polegające na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty, co przejawiało się w badaniu, a następnie ocenie ofert, w tym próbek w sposób nieobiektywny, z zastosowaniem różnych kryteriów oceny, wymagań formalnych i wytycznych wobec poszczególnych wykonawców, zastosowaniem do poszczególnych wykonawców kryteriów oceny, wymagań formalnych i wytycznych z różnym poziomem rygoryzmu formalnego, braku oparcia się na opisie przedmiotu zamówienia, wiedzy historycznej i technicznej w zakresie badania i oceny próbek i ofert, a oparciu się w tym zakresie na kryteriach dowolnie przyjętych i odbiegających od zapisów SW Z, ocenę bez zastosowania wskazanego w SW Z wzoru dla oceny kryterium jakościowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziło do nieadekwatnej punktacji próbek i ofert wykonawców, to jest do zaniżenia punktacji próbki i oferty Odwołującego 1 i zawyżenia punktacji próbek i ofert pozostałych wykonawców, co z kolei doprowadziło do niezasadnego wyboru oferty Deko-Bau sp. z o. o. jako najkorzystniejszej oraz braku wyboru oferty Odwołującego 1 jako najkorzystniejszej; 2.art. 17 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i dopuszczenie do wykonania czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania, polegających na badaniu i ocenie próbek oraz ofert, przez osoby niezapewniające bezstronności i obiektywizmu, co wynika ze stosowania przez członków Zespołu oceniającego różnych kryteriów oceny, wymagań formalnych i wytycznych wobec poszczególnych wykonawców, zastosowaniem do poszczególnych wykonawców kryteriów oceny, wymagań formalnych i wytycznych z różnym poziomem rygoryzmu formalnego, braku oparcia się na opisie przedmiotu zamówienia, wiedzy historycznej i technicznej w zakresie badania i oceny próbek i ofert, a oparciu się w tym zakresie na kryteriach dowolnie przyjętych i odbiegających od zapisów SW Z, ocenę bez zastosowania wskazanego w SW Z wzoru dla oceny kryterium jakościowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziło do nieadekwatnej punktacji próbek i ofert wykonawców, to jest do zaniżenia punktacji próbki i oferty Odwołującego 1 i zawyżenia punktacji próbek i ofert pozostałych wykonawców, co z kolei doprowadziło do niezasadnego wyboru oferty Deko-Bau sp. z o. o. jako najkorzystniejszej oraz braku wyboru oferty Odwołującego 1 jako najkorzystniejszej; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, zaniechanie odrzucenia oferty Deko-Bau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i uznanie, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z dokumentami zamówienia, pomimo iż treść ww. oferty jest niezgodna z wymogami SW Z, w szczególności z uwagi na brak przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbki 1 i próbki 2 o treści zgodnej ze wskazaną w SW Z oraz brak uwzględnienia w treści przedłożonych próbek wymogu SWZ do zapewnienia dostępności wystawy do osób ze szczególnymi potrzebami; 4.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oderwaniu od i z pogwałceniem kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia oraz poprzez wybór oferty, która winna była zostać odrzucona, a co za tym idzie bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, dokonanie wyboru oferty wykonawcy Deko-Bau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zamiast oferty Odwołującego 1; 5.art. 18 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 1, 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, ograniczenie Odwołującemu 1 dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia w postaci załączników do ofert wykonawców New Amsterdam sp. z o. o., Trias AVI sp. z o. o. i Deko-Bau sp. z o. o. w zakresie próbek nr 1 i 2 poprzez bezpodstawny brak ich udostępnienia Odwołującemu 1 wraz z ofertami wykonawców, stanowiącymi załączniki do protokołu postępowania, w szczególności z uwagi na błędne uznanie, iż skutecznie zastrzeżono w tym zakresie tajemnicę przedsiębiorstwa, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem znacznie utrudniło Odwołującemu 1 weryfikację prawidłowości badania i oceny ofert oraz wyboru ofert najkorzystniejszej i obronę swych racji w postępowaniu odwoławczym. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności polegających na: a)badaniu i ocenie ofert, w tym próbek, wszystkich wykonawców; b)wyborze oferty najkorzystniejszej; c)ograniczeniu dostępu do (utajnieniu) załączników do ofert wykonawców New Amsterdam sp. z o. o., Trias AVI sp. z o. o. i Deko-Bau sp. z o. o. w postaci próbek nr 1 i 2; -powtórzenia czynności w postaci badania i oceny ofert, w tym próbek, -odrzucenia oferty Deko-Bau sp. z o. o.; -powtórzenia czynności w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej; -niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu 1 załączników do ofert wykonawców New Amsterdam sp. z o. o., Trias AVI sp. z o. o. i Deko-Bau sp. z o. o. w postaci próbek nr 1 i 2. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący 1 przedstawił następujące stanowisko (z uwagi na jego wysoki stopień szczegółowości wyjątkowo zostanie ono przedstawione prawie w całości): Uzasadnienie zarzutów – Próbka nr 1 W ocenie Odwołującego 1 (w ramach uzasadnienia odwołania także jako „Wykonawca”) jego próbka 1 spełnia wszystkie wymogi formalne i merytoryczne określone w Rozdziale XV SWZ. Próbka 1 zawiera wyraźne i precyzyjne opisy wymagane przez Zamawiającego, tj. opisy: technologii konstrukcji, materiałów, elementów interaktywnych i drukowanych oraz sprzętu multimedialnego. Wykonawca przedstawił również wyczerpujący schemat działania stanowiska, zawierający stosowny opis każdego z etapów przedstawionych na schemacie. Oprócz opisów Wykonawca dostarczył komplet wymaganych przez Zamawiającego rysunków wykonawczych w skali dopasowanej do proponowanej konstrukcji. Poszczególne rysunki zawierają widok frontowy (z przodu), boczny (z boku) oraz rzut z góry. Zamawiający wymagał również rysunku wykonawczego zawierającego przekrój boczny stanowiska, co również Wykonawca załączył wraz z ofertą. Wykonawca przedstawił również wymaganą przez Zamawiającego wizualizację 3D stanowiska oraz projekty graficzne: karty perforowanej i instrukcji obsługi stanowiska. Elementy te były wymagane zarówno w SW Z, jak i w opisie koncepcji wystawy. Wykonawca spełnił również wymagania techniczne dla próbki, tj. plik PDF o wielkości maksymalnie 100 MB, format dopasowany do wybranej skali rysunków. Należy stwierdzić, że Wykonawca w całości i wyczerpująco zrealizował założenia projektu koncepcyjnego i spełnił wszystkie wymogi wskazane w SW Z. W szczególności trzeba podkreślić, że stanowisko zaprezentowane przez Wykonawcę w ramach próbki nr 1 w sposób całkowicie prawidłowy przedstawia zasady działania kart perforowanych. Ponadto konstrukcja stanowiska (wykonane w technologii ciesielskiej z elementów drewnianych odpowiednio zaimpregnowanych wraz z pulpitem wykonanym z płyt MDF 18mm w laminacie, wycinane/frezowane z użyciem technologii CNC) i materiały, jakie miałyby być użyte do jego budowy (drewno lite konstrukcyjne, płyty MDG 18mm laminowane, obudowy komputera oraz podajnika na karty z blachy lakierowanej, poliwęglan lity 5mm) cechują się trwałością, co wpływa także na ergonomię rozwiązań i bezpieczeństwo użytkowania stanowiska. Całość elementów zawartych w próbce 1 składa się na stanowisko, które w pełni nawiązuje do wyglądu oryginalnej maszyny służącej do perforowania kart. Elementy te znacząco wpływają na jakość estetyczną oraz merytoryczną stanowiska. Ponadto w opisie stanowiska wprost zamawiający wskazał, że stanowisko ma stanowić „uproszczoną imitację drewnianej maszyny” (opis koncepcji wystawy, str. 15), co oznacza brak konieczności wiernego odwzorowywania maszyny 1:1. Między innymi z tego względu pominięto uchwyt z nićmi, aby każdy użytkownik miał możliwość swobodnego korzystania ze stanowiska. Przedstawioną przez Wykonawcę próbkę należy uznać za kompletną i spójną, a zaprezentowane opisy, projekty, schematy i rysunki zawarte w próbce są nad wyraz przejrzyste i czytelnie prezentują wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego. Wykonawca zadbał również o zapewnienie dostępności stanowiska dla osób ze szczególnymi potrzebami. W ocenie Wykonawcy próbka 1 spełnia wszystkie oczekiwania wskazane w SW Z, a ponadto cechuje się szczególną wartością estetyczną oraz merytoryczną. Konstrukcja stanowiska wskazana w próbce pozwala na samodzielne wybicie karty perforowanej przez użytkownika stanowiska według wskazówek zaprezentowanych w czytelnej, graficznej instrukcji obsługi. Z tych względów jakość wykonania próbki 1 dostarczonej przez Wykonawcę powinna zostać oceniona przez Zamawiającego jako bardzo dobra, co wiązałoby się z przyznaniem oceny 5 pkt w zakresie kryterium J1. Zamawiający nie wziął jednak pod uwagę wyżej wskazanych faktów, w kontekście wymogów SW Z, a próbkę i co za tym idzie ofertę Odwołującego 1 ocenił w sposób dowolny. W sposób dowolny oceniono też próbki, a co za tym idzie oferty, innych wykonawców. Członkowie komisji nie są zgodni co do tego czy poszczególne próbki spełniają wymóg dostosowania stanowiska do potrzeb osób niepełnosprawnych. Przy tym, stwierdzając te same fakty zachowują dla różnych wykonawców różną punktację – TDC Polska ma odejmowane większość punktów, natomiast próbka Deko-Bau jest oceniana wysoko, nawet gdy w uwagach zaznacza się, iż przygotowane stanowisko Deko-Bau nie zostało dostosowane dla osób ze szczególnymi potrzebami. Całkowicie niezasadnie członkowie komisji powołują się przy tym na brak elementów, które nie były wymagane przez Zamawiającego w treści SW Z oraz opisie koncepcji wystawy (np. efekty dźwiękowe i opis historyczny stanowiska przy próbce nr 1). Co więcej, dodanie do próbki efektów dźwiękowych z dużym prawdopodobieństwem uniemożliwiłoby zapisanie jej w wymaganym formacie pliku pdf., a w konsekwencji przedłożenie takiej próbki powodowałoby odrzucenie oferty. W szczególności za dowolną oceną próbek przez komisję przetargową przemawiają protokoły z weryfikacji i oceny jakości zaoferowanych próbek: 1)ocena przyznana przez R.M. w stosunku do próbki Odwołującego 1 – członek komisji podnosi, że brak jest odniesień do tradycyjnego wzornictwa i wyraźnego nawiązania do wyglądu oryginalnej maszyny, a próbka nie przewiduje w tle stanowiska grafiki. W rzeczywistości zaś Zamawiający wymagał jedynie przedstawienia „uproszczonej imitacji drewnianej maszyny” (opis koncepcji wystawy str. 15), co oznacza, że stanowisko nie musi stanowić wiernego odwzorowania maszyny 1:1. Stąd Zamawiający pominął m. in. uchwyt z nićmi, aby umożliwić każdemu użytkownikowi swobodne korzystanie ze stanowiska i zapewnić dostępność dla osób ze szczególnymi potrzebami. Wbrew stanowisku członka komisji Odwołujący 1 przedstawił też wszystkie wymagane grafiki wskazane w SWZ i opisie koncepcji wystawy. 2)Ocena przyznana przez M.F. – członek komisji podnosi, że próbka Odwołującego 1 jest niekompletna, nie wskazując jednocześnie tych braków. Projekt nawiązuje do oryginalnej maszyny. Ponadto w opisie koncepcji wystawy w zakresie stanowiska wprost wskazano, że ma to być „uproszczona imitacja drewnianej maszyny”. W związku z tym, nie musi ona być 1:1. Próbka dostarczona przez Odwołującego 1 przedstawia budowę maszyny, schemat wybijania kart, posiada wszelkie wymagane opisy i elementy. 3)Ocena przyznana przez B.Ś. – ocena członka komisji pozostaje nieadekwatna do przedstawionej oceny opisowej. Pomimo braku błędów i spełnienia założeń Zamawiającego członek komisji uznał, że próbka Odwołującej jest nieakceptowalna. 4)Ocena przyznana przez N.Ś.-G. – członkini komisji uznała, że próbka Odwołującego 1 jest nieakceptowalna ze względu na brak efektów dźwiękowych i brak informacji historycznych. Tymczasem SW Z oraz opis koncepcji wystawy w zakresie stanowiska nie wymagały, aby próbka nr 1 zawierała efekty dźwiękowe i jakiekolwiek informacje historyczne. Co więcej, dodanie do próbki efektów dźwiękowych z dużym prawdopodobieństwem uniemożliwiłoby zapisanie jej w wymaganym formacie pliku pdf., a w konsekwencji przedłożenie takiej próbki powodowałoby odrzucenie oferty. 5)Ocena przyznana przez K.H. – przedstawiona przez członka komisji ocena stanowiska jest wewnętrznie sprzeczna. Członek komisji podnosi, że próbka Odwołującego 1 spełnia wszystkie kryteria, lecz zaraz potem podnosi, że nie spełnia określonych warunków technicznych, nie zawiera elementów dostępności i w związku z tym nie spełnia oczekiwań merytorycznych. Jak już wykazano, stanowisko zapewnia dostępność dla osób ze szczególnymi potrzebami oraz wszystkie inne kryteria wymagane przez Zamawiającego. W związku z tym przyznanie oceny 1 pkt i uznanie przez członka komisji, że jakość próbki jest nieakceptowalna należy uznać za całkowicie chybione. 6)Ocena przyznana przez A.W. – ocena członka komisji wskazuje, że próbka Odwołującego 1 zawiera błędy, co nie ma miejsca. Po raz kolejny członek komisji powołuje się na brak przedstawienia informacji historycznych na temat maszyny, co nie było wymagane przez SWZ oraz opis koncepcji wystawy. 7)Ocena przyznana przez A.R. – ocena członka komisji jest całkowicie niespójna. Próbka Odwołującego 1 nie zawiera błędów oraz zawiera wszystkie elementy opisane w opisie koncepcji wystawy oraz SW Z. Ze schematu wybijania kart wprost wynika, że jest 11 otworów, zaś to od użytkownika zależy wzór, który ma zostać wybity. W dalszej kolejności kamera czyta wzór i uruchamia odpowiedni obraz z projektora. 8)Ocena przyznana przez E.F. – ocena członka komisji jest całkowicie niespójna. Próbka Odwołującego 1 nie zawiera błędów oraz zawiera wszystkie elementy opisane w opisie koncepcji wystawy oraz SW Z. Ze schematu wybijania kart wprost wynika, że jest 11 otworów, zaś to od użytkownika zależy wzór, który ma zostać wybity. W dalszej kolejności kamera czyta wzór i uruchamia odpowiedni obraz z projektora. Ponadto członek komisji odjął Odwołującemu 1 znaczną ilość punktów za rzekome i nieuzasadnione niespełnienie określonych warunków technicznych, tj. elementów dla osób niepełnosprawnych, podczas gdy stanowisko jest dostosowane dla osób ze szczególnymi potrzebami (co wykazywano już wyżej). Ponadto członek komisji nie przedstawił dla próbki TDC Polska wyjaśnień dot. przyznania punktów, podczas gdy w zakresie innych wykonawców członek komisji przyznał punktację wraz z uzasadnieniem. 9)Ocena przyznana przez R.S. – ponownie członek komisji w sposób nieuzasadniony podnosi argument braku dostosowania stanowiska do potrzeb osób ze szczególnymi potrzebami. W związku z tym ocena dla próbki TDC Polska ponownie spada do 1 pkt, a próbka niezasadnie zostaje uznana za nieakceptowalną, pomimo iż spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. 10)Ocena przyznana przez P.M. – kolejny raz członek komisji, w zakresie oceny próbki Odwołującego 1, powołuje się na brak opisu historii stanowiska, a ponadto wskazuje, że próbka nie nawiązuje do oryginalnej maszyny. W wymaganiach do stanowiska (opis koncepcyjny stanowiska) były wymagania co do instrukcji oraz infografiki, na której będą informacje historyczne, zarówno instrukcja jak również infografika zawarta jest w projekcie próbki TDC Polska. Członek komisji kwestionuje również brak grafiki tła, lecz tło nie było elementem wymaganym. 11)Ocena przyznana przez M.K. – w ocenie członka komisji próbka Odwołującego 1 nie spełnia określonych warunków technicznych oraz nie zawiera elementów dostępności dla osób z niepełnosprawnościami; ponadto próbka rzekomo w ubogi sposób prezentuje stanowisko, a członek komisji podnosi, że posiada tylko jedną kartę do wybijania. Ocena ta i uznanie próbki za nieakceptowalną są chybione, gdyż ze schematu wybijania kart jasno wynika, że jest 11 otworów. To od Użytkownika zależy wybity przez niego wzór, który następnie kamera czyta i w dalszej kolejności uruchomiany jest odpowiedni obraz z projektora. Stanowisko spełnia wymogi dostępności dla osób z niepełnosprawnościami. Ponownie automatycznie próbce przyznano 1 pkt w sposób całkowicie dowolny. Oceny przyznane przez członków komisji niejednokrotnie są także niepełne – przykładowo w kilku ocenach Deko-Bau dołączono uzasadnienie do punktacji i oceny, lecz inni wykonawcy nie zostali ocenieni w sposób opisowy, a przyznana ocena pozbawiona jest stosownego komentarza (np. oceny przyznane przez. R.M. oraz M.F.). Z kolei w zakresie oceny przyznanej przez E.F. jedynie próbka TDC Polska nie otrzymała wyjaśnień co do oceny, podczas gdy stosowne uzasadnienie otrzymali inni wykonawcy w zakresie swoich próbek. Nadto, zdaniem Odwołującego 1, próbka 1 Deko-Bau nie spełnia wymogów formalnych dla przedmiotowego środa dowodowego wskazanych w zmienionej treści SWZ, to jest 1) nie spełnia wymagań technicznych, w szczególności z wysokim prawdopodobieństwem nie została przedłożona w formacie PDF; 2) nie spełnia wymogów SWZ dla wystawy w zakresie dostępności dla osób ze szczególnymi potrzebami. Co za tym idzie próbka nr 1 Deko-Bau nie jest próbką, o której mowa w SW Z i nie powinna podlegać ocenie merytorycznej. W konsekwencji, oferta Deko-Bau sp. z o. o. winna była zostać odrzucona z uwagi na brak przedstawienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki nr 1 o treści wskazanej w SW Z, który to brak nie podlegał uzupełnieniu. W konsekwencji, doszło do naruszeń przepisów wskazanych w zarzutach. Uzasadnienie zarzutów – Próbka nr 2 W ocenie Wykonawcy próbka 2 spełnia wszystkie wymogi formalne i merytoryczne określone w rozdziale XV SWZ. Wykonawca w ramach próbki dostarczył obrazy (stopklatki) zgodnie z wymogami wskazanymi w SW Z. Każda ze stopklatek dokumentuje kolejne fazy działania aplikacji, począwszy od momentu wyboru wersji językowej aż do momenty rozpalenia kotła włącznie. W każdej fazie działania aplikacji użytkownik otrzymuje czytelne i wyraźne komunikaty prowadzące go podczas rozgrywki. Wykonawca spełnił również wymagania techniczne dla próbki, tj. plik PDF o wielkości maksymalnie 100 MB, format i rozdzielczość dopasowane do prezentowanych informacji. Należy podkreślić, że próbka wyczerpująco prezentuje założenie wykonania stanowiska scenograficznego, które nawiązuje do wnętrza dawnej lokomotywy. Poszczególne etapy przedstawione na stopklatkach zawierają kolejne etapy składające się na proces rozpalania kotła. Użyte przez Wykonawcę rozwiązania graficzne po pierwsze wpisują się w oczekiwania Zamawiającego („zabudowa wnętrza uproszczona, elementy sterujące wyraźnie oznaczone” – plik „OPIS KONCEPCJI WYSTAWY”), a także cechują się estetyką oraz atrakcyjnością. Poszczególne elementy widoczne podczas przechodzenia kolejnych etapów rozpalania kotła w znaczącej mierze zapewniają realizm całej procedury. Interfejs należy uznać za kompletny i spójny, a także przejrzysty dla użytkownika. Ponadto Wykonawca zadbał, aby aplikacji była również dostosowana dla osób ze szczególnymi potrzebami (m. in. zwiększenie czcionki czy zmiana grafiki). W ocenie Wykonawcy próbka 2 spełnia wszystkie oczekiwania wskazane w SW Z, a ponadto cechuje się szczególną wartością estetyczną oraz merytoryczną. Konstrukcja stanowiska wskazana w próbce pozwala na samodzielnym rozpaleniu przez użytkownika kotła parowego według czytelnych i pojawiających się na ekranie komunikatach prowadzących użytkownika przez poszczególne etapy. Z tych względów jakość wykonania próbki 2 dostarczonej przez Wykonawcę powinna zostać oceniona przez Zamawiającego jako bardzo dobra, co wiązałoby się z przyznaniem oceny 5 pkt w zakresie kryterium J2. Zamawiający nie wziął jednak pod uwagę wyżej wskazanych faktów, w kontekście wymogów SW Z, a próbkę i co za tym idzie ofertę Odwołującego 1 ocenił w sposób dowolny. W sposób dowolny oceniono też próbki, a co za tym idzie oferty, innych wykonawców. Członkowie komisji nie są zgodni co do tego czy poszczególne próbki spełniają wymóg dostosowania aplikacji do potrzeb osób niepełnosprawnych. Przy tym, stwierdzając te same fakty zachowują dla różnych wykonawców różną punktację – TDC Polska ma odejmowane większość punktów, natomiast próbka Deko-Bau jest oceniana wysoko. Niejednokrotnie członkowie komisji przyznają również dla próbek TDC i innych wykonawców, w szczególności Deko-Bau tożsamą ocenę, pomimo że z uzasadnienia oceny wynikają istotne błędy w próbkach innych wykonawców (w szczególności Deko-Bau), które nie pojawiają się w próbkach TDC, co członkowie komisji zaznaczają w swoich uzasadnieniach. Całkowicie niezasadnie członkowie komisji powołują się przy tym na brak elementów, które nie były wymagane przez Zamawiającego w treści SW Z oraz opisie koncepcji wystawy (np. efekty dźwiękowe). Co więcej, dodanie do próbki efektów dźwiękowych z dużym prawdopodobieństwem uniemożliwiłoby zapisanie jej w wymaganym formacie pliku pdf., a w konsekwencji przedłożenie takiej próbki powodowałoby odrzucenie oferty. W szczególności za dowolną oceną próbek przez komisję przetargową przemawiają protokoły z weryfikacji i oceny jakości zaoferowanych próbek: 1)Ocena przyznana przez R.M. – w ocenie członka komisji próbka Deko-Bau, która otrzymała identyczną notę jak próbka TDC Polska, pozbawiona jest odniesień do wskaźników określających prędkość, ciśnienie, ilość paliwa, co było wymagane w opisie koncepcji wystawy w zakresie tego stanowiska (str. 14). Natomiast próbka TDC Polska została uznana za poprawną i pozbawioną błędów; rzekomy brak dotyczył słuchowiska, które jednak nie było wymagane przez SW Z i opis koncepcji wystawy (str. 16-17). Z oceny członka komisji wprost więc wynika, że próbka nr 2 dostarczona przez Deko-Bau zawiera istotny błąd, tj. brak wszystkich wymaganych elementów interfejsu. Tym samym próbka Deko-Bau w świetle takiej oceny nie spełnia wymogów formalnych określonych w SW Z dla przedmiotowego środka dowodowego i w ogóle nie powinna podlegać ocenie merytorycznej, a jednak otrzymała ocenę tożsamą z oceną przyznaną TDC Polska. 2)Ocena przyznana przez M.F. – w ocenie członka komisji próbka Deko-Bau nie jest dostosowana do potrzeb osób ze szczególnymi potrzebami, co w ocenie Odwołującego 1 stanowi błąd rażący (gdyż cała wystawa w zakresie wszystkich projektowanych stanowisk ma być dostosowana do potrzeb osób ze szczególnymi potrzebami) i w związku z tym próbka tego wykonawcy nie spełnia wymogów formalnych określonych w SW Z dla przedmiotowego środka dowodowego i w ogóle nie powinna podlegać ocenie merytorycznej. Jednocześnie ten sam członek komisji uznaje, że próbka przedstawiona przez TDC Polska spełnia kryteria, a ponadto posiada ciekawy ekran startowy, dodatkowe manipulatory np. dźwignia, przepustnica; pomimo takiego uzasadnienia członek komisji przyznał próbce TDC Polska jedynie 3 pkt, nie uzasadniając w żaden sposób obniżenia liczby punktów ani nie wskazując, czego próbce brakuje. 3)Ocena przyznana przez B.Ś. – w ocenie członka komisji próbka Odwołującego 1 nie zawiera wskaźników, a grafika jest uproszczona, co przekłada się na uznanie jakości próbki za nieakceptowalną. Członek komisji nie zauważa, że wskaźniki były zawarte w próbce. Ocenę należy uznać za całkowicie nieadekwatną do komentarza zawartego w protokole. 4)Ocena przyznana przez N.Ś.-G. – analogicznie jak w przypadku oceny przyznanej przez M. F. członek komisji uznał, że próbka Odwołującego 1 spełnia wszystkie kryteria, a ponadto zawiera ciekawy ekran startowy oraz dodatkowe manipulatory. Pomimo to próbka TDC Polska została oceniona przez członka komisji tak samo jak próbka dostarczona przez Deko-Bau, której członek komisji wytknął brak zapewnienia dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami oraz monotonny ekran. Dodatkowo członek komisji w próbce TDC Polska kwestionuje brak efektów dźwiękowych, co nie było wymagane przez Zamawiającego dla tej próbki. Co więcej, dodanie do próbki efektów dźwiękowych z dużym prawdopodobieństwem uniemożliwiłoby zapisanie jej w wymaganym formacie pliku pdf., a w konsekwencji przedłożenie takiej próbki powodowałoby odrzucenie oferty. 5)Ocena przyznana przez K.H. – w ocenie członka komisji próbka Odwołującego 1 niemal spełnia oczekiwane warunki graficzne, jednak nie oddaje pełnego widoku lokomotywy i jej realizmu. Ocena ta jest całkowicie chybiona, gdyż względem opisu stanowiska użytkownik wciela się w rolę maszynisty; na stanowisko, czyli lokomotywę, składają się ekrany z aplikacją oraz zabudowa scenograficzna, co w całości pełni uproszczone wnętrze lokomotywy. Wnętrza nie ma stanowić zatem sama aplikacja. W opisie stanowiska oraz w zapisach SW Z nie było wymogu oddania pełnego widoku lokomotywy w aplikacji, wręcz przeciwnie zażądano widoku z punktu widzenia maszynisty. Ponadto pełen widok lokomotywy to bardzo subiektywne stwierdzenie, widoki ekranów zostały dostosowane do realnego widoku z kabiny – zgodnie z wymaganiami. 6)Ocena przyznana przez A.W. – w ocenie członka komisji ponownie pojawia się komentarz, że próbka TDC Polska spełnia wszystkie kryteria oraz posiada ciekawy ekran startowy, realizm oraz dodatkowe manipulatory, lecz nie zawiera efektów dźwiękowych. Po raz kolejny powtórzyć należy zarzut, że osoba oceniająca uważa, że wszystkie kryteria są spełnione, próbka posiada ciekawy ekran, lecz brak efektów dźwiękowych (niewymaganych przez Zamawiającego) oznacza automatyczne zaniżenie punktacji do 3 pkt. Członek komisji identycznie ocenił próbkę TDC Polska i próbkę Deko-Bau, która nie jest dostosowana do potrzeb osób ze szczególnymi potrzebami, co potwierdza dowolność oceny. Co więcej, dodanie do próbki efektów dźwiękowych z dużym prawdopodobieństwem uniemożliwiłoby zapisanie jej w wymaganym formacie pliku pdf., a w konsekwencji przedłożenie takiej próbki powodowałoby odrzucenie oferty. 7)Ocena przyznana przez A.R. – w ocenie członka komisji próbka Odwołującego 1 spełnia oczekiwania merytoryczne i estetyczne, lecz nie przedstawia pełnego wyglądu lokomotywy. Należy uznać, że obniżenie oceny do 3 pkt nastąpiło na podstawie kryterium nie będącego składową oceny próbki i wymagań. Ustosunkowanie do analogicznego zarzutu K. H. zawarto wyżej w punkcie 5. 8)Ocena przyznana przez E.F. – członek komisji w ogóle nie podał uzasadnienia obniżenia oceny próbki przedstawionej przez TDC Polska, przez co ocenę należy uznać za dowolną i arbitralną, gdyż próbka TDC spełnia wszystkie wymogi nakreślone przez Zamawiającego. 