Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3446/20, KIO 3447/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2020 roku przez wykonawców: 1)FB Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Kobierzycach (KIO 3446/20) 2)Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (KIO 3447/20) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Żarów z siedzibą w Żarowie przy udziale wykonawców: 1)ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcachzgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 3446/20, KIO 3447/20); 2)Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 3446/20); orzeka: 1.Uwzględnia w całości odwołanie w sprawie KIO 3446/20 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian w SIWZ, opisu przedmiotu zamówienia, ogłoszeniu o zamówieniu, wzorze umowy i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania: a)Wykreślenie z punktu 7 Opisu Przedmiotu Zamówienia postanowienia, że „Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie nieruchomością dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa”; b)zmianę zapisu w punkcie 7 Opisu przedmiotu zamówienia na następujący: „Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 czerwca 2021 roku.”; c)zmianę zapisu § 9 ust. 1 pkt 3 na następujący: „§ 9 ust. 1 pkt 3 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: za każde stwierdzone nie zapewnienie w ramach świadczenia usługi zadeklarowanej w ofercie ilości wymaganego sprawnego sprzętu, pojemników lub worków na odpady w wysokości 200,00 zł za każdą brakującą jednostkę sprzętu, pojemnik lub worek, za każdy dzień opóźnienia”. 2.kosztami postępowania obciąża: 2.1.Zamawiającego Gminę Żarów z siedzibą w Żarowie i: 2.1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FB Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Kobierzycach tytułem wpisu od odwołania, 2.1.2.zasądza od wykonawcy Zamawiającego Gminy Żarów z siedzibą ​ w Żarowie na rzecz Odwołującego FB Serwis Wrocław Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kobierzycach kwotę ​ 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego strony poniesionych z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 3447/20 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian w SIWZ, opisu przedmiotu zamówienia, ogłoszeniu o zamówieniu, wzorze umowy i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania: a)Wykreślenie z punktu 7 Opisu Przedmiotu Zamówienia postanowienia, że „Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie nieruchomością dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa”; b)zmianę zapisu w punkcie 7 Opisu przedmiotu zamówienia na następujący: „Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 czerwca 2021 roku.”; c)zmianę zapisu § 9 ust. 1 pkt 2 na następujący: „§ 9 ust. 1 pkt 2) za opóźnienie ​ w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy — w wysokości 0,2% wysokości wynagrodzenia brutto za cały okres realizacji zamówienia o którym mowa w § 8 ust. 8 za każdy dzień opóźnienia”; d)wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia pominiętych kodów niektórych rodzajów odpadów zbieranych w PSZOK wynikających z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy ​ o utrzymaniu porządku i czystości w gminach; e)wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia wymagania, że nośność wagi powinna być minimum 40 Mg, a odpad powinien być ważony przy przyjmowaniu odpadu na PSZOK. 4.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 5.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zamawiającego Gminę Żarów z siedzibą w Żarowie i: 5.1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna ​ z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisów od odwołania, 5.1.2.zasądza od wykonawcy Zamawiającego Gminy Żarów z siedzibą ​ w Żarowie na rzecz Odwołującego Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwotę ​ 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt KIO 3446/20, KIO 3447/20 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 3446/20 W dniu 24 grudnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami; dalej jako „PZP”), odwołanie złożył Wykonawca FB Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kobierzycach (dalej jako „Odwołujący”). Zamawiający: Gmina Żarów z siedzibą w Żarowie, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie I zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta i gminy Żarów oraz utworzenie i prowadzenie punktu selektywnego zbierania odpadów” w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało Dzienniku Urzędowym UE w dniu 14 grudnia 2020 r. pod nr 2020/S 243-602106. Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIW Z”), w tym w szczególności treści opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”) oraz projektu umowy, w sposób niezgodny z przepisami PZP. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1)art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 PZP w zw. art. 3531 i 387 § 1 KC poprzez zawarcie w pkt. 7 OPZ wymogu utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (dalej jako „PSZOK”) na nieruchomości stanowiącej własność wykonawcy lub co do której wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa, i​ który będzie udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 marca 2021 roku, podczas gdy: a)termin składania ofert został wyznaczony na dzień 15 stycznia 2021 r., a zatem Zamawiający oczekuje, aby wykonawca dysponował nieruchomością na cele PSZOK jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej, a tym samym jeszcze przed udzieleniem zamówienia; b)uzyskanie niezbędnych pozwoleń i decyzji umożliwiających prowadzenie PSZOK jest procesem długotrwałym (w praktyce trwającym co najmniej 9 miesięcy); - wobec czego obecne wymagania w sposób nieuzasadniony faworyzują dotychczasowego wykonawcę prowadzącego PSZOK na terenie miasta i gminy Żarów, a tym samym mają charakter dyskryminacyjny wobec pozostałych wykonawców posiadających dostateczne zdolności do należytego wykonania zamówienia, zobowiązując ich do świadczenia niemożliwego; 2)art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 w zw. z art. 139 PZP zw. z art. 353 1 i art. 473 § 1, art. 483 § 1 i art. 484 § 2 KC poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w § 9 pkt 3 Projektu Umowy kary w wysokości 500 zł za każdą brakującą jednostkę sprzętu, pojemnik lub worek w ciągu dnia w ramach świadczenia usługi odbioru odpadów, podczas gdy: a)ich brak na nieruchomości może wynikać z przyczyn niezależnych od wykonawcy (np.: podmuch wiatru), zaś w OPZ czy Projekcie umowy nie przewidziano jakichkolwiek mechanizmów weryfikacji przyczyn braku ww. elementów, b)karę umowną w wysokości 500 zł należy uznać za rażąco wygórowaną; - wobec czego takie postanowienie w sposób niezasadny obciąża wykonawcę obowiązkiem zapłacenia kary umownej wobec wystąpienia zdarzenia od niego niezależnego, przewidując w dodatku kary umowne w wysokości nieproporcjonalnej do ewentualnej szkody wynikającej z niezapewnienia jednostki sprzętu, pojemnika lub worka, a co stanowi naruszenie zasady równości stron umowy oraz wyklucza prawidłowe określenie ceny oferty z uwagi na brak możliwości oceny wynikającego z realizacji umowy ryzyka, które spoczywać będzie na wykonawcy - tym samym złożenie oferty w warunkach uczciwej konkurencji jest niemożliwe. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust 3 pkt 1 PZP zmianę postanowień wzoru umowy oraz SIWZ zgodnie z​ treścią uzasadnienia odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych powyżej przepisów PZP. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Postanowienia SIWZ, w szczególności postanowienia wzoru umowy oraz OPZ, powinny być zgodne z przepisami PZP, KC i uwzględniać fundamentalne zasady przeprowadzenia postępowania, w szczególności zasadę proporcjonalności, adekwatności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sposób ukształtowania przez Zamawiającego treści SIW Z nie spełnia tych wymogów. Obecna treść SIW Z uniemożliwia bowiem lub co najmniej znacząco utrudnia Odwołującemu złożenie oferty w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pozbawia FBSerwis szansy na udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia mają bezpośredni i istotny wpływ na wynik postępowania Ogłoszenie oraz SIW Z zostały opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 14 grudnia 2020r., zatem odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek UZP. 1.Dysponowanie nieruchomością na cele PSZOK W pkt. 7 OPZ Zamawiający przewidział szczegółowe wymagania dot. PSZOK, wskazując, że„Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 marca 2021 roku.” Ponadto zgodnie z wymogami Zamawiającego: „Teren przeznaczony pod PSZOK musi spełniać wymagania, jak dla bazy magazynowo- transportowej, określonej w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122) a ponadto: •lokalizacja, umożliwiająca swobodny dojazd i parkowanie przekazującym odpady, •teren powinien być ogrodzony, oświetlony, utwardzony oraz wyposażony w instalacje niezbędne do sprawnego i bezpiecznego funkcjonowania obiektu, wynikające z​ obowiązujących przepisów. •Teren PSZOK powinien być wyposażony w: 1)wagę towarową z ważnym świadectwem zgodności i legalizacją Głównego Urzędu Miar, 2)zamykane pojemniki i kontenery zebrane odpady przed wpływem czynników atmosferycznych i dostępem zwierząt, 3)odpowiedniej wielkości plac manewrowy pozwalający na swobodny dostęp pojazdów dowożących, jak też wywożących odpady”. Z powyższego wynika, że Wykonawca powinien dysponować nieruchomością od 1​ stycznia 2021 r., a następnie udostępnić na niej PSZOK z 1 marca, podczas gdy termin składania ofert został wyznaczony na 15 stycznia. Biorąc jednak pod uwagę prawdopodobne przedłużenie terminu składania ofert, m.in. z uwagi na złożone odwołania czy wnioski o​ wyjaśnienie treści SIW Z, a także czynności związane z oceną i badaniem złożonych ofert (które również mogą być przedmiotem odwołań), wydaje się dalece nieprawdopodobne, aby umowa została zawarta z wybranym wykonawcą przed przyjętą datą uruchomienia PSZOK. Wymóg dysponowania nieruchomością na potrzeby PSZOK przed terminem składania ofert jest całkowicie niezrozumiały i niedopuszczalny. Również obecny termin uruchomienia PSZOK nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, a w praktyce jasno wskazuje, ze intencją Zamawiającego zdaje się być umożliwienie złożenia oferty wyłącznie obecnemu wykonawcy zamawianych usług, który już dysponuje funkcjonującym punktem. Choć Zamawiający nie wskazuje tego wprost w OPZ - to aby prowadzić PSZOK i​ udostępniać go mieszkańcom gminy Żarów konieczne byłoby również uprzednie posiadanie (uzyskanie) przez wykonawcę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów. W aktualnym stanie prawnym prowadzenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych - miejsca, gdzie odpady te (wybrane frakcje) są zbierane (inaczej: tymczasowo magazynowane; por. definicja magazynowania odpadów zamieszczona w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o opadach, dalej jako UO) przez prowadzącego PSZOK - wymaga posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Obowiązek taki wynika z​ treści art. 41 ust. 1 UO, zgodnie z którym „Prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia”. Z obowiązku uzyskania takiego zezwolenia zwalnia okoliczność prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych samodzielnie przez gminę lub wspólnie z​ inną gminą lub gminami (art. 45 ust 1 pkt 11 UO). Oznacza to, że w przypadku, gdy Zamawiający obciąży obowiązkiem prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych wykonawcę - podmiot inny niż gmina, to będzie on zmuszony do uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, co więcej - w okolicznościach sprawy musiałoby to nastąpić na tyle szybko, aby dysponował on właściwą zgodą administracyjną najpóźniej na dzień 1 marca 2021 r. Aby wykazać, jak nierealistyczne jest oczekiwanie uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów w tak krótkim czasie, przywołać wystarczy niezwykle liczne wymogi, które spełnić trzeba przy ubieganiu się o to zezwolenie, przy czym szereg z nich stanowi warunek wstępny i konieczny, żeby w ogóle przystąpić do opracowania wniosku. Co więcej, katalog obligatoryjnych elementów takiego wniosku o zezwolenie na przetwarzanie odpadów i​ przesłanek, których spełnienie należy wykazać, jest nad wyraz obszerny i bardzo szczegółowy i liczy kilkadziesiąt elementów, zawartego w art. 41a -43 UO. Najistotniejsze z​ nich to: 1)dysponowanie właściwym tytułem prawnym do nieruchomości, na której zlokalizowany będzie PSZOK: własność, użytkowanie wieczyste, użytkowanie albo dzierżawa, ustanowione w formie szczególnej, tj. formie aktu notarialnego, opatrzonego oświadczeniem o świadomości odpowiedzialności solidarnej; 2)określenie proponowanej formy i wysokości zabezpieczenia roszczeń; 3)określenie szczegółowej charakterystyki obiektu, w tym maksymalnych, największych i całkowitych parametrów związanych z gospodarowaniem odpadami; 4)wykazanie kwalifikacji zawodowych lub przeszkolenia pracowników oraz liczby i​ jakości posiadanych instalacji i urządzeń odpowiadających wymaganiom ochrony środowiska; 5)przedstawienie szeregu zaświadczeń o niekaralności i oświadczeń o braku sankcji nałożonych na podmiot w ciągu ostatnich 10 lat; 6)dysponowanie decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (jeżeli jest wymagana); 7)sporządzenie operatu przeciwpożarowego; 8)przeprowadzenie kontroli przez wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska, zakończonej pozytywnie; 9)przeprowadzenie kontroli przez komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej, zakończonej pozytywnie. Udzielenie zezwolenia na zbieranie odpadów poprzedzone jest długotrwałą i​ drobiazgową oceną wymaganych wniosków i dokumentów. Z doświadczenia Odwołującego, który prowadzi na obszarze Polski działalność obejmującą zbieranie odpadów w wielu lokalizacjach i w związku z tym wielokrotnie występował o wydanie oraz o​ zmianę zezwolenia na zbieranie odpadów, wynika, że aktualnie minimalny czas oczekiwania na wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych to około 6-7 miesięcy (przy czym jest to okres liczony od złożenia wniosku o wydanie takiego zezwolenia do jego wydania - a złożenie takiego wniosku musi być poprzedzone szeregiem innych czynności, w tym zabezpieczeniem prawa do nieruchomości, które również trwają co najmniej 2-3 miesiące). Często jednak takie postępowania trwają dłużej, nawet powyżej jednego roku. Jest to spowodowane zarówno dużą ilością informacji, które są analizowane przed wydaniem zezwolenia, jak i koniecznością przeprowadzenia kontroli w planowanym miejscu zbierania odpadów. Aktualnie, w warunkach epidemii COVID-19, okres oczekiwania na zezwolenie może wydłużyć się jeszcze bardziej. Jak wynika jednoznacznie z powyższego, nałożenie na wykonawcę obowiązku polegającego na: 1) dysponowaniu nieruchomością zlokalizowaną w granicach administracyjnych miasta Żarów, w formie prawnej własności, na cele PSZOK, względnie złożenie oświadczenia o tym, że będzie ona w jego dyspozycji - i to w sposób zgodny z przepisami prawa, przez co rozumieć należałoby przede wszystkim zachowanie szczególnej formy aktu i uzyskanie oświadczeń wskazanych powyżej, już od 1 stycznia 2021 r.; 2) udostępnianie PSZOK mieszkańcom gminy nie później niż do 1 marca 2021 r. jest żądaniem nierealnym, niemożliwym do spełnienia. Nawet gdyby wykonawca przystąpił do wyłonienia nieruchomości, na której miałby zostać zlokalizowany PSZOK, i ubiegania się o zapewnienie sobie do niej prawa natychmiast, nie czekając na rozstrzygnięcie postępowania, to nawet przy dołożeniu przez wykonawcę najwyższej zawodowej staranności nie jest możliwe, aby uzyskał wymagane prawo do dysponowania nią, w formie przepisanej, juz na dzień 1 stycznia 2021 r., tj. w ciągu tygodnia, tym bardziej że w międzyczasie przypadają liczne dni wolne od pracy związane z przypadającymi na ten czas Świętami Bożego Narodzenia i Nowym Rokiem. Oczywistym jest, że szczegółowa ocena nieruchomości pod kątem wymagań określonych w ustawie o odpadach, zapewnienie sobie tytułu prawnego do niej oraz jej dostosowanie do wymagań wynikających z funkcji, którą będzie miała pełnić, wymaga znacznie więcej czasu. Ponadto nie wydaje się możliwe i nie potwierdza tego praktyka administracyjna, aby realne było uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów w wymaganym terminie, który przypada najpóźniej na dzień 1 marca 2021 r., a więc po upływie zaledwie dwóch miesięcy. Nie sposób nie wspomnieć w tym kontekście także o istotnej przeszkodzie praktycznej, jaką jest konieczność opracowania operatu przeciwpożarowego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia, a to ze względu na fakt, że specjalistów takich jest w Polsce niewielu, w efekcie tak szybkie uzyskanie opracowania nie wydaje się możliwe. W tym kontekście Odwołujący podniósł zarzut niemożliwości. Zgodnie ze stanowiskiem piśmiennictwa, niemożliwość, o której mowa w art. 387 KC, odnosi się do świadczenia. O tym, czy art. 387 KC ma zastosowanie do konkretnej umowy, przesądza abstrakcyjna ocena faktycznej i prawnej możliwości wykonania wynikającego z niej zobowiązania zgodnie z jego treścią. Nieważność umowy o świadczenie niemożliwe zachodzi wtedy, gdy niemożliwość jest faktyczna lub prawna. Ocena możliwości świadczenia sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy ktokolwiek na miejscu strony zobowiązanej - do spełnienia określonego świadczenia, mógłby je spełnić (por. I. Rosenblüth, ​ : J, Korzonek, I. Rosenblüth, Komentarz KZ, 1934, T. I, s. 124-125). w Prawna niemożliwość świadczenia zachodzi wtedy, gdy zachowanie prowadzące do wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią jest sprzeczne z prawem. Niemożliwe ​ sensie prawnym może być zarówno świadczenie polegające na działaniu, jak w i​ zaniechaniu. Prawna niemożliwość świadczenia polegającego na zaniechaniu może jednak mieć miejsce tylko wtedy, gdy obowiązek określonego działania przewiduje prawo (​ B. Lanckoroński, komentarz do art. 387 k.c., w: Kodeks Cywilny. Komentarz, K. Osajda (red.), wyd. 26, 2020). Umową o świadczenie niemożliwe będzie również umowa zobowiązująca do dokonania czynności prawnej, która wprawdzie istnieje w systemie prawnym, ale nie może być dokonana skutecznie w przewidziany przez strony sposób (​ P. Machnikowski, Prawo zobowiązań, część ogólna, w: System Prawa Prywatnego, ​ . Osajda (red.), t. 5, 2020, s. 622). K W ocenie Odwołującego mamy do czynienia z tym drugim rodzajem niemożliwości, dla podmiotu, który w tym momencie nie dysponuje stosowną nieruchomością zlokalizowaną w granicach administracyjnych miasta Żarów, nie istnieje bowiem faktyczna możliwość wykonania wynikającego z umowy zobowiązania zgodnie z jego treścią, w szczególności ​ zakresie dysponowania niezbędnym prawem do dysponowania taką nieruchomością na cele PSZOK ani też uzyskania w w terminie zaledwie dwóch miesięcy zezwolenia na zbieranie odpadów, koniecznego do uruchomienia PSZOK. Stan ten powoduje ponad wszelką wątpliwość, że obowiązek dysponowania nieruchomością na cele prowadzenia PSZOK, jak i​ wykonywanie tej działalności (do czego niezbędne byłoby posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów) w terminach odpowiednio: 1 stycznia i 1 marca 2021 r., ma charakter świadczenia niemożliwego i na mocy art. 387 § 1 KC jest nieważny. W istocie kwestionowane postanowienia mogą także w sposób nieuczciwy uprzywilejowywać podmiot, który już obecnie dysponuje nieruchomością zlokalizowaną ​ granicach administracyjnych miasta Żarów przeznaczoną na cele związane w z​ gospodarowaniem odpadami i posiada zezwolenie na zbieranie odpadów. W tym stanie rzeczy konieczne jest nakazanie Zamawiającemu dokonanie takiej zmiany SIW Z, która doprowadzi do zgodności jego treści z przepisami obowiązującego prawa, eliminując z treści OPZ te zobowiązania, które są niemożliwe do spełnienia. Zamawiający - decydując się na powierzenie zadań z zakresu prowadzenia PSZOK wykonawcy - powinien uwzględnić czas niezbędny na uzyskanie stosownych zgód. Termin na uruchomienie PSZOK powinien wynosić co najmniej 9 miesięcy i rozpoczynać bieg w dniu podpisania umowy. Jeżeli zaś Zamawiający zdecydował się na jego określenie datą kalendarzową, to również powinna ona uwzględniać: konieczność uzyskania zezwoleń i​ decyzji, ale także ryzyko przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia. Alternatywnym rozwiązaniem, powszechnie zresztą stosowanym przez innych zamawiających, jest pozostawienie obowiązków w zakresie prowadzenia PSZOK po stronie Zamawiającego, co pozwala znacznie obniżyć koszty jego funkcjonowania. Dlatego Odwołujący wnosił o: 1)usunięcie pkt 7 OPZ dotyczącego utworzenia i utrzymywania PSZOK przez wykonawcę lub względnie zastąpienie go postanowieniem, zgodnie z którym to Zamawiający będzie prowadził PSZOK na wskazanym przez siebie terenie, a wykonawca będzie zobowiązany jedynie do odpowiedniego jego wyposażenia oraz zapewnienia jego obsługi, przy czym odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami zbieranymi na terenie PSZOK będzie Zamawiający; 2)lub alternatywnie - w przypadku pozostawienia obowiązków w zakresie utworzenia i​ prowadzenia PSZOK przez wykonawcę - zawarcie w OPZ postanowienia, zgodnie z​ którym: •obsługujący PSZOK zobowiązany będzie do posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w punkcie; •wykonawca zobowiązany będzie po podpisaniu umowy do podjęcia starań w celu uzyskania decyzji na zbieranie odpadów w PSZOK; •Zamawiający zobowiązuje się do udzielenia wykonawcy wszelkiej pomocy w zakresie uzyskania decyzji pozwalającej na zbieranie odpadów, w szczególności do niezwłocznego ustanowienia użytkowania nieruchomości w formie i w zakresie wymaganym w art. 41 b UO; •do czasu uzyskania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów w PSZOK Zamawiający będzie podmiotem zbierającym odpady w punkcie; •Zamawiający jako użytkownik główny w rejestrze BDO upoważni wykonawcę jako użytkownika podrzędnego do działania w systemie BDO w tym zakresie; •wykonawca zobowiązany będzie do poniesienia kosztów związanych z​ uruchomieniem PSZOK, a w szczególności do sporządzenia operatu przeciwpożarowego (art. 42 ust 4b UO) oraz dokonania instalacji monitoringu miejsc magazynowania odpadów na terenie PSZOK (art. 25 ust. 6a-6d UO) oraz spełnienia wymagań przeciwpożarowych dla miejsc magazynowania i zbierania odpadów, o których mowa w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 43 ust. 8 UO. Założenia zawarte punktach są powszechnie stosowane przez zamawiających w tego rodzaju zamówieniach i stanowią dobrą praktykę umożliwiającą udzielanie i wykonywanie zamówień zgodnie z przepisami UO, a jednocześnie w sposób zapewniający możliwie dużą konkurencyjność postępowań. 2.Postanowienia w zakresie kar umownych Zamawiający w myśl § 9 pkt 3 Projektu Umowy przyjął założenie, że Wykonawca miałby ponosić kary w wysokości 500 zł za każdą brakującą jednostkę sprzętu, pojemnik lub worek w ciągu dnia w ramach świadczenia usługi odbioru odpadów. Obciążanie Wykonawcy karą umowną za każdy jednostkowy przypadek braku tych elementów należy uznać za niedopuszczalne w sytuacji, gdy zdarzenie to może być niezależne od wykonawcy. Przykładowo, czynniki atmosferyczne (np. silny wiatr) mogą spowodować przemieszczenie worka z miejsca, gdzie został on umieszczony, a co uprawni Zamawiającego do naliczenia kar umownych z tego tytułu. Wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu na sposób przekazywania tych elementów posiadaczom nieruchomości. Jest to szczególnie widoczne w przypadku worków na odpady, które są umieszczane np. w ogrodzeniu, bowiem załoga pojazdu asenizacyjnego nie ma innej możliwości ich wręczenia właścicielowi nieruchomości. Co więcej, zgodnie z przyjętą ​ OPZ zasadą „worek za worek”, posiadacz nieruchomości otrzyma tyle nowych worków, ile worków z odpadami w pozostawi do odbioru, a zatem w przypadku chociaż jednej nieruchomości może zaistnieć podstawa do naliczenia kary w wysokości wielokrotności 500 zł. Umowa natomiast nie przewiduje jakiegokolwiek mechanizmu weryfikacji zgłoszeń braku tych elementów. Wykonawca nie będzie zatem w stanie wykazać, że wywiązał się z​ obowiązku ich przekazania posiadaczom nieruchomości. W praktyce oznacza to niczym nieskrępowane uprawnienie Zamawiającego do naliczania kar umownych na tej podstawie, także w przypadkach, nieuzasadnionych czy wynikających z działania siły wyższej (​ sił natury), tymczasem zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych oraz KIO kara umowna nie może być naliczana wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowienia w ten sposób, że kary umowne nie będą naliczane za każdy jednostkowy przypadek braku jednostki sprzętu, pojemnika lub worka w ciągu dnia w ramach świadczenia usługi odbioru odpadów, a ponadto o wprowadzenie do OPZ lub Projektu Umowy mechanizmu zapewniającego wiarygodną weryfikację wywiązywania się przez wykonawcę z omawianego obowiązku. Niezależnie od powyższego zastrzeżone przez Zamawiającego kary umowne za brak elementów są również rażąco wysokie i powinny zostać odpowiednio zmniejszone, tak aby ich wysokość odpowiadała ewentualnej szkodzie, jaką może ponieść Zamawiający. Obciążenie wykonawcy ryzykiem nałożenia rażąco wysokich kar jest nieadekwatne i​ nieproporcjonalne do szkody, jaką może ponieść Zamawiający w przypadku ziszczenia się okoliczności uprawniających do ich naliczenia. Pozostawienie kar umownych w aktualnej wysokości może spowodować nieuprawnione wzbogacenie się Zamawiającego. Na poparcie tej tezy przywołać można wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt XVIII C 773/17, przekonującego, że: „Wskazuje się ​ literaturze przedmiotu, że wysokość kary umownej nie jest limitowana w przepisach prawa, co powoduje, że instytucja ta w jest nadużywana i skutkuje zastrzeganiem kar wielkiej wartość, mających często niewiele wspólnego z uszczerbkiem, jaki z tego tytułu ponosi druga strona umowy. Zastrzeżenie takiej wyolbrzymionej kary może być nieważne od początku jako sprzeczne z naturą zobowiązania (art. 353 1 k.c. w zw. z art. 58 §2 k.c.), a już ha pewno winno stanowić podstawę jej miarkowania (art. 484 § 2 k. c.)". Powszechny jest pogląd, że kary umowne mają na celu uzyskanie przez Zamawiającego zryczałtowanego odszkodowania. Rażąco wysoka kara umowna neguje taki cel, co powoduje, że tak ukształtowana kara jest niezgodna z art. 483 KC, a także z zasadą proporcjonalności i adekwatności. Tymczasem Zamawiający zastrzegł karę za każdy stwierdzony przypadek braku jednostki sprzętu, pojemnika lub worka w ciągu dnia w ramach świadczenia usługi odbioru odpadów. Oznacza to możliwość naliczania kar umownych ​ wysokości wielokrotności 500 zł w odniesieniu do jednej nieruchomości. w Odwołujący wnosił o zmianę postanowienia § 9 ust. 3 Projektu umowy – wysokości kary umownej z 500 zł do 50 zł. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Sygn. akt KIO 3447/20 W tym samym postępowaniu odwołanie, na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp złożył również Wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący 1” lub „ALBA”. Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na sporządzeniu dokumentacji postępowania - ogłoszenia o​ zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") wraz z​ załącznikami z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący ALBA zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701) poprzez zaniechanie dokonania OPZ w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i nie zapewniający równego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie wymogu, by Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) został zorganizowany i udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż do dnia 1 marca 2021 r., w sytuacji gdy prowadzenie PSZOK wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, która to procedura trwa kilka miesięcy, przez co wymóg uruchomienia PSZOK ​ terminie wskazanym przez Zamawiającego jest niemożliwy do spełnienia dla wykonawców nie prowadzących w dotychczas PSZOK-u w Żarowie; 2.art. 3531 k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w związku z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zawarcie w OPZ zapisów naruszających równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładających nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie, w jakim Zamawiający może obciążyć wykonawcę karą umowną za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 9 ust. 1 pkt 2) projektu umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIW Z, w przypadku gdy Wykonawca nie przystąpi do wykonywania przedmiotu umowy w zakresie uruchomienia PSZOK z przyczyn od niego niezależnych, w szczególności w przypadku nieuzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów lub innych niezbędnych dokumentów, mimo wystąpienia przez Wykonawcę o ich wydanie lub sporządzenie w odpowiednim terminie. 3.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 pkt 6 i art. 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 1 pkt. 4 uchwały nr XXIV/178/2020 Rady Miejskiej w Żarowie z dnia 19 listopada 2020 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Żarów poprzez niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia i pominięcie niektórych rodzajów odpadów, jakie powinny być zbierane ​ PSZOK, a w szczególności brak odpadów wszystkich chemikaliów wytwarzanych w ​ gospodarstwach domowych, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie w domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych ​ formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek (ex 20 01 99), w wszystkich odpadów budowlanych i rozbiórkowych możliwych do wytworzenia w gospodarstwie domowym; 4.art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podanie niewyczerpujących danych w OPZ dotyczących wymaganej nośności wagi, które uniemożliwiają precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, jak również brak ustanowienia obowiązku ważenia odpadów na PSZOK uwzględniając, czy ma być to waga odpadów przyjmowanych czy wydawanych z PSZOK, które to braki uniemożliwiają precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji czynią nieadekwatnym i​ nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia obowiązek wyposażenia PSZOK w wagę, ​ sytuacji gdy nie nałożono na Wykonawcę obowiązku samego ważenia; w 5.art. 29 § 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, powodujący nadmierne obciążenie wykonawcy nieadekwatne do przedmiotu zamówienia w postaci obowiązku żądania przez wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady, które nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego ani przepisach powszechnie obowiązującego prawa, co utrudnia uczciwą konkurencję. Odwołujący ALBA wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SIWZ poprzez: a. zmianę terminu uruchomienia PSZOK określając go jako 14 dni od dnia uzyskania ostatecznego zezwolenia na zbieranie odpadów na nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK albo b. zobowiązanie Gminy Żarnów do prowadzenia PSZOK do czasu uzyskania ostatecznej decyzji - zezwolenia na zbieranie odpadów na określonej nieruchomości, podczas gdy Wykonawcy zlecone będą usługi utworzenia i obsługi PSZOK a na Zamawiającym (Gminie Żarnów) spoczywać będą wyłącznie obowiązki związane z prowadzeniem ewidencji odpadów w Bazie Danych o Produktach i Opakowaniach oraz o Gospodarce Odpadami oraz o dokonanie stosownych modyfikacji w OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z oraz projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ; 2.zmianę punktu 7 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIW Z poprzez wydłużenie terminu na spełnienie obowiązku dysponowania przez Wykonawcę działką na cele PSZOK na dzień nie wcześniejszy niż na dzień złożenia wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów na tej działce lecz nie późniejszy niż 1 miesiąc od zawarcia umowy na wykonanie zamówienia lub zapewnienie, że to Zamawiający będzie dysponował działką na cele PSZOK i wystąpi o zezwolenie na zbieranie odpadów na tej działce we własnym imieniu i na własną rzecz; 3.zmianę § 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIW Z poprzez dodanie, że kara umowna za nieprzystąpienie do wykonania przedmiotu nie dotyczy przypadku, gdy Wykonawca wystąpił o wydanie decyzji zezwolenia na zbieranie odpadów na działce wyznaczonej na cele PSZOK i zezwolenia tego nie uzyskał w terminie założonym przez Zamawiającego w SIWZ na uruchomienie PSZOK; 4.uzupełnienie punktu 1 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z poprzez określenie wszystkich rodzajów odpadów zbieranych w PSZOK wynikających z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, tj. dodając kody 20 01 25 Oleje i​ tłuszcze jadalne, 20 01 26 Oleje i tłuszcze inne niż wymienione w 20 01 25, 20 01 27; Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice zawierające substancje niebezpieczne, 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, 20 01 29* Detergenty zawierające substancje niebezpieczne, 20 01 30 Detergenty inne niż wymienione w 20 01 29; ex 20 01 99 - odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek - nie podano w szczególności kodu ex 20 01 99, 17 01 06* Zmieszane lub wysegregowane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia zawierające substancje niebezpieczne, 17 01 81 Odpady z remontów i przebudowy dróg, 17 01 82 Inne niewymienione odpady; 5.uzupełnienie punktu 1 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z poprzez podanie wymaganej nośności wagi i wskazanie czasu ważenia: przy przyjmowaniu odpadów do PSZOK albo przy wydawaniu odpadów z PSZOK, 6.usunięcie z punktu 7 ust. 2 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z obowiązku żądania przez Wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady. Termin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, iż jest uprawniony do wniesienia odwołania. Jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Działania Zamawiającego, który ​ sposób uchybiający przepisom ustawy sformułował treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z, uniemożliwiają w Odwołującemu złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę ​ postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieosiągnięcie spodziewanego zysku z jego realizacji. w I. i II. Zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach - termin uruchomienia PSZOK w związku z zarzutem naruszenia przepisu art. 3531 k.c. oraz art. 387 § 1 k.c. w. zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz obowiązek uwzględnienia wszystkich wymagań i​ okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim dotyczy usługi polegającej na utworzeniu i udostępnieniu PSZOK mieszkańcom Gminy nie później niż do dnia 1 marca 2021 r. nie jest obiektywnie możliwe do spełnienia dla wykonawców, którzy dotychczas nie świadczyli tego typu usługi w Gminie Żarów i nie dysponują zezwoleniem na zbieranie odpadów dla nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK. Działanie Zamawiającego w sposób nieuprawniony faworyzuje wykonawców, którzy obecnie świadczą tego typu usługi, co narusza zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Zamawiający przewidział, że rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi w dniu 1​ marca 2021 r., zaś zakończenie jego realizacji w dniu 31 grudnia 2022 r., przy czym utworzenie i udostępnienie mieszkańcom gminy PSZOK ma nastąpić nie później niż do dnia 1 marca 2021 r. Opis przedmiotu zamówienia przewiduje, że Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi PSZOK, na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 stycznia 2021 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt ten powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów. Odwołujący nie jest w stanie należycie przygotować oferty, gdyż nie jest możliwe skalkulowanie w cenie ofertowej w pełni ryzyka, jakie może się wiązać z realizacją zamówienia w zakresie uruchomienia PSZOK. Takie działanie Zamawiającego, który dokonuje opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwia złożenie przez wykonawców prawidłowych ofert i w znaczący sposób ogranicza lub wręcz całkowicie eliminuje konkurencję. Sprzeczne z​ przepisami ustawy jest wymaganie uruchomienia PSZOK najpóźniej do dnia 1 marca 2021 r. i obwarowanie terminowego przystąpienia do realizacji zamówienia wysoką karą umowną, w sytuacji gdy uruchomienie PSZOK w tak krótkim terminie jest wymogiem niemożliwym do spełnienia. Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać fakt, że stworzenie PSZOK wymaga nie tylko wykonania szeregu czynności faktycznych, ale i uzyskania stosownych decyzji administracyjnych. Odwołujący ALBA szacuje, że w sprzyjających warunkach, czas uzyskania stosownych dokumentów i decyzji administracyjnych niezbędnych do uruchomienia PSZOK kształtuje się następująco: ■sporządzenie operatu przeciwpożarowego - 2 miesiące; ■uzyskanie uzgodnienia komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej – 1 miesiąc; ■zezwolenie odpadowe - ok. 3 miesiące, nie licząc okresów dla wydania postanowień Państwowej Straży Pożarnej i Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska; ■wyrażenie opinii przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów - 1 miesiąc; ■przeprowadzenie kontroli przez Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska; i​ wydanie postanowienia - 1-2 miesiące; ■przeprowadzenie kontroli przez komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej i wydanie postanowienia - 1 miesiąc. Podsumowując, szacowany przez Wykonawcę czas na uzyskanie ostatecznej decyzji - zezwolenia na zbieranie odpadów trwać może co najmniej 6 miesięcy. Taki szacowany czas na uruchomienie PSZOK został również uwzględniony w wyroku KIO z dnia 19 października 2020 o sygn. KIO 2041/20): Zbieranie odpadów zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 4 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 701) polega na gromadzeniu odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy o odpadach. Ma to o tyle istotne znaczenie, że w świetle przepisu art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy o odpadach punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych zwolniony jest z obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, jeżeli prowadzony jest samodzielnie przez gminę lub wspólnie z inną gminą lub gminami. Dla innych podmiotów prowadzących PSZOK konieczne jest uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów w trybie art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy o odpadach wniosek posiadacza odpadów o​ zezwolenie na zbierania odpadów zawiera: 1)numer identyfikacji podatkowej (NIP) posiadacza odpadów; 2)wyszczególnienie rodzajów odpadów przewidzianych do zbierania; 3)oznaczenie miejsca zbierania odpadów; 4)wskazanie: a)miejsca i sposobu magazynowania oraz rodzaju magazynowanych odpadów, b)maksymalnej masy poszczególnych rodzajów odpadów i maksymalnej łącznej masy wszystkich rodzajów odpadów, które mogą być magazynowane w tym samym czasie oraz które mogą być magazynowane w okresie roku, c)największej masy odpadów, które mogłyby być magazynowane w tym samym czasie w instalacji, obiekcie budowlanym lub jego części lub innym miejscu magazynowania odpadów, wynikającej z wymiarów instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów, d)całkowitej pojemności (wyrażonej w Mg) instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów; 5)szczegółowy opis stosowanej metody lub metod zbierania odpadów; 6)przedstawienie możliwości technicznych i organizacyjnych pozwalających należycie wykonywać działalność w zakresie zbierania odpadów, ze szczególnym uwzględnieniem kwalifikacji zawodowych lub przeszkolenia pracowników oraz liczby i jakości posiadanych instalacji i urządzeń odpowiadających wymaganiom ochrony środowiska; 7)oznaczenie przewidywanego okresu wykonywania działalności w zakresie zbierania odpadów; 8)opis czynności podejmowanych w ramach monitorowania i kontroli działalności objętej zezwoleniem; 9)opis czynności, które zostanę podjęte w przypadku zakończenia działalności objętej zezwoleniem i związanej z tym ochrony terenu, na którym działalność ta była prowadzona; 9a) proponowaną formę i wysokość zabezpieczenia roszczeń, o którym mowa w art. 48a; 10)informacje wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 42 ust. 4b ustawy o odpadach do wniosku o zezwolenie na zbieranie odpadów dołącza się operat przeciwpożarowy, zawierający warunki ochrony przeciwpożarowej instalacji, obiektu lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów, uzgodnione z komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży Pożarnej, wykonany przez: rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, o którym mowa w rozdziale 2a ustawy z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej (t.j. Dz. U. z​ 2018 r. poz. 620 ze zm.) - w przypadku gdy organem właściwym do wydania zezwolenia jest marszałek województwa albo regionalny dyrektor ochrony środowiska, albo osobę, o​ której mowa w art. 4 ust. 2a tej ustawy (tj. posiadającą tytuł zawodowy inżynier pożarnictwa lub ukończone w Szkole Głównej Służby Pożarniczej studia wyższe w zakresie inżynierii bezpieczeństwa w specjalności inżynieria bezpieczeństwa pożarowego) - w przypadku gdy organem właściwym jest starosta. Ponadto, w świetle przepisów ustawy o odpadach zbieranie odpadów komunalnych, wymagające uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, odbywa się wyłącznie na nieruchomości, której właścicielem, użytkownikiem wieczystym, użytkownikiem albo dzierżawcą jest posiadacz odpadów gospodarujący odpadami. Stosownie do art. 41 b ust. 2 ustawy o odpadach ustanowienie użytkowania nieruchomości, na której będą zbierane lub przetwarzane odpady, wymaga złożenia oświadczenia w formie aktu notarialnego również przez użytkownika. W oświadczeniu wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być zbierane lub przetwarzane w okresie roku na nieruchomości będącej przedmiotem użytkowania. Zgodnie zaś z art. 41 b ust. 3 umowa dzierżawy nieruchomości, na której będą zbierane lub przetwarzane odpady, wymaga zawarcia w formie aktu notarialnego. W umowie wskazuje się masę i rodzaje odpadów, które mogą być zbierane lub przetwarzane w okresie roku na tej nieruchomości. Do wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów dołączyć należy dokument potwierdzający dysponowanie tytułem prawnym do nieruchomości odpowiadający wymaganiom ustawowym co do formy. Organ właściwy wydaje zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów po zasięgnięciu opinii wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, właściwych ze względu na miejsce prowadzenia zbierania odpadów lub przetwarzania odpadów. Ponadto, przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest kontrola instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania odpadów, w których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów, ​ zakresie spełniania wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska przez Wojewódzkiego Inspektora w Ochrony Środowiska (art. 41 a ust. 1 ustawy o odpadach). ​Z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli w tym zakresie występuje właściwy organ, przekazując kopię niezbędnej do przeprowadzenia kontroli dokumentacji. ​P o przeprowadzeniu kontroli wojewódzki inspektor ochrony środowiska niezwłocznie wydaje postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska. W przypadku postanowienia wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych w przepisach ochrony środowiska właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów. Przed wydaniem zezwolenia na zbieranie odpadów dokonywana jest także kontrola instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub miejsc magazynowania odpadów, ​ których ma być prowadzone przetwarzanie odpadów lub zbieranie odpadów, w zakresie spełniania wymagań w określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o których mowa w operacie przeciwpożarowym przez Komendanta Powiatowego (Miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej. Kontrola ta jest dokonywana niezależnie od operatu przeciwpożarowego, na wniosek organu prowadzącego postępowanie w przedmiocie wydania zezwolenia na zbieranie odpadów. Po przeprowadzeniu kontroli komendant powiatowy (miejski) Państwowej Straży Pożarnej wydaje postanowienie w przedmiocie spełnienia wymagań określonych w przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej oraz w zakresie zgodności z warunkami ochrony przeciwpożarowej. Zgodnie z art. 41 a ust. 4a ustawy o​ odpadach, w przypadku postanowienia komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej negatywnie opiniującego spełnienie wymagań określonych ​ przepisach dotyczących ochrony przeciwpożarowej lub zgodność z warunkami ochrony przeciwpożarowej, o których w mowa w operacie przeciwpożarowym, o którym mowa w art. 42 ust. 4b pkt 1, oraz w postanowieniu, o którym mowa w art. 42 ust. 4c, właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego zbieranie lub przetwarzanie odpadów. Podczas organizacji PSZOK uwzględnić należy także wymagania wynikające z​ ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2268 ze zm.), n​ p. w zakresie uzyskania pozwolenia wodnoprawnego - w przypadku wprowadzania ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego do kanalizacji będących we władaniu innych podmiotów, czy też odprowadzania wód opadowych i roztopowych do pobliskiego rowu lub ich rozsączanie do gruntu oraz wykonania urządzeń wodnych przez które te wody do rowu lub gruntu są odprowadzane. Wprawdzie nie istnieje ustawowa definicja punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych, niemniej jednak przyjmuje się, że PSZOK powinien zajmować wydzielony, przygotowany i zabezpieczony teren, na którym umieszczone zostaną urządzenia zapewniające bezpieczną zbiórkę odpadów komunalnych, dostosowane do właściwości poszczególnych frakcji i kategorii odpadów (zob. M. Górski, PSZOK-i w proponowanej nowelizacji, Przegląd Komunalny 2014, Nr 12, s. 16 ). PSZOK powinien być zlokalizowany na terenie ogrodzonym, oświetlonym i zabezpieczonym przed dostępem osób niepowołanych. Miejsca magazynowania odpadów powinny być odpowiednio oznakowane, podobnie jak poszczególne obiekty i instalacje znajdujące się na terenie PSZOK. Prowadzenie PSZOK wiąże się nie tylko z obowiązkiem należytego zabezpieczenia terenu, na którym PSZOK jest prowadzony, ale także z koniecznością zadośćuczynienia pozostałym wymogom przewidzianym przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla miejsca, w którym zbierane są odpady. Do wymogów tych należy zgodnie z art. 25 ust. 6a ustawy o odpadach prowadzenie wizyjnego systemu kontroli miejsca magazynowania lub składowania odpadów, zapewniającego przez całą dobę zapis obrazu i identyfikację osób przebywających w tym miejscu oraz przechowywanie zapisu przez miesiąc i udostępnianie organom kontrolnym. PSZOK musi spełniać standardy sanitarne, o których mowa ​ Rozporządzaniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów w bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. z 2003 r., nr 169, poz. 1650 ze zm.) oraz w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi (Dz. U. z 2009 r., nr 104, poz. 868). Odwołujący ALBA podnosił, że pracownikowi zatrudnionemu do obsługi PSZOK należy tak zorganizować miejsce pracy, by uczynić zadość przepisom bhp, zapewnić zaplecze socjalne, itp. Lista aktów prawnych określających wymagania, jakim odpowiadać powinien PSZOK, jest dużo dłuższa i obejmuje, wyliczając tylko najistotniejsze: ustawę z​ dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz. U. z​ 2018 r., poz. 1466), ustawę z dnia 24 kwietnia 2009 r. o bateriach i akumulatorach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 521), rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 5 października 2015 r. ​ sprawie szczegółowego sposobu postępowania z olejami odpadowymi (Dz. U. z 2015 r., poz. 1694). w W celu zorganizowania PSZOK konieczne jest podjęcie przez wykonawcę szeregu prac adaptacyjnych oraz uzyskanie stosownych zezwoleń administracyjnych. Czas jaki Zamawiający przewidział na uruchomienie PSZOK, tj. najpóźniej do 1 marca 2021 r. jest zdecydowanie za krótki, na zorganizowanie PSZOK, w sposób, który uczyni zadość wymogom ustawowym. PSZOK ma zostać zorganizowany w Żarowie na nieruchomości wedle wyboru Wykonawcy, ale sam wybór odpowiedniej nieruchomości, na której będzie możliwe utworzenie i uruchomienie punktu jest zajęciem niezwykle wymagającym w świetle obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca musi dysponować odpowiednią nieruchomością oddaloną od nieruchomości zamieszkałych, gdyż dla miejsca składowania odpadów wyznaczana jest strefa zagrożenia wybuchem. Konieczne jest aby w bezpośredniej bliskości nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK znajdowały się hydranty o​ określonej przepustowości. Samo więc znalezienie działki, spełniającej wymogi stawiane przepisami prawa jest zajęciem niezwykle czasochłonnym. PSZOK musi być zlokalizowany w miejscu, w którym dopuszcza to aktualny miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Zwrócić trzeba przy tym uwagę na szczegółowe zakazy, np. lokalizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, czy zapisy dotyczące gospodarowania odpadami, np. zakaz zbierania czy magazynowania odpadów lub substancji niebezpiecznych. PSZOK musi być przy tym, zgodnie z przepisem art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) zlokalizowany w miejscu łatwo dostępnym dla wszystkich mieszkańców gminy, a przy tym zapewniającym możliwość odbioru odpadów przez pojazdy ciężarowe. Przed uruchomieniem PSZOK konieczne jest podjęcie licznych prac organizacyjnych, poprzedzających możliwość zwrócenia się do stosownych organów administracyjnych z​ wnioskiem o wydanie decyzji warunkujących możliwość prowadzenia PSZOK na danym terenie. Operat przeciwpożarowy, który należy dołączyć do wniosku o zezwolenie na zbieranie odpadów, może zostać sporządzony dopiero w sytuacji gdy utworzona została odpowiednia infrastruktura. To znacząco przedłuża całą procedurę uzyskiwania zezwolenia na zbieranie odpadów, bez którego nie jest możliwe prowadzenie działalności na terenie PSZOK. Istotną częścią przygotowania PSZOK jest opracowanie dokumentacji projektowej. Kluczowymi elementami będą tu projekt budowlany i wykonawczy, kosztorysy i przedmiary, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Projekt powinien spełniać wszystkie wymogi określone w szczególności w ewentualnej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a także zawierać szczegółowe rozwiązania związane z bezpieczeństwem osób korzystających i pracujących w punkcie, kwestiami przeciwpożarowymi, czy minimalizacją oddziaływań na tereny sąsiednie, jak wykonanie pełnego ogrodzenia, pasów zieleni izolacyjnej czy rozwiązań minimalizujących emisję hałasu czy nieprzyjemnych zapachów. Są to prace konieczne, gdyż nie sposób prowadzić zbiórki odpadów takich jak zużyte baterie i akumulatory czy zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, bez odpowiedniego zabezpieczenia miejsca ich zbierania przed warunkami atmosferycznymi. W tym celu konieczne jest zaaranżowanie np. budynków kontenerowych socjalnomagazynowych lub dostosowanie innych budynków dla celów prowadzenia PSZOK. Sporządzenie dokumentacji projektowej jest więc konieczne, gdyż w świetle przepisu art. 43 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1466) miejsca, w których jest magazynowany zużyty sprzęt elektroniczny i​ elektryczny, wyposaża się w: 1)zadaszenie zapobiegające oddziaływaniu czynników atmosferycznych oraz, ​ przypadku zużytego sprzętu zawierającego substancje ciekłe, które podczas uszkodzenia zużytego sprzętu mogą w spowodować niekontrolowane wycieki do środowiska ​ - w nieprzepuszczalne podłoża wraz z urządzeniami do likwidacji wycieków oraz, ​ stosownym przypadku, odstojnikami i odolejaczami; w 2)utwardzone podłoże; 3)zabezpieczenie uniemożliwiające dostęp osobom postronnym. Wymóg postawiony przez Zamawiającego co do uruchomienia PSZOK w terminie do 1 marca 2021 r. jest niemożliwy do spełnienia. Rozpoczęcie działalności w tym zakresie nie może nastąpić bez uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, a to poprzedzone jest koniecznością uzyskania szeregu innych decyzji administracyjnych oraz koniecznością przeprowadzenia licznych prac organizacyjnych i dostosowawczych jeżeli chodzi o​ infrastrukturę. Odwołujący ALBA podkreślał, że uzyskanie stosownych decyzji administracyjnych to proces czasochłonny. Trudno jest przewidzieć czas, w jakim możliwe będzie uzyskanie wszelkich wymaganych prawem decyzji administracyjnych dla celów prowadzenia PSZOK w Żarowie. Zdaniem Odwołującego ALBA uprawniony jest wniosek, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, gdyż wymóg zorganizowania PSZOK w Żarowie jest możliwy wyłącznie dla podmiotów, które obecnie prowadzą PSZOK i dysponują już stosownymi decyzjami administracyjnymi, w tym zezwoleniem na zbieranie odpadów. Na Zamawiającym ciąży zaś obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Pełne uruchomienie PSZOK nie będzie możliwe z uwagi na okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, obciążanie go obowiązkiem zapłaty kary umownej, jest niedopuszczalne i narusza zasady współżycia społecznego. Odwołujący ALBA podkreślał, że w świetle przepisu art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach zbieranie odpadów bez wymaganego zezwolenia jest deliktem administracyjnym, za który wymierza się administracyjną ę pieniężną w wysokości do 1.000.000 zł. Ze względu na to że przepisy ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach wyraźnie dopuszczają możliwość zorganizowania PSZOK przez gminy bez konieczności uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, celowa w ocenie Odwołującego ALBA jest taka zmiana SIW Z, która zobowiąże Zamawiającego Gminę Żarów do utworzenia PSZOK we własnym imieniu do czasu uzyskania zezwolenia na zbieranie przez Wykonawcę, gdy w tym czasie Wykonawca będzie wykonywał obsługę PSZOK na zlecenie Zamawiającego lub też wydłużenie terminu na uruchomienie PSZOK o co najmniej 6 miesięcy, tyle bowiem będzie minimalnie trwało uzyskanie niezbędnych zezwoleń i sporządzenie obligatoryjnej dokumentacji. Odwołujący ALBA wnosił o modyfikację zapisów zawartych w SIW Z, zapisów samego ogłoszenia o zamówieniu, a także projektu umowy, stanowiącego załącznik numer 4 do SIWZ. Odwołujący ALBA wnosił również o wyłączenie zastosowania kary umownej za każdy dzień opóźnienia w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy w zakresie przewidzianym w § 9 ust. 1 pkt 2) projektu umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ ​ przypadku, gdy Wykonawca nie przystąpi do wykonywania przedmiotu umowy w zakresie uruchomienia PSZOK z w przyczyn od niego niezależnych, w szczególności w przypadku nieuzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów lub innych niezbędnych dokumentów, mimo wystąpienia przez Wykonawcę o ich wydanie lub sporządzenie w odpowiednim terminie. III.Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 pkt 6 i art. 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i § 3 ust. 1 pkt 4 regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Żarów pominięcie niektórych rodzajów odpadów, jakie powinny być zbierane w PSZOK. Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności: 6) tworzą punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie c​ o najmniej odpadów komunalnych: wymienionych w pkt 5, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, ​ szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, w mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży. Zgodnie z art. 4 ust. 2 pkt 1 ppkt b) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach 2. Regulamin utrzymania czystości i porządku w gminie określa szczegółowe zasady utrzymania czystości i w porządku na terenie gminy dotyczące: b) selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób umożliwiający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych w lit. a, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i​ akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt. 4 regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Żarów (dalej: Regulamin UCPG): 4)przeterminowane leki i chemikalia, zużyte baterie i akumulatory, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady tekstyliów i odzieży, zużyte igły i​ strzykawki oraz paski po monitoringu substancji we krwi, odpady budowlane i rozbiórkowe w ilości nie większej niż 0,5 m3 należy przekazywać do punktu selektywnego zbierania odpadów. Pomimo takich postanowień ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz Regulaminu UCPG obowiązującego w Gminie Żarów w OPZ oraz SIWZ brak jest: -odpadów wszystkich chemikaliów wytwarzanych w gospodarstwach domowych - nie podano kompleksowo wszystkich możliwych kodów, m.in. 20 01 25 Oleje i tłuszcze jadalne, 20 01 26 Oleje i tłuszcze inne niż wymienione w 20 01 25, 20 01 27* Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice zawierające substancje niebezpieczne, 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, 20 01 29* Detergenty zawierające substancje niebezpieczne, 20 01 30 Detergenty inne niż wymienione w 20 01 29; -odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych ​ gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji w i​ prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek - nie podano w szczególności kodu ex 20 01 99, -wszystkich odpadów budowlanych i rozbiórkowych możliwych do wytworzenia ​ gospodarstwie domowym - nie podano kodów 17 01 06* Zmieszane lub wysegregowane odpady z betonu, gruzu w ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia zawierające substancje niebezpieczne, 17 01 81 Odpady z remontów i​ przebudowy dróg, 17 01 82 Inne niewymienione odpady. W związku z tym listę odpadów komunalnych przyjmowanych w PSZOK określoną w OPZ należy rozszerzyć o wyżej podane kody. IV.Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak podania wymaganej nośności wagi i czasu ważenia. Brak podania wymaganej nośności wagi (czy ma być ona stosowana do małych odpadów, czy odpadów większych gabarytowo) uniemożliwia precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji ocenę kosztu wyposażenia PSZOK w taką wagę. Zamawiający nie wskazał również czasu ważenia, czy ważeniu podlegają odpady przyjmowane do PSZOK czy wydawane z PSZOK, które to braki uniemożliwiają precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, bowiem z doświadczenia wiadomo, że istnieją różnice wagowe wynikające z czasu zbierania i składowania odpadów. Konieczne jest dodanie w OPZ - Załączniku nr 1 do SIW Z nośności wagi i wskazanie czasu ważenia: przy przyjmowaniu odpadów do PSZOK albo przy wydawaniu odpadów z​ PSZOK. V.Zarzut naruszenia art. 29 § 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - nałożenie obowiązku żądania przez wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości Ustawa o odpadach, jak również ustawa o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach nie nakłada na prowadzącego PSZOK obowiązku weryfikacji tożsamości osób oddających odpady do w PSZOK. Legitymacja ustawowa do weryfikacji tożsamości osób dotyczy tylko punktu zbierania odpadów metali i jest usankcjonowana w art. 102 ust. 2 ustawy o odpadach. W pozostałych przypadkach brak jest podstawy prawnej żądania okazania dokumentu tożsamości i adresu nieruchomości, z której pochodzą odpady. Wykonawca nie może, mimo żądania Zamawiającego, w sposób legalny gromadzić i​ przetwarzać danych osobowych osób, które oddają odpady do PSZOK. Tym samym nałożenie na Wykonawcę takiego obowiązku jest sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, które dla zbierania i przetwarzania danych osobowych wymagają istnienia stosownej podstawy prawnej. Konieczność pozyskania tych danych osobowych nie znajduje również odzwierciedlenia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a tym bardziej w przepisach powszechnie obowiązującego prawa. Dlatego też stosownym jest żądanie usunięcia z punktu 7 ust. 2 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z obowiązku żądania przez wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, opisie przedmiotu zamówienia, wzorze umowy, innych dokumentach, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, iż obaj Odwołujący wykonawcy jako zainteresowani ubieganiem się o​ przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji, wykazali interes ​ uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez w Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. ​ a etapie dokonywania przez Zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia N i​ ustalania warunków zobowiązania umownego, sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia i ustalenie warunków umowy w sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy ​ uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto takie czynności prowadzą do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia złożyli Wykonawcy: 1)po stronie Zamawiającego - Eneris Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Kielcach (sygn. akt KIO 3446/20, KIO 3447/20); 2)po stronie Odwołującego - Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 3446/20). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na odwołania, w których w zakresie zarzutów odnoszących się do obowiązku utworzenia punktu PSZOK oświadczył, że ​ dokumentach postępowania nastąpiła omyłka pisarska w trakcie tworzenie dokumentacji przetargowej. Udostępnienie w PSZOKu mieszkańcom powinno nastąpić w terminie nie później niż od dnia 1 maja 2021. W związku z powyższym Zamawiający zobowiązał się że wprowadzi następujące zmiany do SIWZ: „Wykonawca zobowiązany jest do utworzenia, utrzymania i obsługi punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na nieruchomości stanowiącej własność Wykonawcy lub co do której Wykonawca przedłoży oświadczenie, że od 1 marca 2021 r. będzie nią dysponował na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Punkt powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Żarów i powinien być udostępniony mieszkańcom gminy nie później niż od dnia 1 maja 2021 roku.” W pozostałym zakresie Zamawiający podał, że nie może się zgodzić z argumentacją Odwołujących dotyczącej długości postępowania związanego z długością oczekiwania na pozytywną decyzję na zbieranie odpadów i uruchomienie PSZOK w Żarowie. Zamawiający uważa, że pewne działania przygotowawcze, bezkosztowe związane z​ ewentualnym uruchomieniem PSZOK po podpisaniu umowy, Odwołujący mogli podjąć już w dniu ogłoszenia postępowania, np. uzyskanie wypisu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Odnosząc się do zbyt krótkiego terminu uruchomienia PSZOK oraz długotrwałego procesu związanego z uzyskaniem niezbędnego zezwolenia Zamawiający zaznaczył, że organy wydające stosowne zezwolenia/decyzje administracyjne są zobowiązane do stosowania przepisów ustawowych określonych w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2020 r., poz. 256). Organy administracji publicznej zobowiązane są załatwić sprawy niezwłoczne, bez zbędnej zwłoki, zachowując ustawowe terminy. Termin „niezwłoczny” — to jak najszybszy termin realny, zaś termin „bez zbędnej zwłoki” oznacza, iż ewentualna zwłoka w załatwieniu sprawy musi mieć charakter niezbędny tj. uzasadniony. Ustawowe terminy na załatwienie sprawy wymagającej postępowania wyjaśniającego, jeżeli wskazane powyżej dowody będą niewystarczające, powinno nastąpić nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej nie późnej niż dwa miesiące od dnia wszczęcia sprawy. W niezałatwienia sprawy w terminie mamy do czynienia z tzw. „bezczynnością” a w przypadku gdy postępowanie jest prowadzone dłużej niż jest to niezbędne do załatwienia sprawy — mamy do czynienia z tzw. „przewlekłością”. ​W powyższych przypadkach przepisy prawa określają sposoby postępowania, stosując ścieżki na zwalczanie opieszałości na załatwianie spraw administracyjnych — ponaglenia i​ skargi. Zarzut, że zapisy dotyczące PSZOK tak sformułowane, faworyzują obecną firmę wywozową jest bezzasadny, gdyż dbałość o utrzymanie konkurencyjności jest równie dla Zamawiającego ważna, jak zabezpieczenie jakości świadczonych w przyszłości usług. Zamawiający nie zgadza się z zarzutami Odwołujących i nie zamierza zmieniać pozostałych zapisów dotyczących PSZOKU gdyż określając przedmiot zamówienia określił potrzeby gminy w tym względzie. Ponadto 20.08.2019r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała odwołanie Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. podnoszące praktycznie te same zarzuty odnośnieorganizacji PSZOKu i oddaliła odwołanie spółki. Odnośnie do zarzutu dotyczącego kar umownych odwołania FB Serwis, Zamawiający podkreślił, że w SIW Z musi tak zabezpieczyć realizację usługi, aby była realizowana również w sposób ciągły a gwarancją jej ciągłości jest terminowe dostarczenie mieszkańcom gminy pojemników i worków oraz posiadanie odpowiedniej ilości sprzętu. To są czynności, na które wpływ ma mieć firma obsługująca i nie można ich traktować w kategoriach zdarzeń losowych a kary umowne określone w § 9 mają głównie charakter dyscyplinujący. Mając jednak na uwadze argumenty co do wysokości i weryfikacji naliczenia kary Zamawiający zobowiązał się dokonać następującej zmiany: „§ 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy - Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: za każde stwierdzone nie zapewnienie w ramach świadczenia usługi zadeklarowanej w ofercie ilości wymaganego sprawnego sprzętu, pojemników lub worków na odpady w wysokości 200,00 zł za każdą brakującą jednostkę sprzętu, pojemnik lub worek, za każdy dzień opóźnienia”. W przypadku zarzutu dotyczącego kar umownych w odwołaniu ALBA Zamawiający zaznaczył, że nie przychyla się do całkowitego wyłączenia kar, o których mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, gdyż jest to jedyna możliwość wyegzekwowania od Wykonawcy prawidłowej realizacji umowy, a Zamawiający w pierwszej kolejności musi zabezpieczyć interesy mieszkańców gminy Żarów, polegające na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów. Jednakże Zamawiający zobowiązał się wprowadzić następujące zmiany do SIWZ: „2) za opóźnienie w przystąpieniu do wykonania przedmiotu umowy — w wysokości 0,2% wysokości wynagrodzenia, brutto za cały okres realizacji zamówienia o którym mowa w § 8 ust. 8 za każdy dzień opóźnienia”. W przypadku zarzutu odwołania ALBA pominięcia w opisie przedmiotu zamówienia niektórych rodzajów kodów odpadów, Zamawiający zobowiązał się, że wprowadzi w Opisie Przedmiotu Zamówienia wszystkie wnioskowane odwołaniem zmiany. Odwołujący ALBA wnosił także o określenie nośności wagi oraz wskazanie czasu ważenia. Zamawiający wskazał, że doprecyzuje opis przedmiotu zamówienia wskazując, że nośność wagi powinna być minimum 40 Mg, a odpad powinien być ważony przy przyjmowaniu odpadu na PSZOK. Odwołujący ALBA wnosił o wykreślenie z punktu 7 ust. 2 OPZ obowiązku żądania przez Wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady. Zdaniem Zamawiającego zarzut jest zupełnie bezzasadny, gdyż PSZOK przeznaczony jest wyłącznie dla osób zamieszkujących Gminę Żarów i ponoszących na jej rzecz opłatę z tytułu gospodarowania odpadami. W związku z powyższym Zamawiający musi posiadać informację kto i w jakim zakresie korzysta z PSZOKu. Dodatkowo zgodnie z art. 6k ust 4a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jednolity Dz. U z 2020 r., poz. 1439) Gmina Żarów może w drodze uchwały zwolnić część mieszkańców kompostujących bioodpady z części opłaty, co będzie skutkowało brakiem możliwości przekazywania takich odpadów na PSZOK. Również w tym przypadku wykazane dane będą niezbędne. Brak jest możliwości innego rodzaju weryfikacji osób korzystających z PSZOK. Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczyli zapisy SIW Z, OPZ, ogłoszenia oraz wzoru umowy istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu i nie zachodziła konieczność ich powielania. Do momentu zakończenia rozprawy Zamawiający nie dokonał zmian dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których zobowiązał się odpowiedziami na odwołanie. Zamawiający zamieścił na własnej stronie internetowej, na której prowadzi postępowanie jedynie treść udzielonych odpowiedzi. Zamawiający na rozprawie wywodził, że w jego ocenie stanowi to uczynienie zadość obowiązkowi dokonania zmian zapisów SIWZ. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie ​ sprawie KIO 3446/20 w całości zasługiwało na uwzględnienie, natomiast odwołanie w ​ sprawie KIO 3447/20 w zdecydowanej części zasługiwało na uwzględnienie, w n​ ie potwierdził się tylko jeden z zarzutów odwołania. Izba wyraża również stanowisko, że treścią udzielonych odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiskiem prezentowanym na rozprawie Zamawiający przyznał zasadność części zarzutów odwołań dotyczących wysokości kar umownych, pominięcia w opisie przedmiotu zamówienia niektórych rodzajów kodów odpadów oraz braku podania wymagań dla nośności wagi i ustalenia momentu ważenia odpadów. Przyznanie to nie budziło wątpliwości Izby, zatem okoliczności dotyczące tych zarzutów nie wymagały dowodzenia. W konsekwencji konieczne stało się nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ i​ innych dokumentów postępowania, w tym opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umownych w zakresie, w jakim Strona uznała ich zasadność, podzielając w istocie argumentację Odwołujących. Dostrzeżenia również wymaga, iż za zmianę zapisów SIWZ ​ zakresie częściowo pokrywającym się z zarzutami odwołania by stwierdzić brak podstaw do orzekania, nie można w uznać zamieszczenia przez Zamawiającego treści odpowiedzi na odwołanie na stronie internetowej. Choć przepisy ustawy Pzp nie określają wprost jaką postać powinna przyjąć owa zmiana, to czynność ta zmiany zapisów SIW Z nie może mieć charakteru dorozumianego. Wykonawcy zainteresowani postępowaniem nie muszą domyślać się jakie ostatecznie zapisy ich obowiązują. Wyrażenie woli przez Zamawiającego musi przyjąć postać wyraźnej deklaracji, natomiast w złożonych odpowiedziach na odwołania Zamawiający jedynie nieostatecznie deklarował, że dokona zmian w bliżej nieokreślonym terminie. Z tych powodów Izba uznała, że Zamawiający przyznał zasadność części zarzutów i nakazała zmiany odpowiednich zapisów dokumentacji postępowania. Jednocześnie skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosili Odwołujący. Treść niektórych żądań wskazywała na wykreślenie zapisów w całości (§ 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy) lub też nie precyzowała wymagań minimalnych według Odwołującego (nośność wagi). ​ ak sformułowane żądania w ocenie Izby były za daleko idące lub niedookreślone, T c​ o jednocześnie nie przekreślało ich zasadności sui generis. Biorąc pod uwagę, iż Izba nie jest związana treścią żądania, uznano że czyniącym zadość odwołaniom będzie zmniejszenie wysokości kar umownych do wartości proponowanych przez Zamawiającego oraz wprowadzenie w opisie przedmiotu zamówienia pominiętych kodów niektórych odpadów, a także określenie, że minimalna nośność wagi wynosi 40 Mg, a odpad powinien być ważony przy przyjmowaniu odpadu na PSZOK. Izba podziela rozważania Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, iż istotną zastrzeżenia kar umownych jest zapewnienie Zamawiającemu sprawnego i​ niezakłóconego wykonywania zamawianych usług. Zamawiający ma prawo oczekiwać od wybranego Wykonawcy wysokiej staranności i prawidłowego realizowania obowiązków umownych, przy czym to Wykonawca może i powinien zabezpieczyć swoje interesy w ten sposób, by dokumentować w możliwy sposób zrealizowanie nałożonych obowiązków, nawet jeżeli umowa takiego procesu weryfikacji nie przewiduje. Przewidzenie określonych kar za niedopełnienie obowiązków określonych umową ma charakter dyscyplinujący Wykonawcę do należytego realizowania zobowiązania wzajemnego. Z drugiej strony Zamawiający ustalając wysokość kar nie może przekroczyć przysługujących mu uprawnień, które nie mają charakteru absolutnego. Jak słusznie zauważył Odwołujący FB Serwis obciążenie wykonawcy ryzykiem nałożenia wygórowanych kar jest nieadekwatne i nieproporcjonalne do szkody, jaką może ponieść Zamawiający ​ przypadku ziszczenia się okoliczności uprawniających do ich naliczenia. Dlatego też za zasadne Izba uznała w zmniejszenie wysokości poszczególnych kar. Ponad wszelką wątpliwość Zamawiający nie ujął w dokumentacji postępowania kodów niektórych odpadów wskazanych przez Odwołującego, a także nie określił wymogów minimalnych dla nośności wagi i momentu kiedy dokonać należy ważenia odpadów. ​Z tych względów w ocenie Izby zmaterializowały się przesłanki nakazujące Zamawiającemu wprowadzenie stosownych zapisów o treści proponowanej w odpowiedzi na odwołanie. Jest to zasadne zwłaszcza w sytuacji, gdy strona odwołująca nie skonkretyzowała żądań co do wymagań dla nośności wagi. Przedstawianie na rozprawie argumentacji, iż proponowana nośność ma nadmierny charakter w odniesieniu do przedmiotu zamówienia uznać należy za spóźnione. Jeżeli wspomniane okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle art. 192 ust. 7 Pzp, brane przez Izbę pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Sformułowane w odwołaniu żądania muszą być na tyle precyzyjne, aby przy uwzględnieniu odwołania możliwe było nakazanie zamawiającemu dokonania konkretnej, a nie blankietowej zmiany zakwestionowanych zapisów dokumentacji postępowania. Końcowo odnośnie do zarzutów uwzględnionych przez Izbę w tej części uzasadnienia orzeczenia dostrzeżenia wymaga, iż jeżeli Zamawiający uważał, że części zarzutów i żądań odwołania zasługuje na uwzględnienie, winien był przed wdaniem się w spór (co skutkować może obciążeniem strony przegrywającej kosztami postępowania odwoławczego w całości lub w części) dokonać analizy poszczególnych zarzutów i żądań oraz skorzystać z instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania w części lub w całości, przewidzianej w art. 186 ustawy Pzp. Wówczas Izba rozstrzygałaby jedynie wobec zarzutów niewycofanych przez Odwołujących i wobec których złożono sprzeciw. Do stwierdzenia, że w postępowaniu odwoławczym doszło do uwzględnienia zarzutów odwołania konieczne jest złożenie przez Zamawiającego stanowczego oświadczenia w tej materii. Sytuacja, w której Zamawiający nie uwzględnił odwołania w wyżej opisany sposób, a jedynie w odpowiedzi na odwołania oraz ​ toku rozprawy przyznał zasadność części zarzutów, deklarując zmianę zaskarżonych postanowień SIW Z, nie w upoważniała Izby do częściowego umorzenia postępowania odwoławczego lub pominięcia takich zarzutów w rozstrzygnięciu zawartym w wyroku. ​W konsekwencji odwołanie podlegało – jak wspomniano – uwzględnieniu w zakresie opisanym sentencji orzeczenia a Zamawiającego należało obciążyć kosztami postępowania odwoławczego. Izba dała wiarę zarzutom podnoszonym przez obu Odwołujących a związanych z​ terminem uruchomienia PSZOK i uzyskaniem zezwolenia na odbiór odpadów. Niewątpliwie wymóg utworzenia i prowadzenia PSZOK jest wymogiem uzasadnionym potrzebami Zamawiającego i zgodnym z obowiązującymi przepisami. Zdaniem Izby, nie ma prawnych przeszkód, by wymóg utworzenia i prowadzenia punktu odbioru odpadów był nałożony na wykonawcę, tym bardziej, że takie rozwiązanie jest racjonalne i korzystne przede wszystkim dla mieszkańców. Jak słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający, punkt selektywnej zbiórki odpadów funkcjonuje z powodzeniem na terenie gminy od kilku lat, mieszkańcy przyzwyczajeni są do istnienia takiego punktu i​ z niego korzystają. Jednakże w ocenie Izby ustalony w SIW Z czas do rozpoczęcia realizacji usługi, przyjmując, że po dokonaniu poprawy oczywistej omyłki pisarskiej biegł będzie od 1 maja 2021 roku, jest niewystarczający. Wszelkie trudności, które mogą zaistnieć w toku ubiegania się o uzyskanie zezwolenia na odbiór odpadów, na które wskazywali obaj Odwołujący dotyczą sfery administracyjnej. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący wykazali, że może wystąpić wiele okoliczności niezależnych od podmiotu ubiegającego się o udzielenie zezwolenia, które doprowadzi do sytuacji, gdzie dotrzymanie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu z przyczyn obiektywnych nie będzie możliwe. Potwierdza t​ o przedstawiony na rozprawie przez Odwołujących materiał dowodowy, w tym przedstawienie co najmniej kilku wniosków o wydanie zezwolenia oraz otrzymane decyzje, z​ których wynika, że termin miesięczny lub dwumiesięczny nie zostały przez organy wydające zezwolenia dotrzymane. Odwołujący wykazali, iż proces ubiegania się o​ zezwolenie ma charakter wieloetapowy i konieczne jest uzyskanie opinii wielu różnych podmiotów, w tym także podmiotów zewnętrznych. Choć nieskomplikowany charakter tworzonego punktu PSZOK, co podkreślali Zamawiający i Przystępujący Eneris, może uzasadniać krótszy czas oczekiwania na wydanie przez organ administracji publicznej decyzji, to jednak może zdarzyć się tak, iż czas wyznaczony przez Zamawiającego, nawet przy zachowaniu należytej staranności przez Wykonawcę, prawidłowym wypełnieniu wniosku i dochowaniu wszelkich formalności administracyjnych będzie za krótki. Zdaje się także, i​ ż Zamawiający i Przystępujący po jego stronie wykonawca Eneris zapominają o panującym obecnie stanie epidemii, który wiąże się ze zmianami organizacyjnymi pracy urzędów, które nieczęsto wykonują obowiązki w ramach pracy zdalnej, utrudniona i wydłużona jest możliwość uzyskania niezbędnych dokumentów, na terenie całego kraju obowiązują różnego rodzaju obostrzenia, także przy wykonywaniu działalności gospodarczej. Zakładając, ż​ e planowane na 22 stycznia 2021 roku otwarcie ofert zostanie przesunięte z uwagi na konieczność dokonania zmian w SIW Z nakazanych przez Izbę, w lutym Zamawiający dokona badania i oceny ofert, a przy uwzględnieniu czasu na korzystanie przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, w marcu ostatecznie zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego, wątpliwym wydaje się, by wybrany Wykonawca do 1 maja 2021 roku zdążył uzyskać wymagane zezwolenie za odbiór odpadów i zorganizować punkt PSZOK. Może okazać się że po podpisaniu umowy Wykonawcy zostanie dokładnie 2​ miesiące lub mniej na uzyskanie wymaganej decyzji. Ani zaś Zamawiający, a​ ni Przystępujący Eneris nie przedstawili dowodów na okoliczność, że uzyskanie decyzji ​ tak krótkim czasie jest wykonalne i możliwe. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie sam Zamawiający wskazywał, w że w sprawach skomplikowanych postępowanie administracyjne prowadzone może być co najmniej 2 miesiące. W ocenie Izby realnym jest, że w dacie wyznaczonej przez Zamawiającego, czyli 1 maja 2021 roku, możliwe będzie złożenie wniosku o zezwolenie ale nie uzyskanie ostatecznej decyzji administracyjnej. Z tych powodów Izba nakazała zmianę zapisów odpowiednich punktów opisu przedmiotu zamówienia i wydłużenie terminu na uruchomienie punktu do dnia 1 czerwca 2021 roku. W ocenie Izby generalnie celowym wydaje się określenie powyższego terminu ​ miesiącach a nie konkretną datą dzienną, jednak taką decyzję Izba pozostawia Zamawiającemu, wskazując minimalny w termin, w jej ocenie, realny i możliwy do uruchomienia punktu. Warto również dodać, że Odwołujący w żądaniach odwołania wskazali Zamawiającemu inne, możliwe do zastosowania modele postępowania, które z jednej strony pozwolą Zamawiającemu na realizację jego ustawowych obowiązków, z drugiej strony pozwolą Wykonawcom na uzyskanie niezbędnych zezwoleń. Niewątpliwie zorganizowanie i uruchomienie punktu PSZOK będzie zależało od indywidualnej przedsiębiorczości danego wykonawcy. Izba zgadza się z argumentacją, i​ ż Wykonawcy mogą jeszcze na etapie przygotowawczym, przed złożeniem oferty dokonać rozeznania warunków lokalnych, poszukiwać nieruchomości spełniających wymogi dla prowadzenia punktu zbiórki, pozyskać niezbędne dokumenty, a także uzgadniać umowy przedwstępne. To od indywidualnej inicjatywy wykonawców będzie zależało jak bardzo zaawansowane będzie przygotowanie do rozpoczęcia świadczenia usługi w momencie złożenia oferty. Nie można jednak zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który wszystkim wykonawcom dawał będzie równe szanse na uzyskanie zamówienia i dla wszystkich będzie ustalał takie same warunki ubiegania się o zamówienie. Nakazanie przedmiotowej zmiany SIW Z umożliwi wyrównanie szans na ubieganie się o przedmiotowe zamówienie większej liczbie podmiotów, niż tylko te które aktualnie funkcjonują na lokalnym rynku gospodarowania odpadami, posiadają zorganizowaną infrastrukturę – odpowiednie środki materialne i techniczne, zatem z tego względu w sposób zobiektywizowany mają też korzystniejsze warunki do uzyskania zamówienia. Izba podkreśla, że Zamawiający będzie zobowiązany do wprowadzenia nakazanych zmian zachowując jednolitość i spójność postanowień całości dokumentacji postępowania. Jeżeli uznać, że prowadzenie punktu PSZOK jest obowiązkiem wybranego Wykonawcy, oznacza to, że element ten objęty jest jego oświadczeniem woli w postaci złożenia oferty w postępowaniu obejmującej swym zakresem cały przedmiot zamówienia. ​To zaś w ocenie Izby oznacza, że nie ma konieczności składania odrębnego oświadczenia, że Wykonawca nieruchomością dysponuje w określonej dacie – w tym przypadku o​ d 1 stycznia 2021 roku, co już w tym momencie jest terminem nierealnym i odnoszącym się wstecz do terminu składania ofert. Do wskazania konkretnych lokalizacji z określeniem danych adresowych oraz z określeniem tytułu prawnego uprawniającego do dysponowania nieruchomością na wyznaczony cel - wykonawca powinien zostać zobowiązany ​ zawieranej umowie. To w ocenie składu w wystarczający sposób zabezpiecza interesy Zamawiającego. Z tych w powodów Izba nakazała wykreślenie obowiązku złożenia przez Wykonawcę oświadczenia, że od 1 stycznia 2021 r. będzie dysponował odpowiednią nieruchomością na cele PSZOK zgodnie z przepisami prawa. Izba nie uznała zasadności zarzutu i żądań odwołania ALBA dotyczących wykreślenia z dokumentacji postępowania z punktu 7 ust. 2 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z obowiązku żądania przez wykonawcę prowadzącego PSZOK potwierdzenia tożsamości właścicieli nieruchomości i lokalizacji nieruchomości, z której przewiezione zostały odpady. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił przekonującą argumentację, ż​ e wymaganie to stanowi jego uzasadnione potrzeby. Jak wynika ze stanowiska doktryny i​ orzecznictwa, sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co istotne, czynność ta odzwierciedlać ma uprawnienie zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia tak, aby uwzględniał on jego rzeczywiste potrzeby. ​Ze względu na okoliczności przywołane w odpowiedzi na odwołanie, to jest przeznaczenie punktu selektywnej zbiórki tylko dla mieszkańców gminy Żarów oraz możliwość przyznania upustów w określonych sytuacjach tylko mieszkańcom, w ocenie Izby uzasadnia to nałożenie na wykonawcę, który realizował będzie usługi obowiązku weryfikacji tożsamości. Zgodnie z​ regulacją przetwarzanie danych jest możliwe, gdy jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. Zdaniem Izby Zamawiający wykazał przesłankę niezbędności. Umowa Zamawiającego z podmiotem wybranym ​ postępowaniu w zakresie określenia zasad gromadzenia, przetwarzania danych może zostać podpisana po w podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie wydaje się konieczne i niezbędne, by zasady te zostały częścią dokumentacji postępowania, choć nie jest to sytuacja wykluczona i często w praktyce spotykana. Z tych powodów Izba nie uznała zasadności zarzutu odwołania ALBA. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie wydano łączne orzeczenie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1087/20 WYROK z dnia 9 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Architekt K. mgr inż. arch. A. K. z siedzibą w Suchej Beskidzkiej; S.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Architektoniczna S. B. z siedzibą w Suchej Beskidzkiej; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Teatr im. Wandy Siemaszkowej z siedzibą w Rzeszowie; orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym: poprawienie oczywistych omyłek pisarskich w treści oferty odwołującego oraz wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym danych zawartych w tabeli stanowiącej załącznik nr 7a do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie doświadczenia zawodowego projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz przyznanie odwołującemu punktów w kryterium doświadczenie zawodowe projektanta, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w uzasadnieniu wyroku; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Teatr im. Wandy Siemaszkowej z siedzibą w Rzeszowie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 1087/20 UZASADNIENIE Teatr im. Wandy Siemaszkowej z siedzibą w Rzeszowie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie kompleksowej wielobranżowej dokumentacji architektoniczno-budowlanej, dotyczącej przebudowy budynku Teatru im. Wandy Siemaszkowej w Rzeszowie na potrzeby dostosowania go do obecnie obowiązujących przepisów przeciwpożarowych z uwzględnieniem poprawy funkcjonalności wraz ze świadczeniem nadzoru autorskiego. Realizacja w ramach zadania inwestycyjnego pn. Dostosowanie budynków Teatru im. Wandy Siemaszkowej do wymagań ochrony przeciwpożarowej - Etap V”; numer referencyjny: AG-270-1-2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 12 marca 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 523205-N-2020. Zamawiający 11 maja 2020 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w postepowaniu, złożonej przez EMGIEprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej „EMGIEprojekt). W piśmie tym poinformował także, iż żaden wykonawca nie został wkluczony z postępowania i żadna oferta nie została odrzucona. W dniu 18 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Architekt K. mgr inż. arch. A.K. z siedzibą w Suchej Beskidzkiej; S. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Architektoniczna S. B. z siedzibą w Suchej Beskidzkiej (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, zarzucając naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji; 2. art 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnienia treści oferty; 3. art. 87 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich w treści oferty i innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) obowiązującą w postępowaniu; 4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 ppkt a poprzez ich wadliwe zastosowanie i dokonanie oceny oferty odwołującego, polegające na zaniżeniu liczby punktów przyznanych w ramach oceny ofert, co doprowadziło do tego, iż oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą; 5. art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez EMGIEprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. poprawienia treści oferty odwołującego, zgodnie z treścią niniejszego odwołania, poprzedzone ewentualnym wezwaniem odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących danych zawartych w tabeli stanowiącej załącznik nr 7a do SIWZ: Doświadczenie Zawodowe projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; 3. dokonania czynności ponownej oceny ofert i przyznanie punktów zgodnie z treścią niniejszego odwołania; 4. dokonania wyboru oferty odwołującego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Przytaczał zapisy SIWZ, w których zamawiający formułował warunki udziału w postępowaniu, tj. opisane w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 2) lit. b) SIWZ, zwracając uwagę, że te same informacje, które służyły potwierdzeniu spełnienia warunków, decydowały również o przyznawaniu punktów w kryterium drugim: „doświadczenie zawodowe Projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowalnej” o wadze 40%. Odwołujący wskazywał, że w tym kryterium oferty nie były porównywane pomiędzy sobą, a punkty były przyznawane na podstawie wskazanych przez wykonawców realizacji. Ten, kto otrzymał największą łączną liczbę punktów za wskazane realizacje otrzymywał 100 punktów, a pozostali proporcjonalnie mniej. Odwołujący wskazał siedem realizacji spełniających wymagania zamawiającego i podlegających ocenie. W jego ocenie winien otrzymać największą liczbę punktów w kryterium drugim, jednak otrzymał jedynie 6,45 na 40 możliwych. Z kolei w ofercie uznanej za najkorzystniejszą wykazano trzy realizacje, za co przyznano maksymalną liczbę 40 punktów - dodać należy, że częściowo były to dokumentacje podobne do tych, które wykazał odwołujący. Dalej wywodził, że przyznanie mu 6,45 punktów zamiast 40 w kryterium drugim byłoby niemożliwe, jeżeli zamawiający przestrzegałby postanowień ustawy Pzp i SIWZ. Punkty w tym kryterium były bowiem przyznawane w ten sposób, że zamawiający miał brać pod uwagę informacje dotyczące doświadczenia zawodowego osoby spełniającej warunki wskazane w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 2) lit. b) SIWZ, wyznaczonej jako Projektant KB i wykonanych przez niego dokumentacji projektowych w branży konstrukcyjnej, dotyczących przebudowy lub rozbudowy lub nadbudowy lub odbudowy budynków użyteczności publicznej (lub ich części) - zamawiający nigdzie nie zastrzegł, że pod uwagę będzie brany jedynie załącznik nr 7a do SIWZ a zatem miał obowiązek brania pod uwagę wszystkich informacji dotyczących Projektanta i wykonanych przez niego dokumentacji projektowych. Zamawiający miał przyznać podpunkty podstawowe i dodatkowe, zgodnie z opisem zawartym w SIWZ. Odwołujący podnosił, że zgodnie z SIWZ to każdy wykonawca podawał samodzielnie powierzchnię użytkową. Podkreślił również, że zamawiający nie podał definicji powierzchni użytkowej. W polskim ustawodawstwie pojęcie to nie jest jednoznaczne i jest różnie definiowane w różnych aktach o charakterze normatywnym. Można - na potrzeby odwołania - przyjąć, że powierzchnia użytkowa jest to powierzchnia ustalona „po podłodze” w obrysie ścian przy założeniu pewnej minimalnej wysokości tego pomieszczenia. Brak w SIWZ definicji tego pojęcia skutkuje tym, iż każdy z wykonawców mógł posłużyć się inną definicją. To z kolei oznacza, iż zamawiający a priori założył szacunkowość w ocenianym parametrze. Należy pamiętać, iż punkty można było otrzymać za dokumentację dotyczącą powierzchni powyżej 3 tys. m2, a maksymalną liczbę punktów zamawiający winien przyznać wtedy, gdy dokumentacja dotyczyła obiektu o powierzchni większej niż 9 tys. m2. Podkreślił, że SIWZ nakazywała wypełnienie załącznika nr 7a do SIWZ poprzez podanie powierzchni w metrach kwadratowych, ale nie zakazywała podania powierzchni poprzez wskazanie „więcej niż, mniej niż” np.: więcej niż 9 tys. m2 lub mniej niż 3 tys. m2. Odnosząc się szczegółowo do dokonanej przez zamawiającego oceny oferty złożonej przez odwołującego podniósł, że zgodnie z dyspozycją Rozdziału XIII pkt 3 ppkt 2) lit. a SIWZ odwołujący przedstawił jedynie siedem spośród licznych realizacji spełniających wymagania zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił jednocześnie, że w tabeli 7a do SIWZ: Doświadczenie zawodowe projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej: (i) w pozycji 1 i w pozycji 7 uwidoczniono wykonanie Dokumentacji projektowej dla Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawia II w Krośnie; (ii) w pozycji 5 i w pozycji 6 uwidoczniono wykonanie Dokumentacji projektowej dla Galerii Sztuki Współczesnej „Bunkier Sztuki” w Krakowie. Odwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający winien - w obu wyżej wskazanych przypadkach - oceniać obie pozycje łącznie tj. pozycję 1 i 7 oraz pozycję 5 i 6, gdyż zamawiający nie zastrzegł, iż ocena będzie dokonywana na zasadzie „jedno pozwolenie na budowę - jedna dokumentacja”. Odwołujący podkreślił także, iż winien otrzymać większą liczbę punktów nawet jeśli zamawiający nie uwzględniłby pozycji 6 i pozycji 7 wykazu. Jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do treści ofert, to zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp winien zwrócić się do odwołującego z żądaniem wyjaśnienia. Zastosowanie tego przepisu było, w okolicznościach sprawy, konieczne ze względu na treść art. 7 ustawy Pzp, zaś zaniechanie zastosowania tego przepisu doprowadziło do wypaczenia wyników postępowania. Odnosząc się do sposobu, w jaki zamawiający przyznał punkty odwołującemu podnosił, że pozycje 1 i 7 w Załączniku 7a do SIWZ: Doświadczenie zawodowe projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej dotyczyły Dokumentacji projektowej wykonanej dla Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawia II w Krośnie. Zakres wykonanej dokumentacji był zgodny z wymaganiami (tj. dotyczył przebudowy lub rozbudowy lub nadbudowy lub odbudowy budynków użyteczności publicznej, lub ich części). Przedmiotowa dokumentacja została wykonana w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, pozwolenie na budowę zostało wydane, a należyte wykonanie zostało potwierdzone stosownymi referencjami. Odwołujący przyznał, że w kolumnie 4, w wyniku omyłki, nie wpisał powierzchni użytkowej budynku, jednak z przedstawionych zamawiającemu referencji wynika jednoznacznie, iż Szpital ma 25.058 m2 powierzchni całkowitej. Skoro referencja, zgodnie z SIWZ, była dokumentem obligatoryjnym to zamawiający nie może pominąć treści tego dokumentu. Konsekwentnie, jeżeli z referencji wynika powierzchnia obiektu, którego dotyczy - to zamawiający był zobowiązany do poprawienia oczywistej omyłki polegającej na tym, że nie wskazano powierzchni, choć wpisano „pow. w m2”. Pomyłka ta winna być poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez wpisanie powierzchni zgodnie z danymi zawartymi w referencji np. powierzchnia użytkowa ponad 9 tys. m2. Ponieważ wykazana w referencji powierzchnia przenosiła 25 tys. m2 to niezależnie od sposobu liczenia powierzchni użytkowej będzie ona wyższa niż 9 m2 i tym samym zamawiający winien przyznać odwołującemu 12 punktów w tym: 2 pkt podstawowe zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 3 ppkt 2) litera b), 10 pkt dodatkowych zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 3 ppkt 2) litera c). Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że w pozycji nr 2 w Załączniku 7a do SIWZ: Doświadczenie zawodowe projektanta (...) Dokumentacja projektowa wykonana dla Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Zakres wykonanej dokumentacji był zgodny z wymaganiami (tj. dotyczył przebudowy lub rozbudowy lub nadbudowy lub odbudowy budynków użyteczności publicznej (lub ich części), dokumentacja została wykonana w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, pozwolenie na budowę zostało wydane a należyte wykonanie zostało potwierdzone stosownymi protokołami odbioru. W kolumnie 4 odwołujący wpisał powierzchnię 19.187, ale w wyniku omyłki oznaczył ją jako „M1” - jednostka miary powinna być poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp na „m2” - to że jest to powierzchnia użytkowa wynika z opisu kolumny 4. Odwołujący wskazał w tabeli, iż dokumentacja dotyczyła termomodernizacji i zmian budynku w zakresie ochrony przeciwpożarowej, czyli przebudowy w nomenklaturze Prawa budowlanego (zmianie uległy parametry techniczne i użytkowe obiektu). Należyte wykonanie zamówienia zostało udokumentowane poprzez złożenie protokołów odbioru (odbiór został dokonany „bez uwag”). Ponieważ wykazana w tabeli powierzchnia przenosiła 19 tys. m2 to zamawiający winien przyznać odwołującemu 12 punktów w tym: 2 pkt podstawowe zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 3 ppkt 2) lit. b), 10 pkt dodatkowych zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 3 ppkt 2) litera c). Dalej, odwołujący wskazywał na informacje w pozycji nr 3 Załącznika 7a do SIWZ: Doświadczenie zawodowe projektanta (...) Dokumentacja projektowa wykonana dla Sądu Okręgowego w Krakowie. Zakres wykonanej dokumentacji był zgodny z wymaganiami (tj. dotyczył przebudowy lub rozbudowy tub nadbudowy lub odbudowy budynków użyteczności publicznej (lub ich części), dokumentacja została wykonana w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, pozwolenie na budowę zostało wydane a należyte wykonanie zostało potwierdzone stosownymi protokołami odbioru. W kolumnie 4 odwołujący wpisał powierzchnię 12.218 m2 ale w wyniku omyłki nie wpisał powierzchni użytkowej budynku - pomyłka winna być poprawiona na podstawie art. 87 ust 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez wpisanie powierzchni zgodnie z danymi zawartymi w referencji. Odwołujący w kolumnie 1 tabeli wskazał, iż w ramach dokumentacji projektowej opracowano m.in. przewiązki. Przewiązki to, najkrócej mówiąc, element łączący części budynków lub dwa różne budynki - a zatem dotyczyła ona rozbudowy budynków. Zamawiający pomimo tego, iż słowo rozbudowa nie zostało użyte nie może pomijać znaczenia słownictwa specjalistycznego i konsekwencji użycia określonych słów, a jeżeli miał w tym zakresie wątpliwości to powinien poprosić o wyjaśnienie treści ofert na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważ wykazana powierzchnia przenosiła 12 tys. m2 to niezależnie od sposobu liczenia powierzchni użytkowej będzie ona wyższa niż 9 tys. m2 i tym samym zamawiający winien przyznać odwołującemu 12 punktów w tym: 2 pkt podstawowe zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 3 ppkt 2) litera b), 10 pkt dodatkowych zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 3 ppkt 2) lit. c). Następnie, w pozycji nr 4 w Załączniku 7a do SIWZ: Doświadczenie zawodowe projektanta (...) Dokumentacja projektowa wykonana dla Akademii Teatralnej im. Aleksandra Zelwerowicza w Warszawie: zakres wykonanej dokumentacji był zgodny z wymaganiami (tj. dotyczył przebudowy lub rozbudowy lub nadbudowy lub odbudowy budynków użyteczności publicznej (lub ich części), dokumentacja została wykonana w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, pozwolenie na budowę zostało wydane a należyte wykonanie zostało potwierdzone stosownymi referencjami. Dalej, w kolumnie 4 odwołujący wpisał 9451,63 m2 powierzchni użytkowej budynku. Ponieważ wykazana w referencji powierzchnia przenosiła 9 tys. m2 to zamawiający winien przyznać odwołującemu 12 punktów w tym: 2 pkt podstawowe zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 3 ppkt 2) litera b), 10 pkt dodatkowych zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 3 ppkt 2) litera c). Następnie, w pozycjach 5 i 6 w Załączniku 7a do SIWZ: Doświadczenie zawodowe projektanta (...) Dokumentacja projektowa wykonana dla Galerii Sztuki Współczesnej „Bunkier Sztuki” w Krakowie. Zakres wykonanej dokumentacji był zgodny z wymaganiami (tj. dotyczył przebudowy lub rozbudowy lub nadbudowy tub odbudowy budynków użyteczności publicznej (lub ich części), dokumentacja została wykonana w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, pozwolenie na budowę zostało wydane a należyte wykonanie zostało potwierdzone stosownymi referencjami, w kolumnie 4 odwołujący wpisał 4288,08 m2 powierzchni użytkowej budynku. Ponieważ wykazana w referencji powierzchnia przenosiła 4000 m2 to zamawiający winien przyznać odwołującemu co najmniej 5 punktów w tym: 2 pkt podstawowe zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 3 ppkt 2) litera b), 3 pkt dodatkowe zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 3 ppkt 2) litera c). Podsumowując kwestię dokonanej przez zamawiającego oceny oferty odwołującego stwierdził, że analiza punktacji dokonanej przez zamawiającego i porównanie tej punktacji ze złożonymi ofertami dowodzi, iż zamawiający wykazał nadmierny rygoryzm jedynie w odniesieniu do oferty odwołującego, co świadczy też o naruszeniu wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Oferta innego wykonawcy, złożona przez M. M. prowadzącego działalność pod nazwą Instal - Tech M. M. z siedzibą w Krakowie (dalej: Instal - Tech) otrzymała w kryterium drugim 20,65 pkt co oznacza, że zamawiający przyznał mu 16 podpunktów (co wynika ze wzoru 16/31 x 100 x 0,4 = 20,65). Załącznik nr 7a do SIWZ zawierał klauzulę: „W przypadku niepodania w pkt 2 ppkt 1 numeru uprawnień i w pkt 3 ppkt 2 liczby lat doświadczenia zawodowego (lub podania innej liczby niż wymagana) Projektanta KB wskazanego w pkt 1, zamawiający nie będzie oceniał Dokumentacji projektowych przedstawionych w tabeli w pkt 4 i w konsekwencji tego oferta otrzyma 0 punków w kryterium „Doświadczenie zawodowe Projektanta specjalności konstrukcyjno-budowlanej”. Z oferty wynika, że Instal - Tech nie podał w pkt 3 ppkt 1) ppkt 2) numeru uprawnień Projektanta i nie podał okresu (lat) doświadczenia, a zatem zamawiający pozyskał dane pozwalające na ocenę oferty z innych źródeł - czego nie uczynił w odniesieniu do odwołującego. Zamawiający żądał, aby w kolumnie 4 tabeli podać m.in. nazwę obiektu użyteczności publicznej i nr pozwolenia na budowę. Instal - Tech nie podał jakiejkolwiek nazwy budynku i tylko w jednym przypadku podał numer pozwolenia na budowę. Skoro jednak Instal - Tech otrzymał 20,65 punktów, to znaczy, że zamawiający pozyskał dane pozwalające na ocenę oferty z innych źródeł - czego nie uczynił w odniesieniu do odwołującego. Z kolei w odniesieniu do oferty EMGIEprojekt, odwołujący wskazywał, że zawierała ona m.in. wypełnioną tabelę 7a i dokumenty, które w założeniu miały potwierdzać należyte wykonanie zamówień wskazanych w tabeli. Uszły jednak uwadze zamawiającego różnice pomiędzy tymi dokumentami. W pozycji nr 1 w Załączniku 7a do SIWZ - Doświadczenie zawodowe projektanta (...) wpisane zostało: Dokumentacja projektowa wykonana dla Małopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Krakowie. Na potwierdzenie należytego wykonania tego zamówienia złożono protokół odbioru dokumentacji. Protokół ten posługuje się jednocześnie pojęciami (nazwa zadania) przebudowa i modernizacja. Jednak zgodnie z postanowieniami SIWZ modernizacja nie jest traktowana jak zamówienie podobne i nie może być uwzględnione przy ocenie. Jeżeli EMGIEprojekt otrzymała maksymalną liczbę punktów, to tak samo maksymalną liczbę punktów winien otrzymać odwołujący dla wskazanej w pkt 2 dokumentacji dla Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Odwołujący wskazał bowiem, iż przedmiotem zamówienia była Termomodernizacja oraz wprowadzenie zmian wynikających z ekspertyzy p.poż w budynkach wydziału farmaceutycznego warszawskiego uniwersytetu medycznego. Jak już wskazano wyżej zamawiający w tym przypadku odesłał do definicji z prawa budowlanego, a zatem skoro w wyniku wykonania robót budowlanych zmieniają się parametry użytkowe lub techniczne istniejącego obiektu to jest to przebudowa. Poza sporem jest to, że w wyniku termomodernizacji zawsze zmieniają się parametry techniczne obiektu i tak samo dzieje się przy zmianach ingerujących w system ochrony pożarowej. W pozycji nr 2 w Załączniku 7a do SIWZ - Doświadczenie zawodowe projektanta (...) wymieniono zadanie polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej wykonanej dla Zarządu Pałacu Kultury i Nauki Sp. z o.o. w Warszawie. Z protokołu końcowego jaki EMGIE projekt dołączył na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia wynika, że było to „opracowanie na podstawie ekspertyzy technicznej dokumentacji projektowo-kosztorysowej z zakresu ochrony przeciwpożarowej dla strefy b Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie”. Następnie pojawia się twierdzenie: „przebudowa strefy b Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie w zakresie dostosowania do zgodności z obowiązującymi przepisami” - jest to zatem opis analogiczny do tego, jakim posłużył się odwołujący dla opisania wskazanej w pkt 2 załącznika nr 7a do SIWZ dokumentacji dla Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Jeżeli zatem przyznano punkty EMGIEprojekt to tak samo powinny być one przyznane odwołującemu - bowiem dostosowanie budynku do obowiązujących przepisów przeciw pożarowych jest przebudową. Następnie, w pozycji nr 3 w Załączniku 7a do SIWZ: Doświadczenie zawodowe projektanta (...) Dokumentacja projektowa wykonana dla Akademii Pedagogiki Specjalnej im. Marii Grzegorzewskiej w Warszawie. Sytuacja, w ocenie odwołującego, jest w tym przypadku analogiczna jak dla wykazanej przez odwołującego dokumentacji wykonanej dla Sądu Okręgowego w Krakowie - w obu przypadkach chodzi o rozbudowę a budynek dla Sądu jest połączony przewiązkami z istniejącym budynkiem. Z dokumentów złożonych przez EMGIEprojekt wynika, iż chodziło o dobudowę budynku, czego nie należy utożsamiać z rozbudową czy przebudową. Jeżeli jednak - mimo tych różnic - zamawiający przyznał EMGIEprojekt punkty, to winien je przyznać także odwołującemu za wskazaną dokumentację dla Sądu w Krakowie. Podsumowując swoje rozważania, odwołujący stwierdził, że zamawiający winien powtórzyć dokonaną ocenę ofert w taki sposób, by uzyskać zgodność z postanowieniami ustawy Pzp i SIWZ. Zamawiający, w dniu 20 maja 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, na posiedzeniu w dniu 6 lipca 2020 r., działając na podstawie art. 186 ustawy Pzp, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Odwołujący, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści złożonego odwołania, złożył na rozprawie dowód - fragment dziennika budowy dla inwestycji „Rozbudowa Akademii Teatralnej im. Aleksandra Zelwerowicza w Warszawie”, na potwierdzenie, że łączna powierzchnia użytkowa w tym obiekcie jest zgodna z informacją w tabeli tj. 9451,63 m2. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, oferta odwołującego uzyskała mniejszą ilość punktów, gdyby nie wskazane uchybienia zamawiającego, oferta odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale III pkt 1 SIWZ jest „usługa polegająca na wykonaniu kompleksowej wielobranżowej dokumentacji architektoniczno-budowlanej (zwanej dalej „Dokumentacją"), dotyczącej przebudowy budynku Teatru im. Wandy Siemaszkowej w Rzeszowie (dalej „budynek Teatru") zlokalizowanego przy ul. Sokoła 7-9 w Rzeszowie na potrzeby dostosowania go do wymagań ochrony przeciwpożarowej z uwzględnieniem poprawy jego funkcjonalności wraz z uzyskaniem niezbędnych pozwoleń administracyjnych i uzgodnień oraz ze świadczeniem usługi nadzoru autorskiego”. Izba ustaliła ponadto, że w Rozdziale IV SIWZ zamawiający opisał, jakie warunki musi spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie. W zakresie dotyczącym wiedzy i doświadczenia (pkt 1, ppkt 1) wskazał, że „Wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie), zrealizował co najmniej 1 (jedno) zamówienie, o wartości nie mniejszej niż 250.000 zł. brutto, które polegało na wykonaniu wielobranżowej dokumentacji projektowej, dotyczącej przebudowy lub rozbudowy lub odbudowy lub nadbudowy w branżach budowlana, konstrukcyjna, sanitarna, elektryczna i teletechniczna w budynku użyteczności publicznej, podlegającym nadzorowi Konserwatora Zabytków wraz ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz kosztorysami inwestorskimi, dla której wydane było pozwolenie na budowę”. Zaznaczył jednocześnie co należy rozumieć pod następującymi pojęciami użytymi w SIWZ: (i) przebudowa - należy rozumieć definicję określoną w art. 3 pkt. 7a ustawy prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), dalej „PrBud”; (ii) rozbudowa - należy rozumieć rodzaj budowy, w wyniku której powstaje nowa część istniejącego już obiektu budowlanego. W wyniku przeprowadzenia rozbudowy obiektu budowlanego, zwiększa się jego powierzchnia zabudowy (i powierzchnia użytkowa); (iii) odbudowa - należy rozumieć rodzaj budowy, w wyniku której powstaje nowy obiekt budowlany w miejscu istniejącego wcześniej obiektu, który uległ całkowitemu lub częściowemu zniszczeniu; (iv) nadbudowa - należy rozumieć rodzaj budowy, w wyniku której powstaje nowa część istniejącego już obiektu budowlanego. W wyniku przeprowadzenia nadbudowy pewnego obiektu budowlanego, zwiększa się jego wysokość (i powierzchnia użytkowa). W tym samym Rozdziale, w pkt 1, ppkt 2, lit. b zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że będzie dysponował następującym personelem: co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, w rozumieniu „PrBud”, „RMSFT” oraz „UOSZ” legitymująca się co najmniej 5-letnim doświadczeniem (po uzyskaniu uprawnień) w projektowaniu w powyższej specjalności. Jednocześnie Izba ustaliła, że zamawiający w Rozdziale XIII - Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów 1 sposobu oceny ofert wskazał w pkt 1, że dokonując wyboru będzie kierował się następującymi kryteriami: cena - waga 60%, doświadczenie zawodowe Projektanta w specjalności konstrukcyjno - budowlanej o wadze 40%. W zakresie drugiego kryterium opisał sposób przyznawania punktów w następujący sposób: „W tym kryterium brane będą pod uwagę informacje dotyczące doświadczenia zawodowego osoby spełniającej warunki wskazane w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 2) lit. b) SIWZ, wyznaczonej jako Projektant KB i wykonanych przez niego dokumentacji projektowych w branży konstrukcyjnej dotyczącej przebudowy lub rozbudowy lub nadbudowy lub odbudowy budynków użyteczności publicznej (lub ich części), o powierzchni użytkowej tej części budynku, którą dokumentacja projektowa obejmowała swoim zakresem opracowania, nie mniejszej niż 3.000 m2, dla których wydane było pozwolenie na budowę (dalej „Dokumentacja projektowa”), przedstawionych przez Wykonawcę w ofercie wg załącznika nr 7a do SIWZ pn. Doświadczenie zawodowe Projektanta w specjalności konstrukcyjnobudowlanej. Ocenie i przyznawaniu podpunktów podlegać będą Dokumentacje projektowe wykonane przez Projektanta KB w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, według następujących zasad: (a) w wykazie można przedstawić maksymalnie 5 Dokumentacji projektowych, popartych referencjami bądź innymi dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, (w przypadku podania przez Wykonawcę więcej niż 5 (pięciu) Dokumentacji projektowych, ocenie Zamawiającego będą podlegały jedynie Dokumentacje projektowe ujęte w pozycjach 1-5 tabeli), (b) za każdą przedstawioną w wykazie Dokumentację projektową, spełniającą wymagania ujęte powyżej w ppkt 1), oferta otrzyma 2 podpunkty, (c) jeżeli przedstawiona w wykazie Dokumentacja projektowa, będzie obejmowała swoim zakresem opracowania, część powierzchni użytkowej budynku większą niż 3.000 m2, zostaną przyznane dodatkowe podpunkty w następujący sposób: powierzchnia od 3.001,00 m2 do 4.000,99 m2 - 1 ppkt, powierzchnia od 4.001,00 m2 do 6.000,99 m2 - 3 ppkt, powierzchnia od 6.001,00 m2 do 9.000,99 m2 - 10 ppkt. Dalej zamawiający przewidział, że oferta z największą liczbą przyznanych podpunktów otrzyma 100 pkt, pozostałe proporcjonalnie mniej według wzoru: liczba przyznanych punktów w ofercie badanej podzielona przez największą liczbę przyznanych punktów, a uzyskany wynik przemnożony przez 100 pkt. Na okoliczność gdyby wykonawca nie złożył wraz z ofertą informacji wg załącznika nr 7a, pozwalających na ocenę oferty zgodnie z wyżej podanym opisem otrzyma w tym kryterium 0 pkt, z zastrzeżeniem, że musi być spełniony warunek udziału w postępowaniu wskazany w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 2) lit. b) SIWZ. Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert, złożonych zostało siedem ofert, zgodnie z zestawieniem zamawiającego (w aktach sprawy): oferta nr 1 złożona przez InstalTech M. M. z siedzibą w Krakowie; oferta nr 2: EMGlEprojekt sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach; oferta nr 3: Sound&Space Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; oferta nr 4: P. D. Pracownia Projektowa z siedzibą w Halinowie; oferta z nr 5: Biuro Architektoniczne J. L. z siedzibą w Lublinie; oferta nr 6: Zespół Projektowy Kontrapunkt Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i oznaczona nr 7 - oferta odwołującego. Jednocześnie Izba ustaliła, że 11 maja 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, wybierając ofertę nr 2 wykonawcy EMGIEprojekt Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach za cenę 309 960,00 zł. brutto, przyznając wykonawcy łącznie 82,62 pkt, w tym w kryterium cena - 42,62 pkt, w kryterium doświadczenie zawodowe Projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 40,00 pkt. Z kolei odwołujący otrzymał łącznie 66,45 pkt, w tym w kryterium cena - 60,00 pkt, w kryterium doświadczenie zawodowe Projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej - 6,45 pkt. Jednocześnie w aktach sprawy znajduje się notatka służbowa z 8 maja 2020 r., dotycząca oceny i przyznania punktów w kryteriach poza cenowych dla ofert złożonych w postępowaniu. Znajduje się w niej opis sposobu przyznawania punktów za poszczególne pozycje wymienione przez wykonawców w Załączniku nr 7a do SIWZ - doświadczenie zawodowe projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut formułowany przez odwołującego, polegający na prowadzeniu przez zamawiającego postępowania w sposób naruszający zasady określone w ustawie Pzp. Wskazać należy bowiem, że zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w odniesieniu do oceny ofert zgodnie z kryteriami opisanymi w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, jest dokonywanie przedmiotowej oceny zgodnie z kryteriami i zasadami ustalonymi w dokumentacji przetargowej. Tym samym zasady ustalone w SIWZ winny być przestrzegane, i odnosić się do wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie w takim samym stopniu. W okolicznościach niniejszej sprawy, po analizie całokształtu materiału dowodowego, skład orzekający doszedł do przekonania, że powyższe zasady zostały przez zamawiającego naruszone. Jak wynika bowiem z treści notatki służbowej, sporządzonej na okoliczność dokonywania oceny ofert w kryterium doświadczenie projektanta, w której zamawiający opisał szczegółowo sposób przyznawania punktów, zamawiający w sposób dowolny, niezgodnie z instrukcją zamieszczoną w SIWZ dokonał oceny złożonych ofert. Jak słusznie wskazał odwołujący, w ofercie nr 1, złożonej przez wykonawcę Instal-Tech nie podano danych, których wskazania zamawiający wymagał tj. numeru uprawnień projektanta (pkt 3 ppkt 1 w załączniku nr 7a) i liczby lat doświadczenia (pkt 3 ppkt 2 w załączniku nr 7a). Zauważenia wymaga, że w zakresie tych informacji zamawiający w SIWZ przewidział rygor w postaci braku przyznawania punktów w kryterium doświadczenie, umieszczając pod tabelą następującą uwagę: „W przypadku niepodania w pkt 3 ppkt 1 numeru uprawnień i w pkt 3 ppkt 2 liczby lat doświadczenia zawodowego (lub podania innej liczby niż z wymagana) Projektanta KB wskazanego w pkt 1, zamawiający nie będzie oceniał Dokumentacji projektowych przedstawionych w tabeli w pkt 4 i w konsekwencji tego oferta otrzyma 0 punktów w kryterium Doświadczenie zawodowe Projektanta w specjalności konstrukcyjno - budowlanej". Jak wynika z przedmiotowej notatki zamawiający dokonał oceny w kryterium, w zakresie wszystkich pięciu pozycji wymienionych przez Instal-Tech w wykazie, w rezultacie przyznając temu wykonawcy łącznie 16 pkt w tym kryterium. Jak wynika z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie, choć stwierdził on uchybienie w ofercie Instal-Tech, polegające na braku wpisania danych w ocenianej ofercie, to jednak dokonał przedmiotowej oceny z tego powodu, iż w ofercie znajdowała się kopia uprawnień tego projektanta i to ona była dla zamawiającego źródłem potrzebnych informacji. Niezależnie, zamawiający wyjaśnił także, że analogiczna sytuacja miała miejsce w przypadku wykazu, który odczytywany był przez zamawiającego łącznie z załączonymi do niego dokumentami, które potwierdzały należyte wykonanie usług. O ile można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że w przypadku, gdy brak było informacji w samej treści załącznika nr 7a, a wynikały one z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą, należało je czytać łącznie, to już nie sposób nie zauważyć, że w odniesieniu do danych i informacji przekazywanych przez odwołującego, zamawiający nie w każdym przypadku, dokonując oceny poszczególnych pozycji w formularzu i przyznając punkty w kryterium nr 2, wziął pod uwagę brakujące w wykazie elementy, które znajdowały się z kolei w załączonych do wykazu dokumentach. Izba podziela ocenę odwołującego, że skoro w odniesieniu do wykonawcy Instal - Tech zamawiający posłużył się innymi, załączonymi do oferty dokumentami, zawierającymi dane potrzebne do tego, żeby podmiotowi temu przyznać punkty, to naruszeniem zasad wynikających z ustawy Pzp, jest odmienne traktowanie odwołującego, od którego co podkreślał zamawiający jako od profesjonalisty, wymaga się podania w sposób precyzyjny i szczegółowy wszystkich wymaganych w tabeli informacji. Jeśli zatem zamawiający przyznał punkty w kryterium doświadczenie wykonawcy Instal-Tech, pomimo ewidentnych braków, to również braki w ofercie odwołującego powinny być traktowane w analogiczny sposób, a punkty przyznawane pomimo, że w tabeli brakowało pewnych elementów. Jednocześnie odwołujący zwrócił także uwagę na sposób, w jaki zamawiający dokonał oceny oferty EMGIEprojekt, interpretując zawarte w wykazie informacje na korzyść tego wykonawcy. Izba podzieliła ocenę odwołującego, że porównując sposób dokonywania oceny, do tego w jaki sposób dokonana została ocena oferty odwołującego - widoczne są różnice w sposobie interpretowania podobnych czy nawet tożsamych zapisów. Te same dane, przedstawione w ofercie EMGIEprojekt, nie budzące wątpliwości, budziły już takowe w odniesieniu do oferty odwołującego. W konsekwencji zamawiający oceniał, że w danej sytuacji punkty za dane zamówienie nie mogą zostać w ogóle odwołującemu przyznane. Jako przykład takiego sposobu postępowania zamawiającego należy wymienić pozycję nr 1 w ofercie EMGIEprojekt (zamówienie realizowane dla Małopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Krakowie), gdzie przyznane zostały punkty w ilości 12. W opisie zawartym w tabeli stwierdzono, że projekt obejmował przebudowę i termomodernizację. Również z treści protokołu zdawczo-odbiorczego końcowego z 12 września 2017 r. wynika, że wykonana dokumentacja obejmowała przebudowę/ modernizację budynku. Modernizacja z kolei, zgodnie z tym co przewidział zamawiający w SIWZ - nie była brana pod uwagę przy ocenie. Zamawiający zdaje się tego nie dostrzegać i (jak wynika z przywołanej notatki) uznaje, że cyt. „z opisu wynika, że dokumentacja projektowa została wykonana w zakresie przebudowy”. Słusznie porównuje odwołujący informacje zawarte w tabeli w odniesieniu do tej pozycji zamówienia, do zadania, które opisane zostało w pkt 2 w jego tabeli tj. zamówienia realizowanego dla Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Odwołujący opisał zakres zamówienia wskazując, że projekt dotyczył termomodernizacji oraz wprowadzenia zmian wynikających z ekspertyzy p.poż. w budynkach wydziału farmaceutycznego. Dalej, w treści tabeli wskazano, że wykonany został projekt budowlano-wykonawczy w branży konstrukcyjnej wraz z nadzorem autorskim. Zamawiający nie przyznał odwołującemu w tej pozycji żadnych punktów, gdyż jak wynika z treści notatki oraz odpowiedzi na odwołanie, w tabeli nie użyto wprost sformułowania „przebudowa”. Izba podziela stanowisko odwołującego, że w tym przypadku winien on uzyskać za to zamówienie również 12 pkt z tego powodu, że termomodernizacja zawsze wiąże się ze zmianą parametrów technicznych obiektu, a zatem jest przebudową, zgodnie z definicją, którą zamawiający zamieścił w SIWZ; z kolei omyłka w tej pozycji i wpisanie zamiast m2 wielkości m1 pozostaje bez znaczenia dla przyznania punktów i winna zostać przez zamawiającego poprawiona jako oczywista omyłka pisarska. To, że wpisana wartość powinna być ujęta w m2 wynika z nagłówka tabeli. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie. Wprawdzie przepisy ustawy Pzp nie wprowadziły definicji tego pojęcia, jednak orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych wypracowało w tym zakresie stanowisko, iż omyłka taka polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez odwoływania się do innych dokumentów. W orzecznictwie wskazuje się również, iż w zakresie tego pojęcia mieszczą się zatem tylko takiego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy. Oznacza to, że ich poprawienie nie wywołuje zmiany merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy. Niewątpliwie w tym przypadku mamy do czynienia z taką oczywistą omyłką pisarską, która polega na błędzie pisarskim, nie prowadzi przy tym do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Odnosząc się z kolei do zarzutów naruszenia przepisów: art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 ppkt, art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty odwołującego, polegające na zaniżeniu liczby punktów przyznanych w ramach oceny ofert co doprowadziło do tego, iż uznana za najkorzystniejszą została oferta złożona przez EMGIEprojekt - Izba uznała przedmiotowe zarzuty za zasadne, biorąc również pod uwagę okoliczność, że doszło do naruszenia zasad prowadzenia postepowania tj. uczciwej konkurencji równego traktowania, gdyż dokonywana ocena złożonych w postępowaniu ofert w ramach kryterium doświadczenie zawodowe odbywała się w sposób, który nierówno traktował wszystkich wykonawców. Biorąc zatem pod uwagę, że zamawiający z jednej strony w sposób wybiórczy traktował informacje zawarte w tabeli przygotowanej przez odwołującego, stwierdzając że brak jest danych potrzebnych do przyznania punktów, z drugiej strony przyznając, na podstawie podobnego zakresu danych ofercie EMGIEprojekt maksymalną liczbę punktów, zgodzić należało się z ogólnym wnioskiem odwołującego co do tego, że wszelkie dane, które można było pozyskać zarówno z tabeli zawartej w załączniku nr 7a, jak też umieszczone w innych dokumentach załączonych do oferty, winny posłużyć do oceny oferty odwołującego. W przeciwnym razie należałoby przyjąć zasadę, że oceniając każdą z ofert należy z równym rygoryzmem podchodzić do zasad określonych w SIWZ tj. wszystkich wymagań umieszczonych pod tabelą jako „Uwagi” i w przypadku najmniejszych uchybień - w ogóle nie poddawać ocenie informacji w zakresie doświadczenia. Odnosząc jednak sposób, w jaki zamawiający dokonał oceny ofert wykonawców EMGIEprojekt oraz Instal-Tech, do sposobu w jaki oceniano informacje zawarte w ofercie odwołującego, skład orzekający podzielił w większości zastrzeżenia co do przyznania odwołującemu mniejszej ilości punktów, niż wynikało to z przyjętych przez zamawiającego zasad oceny ofert. Odnosząc się kolejno do zamówień wymienionych w tabeli, w zakresie których odwołujący kwestionował ilość przyznanych punktów, Izba uznała, co następuje. W zakresie zamówienia opisanego w poz. 1 tabeli (zamówienie realizowane dla Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w Krośnie), jak wskazano we wcześniejszych rozważaniach, treść informacji zawartych w tabeli niewątpliwie winna być czytana łącznie z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie. Odwołujący w tej pozycji nie podał informacji w pełnym zakresie tj. powierzchni użytkowej. Uchybienie to świadczy wprawdzie o braku staranności ze strony wykonawcy i dbałości o to, aby w samym formularzu zamawiający znalazł wszelkie dane potrzebne do przyznania odpowiedniej ilości punktów, z drugiej jednak strony podobne braki w ofertach innych wykonawców - nie skutkowały negatywnymi dla tych podmiotów konsekwencjami w postaci braku przyznania punktów. W opisywanym przypadku wielkość ta (powierzchnia budynku) wynikała z treści załączonego do tabeli poświadczenia wystawionego przez Inwestora, zatem z łatwością zamawiający mógł ustalić niezbędne dane. Tymczasem zamawiający twierdził, że brak informacji w zakresie powierzchni dyskwalifikował odwołującego i uniemożliwiał ustalenie jaką powierzchnię należało przyjąć do oceny oferty w tej pozycji. Izba podziela w tym zakresie stanowisko odwołującego, że w przypadku gdy powierzchnia całkowita budynku wynosi ponad 25 tys. m2, nie ma technicznej możliwości aby powierzchnia użytkowa wynosiła mniej niż 9 tys. m2, co obligowało zamawiającego do przyznania maksymalnej liczby 12 pkt za to zamówienie. Jednakże, jeśli takowe wątpliwości zrodziły się podczas oceny ofert przez komisję, zamawiający miał możliwość wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień. W tym miejscu omówienia wymaga kolejny, sformułowany przez odwołującego zarzut, polegający na naruszeniu przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podziela tą część argumentacji zamawiającego, że co do zasady składane wyjaśnienia w zakresie, w jakim dotyczą one oceny ofert zgodnie z kryteriami, nie mogą prowadzić do zmiany danych służących do przyznania punktów, wpływających na wybór oferty najkorzystniejszej. Nie można jednak zgodzić się ze stanowiskiem, że przepis ten uniemożliwia zamawiającemu wyjaśnianie i doprecyzowanie kwestii i tych elementów w ofercie, które nie zostały jasno sformułowane, a dotyczą danych już zawartych w dokumentach. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której w tabeli wskazano konkretne, zrealizowane wcześniej zamówienia, charakteryzujące się określonymi parametrami. Na tym etapie postępowania, kiedy zamawiający dokonywał oceny ofert, parametry oceniane nie mogły już zatem ulec zmianie (budynek miał określoną powierzchnię użytkową). Jeśli zamawiający miał zatem wątpliwości, jaką ilość punktów w danym przypadku przyznać miał możliwość, którą daje ustawodawca w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, aby wezwać odwołującego do doprecyzowania informacji w wymaganym zakresie tj. wezwać odwołującego aby ten wskazał jaką powierzchnię użytkową miał obiekt i przyznać punkty w ilości adekwatnej do opisanej w SIWZ zasady. Odnosząc się w dalszej kolejności do oceny dokonanej przez zamawiającego w pozycji nr 2 - tu również Izba uznała, że odwołujący winien uzyskać maksymalną ilość punktów. Uzasadnienie tego stanowiska opisano, omawiając zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Z kolei w zakresie dokumentacji opisanej w pkt 3 (zamówienie wykonane dla Sądu Okręgowego w Krakowie) - Izba nie zgadza się z wnioskami zamawiającego, zawartymi w notatce służbowej, w której omówiono zasady przyznawania punktów w ramach kryterium doświadczenie projektanta, że przedmiotowa dokumentacja została wykonana w zakresie budowy budynku użyteczności publicznej. Jak wynika z opisu znajdującego się w tabeli, w zakresie dokumentacji znalazło się także wykonanie przewiązki, co winno być traktowane jako rozbudowa budynku, a ta z kolei mieściła się w kategorii za którą zamawiający przyznawał punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie nie kwestionował już samego faktu, że zamówienie niniejsze może być traktowane jako rozbudowa, ale wskazywał, że budynek lub jego część, podlegające rozbudowie winny obejmować powierzchnię co najmniej 3 tys. m2. Uznając zastrzeżenia zamawiającego w tym zakresie, podzielając opinię, że ocenie w ramach kryterium podlegała powierzchnia użytkowa tej części budynku, której dotyczył wykonany projekt, zaś sama referencja wskazywała na powierzchnię całkowitą, nie sposób uznać jednak, że element ten nie mógł podlegać wyjaśnieniom w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wpisał bowiem w tej pozycji powierzchnię 12 218 m2, a zatem podał wielkość, która w jego przekonaniu winna podlegać ocenie. Jeśli zamawiający, w toku oceny ofert uznał, że wskazana powierzchnia nie może być w całości wzięta pod uwagę i niezbędnym stało się ustalenie powierzchni samej rozbudowy - miał możliwość doprecyzowania powyższych informacji. W kwestionowanej przez odwołującego pozycji 4 tabeli (zamówienie dla Akademii Teatralnej im. A. Zelwerowicza w Warszawie), zamawiający potraktował zamówienie opisane przez odwołującego jako dwa odrębne zadania twierdząc, że w tym punkcie może przyznać punkty jedynie częściowo. Izba nie podziela prezentowanego stanowiska. Niewątpliwie w tym przypadku mamy do czynienia z jedną realizacją. Ponadto z treści załączonej do załącznika nr 7a referencji jednoznacznie wynika, że w ramach zamówienia wykonana została rozbudowa. Z kolei wątpliwości formułowane przez zamawiającego co do powierzchni w tym zadaniu tj. czy wskazana wielkość to powierzchnia całkowita czy użytkowa - zamawiający miał możliwość wyjaśnić na etapie dokonywania oceny ofert. Odwołujący wpisał w tabeli w tej pozycji powierzchnię 12 218 m2 twierdząc, że jest to powierzchnia użytkowa, a zatem jako taka powinna zostać oceniona. Potwierdził to na rozprawie, składając jako dowód fragment dziennika budowy, z którego wynika, że wpisana wielkość dotyczy powierzchni użytkowej. Kolejno, w zakresie pozycji 5 wykazu, gdzie wskazano dokumentację projektową dla Galerii Sztuki Współczesnej „Bunkier Sztuki” - zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że za to zamówienie przyznał odwołującemu 5 pkt. Taka informacja wynika również z treści notatki służbowej sporządzonej przez zamawiającego. Stwierdzić zatem należy, że zamawiający przyznał odwołującemu taką ilość punktów w tej pozycji, jaka wynikała z treści złożonego odwołania. Odnosząc się na koniec do wywodów odwołującego, że zamawiający winien oceniając złożoną przez niego ofertę wziąć pod uwagę łącznie pozycje pierwszą i siódmą oraz piątą i szóstą - Izba nie podzieliła argumentacji w tym zakresie. Stwierdzić należy, że zamawiający w Rozdziale XIII - Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert wskazał, że ocenie i przyznawaniu podpunktów podlegać będzie maksymalnie pięć Dokumentacji projektowych, popartych referencjami bądź innymi dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, zaś w przypadku podania przez wykonawcę więcej niż pięciu Dokumentacji projektowych, ocenie będą podlegały jedynie Dokumentacje projektowe ujęte w pozycjach 1-5 tabeli. Odwołujący nie może zatem, na obecnym etapie wywodzić, że zamawiający miał połączyć określone zamówienia w sytuacji, gdy przyjęta została w tym zakresie określona zasada. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. W związku z tym, że potwierdziły się zarzuty odwołania, w szczególności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w odniesieniu do oceny złożonych ofert, zamawiający został zobowiązany do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: poprawienie oczywistych omyłek pisarskich w treści oferty odwołującego oraz wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym danych zawartych w tabeli stanowiącej załącznik nr 7a do SIWZ w zakresie doświadczenia zawodowego projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej co do elementów, których wyjaśnienie jest niezbędne celem przyznania odwołującemu takiej liczby punktów, jaka wynika z opisu zawartego w SIWZ. Dokonując powtórnej oceny zamawiający zobligowany został ponadto do wzięcia pod uwagę wytycznych opisanych w uzasadnieniu niniejszego wyroku, w odniesieniu do poszczególnych pozycji zamieszczonych w wykazie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Przewodniczący: ................................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 1859/19 WYROK z dnia 4 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2019 r. przez wykonawcę - Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie przy ul. Bielskiej 49 (43-190 Mikołów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Centrum OnkologiiInstytut im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą w Warszawie przy ul. Wawelskiej 15B (02034 Warszawa), przy udziale wykonawcy - GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 9 (02-583 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1, 2, 3, 4 i 9 petitum odwołania tj. w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej tych zarzutów, przy braku wniesienia sprzeciwu przez przystępującego wobec uwzględnienia odwołania w ramach ww. części; 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zakresie wydzielonych zgodnie z oświadczeniem zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie części zamówienia dotyczących tomografów, dokonanie zmiany treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia oraz postanowień opisu przedmiotu zamówienia odnoszących się do tych osób, przez dopuszczenie legitymowania się przez takie osoby, posiadaniem kwalifikacji i doświadczenia opisanego w treści warunku oraz postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia, potwierdzonego certyfikatem, wydanym także przez podmiot niezależny od wytwórcy sprzętu lub jego upoważnionego przedstawiciela; 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Centrum Onkologii-Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie; 3.2. zasądza od zamawiającego - Centrum Onkologii-Instytut im. Marii SkłodowskiejCurie z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy - Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1859/19 Centrum Onkologii-Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie z siedzibą w Warszawie zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Świadczenie pogwarancyjnych usług serwisowych aparatury firmy GE i Philips z wyposażeniem dla Centrum Onkologii- Instytutu, (znak: PN-198/19/DF), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 września 2019 r., pod numerem 2019/S 174-424385. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 20 września 2019 r. wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: - opisaniu przedmiotu zamówienia w ramach Pakietu nr 1 w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji poprzez objęcie jednym pakietem świadczenia usług serwisowania pogwarancyjnego (i) tomografu komputerowego z wyposażeniem Revolution Evo, (ii) tomografu do planowania radioterapii Discovery RT, (iii) tomografu komputerowego z wyposażeniem Hispeed DXI/PLUS oraz (iv) tomografu/symulatora z wyposażeniem Discovery CT590 RT (dalej zwanych łącznie „Tomografy”), a także oprogramowania DoseWatch oraz 139 innych urządzeń (dalej zwanych łącznie jako „Pozostałe Urządzenia”), a w konsekwencji również na sformułowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do prawidłowo opisanego przedmiotu zamówienia wymagań w zakresie (i) wysokości wadium, (ii) sumy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz (ii) warunku udziału w zakresie doświadczenia w realizacji podobnych do objętych przedmiotem zamówienia usług; - opisaniu przedmiotu zamówienia w ramach Pakietu nr 1 w sposób nieprecyzyjny oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji poprzez wymaganie w ramach świadczenia usług serwisowania pogwarancyjnego Tomografów przeprowadzania aktualizacji oprogramowania zwiększających ich produktywność i funkcjonalność; - określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie Pakietu nr 1 w sposób nieproporcjonalny oraz utrudniający uczciwa konkurencję poprzez wymaganie dysponowania przez wykonawców personelem posiadającym określone przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenie zawodowe (rozumiane jako stałe szkolenie w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat); - opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 w sposób nieprecyzyjny oraz utrudniający uczciwa konkurencie, a także bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych poprzez wymaganie aby personel wykonujący usługi objęte niniejszym zamówieniem posiadał określone przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenie zawodowe (rozumiane jako stałe szkolenie w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat), wymaganiu złożenia przez wykonawców w zakresie Pakietu nr 1 oświadczeń, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania w postaci (i) oświadczenia o posiadaniu określonych przez producenta sprzętu medycznego kodów dostępu oraz kluczy serwisowych najnowszych oprogramowań serwisowych oraz (ii) oświadczenia o posiadaniu umowy licencyjnej uprawniającej do dysponowania kluczami oraz kodami do oprogramowania serwisowego w zakresie umożliwiającym realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36aa ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji polegające na uniemożliwieniu złożenia oferty w Pakiecie nr 1 wykonawcom innym niż podmioty świadczące usługi serwisowania wszystkich urządzeń nim objętych, podczas gdy w przypadku gdyby usługa serwisowania Tomografów została wydzielona do odrębnego pakietu (pakietów), to ofertę na tę usługę mogliby złożyć również inni wykonawcy (w tym również odwołujący), zaś nie istnieją uzasadnione względy techniczne nakazujące łączne udzielenie zamówienia na serwisowanie Tomografów oraz Pozostałych Urządzeń; 2. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36aa ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji polegające na uniemożliwieniu złożenia oferty w Pakiecie nr 1 wykonawcom innym niż producent serwisowanych Tomografów (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane) wskutek objęcia wskazanym Pakietem również serwisowania oprogramowania do kontroli dawki promieniowania DoseWatch. podczas gdy w przypadku gdyby usługa serwisowania Tomografów została wydzielona do odrębnego pakietu (pakietów), to ofertę na tę usługę mogliby złożyć również inni wykonawcy (w tym również odwołujący), zaś nie istnieją uzasadnione względy techniczne nakazujące łączne udzielenie zamówienia na serwisowanie Tomografów oraz oprogramowania do kontroli dawki promieniowania DoseWatch; 3. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 postępowania w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności a także w sposób uniemożliwiający rzetelne sporządzenie i wycenę oferty wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografów (tj. ich maksymalnej liczby, zakresu oraz kosztów), podczas gdy są to okoliczności mające istotny wpływ na sporządzenie oferty a zamawiający nie przedstawił żadnej informacji w powyższym zakresie, odsyłając wykonawców do zaleceń producenta Tomografów czym faktycznie przekazał mu pełną swobodę w zakresie ustalenia istotnych okoliczności mających wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny; 4. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 postępowania w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu w ten sposób, że producent serwisowanych Tomografów (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane) będą miały korzystniejszą pozycję w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie wycenić ofertę w zakresie uwzględnienia w oferowanej cenie kosztów aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografów, podczas gdy zamawiający powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z producentem serwisowanych aparatów (lub podmiotami z nim bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego; 5. art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w Pakiecie nr 1 postępowania w sposób nieproporcjonalny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji poprzez wymaganie dysponowania przez wykonawców personelem posiadającym określone przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenie zawodowe (rozumiane jako stałe szkolenie w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatu z okresu ostatnich 2 lat), podczas gdy żaden przepis prawa nie uzależnia możliwości świadczenia obsługi serwisowej Tomografów od posiadania kwalifikacji i doświadczenia zawodowego określonych przez wytwórcę i bycia przeszkolonym wyłącznie przez niego, a na rynku istnieją podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania zamówienia w zakresie świadczenia obsługi serwisowej Tomografów mimo braku spełniania przez personel wymagań określonych przez zamawiającego; 6. art. 29 ust. 1 Pzp w zw. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 postępowania w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności a także w sposób uniemożliwiający rzetelne sporządzenie i wycenę oferty wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie obowiązku posiadania przez osoby realizujące przedmiot zamówienia określonych przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenia zawodowego (rozumiane jako stałe szkolenie w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania), podczas gdy są to okoliczności mające istotny wpływ na sporządzenie oferty a zamawiający nie przedstawił żadnej informacji w powyższym zakresie, odsyłając wykonawców do producenta serwisowanych aparatów i faktycznie przekazał mu pełną swobodę w zakresie ustalenia istotnych okoliczności mających wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny; 7. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 postępowania w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu w ten sposób, że bezpośredni producent serwisowanych aparatów (lub podmioty bezpośrednio z nim powiązane) będą miały korzystniejszą pozycję w postępowaniu w stosunku do innych wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie wycenić ofertę w zakresie kosztów zdobycia stosownych przeszkoleń oraz certyfikatów przez inżynierów serwisujących urządzenia zamawiającego, podczas gdy zamawiający powinien zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z producentem serwisowanych aparatów (lub podmiotami z nim bezpośrednio powiązanymi), którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego; 8. art. 29 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1 postępowania w sposób wskazujący konkretnie podmiot (tj. wytwórcę aparatów - GE), który będzie nadawał uprawnienia (wydawał certyfikaty przeszkolenia) dla osób wykonujących czynności serwisowe w imieniu wykonawcy w ramach realizacji umowy z zamawiającym bez zapewnienia jakiejkolwiek równoważności w tym zakresie i dopuszczenia także innych podmiotów uprawnionych do przeszkolenia tych osób, co dodatkowo stanowi wymaganie nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, podczas gdy zamawiający powinien zezwolić na to, aby osoby serwisujące aparaty zamawiającego mogły być równie dobrze certyfikowane przez inne podmioty (niekoniecznie tylko przez producenta serwisowanych aparatów) posiadające doświadczenie w szkoleniu osób serwisujących te aparaty lub w świadczeniu obsługi serwisowej wskazanych aparatów; 9. art. 25 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z § 13 ust. 1 Rozporządzenia o Dokumentach poprzez wymaganie od wykonawców złożenia w formularzu ofertowym w zakresie Pakietu nr 1 postępowania (i) oświadczenia o posiadaniu określonych przez producenta sprzętu medycznego kodów dostępu oraz kluczy serwisowych najnowszych oprogramowań serwisowych oraz (ii) oświadczenia o posiadaniu umowy licencyjnej uprawniającej do dysponowania kluczami oraz kodami do oprogramowania serwisowego w zakresie umożliwiającym realizację przedmiotu zamówienia, podczas gdy dysponowanie kodami dostępu oraz kluczami serwisowania jest konieczne dopiero na etapie realizacji umowy, zaś wcześniejsze ich nabycie jest bezcelowe, bowiem są one przeznaczone do urządzenia medycznego o konkretnym numerze seryjnym, co powoduje niemożność ich wykorzystania w przypadku braku uzyskania przez wykonawcę realizacji zamówienia objętego Pakietem nr 1 postępowania. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej zwanej: „KIO” lub „Izbą”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany zakresu zamówienia objętego Pakietem nr 1 poprzez wydzielenie usług serwisowania pogwarancyjnego Tomografów (bez oprogramowania DoseWatch) do odrębnego pakietu ewentualnie: nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany zakresu zamówienia objętego Pakietem nr 1 poprzez wydzielenie usług serwisowania pogwarancyjnego każdego z Tomografów do odrębnego pakietu i w każdym przypadku: nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany w zakresie pakietu obejmującego usługą serwisowania Tomografów (lub wszystkich pakietów obejmujących usługę serwisowania każdego z Tomografów) poprzez stosowne dostosowanie wymagań w zakresie: (i) wysokości wadium określonej w Rozdziale XVII ust. 1 SIWZ - ograniczając je do maksymalnego możliwego poziomu wynikającego z art. 45 ust. 4 Pzp, (ii) sumy wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej określonej w Rozdziale XXIV ust. 4 SIWZ oraz w pkt. 24 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - ograniczając ją do poziomu 2 min zł oraz (iii) warunku udziału określonego w Rozdziale IX ust. 3 lit. a) SIWZ- nadając mu następujące brzmienie: Warunek powyższy zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał minimum dwie usługi serwisowe tomografów komputerowych produkcji GE o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 500 000 PLN, 4) nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 wykreślenia z pkt. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia następującego fragmentu: „[wykonywanie] aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność” oraz wykreślenia z § 3 Załącznika nr 7 do SIWZ - Wzór umowy następującego fragmentu: „uaktualnianie oprogramowania” ewentualnie: nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 dokonania zmiany w treści pkt. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu oraz § 3 Załącznika nr 7 do SIWZ - Wzór umowy poprzez doprecyzowanie wymagań w zakresie aktualizacji oprogramowania zwiększających produktywność i funkcjonalność Tomografów, do których zobowiązany będzie wykonawca w okresie obowiązywania umowy (tj. ich liczby, zakresu oraz kosztów) wraz ze szczegółowym harmonogramem ich dokonywania oraz zakresu tych aktualizacji, które wykonawcy powinni przyjąć na potrzeby kalkulacji cen ofertowych; 5) nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 wykreślenia z Rozdziału IX ust. 3 lit. b) SIWZ następującego fragmentu: [osoby wskazane w wykazie osób (min. 1 osoba] posiadają określone przez wytwórcę sprzętu kwalifikacje i doświadczenie zawodowe (personel serwisowy stale szkolony w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatem z ostatnich 2 lat) oraz wykreślenia pkt. 22 Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia ewentualnie: nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 dokonania zmiany treści Rozdziału IX ust. 3 lit. SIWZ oraz pkt. 22 Załącznika nr 1 do SIWZ- Opis przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie legitymowania się przez osoby realizujące zamówienie certyfikatami potwierdzonymi przez podmiot niezależny od wytwórcy Tomografów, prowadzący szkolenia lub posiadający wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu tomografów komputerowych produkcji GE od co najmniej 2 lat liczonych od terminu składania ofert w postępowaniu; 6) nakazanie zamawiającemu w zakresie Pakietu nr 1 dokonania zmiany treści Załącznika nr 6 do SIWZ - Formularz ofertowy w zakresie pkt. 7 (Oświadczamy, że posiadamy określone przez producenta sprzętu medycznego instrukcje serwisowe, procedur, kodów dostępu w tym klucze serwisowe najnowszych oprogramowań serwisowych, zestawy narzędzi zalecanych przez producenta aparatury do wykonywania czynności, które zgodnie z instrukcję używania sprzętu medycznego nie mogą być wykonane przez użytkownika sprzętu) oraz pkt. 7 (Oświadczamy, że posiadamy umowę licencyjną uprawniającą nas do dysponowania kluczami oraz kodami do oprogramowania serwisowego w zakresie umożliwiającym realizacje przedmiotu zamówienia na okres: ........ (podać okres obowiązywania umowy) oraz zobowiązujemy się do przedstawienia dokumentów potwierdzający legalność nabycia kluczy i kodów serwisowych najpóźniej w dniu zawarcia z nami umowy o zamówienie publiczne.) poprzez odniesienie treści obu oświadczeń do momentu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie do momentu złożenia oferty w Pakiecie nr 1 postępowania; 7) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Jeśli chodzi o interes do wniesienia odwołania odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, albowiem spełnione zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w ramach Pakietu nr 1, gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Pzp jego interes, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia w zakresie usługi serwisowej Tomografów, może doznać uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego według odwołującego pozostał fakt, że zamierzał on złożyć ofertą w postępowaniu w zakresie świadczenia usługi serwisowej Tomografów. Tymczasem, przy obecnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 1, został on w sposób niezasadny pozbawiony możliwości zaoferowania swoich usług w tym zakresie. Dopiero uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu na złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu w zakresie świadczenia usługi serwisowej Tomografów. Ponadto stwierdził także, że również obecne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy w świadczenia usługi obsługi serwisowej Tomografów, a także sformułowanych przez zamawiającego warunków udziału powoduje, że odwołujący został w sposób niezasadny pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Dopiero więc uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu na złożenie konkurencyjnej wobec producenta sprzętu (podmiotów z nim bezpośrednio powiązanych) oferty w ramach obsługi serwisowej Tomografów. Powyższe niezbicie dowodzi - w uznaniu odwołującego - wykazania przez niego przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp uprawniających do wniesienia odwołania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących konieczności posiadania przez personel realizujący zamówienie kwalifikacji i doświadczenia zawodowego określonego przez wytwórcę Tomografów, odwołujący wskazał na wstępie, iż w świetle art. 22 ust. 1a Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W tym zakresie przywołał fragmenty uchwał Izby z 28 czerwca 2018 r. o sygn. akt KIO/KU 27/18 oraz z 5 czerwca 2019 r. o sygn. akt KIO/KU 20/18. W kontekście tego w ocenie odwołującego kwestionowany warunek udziału w postępowaniu należy uznać za sprzeczny z dyspozycją art. 22 ust. 1a PZp. Za nieuzasadnione należy bowiem uznać wymaganie zamawiającego aby personel skierowany do realizacji zamówienia miał być przeszkolony lub upoważniony wyłącznie przez producenta Tomografów. Następnie odwołujący przytoczył treść uchwały Izby z 14 stycznia 2014 r. o sygn. akt KIO/KD 119/13 oraz wyroku z 11 czerwca 2012 r. o sygn. akt KIO 1072/12. W nawiązaniu do treści ww. aktów odwołujący stwierdził, że skoro nie jest zasadne wymaganie posiadania uprawnień nadawanych przez wytwórcę (jego autoryzowanego przedstawiciela) od wykonawcy, to z tych samych względów nie jest zasadne wymaganie analogicznych uprawnień od jego personelu. Odwołujący zauważył przy tym, iż zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił dlaczego wymaga od wykonawców dysponowania personelem przeszkolonym wyłącznie przez wytwórcę (autoryzowanego przedstawiciela) Tomografów, tj. z jakich względów w jego ocenie ograniczenie konkurencji w Pakiecie nr 1 Postępowania jest uzasadnione. Okoliczność ta jest zaś kluczowa dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Po pierwsze bowiem, nie istnieje żaden przepis prawa uzależniający możliwość wykonywania usług serwisowych aparatury medycznej od posiadania jakichkolwiek uprawnień wydawanych przez jej wytwórcę (autoryzowanego przedstawiciela). Po drugie - na rynku obsługi serwisowej aparatury medycznej działają liczni serwisanci, którzy z powodzeniem świadczą usługi tożsame do objętych niniejszym zamówieniem, mimo braku posiadania wymaganych przez zamawiającego uprawnień. W szczególności, usługi takie świadczy sam odwołujący, ale również inni wykonawcy, tacy jak TQMS Sp. z o.o., Medikol Solutions Sp. z o.o. Powyższe świadczy wprost o tym, że rękojmia należytego wykonania zamówienia nie zależy od posiadania jakichkolwiek uprawnień nadawanych przez wytwórcę Tomografów (jego autoryzowanego przedstawiciela). Wreszcie odwołujący wskazał, że należy zauważyć, iż warunek udziału w postępowaniu odnosi się wprost do określonych przez wytwórcę kwalifikacji i doświadczenia zawodowego. Innymi słowy, formułując przedmiotowe wymaganie zamawiający w istocie zrzeka się roli gospodarza postępowania, pozostawiając decyzje dotycząca tego, kto będzie mógł złożyć w nim ofertę producentowi Tomografów. W nawiązaniu do tego stwierdzenia odwołujący przytoczył orzeczenie Izby z 9 maja 2017 r. o sygn. akt KIO 812/17. W świetle ww. orzeczenia w ocenie odwołującego sformułowane przez zamawiającego wymaganie należy uznać nie tylko za nadmierne, ale również naruszające zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. W związku z tym, odwołujący postulował wykreślenie wskazanego warunku udziału w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w treści odwołania. Ewentualnie, odwołujący wnioskował o zmianę warunku udziału w tym zakresie, tak aby zapewnić równe szanse wszystkim wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia (przy jednoczesnym dopuszczeniu do niego wyłącznie wykonawców dających należytą rękojmie jego wykonania), poprzez dopuszczenie legitymowania się uprawnieniami potwierdzonymi przez podmiot niezależny od wytwórcy Tomografów, prowadzący szkolenia lub posiadający wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu tomografów komputerowych produkcji GE od co najmniej 2 lat liczonych od terminu składania ofert w postępowaniu. W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, odwołujący przede wszystkim wskazał, że zaskarżone zapisy opisu przedmiotu zamówienia dotyczące wykonywania usługi przez osoby posiadające przeszkolenie z zakresu serwisowania/przeglądów aparatury medycznej tożsamej lub zbliżonej co do rodzaju aparatury będącej przedmiotem przeglądów potwierdzone przez wytwórcę urządzenia aktualnym, imiennym certyfikatem są niejednoznaczne, ponieważ nie dają wykonawcy podstaw do rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej. Nawet bowiem odnosząc je do odpowiadającego im warunku udziału w postępowaniu, zamawiający sprecyzował jedynie, że osoby skierowane do realizacji zamówienia powinny być przeszkolone w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, co należy uznać za niewystarczające. Ponadto, w ocenie odwołującego zaskarżone zapisy SIWZ stawiają w uprzywilejowanej sytuacji producenta Tomografów oraz wszelkie podmioty z nim bezpośrednio powiązane (np. GE Medical Systems Polska sp. z o.o.). Co oczywiste bowiem, podmioty te będą posiadały nieograniczony wręcz dostęp do personelu „stale szkolonego” i „certyfikowanego” przez wytwórcę Tomografów. Co istotne, zamawiający w żaden sposób nie precyzuje o jakie konkretnie uprawnienia oraz certyfikaty mu chodzi - co prowadzi do wniosku, że producent sprzętu będzie uprawniony do wymagania od inżynierów wykonawcy posiadania coraz to nowych uprawnień oraz legitymowania się kolejnymi certyfikatami, a wykonawca będzie zmuszony się temu podporządkować. Nie bez znaczenia pozostaje też sam koszt uzyskania stosownych „uprawnień”, których wartość nie jest znana i jest w pełni uzależniona od dyskrecjonalnej decyzji producenta aparatów. W tym zakresie nie można też wykluczyć, że producent aparatów będzie, przykładowo, prowadził szkolenia poza granicami Polski, co może stanowić istotny czynnik wpływają na koszty przeszkolenia inżynierów. Co istotne, wymóg dysponowania personelem posiadającym przeszkolenie potwierdzone przez wytwórcę obowiązuje przez cały czas trwania umowy serwisowej, tj. przez okres 36 miesięcy. Tymczasem, szkolenia przeprowadzane przez producenta mogą mieć określony, krótszy termin ważności - podobnie jak wystawiane przez niego certyfikaty (zaświadczenia). Takiej informacji na próżno szukać w SIWZ. Nie jest nawet ogóle pewne, czy producent w ogóle przeprowadza takie szkolenia dla pracowników konkurencyjnych podmiotów. Powyższe oznacza, że producent Tomografów będzie miał decydujący wpływ w zakresie możliwości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Wystarczy bowiem, że szkolenie (certyfikat) inżyniera wykonawcy „wygaśnie” (bądź nawet nigdy nie zostanie wydane), aby stwierdzić nienależyte wykonywanie przez niego umowy zawartej w wyniku postępowania. W ocenie odwołującego taka sytuacja jest niedopuszczalna - możliwość należytego wykonania zamówienia nie powinna bowiem zależeć od decyzji podmiotu trzeciego niezainteresowanego realizacją zamówienia zwłaszcza, że z powyższym mogą wiązać się dla wykonawcy istotne konsekwencje daleko wykraczające poza tę konkretną umowę zawartą w trybie Pzp (przesłanki fakultatywne wykluczenia związane z nienależytym wykonaniem umów z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp). W świetle powyższego, obecne brzmienie skarżonych postanowień SIWZ stanowiło - zdaniem odwołującego - także naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, a zapewnienie realnej konkurencji możliwe jest wyłącznie poprzez uwzględnienie żądań odwołującego i po raz kolejny - oderwanie świadczenia wykonawcy realizującego zamówienie od woli (a w zasadzie od samowoli) producenta serwisowanych urządzeń. Zdaniem odwołującego zaskarżone zapisy SIWZ naruszały dodatkowo art. 29 ust. 3 Pzp. Przepis ten zobowiązuje zamawiającego do dopuszczenia rozwiązań równoważnych, w przypadku gdy odnosi się do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Skoro więc zamawiający wprost wskazał w SIWZ oraz w OPZ, że konieczne jest posiadanie uprawnień (certyfikatów imiennych) wydawanych przez określony podmiot - producenta Tomografów, to powinien również zezwolić na legitymowanie się stosownymi uprawnieniami (certyfikatami) nadawanymi przez inne podmioty posiadające odpowiednie doświadczenie (np. 2 letnie) w szkoleniu osób serwisujących omawiane aparaty lub w świadczeniu usług serwisowych w tym zakresie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „przystępującym”. W dniu 3 października 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnił w części zarzuty podniesione w odwołaniu tj.: a) w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty i dokona wyodrębnienia usługi serwisowania tomografów komputerowych poprzez wydzielenie do odrębnych 2 pakietów: - tomografów z oprogramowaniem DoseWatch - tomografów bez oprogramowania DoseWatch opisanych w załączniku nr 1.1A do SIWZ; b) w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty i dokona stosownych modyfikacji zapisów w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W Załączniku nr 1.1. "Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 1: "Zakres wykonywanych czynności", zamiast słów: "aktualizacji oprogramowania sprzętu zwiększających produktywność i funkcjonalność”, zamawiający wprowadzi słowa: "aktualizacji oprogramowania służącej prawidłowemu funkcjonowaniu aparatu”. Ponadto zamawiający uzupełni opis przedmiotu zamówienia o liczbę wymaganych aktualizacji oprogramowania w oparciu o dane z poprzednich okresów obowiązywania umowy serwisowej: wymagana 1 aktualizacja rocznie. Aktualizacje oprogramowania są przedmiotem obrotu, a odwołujący, podobnie jak inne podmioty występujące na rynku może je nabyć, co jest powszechnie stosowaną praktyką; c) w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 5, 6, 7 i 8 petitum odwołania zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty w części. Celem doprecyzowania wymaganych kwalifikacji i doświadczenia zawodowego zamawiający dokona modyfikacji warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: było: Warunek powyższy zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że osoby wskazane w wykazie osób (min. 1 osoba): - posiadają określone przez wytwórcę sprzętu kwalifikacje i doświadczenie zawodowe (personel serwisowy stale szkolony w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat); - posiadają uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych; nowy zapis: Warunek powyższy zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że osoby wskazane w wykazie osób (min. 1 osoba): - posiadają kwalifikacje i doświadczenie zawodowe do realizacji zamówienia, tj. odbyły co najmniej 1 szkolenie w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania (dotyczy urządzeń z oprogramowaniem), potwierdzone przez wytwórcę sprzętu lub jego upoważnionych przedstawicieli certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat przed terminem wyznaczonym na składanie ofert); - posiadają uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych; d) w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 9 petitum odwołania zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut. W miejsce zapisu w Formularzu Ofertowym pkt 7 w brzmieniu: Oświadczamy, że posiadamy określone przez producenta sprzętu medycznego instrukcje serwisowe, procedur, kodów dostępu w tym klucze serwisowe najnowszych oprogramowań serwisowych, zestawy narzędzi zalecanych przez producenta aparatury do wykonywania czynności, które zgodnie z instrukcją używania sprzętu medycznego nie mogą być wykonane przez użytkownika sprzętu wprowadzony zostanie zapis: Oświadczamy, że z chwil zawarcia umowy będziemy posiadali dostęp do określonych przez producenta sprzętu medycznego instrukcji serwisowych, procedur, kodów dostępu w tym kluczy serwisowych najnowszych oprogramowań serwisowych, zestawy narzędzi zalecanych przez producenta aparatury do wykonywania czynności, które zgodnie z instrukcją używania sprzętu medycznego nie mogą być wykonane przez użytkownika sprzętu. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca przed przystąpieniem do prac serwisowych przedstawi dokumenty potwierdzające uzyskanie ww. dostępu. Zamawiający poinformował ponadto, że w związku z dokonaną modyfikacją zamówienia poprzez wyodrębnienie do osobnych pakietów serwisu tomografów komputerowych, zostaną dokonane stosowne zmiany dotyczące wysokości wadium, sumy ubezpieczenia OC oraz kwoty wskazanej w warunkach udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do poszczególnych części zamówienia. Jeśli chodzi o uwzględnione w części zarzuty określone w pkt 5, 6, 7 i 8 odwołania zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Tym samym, zależnie od przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, zamawiający każdorazowo musi podjąć decyzję co do tego, którzy z wykonawców działających na rynku dają należytą rękojmię wykonania zamówienia i określić wobec nich wymagania na poziomie, który umożliwi wyłonienie takich wykonawców w procedurze przetargowej. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zapewnienie bezwzględnej konkurencyjności postępowania, ale również i przede wszystkim uzyskanie świadczenia odpowiedniej jakości. Przyjęcie tezy przeciwnej prowadziłoby bowiem do niecelowości przepisów odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu. Opisanie zatem warunków udziału w postępowaniu na poziomie wysokim, takim który nie daje możliwości ubiegania się o zamówienie szerokiemu kręgowi wykonawców nie jest zatem działaniem zmierzającym do ograniczenia konkurencji, ale podyktowane jest w tym przypadku dbałością o nadrzędny interes publiczny, rozumiany jako zapewnienie bezpieczeństwa pacjentów i personelu. Tomograf komputerowy należy do wyrobów medycznych, które ze względu na zastosowanie w nich wysoce specjalistycznej technologii wymagają fachowej obsługi serwisowej, posiadającej wysokie kwalifikacje i umiejętności nie tylko w ramach doświadczenia ale również w wyniku uczestnictwa w fachowych szkoleniach. Zamawiający wyjaśnił dalej, iż formułując warunki udziału w postępowaniu nie w każdym przypadku ma obowiązek uzasadniania postawionych wymagań, poprzez wskazanie konkretnych przepisów prawa. W większości przypadków jest to po prostu niemożliwe, gdyż niemożliwe jest sformalizowanie wszystkich obszarów za pomocą przepisów prawa. Nie mniej w tym konkretnym przypadku należałoby wskazać na przepisy art. 90 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. - Dz. U. z 2019, poz. 175, zwanej dalej: „uwm”), które pomimo to że adresowane są do wytwórców, importerów lub dystrybutorów wprowadzających dany wyrób do obrotu - to intencją ustawodawcy, zgodnie z uzasadnieniem do projektu tej ustawy, było usunięcie widocznych luk w zakresie regulacji ogólnych warunków używania i utrzymywania (serwisowania) aparatury medycznej. Przyjęte w uwm rozwiązania mają na celu zwiększenie gwarancji bezpieczeństwa pacjentów diagnozowanych/leczonych z wykorzystaniem sprzętu, którego parametry funkcjonalne i jakościowe mają zapewnić niezakłócony przebieg leczenia. Przepisy uwm poprzez objęcie wskazanych tam wyrobów medycznych obowiązkiem obligatoryjnego profesjonalnego serwisu wskazują, że podmiot świadczący takie usługi serwisowe będzie posiadał, zgodnie z ust. 5 art. 90 uwm określone przez wytwórcę instrukcje serwisowe oraz odpowiednie procedury i instrukcje wykonywania czynności serwisowych oraz personel posiadający odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie zawodowe. Stawianie zarzutu w zakresie szkoleń prowadzonych i certyfikowanych przez producenta aparatury medycznej lub jego upoważnionego przedstawiciela niweczy wyraźną intencję ustawodawcy uwm by wskazane w art. 90 ust. 4 tej ustawy czynności mogły być wykonywane wyłącznie przez upoważnione podmioty dysponujące odpowiednim zapleczem technicznym, posiadające odpowiednie instrukcje serwisowe oraz zatrudniające osoby o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, co miało docelowo wzmocnić niewystarczającą dotychczas (zgodnie z raportem NIK ze stycznia 2010 r.: Informacja o wynikach kontroli wykorzystania specjalistycznej aparatury medycznej w procesie realizacji usług medycznych finansowanych ze środków publicznych w latach 2006-2008 (l Półrocze)) gwarancję bezpieczeństwa pacjentów. Zgodnie z indywidualną interpretacją Ministerstwa Zdrowia, Departamentu Polityki Lekowej i Farmacji z dnia 18 marca 2011 r.: „adresatem przepisu art. 90 ust. 4 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 679) są podmioty dokonujące wprowadzenia do obrotu, a nie użytkownicy wyrobów. Odpowiedzialność związana jest z wprowadzeniem do obrotu lub sprowadzaniem ich na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu używania, a nie z użytkowaniem wyrobów zainstalowanych przed dniem wejścia w życie ustawy o wyrobach medycznych. Ustawa w szczególności art. 90, nie określa, że działania serwisowe mogą wykonywać jedynie podmioty autoryzowane przez wytwórcę, aczkolwiek jest to rozwiązanie powszechnie zalecane”. Należy zwrócić uwagę, iż to po stronie zamawiającego leży obowiązek zagwarantowania warunków do bezpiecznego użytkowania sprzętu i aparatury medycznej. Postęp medycyny, jak również postęp technologii wymaga ciągłej aktualizacji wiedzy po stronie firm zajmujących się serwisowaniem tego typu urządzeń, tym bardziej, iż cechuje je wysoki poziom skomputeryzowania. Odwołujący wnioskuje o dopuszczenie szkoleń prowadzonych przez inne, niezależne od wytwórcy tomografów podmioty posiadające wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu tomografów nie precyzując, o jakie podmioty chodzi i w jaki sposób zapewniają one dostęp do aktualnej wiedzy na temat budowy, konstrukcji i zasad funkcjonowania nowoczesnych tomografów objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Zamawiającego taki opis warunku udziału w postępowania naraża bezpieczeństwo i zdrowie pacjentów poprzez dopuszczenie do serwisowania aparatury medycznej podmiotów o niezweryfikowanej wiedzy i doświadczeniu. Ponadto firma GE jako producent wysokospecjalistycznej aparatury medycznej organizuje szkolenia, w których każdy może wziąć udział. Informacje dotyczące szkoleń organizowanych przez producenta urządzeń są dostępne na jego stronach internetowych. Tym samym nie znajduje potwierdzenia zarzut ograniczenia konkurencji w sytuacji, gdy dane szkolenie jest powszechnie dostępne. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 października 2019 r. przystępujący złożył swoje pismo procesowe wraz załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutów podniesionych w pkt 5, 6, 7 i 8 odwołania ww. wykonawca stwierdził, że odwołujący wskazał, iż zamawiający nie ma prawa żądać aby osoby, które będą serwisowały sprzęt posiadały przeszkolenie potwierdzone przez producenta tomografu, gdyż powinien żądać jedynie tzw. minimalnych poziomów zdolności. Wymóg ten w ocenie Odwołującego jest również nieproporcjonalny. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić, porównując wymóg posiadania stosownego przeszkolenia w zakresie serwisowania aparatu do wymogów jakie musi posiadać osoba, która ten sprzęt obsługuje. Wymogi te są znowu określone w przepisach art. 33 h ust. 4 - 18 Prawa atomowego. Zgodnie z nimi zadania w zakresie radioterapii wykonuje w jednostce ochrony zdrowia specjalista w dziedzinie fizyki medycznej lub osoba dopuszczona przez kierownika jednostki ochrony zdrowia do wykonywania tych zadań, zwana „fizykiem medycznym w zakresie medycyny nuklearnej”. Kierownik jednostki ochrony zdrowia może dopuścić do wykonywania zadań fizyka medycznego w zakresie medycyny nuklearnej, który: 1) posiada tytuł zawodowy magistra lub równorzędny uzyskany po ukończeniu studiów na kierunku fizyki, biofizyki, fizyki medycznej, fizyki technicznej lub inżynierii biomedycznej oraz 2) wykonywał nie krócej niż 2 lata w okresie ostatnich 3 lat czynności zawodowe w dziedzinie medycyny nuklearnej, oraz 3) ukończył: a) kurs fizyka medycznego w zakresie medycyny nuklearnej, zgodny z programem opracowanym przez Centrum Medyczne Kształcenia Podyplomowego w porozumieniu z konsultantem krajowym w dziedzinie fizyki medycznej oraz konsultantem krajowym w dziedzinie medycyny nuklearnej, lub b) moduł ogólny i moduł z medycyny nuklearnej, zgodne z programem szkolenia specjalizacyjnego prowadzonego przez jednostkę posiadającą akredytację do prowadzenia szkolenia specjalizacyjnego w dziedzinie fizyki medycznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 24 lutego 2017 r. o uzyskiwaniu tytułu specjalisty w dziedzinach mających zastosowanie w ochronie zdrowia. Zadania w zakresie rentgenodiagnostyki lub radiologii zabiegowej wykonuje w jednostce ochrony zdrowia specjalista w dziedzinie fizyki medycznej lub osoba dopuszczona przez kierownika jednostki ochrony zdrowia do wykonywania zadań, zwana „fizykiem medycznym w zakresie rentgenodiagnostyki i radiologii zabiegowej”. Kierownik jednostki ochrony zdrowia może dopuścić do wykonywania zadań fizyka medycznego w zakresie rentgenodiagnostyki i radiologii zabiegowej, który: 1) posiada tytuł zawodowy magistra lub równorzędny uzyskany po ukończeniu studiów na kierunku fizyki, biofizyki, fizyki medycznej, fizyki technicznej lub inżynierii biomedycznej oraz 2) wykonywał nie krócej niż 2 lata w okresie ostatnich 3 lat czynności zawodowe w dziedzinie rentgenodiagnostyki lub radiologii zabiegowej, oraz 3) ukończył: a) kurs fizyka medycznego w zakresie rentgenodiagnostyki i radiologii zabiegowej, zgodny z programem opracowanym przez Centrum Medyczne Kształcenia Podyplomowego w porozumieniu z konsultantem krajowym w dziedzinie fizyki medycznej oraz konsultantem krajowym w dziedzinie radiologii i diagnostyki obrazowej, lub b) moduł ogólny i moduł z diagnostyki obrazowej, zgodne z programem szkolenia specjalizacyjnego prowadzonego przez jednostkę posiadającą akredytację do prowadzenia szkolenia specjalizacyjnego w dziedzinie fizyki medycznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 24 lutego 2017 r. o uzyskiwaniu tytułu specjalisty w dziedzinach mających zastosowanie w ochronie zdrowia. Mając więc na uwadze wykształcenie, wiedzę i doświadczenie jakich wymaga ustawodawca od osoby, która dane urządzenie serwisuje, trudno uznać za nieproporcjonalny wymóg legitymowania się „jedynie” kilkudniowym szkoleniem. Producent oferuje różnego typu szkolenia. Odwołujący nie wykazał, że nie może pozyskać niezbędnych zasobów do świadczenia tego typu usługi z rynku. Pracownicy przystępującego spotykali na szkoleniach osoby z różnych firm, ale również przedstawicieli niektórych zamawiających. Pozyskanie zasobów podmiotów trzecich nie jest przecież wykluczone przepisami Pzp. Odwołujący wnioskuje o zmianę warunku udziału w tym zakresie, tak aby zapewnić równe szanse wszystkim wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia (przy jednoczesnym dopuszczeniu do niego wyłącznie wykonawców dających należytą rękojmie jego wykonania), poprzez dopuszczenie legitymowania się uprawnieniami potwierdzonymi przez podmiot niezależny od wytwórcy Tomografów, prowadzący szkolenia lub posiadający wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu tomografów komputerowych produkcji GE od co najmniej 2 lat liczonych od terminu składania ofert w postepowaniu, nie uzasadniając dlaczego jakiś bliżej niezidentyfikowany podmiot miałby oferować na rynku szkolenia lepsze, bardziej efektywne niż producent sprzętu. Nie wskazuje dalej w jaki sposób zamawiający mógłby zweryfikować renomę takiego podmiotu oraz jego zdolność do oferowania podobnych szkoleń. Powyższe oznacza, że zmiana warunku doprowadziłaby de facto do braku możliwości weryfikacji zdolności wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Ponadto na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w części przez zamawiającego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz dowody przedstawione na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, a przy tym odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że odwołanie dotyczy postanowień SIWZ. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego nadal: „przystępującym”. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na nośniku typu pendrive, nadesłanej do akt sprawy w dniu 27 września 2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści SIWZ wraz z załącznikami; 2) załączonych do odwołania: - listów referencyjnych w zakresie serwisowania tomografów komputerowych produkcji GE wystawione na rzecz odwołującego; - formularza cenowego postępowania prowadzonego przez Szpital im. Dr. Jurasza w Bydgoszczy; - informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez SZOZ nad Matką i Dzieckiem w Poznaniu; - odwołania GE Medical Systems Polska sp. z o.o. z 5 października 2018 r.; - zrzutu z ekranu strony internetowej GE Healthcare; - informacji z otwarcia ofert w zakresie innych postępowań dotyczących analogicznego przedmiotu zamówienia; 3) załączonych do pisma procesowego przystępujacego: - wyciągu z wyroku z 31 października 2017 r. o sygn. akt KIO 2184/17; - Statutu Centrum Onkologii - Instytutu im. Marii Skłodowskiej-Curie; - Sprawozdania Dyrektora Centrum Onkologii - Instytutu im. Marii Skłodowskiej-Curie za rok 2018; - listy badań klinicznych - wyciąg ze strony zamawiającego; - informacji dla pacjenta: TK - Tomografia komputerowa; 4) złożonych przez odwołującego na rozprawie: - tabeli prezentującej szkolenia prowadzone przez producenta sprzętu, ogólnie dostępne na jego stronie internetowej; - informacji o przykładowym szkoleniu, jakie on prowadzi, które dotyczy jednego z urządzeń, którego dotyczy przedmiot zamówienia wraz z powiązanym z nią zakresem szkolenia; - treści korespondencji z przystępującym prowadzonej za pomocą poczty elektronicznej, a dotyczącej możliwości uczestnictwa pracowników odwołującego w prowadzonych przez przystępujacego szkoleniach; 5) złożonego przez przystępujacego na rozprawie dowodu w postaci korespondencji z odwołującym w zakresie aktualizacji będącej pokłosiem sprawy, która zakończyła się wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2019 r. o sygn. KIO 601/19. W związku z brakiem wniesienia sprzeciwu przez przystępujacego po stronie zamawiającego, wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania przez zamawiającego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych przez odwołującego w pkt. 1, 2, 3, 4 i 9 petitum odwołania. W tej sytuacji Izba miała na względzie dyspozycję zawartą w treści art. 186 ust. 4a Pzp, który stanowi, że W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. W tym zakresie Izba podzieliła argumentację zawartą w wyroku z 9 lipca 218 r oznaczonego sygn. akt KIO 1253/18, w którym wskazano m. in., iż przepis art. 186 ust. 4a Pzp nie odnosi się wprost do sytuacji, w której po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca, ale nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, jednakże regulacja całego art. 186 Pzp do tej konkretnej sytuacji procesowej w żadnym miejscu się nie odnosi, zatem konieczne stało się wypełnienie powyższej luki prawnej przepisem ustawy najbardziej zbliżonym do zaistniałej sytuacji procesowej. Ta sytuacja przedstawia się bowiem z następujący sposób: wprawdzie przystępujący przystąpił po stronie zamawiającego, który wbrew interesowi przystępującego uwzględnił pięć z postawionych przez odwołującego zarzutów, a więc usunął spór pomiędzy zamawiającym i odwołującym, a jednocześnie przystępujący nie bronił swego interesu przez wniesienie sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W ocenie Izby to zdarzenie procesowe jest zbliżone do hipotezy art. 186 ust. 4a Pzp o braku przystępującego, który gdy nie przystąpi także nie chroni swojego interesu. W tym stanie rzeczy konieczne stało się rozstrzygnięcie o częściowym umorzeniu postępowania na podstawie art. 186 ust. 4a Pzp, biorąc także pod uwagę wytyczne Sądu Najwyższego, że sentencja orzeczenia Izby powinna odnosić się do całości odwołania wykonawcy. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musiała znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. Izba ustaliła co następuje W rozdziale IX ust. 3 lit. b) SIWZ jeden z warunków dotyczących zdolności technicznej i zawodowej został zakreślony w następujący sposób: (...) Warunek powyższy zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że osoby wskazane w wykazie osób (min. 1 osoba): - posiadają określone przez wytwórcę sprzętu kwalifikacje i doświadczenie zawodowe (personel serwisowy stale szkolony w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, potwierdzone przez producenta sprzętu medycznego certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat); - posiadają uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych. Jak wskazano powyżej zamawiający uwzględnił w części zarzuty wskazane w pkt 5, 6, 7 i 8 odwołania i oświadczył, że nada ww. warunkowi nowe brzmienie o treści: Warunek powyższy zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że osoby wskazane w wykazie osób (min. 1 osoba): - posiadają kwalifikacje i doświadczenie zawodowe do realizacji zamówienia, tj. odbyły co najmniej 1 szkolenie w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania (dotyczy urządzeń z oprogramowaniem), potwierdzone przez wytwórcę sprzętu lub jego upoważnionych przedstawicieli certyfikatem z okresu ostatnich 2 lat przed terminem wyznaczonym na składanie ofert); - posiadają uprawnienia z zakresu obsługi i pomiarów urządzeń elektrycznych Mimo zmiany treści warunku zamawiający w dalszym ciągu wymagał, aby wykonawca składający ofertę w postępowaniu dysponował osobą legitymującą się certyfikatem potwierdzonym przez wytwórcę sprzętu, przy czym po zmianie rozszerzył katalog podmiotów mogących wydać taki certyfikat o upoważnionych przedstawicieli wytwórcy sprzętu. Natomiast w pkt 22 załącznika nr 1.1 do SIWZ, stanowiącego opis przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał dysponowania profesjonalną kadrą: co najmniej 1 osobą posiadającą przeszkolenie z zakresu serwisowania/przeglądów aparatury medycznej tożsamej lub zbliżonej co do rodzaju aparatury będącej przedmiotem przeglądów potwierdzone przez wytwórcę urządzenia aktualnym, imiennym certyfikatem. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Za minimalne poziomy zdolności należy uznać takie wartości, wielkości lub wymagania, które nie mogą utrudniać uczciwej konkurencji (umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego tylko jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby należycie wykonać także inni wykonawcy). Zamawiający co prawda może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. Izba oceniając zarzut naruszenia powyżej wskazanego przepisu wzięła pod uwagę zasady wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp. Szczególne znaczenie w tym kontekście dla przedmiotowej sprawy należy przypisać zasadzie proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego. Zamawiający w związku z tym, przygotowując i prowadząc postępowanie może stawiać określone wymagania powinny one jednak być adekwatne do celów tego postępowania. W tym kontekście Izba oparła się także na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w jednym z przełomowych wyroków kształtujących tę zasadę zwrócił uwagę na test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (zob. wyrok z dnia 16 września 1999 r. w sprawie nr C-414/97 Komisja Europejska przeciwko Hiszpanii). Jak słusznie wskazuje się w doktrynie „zasada proporcjonalności wymaga nie testu porównania dwóch sprzecznych interesów, lecz dwustopniowej oceny wprowadzonego środka: Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu? Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji celu, to czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu? Czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej ingerujących środków?”. Zamawiający jest zobowiązany zatem zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. W związku z tym na etapie przygotowania postępowania zasada proporcjonalności przekłada się na obowiązek takiego opisania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Ponadto w ocenie Izby obowiązkiem zamawiającego przy ustalaniu wymagań stawianych wykonawcom nie jest wyłącznie odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale również ocena sytuacji rynkowej. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zamawiający przy konstruowaniu warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do postawionych zarzutów nie odniósł się do sytuacji rynkowej jaka ukształtowała się w związku z postawionymi warunkami przez co ograniczył dostęp do zamówienia wykonawcom mogącym dać rękojmię należytego jego wykonania. Odwołujący zwracał szczególną uwagę na okoliczność postawionych warunków w odniesieniu właśnie do sytuacji rynkowej podkreślając, że za nieuzasadnione należy uznać wymaganie zamawiającego, aby personel skierowany do realizacji zamówienia miał być przeszkolony lub upoważniony wyłącznie przez producenta Tomografów lub jego autoryzowanego przedstawiciela, a także argumentował, że na rynku obsługi serwisowej aparatury medycznej działają liczni serwisanci, którzy z powodzeniem świadczą usługi tożsame do objętych niniejszym zamówieniem, mimo braku posiadania wymaganych przez zamawiającego uprawnień. Izba stanęła tu na stanowisko, że odwołujący udowodnił, iż ma doświadczenie w serwisowaniu tomografów komputerowych produkcji GE, co potwierdziły załączone do odwołanie referencje. W odniesieniu do tych twierdzeń przedstawionych przez odwołującego, zamawiający w ocenie Izby nie udowodnił, że postawione warunki udziału w postepowaniu mają oparcie w warunkach rynkowych, zatem w tym zakresie naruszył dyspozycje art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający zwracał uwagę, że treść skarżonego warunku oraz opisu przedmiotu zamówienia determinowana jest przepisami z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. - Dz. U. z 2019, poz. 175, zwanej nadal: „uwm”). Zgodnie z art. 90 ust. 4 uwm Wytwórca, importer i dystrybutor wprowadzający do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub sprowadzający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu używania na tym terytorium wyrób, który dla prawidłowego i bezpiecznego działania wymaga fachowej instalacji, okresowej konserwacji, okresowej lub doraźnej obsługi serwisowej, aktualizacji oprogramowania, okresowych lub doraźnych przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań, sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa - które zgodnie z instrukcją używania wyrobu nie mogą być wykonane przez użytkownika - załącza do wyrobu wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych czynności. Natomiast art. 90 ust. 5 pkt 3 tejże ustawy stanowi, iż Podmiot zamieszczony w wykazie, o którym mowa w ust. 4, powinien: (...) 