9)Ocena przyznana przez R.S. – w ocenie członka komisji próbka Deko-Bau pozbawiona jest paleniska oraz zegarów, co stanowi istotny błąd. W związku z tym próbka Deko-Bau nie spełnia wymagań SW Z oraz opisu koncepcji stanowiska, a w związku z tym próbka tego wykonawcy nie spełnia wymogów formalnych określonych w SW Z dla przedmiotowego środka dowodowego i w ogóle nie powinna podlegać ocenie merytorycznej. Tymczasem próbka Deko-Bau zostaje oceniona tożsamo z próbką TDC Polska, która w ocenie członka komisji nie oddaje pełnego widoku lokomotywy i jej realizmu – należy zaznaczyć, że w opisie stanowiska oraz w zapisach SW Z nie było wymogu oddania pełnego widoku lokomotywy. Ustosunkowanie do analogicznego zarzutu K. H. zawarto wyżej w punkcie 5. 10)Ocena przyznana przez P.M. – kolejny członek komisji podnosi, że w próbce Deko-Bau występuje problem z paleniskiem – próbka Deko-Bau jest pozbawiona paleniska, co jak już zostało wskazane stanowi istotny błąd, który winien skutkować dyskwalifikacją próbki Deko-Bau jako niespełniającej wymogów formalnych SW Z i niepodlegającej ocenie merytorycznej. Natomiast w zakresie próbki TDC Polska członek komisji przyjął, że w próbce brak nawiązania do widoku paleniska w odpowiedniej skali; palenisko zbyt duże, środkowe okno nie odwzorowuje detali całego wystroju lokomotywy; wnętrze lokomotywy nie oddaje realnych wymiarów. Nie można zgodzić się, że takie uzasadnienie stanowi podstawę do obniżenia punktacji dla próbki TDC Polska, gdyż względem opisu stanowiska użytkownik wciela się w rolę maszynisty; na stanowisko, czyli lokomotywę, składają się ekrany z aplikacją oraz zabudowa scenograficzna, co w całości pełni uproszczone wnętrze lokomotywy. Sama aplikacja nie powinna oddawać detali całego wystroju, aplikacja wraz ze scenografią mają tworzyć wspólnie uproszczony wygląd dawnej lokomotywy. Niezasadnie więc dla próbki TDC Polska członek komisji obniżył punktację i zrównał ją z oceną przyznaną próbce Deko-Bau, która pozbawiona jest kluczowego elementu, jakim jest palenisko 11)Ocena przyznana przez M.K. – w ocenie członka komisji próbka Odwołującego 1 niemal spełnia oczekiwania i warunki graficzne, lecz nie oddaje pełnego widoku lokomotywy oraz jej realizmu. Ponownie należy zaznaczyć, że względem opisu stanowiska Użytkownik wciela się w rolę maszynisty; na stanowisko, czyli lokomotywę, składają się ekrany z aplikacją oraz zabudowa scenograficzna, co w całości pełni uproszczone wnętrze lokomotywy. Sama aplikacja nie powinna oddawać detali całego wystroju, aplikacja wraz ze scenografią mają tworzyć wspólnie uproszczony wygląd dawnej lokomotywy. Oceny przyznane przez członków komisji niejednokrotnie są także niepełne – przykładowo w kilku ocenach próbki DekoBau dołączono uzasadnienie do punktacji i oceny, lecz inni wykonawcy nie zostali ocenieni w sposób opisowy, a przyznana ocena pozbawiona jest stosownego komentarza (np. oceny przyznane przez. R. M. oraz M. F.). Z kolei w zakresie oceny przyznanej przez E. F. jedynie próbka TDC Polska nie otrzymała wyjaśnień co do oceny, podczas gdy stosowne uzasadnienie otrzymali inni wykonawcy w zakresie swoich próbek. Nadto, zdaniem Odwołującego 1, próbka 2 Deko-Bau nie spełnia wymogów formalnych dla przedmiotowego środa dowodowego wskazanych w zmienionej treści SWZ, to jest: 3) nie zawiera obrazów (stopklatek) widocznych w 3 oknach dla kolejnych faz działania aplikacji, od momentu wyboru wersji językowej, do momentu rozpalenia kotła włącznie, w tym komunikatów prowadzących uczestnika w grze; 4) nie spełnia wymagań technicznych, w szczególności prawdopodobnie nie została przedłożona w formacie PDF; 5) nie spełnia wymogów SWZ dla wystawy w zakresie dostępności dla osób ze szczególnymi potrzebami. Co za tym idzie próbka nr 2 Deko-Bau nie jest próbką, o której mowa w SW Z i nie powinna podlegać ocenie merytorycznej. W konsekwencji, oferta Deko-Bau sp. z o. o. winna była zostać odrzucona z uwagi na brak przedstawienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki nr 2 o treści wskazanej w SW Z, który to brak nie podlegał uzupełnieniu. W konsekwencji, doszło do naruszeń przepisów wskazanych w zarzutach. Uzasadnienie zarzutów – Utajnienie próbek W drodze wiadomości z dnia 5 kwietnia 2024 r., Odwołujący 1 wnosił o udostępnienie mu ofert złożonych przez wykonawców oraz protokołów oceny próbek wykonawców. Zamawiający wprawdzie udostępnił protokoły i oferty, jednak oferty udostępnił bez załączników w postaci złożonych przez wykonawców próbek. Odwołującego 1 nie poinformowano też o jakichkolwiek przeszkodach do udostępnienia w/w dokumentów. Tym samym, Zamawiający rażąco naruszył nie tylko wyżej wymienione przepisy, ale także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Doszło bowiem do znacznego utrudnienia Odwołującemu 1 sporządzenia niniejszego odwołania i kwestionowania wyboru oferty Deko-Bau sp. z o. o. oraz dokonanej oceny i punktacji ofert Odwołującego i innych wykonawców. Niewykluczone bowiem, iż analiza treści próbek, pozwoliłaby Odwołującemu 1 na szersze uzasadnienie zarzutów niniejszego odwołania. Przykładowo, Odwołujący 1 nie ma obecnie możliwości potwierdzenia swego podejrzenia, że próbki Deko-Bau sp. z o. o. złożono w nieodpowiednim formacie. W konsekwencji, Deko-Bau sp. z o. o. i inni konkurenci Odwołującego 1 zyskali nieuzasadnioną przewagę w niniejszym postępowaniu. Okoliczności, a w szczególności treść ofert, wskazują na to iż Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu 1 wraz z ofertami próbek, gdyż utajnił je z uwagi na wskazanie przez wykonawców, że zastrzegają co do nich tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnienie to było niezasadne i nastąpiło niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w konsekwencji czego Odwołujący 1 miał ograniczoną możliwość weryfikacji prawidłowości badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Całościowo, może to wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga fakt, że w niniejszym postępowaniu utajnienie próbek stanowiących elementy składanych ofert nie znajdowało uzasadnienia w potrzebie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze, sam charakter Próbek oraz ich zawartość nie uzasadniają uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na niski poziom zaawansowania i ich przedmiotów. Przede wszystkim, już same opisy Próbki 1 i Próbki 2, znajdujące się w Rozdziale XV ust. 1 pkt 2 ZW S, wskazują, że utajnione informacje nie mają charakteru specjalistycznej, trudno dostępnej wiedzy lub technologii, których nieutajnienie mogłoby narazić Wykonawców na gospodarcze straty. Na Próbkę 2 składają się wyłącznie obrazy (stopklatki) ukazujące powierzchowny widok działania aplikacji z perspektywy użytkownika. Próbka ta nie zawiera żadnych informacji wskazujących, w jakiej technologii, przy użyciu jakiego oprogramowania aplikacja została stworzona – a nawet takie informacje, z uwagi na swoją ogólność i powszechność, nie uzasadniałyby utajnienia próbki. Co więcej, z próbek nie mogły wynikać rozwiązania programistyczne zastosowane przez Wykonawcę, z uwagi na formie próbki (stopklatka działania aplikacji w formacie PDF). Z kolei Próbka 1 zawierać miała opis technologii i konstrukcji urządzenia, o którym nie sposób powiedzieć, nawiązując do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, że stanowi informacje które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Konstrukcja stanowiska nie wymagała bowiem zastosowania technologii czy mechanizmów, które stanowiłyby rozwiązania nieznane powszechnie osobom zajmującym się tego rodzaju działalnością. Po drugie, z perspektywy samych Wykonawców utajnione informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na przedmiot prowadzonej przez nich działalności. Dla Wykonawcy Deko-Bau sp. z o. o., zgodnie z informacji dostępnymi w KRS, głównym przedmiotem działalności jest „produkcja pozostałych wyrobów metalowych, gdzie indziej niesklasyfikowana”. Spośród 10 opublikowanych przedmiotów działalności tego Wykonawcy, żaden nie jest nawet w niewielkim stopniu związany z przedmiotem utajnionych próbek. Tym samym dane te nie mogą stanowić dla niego tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nie reprezentują z jego punktu widzenia szczególnej wartości gospodarczej. Analogicznie w przypadku Wykonawców Trias AVI sp. z o. o. i New Amsterdam sp. z o. o. w odniesieniu do Próbki 1. Utajnione informacje nie stanowią wartości dla Wykonawców z punktu widzenia prowadzonej przez nich działalności gospodarczej. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: -opinii biegłego z dziedziny Budowa i eksploatacja maszyn na fakt zgodności próbki nr 1 z wymogami Zamawiającego i jego oczekiwaniami określonymi w dokumentacji zamówienia, w szczególności pod względem: treści próbki zgodnej z dokumentacją, spełniania przez nią wymogów technicznych, spełniania przez nią wymogów merytorycznych i estetycznych Zamawiającego w pełni, zawierania przez nią innowacyjnych elementów wpływających korzystnie na wspomniane wymogi, realizacji przez próbkę założeń projektu koncepcyjnego i wymogów SW Z, poprawności przedstawienia zasad działania kart perforowanych, trwałości wskazanych materiałów i konstrukcji, ergonomii rozwiązań i bezpieczeństwa użytkowania, estetyki, atrakcyjności, nawiązania do wyglądu oryginalnej maszyny, kompletności, spójności, przejrzystości opracowania i prezentowanych elementów, braku błędów próbki zapewnienia dostępności stanowiska dla osób ze szczególnymi potrzebami, konieczności oceny próbki jako bardzo dobrej; -opinii biegłego z dziedziny Transport Kolejowy / Kolejnictwo na fakt zgodności próbki nr 2 z wymogami Zamawiającego i jego oczekiwaniami określonymi w dokumentacji zamówienia, w szczególności pod względem: treści próbki zgodnej z dokumentacją, spełniania przez nią wymogów technicznych, spełniania przez nią wymogów merytorycznych i estetycznych Zamawiającego w pełni, zawierania przez nią innowacyjnych elementów wpływających korzystnie na wspomniane wymogi, realizacji przez próbkę założeń projektu koncepcyjnego i wymogów SW Z, poprawności przedstawienia procesu rozpalania kotła, ergonomii rozwiązań i czytelności treści, estetyki, atrakcyjności, realizmu widoków, kompletności, spójności, przejrzystości opracowania i prezentowanych elementów, braku błędów próbki, zapewnienia dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami, konieczności oceny próbki jako bardzo dobrej; -opinii biegłego z dziedziny Sztuka na fakty wskazane w punktach 1 i 2 wniosków dowodowych, za wyjątkiem faktu poprawności przedstawienia zasad działania kart perforowanych oraz poprawności przedstawienia procesu rozpalania kotła. KIO 1227/24 Odwołujący 2 wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp zaniechań oraz czynności Zamawiającego. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 239 ustawy Pzp polegające na: a)zastosowaniu względem oferty Odwołującego 2 w zakresie kryterium jakość kryteriów oceny ofert nie wskazanych (według przepisu art. 239 ustawy Pzp – określonych) w Specyfikacji Warunków w Zamówienia, co polegało na uzupełnieniu w trakcie oceny ofert (próbek) znamion, to jest cech jakie powinny posiadać próbki przedstawiane do oceny w zakresie kryterium jakość, a następnie uznaniu, że próbka Odwołującego 2 nie posiada tych cech, co spowodowało nieprzyznaniem punktów (przyznaniem mniejszej niż maksymalna ilości punktów), w konsekwencji nie uznaniu oferty Odwołującego 2 za najkorzystniejszą pomimo że ocena próbek Odwołującego 2 na podstawie i zastosowaniem kryteriów określonych w SW Z (i tylko kryteriów z SW Z bez ich rozszerzania i interpretowania) powinna była spowodować przyznanie maksymalnej (a na pewno większej niż przyznana) ilości punktów w zakresie kryterium jakość, a w rezultacie uznanie jej za najkorzystniejszą z uwzględnieniem pozostałych kryteriów; b)nieprzyznaniu ofercie (ocenianej na podstawie próbek) Odwołującego 2 w zakresie kryterium jakość punktów za aspekty, które zostały spełnione w pełnym zakresie przez przedstawione próbki, co potwierdzają jednoznacznie sporządzone (wypełnione) przez członków komisji formularze weryfikacji i oceny jakości próbek (członkowie komisji wpisali w każdym odnośnym miejscu tabeli oceny słowa „spełnia” odnośnie wszystkich aspektów oceny próbek), a miast tego przyznaniu ofercie Odwołującego 2 w zakresie poszczególnych aspektów kryterium jakość mniejszej niż maksymalna ilość punktów, a w konsekwencji nie uznaniu oferty Odwołującego 2 za najkorzystniejszą, pomimo że ocena próbek Odwołującego 2 na podstawie i zastosowaniem kryteriów określonych w SW Z i wobec których (próbek) stwierdzono, że spełniają aspekty oceny próbki bez uwag powinna była spowodować przyznanie maksymalnej (a na pewno większej niż przyznana) ilości punktów w zakresie kryterium jakość, a w rezultacie uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą z uwzględnieniem pozostałych kryteriów; c)nieprzyznaniu ofercie (ocenianej na podstawie próbek) Odwołującego 2 w zakresie kryterium jakość punktów za zapewnienie dostępności (jako jednego z aspektów kryterium jakość) w następstwie uznania na podstawie próbki, że oferowany sposób nie zapewnia dostępności dla osób niepełnosprawnych na podstawie stwierdzania, że próbka nie zawiera odnośnej informacji (oznaczenia), podczas, gdy oferta (próbka Odwołującego 2) zawiera udogodnienia i zapewnia dostępność do stanowiska dla osób niepełnosprawnych, co powinno było spowodować przyznanie ofercie Odwołującego 2 maksymalnej (a na pewno większej niż przyznana) ilości punktów w zakresie kryterium jakość, a w rezultacie (powinno było spowodować) uznanie oferty Odwołującego 2 za najkorzystniejszą z uwzględnieniem pozostałych kryteriów; 2.naruszenie art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp polegające na dokonanie oceny oferty Odwołującego 2 na podstawie kryteriów nieprzewidzianych w warunkach zamówienia (kryteriów nieokreślonych w warunkach zamówienia), poprzez zmniejszenie ilości przyznanych punktów w kryterium „jakość” z uwagi na fakt, iż pomimo spełnienia danego aspektu (co dany członek komisji przyznał oceniając dany aspekt) oceniający miał uwagi spoza danego kryterium; 3.obrazę przepisu artykułu 16 ustawy Pzp polegającą na naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co polega na niewybraniu oferty Odwołującego 2 w następstwie zmniejszenia ilości punktów przyznawanych w zakresie kryterium jakość w rezultacie zastosowania kryteriów nieokreślonych w dokumentach zamówienia (SW Z), ale sformułowanych na etapie oceny oferty w zakresie tego kryterium (dodatkowych, bo nieprzewidzianych w SW Z) – na podstawie próbek, co skutkowało przyznaniem ofercie Odwołującego 2 mniejszej ilości punktów w zakresie kryterium jakość, a w efekcie niewybraniem oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem zarzutów odwołania, -dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego 2. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący 2 przedstawił następujące stanowisko (z uwagi na jego wysoki stopień szczegółowości, wyjątkowo zostanie ono przedstawione prawie w całości): W dniu 4 kwietnia 2024 roku Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Do realizacji zamówienia publicznego wybrano jako najkorzystniejszą ofertę Deko-Bau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Deko-Bau lub Wykonawca). W uzasadnieniu podano, że oferta Wykonawcy została wybrana (zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp); oferta otrzymała najwyższą liczbę punktów zgodnie ze wzorami opisanymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Dowód: 1. SWZ; 2. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4 kwietnia 2024 roku. Wykonawca otrzymał 91,73 punktów, a Odwołujący 2 otrzymał łącznie 89,09 punktów, a zatem o 2,64 punktów mniej i tym samym nie udzielono Mu zamówienia. Co istotne, Odwołujący 2 otrzymał większą liczbę punktów według kryterium cena, a na ostatecznym wyniku postępowania zaważyły oceny Komisji (uśredniona ocena jej członków), a tym samym przyznanie liczby punktów w kryterium „jakość wykonania” i ocena załączonych przez Odwołującego 2 próbek. Zdaniem Odwołującego 2 ocena – przyznana liczna punktów jest błędna, a mianowicie Odwołujący 2 powinien podobnie jak DekoBau otrzymać maksymalną liczbę punktów (30 punktów) – przy uwzględnieniu mechanizmu w jaki Zamawiający opisał sposób przyznawania punktów – obowiązujący (co oczywiste wszystkich wykonawców przez cały czas trwania postępowania). Uwaga ogólnej natury – dotycząca sposobu w jaki Zamawiający reguluje sposób weryfikacji i oceny jakości zaoferowanej próbki, co dotyczy zarówno próbki nr 1 jak i próbki nr 2. Chodzi tu o to, że przypadku cech których istnienie podlega prostemu sprawdzeniu na podstawie kwalifikatora spełnia albo nie spełnia (zgodność twierdzenia z rzeczywistym stanem rzeczy) nie jest możliwym (a na pewno nielogicznym i niezrozumiałym) aby dla jednej osoby (członka komisji) takowa cecha istniała, a dla innej nie istniała. I. OCENA PRÓBKI NUMER 1 A. OCENY POSZCZEGÓLNYCH CZŁONKOW KOMISJI W przypadku próbki nr 1 w pierwszej tabeli (weryfikacja) Zamawiający podaje aspekty oceny próbki przewidując, że próbka spełnia wyliczone aspekty (Lp. 1 do 9) albo próbka nie spełnia. W czwartej kolumnie Zamawiający pozostawia miejsce na uwagi względem każdego z dziewięciu wyliczonych aspektów. W przypadku oferty (próbki) przedstawionej przez Odwołującego 2 w kartach ocen członków komisji R.M., M.F., A.W., B.Ś. i N.Ś-G. w kolumnie przewidzianej na uwagi – takowych uwag brak. Przy czym w przypadku oceny Pana Ś. zwraca uwagę fakt, że ten członek komisji nie przedstawiając żadnych uwag czy też zastrzeżeń w tabeli 1 (próbka spełnia wszystkie aspekty) i tabeli 2 (ocena: TAK dla każdego aspektu) ostatecznie przyznaje próbce 4 punkty. Jak to wylicza, dlaczego, na podstawie czego i w związku z czym – nie wiadomo. W pozostałych kartach ocen następujących członków komisji pojawiają się następujące adnotacje: Pan P.M. odnośnie Lp. 4 (Opis sprzętu multimedialnego) podaje, że „Brak opisu kamery i projektora multimedialnego”. Jako jedyny zwraca on uwagę na to, że próbka nie spełnia aspektu (opis sprzętu multimedialnego) – wpisując „Tak” w kolumnie „Nie spełnia”. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że próbka zawiera opis sprzętu multimedialnego – Odwołujący 2 zawarł w opisie sprzętu – wyszczególnił wszystkie sprzęty, które będą składały się na dane stanowisko wystawy. Wyjaśnić trzeba, że Zamawiający w żadnym wypadku nie sprecyzował wyżej wymienionego aspektu – kryterium oceny, mianowicie nie wskazał jaki poziom szczegółowości opisu jest wymagany, aby dany aspekt został spełniony. Pozostali członkowie komisji stwierdzają, że próbka spełnia wyżej wymieniony aspekt. Istotne jest, że ten aspekt jest oceniany w ten sposób, że stwierdza się jego istnienie albo jego brak; trzeciej możliwości nie ma, widać zatem sprzeczność względem stwierdzenia istnienia faktu obiektywnego. Zwrócić trzeba dodatkowo uwagę na logiczny charakter tabeli 1, gdzie Zamawiający w kolumnach 2 i 3 prezentuje alternatywę rozłączną (spełnia - nie spełnia), wobec tego kolumna „Uwagi” może mieć sens i być wypełniona treścią (w odniesieniu do kolejnych Lp.) tylko w przypadku zaznaczenia Lp. w kolumnie „Nie spełnia”, co jako jedyny zauważył Pan M. Pan K. H. odnośnie Lp. 4 (Opis sprzętu multimedialnego) podaje, że „Opis bardzo uproszczony, bez podania szczegółów”. Do jakiego wzorca przeciwnego „uproszczeniu” członek komisji referuje – nie wiadomo. Nie wiadomo też jaki wzorzec szczegółowości do którego przyrównuje próbkę członek komisji ma na myśli. Odnośnie Lp. 7 (Wizualizacja 3D) wskazany członek komisji podaje, że „Wizualizacja bardzo uproszczona”. Również w tym przypadku nie wiadomo do jakiego wzorca przeciwnego „uproszczeniu” członek komisji referuje. Pani E.F. odnośnie Lp. 4 (Opis sprzętu multimedialnego) podaje, że „Próbka bardzo uproszczona, bez podania szczegółów”. Do jakiego wzorca przeciwnego „uproszczeniu” członek komisji referuje – nie wiadomo. Nie wiadomo też jaki wzorzec szczegółowości do którego przyrównuje próbkę członek komisji ma na myśli. Odnośnie Lp. 7 (Wizualizacja 3D) wskazany członek komisji podaje, że „Bardzo uproszczona”.Również w tym przypadku nie wiadomo do jakiego wzorca przeciwnego „uproszczeniu” członek komisji referuje. Pani A.R. odnośnie Lp. 4 (Opis sprzętu multimedialnego) podaje, że „Słaby, ogólno opis. Nie ma szczegółowych informacji” (pisownia oryginalna). Zwraca uwagę nieprecyzyjność i kolokwializm oceny, nie wiadomo też jaki wzorzec szczegółowości do którego przyrównuje próbkę członek komisji ma na myśli. Odnośnie Lp. 7 (Wizualizacja 3D) wskazany członek komisji podaje, że „Wizualizacja bardzo ogólna”. Można się domyślić, że ogólność wizualizacji jest jej wadą, której konsekwencje przenoszą się na ocenę zaprezentowaną w tabeli 3. Pani M.K. odnośnie Lp. 4 (Opis sprzętu multimedialnego) podaje, że „Opis uproszczony”. Do jakiego wzorca przeciwnego „uproszczeniu” członek komisji referuje – nie wiadomo. Odnośnie Lp. 7 (Wizualizacja 3D) wskazany członek komisji podaje, że „Wizualizacja uproszczona”. Również w tym przypadku nie wiadomo, do jakiego wzorca przeciwnego „uproszczeniu” członek komisji referuje. Pan R.S. odnośnie Lp. 4 (Opis sprzętu multimedialnego) podaje, że „Próbka uproszczona, brak szczegółów.” Do jakiego wzorca przeciwnego „uproszczeniu” członek komisji referuje oraz jakie pominięte szczegóły członek uważa za istotne – nie wiadomo. Odnośnie Lp. 7 (Wizualizacja 3D) wskazany członek komisji podaje, że „Wizualizacja bardzo ogólna”. Można się domyślić, że ogólność wizualizacji jest jej wadą, której konsekwencje przenoszą się na ocenę zaprezentowaną w tabeli 3. Zwraca również błędny pod względem zakresów sposób ujęcia aspektów oceny ofert (tabela 2 – próbka 1). Przypominamy, że nie kwestionujemy – bo na to za późno, sposobu opisania kryterium, ale zwracamy uwagę na to, że zakresy znaczeń pojęć są dlatego istotne, bo przekładają się wprost na ocenę – to jest ilość przyznanych punktów i w konsekwencji nieudzielenie zamówienia Odwołującemu. Pierwszym przykładem jaki trzeba podać jest pozycja 5 i 6 tabeli 2, gdzie w pozycji 5 ocenianym aspektem jest estetyka, atrakcyjność, nawiązanie do wyglądu oryginalnej maszyny zaś w pozycji 6 ocenianym aspektem są kompletność, spójność oraz przejrzystość opracowania i prezentowanych elementów. Pomimo, że w Lp. od 1 do 7 tabeli nr 2 (Aspekty oceny ofert) wskazano w pojęcia właściwych sobie zakresach znaczeniowych, członkowie komisji wydają się tego nie zauważać i dowolnie wedle przyjętych przez siebie reguł pomijając kwestię spełnienia aspektu oceny lub jego braku (nie spełnienia) dokonywali negatywnej oceny próbki w innym jej aspekcie pomimo jednoczesnego wskazania, że dany aspekt jest przez próbkę spełniony. Tym samym członkowie komisji oceniają tę samą cechę pozytywnie lub negatywnie w zależności od numeru Lp. w tabeli Aspekty oceny ofert. Najprościej rzecz ujmując oceniając ją dwa razy i odmiennie. Trzeba jeszcze zwrócić uwagę i skrytykować sposób, w jaki członkowie komisji (być może przez nieuwagę) traktują kwestie natury również logicznej; mianowicie: jeżeli daną cechę, zjawisko, opis ocenia się pozytywnie – jako spełniającą dany wymóg (aspekt) i to bez uwag (kolumna Uwagi wypełniona „Nie dotyczy” lub „Nie”), to niezgodnym z logiką i bezzasadnym jest czynienie uwag choćby w tabeli Aspekty oceny ofert. Przechodząc do konkretów: ·Pan K.H. oceniając estetykę i atrakcyjność próbki (Lp. 5) podaje (Ocena): „Spełnia oczekiwane kryterium”, aby w Lp. 6 oceniając kompletność, spójność oraz przejrzystość opracowania i prezentowanych elementów podać, że „Próbka również spełnia wskazane kryteria. Jednak posiada jedynie dwa elementy multimedialne (…) nie jest ciekawa dla odwiedzającego.”. Widać tu, że członek komisji w sposób dowolny traktuje zredagowane przez Zamawiającego kryteria i „przenosi” je i wielokrotnie używa oceniając różne aspekty. Próbka spełnia wszystkie kryteria (co wynika wprost z poszczególnych Lp. tabeli), a pomimo tego ten członek komisji przyznaje próbce 3 punkty, uzasadniając to zarzutami w uproszczonej formie: „Próbka nie jest na tyle ciekawa graficznie i wizualnie, aby przyciągnąć zwiedzającego”. Przypomnijmy: Pan H. stwierdza najpierw, że próbka spełnia aspekty oceny (z tabeli 1 i 2), aby w tabeli 3 będącej wynikiem, wnioskowaniem z dwóch poprzednich stwierdzić wbrew przesłance „spełnia aspekty”, że Próbka (…) niemal w pełni spełnia oczekiwania merytoryczne”. Zatem jednocześnie próbka spełnia i nie spełnia (niemal spełnia); przy czym Pan H. częściowo przepisuje treść podaną przez Zamawiającego w kolumnie 2 Lp. 3 tabeli nr 3 do kolumny 5 przewidzianej na uwagi, chociaż nie wskazuje jakie błędy (inne niż poważne) zawiera próbka. Wydaje się zatem, że po stwierdzeniu (co Pan H. czyni), że próbka spełnia aspekty oceny ocenia w tym zakresie próbkę na 3, sugerując że zawiera błędy inne niż poważne (bez wskazania). ·Pani E.F. powiela treści adnotacji Pana K.H., bo treści formularzy weryfikacji i oceny tych osób są niemal identyczne. Oceniając estetykę i atrakcyjność próbki (Lp. 5) tak samo jak Pan H. podaje (Ocena): „Spełnia oczekiwane kryterium”, aby w Lp. 6 oceniając kompletność , spójność oraz przejrzystość opracowania i prezentowanych elementów podać, że „Próbka również spełnia wskazane kryteria. Jednak posiada jedynie dwa elementy multimedialne (…) nie jest ciekawa dla odwiedzającego.”. Widać tu, że członek komisji w sposób dowolny traktuje zredagowane przez Zamawiającego kryteria i „przenosi” je i wielokrotnie używa oceniając różne aspekty. Próbka spełnia wszystkie kryteria (co wynika wprost z poszczególnych Lp. tabeli), a pomimo tego ta członkini komisji przyznaje próbce również 3 punkty, uzasadniając to zarzutami w uproszczonej formie: „Próbka nie jest na tyle ciekawa graficznie i wizualnie, aby przyciągnąć zwiedzającego”. Pani F. stwierdza najpierw, że próbka spełnia aspekty oceny (z tabeli 1 i 2), aby w tabeli 3 będącej wynikiem, wnioskowaniem z dwóch poprzednich stwierdzić wbrew przesłance „spełnia aspekty”, że „Próbka (…) niemal w pełni spełnia oczekiwania merytoryczne”. Zatem jednocześnie próbka spełnia i nie spełnia (niemal spełnia); przy czym Pani F. (tak jak pan H.) częściowo przepisuje treść podaną przez Zamawiającego w kolumnie 2 Lp. 3 tabeli nr 3 do kolumny 5 przewidzianej na uwagi, chociaż nie wskazuje jakie błędy (inne niż poważne) zawiera próbka. Wydaje się zatem, że po stwierdzeniu (co Pan H. również czyni), że próbka spełnia aspekty oceny, ocenia w tym zakresie próbkę na 3, sugerując, że zawiera błędy inne niż poważne (bez wskazania), ·Pani A.R. podobnie jak powyżej wskazani członkowie komisji oceniając estetykę i atrakcyjność próbki (Lp. 5) podaje (Ocena): „Spełnia kryterium”, aby w Lp. 6 oceniając kompletność, spójność oraz przejrzystość opracowania i prezentowanych elementów podać, że „Próbka spełnia określone kryterium. Minusem jest to, że posiada wyłącznie dwa elementy multimedialne. Próbka odzwierciedla maszynę Jacquarda, z tym, że nie jest na tyle ciekawa żeby spełnić oczekiwania korzystającego.”. Wydaje się zatem że po stwierdzeniu (co Pani R. również czyni), że próbka spełnia aspekty oceny, ocenia w tym zakresie próbkę nr 3, sugerując, że zawiera błędy inne niż poważne (bez wskazania jakie), ·Pan R.S. i Pani M.K. - tak samo jak wyżej wymienieni (co może budzić wątpliwości względem samodzielności członków komisji, których liczba miała zapewnić wielość, różnorodność , ale i niezależność ocen) powielili treść ich oceny podczas w formularzu weryfikacji i oceny Próbki nr 1; wobec czego spostrzeżenia i zarzuty wyżej sformułowane należy względem nich odpowiednio stosować (nie będziemy ich powielać), Dowód: 1. SW Z; 2. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4 kwietnia 2024 roku; 3. weryfikacja i ocena jakości zaoferowanej próbki wszystkich członków komisji przetargowej; 4. próbka numer 1 i próbka numer 2 załączona do oferty Odwołującego 2. B. INNOWACYJNE ELEMENTY WPŁYWAJĄCE NA JAKOŚĆ MERYTORYCZNĄ PROBKI Wyjaśnić trzeba, że żaden z aspektów – kryteriów oceny nie przewidywał, że elementem obligatoryjnym próbek będzie szeroko rozumiana (bez definicji czy też choćby wskazania co Zamawiający przez nią rozumie) „innowacyjność ”. Opis próbek zawierał lakoniczne, ale jednak ściśle określone wytyczne, które próbki miały spełnić. Wśród tych wymogów wskazane przez Zamawiającego w SW Z zostało, że próbki mają zawierać rozwiązania multimedialne i interaktywne. Brak było wyszczególnienia, ile poszczególnych rozwiązań próbka ma zawierać, aby spełniała wymagania Zamawiającego. Logicznie należy zatem przyjąć, że jeśli próbka zawiera rozwiązania (co najmniej 2) multimedialne oraz interaktywne to spełnia wymaganie Zmawiającego. Dopiero w ostatniej tabeli odnoszącej się do próbki numer 1 zawierającej opis ocen (punktację) Zamawiający wprowadza niejako dodatkowe kryterium - innowacyjne elementy, wpływające korzystnie na jakość merytoryczną i/lub estetyczną próbki. Inaczej mówiąc, jeśli próbka spełnia wszystkie aspekty wskazane przez Zamawiającego w SW Z (kwestia spełnienia nie jest kwestią stopniowalną – albo dana próbka spełnia dany aspekt albo nie) to wykonawca otrzyma w kryterium jakość 4 punkty (tabela numer 3, ocena jakości dobra – próbka nie zawiera błędów, spełnia oczekiwania merytoryczne i estetyczne). Natomiast, aby komisja przyznała punktów 5 (tabela numer 3, ocena jakości bardzo dobra) konieczne jest, aby próbka spełniała wszystkie oczekiwania (aspekty, kryteria wskazane w SW Z), „a także zawiera innowacyjne elementy wpływające korzystnie na jej jakość merytoryczną i/lub estetyczną”. Mając na uwadze oceny członków komisji w kwestii spełniania poszczególnych aspektów, a w efekcie przyznane (błędnie zdaniem Odwołującego) punkty, wydaje się, że członkowie komisji nie tylko nie docenili elementów innowacyjnych próbki, ale przede wszystkim je przeoczyli, pominęli. Wobec powyższego Odwołujący 2 wskazuje, że próbka zawiera następujące elementy innowacyjne: 1)Odwołujący 2 dodatkowo oprócz elementów obligatoryjnych wprojektował element multimedialny wzbudnik, który potęguje doznania zwiedzających i sprawia, że model pełniej odwzorowuje działanie maszyny 2)Odwołujący 2 zaprojektował logo i identyfikacje wystawy (ponad wymogi SWZ). Mając powyższe na uwadze należy wskazać, że próbka nie tylko spełnia wszystkie aspekty wskazane przez Odwołującego w SW Z (co potwierdzają oceny członków komisji, o czym powyżej), ale także posiada rozwiązania innowacyjne, które powinny znaleźć odzwierciedlenie w ocenach członków komisji, o czym w ostatniej części odwołania. Dowód: 1. SW Z; 2. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4 kwietnia 2024 roku; 3. weryfikacja i ocena jakości zaoferowanej próbki wszystkich członków komisji przetargowej; 4. próbka numer 1 i próbka numer 2 załączona do oferty Odwołującego 2. II. OCENA PROBKI 2 A. APEKT ZAPEWNIENIA DOSTĘPNOŚCI APLIKACJI DLA OSÓB ZE SZCZEGÓLNYMI POTRZEBAMI Na wstępie należy wskazać, że wszyscy członkowie komisji uznali, że próbka nr 2 Odwołującego 2 albo nie zawiera informacji na temat dostępności dla osób ze szczególnymi potrzebami albo tego aspektu nie spełnia, to znaczy (jak można się domyślać z lakonicznych komentarzy członków komisji), że nie jest ona przystosowana dla „osób ze szczególnymi potrzebami”. Innymi słowy, zdaniem komisji zastosowane rozwiązania nie pozwalają na korzystanie z aplikacji przez „osoby ze specjalnymi potrzebami”. Co istotne, każdy z członków komisji uznał powyższe „uchybienie” w próbce Odwołującego 2 za istotne i dał temu wyraz w ocenie – poszczególni członkowie komisji przyznali Odwołującemu 2 od 2 do 3 punktów (próbka nie spełnia oczekiwań merytorycznych i/lub estetycznych lub próbka niemal w pełni spełnia oczekiwania merytoryczne i/lub estetyczne). Zanim przejdziemy do szczegółowej analizy samego pojęcia „osób ze szczególnymi potrzebami”, a także próby odkodowania co każdy z członków komisji rozumiał pod wyżej wymienionym pojęciem trzeba zwrócić uwagę na kwestię najważniejszą – aspektem oceny ofert według SW Z było „zapewnienie dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami”, a nie zawarcie w próbce informacji na temat dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami. Innymi słowy, aby zweryfikować – ocenić, czy dana próbka spełnia aspekt zapewnienia dostępności do aplikacji osobom ze szczególnymi potrzebami konieczne jest zbadanie powyższego, to jest sprawdzenie, czy aplikacja w wersji zaproponowanej przez Odwołującego oraz przedstawiona na próbce nadaje się do korzystania przez „osoby ze szczególnymi potrzebami”. Jak wynika z powyższego, ci członkowie komisji, którzy wskazali, że „próbka nie zawiera informacji” o powyższej dostępności w ogóle nie zbadali, czy próbka ta spełnia podatny aspekt – kryterium i jednocześnie nie przyznali Odwołującemu 2 punktów w związku z faktem, iż Próbka nie spełnia wyżej wymienionego aspektu (choć nie wiadomo na jakiej podstawie doszli do takiego przekonania, skoro Ich zdaniem brak było danych do zweryfikowania tej kwestii). Taki sposób postępowania mógłby doprowadzić (Odwołujący 2 podaje niniejsze jako przykład, obraz) do sytuacji, w której wykonawca, mijając się z prawdą opatruje próbkę stosowną informacją (na przykład „próbka zawiera dostępność aplikacji dla osób z niepełnosprawnościami”), i licząc na nieuwagę czy też wręcz zaniechanie sprawdzenia rzeczywistej zawartości próbki - nie wyposaża próbki w żadne udogodnienia. Wyjaśniamy w tym miejscu, że informacje, które pozwalały na zweryfikowanie czy aplikacja jest odpowiednio przystosowania dla osób ze szczególnymi potrzebami zawarte są w samej aplikacji przedstawionej na próbce, o czym w dalszej części pisma. Informacje te były dostępne dla członków komisji – przecież mieli Oni dostęp do próbek i właśnie te próbki winni ocenić. • DOSTĘPNOŚĆ APLIKACJI DLA OSÓB ZE SZCZEGÓLNYMI POTRZEBAMI Odwołujący 2 wskazuje, że próbka numer 2 przedstawia aplikację, która zapewnia dostępność dla osób ze szczególnymi potrzebami. Mając na uwadze, że Zamawiający w SW Z nie wskazał, ani jakie normy próbki powinny spełniać, ani co Zamawiający rozumie pod pojęciem „osoby ze szczególnymi potrzebami” to każdy z wykonawców uprawniony był do dokonania interpretacji powyższego we własnym zakresie (w najlepszej wierze i na swój sposób) i o ile przyjęte rozwiązania (i normy, wytyczne którymi kierował się Wykonawca) umożliwiają korzystanie z aplikacji przez osoby z potrzebami specjalnymi – jak w tym przypadku przez osoby niepełnosprawne oraz starsze - to Próbka spełnia wymóg aspektu dostępności opisany w formularzu ocen. W związku z wyżej wskazanymi nieścisłościami zapisów SW Z Odwołujący 2 (oraz wszyscy wykonawcy) samodzielnie wybrali normy, które rozsądnie mogą zapewnić dostępność aplikacji „osobom ze szczególnymi potrzebami”. Odwołujący 2 posiłkował się w tej mierze wytycznymi ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami – choć przypominamy, że Zamawiający do ustawy się nie odnosi. Ustawa również nie precyzuje o jakie „osoby ze szczególnymi potrzebami” chodzi. Wydaje się że Zamawiający rozumie to poprzez dostosowanie aplikacji do wymogów ustawy o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych, choć to również w SW Z nie wybrzmiało. Takie dostosowanie zapewnia się między innymi poprzez odpowiedni poziom kontrastu między elementami wyświetlanymi na ekranie oraz odpowiednie powiększenie tekstu. Aplikacja Odwołującego 2 została zaprojektowana w ten sposób, aby już w wersji podstawowej – takiej, która dostępna jest dla wszystkich użytkowników spełniała określone parametry, które umożliwiają korzystanie z niej przez osoby ze szczególnymi potrzebami – w tym przypadku osoby niedowidzące, w tym osoby starsze. Zamawiający dopuszcza umieszczenie oznaczeń (piktogramów) o dostępności w ramach aplikacji lub stanowiska, nie jest więc wymogiem umieszczenie ikon dostępności w ramach aplikacji. Projekt stanowiska nie jest przedmiotem przygotowanej próbki, a jedynie jego element. Wszystkie elementy graficzne, a także napisy zostały opracowane w ten sposób, aby spełniały standardy wytyczne dla dostępności treści cyfrowych (strony internetowe i aplikacje mobilne) (W CAG) 2.1 (w3.org). [Tabela zawarta w odwołaniu, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego 2, przedstawia w jaki sposób próbka spełnia wymogi, wedle których zostały opracowane treści prezentowane w aplikacji – wskazano, że tabela odnosi się do przedstawionej przez Oferenta próbki nr 2 i standardów WCAG 2.1.). Standard WCAG 2.1 określa, że minimalne kontrasty dla poziomu AA powinny wynosić: ·4,5 w przypadku tekstu małego (poniżej 18 punktów) ·3,0 w przypadku tekstu dużego (minimum 18 punktów) Standard WCAG 2.1 okres la, że minimalne kontrasty dla poziomu AAA powinny wynosić : ·7,0 w przypadku tekstu małego (poniżej 18 punktów) ·4,5 w przypadku tekstu dużego (minimum 18 punktów) Przechodząc do kwestii kontrastu, który obok rozmiaru czcionek jest drugim czynnikiem, który wpływa na dostępność treści multimedialnych dla osób ze szczególnymi potrzebami z zakresie wzroku (osoby niedowidzące, osoby starsze), Odwołujący 2 wskazuje, że o te kwestie również zadbał projektując aplikację. Odnosząc wyżej przytoczone argumenty do projektu Odwołującego 2 (próbki nr 2) wskazać trzeba, że wszystkie teksty prezentowane w aplikacji spełniają wymóg dostępności na poziomie AA lub AAA (bardzo wysoki). Wskazujemy, że próbka numer 2 spełnia aspekt dostępności dla osób ze szczególnymi potrzebami, co więcej spełnia go już wersja podstawowa – ustawiona domyślnie po włączeniu aplikacji, nie wymaga zatem dodatkowej aktywności ze strony wyżej wymienionych osób (nie ma potrzeby przełączania na wersję kontrastowa i powiększanie tekstu przy pomocy ikon). Podsumowując powyższe dywagacje, aby uniknąć wszelkich wątpliwości poniżej przedstawiamy spis elementów, które zostały zaprojektowane w celu zapewnienia dostępności aplikacji dla osób ze specjalnymi potrzebami, a które zostały pominięte (niezauważone) przez Zamawiającego w trakcie dokonywania oceny próbki. Wydaje się, że przyczyną błędu Zamawiającego jest stereotypowe/sztampowe podejście do kwestii zapewniania dostępności ekspozycji i jej elementów dla osób ze szczególnymi potrzebami. Wydaje się, że zdaniem członków komisji oceniających próbkę wykonawcy tylko aplikacje wymagające włączenia osobnej – specjalnej wersji dla osób ze specjalnymi potrzebami spełniają wymagania SW Z, a tym samym kryteriów oceny i zasługują na przyznanie punktów za spełnienie tego aspekcie. Tymczasem takie rozumowanie nie może zostać przyjęte za poprawne, bowiem kryterium dostępności winno zostać uznane za spełnione, kiedy aplikacja rzeczywiście jest przystosowana do wymagań osób ze szczególnymi potrzebami, a nie tylko wtedy, kiedy zawiera inną – specjalnie dostosowaną wersję. Dla porządku Odwołujący 2 poniżej przedstawia poszczególne parametry elementów aplikacji: 1)kontrasty - na ekranie dotykowym teksty - 12.84:1 - bardzo wysoki (W CAG 2.1 Level AAA - zdana norma podwyższona do mniejszych niż 18 ptów) 2)kontrast - na ekranie dotykowym buttony - 5.95:1 - wysoki (W CAG 2.1 Level AA - norma dla tekstów mniejszych niż 18 ptów i norma AAA dla tekstów większych niż 20pt) 3)na ekranie głównym komunikaty kierujące rozgrywką wielkości: 31pt 4)na ekranie dotykowym tekst bazowy (wiedzowy): 18 pt 5)na ekranie dotykowym tekst lead (tytuły wiedzowe): 28 pt 6)na ekranie dotykowym tekst na buttonach - KAPITALIKAMI: 27 pt lub 20 pt 7)na ekranie dotykowym buttony wyboru języka ok. 18 mm wysokości 8)na ekranie dotykowym button START (aktywacyjny) - czerwony obszar 36mm, zwiększony kontrast przez podcień 9)na monitorze elementy interaktywne - buttony, przełączniki umieszczamy w dole ekranu zapewniając dostępność aplikacji dla małorosłych, dzieci oraz osób na wózkach inwalidzkich. Dodatkowo wskazujemy, że z powyższe dostępności wynikały także z opisu próbki: 1)„(...) interfejs sterowania został uproszczony dla intuicyjnej obsługi, a jednak zachowuje autentyczny wygląd maszynisty z epoki." 2)„Wszystkie elementy sterujące są wyraźnie oznaczone" - zadbaliśmy o właściwą kolorystykę, kształty i wielkości elementów interaktywnych 3)„(...) Dodatkowe elementy sterowania manualnego (dźwignie) są wskazywane komunikatami (...)" dbając o dostosowanie interfejsu dla osób ze szczególnymi potrzebami Podsumowując; próbka spełnia aspekt dostępności dla osób ze szczególnymi potrzebami (pomimo braku sprecyzowania dla jakich osób aplikacja miałaby być dostępna) np. osoby niedowidzące, osoby słabowidzące, osoby starsze, z dysleksją, osoby z niepełnosprawnościami ruchowymi, obcokrajowcy, małorośli. Projekty konkurencji zawierajcie ikonki (piktogramy), które umożliwiają przełączanie wersji standardowej ustawionej domyślnie na wersję dla osób ze szczególnymi potrzebami zostały dostrzeżone i docenione przez członków komisji poprzez przyznanie Im punktów za spełnienie tego aspektu. Zaznaczyć trzeba, że projekty są w oczywisty sposób mniej wartościowe od propozycji Odwołującego 2, który zaprojektował aplikację w ten sposób, że nie wymaga ona żadnej dodatkowej interakcji ze strony zwiedzających ze szczególnymi potrzebami. Jest ona zatem łatwiejsza w obsłudze niż aplikacje, które wymagają takiej interakcji (funkcja jest dostępna w bardziej funkcjonalny od strony użyteczności sposób co czyni takie rozwiązanie lepszym). Mając na uwadze treść regulacji i cel jaki ustawodawca realizuje wprowadzając nowe ustawy należy wskazać, że raczej ideą, która przyświeca nowelizacji i tworzeniu nowych regulacji jest takie działanie (tworzenie i projektowanie) przestrzeni publicznych, w tym także wystaw interaktywnych, których częścią są aplikacje, aby nie dzielić użytkowników (w tym przypadku zwiedzających) na osoby korzystające z wersji domyślnych i takich, dla których są tworzone oddzielne wersje „specjale”, uproszczone, powiększone, mniej atrakcyjne graficznie. Trzeba też przypomnieć, że sama aplikacja jest częścią większego stanowiska, które to stanowisko powinno być dostosowane do takich „szczególnych potrzeb” i dostosowanie aplikacji współgrać powinno z pozostałymi elementami wystawy. Jak wynika z obiektywnej oceny próbki nr 1 z projektem całego stanowiska Odwołujący 2 myśli ponadnormatywnie tzn. zaprojektował stanowisko tak, aby było ono dostępne bez szczególnych wymagań, dostosowań, konieczności podejmowania dodatkowej aktywności przez osoby ze szczególnymi potrzebami. Powyższe zapewnia także komfort korzystania ze stanowiska, w tym z aplikacji osobom ze szczególnymi potrzebami, czy też różnego rodzaju ograniczeniami. Odwołujący 2, a tym samym zaproponowana Próbka nie dzieli ludzi i sposobu korzystania z aplikacji i stanowisk ze względu na ich ograniczenia, rodzaj tych ograniczeń, a każdy zwiedzający może cieszyć się eksponowanymi treściami bez względu na fakt, czy posiada szczególne potrzeby czy też nie. Na marginesie, trzeba przypomnieć także, że to nikt inny jak właśnie Zamawiający jest autorem SW Z, w tym także kryteriów – aspektów oceny przedłożonych próbek. Zamawiający jako podmiot profesjonalny nie tylko powinien wiedzieć jakie parametry aplikacji (wielkość czcionek, kontrast) powinny być spełnione, aby dany projekt – próbka odpowiadała wymogowi dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami, ale ma taki obowiązek. Innymi słowy, próbka spełnia aspekt dostępności nie wtedy, kiedy wykonawca zaznaczy na projekcie że wymóg ten spełnia, a wówczas, gdy rzeczywiście obiektywne kryteria pozwalają na potwierdzenie, że rzeczywiście osoby ze szczególnymi potrzebami będą mogły z takiej aplikacji skorzystać. Innymi słowy, Zamawiający za pośrednictwem członków komisji (profesjonalistów oddelegowanych do weryfikacji ofert - próbek, które ze swej natury posiadają elementy techniczne, specjalistyczne) bada, czy dana próbka rzeczywiście spełnia czy też nie spełnia konkretnych kryteriów postawionych przez samego Zamawiającego. Zatem jeśli Zamawiający formułuje kryterium dostępności dla osób ze szczególnymi potrzebami w odniesieniu do aplikacji to jako oczywiste jawi się, że musi posiadać wiedzę w zakresie tego w jaki sposób taka aplikacja może (i powinna) to kryterium spełniać . Wydaje się, że powyższego zabrakło podczas dokonywania oceny próbki numer 2 Odwołującego 2, bowiem gdyby członkowie komisji pochyli się nad wyżej wymienioną kwestią to logicznie doszliby do wniosku, że aspekt ten został przez próbkę bezdyskusyjnie spełniony. Dowód: 1. SW Z; 2. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4 kwietnia 2024 roku; 3. weryfikacja i ocena jakości zaoferowanej próbki wszystkich członków komisji przetargowej; 4. próbka numer 1 i próbka numer 2 załączona do oferty Odwołującego 2; ANALIZA ZAPISÓW SWZ ORAZ OCEN POSZCZEGÓLNYCH CZŁONKÓW KOMISJI Odnośnie oceny próbki nr 2 w zakresie aspektu zapewnienia dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami decyzjom członków komisji trzeba zarzucić, że podejmowali je w oparciu o w żaden sposób nieprecyzowany punkt odniesienia do którego referowana była pożądana cecha. Chodzi o to, że Zamawiający w żaden sposób nie zdefiniował co należy rozumieć przez pojęcie „dostępność aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami”. Aspekt ten mający wraz z innymi decydować o przyznawaniu punktów w zakresie kryterium jakość został przez Zamawiającego opisany (zdefiniowany) w nieprecyzyjny sposób, przyznając członkom komisji swobodę w ocenie; taki sposób z braku sprzeciwu Wykonawców na odpowiednim etapie postępowania i stosownym dla niego terminie nie może być teraz kwestionowany co do zasady. Można i trzeba jednak w tym miejscu stwierdzić, że konsekwencji braku precyzji w sformułowaniu Warunków oceny nie może ponosić Wykonawca – mowa tu oczywiście o negatywnych konsekwencjach polegających na precyzowaniu kryterium podczas oceny próbki przez członków komisji, którzy oceniając próbki uzupełniają definicję „osób ze szczególnymi potrzebami”, co w przypadku Odwołującego przyjęło formę uznania, że „Próbka nie zawiera zapewnienia dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami” (tak N.Ś.-G.). Pan R.S. sprecyzował definicję osoby ze szczególnymi potrzebami przyjmując jako odpowiednie znamiona niepełnosprawności i stwierdził, że w przypadku próbki nr 2 „brak informacji o dostępności dla osób z niepełnosprawnościami”. Podobnie uczynił Pan P.M. opatrując omawiany aspekt komentarzem: „Brak informacji dotyczących rozwiązań dla osób z niepełnosprawnościami”. Nawiasem mówiąc na jakiej podstawie – na podstawie jakich informacji – Pani N.Ś.-G. uznała, że próbka nie zawiera dostępności, skoro według Pana S., a także Pani M.K., Pani A.R., Pani E.F., Pana K.H., brakowało takowych informacji. Z kolei Pan B.Ś. omawiany aspekt opatrzył komentarzem – słowem: „Nie” – odnośnie dostępności. Wreszcie członek komisji – Pan R.M. stwierdził względem przedmiotowego aspektu, że „Brak wyraźnego odniesienia w koncepcji”. W ten sposób doszło do niekorzystnych konsekwencji względem oferty (próbki nr 2) Odwołującego 2 w oparciu o nieprecyzyjnie sformułowane kryterium w ten sposób, że ilość punktów jest mniejsza niż maksymalna. Analiza krótkich komentarzy, którymi członkowie komisji opatrzyli pozycję 6 w formularzu weryfikacji i oceny jakości próbki (tabela 2 – aspekty oceny ofert) nie pozwala na zdekodowanie jakimi czynnikami kierowały się poszczególne osoby, a pozwala uznać, że po pierwsze dla niektórych z nich w ofercie (próbce) brak było informacji pozwalających stwierdzić dostępność, dla innych takowe informacje istniały, skoro oceniono próbkę jako niezapewniającą dostępności (dla osób niepełnosprawnych), po drugie zaś, że członkowie komisji wiedzieli co znaczy fraza „osoby ze szczególnymi potrzebami”. Do takiej znanej im wyłącznie definicji referowali cechy przedstawionych próbek, przy czym Pan M. sprecyzował, co oznacza dla Zamawiającego osoba ze szczególnymi potrzebami – jest to osoba niepełnosprawna. Doszło zatem do sytuacji, w której ocenne kryterium (zapewnienie dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami) sformułowane w sposób nieprecyzyjny zostało uszczegółowione przez członków komisji podczas oceny próbki. Analiza każdej z kart ocen komisji w zakresie omawianego podkryterium dla każdego z wykonawców pozwala na wniosek, że członkowie komisji nie rozumieli tak samo zapewnienia dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami i rozmaite cechy (właściwości) próbki uważali za istotne; przy czym inne cechy są istotne w zależności od oceniającego. Różnie są także rozumiane i definiowane przez członków komisji szczególne potrzeby, które nie zostały w żaden sposób sprecyzowane przez Zamawiającego w SWZ. W przypadku próbki nr 2 członek komisji – Pan M.F. oceniając tę próbkę przedstawioną przez Odwołującego pod względem dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami uznał, że „Próbka nie zawiera dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami”. Co wskazany członek komisji rozumie przez „zapewnienie dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami” nie wiadomo. Można się tego domyślić analizując ocenę w zakresie tego podkryterium uczynioną dla Trias AVI, gdzie nadmieniony doprecyzował te szczególne potrzeby i osoby je posiadające jako grupy „osób ze spektrum autyzmu, osoby niedowidzące, osoby z padaczką”, co oceniana próbka prezentuje poprzez „udostępnienie profili dostępności” dla tak określonych grup osób. Ocena próbki nr 2 przedstawionej przez Deko- Bau pozwoliła Panu F. na wniosek, że „Nie wykazano zapewnienia dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami”. Względem próbki nr 2 przedstawionej przez wykonawcę TDC Polska Pan M.F. stwierdził krótko, że „Próbka spełnia kryterium”. Pan K.H. oceniając próbkę nr 2 przedstawioną przez Odwołującego 2 podał, że „Brak informacji o dostępności dla osób z niepełnosprawnościami”. Oceniając próbkę nr 2 przedstawioną przez Trias Avi członek komisji Pan K.H. uznał, że „Próbka posiada szeroki wachlarz udogodnień dla osób z niepełnosprawnościami”, nie określając o jakie niepełnosprawności chodzi. Ten sam członek komisji oceniając próbkę nr 2 Deko – Bau stwierdza, że „posiada udogodnienia dla osób z niepełnosprawnościami m.in. (podkreślenie Odwołującego 2) możliwość wyboru kontrastu. Prowadzącym jest lektor co umożliwia jej odbiór osobom niedowidzącym”. Jakie jeszcze właściwości oceniający uznał za istotne poza tymi wymienionymi po „między innymi” nie wiadomo. Pan R.M. oceniając próbkę nr 2 przedstawioną przez Odwołującego 2 stwierdził, że „brak odniesienia w koncepcji”, natomiast oceniając próbkę nr 2 Trias AVI uznał, że w jej przypadku próbka pod względem dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami jest „Zgodna”; tak samo ocenił próbki nr 2 przedstawione przez Deko – Bau i TDC Polska („Zgodna”). O jaką dostępność czy też zgodność – zgodność z czym i wedle jakich parametrów dostępności i zgodności chodzi oceniającemu nie wiadomo. Członek komisji Pan B.Ś. (jak wyżej wskazano) próbkę nr 2 przedstawioną przez Odwołującego 2 w zakresie analizowanego podkryterium opatrzył słowem „Nie”, zaś w przypadkach pozostałych ofert słowem „Tak”. Jakie właściwości były dla oceniającego istotne, to jest jakie udogodnienia i dla jakich potrzeb, czy też niepełnosprawności i jakich osób, oceniający nie podał. Członek komisji przetargowej – E.F. stwierdza oceniając próbkę nr 2, przedstawioną przez Odwołującego 2 w zakresie analizowanego podkryterium, że „brak informacji o dostępności dla osób z niepełnosprawnością” Również nie podając jakie informacje były dla oceniającej istotne, to jest jakie udogodnienia i dla jakich potrzeb, czy też niepełnosprawności i jakich osób. Dopiero analizując ocenę próbki nr 2 przedstawionej przez Trias można dojść do wniosku, że istotnym dla tej oceniającej są „Udogodnienia dla osób z niepełnosprawnością ruchową ale również dla osób z rożnego rodzaju zaburzeniami np. Zespołu Aspergera”. Wedle zaś oceny próbki przedstawionej przez Deko- Bau istotnym parametrem decydującym o przyznawaniu punktów było „Zapewnienie dostępności m. in. wybór kontrastu. Prowadzącym jest lektor co umożliwia osóbą (pisownia oryginalna) niedowidzącym odbiór”. Członek komisji przetargowej – A.R. stwierdza oceniając próbkę nr 2, przedstawioną przez Odwołującego 2 w zakresie analizowanego podkryterium, że „Próbka nie zawiera informacji dotyczących osób z niepełnosprawnością.”, Również nie podając jakie informacje były dla oceniającej istotne i niezbędne dla dokonania oceny. Również analizując ocenę próbki nr 2 przedstawionej przez Trias AVI trzeba stwierdzić, że nie jest jasne jakie cechy (parametry) były istotne i decydujące dla takiej oceny; Pani R. podaje, że próbka „spełnia oczekiwane kryterium. Posiada wiele udogodnień dla osób z niepełnosprawnością.”