3) zatrudniać osoby posiadające określone przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenie zawodowe. Odnosząc się do powyższego, Izba uznała że przepis art. 90 ust. 4 uwm stanowi jedynie, iż wytwórca, importer i dystrybutor wprowadzający do obrotu na terytorium RP lub sprowadzający na terytorium RP w celu używania wyrób medyczny, załącza wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania czynności określonych w tym przepisie. Należy też zauważyć, iż jest to przepis adresowany do podmiotów dokonujących wprowadzenia wyrobów medycznych do obrotu, a nie do podmiotów serwisujących sprzęt medyczny. Natomiast jeśli chodzi o argumentację opartą na treści art. 90 ust. 5 pkt 3 uwm to należy stwierdzić, że ani zamawiający, ani przystępujący nie wykazali, że certyfikat potwierdzony przez wytwórcę sprzętu lub jego autoryzowanego przedstawiciela, wskazujący odbycie szkolenia przez wymaganą osobę w zakresie najnowszych rozwiązań, modyfikacji, zmian oprogramowania, stanowi potwierdzenie koniecznych kwalifikacji lub doświadczenia zawodowego wynikających z autoryzowanych lub opracowanych przez wytwórcę sprzętu dokumentów np. z instrukcji serwisowych lub procedur. Tym samym postawiony warunek można rozpatrywać jedynie w odniesieniu do sytuacji rynkowej i przez to należy uznać go za nadmierny, co zostało stwierdzone i wyjaśnione powyżej. Jeśli chodzi zarzuty postawione w stosunku do treści opisu przedmiotu zamówienia (tj. zarzuty podniesione w pkt 6, 7 i 8 petitum odwołania), na wstępie należy zwrócić uwagę, że o ile zamawiający częściowo zmodyfikował treść warunku opisanego w rozdziale IX ust. 3 lit. b) SIWZ, to postanowienie zawarte w pkt 22 załącznika nr 1.1 do SIWZ, stanowiącego opis przedmiotu zamówienia nie zostało zmienione. Zgodnie z pkt 22 załącznika 1.1. do SIWZ osoba, którą dysponować ma wykonawca ma posiadać przeszkolenie z zakresu serwisowania/przeglądów aparatury medycznej tożsamej lub zbliżonej co do rodzaju aparatury będącej przedmiotem przeglądów potwierdzone przez wytwórcę urządzenia aktualnym, imiennym certyfikatem. W związku z tym Izba uznała, że treść opisu przedmiotu zamówienia oraz warunku nie są ze sobą skorelowane. Opis przedmiotu zamówienia wskazany powyżej oraz treść zmodyfikowanego warunku różnią się co do zakresu czynności, które mają być wymagane oraz podmiotu, który ma wydać certyfikat. W związku z tym Izba stwierdziła, że argumentacja odwołującego podniesienia w odwołaniu na okoliczność zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp pozostaje aktualna jest zasadna i nie ma potrzeby jej powielać ponieważ została zaprezentowana powyżej na str. 11-12. Powyższe oznacza, że zamawiający naruszył powyżej wskazane przepisy, zatem także w tym zakresie Izba uznała, że odwołanie należy uwzględnić. Formułując nakaz skierowany do zamawiającego w sentencji orzeczenia Izba nie precyzowała dokładnie zakresu i treści warunku udziału w postepowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej oraz opisu przedmiotu zamówienia, pozostawiając te kwestię zamawiającemu. Nie oznacza to, że zamawiający ma absolutną dowolność w formułowaniu postanowień w tym zakresie i powinien dokonać ustalenia ich treści mając na uwadze przede wszystkim zasady systemu zamówień publicznych, a także konstatacje wynikające w przedmiotowego orzeczenia. W pierwszej kolejności zamawiający powinien dookreślić i doprowadzić do jednoznacznego brzmienia treść ww. elementów SIWZ. Natomiast w następnej kolejności zamawiający powinien zharmonizować treść warunku udziału postepowaniu z odpowiadającymi mu postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia. Na marginesie Izba pragnie zaznaczyć, że Pzp wyposaża zamawiających w instrumenty, które pozwalają ocenić wykonawców pod kątem ich jak najlepszych kwalifikacji i takim instrumentem są przede wszystkim kryteria oceny ofert. Jak Izba wskazała powyżej w stosunku do warunków udziału w postępowaniu zamawiający przy ich opracowaniu powinien kierować się minimalnym poziomem zdolności tj. umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom, którzy mogliby je należycie wykonać, ponieważ to warunki stanowią barierę wyznaczającą możliwość złożenia przez wykonawcę oferty w ogóle. Natomiast inny charakter mają kryteria oceny ofert, a szczególnie kryteria pozacenowe. Służą one przede wszystkim wyborze najkorzystniejszej oferty, a nie dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, zatem zamawiający po spełnieniu wymogów związanych z ich konstruowaniem, mając przede wszystkim na uwadze zasady udzielenia zamówień może ustanowić kryteria pozacenowe w sposób bardziej zawężający niż warunki udziału w postepowaniu W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: .................................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 2256/18 WYROK z dnia 19 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 2 listopada 2018 r. pr z ez wykonawcę WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiew postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy VIRIDIAN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów IV.1, IV.3, IV.5 oraz częściowo w zakresie zarzutu IV.4 z uwagi na uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego; 3.Umarza postępowanie odwoławcze - częściowo w zakresie zarzutu IV.4 z ​ uwagi na wycofanie przez Odwołującego; 4.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 5.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębietytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Zamawiającego: Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiestanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 2256/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. : „Dostawa fabrycznie nowej aparatury medycznej: monitora kardiologicznego oraz stacji centralnego monitorowania". Wykonawca WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie(zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 2 listopada 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 a w konsekwencji naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 82 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz zaniechanie wykluczenia wykonawcy Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie a także zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy z postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, anulowania czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej, dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębie oraz oferty wykonawcy Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej również: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał, że w druku cenowym oferty nie podano ceny całkowitej brutto za dostawę, instalację i uruchomienie nowej aparatury oraz szkolenie pracowników. W ofercie Odwołującego w formularzu cenowym dla pozycji dostawa, montaż, instalacja i uruchomienie nowej aparatury oraz szkolenie pracowników wskazano: „wliczono w cenę urządzenia”. Zarzut Odwołującego opierał się stwierdzeniu, że Zamawiający niezasadnie dokonał odrzucenia jego oferty, gdyż owa niezgodność ma wyłącznie charakter formalny, nie merytoryczny a poza tym uzasadnienie odrzucenia oferty sporządzono z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, wobec braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego tego odrzucenia. W ocenie Izby Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia podał jedynie formalne powody odrzucenia oferty wykonawcy WALMED Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie podając jednocześnie powodów do czego wskazana – wyodrębniona pozycja była mu niezbędna. Zauważyć należy, że Odwołujący podał w formularzu cenę całkowitą brutto, zaś co do spornej pozycji Odwołujący wskazał, że jej cenę wliczono w cenę urządzenia. Zamawiający w podstawie faktycznej odrzucenia jedynie poprzez wskazanie, że „nie podano ceny całkowitej brutto za dostawę, instalację i uruchomienie nowej aparatury oraz szkolenie pracowników” odniósł się jedynie do powodów formalnych, nie wskazując na ewentualne istotne kwestie odnoszące się do np. rozliczeń przyszłej umowy. Izba przychyliła się do stanowiska prezentowanego na rozprawie że i tak w przypadku świadczenia tego zamówienia na rzecz kilku podmiotów (tak jak to wynika ze wzoru umowy) – wobec twierdzeń Zamawiającego - na etapie realizacji musiałoby dość do podzielenia tej kwoty na mniejsze, a projekt umowy nie wskazywał na taki obowiązek. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie odnosiło się również do ewentualnego częściowego fakturowania, Zamawiający rozliczać miał niniejsze zamówienie jako całość, zatem pozycja dotycząca dostawy, instalacji i uruchomienia nowej aparatury w świetle postanowień specyfikacji oraz wzoru umowy nie była informacją o charakterze merytorycznym. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie odniósł się do innych istotnych okoliczności, które wskazywałby na niezgodność o charakterze merytorycznym. Izba podzieliła pogląd wyrażony w orzecznictwie, że niezgodność oferty z SIW Z wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi wskazywać na niezgodność o charakterze merytorycznym, nie formalnym a Zamawiający w świetle art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązany jest do podania w sposób wyczerpujący powodów odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie KIO, w tym m. in. W orzeczeniu z dnia 6 marca 2014 r., sygn. akt KIO 340/14, zgodnie z którym uzasadnienie odrzucenia oferty warunkuje zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Lakoniczność uzasadnienia, utrudnia wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy. Należy wskazać, że sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami kierował się Zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez Zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy czy też odrzucenia jego oferty z postępowania spoczywa w całości na Zamawiającym. Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności p​ rzedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów p​ ostępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w o​ dpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia a​ rgumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada e​ konomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez s​ tronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru d​ ominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ​ ażniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości w ś​ rodków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Zatem Izba w niniejszym stanie faktycznym dokonała oceny czynności Zamawiającego co do odrzucenia oferty wykonawcy wyłącznie w oparciu o uzasadnienie i podstawę wskazaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 26 października 2018 r., nie odnosząc się do podstaw podniesionych w odpowiedzi na odwołanie oraz dodatkowej argumentacji przywołanej przez Zamawiającego na rozprawie. Izba podzieliła również pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn.. akt KIO 517/17 a odnoszący się do również do uzasadnienia czynności Zamawiającego, w tym do podstaw faktycznych odrzucenia wynikających z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. `Izba nie rozpoznawała zarzutów odnoszących się wyboru oferty wykonawcy Viridian Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, gdyż zarzuty te częściowo zostały przez Zamawiającego uwzględnione (przy braku sprzeciwu) oraz częściowo wycofane. Ponadto wobec unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na moment orzekania nie istniał substrat zaskarżenia, tj. nie było już w postępowaniu czynności wyboru oferty wykonawcy Viridian Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dlatego też Izba w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oddaliła niniejsze odwołanie, podzielając stanowisko wyrażone w orzeczeniu z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt KIO 1801/17. W zakresie zarzutów uwzględnionych oraz zarzutu wycofanego przez Odwołującego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, podzielając stanowisko z wyroku z dnia 24 września 2018 r., sygn. akt KIO 1817/18, iż „(…) na gruncie znowelizowanych przepisów ustawy Pzp - nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r.- zamawiający uprawniony jest do częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania, co jest bezsporne. Po drugie uwzględnienie całości zarzutów wniesionego odwołania przez Zamawiającego, zgodnie z art. 186 ustawy Pzp może nastąpić przed otwarciem rozprawy np. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania – wtedy to Izba umarza postępowanie odwoławcze. Z powyższego wynika zatem, że zamawiający uprawniony jest do uwzględnienia wszystkich zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania, a skutkiem takiego uwzględnienia, w sytuacji gdy do postępowania nie przystąpił w terminie żaden wykonawca po stronie zamawiającego, bądź gdy nie wniósł sprzeciwu, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania - jest umorzenie postępowania odwoławczego, poprzez wydanie stosownego postanowienia. W ocenie Izby skoro ustawodawca wprost - nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. - dopuścił możliwość częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania – to uwzględnienie takie analogicznie może mieć miejsce również na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i jego uczestników. W konsekwencji zgodnie z zasadą a majori ad minus, skoro Izba – wobec uwzględnienia całości zarzutów odwołania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania – umarza takie postępowanie, to tym bardziej skutkiem uwzględnienia części zarzutów odwołania przed otwarciem rozprawy musi być częściowe umorzenie postępowania odwoławczego, które będzie miało swoje odzwierciedlenie w sentencji wydanego orzeczenia, poprzez zamieszczenie w nim stosownego postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części. W ocenie Izby wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania sentencja wydanego w tej sprawie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nie może być sentencją oddalająca takie zarzuty. Ponadto sentencja powinna być wyczerpująca w swej treści i odzwierciedlać rzeczywisty stan sprawy. Niewątpliwie sentencja - wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia - skierowana jest do stron i uczestników postępowania odwoławczego, w tym do zamawiającego, który zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany jest - w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania - do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W przypadku wydania orzeczenia oddalającego zarzuty uwzględnione w części przez Zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników – na zamawiającym nie będzie spoczywał obowiązek wykonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na brzmienie w tej części sentencji „oddala odwołanie”. Ponadto – co również jest istotne - należy zwrócić uwagę na treść przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, lub w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji wykonawca - którego zarzuty w części zostały przez zamawiającego uwzględnione, a które to Izba oddaliła w sentencji wydanego orzeczenia – pozbawiony będzie możliwości dochodzenia swoich praw w sytuacji, gdy zamawiający nie wykona, nie powtórzy, czy też nie unieważni czynności, do których byłby zobowiązany – w przypadku umorzenia w części postępowania odwoławczego, gdyż jak wskazano powyżej sentencja oddalająca nie będzie zobowiązywała zamawiającego do wykonania jakichkolwiek czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko Izby w tym zakresie wydaje się być tym bardziej zasadne, z uwagi na brzmienie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jak wskazano powyżej skoro wykonawca może cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej uprawniony jest do wycofania części zarzutów. Zatem Ustawodawca zobowiązuje Izbę, w przypadku wycofania zarzutów – zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie – do umorzenia postępowania odwoławczego. Logicznym jest, że zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Zatem powyższe potwierdza, że Ustawodawca dopuszcza sytuacje w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania. Drugą niezmiernie istotną kwestią dla rozstrzygnięcia – jak ma brzmieć sentencja wydanego wyroku – w przypadku częściowego uwzględnienia zarzutów, częściowego wycofania oraz częściowo merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę – jest udzielenie odpowiedzi, czy możliwym jest zawarcie w wydanym wyroku (rozstrzygnięciu merytorycznym) postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego w części. W ocenie Izby wydane orzeczenie w części może przybrać charakter merytoryczny, w części zaś formalny poprzez umorzenie postępowania odwoławczego – jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Orzeczenie o charakterze formalnym w tym przypadku będzie postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia postępowania w treści wyroku. Rozstrzygniecie co zarzutów uwzględnionych i wycofanych będzie rozstrzygnięciem formalnym – postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym - co ma miejsce w przypadku postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego - całe orzeczenie musi zatem przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Wobec powyższego, w związku z faktem, że w części Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania – a po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca – postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 186 ust. 4a w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp należało umorzyć. Dodatkowo co należy jeszcze raz podkreślić – wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania oraz braku przystępującego po stronie Zamawiającego – Zamawiający zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, co w ocenie Izby musi mieć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Ponadto wydanie postanowienia w wyroku rozpoznającym sprawę merytorycznie, jest konieczne także dla oceny formalnej przyszłych odwołań w kontekście uregulowania art. 189 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp. Mając to na uwadze Izba umorzyła w części postepowanie odwoławcze w zakresie uwzględnionych zarzutów, analogicznie postąpiła również w przypadku zarzutów wycofanych przez Odwołującego zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp. Niewątpliwie zatem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Dlatego też Ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp instytucję umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania. Izba nie może zatem wydać w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym. Ponadto w ocenie Izby informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, co analogicznie potwierdza również uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15”. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 1986/18 WYROK z dnia 22 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez wykonawcę Altvater Piła Sp. z o.o. ul. Łączna 4A 64-920 Piław postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”, ul. Dąbrowskiego 8, 64-920 Piła orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu nadanie § 2 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 2 do SIWZ brzmienia: „z dniem zawarcia Umowy posiada oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy własną Regionalną Instalację do Przetwarzania Odpadów Komunalnych ujętą w „Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa Wielkopolskiego na lata 2016-2022” lub posiada na dzień zawarcia Umowy oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy, umowy zawarte z Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych lub instalacjami zastępczymi, umożliwiające przekazywanie odebranych zgodnie z niniejszą Umową oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa do wyczerpania limitów określonych w pozwoleniach zintegrowanych w tych instalacjach lub odmowy przyjęcia tych odpadów do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych należącej do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie – Kopaszynie oraz do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. w Złotowie”, 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 5, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”, ul. Dąbrowskiego 8, 64-920 Piła, i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Altvater Piła Sp. z o.o. ul. Łączna 4A 64-920 Piła, tytułem wpisu od odwołania; 4.2zasądza od Zamawiającego - Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”, ul. Dąbrowskiego 8, 64-920 Piła, na rzecz Odwołującego - Altvater Piła sp. z o.o. ul. Łączna 4A 64-920 Piła, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ..……………………. Sygn. akt KIO 1986/18 Uzasadnie nie Zamawiający - Związek Międzygminny „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”, ul. Dąbrowskiego 8, 64-920 Piła, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych, powstałych na terenie ZM PRGOK,w latach 2019-2020”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21.09.2018 r. pod nr 2018/S 182-412181, a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). W dniu 21 września 2018 r. Zamawiający opublikował treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Od treści SIW Z w dniu 1.10.2018 r. wykonawca Altvater Piła sp.z o.o. ul. Łączna 4A 64-920 Piła (dalej jako Odwołujący) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał na następujące czynności Zamawiającego, z których wywodził naruszenie prawa (zgodnie z przyjętą przez Odwołującego terminologią, Izba określa je jako zarzuty): 1.Zaniechania wskazania w treści SIW Z, w tym w załączniku nr 2 do SIW Z (wzór umowyw sprawie zamówienia publicznego), iż umowa w sprawie zamówienia publicznego ulega rozwiązaniu (ewentualnie ustaje obowiązek realizacji Zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych) w przypadku wyczerpania w danym roku kalendarzowym limitów dla przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych wynikających z pozwoleń zintegrowanych dla regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (dalej jako „RIPOK”) w regionie gospodarki odpadami objętym Zamówieniem, w tym odmowy przyjęcia odpadów do RIPOK należącego do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie-Kopaszynie oraz odmowy przyjęcia odpadów do RIPOK należącego do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Złotowie w ilości powyżej 12 000 Mg/rok z terenu Zamawiającego; 2.Wskazanie w § 2 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 2 do SIW Z (wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego), iż wykonawca obowiązany jest oświadczyć i zapewnić, że: „z dniem zawarcia Umowy posiada oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy własną Regionalną Instalację do Przetwarzania Odpadów Komunalnych ujętąw „Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa Wielkopolskiego na lata 2016-2022” lub posiada na dzień zawarcia Umowy oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy, umowy zawarte z Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych lub instalacjami zastępczymi, umożliwiające przekazywanie odebranych zgodnie z niniejszą Umową oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa przez cały okres obowiązywania Umowy”, oraz wskazanie w ust. 2 tego paragrafu, że: „Oświadczenia i zapewnienia, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu mają charakter gwarancyjny”, 3.Zaniechania określenia w treści SIW Z, w tym w załączniku nr 1 do SIW Z (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, dalej jako „SOPZ”) informacji o ilości i rodzaju kontenerów typu KP2, 5; KP 5; KP 7; KP 10 i wskazanie jedynie pojemności od 2,5 m3 do 10 m3 oraz brak wskazania ilości nieruchomości, które mają zostać objęte tymi pojemnikami; 4.Wskazania w umowie w § 5 pkt 9 oraz w pkt V. ust. 1 pkt 7 SOPZ iż „wykonawca obowiązany jest do odbioru z Nieruchomości Niezamieszkałych odpadów komunalnych zebranych w pojemnikach/kontenerach lub workach dostarczonych przez Wykonawcę lub pojemnikach/kontenerach niedostarczonych przez Wykonawcę w szczególności z pojemników podziemnych lub półpodziemnych” podczas gdy obowiązujący na terenie ZM PRGOK Regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” (dalej jako Regulamin UCIP”), tj. obowiązujący akt prawa miejscowego nie przewiduje odbioru odpadów z pojemników podziemnych i półpodziemnych. Ponadto nie określono żadnych dopuszczalnych parametrów tych pojemników, co oznacza, że wykonawca nie jest w stanie dopasować (i wycenić) pojazdów oraz techniki odbioru do takich pojemników. 5.Dopuszczenie przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIW Z (SOPZ) w pkt XVIII (Pojemniki i kontenery), iż: „1. Wykonawca jest zobowiązany wyposażyć w pojemniki i kontenery Nieruchomości Zamieszkałe oraz Nieruchomości Niezamieszkałe położone na terenie Związku. 2. Obowiązek wskazany w poprzednim Punkcie ulega zawieszeniu poprzez uzyskanie od właściciela Nieruchomości oświadczenia o samodzielnym zapewnieniu pojemników lub kontenerów przy jednoczesnym uzyskaniu zgody właściciela Nieruchomości na podjęcie przez Wykonawcę czynności umożliwiających mu realizację Zamówienia zgodnie z postanowieniami Umowy oraz SIW Z (w szczególności zamontowanie chipów w pojemnikach lub kontenerach niedostarczonych przez Wykonawcę, automatyczne odnotowanie faktu odbioru odpadów, w tym w ramach Systemu informatycznego oraz dostępnym dla Zamawiającego, systemie ewidencji, powiązanym z RFID, umożliwiającym imienną identyfikację wytwórcy odpadów jedynie przez Związek). Zawieszenie obowiązku dostarczenia pojemników nie ogranicza żadnych innych obowiązków ciążących na Wykonawcy, w szczególności do prawidłowego odbioru i zagospodarowania odpadów w nich zebranych. 3. Wykonawca jest zobowiązany do odbierania odpadów ze wszystkich pojemników lub kontenerów przeznaczonych do zbierania odpadów. Ewentualne wątpliwości Wykonawcy dotyczące ich zgodności z Przepisami Prawa w tym Aktami Prawa Miejscowego, nie stanowią podstawy do niedokonania odbioru”. W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że dopuszczono odbiór z pojemników niespełniających wymogi przepisów prawa, w tym prawa miejscowego - Regulaminu UCIP. Ponadto nie określono żadnych dopuszczalnych parametrów tych pojemników, co oznacza, że wykonawca nie jest w stanie dopasować (i wycenić) pojazdów oraz techniki odbioru do takich pojemników. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. brak opisania przedmiotu Zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 5, jako że wynagrodzenie przewidziane za realizację Zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym, a wskazane naruszenia mają wpływ na cenę i z uwagi na te naruszenia Odwołujący nie jest w stanie prawidłowo skalkulować ceny ofertowej, a ponadto złożone oferty wykonawców, w tym zakresie będą nieporównywalne, co może utrudniać uczciwą konkurencję w Postępowaniu; 2.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego (ewentualnie w zw. z art. 475 § 1 Kodeksu cywilnego), tj. brak wskazania w SIW Z, że umowaw sprawie zamówienia ulega rozwiązaniu (ewentualnie ustaje obowiązek realizacji zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych) w przypadku wyczerpania w danym roku kalendarzowym limitów dla przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych wynikających z pozwoleń zintegrowanych oraz Wojewódzkiego planu gospodarki odpadami dla województwa wielkopolskiego na lata 2016-2022 wraz z planem inwestycyjnym dla regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych w regionie gospodarki odpadami objętym Zamówieniem, w tym odmowy przyjęcia odpadów do RIPOK należącego do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie - Kopaszynie oraz do RIPOK należącego do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. w Złotowie w ilości powyżej 12 000 Mg/rok z terenu Zamawiającego (w zakresie zarzutu nr 1), a także wymaganie od wykonawców zagwarantowania, że możliwe będzie przekazywanie odebranych zgodnie z niniejszą Umową oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa przez cały okres obowiązywania Umowy, podczas gdy obiektywnie w regionie gospodarki odpadami, który obejmuje teren ZM PRGOK limity RIPOK na przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych objętych Zamówieniem nie są wystarczające (świadczenie niemożliwe), czego Zamawiający jest świadomy (w zakresie zarzutu nr 2). W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -wprowadzenia w załączniku nr 2 do SIW Z (wzór umowy) postanowienia, iż z chwilą wyczerpania w regionie gospodarki odpadami właściwym dla przedmiotu zamówienia w danym roku limitu na przyjmowanie (zagospodarowanie) zmieszanych odpadów komunalnych w regionalnych instalacjach przetwarzania odpadów komunalnych, w tym odmowy przyjęcia tych odpadów do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych należących do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnychw Toniszewie - Kopaszynie oraz do RIPOK należącego do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. w Złotowie w związku z wyczerpaniem limitu przyjęcia dla terenu Zamawiającego, umowa ulega rozwiązaniu (ewentualnie ustaje obowiązek wykonawcy realizacji Zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych) najpóźniej z dniem wyczerpania w danym roku tych limitów w regionalnych instalacjach przetwarzania odpadów komunalnych w regionie gospodarki odpadami właściwym dla Zamawiającego oraz jednoczesnej odmowy przyjęcia tych odpadów do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych należącej do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie - Kopaszynie oraz do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Złotowie w związku z wyczerpaniem limitu przyjęcia tych odpadów z terenu Zamawiającego; -wykreślenie z § 2 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 2 do SIW Z (wzór umowyw sprawie zamówienia publicznego) wykreślenie wyrażenia „przez cały okres obowiązywania Umowy” i wstawienie w to miejsce wyrażenia „do wyczerpania limitów określonych w pozwoleniach zintegrowanych w tych instalacjach lub odmowy przyjęcia tych odpadów do regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych należącej do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie-Kopaszynie oraz do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. w Złotowie”; -określenia w treści SIW Z, w tym załączniku nr 1 do SIW Z (SOPZ) informacji o ilości kontenerów typu KP2, 5; KP 5; KP 7; KP 10 o określonej pojemności wraz z ilością nieruchomości objętych tymi pojemnikami; -dodania w umowie w § 5 pkt 9) po słowach „wykonawca obowiązany jest do odbioru z Nieruchomości Niezamieszkałych odpadów komunalnych zebranych w pojemnikach/kontenerach lub workach dostarczonych przez Wykonawcę lub pojemnikach/kontenerach niedostarczonych przez Wykonawcę w szczególności z pojemników podziemnych lub półpodziemnych” wyrażenia „pod warunkiem ich dopuszczenia w Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” oraz dodanie w SOPZ w pkt V. ust. 1 pkt 7. po słowach: „odebrania z Nieruchomości Zamieszkałych i Nieruchomości Niezamieszkałych odpadów komunalnych, niezależnie od zebrania ich w pojemnikach tub kontenerach dostarczonych przez Wykonawcę. Wykonawca musi zapewnić odbiór odpadów ze wszystkich pojemników i kontenerów przeznaczonych do zbioru odpadów komunalnych, w tym również pojemników półpodziemnych i podziemnych” wyrażenia „pod warunkiem ich dopuszczenia w Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” oraz precyzyjne określenie w SOPZ ilości i parametrów tych pojemników koniecznych doumożliwienia technicznie odbioru z nich odpadów, ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu precyzyjnego określenia w SOPZ ilości i parametrów tych pojemników koniecznych do umożliwienia technicznie odbioru z nich odpadów; -dodania w załączniku nr 1 do SIW Z (SOPZ) w pkt XVIII (Pojemniki i kontenery) na końcu pkt 2 wyrażenia:Obowiązek „ wskazany w poprzednim Punkcie ulega zawieszeniu wyłącznie w przypadku zapewnienia przez właściciela Nieruchomości pojemników zgodnych z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” oraz modyfikację pkt 3 nadając mu brzmienie: „Wykonawca jest zobowiązany do odbierania odpadów ze wszystkich pojemników lub kontenerów przeznaczonych do zbierania odpadów pod warunkiem ich zgodności z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi”. Uzasadnienie odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołania, Odwołujący podnosi, że w regionie gospodarki odpadami właściwym dla Zamawiającego tj. Regionie 1 istnieje obiektywny brak możliwości zagospodarowania pełnego strumienia w RIPOK-ach dla zmieszanych odpadów komunalnych. Wskazuje, że zgodnie z uchwałą w sprawie: uchwalenia Planu gospodarki odpadami dla województwa wielkopolskiego na lata 2016-2022 wraz z planem inwestycyjnym - (dalej jako „W PGO”) (Zał. nr 1 do uchwały _ Region I str. 142-150 (limity instalacji RIPOK dla zmieszanych odpadów komunalnych) wskazane są następujące instalacje wraz z przypisanymi im limitami na przetworzenie zmieszanych odpadów komunalnych: -Instalacja mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych Kłoda limit 30 000 Mg/rok, -Obiekt Zagospodarowania Odpadów w Złotowie (Stawnicy) - limit 30 000 Mg/rok, -Międzygminne Składowisko Odpadów Komunalnych w Toniszewie- Kopaszynie - limit 35 000 Mg/rok, łącznie: 95 000 Mg/rok, podczas gdy w samym roku 2017 odebrano zmieszane odpady komunalne w ilości około 105 000 Mg/rok. Zdaniem Odwołującego, powyższe oznacza, że rocznie w Regionie 1 objętym Zamówieniem brak jest mocy zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w ilości około 10 000 Mg/rok. Dodatkowo zaznacza, że instalacja należąca do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w ToniszewieKopaszynie odmawia przyjmowania zmieszanych odpadów komunalnych z terenu Zamawiającego (ZM PRGOK) w okresie 2019-2020, jako że dostępny limit jest wykorzystywany na potrzeby gmin, które są udziałowcami tej instalacji. Podnosi, że W PGO wskazuje również na Instalację Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych Kamionka k/Chodzieży, ale do dnia dzisiejszego obiekt ten nie powstał, a przypadające na niego limity przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych nie zostały rozdzielone na inne instalacje. Odwołujący dodaje, że omawiany problem został dostrzeżony przez Zamawiającego, jednak nie został odpowiednio uregulowany w SIW Z. Zamawiający uchwałą nr XXIII/92/2018 Zgromadzenia Związku Międzygminnego „Pilski Region Gospodarki Odpadami Komunalnymi” z dnia 25 lipca 2018 r. wystąpił do Marszałka Województwa Wielkopolskiego z wnioskiem o zwiększenie od dnia 1 stycznia 2019 r. limitu przyjmowania odpadów w RIPOK Instalacja Mechaniczno-Biologiczna Przetwarzania Odpadów w Kłodzie. Odwołujący wskazuje także, że RIPOK w Złotowie (Stawnicy) oraz w Toniszewie-Kopaszynie odnośnie odpowiednio limitu przyjęcia zmieszanych odpadów komunalnych z terenu ZM PRGOK wyraziły negatywne stanowisko. Wywodzi, że z ww. okoliczności wynika, że na dzień wniesienia odwołania zagospodarowanie wszystkich zmieszanych odpadów komunalnych z terenu ZM PRGOK nie jest możliwe. Wskazuje, że zgodnie z art. 387 Kodeksu cywilnego umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna (§1), a strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia (§2). Odwołujący w celu zapobieżenia odpowiedzialności wynikającej z umowy w sprawie Zamówienia oraz odpowiedzialności odszkodowawczej w oparciu o postanowienia Kodeksu cywilnego, domaga się wprowadzenia postanowienia, które skutkować będzie rozwiązaniem umowy (ewentualnie ustaniem obowiązku realizacji Zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych), najpóźniej z dniem wyczerpania w danym roku limitów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w regionalnych instalacjach przetwarzania odpadów komunalnych w regionie gospodarki odpadami właściwym dla ZM PRGOK i odmowy przyjęcia tych odpadów do regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych należących do Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych w Toniszewie - Kopaszynie oraz do Miejskiego Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Złotowie. W zakresie zarzutów nr 3-5 odwołania Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 29 ustawy Pzp obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wywodzi, że o porównywalności ofert w zakresie kryterium ceny (stanowi ona 60% kryteriów oceny ofert) można mówić jedynie, jeśli określone w ofertach wykonawców ceny, mające być przedmiotem porównania zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Podnosi, że wskazane w zarzutach od 3-5 odwołania elementy opisu przedmiotu zamówienia nie zostały opisane w sposób wyczerpujący, co uniemożliwia mu poprawne skalkulowanie ceny oferty i przygotowanie się do realizacji Zamówienia; może również, z uwagi na brak precyzyjności opisu, skutkować nieporównywalnością wycen i tym samym ofert cenowych wykonawców w postępowaniu, co naruszać będzie uczciwą konkurencję. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającego uzupełnia opisu przedmiotu Zamówienia. Zamawiający w dniu 8.10.