. O jakie kryterium i o jakie udogodnienia i niepełnosprawności chodzi nie wiadomo. W przypadku oceny próbki przedstawionej przez Deko – Bau brak oceny w zakresie komentowanego kryterium – nie sposób zatem wnioskować, jaki wpływ na ocenę miała ta kwestia. Względem zaś próbki przedstawionej przez TDC Polska Pani R. stwierdza, że „zapewnia dostępność dla osób z niepełnosprawnościami”. O jaką dostępność dla osób z jakimi niepełnosprawnościami chodzi – nie wiadomo. Członek komisji przetargowej – M.K. stwierdza oceniając próbkę nr 2, przedstawioną przez Odwołującego 2 w zakresie analizowanego podkryterium, że „Brak informacji dotyczących osób z niepełnosprawnościami.”, Również nie podając jakie informacje były dla oceniającej istotne i niezbędne dla dokonania oceny. Oceniając próbkę nr 2 przedstawioną przez Trias AVI Pan K. podaje, że „Posiada udogodnienia dla osób z niepełnosprawnościami”. Jakie udogodnienia próbka prezentuje oceniająca nie podaje zatem nie wiadomo, co było dla niej istotne z punktu widzenia oceny. Oceniając próbkę nr 2 przedstawioną przez Deko – Bau oraz TDC Polska Pani K. podaje, że „Posiada udogodnienia dla osób z niepełnosprawnościami między innymi poprzez możliwość wyboru kontrastu.”. Jakie inne zalety posiada próbka poza możliwością wyboru kontrastu nie sposób się domyślić. Członek komisji przetargowej – R.S. stwierdza oceniając próbkę nr 2, przedstawioną przez Odwołującego 2 w zakresie analizowanego podkryterium, że „brak informacji o dostępności dla osób z niepełnosprawnościami.”, także nie podając jakie informacje były dla oceniającej istotne i niezbędne dla dokonania oceny. Oceniając próbkę nr 2 przedstawioną przez Trias AVI Pan S. podaje, że próbka „posiada szeroki wachlarz udogodnień dla osób z niepełnosprawnościami”. Jaki to wachlarz i jakie udogodnienia ów wachlarz prezentuje - nie wiadomo. Oceniając próbkę nr 2 przedstawioną przez Deko – Bau Pan S. podaje, że „Posiada udogodnienia dla osób z niepełnosprawnościami, m. in. możliwość wyboru kontrastu. Prowadzącym jest lektor, co umożliwia jej odbiór osobom niedowidzącym.”. Jakie niepełnosprawności poza niedowidzeniem są dla oceniającego istotne – nie wiadomo, czy oceniający dostrzega również inne zalety próbki Deko – Bau i jaką im przypisuje wagę i czy decydują one o wysokiej ocenie tej próbki, a w rezultacie wyborze oferty Deko – Bau – również nie wiadomo. W przypadku próbki przedstawionej przez TDC Polska Pan S. podaje, że posiada udogodnienia dla osób z niepełnosprawnościami, m. in. możliwość wyboru kontrastu”. Jakie udogodnienia poza możliwością wyboru kontrastu prezentuje próbka – nie wiadomo. Członek komisji przetargowej – N. Ś. – G. stwierdza oceniając próbkę nr 2, przedstawioną przez Odwołującego 2 w zakresie analizowanego podkryterium, że „Próbka nie zawiera zapewnienia dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami.”. Jakie szczególne potrzeby i czy są one równoznaczne z niepełnosprawnościami, którym to pojęciem posługują się pozostali członkowie komisji Pani Ś. – G. ma na myśli – nie wiadomo. Oceniając próbkę nr 2 przedstawioną przez Trias AVI Pani Ś. – G. podaje odnośnie próbki, że „Udostępniono profile dostępności m. in. dla osób niedowidzących, osób z padaczką”. Okazuje się, że dla Pani Ś. – G. istotną cechą (co ją odróżnia od innych członków komisji) jest posiadanie przez próbkę profilu dostępności dla osób z padaczką. W przypadku próbki przedstawionej przez TDC Polska wskazana członkini komisji pisze, że: „Próbka spełnia wskazane kryterium”, nie wiadomo jednak do jakiego wzorca Pani Ś. – G. przykłada tę próbkę. Członek komisji przetargowej – A.W. stwierdza oceniając próbkę nr 2, że Próbka nie zawiera zapewnienia dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami.”. Również w tym przypadku nie wiadomo, jakie szczególne potrzeby i czy są one równoznaczne z niepełnosprawnościami, którym to pojęciem posługują się pozostali członkowie komisji. Oceniając próbkę nr 2 przedstawioną przez Trias AVI Pani W. (identycznie jak Pan F.) podaje odnośnie próbki, że „Udostępniono profile dostępności m. in dla osób ze spektrum autyzmu, osób niedowidzących, osób z padaczką”. Ocena próbki nr 2 przedstawionej przez Deko- Bau pozwoliła Pani W. na wniosek (również identyczny z tym, który przedstawił Pan F.), że „Nie wykazano zapewnienia dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami”. Dla próbki złożonej przez TDC Polska Pani W. stwierdza, że „Próbka spełnia kryterium”. Podsumowując: w zakresie kryterium jakość Zamawiający poinformował, że dokonując oceny próbki będzie się kierował wskazanymi przez siebie aspektami, w tym zapewnieniem dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami. Co trzeba rozumieć przez „dostępność ” i „szczególne potrzeby (osób)” Zamawiający nie wskazał (nie zdefiniował tego). W konsekwencji tego poszczególni członkowie komisji inaczej rozumieli tę sprawę wypełniając (uzupełniając) definicję każdy wedle swojej decyzji i upodobania. Dowód: 1. SW Z; 2. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4 kwietnia 2024 roku; 3. weryfikacja i ocena jakości zaoferowanej próbki wszystkich członków komisji przetargowej; 4. próbka numer 1 i próbka numer 2 załączona do oferty Odwołującego 2; B. ASPEKTY INNOWACYJNOŚCI PROBKI NUMER 2 Pomimo faktu, iż teoretycznie większość członków komisji oceniającej próbkę numer 2 nie wskazało jakichkolwiek jej braków oprócz braku spełnienia aspektu zapewnienia dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami (co było krytykowane wyżej), próbka nie mogła otrzymać więcej punktów (pomimo innych jej walorów), bowiem kryteria oceny na to nie pozwalały (więcej niż 3 punkty mogła dostać wyłącznie próbka, która nie zawiera poważnych błędów). Jak wskazano i wykazano powyżej ocena ta jest nieprawidłowa, a próbka spełnia kryterium ustalone przez Zamawiającego. Wobec powyższego, skoro większość członków komisji nie zarzuciła próbce innych uchybień niż (rzekomy) fakt niespełnienia aspektu, o którym mowa powyżej, a co więcej zwróciła uwagę na wartość dodaną - wiele korzystnych aspektów ocenianej próbki to należy przeanalizować czy oceniający dostrzegli i prawidłowo ocenili (wzięli pod uwagę) elementy innowacyjne, które wpływają na podniesienie wartości merytorycznej i estetycznej próbki, a tym samym jej ocenę. Jak wskazano powyżej, formalnie wobec niespełnienia (Ich zdaniem jednego z aspektów) członkowie komisji nie mogli docenić tych aspektów w formie przyznanych punktów. Zdaniem Odwołującego 2 już po wnikliwej analizie kwestii spełniania przez próbkę aspektu dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami można dojść do przekonania, że członkowie komisji nie tylko nieprawidłowo zakwalifikowali próbkę pod względem spełniania (lub nie spełniania) ocenianych aspektów, ale w konsekwencji niezrozumienia koncepcji przedstawionej przez Odwołującego 2 (przypomnieć trzeba, że projekt został oceniony jako spełniający aspekt przejrzystości i spójności) nie wzięli pod uwagę innowacyjności (zwłaszcza na tle próbek innych wykonawców) koncepcji, wedle której już podstawowa wersja aplikacji jest dostosowana dla wszystkich użytkowników, nie wymaga dodatkowej aktywności z ich strony, a tym samym nie różnicuje w żaden sposób zwiedzających umożliwiając tym samym przeżywanie tych samych emocji i doświadczanie zgodnie z zamysłem i koncepcją muzeum stworzona przez Zamawiającego. Oprócz powyższej innowacji, Odwołujący 2 zaproponował w swoim projekcie także wiele innych innowacji (trzymając się nomenklatury przyjętej przez Zmawiającego), które nie zostały uwzględnione przy przyznawaniu punktów, w tym: 1)wprowadzano dodatkową grafikę obrazującej mapę podróży (lewy ekran), pozwalającą na prostą rywalizację (ponad wymogi SWZ) 2)zaplanowano animację pieca i ognia w cyklu rozpalania maszyny parowej (ponad wymogi SWZ) 3)zaproponowano dodatkową animację na ekranie głównym pokazującą tory przed zwiedzającym (ponad wymogi SWZ); 4)zapewniono tekstową komunikację - instrukcji dotyczących manualnych punktów styku (dźwignie) (ponad wymogi SWZ); Dowód: 1. SW Z; 2. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4 kwietnia 2024 roku; 3. weryfikacja i ocena jakości zaoferowanej próbki wszystkich członków komisji przetargowej; 4. próbka numer 1 i próbka numer 2 załączona do oferty Odwołującego 2. III.WPŁYW BŁĘDNEJ OCENY PRÓBEK NA ILOŚĆ PRZYZNANYCH PUNKTÓW – PRAWIDŁOWA OCENA PRÓBEK Na wstępie, aby prawidłowo zrozumieć zarzuty i wnioski Odwołującego 2 należy poddać analizie tabelę numer 3 weryfikacji i ocen jakości zaoferowanej próbki, którą na potrzeby niniejszego odwołania nazwiemy „Skalą ocen”. Otóż Skala ocen została przez Zamawiającego skonstruowana w ten sposób, że ilość przyznanych punktów uzależnia od tego w jakim stopniu próbka odpowiada wymaganiom. Przy czym powyższe odnieść należy do ocen nd., nie akceptowalna, akceptowalna i dobra (0-4 punkty), a ocena bardzo dobra (5 punktów) możliwa jest do uzyskania, jeśli próbka spełnia wszystkie oczekiwania (jak się wydaje zawarte w SW Z), a także zawiera innowacyjne elementy wpływające korzystnie na jej wartość merytoryczną i/lub estetyczną. Co istotne SW Z w żadnym z kryteriów (ocenianych aspektów) nie wprowadza wymogu innowacyjności, czy też obowiązku przedstawienia przez wykonawców dodatkowych elementów (niewskazanych w SWZ). Co istotne, dopiero kiedy próbka nie zawiera błędów - spełni wszystkie oczekiwania możliwe jest przyznanie „dodatkowych” punktów za innowacyjne elementy – takie, które wpływają korzystnie na jej wartość merytoryczną i estetyczną. Istotny z punktu widzenia analizy przyznanych przez członków komisji jest fakt, iż kwestia spełnienia aspektu powinna być jasno określona, na co wskazuje Skala ocen, to znaczy, że jeśli dana próbka spełni dane kryterium to należy jest traktować jako spełnione; niedopuszczalne jest wówczas stwierdzenie, że spełnia jest „niemal w pełni” i przyznanie 3 punktów. Jeśli zaś oceniające przyzna 3 punkty to winien uzasadnić, których aspektów próbka jednak nie spełnia, a nadto wskazać jakie niewielkie błędy zawiera (skoro nie zawiera poważniejszych błędów). A. PRÓBKA NUMER 1 Próbka numer 1 została oceniona niemalże identycznie przez następujących członków komisji co do podniesionych argumentów (punktacja różni się nieznacznie): 1)K.H. (3 punkty) 2)E.F. (3 punkty) 3)A.R. (3 punkty) 4)M.K. (2 punkty) 5)R.S. (3 punkty) Wszyscy wyżej wymienieni członkowie komisji wskazali zarówno w tabeli 1 jak i 2, że Próbka spełnia każdy ze wskazanych tam aspektów. Kwestia dalszych komentarzy („spełnia, ale...” i tym podobne) została rozstrzygnięta we fragmencie odwołania poświęconym analizie oceny próbki 1. Zgodnie ze Skalą ocen stworzoną i zaakceptowaną przez Zmawiającego, próbka, która spełnia wszystkie aspekty (wskazane i określone w SW Z) powinna otrzymać co najmniej 4 punkty. Na marginesie trzeba wskazać, że uwagi członków komisji wedle których próbka otrzymała jedynie 3 punkty bowiem zawiera zbyt mało rozwiązań interaktywnych, a więcej multimedialnych bądź dlatego, że członek komisji obawia się, że będzie zbyt mało ciekawa dla zwiedzającego nie mają oparcia w SW Z. Zwłaszcza, że Zamawiający zawarł w kryterium jakość aspekt atrakcyjność i jeśli ten aspekt został przez próbkę spełniony (co wynika z oceny aspektu) to ewentualne odczucia lub obawy pozostają poza kryteriami według których próbka powinna być oceniana. Idąc dalej, skoro próbka spełnia wszystkie aspekty (nie wskazano których ewentualnie nie spełnia, w jakim zakresie i dlaczego) to należy zbadać, czy próbka posiada elementy innowacyjne, o których mowa w tabeli 3 – ocena bardzo dobra. Jak już wskazywano – trudno tutaj przesądzać jakie elementy powinny być kwalifikowane jako „innowacyjne”, bowiem nie definiuje tego ani SW Z ani sami członkowie komisji (do czego nie są oczywiście uprawieni, a czego dopuszczali się przy definiowaniu innych nieostrych pojęć). Niemniej jednak, skoro takie kryterium pojawiło się w Skali ocen i oceny te zostały niektórym wykonawcom oraz Odwołującemu przyznane to za innowacyjne uznać trzeba takie elementy próbek, które wykraczają poza zakres obowiązkowy, czyli ten określony w SWZ, a które podnoszą walory próbki. Mając na uwadze, że Próbka Odwołującego 2 zawiera elementy innowacyjne wymienione w części pisma poświęconej temu tematowi i jednocześnie spełnia wszystkie aspekty SW Z to sześcioro wyżej wymienionych członków komisji powinno przyznać próbce numer 1 po 5 punktów, czego domaga się Odwołujący. Kolejnymi członkami komisji, których oceny są podobne są: 1)M.F. (4 punkty) 2)N.Ś.-G. (4 punkty) 3)B.Ś. (4 punkty) 4)A.W. (4 punkty) Wyżej wymienieni członkowie komisji wskazali, że nie mają Oni żadnych uwag negatywnych do próbki, a wprost przeciwnie, wskazali, że próbka spełnia wszystkie aspekty. Pomimo powyższego każdy z wyżej wymienionych przyznał próbce 4 punkty, choć nie wskazał z jakiego powodu próbka nie zasługuje na maksymalną ocenę – 5 punktów. Ponownie zatem mając na uwadze, że Próbka Odwołującego 2 zawiera elementy innowacyjne wymienione w części pisma poświęconej temu tematowi i jednocześnie spełnia wszystkie aspekty SW Z to czworo wyżej wymienionych członków komisji powinno przyznać próbce numer 1 po 5 punktów, czego domaga się Odwołujący 2. B. PRÓBKA NUMER 2 W tym miejscu należy podkreślić, że najistotniejszym elementem z punktu widzenia przyznania konkretnej liczby punktów próbce numer 2 jest okoliczność, że próbka spełnia aspekt dostępności aplikacji dla osób ze szczególnymi potrzebami. W oparciu o takie założenie Odwołujący dokonuje dalszej analizy, bowiem kwestia ta została szczegółowo wyjaśniona i wykazana w niniejszym odwołaniu. Wszyscy członkowie komisji „odjęli” Odwołującemu punkty podczas dokonywania oceny próbki właśnie w związku z błędnym założeniem, że Próbka nie spełnia wyżej wymienionego aspektu, czemu dali wyraz w kolumnie przeznaczonej na uwagi w tabeli 3. Członkowie komisji przyznali próbce następującą ilość punktów: 1)K.H. (2 punkty) 2)E.F. (2 punkty) 3)A.R. (2 punkty) 4)M.K. (2 punkty) 5)R.S. (2 punkty) Podobnie jak w przypadku próbki numer 1 oceny i ich uzasadnienie były łudząco podobne. Niezależnie od tego, czy uwagi członków komisji na temat tego, czy próbka będzie na tyle ciekawa, że przyciągnie zwiedzającego i na jak długo zatrzyma odwiedzających na danym stanowisku nie ulega wątpliwości, że próbka spełnia oczekiwania merytoryczne i estetyczne zgodnie z aspektami wskazanymi w SWZ. Powyższe potwierdzają treści wskazane rubryce uwagi w tabeli zawierającej Skalę ocen. Wobec powyższego, Próbka powinna uzyskać od każdego z wyżej wymienionych członków komisji co najmniej 3 punkty – nie ulega wątpliwości, że po wyeliminowaniu „błędu” polegającego na niedostosowaniu próbki do potrzeb osób ze szczególnymi potrzebami, Próbka „nie zawiera poważnych błędów”. Co więcej zdaniem Odwołującego, nie tylko nie zawiera ona poważnych błędów, ale także nie zawiera jakichkolwiek błędów. Wobec tego, mając na uwadze, że Odwołujący zaproponował próbkę innowacyjną, co zostało szczegółowo opisane w odpowiedniej części odwołania, powinien otrzymać po 5 punktów od każdego z członków komisji. Kolejnymi członkami komisji są: 1)N.Ś.-G. (3 punkty) 2)M.F. (3 punkty) Uwagi dotyczące kwestii realizacji aspektu zapewnienia dostępności opisane przy okazji analizy członków komisji wskazanych powyżej odnoszą się również do Pani N.Ś.-G. oraz do Pana F. W przypadku tych oceniających trzeba natomiast podkreślić, że nie mieli Oni jakichkolwiek uwag ani zastrzeżeń do próbki, a co więcej wskazali, że „użyto dodatkowe elementy manualne, dźwiękowe. Efekty dźwiękowe nawiązujące do dawnej stacji kolejowej”. Wobec faktu, iż Próbka nie tylko nie zawiera błędów, Próbka spełnia oczekiwania merytoryczne i estetyczne (czemu wyraz dali członkowie komisji w swoich weryfikacjach i ocenach jakości), Odwołujący 2 zaproponował próbkę innowacyjną, co zostało szczegółowo…

…Sygn. akt: KIO 785/24 WYROK Warszawa, dnia 26 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 r. przez wykonawcę: W.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EW-POMIAR W.W., Niechobrz 755, 36-047 Boguchwała w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: W.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EW-POMIAR W.W., Niechobrz 755, 36-047 Boguchwała, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: W.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EW-POMIAR W.W., Niechobrz 755, 36-047 Boguchwała, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 785/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie „Obsługa i utrzymanie szaletów miejskich w 2024 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 marca 2024r. pod numerem 2024/BZP 00066496/01. Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 22 lutego 2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę W.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EW-POMIAR W.W. z siedzibą w Niechobrzu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wykonawca, W.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EW-POMIARW.W. wniósł odwołanie wobec czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 i art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, poprzez odrzucenie oferty w zakresie w jakim Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał w przedłożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, w sytuacji w której z kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego wynika, że prawidłowo scharakteryzował i ustalił koszty wykonania zamówienia, a zaoferowane wynagrodzenie jest realne, w szczególności zaś pozwala wykonawcy na osiągnięcie zysku, co wykazał w złożonych wyjaśnieniach; 2.art. 16 pkt. 1 Pzp oraz art. 239 Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania oraz oceny ofert i dokonania wyboru oferty niepodlegającej odrzuceniu, ewentualnie: dokonanie ponownego wezwania Odwołującego do doprecyzowania wyjaśnień złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji przyjęcia, że złożone wyjaśnienia w dalszym ciągu pozostawiają wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest oddanie w utrzymanie i obsługę 8 szaletów publicznych zlokalizowanych na terenie miasta Łodzi w 2024 roku. Cena ofertowa Odwołującego wynosi 354.900,00 zł i jako jedyna mieści się w kwocie stanowiącej sumę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, jest od niej niższa o niespełna 13 %, zaś przepisy ustawy Pzp traktują o tym, iż z rażąco niską ceną mamy do czynienia w przypadku kiedy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia. Mimo, iż zaoferowana przez Odwołującego cena nie przekracza progu, który obliguje do przeprowadzenia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Zamawiający za pośrednictwem platformy przetargowej wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 13.02.2024r. złożył obszerne wyjaśnienia dołączając materiał dowodowy, zaś w treści samych wyjaśnień ujęto wszystkie elementy, co do których Odwołujący ma świadomość, iż są istotne dla ustalenia cen oferowanych w zakresie usług, będących przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie wskazał w sposób precyzyjny i jednoznaczny gdzie widzi wątpliwości co do realności wysokości poszczególnych cen jednostkowych. Mimo to, Odwołujący przedstawił bardzo rzetelne, dokładne i szczegółowe informacje, poparte załączonymi dowodami, które zdaniem Odwołującego nie zostały w sposób prawidłowy przez Zamawiającego przeanalizowane i zinterpretowane, co doprowadziło do dowolnej i błędnej ich oceny. W analizowanym stanie faktycznym, głównymi elementami, stanowiącym największy koszt realizacji przedmiotu zamówienia, są koszty związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę oraz wszystkie należności wynikające z zatrudnienia tych pracowników i wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. W zakresie kosztów związanych z ilością etatów/pracowników potrzebnych do wykonywania usługi, Odwołujący słusznie przyjął 11 etatów, zakładając, że praca odbywać się będzie w systemie równoważnym. Odwołujący podniósł przedwczesne, z góry przyjęte założenie Zamawiającego dotyczące ilości etatów potrzebnych do wykonania usługi. Zamawiający dokonując własnych wyliczeń oparł się na przyjętym przez siebie założeniu konieczności istnienia 13 etatów, biorąc pod uwagę kryteria, które nie odpowiadają kryteriom przyjętym przez Odwołującego w zakresie liczby osób zatrudnionych z lekkim i umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, a co za tym idzie - wysokości potencjalnie osiągniętej dopłaty z PFRON, która ma wpływ na ogólny koszt wykonywanej usługi. Regulacje czasu pracy osób niepełnosprawnych przewidują możliwość wykonywania pracy przez osoby z orzeczonym lekkim stopniem niepełnosprawności w wymiarze 8 godzin dziennie (40 godzin tygodniowo). Osoby z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, kiedy same wystąpią do pracodawcy z propozycją zastosowania wobec nich norm Kodeksu pracy, a pracodawca skieruje ich na badania do lekarza i ten wystawi odpowiednie zaświadczenie, także mogą pracować w nadgodzinach, tj. normach obowiązujących pracowników bez orzeczonego stopnia niepełnosprawności. Zamawiający w niniejszej sprawie w ogóle nie wziął takiej możliwości pod uwagę, przyjmując w sposób czysto matematyczny ilość godzin, którą mogą przepracować osoby z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności i posłużył się tą liczbą godzin w swoich wyliczeniach. Zamawiający nie miał uzasadnionych przesłanek do przyjęcia odgórnego założenia, że realizacja usługi przy pomocy 11 pracowników, mając na uwadze posiadaną przez pracownika zgodę lekarza, nie byłaby możliwa. Odnosząc się do obliczeń kosztów związanych z zatrudnionym pracownikiem, Odwołujący wyjaśnił, że w wyjaśnieniach posłużył się miesięcznym średnim całkowitym kosztem związanym z zatrudnieniem pracownika. Odwołujący mając świadomość jakie będą obowiązywały w roku 2024 koszty związane z zatrudnieniem pracownika, za podstawę swoich obliczeń przyjął średni koszt w kwocie 5.150 zł. Zsumował on kwotę 5.110,76, która będzie obowiązywała w pierwszym półroczu 2024r. i kwotę 5.180,64 zł, która będzie obowiązywała od 1 lipca 2024r. Następnie uzyskaną sumę podzielił na połowę i stąd jego średni wynik, który wynosi 5.150 zł. Nie jest to, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, koszt równy tej kwocie, a średnia wyciągnięta z dwóch liczb. Wynika to wprost z wyjaśnień Odwołującego. W przypadku niezrozumienia intencji Odwołującego, Zamawiający miał prawo wezwać Odwołującego o doprecyzowanie treści udzielonych wyjaśnień, czego nie uczynił. Odwołujący podniósł, że każda z dotychczas wybranych ofert w l. 2022 i 2023 nie powinna podlegać ocenie i winna być odrzucona. Wskazał, że w ofercie na 2024r., wykonawca który wygrał przetarg, zadeklarował zatrudnienie osób z II podwyższoną grupą inwalidzką. Wyliczona przez Zamawiającego liczba godzin do przepracowania w okresie od 01.03.2024r. do 31.12.2024r. wyniosła 18 216, co wiąże się z koniecznością zorganizowania 16 etatów, jeżeli chcemy zatrudnić osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności II stopnia. Idąc w ślad za taką liczbą godzin, koszt wybranego obecnie wykonawcy przedstawia się w następujący sposób: 1.liczba godzin do przepracowania - 18 216 godzin norma czasu pracy dla osoby z II grupą niepełnosprawności – 1 460 godzin (167/8*7*10) urlopy dla osób z II grupą niepełnosprawności - 4 608 godzin (16 osób*36 dni*8) razem godziny do przepracowania + urlopy – 22 824 godzin liczba etatów 15,63 etatu (22824/1460) koszty zatrudnienia pracowników – 824.000,00 zł za 10msc (16 etatów*5150zł*10msc) dopłata z PFRON – 360.000,00 zł (16*2250*10) koszt zatrudnienia pracowników po odliczeniu dopłaty – 464.000,00 zł (824.000-360.000) podatek VAT od kwoty 404.055,00 zł – 75.545,00 zł środki czystości – 20.000,00 zł sprzątanie i drobne naprawy – 50.000 zł koszty eksploatacyjne – 48.000 zł całkowity koszt – 657.545,00 zł (poz. 8+9+10+11+12) dochód z urzędu – 404.055,00 zł dochód/strata - -253.490,00 zł liczba osób korzystających z toalety na pokrycie kosztów – 126.745 osób (253.490 zł/2 zł opłaty) Wg Zamawiającego, dochód z utargów za poprzednie lata wyniósł 94.400 zł (47200 osób*2zł), co daje stratę dla wybranego wykonawcy w wysokości 159.090,00 zł (253.490-94.400). Tymczasem liczba osób korzystających z szaletów, która pozwalałaby na pokrycie kosztów winna wynosić 126.745, co zostało wskazane powyżej. Odwołujący przedstawił także analizę stanu faktycznego w roku 2023 r., kiedy przetarg wygrał ten sam wykonawca, z tym, że przedmiot zamówienia dotyczył 9 szaletów, Według obliczeń Odwołującego, jeżeli dochód z utargów wyniósł 94.400 zł (47200 osób/2 zł), to wybrany wykonawca w 2023 r. poniósł stratę w wysokości 155.000,00 zł (249.500-94400). Tymczasem liczba osób korzystających z szaletów, która pozwalałaby na pokrycie kosztów winna wynosić 124.750, co zostało wykazane powyżej. Podobną analizę Odwołujący przedstawił także za rok 2022, gdzie również ten sam wykonawca wygrał przetarg na obsługę i utrzymanie 8 szaletów, zaś opłata za skorzystanie z szaletu wynosiła wówczas 1 zł. Wówczas zdaniem Zamawiającego, dochód z utargów wyniósł 47.200 zł (47200 osób/1 zł), zatem wybrany wykonawca w 2022 r. poniósł stratę w wysokości 76.560,00 zł (123.760-47.200). Tymczasem liczba osób korzystających z szaletów, która pozwalałaby na pokrycie kosztów winna wynosić 123 760, co zostało wykazane powyżej. Zdaniem Odwołującego, konfrontując dane przyjęte przez Zamawiającego z rzeczywistością oraz poprzednimi latami i przyjętymi przez Odwołującego założeniami z wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie można zgodzić się z tezą, że Odwołujący zawyżył ponad trzykrotnie przewidywane przychody z opłat za korzystanie z szaletów. Wyliczenia Odwołującego, przy założeniu, że wszyscy pracownicy pracują po 8 godzin dziennie, albowiem chce on zatrudnić 4 osoby z orzeczonym lekkim stopniem niepełnosprawności i 4 osoby z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, którzy za zgodą lekarza mogą wykonywać pracę w wymiarze 8 godzin dziennie, przedstawiają się bowiem następująco: 1.liczba godzin do przepracowania – 18 216 godzin liczba etatów 10,68 etatu (18 216/1672) koszty zatrudnienia pracowników – 566.500,00 za 10msc (11 etatów*5150zł*10msc) dopłata z Pfron I gr – 20.000,00 zł (4*500*10) dopłata z Pfron II gr – 54.000,00 zł (4*1350*10) koszt zatrudnienia pracowników po odliczeniu dopłaty – 492.500,00 zł (566.500-74.000) podatek VAT od kwoty 354.900,00 zł – 66.360,00 zł środki czystości – 20.000,00 zł koszty eksploatacyjne – 48.000 zł całkowity koszt – 626.860 zł (poz. 6+7+8+9) dochód z urzędu – 354.900,00 zł dochód/strata - -271.960,00 zł liczba osób korzystających z toalety na pokrycie kosztów – 135.980 osób (271.960 zł/2 zł opłaty) Podsumowując, Odwołujący wskazał, że w roku 2022, ilość osób korzystających z szaletów, która pozwoliłaby na pokrycie kosztów musiała wynosić 123 760, co daje 1 547 osób średnio miesięcznie na 1 punkt. W roku 2023, ilość osób korzystających z szaletów, która pozwoliłaby na pokrycie kosztów musiała wynosić 124 750, co daje 1 560 osób średnio miesięcznie na 1 punkt, zaś obecnie w roku 2024 ilość osób pozwalająca pokryć koszty musiałaby wynosić 135 980, co daje 1 699 osoby średnio miesięcznie na 1 punkt. Są to porównywalne liczby osób korzystających z toalet, przy czym w latach 2022 i 2023 przyjęta przez Odwołującego ilość nie uwzględnia zarobku firmy, która obsługiwała toalety. Przyjęta zaś przez Zamawiającego na postawie oświadczenia wykonawcy, który wygrał przetarg liczba osób 42 200 (94 400/2 zł opłaty) jest błędna, dlatego że nie pokrywałaby kosztów z poprzednich lat. Znaczenie dla uznania rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego w niniejszej sprawie miała przede wszystkim kwestia nieprawidłowego wyliczenia ilości etatów potrzebnych do prawidłowego zrealizowania usługi, co przekłada się wprost na wyliczone koszty związane z zatrudnieniem pracowników, a także fakt bezzasadnego założenia, że zatrudnieni pracownicy na pewno nie będą posiadali zaświadczenia lekarskiego, które uprawniałoby ich do wykonywania pracy w większym wymiarze czasu pracy. Zamawiający przy tym nie sprecyzował dokładnie swoich żądań w zakresie wyjaśnień składanych przez Odwołującego, toteż nie miał on możliwości przewidzieć toku rozumowania Zamawiającego, albowiem wówczas mógłby to wyjaśnić. Tymczasem, punktem odniesienia do ustalenia, czy w analizowanej sprawie mamy do czynienia z rażąco niską ceną, powinien być przedmiot zamówienia. Omawiając definicję rażąco niskiej ceny, należy pamiętać także, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 grudnia 2019 r. (KIO 2315/19) wskazała, że ważne jest to, aby koszt wykonania zamówienia pokrywał się z wyliczoną ceną jego wykonania. Ponadto, nie stanowi novum w zakresie zamówień, iż wykonawca starający się wejść na dany rynek oferuje zwykle cenę niższą niż wykonawcy już na tym rynku obecni, zaś faktu zaoferowania ceny niskiej nie można utożsamiać z ceną rażąco niską. W analizowanej sprawie różnica pomiędzy ofertą Odwołującego, a wybranego wykonawcy wyniosła niespełna 50.000 zł w skali 10 miesięcy, co w przeliczeniu na jeden miesiąc daje kwotę niespełna 5.000 zł, a co zostało uznane przez Zamawiającego jako cena rażąco niska. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający swoje rozważania w tym zakresie oparł na przyjęciu pewnych założeń, które były interpretowane na niekorzyść Odwołującego, w tym z góry przyjęte założenie odnośnie wykonywania pracy przez osobę niepełnosprawną w wymiarze 7 godzin dziennie, co miało wpływ na wyliczenia ilości etatów potrzebnych do wykonania usługi. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 marca 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami zastępstwa procesowego Zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się z zarzutami odwołania i wyjaśnił: 1.zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 i art. 224 ust. 5 i 6 Pzp Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził szczegółową analizę treści złożonych w piśmie z dnia 8.02.2024r. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przeprowadzona analiza wskazuje, iż jest to cena rażąco niska i wykonanie umowy przy założeniach przyjętych przez Odwołującego przyniesie stratę. Przedstawione w wyjaśnieniach założenia i oparte o nie obliczenia wskazują, że wykonawca oferuje wykonanie usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. Strata zgodnie z poniższymi obliczeniami wynosi 330 917,00. PLN. Pierwszym błędnym założeniem Odwołującego było przyjęcie do obliczeń kosztów zatrudnienia nieprawidłowej liczby pracowników. Odwołujący błędnie założył, iż do prawidłowej realizacji zamówienia wystarczy 11 etatów/pracowników. Odwołujący dokonując obliczeń założył, że 4 pracowników niepełnosprawnych z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności będzie pracować w wymiarze czasu pracy, tak jak pracownik w pełni sprawny, co jest sprzeczne z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Odwołujący w swoich wyliczeniach nie uwzględnił również prawa osoby o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności do dodatkowego urlopu wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym. Zasadą, która odnosi się do wszystkich osób niepełnosprawnych, niezależnie od stopnia niepełnosprawności, jest 8godzinna norma dobowa i 40-godzinna norma tygodniowa. Jednakże art. 15 ust. 2 ww. ustawy wprowadza obowiązek stosowania w pewnych przypadkach krótszych niż wskazanych powyżej norm, a mianowicie 7-godzinnej normy dobowej i 35-godzinnej normy tygodniowej. Pracodawca ma obowiązek stosować skrócone normy, gdy pracownik niepełnosprawny ma stosowne orzeczenie potwierdzającego jego niepełnosprawność w znacznym lub umiarkowanym stopniu. Osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych oraz ma prawo do dodatkowej przerwy w pracy na gimnastykę usprawniającą lub wypoczynek. Czas przerwy wynosi 15 minut i jest wliczany do czasu pracy. Stosowanie opisanych powyżej norm czasu pracy nie powoduje obniżenia wysokości wynagrodzenia wypłacanego w stałej miesięcznej wysokości. Pracowników niepełnosprawnych nie wolno też zatrudniać w godzinach nadliczbowych, których definicję zawiera art. 151 K.P. – jest to praca wykonywana ponad obowiązujące pracownika normy czasu pracy, a także praca wykonywana ponad przedłużony dobowy wymiar czasu pracy wynikający z obowiązującego pracownika systemu i rozkładu czasu pracy. W związku z powyższym dla niepełnosprawnego pracownika pełnoetatowego, którego obowiązuje 8-godzinna norma czasu pracy, pracą w godzinach nadliczbowych będzie praca ponad tę normę, natomiast w przypadku pracowników niepełnosprawnych korzystających ze skróconej normy 7-godzinnej będzie to praca ponad tę 7-godzinną normę. Zgodnie z art. 16 ust.1 ww. ustawy wyłączenie stosowania wskazanych w art. 15 zasad dotyczy dwóch kategorii osób niepełnosprawnych: 1) osób niepełnosprawnych zatrudnionych przy pilnowaniu; 2) osób niepełnosprawnych, na których wniosek lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub, w razie jego braku, lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę. Odwołujący w przedmiotowej sprawie wskazał osoby niepełnosprawne o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, jednocześnie do swoich wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny Odwołujący nie załączył zgód od lekarzy przeprowadzających badania profilaktyczne na niestosowanie normy czasu pracy wskazanej w art. 15 ust. 2 ww. ustawy. Tym samym, w pełni uprawnione było ustalenie Zamawiającego, iż Odwołujący przyjął nieprawidłową liczbę pracowników. Przy tym uwarunkowaniu w odniesieniu do czasu pracy osób niepełnosprawnych o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności odwołujący powinien przyjąć 13 pracowników zamiast 11. Zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, Odwołujący zobowiązany był do przedstawienia dowodów potwierdzających realność swoich wyjaśnień i wyliczeń. Odwołujący do swoich wyjaśnień nie załączył ww. zgód, a tym samym nie spełnił ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym, wykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Brak załączenia opisanych powyżej zgód lekarzy wskazuje, iż Odwołujący zrobił błąd w swoich kalkulacjach w zakresie liczby pracowników potrzebnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6.03.2024r. w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego dokonał szczegółowego wyliczenia kosztów zatrudnienia przy założeniu zatrudnienia 4 osób niepełnosprawnych o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności nie posiadających zgód z art. 16 ww. ustawy oraz 9 pełnosprawnych pracowników i ustalił, iż koszt ten powinien wynieść 595.857,44 zł, a nie jak błędnie założył odwołujący 566.500 zł. Tym samym, Odwołujący zaniżył koszty zatrudnienia o kwotę 29.357,44 zł. Odwołujący zawyżył także ponad trzykrotnie przewidywane przychody z opłat za korzystanie z szaletów. Zamawiający wyjaśnił, że w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6.03.2024r. w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o posiadane dane w zakresie liczby osób korzystających z szaletów miejskich w 2023r. dokonał oszacowania przychodów wykonawcy z opłat za korzystanie z szaletów miejskich. Zamawiający wskazał, iż przewidywany przychód z korzystania z szaletów miejskich wyniesie 94 400 zł za cały okres obowiązywania umowy. Zestawienie kosztów pracowniczych, przychodu z tytułu opłat za korzystanie z szaletów miejskich z wyliczeniami odwołującego wskazuje, iż zaniżył on wartość swojej oferty i będzie on realizował umowę ze stratą na poziomie kwoty 330.917 zł. Z uwagi na brak dowodów potwierdzających prawidłowość wyliczonych kosztów pracowniczych oraz na podstawie danych dotyczących liczby osób korzystających w 2023 r. z szaletów miejskich (590 osób) zdaniem Zamawiającego uznać należy, iż oferta Odwołującego jest nierealna i zawiera rażąco niską cenę. Tym samym, Zamawiający zasadnie przyjął, iż oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i podlegała odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp. 2. zarzut naruszenie art. 16 pkt. 1 Pzp oraz art. 239 Pzp W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia firmy Bioeko dotyczące rażąco niskiej ceny są kompletne i wyczerpujące. Wykonawca przedstawił kalkulacje faktycznie poniesionych kosztów w trakcie obsługi i utrzymania obiektów w roku 2023 r., które nie odbiegają od cen rynkowych. Wykonawca przyjął prawidłową ilość etatów (13), a ponadto wszyscy pracownicy to osoby niepełnosprawne posiadający umiarkowany stopień niepełnosprawności oraz schorzenia, które kwalifikują ich do tzw. grupy specjalnej. W związku z powyższym dofinansowanie w kwocie 1350 PLN na osobę miesięcznie zostanie zwiększone o dodatkową kwotę 900 PLN. Biorąc pod uwagę koszty uzyskania przychodu oraz kalkulację cenową i dofinansowanie z PEFRON firma BIOEKO, zdaniem Zamawiającego, jest w stanie wykonać usługę objętą umową w zaoferowanej kwocie. Podkreślić należy, iż jednym z głównych czynników wpływających na przychód wykonawców jest dofinansowanie z PEFRON: 1.dofinansowanie z PEFRON dla firmy EW Pomiar: 1350 PLN x 4 osoby (st. umiarkowany) x 10 miesięcy = 54 000 PLN 500 PLN x 4 osoby (st. lekki) x 10 miesięcy = 20 000 PLN Dofinansowanie razem = 74 000 PLN 2.dofinansowanie z PEFRON dla firmy BIOEKO: 2250 PLN x 13 osoby (st. umiarkowany gr. specjalna) x 10 miesięcy = 292 500 PLN Dofinansowanie razem = 292 500 PLN . W tych okolicznościach zarzuty odwołania również w tej części nie potwierdziły się. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. 1.Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 i art. 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z uznaniem przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał w przedłożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, w sytuacji w której z kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego wynika, że prawidłowo scharakteryzował on i ustalił koszty wykonania zamówienia, a zaoferowane wynagrodzenie jest realne, w szczególności zaś pozwala mu na osiągnięcie zysku, co wykazał w złożonych wyjaśnieniach. Zarzut powyższy Izba uznała za niezasadny. Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie i obsługa 8 szaletów publicznych zlokalizowanych na terenie miasta Łodzi w 2024 roku. W prowadzonym postępowaniu zostały złożone 4 oferty. Odwołujący złożył ofertę z ceną 354.900,00 zł. Pozostałe oferty zawierały ceny: 404 055,00 zł, 060 000,00zł oraz 1 549 800,00zł. Pismem z dnia 7 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, w tym dowodów, w celu wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na fakt, że cena ta jest o 56,69% niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Podobne wezwanie zostało skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy BIOEKO Sp. z o.o., która jest niższa o 50,69% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Odwołujący nie wniósł odwołania wobec czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu do wyjaśnień i przedłożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Brak wniesienia odwołania wobec powyższej czynności powoduje, że na wykonawcę od tego momentu przechodzi ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska i gwarantuje wykonanie zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z i odrębnymi przepisami. Stosownie do brzmienia art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W orzecznictwie przyjmuje się, że wykonawca poprzez złożenie wyjaśnień i dowodów musi obalić domniemanie faktyczne, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską. Jeżeli wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę. Odwołujący w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 8 lutego 2024 r. złożył wyjaśnienia, dołączając do wyjaśnień dowody w postaci: cennika środków czystości firmy Centrum Higieny Efekt Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – Katalog produktów 2021 oraz wykazy poniesionych kosztów eksploatacyjnych w związku z umową z 30 czerwca 2023 r. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożonych wyjaśnień nie można uznać za obszerne, dokładne i szczegółowe. W wyjaśnieniach wykonawca podał w sposób bardzo ogólny określone kwoty kosztów, przy czym dla niektórych elementów składowych ceny oferty, jak np. koszty eksploatacji lub środki czystości Odwołujący przyjął określone wartości na podstawie szacunków z innych wykonywanych umów. Wysokość tych kosztów nie została w żaden sposób uzasadniona przez Odwołującego w wyjaśnieniach. Ponadto, poszczególne wartości pozycji kosztowych, jak wskazał sam Odwołujący, zostały zaokrąglone, co świadczy o pobieżnym oszacowaniu jedynie kosztów realizacji zamówienia przez wykonawcę. Jak sam Odwołujący przyznał, w analizowanym stanie faktycznym, głównymi elementami, stanowiącym największy koszt realizacji przedmiotu zamówienia, są koszty związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę oraz wszystkie należności wynikające z zatrudnienia tych pracowników i wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący przyjął liczbę 11 etatów na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, zakładając, że praca odbywać się będzie w systemie równoważnym i będzie wykonywana przez osoby z lekkim i umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, na które otrzyma stosowną refundację z PFRON. Odwołujący do kalkulacji ceny oferty przyjął zatrudnienie wszystkich osób w wymiarze czasu pracy - 8 godzin dziennie (40 godzin tygodniowo) wskazując, że osoby z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, kiedy same wystąpią do pracodawcy z propozycją zastosowania wobec nich norm Kodeksu pracy, a pracodawca skieruje ich na badania do lekarza i ten wystawi odpowiednie zaświadczenie, mogą pracować w nadgodzinach, tj. normach obowiązujących pracowników bez orzeczonego stopnia niepełnosprawności. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów na potwierdzenie, że jest to zagwarantowane w tym przypadku. Ponadto, Odwołujący przyjął do przedstawionej Zamawiającemu kalkulacji ceny oferty określoną liczbę osób korzystających z szaletów, jednak nie potrafił uzasadnić, na jakiej podstawie poczynił założenia w powyższym zakresie, kalkulując przychody ze świadczonych usług. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja odnośnie ilości osób korzystających z szaletów wskazuje jedynie, że przychody ze świadczonych usług Odwołujący skalkulował jako wartość, która zapewnia pokrycie kosztów, które nie znajdują pokrycia w kwocie wynagrodzenia uzyskanego od Zamawiającego oraz w kwocie dofinansowania PFRON. Z taką argumentacją nie sposób się zgodzić. Wskazać należy, że przychód wykonawcy uzyskany z opłat za korzystanie przez mieszkańców z szaletów powinien być oszacowany w oparciu o rzeczywiste dane dotyczące liczby osób korzystających z szaletów w latach poprzednich, w szczególności w roku 2023. Dane takie przedstawił Zamawiający. Z danych tych wynika, że szacunkowy przychód z opłat może wynieść w skali całego zamówienia ok. 94 600,00zł. Odwołujący nie przedstawił natomiast ani w ramach złożonych wyjaśnień, ani na rozprawie żadnego dowodu na okoliczność, że dane uzyskane przez Zamawiającego są błędne, co podnosił w odwołaniu i na rozprawie. Wobec powyższego, za słuszne należało uznać stanowisko Zamawiającego, że kalkulując swoją ofertę Odwołujący zawyżył ponad trzykrotnie przewidywane przychody z opłat za korzystanie z szaletów. Izba w pełni podziela stanowisko, że cena oferty niższa od innych ofert złożonych w danym postępowaniu nie jest wprost równoznaczna z ceną rażąco niską. Sam fakt, że różnica pomiędzy ofertą Odwołującego, a wybranego wykonawcy wynosi niespełna 50.000 zł w skali 10 miesięcy, nie oznacza, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska. Taka okoliczność nie stanowiła też uzasadnienia do odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę. W ocenie Izby, Zamawiający dokonał rzeczowej analizy złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, co potwierdza treść informacji przedstawionej wykonawcy w zakresie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Ocena dokonana przez Zamawiającego w powyższym zakresie nie może być uznana za dowolną i błędną, co podnosił Odwołujący. Przeprowadzona przez Zamawiającego analiza danych zawartych w wyjaśnieniach Odwołującego wskazuje, że wykonawca oferuje wykonanie usługi objętej przedmiotem zamówienia poniżej kosztów jej świadczenia. W szczególności Odwołujący w sposób arbitralny przyjął w kalkulacji, że do prawidłowej realizacji zamówienia wystarczy 11 etatów/pracowników, w tym 4 pracowników niepełnosprawnych z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, a jednocześnie nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że osoby te będą pracować w pełnym wymiarze czasu pracy, tj. powyżej normy wskazanej w art. 15 ust. 2 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Ponadto, Odwołujący w kalkulacji nie uwzględnił również prawa osoby o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności do dodatkowego urlopu wypoczynkowego w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym. W świetle art. 15 ww. ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w pełni uprawnione jest ustalenie przez Zamawiającego, że Odwołujący nieprawidłowo skalkulował koszty zatrudnienia osób koniecznych do prawidłowej realizacji zamówienia, biorąc pod uwagę, że nie udowodnił faktu iż zatrudni osoby niepełnosprawne z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności w wymiarze 8 godzin dziennie. Odwołujący zaniżył także cenę oferty w wyniku ponad trzykrotnego zawyżenia szacowanej kwoty przewidywanych przychodów z tytułu opłat za korzystanie z szaletów. Z uwagi na brak przedłożenia dowodów, potwierdzających prawidłowość wyliczonych ww. kosztów, Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta Odwołującego jest nierealna i zawiera rażąco niską cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że to wykonawca, uzasadniając cenę zaoferowaną w postępowaniu, ma obowiązek wykazać rzeczywiste koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać, a w konsekwencji - zysk z realizacji zamówienia oraz przedłożyć dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia. W danym stanie faktycznym należało uznać, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny, a tym samym oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp. 2.Zarzut naruszenie art. 16 pkt. 1 oraz art. 239 Pzp, przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W ocenie Izby, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważyła, że Odwołujący uzasadniając zarzut nierównego traktowania wykonawców podnosił m.in. okoliczności dotyczące ofert, które zostały wybrane przez Zamawiającego w innych postępowaniach przeprowadzonych w latach 20222- 2023. Zauważyć należy, że zarzuty w tym zakresie nie odnoszą się do czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, zatem nie mogły podlegać rozpoznaniu w ramach niniejszego postępowania. W odniesieniu zaś do oferty wybranej jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, tj. oferty wykonawcy BIOEKO Sp. z o.o. Odwołujący przedstawił w ramach podnoszonej argumentacji własną kalkulację ceny oferty ww. wykonawcy, przyjmując m.in. wartości części kosztów w wysokości, która sam Odwołujący przyjął do kalkulacji ceny swojej oferty. Odwołujący nie odniósł się do przedstawionej przez ww. wykonawcę kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia 13 lutego 2024 r. Nie sposób zatem uznać, że argumentacja Odwołującego w tej części została oparta na rzeczywistych danych dotyczących oferty wykonawcy BIOEKO Sp. z o.o. Nie potwierdził się też zarzut, że Zamawiający swoją ocenę oferty Odwołującego oparł na założeniach, które były interpretowane na niekorzyść Odwołującego, w tym na z góry przyjętym założeniu odnośnie wykonywania pracy przez osobę niepełnosprawną w wymiarze 7 godzin dziennie. W ocenie Izby, Zamawiający nie był uprawniony ocenić inaczej twierdzeń Odwołującego, które, w świetle obowiązku przedstawienia przez wykonawcę dowodów, wynikającego zarówno z treści wezwania do wyjaśnień, jak i z treści art. 224 ust. 1 Pzp, należało uznać za gołosłowne. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 613/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, CTG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Sp. z o. o. z siedzibą w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, CTG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Sp. z o. o. z siedzibą w Legnicy, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….… Sygn. akt: KIO 613/24 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Bydgoszcz (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Sprzątanie budynków i posesji Urzędu Miasta Bydgoszczy w 2024 roku” (znak postępowania: W ZP.271.17.2023.E). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00752151-2023 w dniu 12 grudnia 2023 r. (Numer wydania Dz.U. S. 239/2023). W dniu 26 lutego 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie pakietu I – sprzątanie budynków Urzędu Miasta Bydgoszczy złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, CTG Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 7 MG Sp. z o. o. z siedzibą w Legnicy (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, podjętych w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie Pakietu I polegających na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SUPER BŁYSK Profesjonalna Firma Sprzątająca Z.M. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Wykonawca”), 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo, że jest niezgodna z warunkami zamówienia w szczególności z postanowieniami SW Z, postanowieniami Załącznika nr 2 do SW Z pn. Opis przedmiotu zamówienia, Załącznika nr 1 lit e pn. wzór umowy. Ceny ofert nie uwzględniają wszystkich wymagań opisanych w SW Z i załącznikach, jak również wymagań wynikających z odrębnych przepisów jak przepisy regulujące należności publicznoprawne, przepisy regulujące uprawnienia pracownicze, nie obejmuje wyceny całego przedmiotu zamówienia w poszczególnych pozycjach podlegających wycenie w formularzu ofertowym m. in. (1) konieczności powiększenia kosztu (składnika cenotwórczego) w postaci wynagrodzeń pracowników o należny wymiar składek na ubezpieczenia społeczne (ubezpieczenie emerytalne, rentowe, chorobowe, wypadkowe), które zobowiązany jest opłacić pracodawca, (2) składek na FGŚP, które zobowiązany jest uiścić każdy pracodawca, (3) konieczności powiększenia kosztu (składnika cenotwórczego) w postaci wynagrodzeń pracowników o należny podatek od towarów i usług (dalej: „podatek VAT”), który zobowiązany jest uiścić każdy przedsiębiorca, (4) nie obejmuje w ogóle kosztu: PPK, kosztów administracyjnych, badań lekarskich, kosztu paliwa, kosztów napraw i serwisu urządzeń, sprzętu, (5) na zbyt niskim poziomie zostały przewidziane koszty związane z koniecznością zapewnienia pracownikom praw pracowniczych (koszty zastępstw urlopowych, koszty zastępstw chorobowych). 3. nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Wykonawcę i błędnym uznaniu, że: − oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, − Wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, − Wykonawca przedłożył wyjaśnienia ceny zgodnie z treścią wezwania z dnia 25 stycznia 2024 r., 4. błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę i błędnym uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz odpowiadają na wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 25 stycznia 2024r., podczas gdy złożone wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, wybiórcze, niewystarczające, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na zaoferowanie przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z wyceną wymagań określonych w SWZ i załącznikach, 5. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, iż (1) zawiera ona cenę skalkulowaną nierzetelnie, rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia w szczególności nieuwzględniającą wszystkich części składkowych ceny, wszelkich kosztów, jest wyceną dokonaną niezgodnie z SW Z, przepisami powszechnie obowiązującego prawa i warunkami zamówienia, nie obejmującą wyceny pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc i pełnego zakresu przyszłego zobowiązania umownego; mimo, iż (2) Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w szczególności wykazania, iż zostały uwzględnione wszystkie części składowe ceny, 6. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający w szczególności na nieuwzględnieniu w cenie oferty podatku VAT od kosztu (czynnika cenotwórczego) w postaci wynagrodzeń pracowników, 7. przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co przejawiało się poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, iż: (1) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, (2) jest ofertą z rażąco niską ceną, Wykonawca nie wzruszył domniemania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, (3) zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 1 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (tj. Dz. Z 2023 poz. 168 z późn.zm. dalej: „ustawa o cenach”) w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2023, poz. 1570 z późn.zm. dalej: „ustawa o VAT”) w zw. z art. 8 ust. 1, art. 29a ustawy o podatku VAT w zw. z art. 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tj. Dz. U. z 2023 poz.1230 ze zm. dalej: „ustawa o ubezpieczeniach”) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ubezpieczeniach, art. 8 ust. 1 - 2a ustawy o ubezpieczeniach, w zw. z art. 11- 12 ustawy o ubezpieczeniach, art. 13 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach w zw. z art. 16– art. 22 ustawy o ubezpieczeniach w zw. z art. 9 ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1087 ze zm. dalej zwana ustawa o niewypłacalności w zw. z art. 10, art. 25 i 29 ustawy o niewypłacalności poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w szczególności z postanowieniami SW Z, postanowieniami Załącznika nr 2 do SW Z pn. Opis przedmiotu zamówienia, Załącznika nr 1 lit e pn. wzór umowy. Cena oferty nie uwzględnia wszystkich wymagań opisanych w SW Z i załącznikach, jak również wymagań wynikających z odrębnych przepisów jak przepisy regulujące uprawnienia pracownicze, zasady podleganiu ubezpieczeniom społecznym czy kwestie podatku od towarów i usług, nie obejmują wyceny całego przedmiotu zamówienia [a tym samym przyszłego zobowiązania umownego] w poszczególnych pozycjach podlegających wycenie w formularzu ofertowym m. in. nie obejmują (1) konieczności powiększenia kosztu (składnika cenotwórczego) w postaci wynagrodzeń pracowników o należny wymiar składek na ubezpieczenia społeczne (ubezpieczenie emerytalne, rentowe, chorobowe, wypadkowe), które zobowiązany jest opłacić pracodawca, (2) składek na FGŚP, które zobowiązany jest uiścić każdy pracodawca, (3) konieczności powiększenia kosztu (składnika cenotwórczego) w postaci wynagrodzeń pracowników o należny podatek od towarów i usług (dalej: „podatek VAT”), który zobowiązany jest uiścić każdy przedsiębiorca (4) nie obejmuje w ogóle kosztu: PPK, kosztów administracyjnych, badań lekarskich, kosztu paliwa, kosztów napraw i serwisu urządzeń, sprzętu (5) na zbyt niskim poziomie zostały przewidziane koszty związane z koniecznością zapewnienia pracownikom praw pracowniczych (koszty zastępstw urlopowych, koszty zastępstw chorobowych). Zamawiający określił szczegółowo jakie wymagania stawiane są w związku z koniecznością podania ceny jako ceny brutto w ofercie, zatrudnienia na umowę o pracę pracowników, jak i rodzaju świadczeń, środków, materiałów, które na bieżąco zobowiązany jest dostarczyć Wykonawca, wszystkie wymogi musiały być ujęte w cenie oferty, która powinna obejmować całość zamówienia którego dotyczy. Tymczasem z treści wyjaśnień wynika, iż Wykonawca wynagrodzenie brutto pracowników wynikające ze składek odprowadzanych wyłącznie przez pracownika potraktował jako wartość ceny brutto przedsiębiorcy, (1) nie doliczył brutto w rozumieniu przepisów regulujących system ubezpieczeń społecznych oraz ustawy o niewypłacalności tzn. Wykonawca nie doliczył składek, które zobowiązany jest obliczyć i odprowadzić pracodawca z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne (ubezpieczenie emerytalne, rentowe, chorobowe, wypadkowe), (2) składek na FGŚP, (3) jak również nie doliczył do tego składnika cenotwórczego podatku od towarów i usług, który każdy z przedsiębiorców jest zobowiązany ponieść, powyższe prowadzi do wniosku, iż niezależnie od wskazanych powyżej brakujących składników, wyjaśniana kwota oferty dokonywana w ujęciu brutto zawiera jako brutto podany koszt wynagrodzeń, który jest kosztem niezawierającym pełnej kwoty należnej z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, składek na FGŚP i kosztem nie zawierającym podatku od towarów i usług ergo cena zawarta w wyjaśnieniach ceny jest inna niż ta podana w formularzu ofertowym; kwota netto oferty wynikająca z treści wyjaśnień ceny jest wyższa niż kwota netto podana w formularzu ofertowym; Oferta nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, w warstwie merytorycznej nie obejmuje wyceny całego przedmiotu zamówienia, nie obejmuje pełnego zakresu przyszłego zobowiązania umownego, a w konsekwencji: − wybór oferty Wykonawcy mimo, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; − przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6, w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 239 w zw. art. 16 w zw. z art. 17 ustawy Pzp poprzez: a) błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę i błędnym uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz odpowiadają na konkretne i precyzyjne wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 25 stycznia 2024 r., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy: − Wykonawca nie odpowiedział na jednoznacznie i precyzyjnie wyartykułowanie w treści pisma z dnia 25 stycznia 2024 r. wezwanie Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia istotnej części składowej ceny w zakresie zgodności ceny oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych tytułem przykładu Zamawiający otrzymał zbiorcze wyjaśnienie kosztów pracowniczych w kwocie 1000 zł miesięcznie na które składają się: odzież, szkolenia, ubrania, urlopy, zastępstwa bez wyodrębnienia kwot na poszczególne pozycje kosztowe; Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować jakie czynniki cenotwórcze, w jakim stopniu zostały uwzględnione przez Wykonawcę i czy kwoty przeznaczone na ten cel zostały przewidziane we właściwej wynikającej z przepisów powszechnie obowiązującego prawa wysokości; w konsekwencji nie jest w stanie zweryfikować czy podana cena obejmuje wszystkie koszty realizacji danej pozycji w formularzu ofertowym, czyli czy stanowi ekwiwalent świadczenia jakie na rzecz Zamawiającego będzie świadczył Wykonawca; − Wykonawca złożył lakoniczne, ogólne, wybiórcze, niewystarczające, nierzetelne, niespójne wyjaśnienia, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z wyceną wymagań określonych w SW Z i załącznikach, przewidują niedoszacowanie ceny oferty i jej istotnych części składowych m.in. z uwagi na nieujęcie: (1) konieczności powiększenia kosztu (składnika cenotwórczego) w postaci wynagrodzeń pracowników o należny wymiar składek na ubezpieczenia społeczne (ubezpieczenie emerytalne, rentowe, chorobowe, wypadkowe), które zobowiązany jest opłacić pracodawca, (2) składek na FGŚP, które zobowiązany jest uiścić każdy pracodawca, (3) konieczności powiększenia kosztu (składnika cenotwórczego) w postaci wynagrodzeń pracowników o należny podatek od towarów i usług (dalej: „podatek VAT”), który zobowiązany jest uiścić każdy przedsiębiorca, (4) nie obejmuje w ogóle kosztu: PPK, kosztów administracyjnych, badań lekarskich, kosztu paliwa, kosztów napraw i serwisu urządzeń, sprzętu, (5) na zbyt niskim poziomie zostały przewidziane koszty związane z koniecznością zapewnienia pracownikom praw pracowniczych (koszty zastępstw urlopowych, koszty zastępstw chorobowych). Tym samym Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym istotnej części składowej ceny jaką są koszty pracownicze. b) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia [a tym samym przyszłego zobowiązania umownego] i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SW Z kosztów pracowniczych i innych elementarnych składników ceny jak konieczność odprowadzenia (i opłacenia) przez pracodawcę od wynagrodzenia pracownika składek na ubezpieczenia społeczne (ubezpieczenie emerytalne, rentowe, chorobowe, wypadkowe), jak konieczność odprowadzenia (opłacenia) przez pracodawcę składek na FGŚP, jak konieczność uiszczenia przez przedsiębiorcę podatku od towarów i usług od każdego składnika cenotwórczego czyli od wartości oferty netto ustalonej w sposób prawidłowy. Wykonawcy mieli obowiązek zapewnić odpowiednią ilość osób, środków, materiałów, sprzętu zapewniającą kompleksowe, należyte i staranne wykonanie usługi, ustalić cenę brutto zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regulacjami prawnymi a w ofercie Zamawiający otrzymał wycenę która nie uwzględnia tych wymogów, tj. konieczności powiększenia kosztu (składnika cenotwórczego) w postaci wynagrodzeń pracowników o należny wymiar składek na ubezpieczenia społeczne (ubezpieczenie emerytalne, rentowe, chorobowe, wypadkowe), które zobowiązany jest opłacić pracodawca, składek na FGŚP, które zobowiązany jest uiścić każdy pracodawca, (2) konieczności powiększenia kosztu (składnika cenotwórczego) w postaci wynagrodzeń pracowników o należny podatek od towarów i usług (dalej: „podatek VAT”), (3) w ogóle brak kosztu: PPK, kosztów administracyjnych, badań lekarskich, kosztu paliwa, kosztów napraw i serwisu urządzeń, sprzętu, (4) na zbyt niskim poziomie zostały przewidziane koszty związane z koniecznością zapewnienia pracownikom praw pracowniczych (koszty zastępstw urlopowych, koszty zastępstw chorobowych). a w konsekwencji: − zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w szczególności zawiera cenę nie uwzględniającą wszystkich części składowych ceny; mimo, iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż cena oferty nie jest rażąco niska w szczególności wykazania, iż zawiera wszystkie części składowe ceny, − wybór oferty Wykonawcy mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo, iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie wzruszył domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, − przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej, art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ustawy o cenach w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT w zw. z art. 8 ust. 1, art. 29a ustawy o VAT w zw. z art. 4 o ubezpieczeniach w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ubezpieczeniach, art. 8 ust. 1 - 2a ustawy o ubezpieczeniach, w zw. z art. 12 ustawy o ubezpieczeniach, art. 13 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniach w zw. z art. 16– art. 22 ustawy o ubezpieczeniach w zw. z art. 9 ustawy o niewypłacalności w zw. z art. 10, art. 25 i 29 ustawy o niewypłacalności poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny albowiem cena oferty nie uwzględnia wszystkich wymagań opisanych w SW Z i załącznikach, jak również wymagań wynikających z odrębnych przepisów jak przepisy regulujące uprawnienia pracownicze, zasady podleganiu ubezpieczeniom społecznym czy kwestie podatku od towarów i usług, nie obejmują wyceny całego przedmiotu zamówienia [a tym samym przyszłego zobowiązania umownego] w poszczególnych pozycjach podlegających wycenie w formularzu ofertowym m. in. nie obejmują (1) konieczności powiększenia kosztu (składnika cenotwórczego) w postaci wynagrodzeń pracowników o należny wymiar składek na ubezpieczenia społeczne (ubezpieczenie emerytalne, rentowe, chorobowe, wypadkowe), które zobowiązany jest opłacić pracodawca, (2) składek na FGŚP, które zobowiązany jest uiścić każdy pracodawca, (3) konieczności powiększenia kosztu (składnika cenotwórczego) w postaci wynagrodzeń pracowników o należny podatek VAT, który zobowiązany jest uiścić każdy przedsiębiorca, (4) nie obejmuje w ogóle kosztu: PPK, kosztów administracyjnych, badań lekarskich, kosztu paliwa, kosztów napraw i serwisu urządzeń, sprzętu, (5) na zbyt niskim poziomie zostały przewidziane koszty związane z koniecznością zapewnienia pracownikom praw pracowniczych (koszty zastępstw urlopowych, koszty zastępstw chorobowych). Zamawiający określił szczegółowo jakie wymagania stawiane są w związku z koniecznością podania ceny jako ceny brutto w ofercie, zatrudnienia na umowę o pracę pracowników, jak i rodzaju świadczeń, które na bieżąco zobowiązany jest dostarczyć Wykonawca, wszystkie wymogi musiały być ujęte w cenie oferty, która powinna obejmować całość zamówienia którego dotyczy. Tymczasem z treści wyjaśnień wynika, iż Wykonawca wynagrodzenie brutto pracowników wynikające ze składek odprowadzanych wyłącznie przez pracownika potraktował jako wartość ceny brutto przedsiębiorcy, (1) nie doliczył brutto w rozumieniu przepisów regulujących system ubezpieczeń społecznych oraz ustawy o niewypłacalności tzn. Wykonawca nie doliczył składek, które zobowiązany jest obliczyć i odprowadzić (opłacić) pracodawca z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne (ubezpieczenie emerytalne, rentowe, chorobowe, wypadkowe), (2) składek na FGŚP, które jako pracodawca zobowiązany był uiścić, (3) jak również nie doliczyli do tego składnika cenotwórczego podatku od towarów i usług, który każdy z przedsiębiorców jest zobowiązany ponieść, powyższe prowadzi do wniosku, iż niezależnie od wskazanych powyżej brakujących składników, wyjaśniana kwota oferty dokonywana w ujęciu brutto zawiera jako brutto podany koszt wynagrodzeń, który jest kosztem niezawierającym pełnej kwoty należnej z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, składek na FGŚP i kosztem nie zawierającym podatku od towarów i usług ergo cena zawarta w wyjaśnieniach ceny jest inna niż ta podana w formularzu ofertowym; kwota netto oferty wynikająca z treści wyjaśnień ceny jest wyższa niż kwota netto podana w formularzu ofertowym; Oferty nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, w warstwie merytorycznej nie obejmują wyceny całego przedmiotu zamówienia, nie obejmują pełnego zakresu przyszłego zobowiązania umownego. a w konsekwencji: − wybór oferty Wykonawcy mimo, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu; − przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na badaniu, ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w tym: a) odrzucenie oferty Wykonawcy, b) wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, 4) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i interes ten jest kwalifikowany szkodą jaka zostanie przez niego poniesiona wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która to stanowi dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w znaczeniu określonym przez ustawę Pzp oraz Zamawiającego, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 16 lutego 2024 r. (zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 26 lutego 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 7 marca 2024 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na powyższe odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia je w części. Zamawiający wskazał, że : „Mimo, iż nie wszystkie tezy Odwołującego zawarte w odwołaniu są prawdziwe, np. ta dotyczącakonieczności uiszczania składek na ubezpieczenie chorobowe przez pracodawcę, ostatecznie Zamawiający ustalił, że złożone w postępowaniu wyjaśnienia ww. Wykonawcy nie są wystarczające aby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny. Wykonawca w kalkulacji ceny zawartej w wyjaśnieniach nie ujął obligatoryjnych kosztów wynagrodzeń ponoszonych przez pracodawcę dotyczących składek na ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, co stanowi ok. 20,01 % kwoty brutto wynagrodzeń pracowniczych. W kalkulacji nie wykazano również, że uwzględniono podatek VAT od łącznych kosztów wynagrodzeń, bez względu na przyjętą formę zatrudnienia. Pominięcie w kalkulacji ww. składników nie stanowi takiego elementu wyjaśnień, co do których dopuszczalne byłoby powtórne wezwanie, bowiem wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest zasadniczo jednokrotne. W Konsekwencji Zamawiający odrzucił ofertę SUPER BŁYSK Profesjonalna Firma Sprzątająca Z.M. w zakresie Pakietu I”. Zamawiający podał także, iż: „nie uwzględnił natomiast odwołania w części dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego”. Zamawiający poinformował ponadto, iż przedmiotowe postępowanie zakończyło się unieważnieniem podstępowania na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. Zamawiający przekazał przy tym informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu I z dnia 6 marca 2024 oraz informację o odrzuceniu oferty i zawiadomienie unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu I z dnia 7 marca 2024 r. Pismem z dnia 7 marca 2024 r. w odpowiedzi na powyższe stanowisko Zamawiającego, Odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego w szczególności w zakresie zarzutu niezgodności z warunkami zamówienia (zarzut 1) oraz błędu w obliczeniu ceny (zarzut nr 3). Izba ustaliła, że do upływu 3-dniowego terminu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437). nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. ........ . …

…Sygn. akt: KIO 188/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Mazowieckie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie Uczestnicy po stronie odwołującego: A.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum B-Act Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy oraz Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 188/24, B.wykonawca MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszający przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 188/24, C.wykonawca SAFEGE S.A.S. Parc de l'lle rue du Port 15-27 92022 Nanterre zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 188/24. Uczestnicy po stronie zamawiającego: D.wykonawca Multiconsult Polska Spółka ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. ​ akt: KIO188/24, E.wykonawca NBQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie ​ zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 188/24. postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium Spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …..……………….…..… …………………………. …………………………. Sygn. akt: KIO 188/24 Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Mazowieckie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich ​ Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru dla w zadania pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 747 na odcinku od skrzyżowania z drogą krajową nr 9 w miejscowości Iłża do skrzyżowania z drogą krajową nr 79 w miejscowości Lipsko, przewidziane do dofinansowania ze środków Unii Europejskiej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numer 2023/S 159504463 z dnia 21 sierpnia 2023 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., 1605), dalej zwaną „ustawą” lub „ustawą Pzp”. W dniu 18 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Miliarium Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zwanych dalej „Odwołującym” od wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty Multiconsult Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (zwanej dalej Multiconsult) o​ raz zaniechania odrzucenia oferty NBQ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (zwanej dalej NBQ), zarzucając Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 239 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „a” Pzp, w związku z art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp, poprzez wybór oferty Multiconsult jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty Multiconsult, mimo że oferta ta została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 2.naruszenie art. 239 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „b” Pzp, poprzez wybór oferty Multiconsult jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty Muliticonsult, mimo że Wykonawca ten nie spełnia warunków udziałów w postępowaniu, 3.naruszenie art. 239 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „c” Pzp, poprzez wybór oferty Multiconsult jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty Muliticonsult, mimo że Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, 4.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NBQ, mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia dokonania tej czynności, 3) odrzucenia oferty Multiconsult, 4) odrzucenia oferty NBQ. W dniu 6 lutego 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021, poz. 1129 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2​ 020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (​ Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania w wysokości 13 500 zł 00 gr. Przewodniczący: …………………………….…..… …………...……………………… …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3334/23 WYROK z dnia 23 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 r. przez wykonawcę TIOMAN Group Spółka z ograniczoną,Ostaszewo 57E, 87-148 Łysomice w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00048 Warszawa przy udziale wykonawców: A.Erplast Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Witebska 27, 85-778 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego B.Industrial Plant Limited Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polscez siedzibą we Wrocławiu, ul. Gwiaździsta 10/10, 53-413 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie na rzecz TIOMAN Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 3334/23 Uzasadnie nie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa i montaż 300 gniazd szybkiego montażu słupków do znaków drogowych w podanych lokalizacjach na drogach wojewódzkich województwa mazowieckiego z podziałem na 3 części”, numer referencyjny: 240/23. Ogłoszenie zostało zamieszczone w dniu 2 października 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00423571. 2 listopada 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Industrial Plant Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce. Wykonawca TIOMAN Group sp. z o.o.(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której Zamawiający przyjął niewłaściwą interpretację treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, w wyniku której Zamawiający uznał, że oferta Wykonawcy TIOMAN Group Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia, czym naruszył również zasady uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności i równego traktowania wykonawców; 2)art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Industrial Plant Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce, mimo, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta Wykonawcy TIOMAN Group Sp. z o.o. Ostaszewo 57E, 87-148 Łysomice, która jest zgodna z warunkami zamówienia, czym naruszył również zasady uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zobowiązanie Zamawiającego do: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 4)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów; 5)powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: 1)Opisu przedmiotu zamówienia załączony do postępowania, 2)Pytania nr 2 Wykonawcy i Odpowiedź Zamawiającego, 3)Informacji z otwarcia ofert, 4)Wezwania Wykonawcy TIOMAN Group Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, 5)Odpowiedzi Wykonawcy TIOMAN Group Sp. z o.o. na wezwanie do złożenia wyjaśnień z pkt 4, 6)Dodatkowego wezwanie Wykonawcy TIOMAN Group Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, 7)Odpowiedzi Wykonawcy TIOMAN Group Sp. z o.o. na dodatkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień z pkt 6, 8)Krajowej Oceny Technicznej wyrobu oferowanego przez Wykonawcę TIOMAN Group Sp. z o.o., 9)Krajowej Oceny Technicznej wyrobu oferowanego przez Wykonawcę Industrial Plant Limited Sp. z o.o. Wrocław. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności, że w dniu 10.10.2023 Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 2 zadane przez jednego z wykonawców, na podstawie, której dokonał zmiany w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”). W dniu 13.10.2023 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert, w którym stwierdzono złożenie ofert przez 4 wykonawców. W dniu 17.10.2023 r Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny oferty, a na co Wykonawca w dniu 20.10.2023 przesłał wyjaśnienia wraz z załącznikami, w tym Krajową Oceną Techniczną. Następnie Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty. Odwołujący w celu odpowiedzi na wezwanie w zakresie treści złożonej oferty zwrócił się do Producenta gniazd montażowych o pomoc w celu udzielenia Zamawiającemu jak najdokładniejszej odpowiedzi. W dniu 26.10.2023 Wykonawca złożył dodatkowe wyjaśnienia. Odwołujący stwierdził, że początkowo, to jest na etapie ogłoszenia postępowania miał zamiar złożenia oferty z zastosowaniem gniazd producenta NAL PRODUCTS Ltd, które to gniazda zaoferował w swojej ofercie Wykonawca Industrial Plant Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce. Jednak po zmianie OPZ wprowadzonej przez Zamawiającego wyłączającej zapisy mogące dyskryminować niektórych Wykonawców lub ich rozwiązania techniczne firma TIOMAN Group Sp. z o.o. zdecydowała się skorzystać z gniazda innego producenta – w tym przypadku gniazda montażowego GM firmy Erplast sp. z o.o. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego dowodziły, że proponowane w ofercie tego Producenta gniazdo spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty, a w szczególności jej uzasadnienie w opinii Odwołującego świadczy o błędnej interpretacji treści zapisów OPZ, których Zamawiający jest autorem. Odwołujący podał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający używa zwrotów i słów, które w wyjaśnieniach Wykonawcy TIOMAN Group Sp. z o.o. nie zostały użyte, ani nie uprawniały Zamawiającego do zmiany zasadniczych sformułowań tam zawartych. Nigdzie w odpowiedzi Wykonawcy (otrzymanej od producenta) nie wskazuje on na budowę modułową urządzenia, wręcz przeciwnie jest mowa o budowie monoblokowej. Pojęcia pod nazwą "budowa modułowa: oraz "budowa monoblokowa" zostały przez Zamawiającego zdefiniowane w sposób odbiegający od ogólnie przyjętej wiedzy z zakresu technologii i budowy, według której budowa modułowa, to technologia, która polega na szybkim budowaniu (na budowie lub na miejscu montażu) opartym na łączeniu wcześniej przygotowanych w fabryce (wytwórni) elementów - np. modułowa budowa domów, modułowa budowa komputerów itp. Części, które Zamawiający zalicza to tzw. "korpusu" Gniazda Producenta Erplast nie stanowią modułów, które trzeba ze sobą łączyć w terenie. Natomiast „budowa monoblokowa” polega na tym, iż wszystkie części danego urządzenia są montowane do jednego elementu lub są w nim zamknięte. Zatem Gniazdo GM Produkcji Erplast nie posiada budowy modułowej oraz ma budowę monoblokową. Po drugie część z treści opisu Zamawiającego odnoszącej się do wykonania gniazda cyt. „Gniazdo o płaskiej podstawie powinno być wykonane z odpornego na uszkodzenia i korozję staliwa, odlewów stalowych lub żeliwnych w postaci monobloku, pod warunkiem, że będzie ono odporne na odkształcenia. Dopuszcza się także gniazda wykonane ze stali nierdzewnej, bądź zabezpieczone powłoką antykorozyjną naniesioną ogniowo lub galwanicznie (ocynk)”, w ogóle nie wynika obowiązek wykonania gniazda w postaci odlewu, czy też monobloku, bowiem jeśli Zamawiający opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 99, ust. 1 Pzp, to zgodnie z treścią OPZ dopuścił również wszystkie inne wykonania gniazda, o ile zostaną wykonane ze stali nierdzewnej bądź z innej stali, o ile zostanie zabezpieczona powłoką antykorozyjną. Jednak wbrew tym zapisom Zamawiający obstaje przy wymogu, którego Wykonawca oferujący alternatywne rozwiązania spełnić nie musiał. Gdyby Zamawiający zastosował inne zapisy, np. „Gniazdo o płaskiej podstawie powinno być wykonane z odpornego na uszkodzenia i korozję staliwa, odlewów stalowych lub żeliwnych lub odlewów ze stali nierdzewnej lub innych odlewów stalowych w postaci monobloku zabezpieczonych powłoka antykorozyjną naniesioną ogniowo lub galwanicznie (ocynk) i odpornych na odkształcenia”, lub: „Gniazdo o płaskiej podstawie powinno być wykonane z odpornego na uszkodzenia i korozję staliwa, odlewów stalowych lub żeliwnych w postaci monobloku, pod warunkiem, że będzie ono odporne na odkształcenia. Dopuszcza się także gniazda wykonane z odlewów ze stali nierdzewnej bądź innych odlewów stalowych w postaci monobloku zabezpieczonych powłoką antykorozyjną naniesioną ogniowo lub galwanicznie (ocynk) i odpornych na odkształcenia”, to istotnie miałby podstawy domagać się spełnienia wymagań, które stały się podstawą odrzucenia oferty Wykonawcy TIOMAN Group Sp. z o.o. Tak się jednak nie stało. W związku z powyższym odrzucona oferta spełnia wymogi określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Ponadto argumentacja Zamawiającego budzi wątpliwości Odwołującego, co do rzeczywistych potrzeb Zamawiającego oraz celu realizacji Przedmiotu Zamówienia, jeżeli pomimo nie budzących wątpliwości zapisów OPZ Zamawiający próbuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty preferować określone rozwiązania technologiczne, co samo w sobie stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Do odwołania zostały dołączone dowody wskazane w treści uzasadnienia: opis przedmiotu zamówienia załączony do postępowania, pytanie nr 2 Wykonawcy i Odpowiedź Zamawiającego, informacja z otwarcia ofert, wezwanie Wykonawcy TIOMAN Group Sp. z o.o.do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, odpowiedź Wykonawcy TIOMAN Group Sp. z o.o. na wezwanie do złożenia wyjaśnień, dodatkowe wezwanie Wykonawcy TIOMAN Group Sp. z o.o.do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, odpowiedź Wykonawcy TIOMAN Group Sp. z o.o.na dodatkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień, Krajowa Ocena Techniczna wyrobu oferowanego przez Wykonawcę TIOMAN Group Sp. z o.o., Krajowa Ocena Techniczna wyrobu oferowanego przez Wykonawcę Industrial Plant Limited Sp. z o.o. Wrocław. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Z zachowaniem wymogów ustawowych zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy: Erplast Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Przystępujący Erplast”) - po stronie Odwołującego oraz Industrial Plant Limited Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polsce z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący Industrial” lub „IPL”) - po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikami postępowania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. dowody załączone do odwołania, a także złożone na rozprawie przez: -Odwołującego - w postaci dwóch plików zdjęć, pierwszy odnoszący się do gniazda Przystępującego Erplast (sztuk 2), drugi odnoszący się do gniazda Przystępującego IPL (sztuk 4). -Przystępującego Erplast w postaci dwóch druków ze stron internetowych, pierwszy dotyczący pompy ciepła monoblok (7 str.), drugi dotyczący definicji budynków modułowych (3 str.) -Zamawiającego w postaci wydruku ze strony internetowej Erplast sp. z o.o. dotyczącego gniazd montażowych Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Jak wynika z OPZ: 1.Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż 300 gniazd szybkiego montażu słupków do znaków drogowych, umożliwiających montaż słupków o średnicy 60mm w podanych lokalizacjach na drogach wojewódzkich województwa mazowieckiego. Gniazdo o płaskiej podstawie powinno być wykonane z odpornego na uszkodzenia i korozję staliwa, odlewów stalowych lub żeliwnych w postaci monobloku, pod warunkiem, że będzie ono odporne na odkształcenia. Dopuszcza się także gniazda wykonane ze stali nierdzewnej, bądź zabezpieczone powłoką antykorozyjną naniesioną ogniowo lub galwanicznie (ocynk). Wszystkie elementy gniazda powinny być wytrzymałe na uszkodzenia mechaniczne, odporne na zmiany temperatur, działanie warunków atmosferycznych oraz chlorków sodu. Gniazdo powinno zapewniać łatwą i szybką obsługę i montaż oznakowania. W ramach zamówienia Wykonawca przeprowadzi szkolenia/prezentacje procesu montowania gniazd w terenie dla każdego z Rejonów Drogowych. Szkolenie powinno obejmować przedstawienie i omówienie całego procesu montażu gniazd wraz z pokazaniem omawianych czynności w praktyce. Ilość osób biorących udział w szkoleniu ze strony poszczególnych Rejonów Drogowych nie będzie przekraczać czterech osób. Szkolenie odbywać się będzie w czasie prowadzenia przez Wykonawcę prac terenowych związanych z realizacją zadania w danym Rejonie Drogowym, a zakres i termin szkolenia ustalany będzie z osobą nadzorującą prace terenowe. 2. Zamówienie dotyczy: - dostarczenie i montaż gniazd w podanych lokalizacjach, - demontaż oznakowania pionowego C-9 + U-5a na azylu i ponowny montaż w gnieździe, - odtworzenie nawierzchni azylu w miejscu montażu gniazda, - przeprowadzenie szkolenia / prezentacji procesu montowania gniazd w terenie. 3. Gniazda należy zamontować w lokalizacjach zgodnie z załącznikiem nr 1. W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał: Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) odrzucił ofertę złożoną przez TIOMAN GROUP Sp. z o. o., Ostaszewo 57 E, 87-148 Łysomice gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy PZP poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SW Z. Obowiązkiem Wykonawcy jest zaoferowanie przedmiotu zamówienia odpowiadającego oczekiwaniom Zamawiającego wyartykułowanym w SWZ W niniejszym postępowaniu w załączniku nr III do SWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia” Zamawiający jednoznacznie określił wymagania dotyczące zamawianych gniazd szybkiego montażu. Zamawiający wskazał aby zaoferowane gniazda miały postać monobloku z użyciem materiałów odpornych na korozję (staliwo, odlew stalowy lub żeliwny, stal nierdzewna lub z powłoką antykorozyjną). W toku badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 17.10.2023 r wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotowego zamówienia. W dniu 20.10.2023 r. Wykonawca przedłożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami. W toku analizy złożonych dokumentów nasunęły się Zamawiającemu wątpliwości dotyczące treści złożonej oferty. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia czy w oferowanym przez Wykonawcę rozwiązaniu: rura kwadratowa i płyty górna i dolna są elementami modułowymi tworzącymi gniazdo i w jaki sposób są ze sobą połączone, czy też są jednolitym odlewem tworzącym korpus gniazda. Z wyjaśnień Wykonawcy jednoznacznie wynika, że oferowane przez niego gniazda posiadają budowę modułową, złożoną z kilku oddzielnych elementów metalowych, połączonych ze sobą metodą spawania i w ten sposób tworzącą korpus gniazda szybkiego montażu. Warunek zaoferowanego gniazda w postaci monoblokowej nie został spełniony, a więc oferowane przez Wykonawcę gniazdo nie jest zgodne z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok KIO/UZP 1 093/08), co w przedmiotowym przypadku zostało całkowicie wypełnione. Reasumując w świetle powyższego Zamawiający odrzuca ofertę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak na wstępie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Ad zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 16 pkt 1- 3 ustawy Pzp Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przy czym przez warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dla wypełnienia się przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w ww. przepisie, konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, czyli co i z jakiego względu jest niezgodne z określonymi, jednoznacznie opisanymi warunkami zamówienia. Wystąpienie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest podstawą odrzucenia oferty wówczas, gdy niezgodność ta ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Z uwagi bowiem na przepis art. 223 ust. 2 ustawy Pzp konieczne jest ustalenie czy w okolicznościach danej sprawy możliwe jest ustalenie treści złożonego w ofercie oświadczenia woli wykonawcy i dokonanie poprawy omyłek w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, w tym zasadami, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przechodząc na grunt analizowanej sprawy, na wstępie zauważenia wymaga, że w OPZ Zamawiający nie odnosił wymogu dotyczącego postaci monobloku jedynie do korpusu gniazda, lecz do gniazda montażowego będącego przedmiotem zamówienia, którego opis w OPZ został powyżej przedstawiony. Nadto jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego na rozprawie nie wymagał na etapie składania ofert określenia jakiego rodzaju gniazdo jest przedmiotem oferty danego wykonawcy. Weryfikacja w tym zakresie miała nastąpić dopiero po podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą. W sprawie zwraca również uwagę, że Odwołujący zaoferował gniazda producenta Erplast sp. z o.o., który także złożył ofertę w postępowaniu, a oferta ta pomimo, iż wykonawca Erplast sp. z o.o. zaoferował sam produkt co Odwołujący, nie została odrzucona przez Zamawiającego. W okolicznościach analizowanej przedmiotem sporu jest sposób interpretacji postanowienia OPZ zmienionego w wyniku odpowiedzi na pytanie wykonawcy nr 2, w którym Zamawiający wskazał: „Gniazdo o płaskiej podstawie powinno być wykonane z odpornego na uszkodzenia i korozję staliwa, odlewów stalowych lub żeliwnych w postaci monobloku, pod warunkiem, że będzie ono odporne na odkształcenia. Dopuszcza się także gniazda wykonane ze stali nierdzewnej, bądź zabezpieczone powłoką antykorozyjną naniesioną ogniowo lub galwanicznie (ocynk)” Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, jednoznacznie określił on wymagania dotyczące zamawianych gniazd szybkiego montażu, tj. gniazdo powinno być wykonane z materiałów wskazanych w przywołanym powyżej fragmencie OPZ w obydwu ww. zdaniach oraz - jak stwierdził na rozprawie - przynajmniej korpus gniazda powinien być wykonany w postaci monobloku. Zdaniem Odwołującego natomiast dwa wyżej wymienione zdania OPZ należy interpretować rozłącznie. W ocenie Odwołującego pierwsze zdanie, w którym jest mowa o monobloku, określa jeden rodzaj gniazda, natomiast drugie zdanie oznacza dopuszczenie innego rodzaju gniazda, tj. gniazda równorzędnego do określonego w pierwszym zdaniu. Niezależnie od tego, w ocenie Odwołującego, zaoferowane przez niego gniazdo odpowiada przedstawionej przez niego w odwołaniu definicji monobloku, podczas gdy gniazdo zaoferowane przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie jest wykonane w postaci monobloku, a jedynie jego korpus. W ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy trudno zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, z którego wynika, że powyższy fragment OPZ zawiera jednoznaczne określenie wymagań dotyczących zamawianych gniazd szybkiego montażu, a okoliczność, iż elementy gniazda montażowego zaoferowanego przez Odwołującego są połączone metodą spawania miałaby przesądzać o tym, że oferta tego wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W szczególności zaznaczenia wymaga, że Zamawiający nie podał w SW Z definicji monobloku. Nie wykazał też, aby istniał jeden powszechnie przyjęty sposób rozumienia tego terminu w odniesieniu do gniazd montażowych. Także na rozprawie był problem z przedstawieniem sposobu rozumienia tego terminu w odniesieniu do przedmiotowych gniazd, nie zostały w tym zakresie przedłożone miarodajne dowody. Dowody złożone przez Przystępującego Erplast odnoszą się do pomp ciepła monoblok oraz definicji budynków modułowych, zaś dowód złożony przez Zamawiającego wskazuje m.in. na budowę modułową gniazd, której to definicji również nie zawiera SW Z, i której Zamawiający nie wyklucza w ww. drugim zdaniu wymogu dotyczącego gniazd. Zdaniem Przystępującego Erplast budowa modułowa to taka, gdzie części są przygotowywane w fabryce a jedynie składane w danym miejscu np. na budowie, zaś budowa monoblokowa wskazuje, że nie tylko odlew jest monoblokiem, bowiem chodzi o system zapewniający zintegrowanie wyrobu w całość, a zatem nie tylko odlew, ale też spawanie czy zgrzewanie zapewnia taką integrację. Według Przystępującego Erplast jego produkt jest bardziej monoblokowy niż produkt IPL, który składa się z trzech części niepołączonych stale, lecz połączonych za pomocą wkrętów dociskowych, tj. nietrwałych połączeń mechanicznych, produkt IPL jest bardziej modułowy. Zamawiający nie zgodził się z definicją monobloku przedstawioną w odwołaniu, ponieważ jego zdaniem odnosi się ona do dużych i skomplikowanych urządzeń, np. pomp ciepła, zaś oferowane gniazda montażowe to prosta konstrukcja, a z definicji wynikającej z materiałoznawstwa, na której się opiera Zamawiający wynika, że chodzi o jedną bryłę, przy czym wystarczy, że korpus jest odlewem, ponieważ jest to element odpowiadający za całość konstrukcji, natomiast kwestia słupków i dobranie pozostałych elementów należy do wykonawcy, który będzie wykonywał to zamówienie. Z kolei Przystępujący Industrial w zgłoszeniu przystąpienia wskazał, że zgodnie z ww. postanowieniem OPZ gniazdo winno stanowić monoblok, a więc powinno być jednym elementem, a nie połączonymi, choćby w sposób stały, modułami. Następnie zauważyć należy, że w pierwszym zdaniu po przecinku Zamawiający wskazał na odlewy w postaci monobloku, co może oznaczać, że zdaniem Zamawiającego odlew nie zawsze ma postać monobloku, zaś w drugim zdaniu nie wskazał na postać monobloku. Nie można zatem wykluczyć interpretacji spornego warunku prezentowanej przez Odwołującego, tym bardziej, że inaczej niż w OPZ, Zamawiający postać monobloku po terminie składania ofert odnosi jedynie do korpusu gniazda, którego to terminu nie użył ww. opisie w OPZ, a jak wynika z dowodów w postaci zdjęć gniazd montażowych zaoferowanych przez Odwołującego oraz Przystępującego Industrial, złożonych na rozprawie przez Odwołującego, ze wskazaniem, że odzwierciedlają one to, co wynika z Krajowej Oceny Technicznej, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, zaoferowane przez Przystępującego Industrial gniazdo składa się nie tylko z korpusu, ale też z rury stalowej oraz podstawy, które to elementy, jak stwierdzili Odwołujący i Przystępujący Erplast, są połączone wkrętami, a zatem nie są to elementy połączone w sposób trwały, zaś gniazdo zaoferowane przez nich stanowi jeden element. Jak powyżej ustalono zgodnie z OPZ wszystkie elementy gniazda powinny być wytrzymałe na uszkodzenia mechaniczne, odporne na zmiany temperatur, działanie warunków atmosferycznych oraz chlorków sodu. Wskazuje to, że Zamawiający uznawał istnienie elementów gniazda. Nawet zatem, jeżeli jeden element gniazda zaoferowanego przez Odwołującego wynika z połączenia metodą spawania oddzielnych elementów metalowych, na co wskazuje Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, to w świetle powyżej przedstawionego opisu gniazda trudno dopatrzeć się w tym uzasadnienia dla odmiennej oceny oferty Odwołującego i Przystępującego Industrial oraz podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym bardziej, że jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego, zarówno producent Erplast sp. z o.o. jak też producent gniazd zaoferowanych przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, posiadają dla oferowanych wyrobów Krajową Ocenę Techniczną Instytutu Badawczego Dróg i Mostów tych wyrobów, z której wynika, żeoba produkty spełniają wymogi restrykcyjnego krajowego systemu 2+ dotyczącego oceny i weryfikacji całości właściwości użytkowych produktu, co zdaniem Odwołującego oznacza, że są to dwa równorzędne rodzaje gniazd, które spełniają wszystkie wymogi OPZ. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Izby wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niejednoznacznych postanowień SWZ. To Zamawiający jako gospodarz postępowania odpowiada za jej treść. W związku z tym nie sposób uznać, iż Zamawiający wykazał zaistnienie przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego w postaci niezgodności z warunkami zamówienia, pomimo, iż ciężar dowodu w tym zakresie obciążał Zamawiającego. SW Z nie może być zmieniana po terminie składania ofert. W związku z tym po tym terminie nie jest możliwa zmiana opisu przedmiotu zamówienia, w tym dopiero na tym etapie doprecyzowywanie opisu w sposób odbiegający od literalnych postanowień SWZ. Z tych względów powyższy zarzut odwołania należy uznać za uzasadniony. Ad zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp Art. 239 ustawy Pzp stanowi: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zarzut ten jest konsekwencją ww. zarzutu odwołania, który znalazł potwierdzenie. W związku z tym również ten zarzut należy uznać za uzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w wysokości określonej w złożonej przez Zamawiającego fakturze. Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt:KIO 3330/23 POSTANOWIENIE z dnia 20 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w dniu 20 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2023 r. przez wykonawcę „Noma 2” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachw postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Prokuratura Krajowa w Warszawie przy udziale wykonawcy TELBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu , zgłaszającego przystąpienie po postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy„Noma 2” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, kwoty 13 500 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt:KIO 3330/23 .... Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa – Prokuratura Krajowa w Warszawie– prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa i modernizacja systemu kontroli dostępu wraz z montażem i serwisem w budynku Prokuratury Krajowej” (znak sprawy: 1001-10.261.22.2023). Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 września 2023 r. pod numerem nr 2023/S 170-533332. W dniu 6 listopada 2023 r. wykonawca „Noma 2” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach wniósł na podstawie art. 513 ustawy Pzp odwołanie od następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1. Zaniechania odrzucenia oferty spółki Telbud S.A. z siedzibą w Poznaniu (zwanej dalej: Telbud); 2. Wyboru oferty Telbud jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 3. Zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Na skutek ww. działań i zaniechań odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: Art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadniony wybór oferty Telbud jako najkorzystniejszej, nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Telbud, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy treść oferty Telbud jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu, a jednocześnie gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu w Postępowaniu; Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Telbud w Postępowaniu w sytuacji gdy treść oferty Telbud jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu; Art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji gdy treść oferty Telbud jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości. 2.Unieważnienie czynności wyboru oferty Telbud jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. 3.Ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego. 4.Odrzucenie oferty Telbud w Postępowaniu. 5.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił następujący wykonawca: TELBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia, ani opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić wykonawcę TELBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W dniu 17 listopada 2023 r. (tj. przed dniem 20 listopada 2023 r., na który został wyznaczony termin posiedzenia) do akt sprawy wpłynęło pismo pełnomocnika odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa w całości odwołanie z dnia 6 listopada 2023 r. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3120/23 POSTANOWIENIE z dnia 3 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Członkowie: Emilia Garbala Joanna Gawdzik - Zawalska Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 3 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Laubres Rail sp. z o.o., Laubres sp. z o.o. z siedzibą lidera we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław przy udziale wykonawców: A.ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B.MMT IDEA Sp. z o.o., Sp.k.z siedzibą w Tczewie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego C.Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów numer 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 12, 13 odwołania; 2.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów numer 6 i 8 odwołania; 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3120/23 Uzasadnie nie Gmina Wrocław reprezentowana przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o.(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „ustawa pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Konserwację torów i zwrotnic tramwajowych we Wrocławiu w podziale na 2 zadania wraz z prawem opcji”, numer referencyjny: KU.241/pn23_2023/AT. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 118-371450. Zamawiający w dniu 10 października 2023 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców: 1)Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. (dalej: „ZSiZ) w zakresie zadania nr 1: Konserwacja torów tramwajowych zlokalizowanych na terenie Wrocławia, wraz z prawem opcji ​Rejon A 2)MMT lDEA Sp. z o.o. Sp. k., (dalej: „MMT) w zakresie zadania nr 2: Konserwacja torów tramwajowych zlokalizowanych na terenie Wrocławia, wraz z prawem opcji Rejon B Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Laubres Rail Sp. z o.o., Laubres Sp. z o.o. (dalej wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec ww. czynności w zakresie zadań nr 1 i 2, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy MMT w obu zadaniach, który pomimo wskazanego w pkt 12.6 ppkt 3 SW Z obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę (konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy pogotowia torowego), w ramach skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego złożył ofertę, w której wskazał, że czynności stanowiące część przedmiotu zamówienia zastrzeżonego do osobistego wykonania przez wykonawcę a wskazane w: a)pozycji nr 25-96 wskazane w dokumencie nazwanym zestawienie kosztów dla rejonu A umowa podstawowa, które odpowiadają kluczowej części zamówienia zastrzeżonej do osobistego wykonania; b)pozycji nr 24-96 wskazane w dokumencie nazwanym zestawienie kosztów dla rejonu B umowa podstawowa, które odpowiadają kluczowej części zamówienia zastrzeżonej do osobistego wykonania; w ramach umowy podwykonawstwa wykona podmiot udostępniający wykonawcy MMT potencjał niezbędny do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. podwykonawca Stanled I sp. z o.o. Sytuacja ta powoduje, że oferta MMT jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w SW Z i jako taka powinna zostać odrzucona. Zatem Zamawiający, który zaniechał odrzucenia tej oferty dokonał wyboru oferty MMT w sposób niezgodny z ustawą pzp i jednocześnie naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2. art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 1 lit b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy MMT w obu zadaniach, który w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 11 ppkt 4 lit a przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy Stanled I sp. z o.o., w ramach którego usiłował wykazać, że dysponuje doświadczeniem w postaci wykonania: 3 robót budowlanych polegających na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym oraz co najmniej jedną budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego. Na potwierdzenie powyższego podwykonawca MMT przedstawił wykaz robót zrealizowanych przez podwykonawcę STANLED I, gdzie wskazał, że na spełnienie warunku dot. co najmniej jednej budowy lub przebudowy torowiska tramwajowego nabył doświadczenie w ramach realizacji zadania: „przebudowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej, Spacerowej do Al. Wojska Polskiego, etap III – przebudowa ul. Arkońskiej (od pętli tramwajowej „Las Arkoński” do Al. Wojska Polskiego”, co nie jest zgodne z prawdą. Stanled I Sp. z o.o. wykonała w ramach ww umowy tylko i wyłącznie montaż torów, czyli czynność, która jest jednym z wielu elementów składających się na budowę lub przebudowę natomiast nie stanowi przebudowy albo budowy. Innymi słowy w ramach tej umowy Stanled I Sp. z o.o. nie nabył doświadczenia, odpowiadającego warunkowi wskazanemu w pkt 11.1 ppkt 4 lit a SW Z – zatem oferta tego wykonawcy jako taka, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy pzp, czego Zamawiający zaniechał, czym jednocześnie naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Doprowadził też do wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej naruszając art. 239 ustawy pzp; ewentualnie do zarzutu 2.: 3.art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw z aer. 112 ustawy pzp w związku z art. 239 ustawy pzp w zw. z ary. 16 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów przedłożonych przez wykonawcę MMT, a pochodzących od podwykonawcy Stanled I Sp. z o.o. dla obu zadań, w celu sprawdzenia, czy MMT spełnienia warunki udziału w Postępowaniu określone w pkt 11 ppkt 4 lit a. W ramach przedstawionego zobowiązania podmiotu trzeciego firmy Stanled I sp. z o.o., w ramach którego wykonawca MMT usiłował wykazać, że dysponuje udostępnionym doświadczeniem w postaci wykonania 3 robót budowlanych polegających na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym oraz co najmniej jedną budowę lub przebudową torowiska tramwajowego. Na potwierdzenie powyższego wykonawca MMT przedstawił wykaz robót zrealizowanych przez Stanled I Sp. z o.o., gdzie wskazał, że na spełnienie warunku dot. co najmniej jednej budowy lub przebudowy torowiska tramwajowego nabył doświadczenie w ramach realizacji zadania: „przebudowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej, Spacerowej do Al. Wojska Polskiego, etap III – przebudowa ul. Arkońskiej (od pętli tramwajowej „Las Arkoński” do Al. Wojska Polskiego”, co nie jest zgodne z prawdą. Stanled I Sp. z o.o. wykonała w ramach ww umowy tylko i wyłącznie montaż torów, czyli czynność, która jest jednym z wielu elementów składających się na budowę lub przebudowę – a co wynika wprost z treści referencji załączonych do wykazu. Innymi słowy w ramach ww. umowy Stanled I Sp. z o.o. nie nabył doświadczenia, odpowiadającego warunkowi wskazanemu w pkt 11.1 ppkt 4 lit a SW Z – zatem oferta tego wykonawcy nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ z treści przedstawionej Zamawiającemu dokumentacji – wykazu robót budowlanych oraz referencji nie wynika spełnienie warunków wskazanych w pkt 11.1 ppkt 4 lit a SW Z. Wobec powyższego Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przedwcześnie – bez zweryfikowania w sposób rzetelny spełnienia warunków udziału przez wykonawcę MMT, czym jednocześnie naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Doprowadził tym do wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej naruszając art. 239 ustawy pzp; 4. art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 1 lit b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy MMT w obu zadaniach, który w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 11 ppkt 4 lit a przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego firmy Stanled I sp. z o.o., w ramach którego usiłował wykazać, że dysponuje doświadczeniem w postaci wykonania: 3 robót budowlanych polegających na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym oraz co najmniej jedną budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego. Na potwierdzenie powyższego podwykonawca MMT przedstawił wykaz robót zrealizowanych przez podwykonawcę STANLED I, gdzie wskazał, że na spełnienie warunku dot. 3 robót budowlanych polegających na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym nabył doświadczenie w ramach realizacji zadania: „poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” oraz „Modernizacja dostępu drogowego do portu w Szczecinie przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza, przebudowa ulic Energetyków, Władysława IV, Spichrzowej, Zbożowej, Celnej, Świętego Floriana, części ulicy Bytomskiej oraz Bulwaru Śląskiego i Gdańskiego w Szczecinie” co nie jest zgodne z prawdą. Stanled I Sp. z o.o. wykonała w ramach ww umów tylko i wyłącznie montaż szyn oraz tymczasowe rozjazdy, czyli czynność, która jest jednym z wielu elementów składających się na budowę natomiast nie stanowi spełnienia warunku wskazanego przez Zamawiającego w SW Z. Innymi słowy w ramach tych dwóch umów Stanled I Sp. z o.o. nie nabył doświadczenia, odpowiadającego warunkowi wskazanemu w pkt 11.1 ppkt 4 lit a SW Z – zatem oferta tego wykonawcy jako taka, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy pzp, czego Zamawiający zaniechał, czym jednocześnie naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Doprowadził tym do wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej naruszając art. 239 ustawy pzp; ewentualnie do zarzutu 4.: 5.art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw z aer. 112 ustawy pzp w związku z art. 239 ustawy pzp w zw. z ary. 16 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów przedłożonych przez wykonawcę MMT, a pochodzących od podwykonawcy Stanled I Sp. z o.o. dla obu zadań, w celu sprawdzenia, czy MMT spełnienia warunki udziału w Postępowaniu określone w pkt 11 ppkt 4 lit a. W ramach przedstawionego zobowiązania podmiotu trzeciego firmy Stanled I sp. z o.o., w ramach którego wykonawca MMT usiłował wykazać, że dysponuje udostępnionym doświadczeniem w postaci wykonania 3 robót budowlanych polegających na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym oraz co najmniej jedną budowę lub przebudową torowiska tramwajowego. Na potwierdzenie powyższego podwykonawca MMT przedstawił wykaz robót zrealizowanych przez podwykonawcę STANLED I, gdzie wskazał, że na spełnienie warunku dot. 3 robót budowlanych polegających na zabudowie rozjazdu tramwajowego z mechanizmem nastawczym manualnym lub elektrycznym nabył doświadczenie w ramach realizacji zadania: „poprawa dostępu kolejowego do portów morskich w Szczecinie i Świnoujściu” oraz „Modernizacja dostępu drogowego do portu w Szczecinie przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodurza, przebudowa ulic Energetyków, Władysława IV, Spichrzowej, Zbożowej, Celnej, Świętego Floriana, części ulicy Bytomskiej oraz Bulwaru Śląskiego i Gdańskiego w Szczecinie”co nie jest zgodne z prawdą. Stanled I Sp. z o.o. wykonała w ramach ww. umów wyłącznie montaż szyn oraz tymczasowe rozjazdy, czyli czynność, która jest jednym z wielu elementów składających się na budowę natomiast nie stanowi spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Innymi słowy w ramach tych dwóch umów Stanled I Sp. z o.o. nie nabył doświadczenia, odpowiadającego warunkowi wskazanemu w pkt 11.1 ppkt 4 lit a SW Z. Wobec powyższego Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej przedwcześnie – bez zweryfikowania w sposób rzetelny spełnienia warunków udziału przez wykonawcę MMT, czym jednocześnie naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Doprowadził tym do wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej naruszając art. 239 ustawy pzp; 6. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: Uznk) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 20 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieodtajnienie pełnej treści wyjaśnień dot. ceny oferty wykonawcy ZSiZ wraz z załącznikami (jeżeli takowe zostały załączone) dla zadania nr 1 i dla zadania nr 2, pomimo, że wykonawca ZSiZ nie wykazał zasadności zastrzeżenia całości ani części dokumentacji składającej się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co tym samym doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający prowadzi postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców i z pominięciem zasady przejrzystości i pisemności postępowania (brak uzasadnienia do czynności utajnienia). W konsekwencji Zamawiający nie powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem pomimo nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, uniemożliwił innym uczestnikom Postępowania weryfikacji prawidłowości oceny wyjaśnień dot. ceny oferty wykonawcy ZSiZ i tym samym Zamawiający uniemożliwił weryfikację dokonania prawidłowości czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie – z daleko posuniętej ostrożności: 7. art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu dla zadania nr 1 i dla zadania nr 2, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy ZSiZ musi zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z uwagi na fakt, że złożone wyjaśnienia przez wykonawcę ZSiZ wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w ofercie wykonawcy ZSiZ ceny lub kosztu, co stanowi o jednoczesnym dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Innymi słowy Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień dot. ceny zawartej w ofercie wykonawcy ZSiZ w odniesieniu do istotnych części składowych tej oferty, tj. pozycji wskazanych kosztorysie wykonawcy ZSiZ, co do których Zamawiający wezwał wykonawcę ZSiZ do złożenia wyjaśnień. Dlatego Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy pzp, co polega na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ZSiZ pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w każdym z zadań Postępowania; 8.art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: Uznk) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 20 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieodtajnienie pełnej treści wyjaśnień dot. ceny oferty wykonawcy MMT wraz z załącznikami, pomimo, że wykonawca MMT nie wykazał zasadności zastrzeżenia całości ani części dokumentacji składającej się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co tym samym doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający prowadzi postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców i z pominięciem zasady przejrzystości i pisemności postępowania (brak uzasadnienia do czynności utajnienia). W konsekwencji Zamawiający nie powinien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem pomimo nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, uniemożliwił innym uczestnikom Postępowania weryfikacji prawidłowości oceny wyjaśnień dot. ceny oferty wykonawcy MMT i tym samym Zamawiający uniemożliwił weryfikację dokonania prawidłowości czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie do zarzutu 8 – z daleko posuniętej ostrożności: 9.art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu dla zadania nr 1 i dla zadania nr 2, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy MMT musi zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z uwagi na fakt, że złożone wyjaśnienia przez wykonawcę MMT wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w ofercie wykonawcy MMT ceny lub kosztu, co stanowi o jednoczesnym dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Innymi słowy Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień dot. ceny zawartej w ofercie wykonawcy MMT w odniesieniu do istotnych części składowych tej oferty, tj. pozycji wskazanych kosztorysie wykonawcy MMT, co do których Zamawiający wezwał wykonawcę MMT do złożenia wyjaśnień. Dlatego Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy pzp, co polega na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MMT pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w każdym z zadań Postępowania; 10.art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy MMT musi zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z uwagi na fakt, że złożone wyjaśnienia przez wykonawcę MMT wraz z dowodami, nie mogą w żadnych okolicznościach uzasadnić podanej w ofercie wykonawcy MMT ceny lub kosztu wskazanej w pozycji nr 95 dla zadania nr 1 wg stawki 280 zł/miesiąc, co stanowi o jednoczesnym dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Innymi słowy Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień dot. ceny zawartej w ofercie wykonawcy MMT w odniesieniu do istotnych części składowych tej oferty, tj. kosztów wskazanych kosztorysie wykonawcy MMT w poz. nr 95, co do których m.in. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Dlatego Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy pzp, co polega na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MMT pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 11.art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta wykonawcy MMT musi zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z uwagi na fakt, że złożone wyjaśnienia przez wykonawcę MMT wraz z dowodami, nie mogą w żadnych okolicznościach uzasadnić podanej w ofercie wykonawcy MMT ceny lub kosztu wskazanej w pozycji nr 94 dla zadania nr 2 wg stawki 280 zł/miesiąc, co stanowi o jednoczesnym dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Innymi słowy Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień dot. ceny zawartej w ofercie wykonawcy MMT w odniesieniu do istotnych części składowych tej oferty, tj. kosztów wskazanych w kosztorysie wykonawcy MMT w poz. nr 94, co do których m.in. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Dlatego Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy pzp, co polega na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MMT pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 12.art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 112 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MMT do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych lub wyjaśnienia treści złożonej oferty celem wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 11.1 ppkt 4) lit c SW Z, którym Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia, tj. wykazu urządzeń technicznych zgodnie z treścią załącznika nr 6 do umowy a nr 8 do SW Z, w sytuacji, gdy Wykonawca MMT złożył wykaz urządzeń technicznych na wzorze dokumentu sprzed zmiany wprowadzonej w dniu 31.07.2023 r., tj., bez przedstawienia danych jakie wymaga w tym Postępowaniu Zamawiający czyli podania nr rejestracyjnego pojazdu lub nr seryjnego urządzenia. Wobec tak przedstawionego wykazu urządzeń przez wykonawcę MMT Zamawiający nie otrzymał informacji jakich wymagał, zatem nie mógł stwierdzić, że oferta złożona przez MMT spełnia warunki udziału w postępowaniu. Sytuacja ta doprowadziła do przedwczesnego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy MMT, wobec uprzedniego braku pozyskania przez Zamawiającego wiedzy w wymaganym, zgodnie z treścią pkt 11.1 ppkt 4) lit c SW Z, zakresie. Tym samym Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty Wykonawcy MMT pomimo braku uzyskania pewności, co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Wykonawcę MMT, czym jednocześnie naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 13.art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy pzp w zw. z art. 118 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy MMT do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych lub wyjaśnienia treści złożonej oferty celem wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w pkt 11.1 ppk 4) lit a SW Z oraz w związku z brakiem przedstawienia Zamawiającemu informacji jakie roboty budowlane, które odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu będzie realizował STANLED I Sp. z o.o. ul. Pierwszej Brygady 35, 73-110 Stargard (dalej: „Stanled”) w ramach udostępnionego potencjału. Zgodnie treścią oświadczenia Stanled udostępniającego swój potencjał wykonawcy MMT złożonym na formularzu, stanowiącym załącznik do SW Z –Stanled nie podał odpowiedzi na pytanie nr 3, 4 i 5, tj. m.in. nie odpowiedział na pytanie:„Zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:”, ponieważ wskazał ogólnie, że „wykonanie robót budowlanych, do których realizacji wymagane są wiedza i doświadczenie udostępniane przeze mnie w pkt 1 niniejszego zobowiązania.”, nie wskazał także konkretnie okresu udziału przy wykonywaniu zamówienia ponieważ wskazał ogólnie, że okres ten to będzie taki, który jest niezbędny do prawidłowego wykonywania wyżej wymienionego zamówienia, a także nie zaznaczył odpowiedzi na pytanie numer 5 zawarte na formularzu stanowiącym zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Stanled w punkcie trzecim zobowiązania zamiast wskazać konkretne roboty budowlane podał jedynie ogólne, że wykona te czynności, do których wymagana jest wiedza i doświadczenie wskazane w pkt 1 zobowiązania. Sytuacja ta doprowadziła do przedwczesnego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, wobec uprzedniego braku pozyskania przez Zamawiającego wiedzy w wymaganym, zgodnie z treścią zobowiązania zakresie. Tym samym Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty Wykonawcy MMT pomimo braku uzyskania pewności co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Wykonawcę MMT, czym jednocześnie naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1; 2.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2; 3.w zakresie zarzutu nr 1 - odrzucenia oferty MMT jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4.w zakresie zarzutu nr 2 - Odrzucenie oferty MMT jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu polegającego na podsiadaniu doświadczenia w zakresie wykonania przebudowy lub rozbudowy torowiska tramwajowego jako warunku określonego w pkt 11.1 ppkt 4 lit a SWZ; 5.w zakresie zarzutu nr 3 - Wezwanie MMT do złożenia dokumentów na potwierdzenie posiadania doświadczenia w wykonaniu przebudowy lub rozbudowy torowiska tramwajowego jako warunku określonego w pkt 11.1 ppkt 4 lit a SWZ; 6.w zakresie zarzutu nr 4 – Odrzucenie oferty MMT jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu polegającego na podsiadaniu doświadczenia w zakresie wykonania przebudowy lub rozbudowy torowiska tramwajowego jako warunku określonego w pkt 11.1 ppkt 4 lit a SWZ; 7.w zakresie zarzutu nr 5 – Wezwanie MMT do złożenia dokumentów na potwierdzenie posiadania doświadczenia w wykonaniu przebudowy lub rozbudowy torowiska tramwajowego jako warunku określonego w pkt 11.1 ppkt 4 lit a SWZ; 8.w zakresie zarzutu nr 6 –odtajnienie pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ZSiZ; 9.w zakresie zarzutu nr 7 – odrzucenie oferty wykonawcy ZSiZ jako oferty zawierającej rażąco niską cenę 10.w zakresie zarzutu nr 8 - odtajnienie pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę MMT; 11.w zakresie zarzutu nr 9 - odrzucenie oferty MMT z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 12.w zakresie zarzutu nr 10-11- odrzucenie oferty MMT z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 13.w zakresie zarzutu nr 12- wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych lub wyjaśnienia treści oferty przez wykonawcę MMT w zakresie wyraźnego wskazania nr rejestracyjnych pojazdów lub nr seryjnych urządzeń wskazanych na formularzu stanowiącym załącznik nr 6 do Umowy, których wykonawca nie przedstawił, 14.w zakresie zarzutu nr 13 - wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych lub wyjaśnienia treści oferty w zakresie wyraźnego wskazania w jakim zakresie wykonawca MMT, korzystać będzie z potencjału podmiotu trzeciego podczas realizacji przedmiotu zamówienia, oraz uzyskania precyzyjnych odpowiedzi na pytanie nr 3, nr 4 i nr 5 z treści formularza jaki stanowi zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Wypełniając wymogi ustawowe do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie: wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie - po stronie odwołującego oraz MMT IDEA Sp. z o.o., Sp.k. z siedzibą w Tczewie i Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - po stronie zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła co, następuje: Jak wynika ze złożonej przez Zamawiającego pisemnej odpowiedzi na odwołanie oraz przekazanego przez Zamawiającego protokołu postępowania według stanu na 31 października 2023 r., Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez MMT IDEA Sp. z o.o., Sp. kw zakresie zadania nr 2, o czym zawiadomił wykonawców w dniu 25 października 2023 r. Oznacza to, iż w odniesieniu do zarzutów odwołania, które zostały postawione wobec czynności wyboru w zadaniu nr 2 oferty złożonej przez MMT IDEA sp. z o.o. odpadł substrat zaskarżenia i wystąpiła podstawa do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Dotyczy to zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 12, 13 odwołania. Jednak z uwagi na to, iż na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 12, 13, mając na uwadze, iż to Odwołujący jest dysponentem odwołania, w tym zakresie odwołanie podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W związku z powyższym odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 12, 13 podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, zaś odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutów nr 6 i 8 dotyczących zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. (zarzut nr 6) oraz MMT IDEA sp. z o.o. sp.k. (zarzut nr 8) odwołanie należy uznać za złożone z uchybieniem ustawowego terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie i z protokołu postępowania Odwołujący już w dniu 25 września 2023 r., w odpowiedzi na wniosek z 22 września 2023 r. o udostępnienie wszelkich dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego dotyczących postępowania, otrzymał od Zamawiającego informację, iż treść wyjaśnień złożonych przez Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. oraz MMT IDEA Sp. z o.o., Sp. k.została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Nadto Odwołujący, wnioskując w dniu 4 października 2023 r., o udostępnienie załącznika nr 38 do protokołu postępowania, tj. wyjaśnień z dnia 19 września 2023 r., dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę MMT Idea Sp. z o.o. Sp. k. objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, miał świadomość, że dokument ten nie zostanie przez Zamawiającego odtajniony, co potwierdził w treści swojego wniosku, prosząc jedynie do Zamawiającego o udostępnienie powyższego dokumentu w formie jaka jest możliwa, tj. „poprzez zasłonięcie jedynie danych objętych tajemnicą przedsiębiorstwa". Jak zostało wyjaśnione na posiedzeniu, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, na swoje wystąpienie otrzymał puste karty w liczbie odpowiadającej liczbie stron wyjaśnień ceny. Jak wynika z protokołu postępowania odpowiedź na ww. wniosek została udzielona przez Zamawiającego w dniu 4 października 2023 r. Odwołujący nie skorzystał z możliwości wniesienia środka ochrony prawnej na zaniechanie udostępnienia mu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny ww. wykonawców. Odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 20 października 2023 r., a zatem po upływie 10 dniowego terminu na skorzystanie ze środka ochrony prawnej celem kwestionowania zaniechania Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień ceny złożonych przez Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. oraz MMT IDEA Sp. z o.o., Sp. k. Z tych względów zarzuty nr 6 i 8 odwołania podklejają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako spóźnione. Przepis ten stanowi bowiem, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 i 2 sentencji. Działając na podstawie art. 557 ustawy Pzp, zgodnie z którym w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego oraz art. 575 ustawy Pzp w myśl którego strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, zważywszy na to, iż odwołanie zostało w części odrzucone, Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania, na które składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3015/23 POSTANOWIENIE z dnia 20 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 października 2023 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2023 r. przez Odwołującego –D.K. prowadzącego działalność pod firmą A.D., Paulinowo 123, 05-190 Nasielsk w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Zielonogórski, ul. Licealna 9, 65-417 Zielona Góra przy udziale Wykonawcy – Hydratec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Por. A.R. 12, 15-166 Białystok postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – D.K. (A.D.)i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2023, poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 3015/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie przez Zamawiającego – Uniwersytet Zielonogórski w Zielonej Górze na Przebudowę, termomodernizację i dostosowanie ppoż kompleksu budynków DZ. Vicewersal (nr sprawy: RA-ZP.2612.19.2023), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych 28 sierpnia 2023 r. nr 2023/BZP 00370177, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 10 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy D.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.D. (sygn. akt KIO 3015/23) zwana dalej Odwołującym. W odwołaniu zarzuty odnoszą się do czynności badania i wyboru oferty najkorzystniejszej z żądaniem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania wykonawcy Hydratec Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ceny i ponownej oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy, której cena wydaje się rażąco niska, a który to wykonawca nie został wezwany do złożenia wyjaśnień oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Hydratec Sp. z o.o. do wyjaśnienia zaoferowanej ceny w zakresie możliwości wykonania zamówienia w sposób zgodny z warunkami zamówienia. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym bez udziału stron w dniu 20.10.2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa). Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 505 ust. 1 Ustawy Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż nie ma statusu wykonawcy, a to w związku z tym, iż nie złożył oferty z przyczyn od niego niezależnych, a prawo do wniesienia odwołania wywodzi z prawa przyznanego „innym podmiotom” do korzystania z środków ochrony prawnej. W ocenie składu orzekającego KIO, Odwołujący nie mógł powołać się na status „innego podmiotu. Któremu przepisy Ustawy przyznają prawo do wniesienia odwołania. Kategoria „innych osób”, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje – jak wskazuje się w orzecznictwie - potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Stanowisko to podtrzymane zostało również w aktualnym orzecznictwie, już po zmianie Ustawy, między innymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24.02.2022 r., sygn. akt KIO 424/22. W przywołanym orzeczeniu wskazano, iż „Pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp (…) Przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia umowy), status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na części – wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia. Złożenie odwołania przez podmiot nieposiadający statusu wykonawcy oznacza złożenie odwołania przez podmiot do tego nieuprawniony, co stanowi podstawę odrzucenia tego środka ochrony prawnej wskazaną przez ustawodawcę w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2701/17)”. Również w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych prawo do korzystania z środków ochrony prawnej powiązane jest z ustaleniem statusu wykonawcy, również w sytuacji, gdy podmiot składający odwołanie nie złożył oferty i kwestionuje czynności zamawiającego podjęte w tym postępowaniu (tak w wyroku S.O sygn. akt XXIII Zs 115/22). Sytuacja wnoszącego odwołanie, który nie złożył oferty, a następnie kwestionuje czynności podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zrównana jest z sytuacją podmiotu, który utracił status wykonawcy na skutek zdarzeń prowadzących do skutecznego odrzucenia oferty. W obu tych przypadka, brak jak i utrata statusu wykonawcy oznacza, iż takim podmiotom nie przysługują środki ochrony prawnej przed czynnościami zamawiającego podejmowanym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym nie brali lub przestali brać czynny udział, składając ważną ofertę Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Na podstawie § 5 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz.2437) Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 10.000 zł. Przewodniczący:……………………………… …