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty nr 3 – 5 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Podniósł, iż jako podmiot, któremu powierzono zadanie zorganizowania odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu gmin w nim zrzeszonych, zobowiązany jest do zorganizowania zamówienia, w którego rezultacie wybrany zostanie wykonawca, który zapewni wykonanie całości przedmiotu zamówienia – tj. odbiór, transport i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych zmieszanych przez cały okres trwania umowy (21 miesięcy). Podniósł, także m.in., że zadaniem wykonawcy jest zapewnić sobie możliwość dostępu do takiej ilości instalacji, które zapewnią zagospodarowanie wszystkich zebranych odpadów komunalnych zmieszanych. Powołuje możliwość zagospodarowanie odpadów w innych RIPOK niż wymieniane przez odwołującego, a także w instalacjach ponadregionalnych. Zdaniem Zamawiającego, dopuszczenie rozwiązania umowy w sytuacji przekroczenia limitu zebranych odpadów komunalnych zmieszanych dostarczanych do RIPOK wskazywanych przez Odwołującego, groziłoby niewykonaniem ciążących na nim obowiązków w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Zamawiający złożył także uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie, w której podkreślił różnice pomiędzy zamówieniem na odbiór odpadów, gdzie zapewnienie ich zagospodarowania pozostaje w gestii zamawiającego, a zamówieniem na odbiór i zagospodarowanie, gdzie odpowiedzialność za zagospodarowanie zostaje przeniesiona na wykonawcę. Nadto zaznaczył, że wymóg posiadania przez wykonawcę w momencie zawarcia umów z RIPOK bądź własnego RIPOK ma na celu zapewnienie, by zagospodarowanie odpadów następowało we właściwym RIPOK, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Podniósł także, że obowiązek przekazania odpadów do właściwej RIPOK ma charakter ustawowy, podobnie jak obowiązek odbioru odpadów przez RIPOK, który ma obowiązek zawrzeć umowę na przekazywanie odpadów do granicy mocy przerobowych. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym ustosunkował się do twierdzeń Zamawiającego zawartych w odpowiedzi na odwołanie. Wskazał w nim, że nie jest prawdziwym twierdzenie, że obowiązki zamawiającego w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów, ograniczają się jedynie do prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dalej podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie jest możliwe przekazanie odpadów do innych RIPOK niż wskazywane w odwołaniu, mając na uwadze przepisy obowiązującego prawa, wprost zakazujące wywożenia odpadów poza ustalony region oraz ustalenia Wojewódzkiego Programu Gospodarki Odpadami, który nie ustanawia instalacji ponadregionalnej. Dodaje, że wszystkie wymieniane w odwołaniu instalacje są dla siebie wzajemnie zastępcze, a zatem nie istnieją dodatkowe instalacje, które mogłyby „zastępczo” przyjmować odpady. Podniósł także, że RIPOK nie może przyjąć odpadów ponad limit określony w pozwoleniu zintegrowanym, wydawanym przez marszałka województwa. Odwołujący wywodzi, że nieuchronnym jest przekroczenie limitów instalacji, bowiem w umowie Zamawiający przewiduje, że maksymalna ilość odpadów do zebrania i zagospodarowania wyniesie 93 000 ton, gdy zaś już w 2017 r. strumień odpadów z regionu 1 W PGO zagospodarowany we wskazywanych instalacjach wyniósł ponad 114 000 ton. W toku rozprawy przed Izbą strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny. Zamawiający prowadzi postępowanie na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych oraz selektywnie zebranych w latach 2019 – 2020. Zgodnie z załącznikiem do SIW Z – Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia, realizacja zamówienia wykonywana będzie nieprzerwanie przez 21 miesięcy, nie wcześniej niż od dnia następującego po końcowym realizacji usługi przez dotychczasowego operatora – dniem końcowym usługi realizacji przez dotychczasowego operatora jest dzień 31.12.2018 r., jednakże może on ulec zmianie na nie późniejszy niż 30 kwietnia 2019 r. Pkt 1.7 SIW Z określa, że Maksymalna Masa Odpadów Zmieszanych oznacza maksymalną łączną masę wszystkich odpadów komunalnych zmieszanych, do odebrania przez Wykonawcę na podstawie Umowy, stanowiąca 100% Szacunkowej Masy Odpadów Zmieszanych. Pkt 1.16 SIW Z stanowi, że Szacunkowa Masa Odpadów Zmieszanych to szacowana masa wszystkich odpadów komunalnych zmieszanych do odebrania przez Wykonawcę z terenu Związku na podstawie Umowy, wynosząca 93 000 ton. Zgodnie z pkt III SOPZ, szacunkowa masa odpadów zmieszanych do odebrania przez wykonawcę z terenu związku wynosi 93 000 ton. Dalej wskazano, że Wykonawca odbierze i zagospodaruje każdą ilość powstałych w Nieruchomościach Zamieszkałych i Nieruchomości Niezamieszkałych, położonych na terenie Związku: 1) odpadów komunalnych zmieszanych stanowiących przedmiot Zamówienia do wysokości Maksymalnej Masy Odpadów Komunalnych Zmieszanych. W pkt XXII SOPZ określono, że: 1.Wykonawca jest zobowiązany do wskazania w ofercie instalacji, w szczególności RIPOK, do których obowiązany jest przekazać odebrane odpady, z zastrzeżeniem art. 6dust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. 2.Wykonawca samodzielne wybiera Instalację do, której przekazywać będzie odpady i wskazuje tę Instalację w ofercie. 3.Wykonawcy przysługuje uprawnienie do korzystania z innych Instalacji wskazanych Zamawiającemu. 4.Zamawiający nie gwarantuje wykonawcy możliwości przekazywania odpadów do wybranych przez Wykonawcę Instalacji. Zamawiającego nie obciążają koszty wynikające z niemożliwości przekazywania przez Wykonawcę odpadów do wybranej przez Wykonawcę Instalacji. Załącznik nr 2 do SIW Z – wzór umowy, w § 3 – Przedmiot umowy, stanowi w pkt 1.1, że przedmiotem umowy jest realizacja zamówienia na które składa się w szczególności wykonywanie przez wykonawcę następującego obowiązku – odbieranie, transport i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych zmieszanych, powstałych na Nieruchomościach, na Terenie Związku, zgodnie z Umową, SIW Z, Aktami Prawa Miejscowego oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Paragraf 2 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy stanowi, że wykonawca oświadcza i zapewnia, że z dniem zawarcia Umowy posiada oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy własną Regionalną Instalację do Przetwarzania Odpadów Komunalnych ujętą w „Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa Wielkopolskiego na lata 2016 – 2022” lub posiada na dzień zawarcia Umowy oraz będzie posiadać przez cały okres obowiązywania Umowy, umowy zawarte z Regionalną Instalacją do Przetwarzania Odpadów Komunalnych lub instalacjami zastępczymi, umożliwiające przekazywanie odebranych zgodnie z niniejszą Umową oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa przez cały okres obowiązywania Umowy. Ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu porządku i czystości w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454) zawiera m.in. następujące regulacje: Art. 3 ust. 1. Utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. 2. Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności: (…) 3)obejmują wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi; 4)nadzorują gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości; 2a. W razie wykonywania przez związek międzygminny zadań, o których mowa w ust. 2, określone w ustawie prawa i obowiązki organów gminy, w tym uchwalanie aktów prawa miejscowego, wykonują właściwe organy tego związku. Art. 6c ust. 1. Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Art. 6d ust. 1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Art. 6f ust. 1a. Umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości określa instalację lub instalacje, w tym regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Art. 9e 1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości: 1)selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; 2)zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. 1a. Dopuszcza się przekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych do ponadregionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, o której mowa w art. 35 ust. 6a ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. 1b. Dopuszcza się przekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych niezbędnych do przeprowadzenia rozruchu instalacji do spalarni odpadów określonej w wojewódzkim planie gospodarki odpadami jako regionalna instalacja do przetwarzania odpadów komunalnych albo jako ponadregionalna instalacja do przetwarzania odpadów komunalnych, przed uwzględnieniem tej instalacji w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami. 1c. Dopuszcza się przekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych lub odpadów zielonych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Art. 9l ust. 1. Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, w granicach posiadanych mocy przerobowych, jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą odbieranie odpadów komunalnych, wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi. Art. 9za. Prowadzący instalację wskazaną w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami, który: 1)odbiera od podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne lub odpady zielone spoza regionu gospodarki odpadami komunalnymi - podlega karze pieniężnej w wysokości 500 zł za każdy Mg odebranych odpadów; 2)nie zawiera umowy na zagospodarowywanie zmieszanych odpadów komunalnych lub odpadów zielonych z podmiotem odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, który wykonuje swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi - podlega karze pieniężnej w wysokości 10 000 zł. Ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 992) stanowi m.in.: Art. 20 ust. 7 Zakazuje się przetwarzania: 1) zmieszanych odpadów komunalnych, 2) pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz pozostałości z procesu mechanicznobiologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, o ile są przeznaczone do składowania, 3) odpadów zielonych - poza obszarem regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym zostały wytworzone. 8.Zakazuje się przywozu na obszar regionu gospodarki odpadami komunalnymi odpadów, o których mowa w ust. 7, wytworzonych poza obszarem tego regionu. 9.W przypadku wyznaczenia instalacji przewidzianej do zastępczej obsługi regionu gospodarki odpadami komunalnymi, o której mowa w art. 38 ust. 2 pkt 2, poza obszarem regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na którym odpady te zostały wytworzone, nie stosuje się ust. 7 i 8. 10.W przypadku przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych do spalarni odpadów komunalnych wskazanej jako ponadregionalna instalacja do obsługi danego regionu gospodarki odpadami komunalnymi w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami nie stosuje się ust. 7 i 8. 11.Przepis ust. 10 stosuje także się w przypadku przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych niezbędnych do przeprowadzenia rozruchu spalarni określonej jako ponadregionalna instalacja do obsługi danego regionu w wojewódzkim planie gospodarki odpadami. Art. 41 ust. 1. Prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Art. 194 ust. 5 Administracyjną karę pieniężną wymierza się za gospodarowanie odpadami niezgodnie z posiadanym zezwoleniem, o którym mowa w art. 41. Kara wynosi nie mniej niż 1000 zł i nie może przekroczyć 1 000 000 zł. Zgodnie z załącznikiem do uchwały nr XLVII/1073/18 Sejmiku Województwa Wielkopolskiego z dnia 25 czerwca 2018 r., w regionie 1 gospodarki odpadami komunalnymi, ustalono następujące regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych – m.in., mechaniczno-biologiczne przetwarzanie odpadów komunalnych – MBP: 1. ZZO Nowe Toniszewo – Kopaszyn, instalacja MBP Toniszewo 31, 2. Obiekt Zagospodarowania Odpadów w Złotowie (Stawnicy) instalacja do mechanicznobiologicznego przetwarzania odpadów komunalnych Stawnica, 3. Instalacja mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych Kłoda. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba za zasadny uznała zarzut nr 2 odwołania, który dotyczył wymagania przez wykonawcę złożenia oświadczenia o treści określonej w § 2 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy. Mając na uwadze przepisy powszechnie obowiązującego prawa dotyczące funkcjonowania Regionalnych Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych, jak również przedłożone przez Odwołującego dowody – pismo z MZUK Sp. z o.o. w Złotowie oraz MSOK Sp. z o.o.w Toniszewie, w ocenie Izby nieuprawnionym było wymaganie od wykonawców złożenia omawianego oświadczenia. Jak wynika z art. 9l ust. 1 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminie, prowadzący RIPOK obowiązany jest zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, ale w granicach posiadanych mocy przerobowych. Nadto, zgodnie z ustawą o odpadach, podmiot prowadzący zbieranie i przetwarzanie odpadów obowiązany jest działać i gospodarować odpadami w granicach ustalonych wydanym pozwoleniem (art. 41 ust. 1 w zw. z art. 194 ust. 5 ww. ustawy). Jak wynika z powołanych przepisów, prowadzący RIPOK nie mogą, zgodnie z obowiązującym prawem, zobowiązać się do zapewnienia odbioru wszystkich odpadów zebranych w toku realizacji przedmiotowego zamówienia. Przedłożone przez Odwołującego ww. pisma potwierdzają również faktyczną niemożność zawarcia takich umów. Izba uznała, iż omawiany § 2 ust. 1 pkt 5 umowy obliguje wykonawców do złożenia oświadczenia o tym, iż w chwili zawarcia umowy posiadają własny RIPOK lub umowy z innymi instalacjami, gwarantujące, że instalacje te przyjmą cały strumień odpadów zebrany w toku realizacji umowy. Wymaganie rzeczonego oświadczenia nie wydaje się również uzasadnione przepisami prawa. Artykuł 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wymaga, aby w SIW Z zamawiający zobowiązał wykonawców do wskazania w ofercie instalacji do których podmiot odbierający jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Także art. 6f ust. 1a ww. ustawy wymaga, by umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów określała instalacje, do których podmiot odbierający odpady jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Obowiązek ten ma charakter informacyjny i nie sposób uznać, by nakładał jednocześnie na wykonawcę zobowiązanie, iż całość odpadów odebranych zostanie przekazana do określonych w umowie instalacji. Taka interpretacja jest nie do przyjęcia mając na uwadze ciągły charakter świadczenia, mogącego obejmować długi okres. Nie jest nawet możliwe do przewidzenia, czy instalacje określone w umowie będą funkcjonować przez cały okres jej realizacji. Należy zatem uznać, że omawiane wskazanie w umowie nie ma charakteru niezmiennego. Takie rozumienie ww. przepisu ustawy koresponduje z pkt XXII.3 SOPZ niniejszego postępowania, w którym Zamawiający przewidział możliwość przekazywania odpadów do innych instalacji niż wskazane w ofercie. Należy jednakże zwrócić uwagę, że uznana przez Izbę niedopuszczalność wymagania ww. oświadczenia nie wynika z niemożliwości świadczenia, jak twierdził Odwołujący (omawiane oświadczenie nie stanowi świadczenia, które jest przedmiotem zamówienia), a z niezgodności z art. 3531 k.c. w zw. z art. 9l ucpg i art. 41 ustawy o odpadach w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w treści odwołania nie powołał ww. przepisów, błędnie wskazując 387 § 1 i art. 475 § 1 k.c., mając jednak na uwadze, że o treści zarzutu nie decyduje wskazana podstawa prawna a powołany stan faktyczny, z którego odwołujący wywodzi naruszenie ustawy i na którym opiera wnioski odwołania, Izba uznała, że Odwołujący sformułował i uzasadnił omawiany zarzut, nie potwierdziła się jedynie jego kwalifikacja prawna. Dotyczył on jednak prawidłowo zidentyfikowanego naruszenia ustawy Pzp, polegającego na wymaganiu złożenia oświadczenia niezgodnego z przepisami prawa, wobec czego mógł zostać przez Izbę uwzględniony – Odwołujący wykazał, że doszło do naruszenia przepisów ustawy. Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący zasadnie podnosił, że § 2 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy w pierwotnym brzmieniu nakładał na wykonawców wymóg złożenia oświadczenia niezgodnego z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Jednocześnie, brzmienie rzeczonego zapisu umowy zaproponowane przez Odwołującego uwzględnia także interesy Zamawiającego – nakłada bowiem obowiązek posiadania umów z RIPOK w prawnie możliwym zakresie oraz odpowiada przepisom znajdującym zastosowanie w tej materii. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła w zakresie zarzutu nr 2 jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp. Izba za niepotwierdzony uznała zarzut nr 1 odwołania. Odwołujący podnosił, że wobec limitów ustalonych w pozwoleniach zintegrowanych dla instalacji, do których odpady z regionu Zamawiającego mogą być przekazywane, jak też braku instalacji ponadregionalnej lub dodatkowych instalacji zastępczych, nie jest możliwym zagospodarowanie całego strumienia odpadów przewidzianego w SIW Z. Odwołujący podnosił, że dwie z trzech dostępnych instalacji przetwarzania odpadów łącznie mogą odebrać (zgodnie z pozwoleniami zintegrowanymi) 60 000 ton odpadów, trzecia zaś wprost oświadczyła o braku możliwości przyjmowania odpadów z terenu objętego zamówieniem. Z powyższego Odwołujący wywodził, że zamówienie dotyczy świadczenia niemożliwego i wnioskował o wprowadzenie zapisów zgodnie z którymi, w przypadku gdy wyczerpany zostanie limit dla przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych wynikających z pozwoleń zintegrowanych dla RIPOK w regionie gospodarki odpadami objętym zamówieniem w tym odmowy przyjęcia do RIPOKw Toniszewie-Kopaszynie oraz do RIPOK w Złotowie w ilości powyżej 12 000 Mg/rok umowa ulegałaby rozwiązaniu lub ustawałby obowiązek wykonawcy do odbioru odpadów zmieszanych. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można przyjąć, że świadczenie będące przedmiotem zamówienia nosi cechy świadczenia niemożliwego. Odwołujący ową niemożliwość wywodzi z okoliczności zastanych obecnie, a nawet wcześniejszych – bowiem dołączone do odwołania pisma dotyczące instalacji w ToniszewieKopaszynie oraz Złotowie pochodzą z czerwca bieżącego roku. Tymczasem, najwcześniejszy termin rozpoczęcia realizacji zamówienia to 01.01.2019 r., który może zostać zmieniony nawet na 01.05.2019 r. Nie można jednoznacznie stwierdzić, że do czasu rozpoczęcia realizacji zamówienia oraz w ciągu całego okresu realizacji nie zmieni się stanowisko operatorów ww. instalacji. Co więcej, całkowitej zmianie może ulec ogólna sytuacja faktyczna, a nawet prawna. W toku rozprawy przed Izbą obie strony podnosiły, że limit przyjęcia odpadów zmieszanych przez RIPOK zależny jest od decyzji marszałka województwa. Nie ma podstaw dla założenia, że marszałek województwa nie podniesie aktualnych limitów, w szczególności mając na uwadze, iż Zamawiający podjął już w tym kierunku działania, występując do marszałka o zwiększenie limitu dla RIPOK w Kłodzie, zgodnie z uchwałą z 28.07.2018 r. Marszałek w tym zakresie działa jako organ ochrony środowiska (art. 376 pkt 2b w z zw. z art. 378 ust. 2a pkt 3 ustawy Prawo ochrony środowiska) i jego obowiązkiem jest wykonywanie zadań z zakresu ochrony środowiska, zaś zagwarantowanie możliwości bezpiecznego, zgodnego z prawem zagospodarowania odpadów niewątpliwie wpisuje się w ten zakres, wpływa bowiem na ochronę środowiska w rozumieniu art. 3 pkt 13 ustawy Prawo ochrony środowiska. Należy także zwrócić uwagę na możliwość ustanowienia spalarni w Poznaniu instalacją ponadregionalną, co umożliwi zagospodarowanie odpadów z regionu podlegającego Zamawiającemu. Dalej, obie strony wskazują, że Plan Gospodarki Odpadami dla Województwa Wielkopolskiego uwzględnia niepowstałą jeszcze RIPOK w Kamionce k. Chodzieży, której limity pozostają niezagospodarowane. Odwołujący nie wykazał jednakże, że nie jest możliwe, by RIPOK ta powstała w czasie realizacji zamówienia i odpady, zbierane chociażby w końcowym okresie obowiązywania umowy, były do niej przekazywane. Odwołujący zdaje się nie uwzględniać także możliwości wyznaczenia w wojewódzkim planie gospodarki odpadami dodatkowych instalacji zastępczych poza regionem, które w przypadku wyczerpania mocy przerobowych instalacji w regionie mogłyby rozładować strumień (art. 20 ust. 9 w zw. z art. 35 ust. 4 pkt 2 ustawy o odpadach). W ocenie Izby powyższe okoliczności nie pozwalają na stwierdzenie, że zamówienie z SIW Z w obecnej postaci stanowi świadczenie niemożliwe. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na charakter zamówienia, które będzie realizowane w sposób ciągły, na przestrzeni 21 miesięcy. Oznacza to, że stwierdzona w czerwcu 2018 r. możliwość zagospodarowania maksymalnie 42 000 ton odpadów (łączne możliwości instalacji w Kłodzie oraz instalacji w Złotowie, która określiła maksymalny limit przyjęć 12 000 ton) nie decyduje o tym, że w chwili podpisania umowy nie jest możliwym przyjęcie przewidzianej masy odpadów dla całego zamówienia – tj. 93 000 ton. Strumień ten będzie wyczerpywany stopniowo, na przestrzeni 21 miesięcy, a jak wynika z okoliczności sprawy – nie można stwierdzić, że w tym okresie świadczenie nie będzie możliwe do spełnienia. Przewidywany roczny strumień odpadów to 53 000 ton, a zatem nie przekracza aktualnych limitów (łącznie) instalacji w Kłodzie i Złotowie. Odwołujący podnosił, że obecnie strumień odpadów z Regionu 1 (całego regionu, nie tylko z terenu Zamawiającego) przenosi o ok. 10 000 ton limity instalacji. W kontekście powyższych rozważań o możliwościach zaistnienia zmiany sytuacji w zakresie limitów, instalacji zastępczych i ponadregionalnych, liczba ta pozwala na stwierdzenie, że zwiększenie limitów do niezbędnej wysokości jest wysoce prawdopodobne. Omawiany zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie również ze względu na związany z nim wniosek odwołania. Mając na uwadze specyfikę postępowania odwoławczego dotyczącego treści SIW Z, należy zauważyć, że pomimo, iż co do zasady Izba nie jest związana wnioskami odwołania, to w przypadku odwołań od treści specyfikacji, treść zmiany żądanej przez odwołującego również określa ramy oceny zasadności odwołania. Wynika to z tego, iż w postępowaniu odwoławczym dotyczącym zapisów SIW Z Izba, oprócz badania zgodności zapisów z ustawą Pzp, ocenia zasadność i możliwość wprowadzenia zmiany owych zapisów, żądanych przez odwołującego. W sytuacji gdy Odwołujący domaga się modyfikacji zapisów SIW Z w inny sposób niż ich usunięcie, winien wykazać, że po dokonaniu żądanej zmiany SIW Z stan naruszenia zostanie zniesiony. Po stronie Odwołującego leży ciężar sformułowania wnioskowanej modyfikacji w taki sposób, by po zmianie SIW Z była zgodna z przepisamii zasadami Pzp. Żądana zmiana nie może mieć również charakteru blankietowego, musi być precyzyjna – Izba nie jest uprawniona do kształtowania treści SIW Z i nie może zmienić wniosku Odwołującego (por. np. wyrok KIO 85/18 z 26.01.2018 r., KIO 903/17z 19.05.2017 r., KIO 624/16 z 11.05.2016 r.). W ocenie Izby zaś ww. wniosek Odwołującego nie jest zasadny. Sformułowane przez Odwołującego w żaden sposób nie odnosi się do wyżej wskazanych możliwości zmian stanu faktycznego. Zgodnie z żądaniem Odwołania, w sytuacji wyczerpania w regionie gospodarki odpadami właściwym dla przedmiotu zamówienia limitu na przyjmowanie odpadów zmieszanych w RIPOK, w tym odmowy przyjęcia tych odpadów do RIPOK w ToniszewieKopaszynie oraz RIPOK w Złotowie, umowa miałaby wygasać bądź ustawałby obowiązek odbioru i zagospodarowania tych odpadów po stronie wykonawcy. Treść umowy proponowana przez Odwołującego w żadnym stopniu nie uwzględnia instalacji ponadregionalnych, nowych instalacji zastępczych czy powstania nowych instalacji w Regionie 1. Przyjęcie takiego sformułowania umowy powodowałoby, że pomimo możliwości zagospodarowania odpadów zgodnie z przepisami prawa, wykonawca byłby zwolniony z obowiązku realizacji umowy – albo nawet skutkiem byłoby wygaśnięcie umowy i konieczność wyboru nowego wykonawcy. Zawarcie takiej umowy narażałoby Zamawiającego na zarzut naruszenia ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, które zobowiązują gminę (lub wykonujący zadanie gminy związek międzygminny) do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych. Dalej, sformułowanie umowy w żądany przez Odwołującego sposób pozbawiałoby wykonawców konieczności dołożenia starań do zapewnienia należytego wykonania zamówienia – w tym do działań w kierunku zwiększenia limitów określonych w pozwoleniach zintegrowanych, uzyskiwania statusu instalacji zastępczych – w przypadku wykonawców posiadających RIPOK, bądź zakładania nowych instalacji – w przypadku pozostałych wykonawców. Należy zaznaczyć bowiem, że to podmiot prowadzący instalację wymagającą wydania pozwolenia zintegrowanego, zgodnie z art. 214 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 799) obowiązany jest wystąpić z wnioskiem o zmianę pozwolenia zintegrowanego w przypadku zmiany w instalacji lub jej rozbudowy. Wskazać także należy, że zawarcie umowy w brzmieniu wnioskowanym przez Odwołującego nie zabezpiecza ważnego interesu społecznego, jakim jest utrzymanie czystości, bowiem nie gwarantuje odbioru i zagospodarowania odpadów. Reasumując, Izba uznała zarzut nr 1 odwołania za bezzasadny. Odwołujący nie wykazał, że umowa w brzmieniu zaproponowanym w SIW Z stanowiła umowę o świadczenie niemożliwe, wobec czego brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 lub 475 § 1 k.c. Ponadto wnioskowana przez Odwołującego zmiana SIW Z w rzeczonym zakresie nie mogła zostać akceptowana, bowiem nie uwzględniała przepisów obowiązującego prawa, uzasadnionego interesu Zamawiającego oraz interesu społecznego. Mając na uwadze powyższe, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp oddaliła odwołanie w tym zakresie. Izba postanowiła o umorzeniu postępowania w zakresie zarzutów nr 3 - 5 odwołania, wobec złożonego w odpowiedzi na odwołanie oświadczenia o uwzględnieniu owych zarzutów. Zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Informacja o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej uwzględnionych zarzutów znalazła odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Istotne jest umożliwienie Odwołującemu powołanie się na okoliczność uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów i wyegzekwowanie dokonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego zawartym w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 186 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu, Zamawiający zobowiązany jest do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w odwołaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że postepowanie w części podlega umorzeniu i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2572/21 WYROK z dnia 26 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 października 2021 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez odwołującego: MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu z wymagania „funkcji biurowej” na „funkcję użyteczności publicznej”, w pozostałym zakresie dotyczącym definicji „zarzadzania nieruchomością” oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź i odwołującego MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego MIRBUD S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, w pozostałym zakresie kwotą uiszczonego wpisu obciąża odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie Odwołanie z dnia 30 sierpnia 2021r. Odwołanie złożono w związku z toczącym się postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro", prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie art.153 pkt 3 w związku z art. 170 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp" oraz art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 ze zm.), zwanej dalej „ustawą ppp” 1. Na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wniesiono odwołanie wobec dokonanej w dniu 18 sierpnia 2021 r. modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie") oraz postanowień opisu potrzeb i wymagań oraz instrukcji postępowania (OPW). 2. Przedmiotem zamówienia jest wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro. 3. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego stawia odwołujący następujące zarzuty: a) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie zmodyfikowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości; b) zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przez nie wykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu. 4. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a) zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i OPW w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, w szczególności wykonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., b) dokonaną zmianę Ogłoszenia i OPW przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej, c) przesunął termin składania wniosków o czas niezbędny na ich przygotowanie, z uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, d) niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej. 5. Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy zmodyfikowane warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności w sposób nieproporcjonalny, Odwołujący nie ma możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu, spełniającego tak sformułowane warunki, pomimo posiadania wyjątkowo bogatego doświadczenia. Ponadto odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp odwołujący może ponieść szkodę. Zamawiający gdyby postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to prawidłowo zmodyfikowałby warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia, tj. zgodnie z żądaniami uwzględnionego przez Zamawiającego w całości odwołania z dnia 19.07.2021 r., faktycznie umożliwiając odwołującemu udział w postępowaniu. Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. 6. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 sierpnia 2021 r. pod numerem ogłoszenia 2021/S 159-419582. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 30 sierpnia 2021 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postanowień art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. 7. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 07 lipca 2021 r. pod numerem ogłoszenia 2021/S 129-341231. Zamawiający zamieścił Ogłoszenie o zamówieniu, wraz z załącznikami, na stronie internetowej. 8. W dniu 19 lipca 2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia oraz OPW, kwestionując zawarte w tych dokumentach wybrane kryteria kwalifikacji i selekcji wykonawców. 9. W dniu 18 sierpnia 2021 r. Zamawiający wystosował odpowiedź na odwołanie (pismo datowane na 13 sierpnia 2021 r.), w której oświadczył, że uznaje odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego: a. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej pkt 8.1.4.1. i 8.1.4.2. b. kryterium selekcji opisanego w pkt 9.2.1. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o dokonaniu modyfikacji treści w/w warunków i kryteriów selekcji, wskazując precyzyjnie ich nowe brzmienie; W dniu 18 sierpnia 2021 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2021/S 159-419582, została opublikowana zmiana Ogłoszenia o zamówieniu. Zmiana Ogłoszenia o zamówieniu dotyczyła w szczególności warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów kwalifikacji i została zamieszczona pod adresem: Modyfikacja postanowień Ogłoszenia i OPZ została jednocześnie, tj. w dniu 18 sierpnia 2021 zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego pod adresem: KZP https://bip.uml.[odz.pl/urzad-miasta/przetarqi/zamowjenia-publiczne-powvzejU30000 eurozamowienia-o-wartosci-przekraczaiacei-kwote-130-000edgepublicorderedgepublicorder order%5Baction%5D=show&tx edgepublicorder W dniu 23 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie u umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: 2169/21), w związku z uwzględnieniem zarzutów w całości przez zamawiającego, a następnie zniosła wyznaczony na dzień 25.08.2021 r. termin posiedzenia w sprawie KIO 2169/21. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie zmodyfikowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 1 . Jak już wyżej wskazano, zamawiający w dniu 18 sierpnia 2021 r. poinformował, iż zmienia treść Ogłoszenia o zamówieniu wraz z załącznikami, w wymienionych poniżej punktach i zakresie, w następujący sposób, cyt.: Ogłoszenie o zamówieniu wraz z załącznikami (w tym Opisem Potrzeb i Wymagań oraz Instrukcją Postępowania), w zakresie n/w punktów otrzymują brzmienie: sekcja III. 1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, akapity rozpoczynające się od 8.1.4.1 i 8.1.4.2, otrzymują brzmienie: Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.4.2 Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z Instrukcją Postępowania oraz w Uwagach, otrzymują poniższe brzmienie, 8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co najmniej dwie roboty budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku biurowego o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót. 8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki biurowe o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Uwagi 8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli) bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych, sekcja 11.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu, akapit rozpoczynający się od 9.2.1, tiret 1 i tiret 2, otrzymują poniższe brzmienie, Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1, tiret 1 i tiret 2 Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie, 9.2.1 Zamawiający przyzna Wykonawcy punkty za wykonanie robót budowlanych i usług, powyżej progu minimalnego określonego w Kryteriach Kwalifikacji: - 3 punkty za każdą wykazaną w Wykazie Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia, zrealizowaną (zakończoną) robotę budowlaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy— w tym okresie, której przedmiotem była budowa budynku biurowego powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich robót budowlanych Wykonawca otrzyma maksymalnie 15 punktów. - 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia, zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki biurowy/e-o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług Wykonawca otrzyma maksymalnie 10 punktów. W tym celu Wykonawca przedłoży wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, Wykaz Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia i Wykaz Usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia. 2. Analizując dokonane przez Zamawiającego modyfikacje postanowień Ogłoszenia i OPW wskazać należy, iż Zamawiający m.in. usunął z kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji wymaganie budynku „biurowego", pozostawiając wymóg dotyczący odpowiednio „powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m 2 dla każdej z robót” oraz „łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 ”, a ponadto wprowadził definicję „zarządzania nieruchomością” Odwołujący podnosi, iż to właśnie ww. elementy zmodyfikowanych postanowień Ogłoszenia oraz OPW są kwestionowane przez Odwołującego i stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania. 3. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymogu wykazania się przez wykonawcę co najmniej dwoma robotami budowlanymi (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót, w pierwszej kolejności należy podnieść, iż Zamawiający dokonał w tym zakresie pozornego uwzględnienia pierwszego odwołania wniesionego przez Odwołującego. Samo bowiem wykreślenie z kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji pojęcia „biurowego” niczego nie zmienia, gdyż pozostawiony nadal wymóg (warunek) przeznaczenia powierzchni użytkowej o wielkości min. 10 000 rn2 na funkcję biurową oznacza, że jest to de facto budynek biurowy. Identycznie rzecz się ma z wymogiem wykazania się przez wykonawcę co najmniej jedną usługą w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Również w tym wypadku Zamawiający dokonał jedynie pozornego uwzględnienia pierwszego odwołania wniesionego przez Odwołującego. Samo bowiem wykreślenie z kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji pojęcia „ niczego nie zmienia, gdyż pozostawiony nadal wymóg (warunek) przeznaczenia powierzchni użytkowej o wielkości min. 14 000 rn2 na funkcję biurową oznacza, że jest to de facto budynek biurowy/budynki biurowe. Odwołujący podnosi, że zgodnie z postanowieniami § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, przez budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia przedmiotem przedsięwzięcia objętego niniejszym postępowaniem pn. „Zaprojektowanie, wybudowanie i eksploatacja nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro” jest w szczególności: — zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi oraz wydzielonej tzw. „komercyjnej części budynku”, — zaprojektowanie, wybudowanie i ewentualna eksploatacja parkingu podziemnego, — zaprojektowanie i zagospodarowanie płyty rynku Kobro, — zaprojektowanie i wybudowanie układu dróg dojazdowych niezbędnych dla prawidłowej obsługi wymienionych powyżej obiektów, — włączenie inwestycji do istniejącego układu drogowego, — sfinansowanie ww. zadań inwestycyjnych. W planowanym obiekcie znajdzie się szereg pomieszczeń o innej funkcji niż biurowe, np. sala Bezpośredniej Obsługi Mieszkańca, sale narad, sale konferencyjne, szatnie dla co najmniej 150 pracowników, lokal gastronomiczny, budynkowi będą towarzyszyć miejsca parkingowe dla klientów i pracowników (patrz: Załącznik nr 7 do Regulaminu Konkursu Opis wymagań dla budynku UMŁ), co jednoznacznie wskazuje, iż jest to budynek użyteczności publicznej, a nie budynek biurowy. Także i z funkcji obiektu wynika, iż mieści się on w definicji budynku użyteczności publicznej, jako budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej. Dalej Odwołujący wskazuje, że wszystkie budynki użyteczności publicznej objęte są tymi samymi regulacjami dotyczącymi sposobów i warunków ochrony przeciwpożarowej budynków, tj. przepisami Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 czerwca 2010 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów. Wskazać dodatkowo należy, że wiele obiektów użyteczności publicznej posiada pomieszczenia często o bardziej skomplikowanej technologii i nasyceniu instalacjami niż „zwykłe” budynki biurowe. Mając powyższe na względzie wskazać należy, że sformułowanie prawidłowych warunków udziału w postępowaniu wymaga odpowiedniego wyważenia oraz umożliwienia stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do danego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który posiada określoną przeszłość zawodową wykona obecny przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że zadania, jakimi ma wylegitymować się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia. Zarówno pierwotne, jak i pozornie zmodyfikowane w dniu 18.08.2021 r. brzmienie warunku udziału w postępowaniu, bezpodstawnie dyskwalifikuje z udziału w postępowaniu Odwołującego, który w przeszłości zrealizował wiele budynków użyteczności publicznej, często nawet o większej powierzchni oraz wyższym stopniu skomplikowania niż w przedmiotowym zamówieniu, jednak żadna ze zrealizowanych przez niego inwestycji nie posiada wymaganego przez Zamawiającego zakresu w postaci powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m 2 Nie ma też żadnego uzasadnienia wymóg (warunek) dotyczący usługi w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 gdy nie ma żadnej specyfiki zarządzania takimi nieruchomościami. Zarządzanie budynkami. biurowymi nie różni się niczym istotnym od zarzadzania budynkami użyteczności publicznej czy innymi rodzajami budynków. Z tych względów Odwołujący wnosi o zmianę ww. zmodyfikowanego warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium selekcji (Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.4.2 oraz Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1) i usunięcia z ich treści wymagania dotyczącego odpowiednio powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcje biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 oraz łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m 2. Odwołujący nadmienia jednocześnie, że zgodnie z postanowieniami Ogłoszenia i OPW Zamawiający w sekcji Zdolności zawodowe — sekcja 111.1 .3 Ogłoszenia, p.pkt 8.1.4.3.1 i 8.1.4.3.2, sformułował wymóg, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał się dysponowaniem odpowiednimi osobami — ekspertami technicznymi tj. projektantem w specjalności architektonicznej i kierownikiem budowy, którzy brali udział w realizacji obiektów nie biurowych, lecz użyteczności publicznej o powierzchni nie mniejszej niż 5 000 rn2. Oznacza to, że także warunek zdolności zawodowej samego wykonawcy może zostać opisany z pominięciem wzmagania dotyczącego powierzchni na funkcje biurową. Dzięki proponowanej przez Odwołującego zmianie Zamawiający niewątpliwie umożliwi uczestniczenie w niniejszym postępowaniu większej liczbie doświadczonych wykonawców, którzy będą mogli wykazać się doświadczeniem z większego pakietu zrealizowanych budynków użyteczności publicznej. W rezultacie Zamawiający uzyska bardziej konkurencyjne wnioski, a następnie oferty. 4. Odnosząc się natomiast do wprowadzonej w dniu 18.08.2021 r. do treści Ogłoszenia oraz OPW definicji „zarządzania nieruchomością”, cyt.: „8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych” Odwołujący podnosi, iż zgodnie z brzmieniem pkt 11.2.4 Ogłoszenia i pkt 3 OPW celem niniejszego przedsięwzięcia jest: „- zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi oraz wydzielonej tzw. „komercyjnej części budynku”, KZP - zaprojektowanie, wybudowanie i ewentualna eksploatacja parkingu podziemnego, zaprojektowanie i zagospodarowanie płyty rynku Kobro”. Zamawiający zaznacza jednak dalej: „...Uszczegółowienie wskazanego powyżej przedmiotu przedsięwzięcia będzie przedmiotem negocjacji i zostanie zawarte w zaproszeniu do składania ofert. a następnie w treści OPW wskazuje: „...zakładany model realizacji przedsięwzięcia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego uwzględnia możliwość pobierania pożytków z jednego obiektu. " Odwołujący podkreśla, że w ramach prowadzonego dialogu konkurencyjnego przedmiot postępowania będzie podlegał negocjacjom. W ocenie Odwołującego wszyscy zakwalifikowani do dialogu konkurencyjnego wykonawcy mogą nie wyrazić zgody na proponowany przez Zamawiającego zakres: zarządzanie obiektami czy też pobieranie pożytków z jednego z wybudowanych obiektów. Dialog konkurencyjny może więc zakończyć się wprowadzeniem do SWZ, na etapie zaproszenia do składania ofert, wymogu nie zarządzania, a wyłącznie utrzymania technicznego wybudowanych obiektów przez wykonawcę, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą i z którym zostanie zawarta umowa. Z tych względów, w ocenie Odwołującego, wprowadzona przez Zamawiającego definicja „zarządzanie nieruchomością” jest zbyt rygorystyczna na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, kiedy to Zamawiający nie ukształtował jeszcze postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia i nie wie, czy i jaki zakres zarządzania / utrzymania zostanie przewidziany w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający powinien ograniczyć swoje wymagania do niezbędnego minimum, tj. usługi utrzymania technicznego budynku, obejmującej dokonywanie konserwacji, napraw, remontów, usuwania usterek, wymiany uszkodzonych bądź zużytych elementów a ponadto monitorowanie stanu technicznego budynku. Z tych względów Odwołujący wnosi o zmianę treści Ogłoszenia oraz OPW poprzez: a) usunięcie wprowadzonej w dniu 18.08.2021r. definicji „zarządzanie nieruchomością”, KZP b) wprowadzenie w kryterium kwalifikacji (8.1.4.2) zapisu: „Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - usługę utrzymania technicznego budynku, obejmującą dokonywanie konserwacji, napraw, remontów, usuwania usterek, wymiany uszkodzonych bądź zużytych elementów a ponadto monitorowanie stanu technicznego budynku, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy.” oraz wprowadzenie w kryterium selekcji (9.2.1 — Wykaz usług załącznik SB) zapisu: 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia, zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, w zakresie utrzymania technicznego budynku, obejmującą dokonywanie konserwacji, napraw, remontów, usuwania usterek, wymiany uszkodzonych bądź zużytych elementów a ponadto monitorowanie stanu technicznego budynku, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług Wykonawca otrzyma maksymalnie 10 punktów. ". 5. Odwołujący podkreśla, że proponowane powyżej zmiany treści Ogłoszenia i OPW otworzą i zwiększą konkurencyjność prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, umożliwią uczestnictwo w przetargu wykonawcom, którzy są zdolni do wykonania zamówienia i będą skutkować otrzymaniem przez Zamawiającego ofert cenowych na konkurencyjnym poziomie. Nadto, proponowane powyżej brzmienie warunków i postanowień Ogłoszenia oraz OPW, inaczej niż aktualne, zmodyfikowane przez Zamawiającego wymagania (Kryteria Kwalifikacji, Kryteria Selekcji), nie będzie nikogo dyskryminować. 6. Oczywistym jest, iż Zamawiający jako gospodarz postępowania może formułować szczegółowe warunki udziału w postępowaniu odzwierciedlające jego oczekiwania. Zamawiający nie może jednak zapominać o naczelnej zasadzie ich związku i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, zachowaniu zasad niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania i unikaniu sztucznego zawężania konkurencyjności. W świetle art. 58 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE „Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu”. Przepis art. 78 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE wymaga, aby kryteria te były obiektywne. Ochrona konkurencji w rozumieniu traktatu i dyrektywy 2014/24/UE, obejmująca zakaz dyskryminacji ze względu na narodowość czy miejsce prowadzenia działalności, skutkuje także - według Odwołującego - zakazem takiego kształtowania warunku doświadczenia, aby mogli go spełnić wyłącznie wykonawcy, którzy wykonali tożsamy przedmiot zamówienia. Za poglądami doktryny stwierdzić w tym miejscu należy, że zasada proporcjonalności wymaga dwustopniowej oceny wprowadzanego środka. Po pierwsze należy ocenić, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu. Jeśli środek jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, to w drugiej kolejności należy się zastanowić, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, a tym samym czy nie jest on nadmierny, czy inne środki nie byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego efektu, a także czy założonego celu nie można osiągnąć za pomocą innych, mniej szkodliwych lub mniej ingerujących środków. Stosowanie w praktyce zasady proporcjonalności wymaga od zamawiającego doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie wartości pozostających wobec siebie w opozycji. Osiągnięcie tej równowagi oznacza, że musi się on zaangażować w prowadzoną procedurę, znać relacje panujące na rynku, znać przedmiot zamówienia oraz rynek właściwy dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych - tak, aby zastosowane metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. Odwołujący zwraca uwagę, że na etapie przygotowania postępowania zasada proporcjonalności przekłada się na obowiązek takiego opisania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, by były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a także by nie ograniczały dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Oznacza to, iż granicą dla określenia przez Zamawiającego wymogów, jakie spełnić muszą wykonawcy ubiegający się o dany rodzaj zamówienia, jest najniższe z możliwych wymagań pozwalające na wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. „Ustawodawca ogranicza (...) swobodę zamawiającego i dowolność w kształtowaniu warunków udziału, z uwagi na fakt, że każdy taki warunek prowadzi do ograniczenia dostępu do udziału w postępowaniu oraz do ograniczenia konkurencji. Ograniczenia takie są dopuszczalne zatem jedynie wyjątkowo (z uwagi na fakt, że jednak jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych przyjęto zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - art 7 ust. 1 Pzp), wyłącznie w przypadku. gdy jest to uzasadnione koniecznością oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wykonanie niektórych zamówień nie będzie wymagało posiadania jakiś szczególnych kompetencji, doświadczenia czy innego rodzaju potencjału. W wielu jednak przypadkach, zamawiający, aby uchronić się przed nienależytym wykonaniem, muszą mieć możliwość ustalenia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją, będą w stanie faktycznie wykonać takie zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Dlatego też godząc naczelne zasady zamówień publicznych oraz interesy zamawiających, dopuszcza się badanie zdolności wykonawcy, ale wyłącznie w zakresie w jakim jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. Podsumowując, zamawiający mogą określić wyłącznie takie warunki udziału w postępowaniu, które są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a zatem dotyczą zdolności niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Od dawna podkreśla się również, że proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia oznacza, że zamawiający dobierając i określając te warunki powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, gwarantujących jednakże osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania, zaś ich opis należy uzależnić od rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i umiejętności specjalnych (tak m.in. wyr. KIO z 12.11.2013 r., KIO 2516/13, Legalis). Powyższy pogląd zachowuje aktualność także obecnie, tak więc zasada proporcjonalności warunków udziału dotyczy przede wszystkim sposobu określenia tych warunków. Może się bowiem okazać, że zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy oraz liczba dotychczas zrealizowanych zamówień)". (Marzena Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Legalis 2019). Podkreślić zatem należy, że każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowych wykonawcy w zakwestionowanym zakresie, nie spełniają kryteriów ustalonych w Pzp, a to z uwagi na fakt, że ograniczają dostęp do przedmiotowego zamówienia mimo, iż ograniczenie to nie jest niezbędne do zapewnienia prawidłowej realizacji tego zamówienia. Konsekwencją tego stwierdzenia jest uznanie, że ww. warunki określone zostały z naruszeniem zasady proporcjonalności i nakazu równego traktowania wykonawców. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie wykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu, stwierdzić należy, co następuje. 7. Jak wskazano w opisie stanu faktycznego niniejszej sprawy, w dniu 19.07.2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Ogłoszenia oraz OPW, kwestionując warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (kryteria kwalifikacji - pkt 8.1.4.1. j 8.1.4.2) oraz postanowienia dotyczące kryterium selekcji (pkt 9.2.1 .). Odwołujący w treści odwołania, przy każdym z kwestionowanych punktów, sformułował precyzyjnie swoje żądania, wskazując, w jaki sposób Zamawiający ma ukształtować treść kryterium kwalifikacji oraz kryterium selekcji. Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2021 r. przesłał Odwołującemu odpowiedź na odwołanie (pismo datowane na 13 sierpnia 2021 r.), w której oświadczył, że uznaje odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego: a) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej pkt 8.1.4.1. i 8.1.4.2, b) kryterium selekcji opisanego w pkt 9.2.1. Ponieważ Odwołujący nie formułował w treści pierwszego odwołania zarzutów dotyczących innych punktów, niż przywołane przez Zamawiającego w oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania, złożone przez Zamawiającego oświadczenie należało odczytać jako uwzględnienie odwołania w całości. Do analogicznych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza, która postanowieniem z dnia 23 sierpnia 2021 r (sygn. akt: 2169/21) umorzyła postępowanie odwoławcze. 8. Stosownie do przepisu art. 522 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, Tymczasem jak wynika z pisma Zamawiającego pt. „Zmiana treści Ogłoszenia o zamówieniu wraz z załącznikami", datowanego na 13.08.2021 r. a opublikowanego 18.08.2021r., oraz odpowiedzi na odwołanie (pismo datowane na 13.08.2021 r., przekazane Odwołującemu 18.08.2021 r.) Zamawiający pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania wykonał czynności w odmienny sposób niż żądał tego Odwołujący w pierwszym odwołaniu. Innymi słowy, modyfikacja treści Ogłoszenia i OPW nastąpiła niezgodnie z żądaniami odwołania. W zaistniałej sytuacji, w szczególności wobec umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w sprawie KIO 2169/21 i braku możliwości kontynuowania pierwszego postępowania odwoławczego, wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i uzasadnione. Zamawiający ukształtował bowiem postanowienia Ogłoszenia oraz OPW w sposób, który nadal narusza powołane w niniejszym odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Powyższe działanie Zamawiającego potwierdza jednoznacznie, że Zamawiający nie uwzględnił żądań odwołania, a te działania, jakie w celu modyfikacji postanowień Ogłoszenia i OPW zostały podjęte, miały jedynie charakter iluzoryczny, co potwierdza pozorność wykonania tych żądań. Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 grudnia 2016 r. sygn. akt KIO 2175/16 „Powołany przepis [Aft. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., aktualnie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp — przyp. Odwołującego] ma znaczenie zarówno dla postępowania odwoławczego, jak i samej procedury udzielenia zamówienia. W tym pierwszym aspekcie uwzględnienie zarzutów odwołania w całości powoduje umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów postępowania, o ile zamawiający oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania złożył przed otwarciem rozprawy. Zdanie drugie art. 186 ust. 2 Pzp odnosi się jednak bezpośrednio do postępowania o udzielenie zamówienia. W orzecznictwie Izby wyrażany jest pogląd, że zamawiający nie musi literalnie wykonywać wszystkich czynności, do których zobowiązał się uwzględniając odwołanie. Dostrzec jednak trzeba. że pogląd ten wyrażany był odniesieniu się do sytuacji, w której część żądań odwołującego jest niedopuszczalna. przykładowo żądanie udzielenie zamówienia odwołującemu, lub nieadekwatna do stanu postępowania o udzielenie zamówienia. przykładowo żądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. f pkt 4 Pzp, gdy wykonawca nie był wzywany do wyjaśnienia elementów oferty\/ mających wpływ na jej cenę (vide: Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie. Zeszyty Orzecznicze. Zeszyt Nr f8, teza 170 str. 153f 54), Zdaniem Odwołującego, powołane orzeczenie jest aktualne także na gruncie przepisów ustawy Pzp i podnoszonego w niniejszym odwołaniu zarzutu naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 21 października 2021roku Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, nie zgadza się z zarzutami odwołania w całości. Odnosząc się merytorycznie do podniesionych zarzutów zamawiający wyjaśnia: 1. zarzut naruszenia art.16 pzp oraz art. 17 pzp z naruszeniem art. 112 ust. 1 pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust.2 pkt. 4 pzp w związku z art. 116 ust. 1 przez określenie zmodyfikowanego warunku udziału w postepowaniu dotyczącym doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia: Z treści uzasadnienia odwołania wynika, iż odwołujący nie zgadza się z treścią warunku udziału postępowania oraz kryterium selekcji w zakresie wymaganej powierzchni biurowej oraz w odniesieniu do definicji pojęcia „zarządzania”: 8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co najmniej dwie roboty budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót. 8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 , przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. 8) Przez „ zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. Odwołujący stawiając zarzuty odwołania podkreśla, iż opisane powyżej warunki oraz kryteria kwalifikacji w zakresie wymogu doświadczenia w budowie oraz zarządzaniu: 1. budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m 2 dla każdej z robót, 2. usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m 2 , przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy, stanowią wymogi nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Przewidziana w art. 16 pkt.3, art. 17 ust. 1 oraz art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 pzp zasada proporcjonalności sprowadza się do zapewnienia przez zmawiającego należytej staranności polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia. „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę — tak: wyrok SO w Poznaniu z 11.08.2006 r., IX Ga 137/06, niepubl. Zachowanie więc zasady proporcjonalności oznacza znalezienie równowagi pomiędzy interesami zamawiającego i poszczególnych wykonawców. Dokonując analizy orzecznictwa TSUE odnoszącego się do kwestii proporcjonalności dochodzi się do wniosku, że proporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to tyle, co warunek nienadmierny, proporcjonalny opis przedmiotu zamówienia to nakładający takie wymagania, które służą spełnieniu uzasadnionych potrzeb zamawiającego, proporcjonalne kryteria oceny ofert to takie, które służą jedynie osiągnięciu wyboru oferty najkorzystniejszej, itp. W wyroku z 16.09.1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999/8—9A, s. I5585, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27.10.2005 r., C-234/03, Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Sałud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR 2005/1 OB, s. 109315, Trybunał Sprawiedliwości uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przenosząc powyższą analizę pojęcia proporcjonalności na okoliczności niniejszej sprawy wskazać należy na następujące kwestie wskazujące, iż zamawiający nie naruszył tej zasady stawiają zakwestionowane warunki udziału i kryteria selekcji w zakresie i wielkości powierzchni biurowej: 1. przede wszystkim zgodnie z pkt. 3 opisu potrzeb i wymagań oraz instrukcji postępowania przedmiotem przedsięwzięcia jest: a. zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi oraz wydzielonej tzw. „komercyjnej części budynku”; b. zaprojektowanie, wybudowanie i ewentualna eksploatacja parkingu podziemnego; c. zaprojektowanie i zagospodarowanie płyty rynku Kobro; d. zaprojektowanie i wybudowanie układu dróg dojazdowych niezbędnych dla prawidłowej e. obsługi wymienionych powyżej obiektów; f. włączenie inwestycji do istniejącego układu drogowego; g. sfinansowanie ww. zadań inwestycyjnych. Natomiast zgodnie z definicją przedsięwzięcia zawartą w pkt. 1 ppkt. 8 dotyczy ono przedsięwzięcia polegającego w szczególności na zaprojektowaniu, wybudowaniu i eksploatacji nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Lodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniu i zagospodarowaniu płyty rynku Kobro. Przedstawione powyżej zapisy wskazują, iż głównym celem postępowania jest zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie budynkiem nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi. Pozostałe zakresy przedmiotu postepowania stanowi elementy uzupełniające do tego przedmiotu, przeznaczone do obsługi nowego budynku Urzędu Miasta Lodzi. Tym samym w ramach oceny proporcjonalności stawianych warunków należy mieć na uwadze opisany powyżej główny cel postępowania tj. zapewnienie zaprojektowania, wybudowania i zarządzania budynkiem przeznaczonym pod nową siedzibę UMŁ. Dlatego też podstawą formułowania warunków udziału oraz kryteriów selekcji jest właśnie opisany powyżej główny cel postępowania polegający na zapewnieniu nowej siedziby UMŁ. 2. nie ulega wątpliwości, iż przeznaczenie budynku jako siedziby UMŁ wiąże się z zapewnieniem powierzchni biurowych. Wbrew twierdzeniom odwołującego postawione w warunku udziału oraz kryterium selekcji żądanie posiadania doświadczenia w budowie budynku, w którym powierzchnia biurowa wynosi 10.000 m2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium selekcji 9.2.1) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) nie narusza zasady proporcjonalności, bowiem znajdują one swoje uzasadnienie w oczekiwaniach zamawiającego dotyczących projektowanego przedsięwzięcia tj. powierzchni biurowej jaką ma posiadać budynek przeznaczony pod nową siedzibę UMŁ. Na etapie konkursu architektoniczno-urbanistyczny pn. „Nowy Ratusz w Łodzi”—dokumenty dostępnepodadresem:https://bip.uml.loclz.pl/ostatniododane/artykul/konkursarchitektoniczno d37958/2020/12/2/ zamawiający w załączniku nr 7 do regulaminu w/w konkursu zamawiający wskazał: Budynek przeznaczony na nową siedzibę Urzędu Miasta Lodzi (dalej: UMŁ) winien spełniać następujące założenia: a) łączna powierzchnia wszystkich pomieszczeń biurowych powinna wynieść ok. 15 000 m2 powierzchni użytkowej i powinna obejmować: - salę Bezpośredniej Obsługi Mieszkańca zlokalizowaną na parterze oraz pierwszym piętrze budynku, obsługującej dziennie ok. 3 500 klientów, która podzielona byłaby na część obsługową ze stanowiskami pracy typu "front office”) oraz wydzieloną część dla mieszkańców tzw. poczekalnię. Część obsługowa sali powinna znajdować się na parterze budynku i umożliwiać pracę na łącznie 150 stanowiskach pracy. W przypadku gdyby nie możliwe byłoby zaprojektowanie wszystkich stanowisk „front Office” na parterze, dopuszcza się ich zlokalizowanie także na I piętrze budynku. W takim przypadku liczba stanowisk front Office powinna wynieść na parterze 100 a na piętrze 50. Dostęp dla mieszkańców do części obsługowej byłby możliwy wyłącznie dla osób, które pobiorą bilet z systemu kolejkowego i zostaną przywołane do stanowiska obsługowego. Mieszkańcy zamierzający załatwić sprawę przy stanowisku bezpośredniej obsługi oczekiwaliby na przywołanie w poczekalni mieszczącej się na parterze, a w sytuacji rozmieszczenia stanowisk front Office na dwóch kondygnacjach, w dodatkowej poczekalni znajdującej się na I piętrze budynku. Poczekalnia/poczekalnie winny zostać wyposażone w ławki lub krzesełka w liczbie umożliwiającej oczekiwanie na przywołanie na parterze oraz na piętrze budynku dla co najmniej 400 osób, - sale narad o powierzchni 30 m2, sale konferencyjne o powierzchni od 50 m2 do 150 m2. Wszystkie sale powinny mieć możliwość ich tymczasowego podziału - przestrzeń reprezentacyjną, tj. gabinety: Prezydenta Miasta Łodzi, Wiceprezydentów powierzchnię back Office (pomieszczenia biurowe jednoosobowe, dwuosobowe, trzyosobowe oraz czteroosobowe, pomieszczenia typu "open space ” umożliwiające pracę od 5 do 16 pracowników), b) w budynku powinno funkcjonować co najmniej 6 szybkobieżnych wind, które w godzinach porannych, jeszcze przed rozpoczęciem pracy, powinny w bardzo szybkim czasie umożliwić pracownikom dotarcie na poszczególne piętra budynku do swoich miejsc pracy oraz w pierwszej godzinie od otwarcia urzędu umożliwić interesantowi jak najszybsze dotarcie do urzędnika rozpatrującego jego sprawę. c) umożliwić płynną obsługę ok. 3 500 klientów urzędu dziennie d) na parterze budynku lub poziomie -1 winna być zlokalizowana szatnia dla pracowników Sali Bezpośredniej Obsługi umożliwiająca przechowanie odzieży co najmniej 150 pracownikom. W pobliżu szatni powinno znajdować się wejście do co najmniej 3 wind. e) powierzchni biurowej powinny towarzyszyć miejsca parkingowe dla klientów oraz pracowników UMŁ f) liczba stanowisk pracy powinna być zaprojektowana dla ok. 1 500 pracowników g) na parterze budynku powinna zostać wyodrębniona powierzchnia z przeznaczeniem na lokal gastronomiczny, w którym możliwe byłoby spożywanie gorących posiłków zarówno przez pracowników, klientów urzędu oraz pozostałych mieszkańców h) być wyposażony w meble i infrastrukturę informatyczną niezbędną dla funkcjonowania UMŁ i) powinien być połączony linią światłowodową o zdefiniowanych parametrach z siedzibą Łódzkiego Ośrodka Geodezji. Miasto udostępni elementy sieci światłowodowej stanowiące własność Miasta Łodzi, j) wszystkie przestrzenie i stanowiska pracy, powinny być dostępne dla niepełnosprawnych klientów w szczególności dla osób o niepełnosprawności ruchowej, niewidomych, niedowidzących, głuchoniemych oraz umożliwiać pracę niepełnosprawnym pracownikom urzędu. Dodatkowo w załączniku tym zamawiający wskazał: Planowana struktura funkcjonalna budynku Budynek ma spełniać przede wszystkim funkcje biurowo-usługowe, w których realizowana byłaby bezpośrednia obsługa mieszkańców oraz byłyby prowadzone postępowania administracyjne. (...) Marginalny procent powierzchni użytkowej planowanej inwestycji powinno zająć pomieszczenie usługowe przeznaczone na lokal gastronomiczny, dostępny zarówno z komunikacji wewnętrznej jak i z zewnątrz budynku Tabela powierzchni Łączna powierzchnia użytkowa 17 906 m2 (bez parkingu) z zastrzeżeniem pkt 5.6.3 oraz 5.6.4. Przedmiotowe zapisy regulaminu konkursu w sposób nie budzący wątpliwości, iż przewidywana powierzchnia biurowa w budynku przeznaczonym pod siedzibę UMŁ wyniesie ok. 15.000 m2 . Zamawiający w ramach Informacji dodatkowej w Opisie Potrzeb i wymagań oraz instrukcji postępowania wskazał: „Podmiot Publiczny przeprowadził konkurs architektoniczno-urbanistyczny pn. „Nowy Ratusz w Łodzi”, którego przebieg i wyniki dostępne są na stronie internetowej, pod adresem: id37958/2020/ 12/2/” Tym samym wszystkim wykonawcom znana była szacowana powierzchnia przestrzeni biurowej nowej siedziby UMŁ. Mając na uwadze cel postępowania i zakres przedsięwzięcia, oczekiwaną przez zamawiającego wielkość powierzchni biurowej postawienie wymogu by wykonawca posiadał doświadczenie w budowie i zarządzaniu budynkiem, gdzie wielkość powierzchni wynosiła odpowiednio 10.000 m2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium selekcji 9.2. l) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) nie stanowi warunku nieproporcjonalnego w stosunku do oczekiwanej przez zamawiającego wielkości powierzchni biurowej na poziomie 15.000 m2. 3. Dokonana zmiana warunku i kryterium selekcji polegająca na rezygnacji z doświadczenia w budowie i zarządzaniu budynkiem biurowym na doświadczenie w budowie i zarządzaniu budynkiem, w którym znajduje się powierzchnia biurowa o powierzchni odpowiednio 10.000 m2 (warunek nr 8. I .4.1 i kryterium selekcji 9.2. l) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2. l) stanowiło rozszerzenie warunku udziału o nowy krąg potencjalnych wykonawców. Wynika to z faktu, iż zamawiający celowo zrezygnował z definicji budynku biurowego i posłużył się wyłącznie pojęciem budynku. Tym samym dopuszczalne było doświadczenie w budowie oraz zarządzaniu każdego rodzaju budynkiem tj. mieszczą się w tym pojęciu nie tylko budynki użyteczności publicznej, lecz również np. budynki mieszkalne. Jedynym ograniczeniem było postawienie wymogu by w takim budynku znajdowała się powierzchni biurowa o wskazanej powierzchni w warunku i kryterium. Postawienie wymogu dotyczącego wymaganej powierzchni biurowej nie jest oderwane od opisu przedmiotu przedsięwzięcia, potrzeb zamawiającego, wręcz przeciwnie dotyczy bezpośrednio przedmiotu przedsięwzięcia. Również podana wielkość oczekiwanej powierzchni pozostaje w ścisłym związku z planowaną powierzchnią biurową w budynku nowej siedziby UML, którą zamawiający określił na ok. 15.000 m2 . Nie można więc zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że taki wymóg dotyczący doświadczenia w budowie i zarządzaniu budynkiem, w którym powierzchnia biurowa wynosiła odpowiednio 10.000 rn2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium selekcji 9.2.1) oraz 14.000 rn2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) jest oczekiwaniem nieproporcjonalnym, nie znajdującym potwierdzenia w potrzebach zamawiającego. 4. podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający dopuszcza każdy rodzaj budynku byleby miał odpowiednio 10.000 m2 (warunek nr 8.1.4.1 i kryterium selekcji 9.2.1) oraz 14.000 m2 (warunek nr 8.1.4.2 i kryterium selekcji 9.2.1) powierzchni biurowej. Co oznacza, że może to być każdy „zwykły budynek biurowy”, inny budynek użyteczności publicznej, jak również każdy inny budynek, który będzie posiadać wymaganą wielkość powierzchni biurowej. 5. zamawiający dokonał analizy występujących na rynku realizacji w celu ustalenia czy postawiony przez niego wymóg doświadczenia w budowie i zarządzaniu budynków o wielkości wskazanej w postępowaniu jest możliwy do spełnienia przez potencjalnych wykonawców. Analiza wykazała, iż w samej Łodzi takich inwestycji było co najmniej 8, zaś w skali kraju, razem z Łodzią, było co najmniej 41. Powyższa okoliczność potwierdza twierdzenie zamawiającego, iż postawiony w tym zakresie warunek nie narusza zasady proporcjonalności oraz nie ogranicza potencjalnego kręgu wykonawców zainteresowanych tym postępowaniem. Dowód zestawienie realizacji. Odnosząc się do zarzutu nieproporcjonalności wymagania dotyczącego definicji zarządzania zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu. Przedmiotem przedsięwzięcia jest zarządzanie nieruchomością. Zamawiający definiując pojęcie zarządzania wskazał jakiego rodzaju czynności mają wchodzi w zakres tych czynności. Podkreślić należy, iż zamawiający dopuszcza wniesienia do przedsięwzięcia jako elementu wynagrodzenia partnera prywatnego wniesienie nieruchomości enumeratywnie wymienionych w opisie potrzeb i wymagań. Tym samy doświadczenie w zarządzaniu budynkiem w zakresie zdefiniowanym w warunku udziału będzie miało szczególne znaczenie dla zagospodarowania i zarzadzania tymi nieruchomościami stanowiącymi element wynagrodzenia wykonawcy. Dlatego też postawienie warunku udziału i kryterium kwalifikacji przy takim pojęciu zarządzania nie narusza zasady proporcjonalności, jak również z uwagi na wyspecyfikowane inwestycje w Polsce pokazuje, że zarządzanie budynkiem nie stanowi jakiejś szczególnie nadzwyczajnej okoliczności. Podkreślić również należy, iż definicja zarządzania została wprowadzona w odpowiedzi na wnioski wykonawców złożone w toku postępowania: 1. wyjaśnienia z 13.08.2021: Pytanie 5 Nazwa niniejszego przedsięwzięcia odnosi się do zaprojektowania, wybudowania zarządzania nowej siedziby Urzędu Miasta Łodzi. Wnosimy o potwierdzenie, iż pod pojęciem „zarządzania nową siedzibą Urzędu Miasta Zamawiający rozumie utrzymanie techniczne (tzw. facility management) obejmujące w szczególności nadzór techniczny, naprawy, remonty, sprzątanie, ochronę, konserwacje wyłączając z tego świadczenie usług komercyjnych na takim obiekcie. W opinii kandydata w ramach tego rodzaju przedsięwzięcia, w którym wynagrodzenie oparte jest na opłacie za dostępność utrzymanie techniczne zrealizowanej infrastruktury powinno być głównym zadanie Partnera Prywatnego w okresie eksploatacji. Odpowiedź Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. Zakres usługi „zarządzania nieruchomością” objętej umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ. Pytanie 9 Dotyczy OPiW pkt 8.1.4.2 Prosimy o potwierdzenie, że przez usługę w zakresie zarządzania nieruchomością wymaganą na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i w ramach obiektywnych kryteriów wyboru ograniczonej liczby kandydatów) Zamawiający rozumie usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. Odpowiedź Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków. planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. Zakres usługi „zarządzania nieruchomością" objętej umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ. Z udzielonych odpowiedzi jednoznacznie wynika, że dla potrzeb oceny spełnienia warunku udziału i kryterium kwalifikacji Zamawiający nie wymaga doświadczenia w pobieraniu pożytków z zarządzanych budynków, gdyż dokładnie jak wskazał Odwołujący, ostateczny zakres przedmiotu postępowania będzie podlegał negocjacjom prowadzonym w ramach niniejszego postępowania i zostanie sprecyzowany na etapie zaproszenia do składania ofert. Powyższy zarzut wynika najprawdopodobniej z niezrozumienia przez Odwołującego treści Ogłoszenia ze zmianami i udzielonych wyjaśnień, w szczególności w zakresie przedmiotowej definicji. W ocenie odwołującego przedstawiona przez odwołującego argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Wynika to z faktu, iż stawiane warunki udziału i kryteria kwalifikacji znajdują swoje uzasadnienie w opisie przedmiotu zamówienia oraz głównym celu tego postępowania. Podkreślić należy, iż wynikający z tej zasady „nakaz przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego ” — tak: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Jak wyżej zostało wyjaśnione postawione warunki i kryteria mają swoje uzasadnienie w potrzebach zamawiającego, są adekwatne do wskazanego celu postępowania, a tym samym została zachowana równowaga pomiędzy interesami zamawiającego i poszczególnych wykonawców. Wobec powyższego wnoszę o oddalenie przedmiotowych zarzutów w całości. II. zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 pzp poprzez niewykonanie czynności w o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo uwzględnienia odwołania w całości: Zamawiający wskazuje, iż w odpowiedzi na odwołanie wniesione w dniu 19.07.2021r. uznając odwołanie w całości dokonał jednocześnie modyfikacji warunków udziału w następującym zakresie: ✓ sekcja III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu, akapity rozpoczynające się od 8.1.4.1 i 8.1.4.2, otrzymują poniższe brzmienie, ✓ Kryteria Kwalifikacji opisane w punktach 8.1.4.1 i 8.1.4.2 Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie, 8.1.4.1 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - co najmniej dwie roboty budowlane (dwa kontrakty/umowy), których przedmiotem była budowa budynku o powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 m2 dla każdej z robót. 8.1.4.2 Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie usługę w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek/budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2, przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Uwagi 1-7 (_.) 8) Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium Kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowaniu bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych. ✓ sekcja II.2.9) Ogłoszenia o zamówieniu, akapit rozpoczynający się od 9.2.1, tiret 1 i tiret 2, otrzymują poniższe brzmienie, ✓ Kryteria Selekcji opisane w punkcie 9.2.1, tiret 1 i tiret 2 Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z Instrukcją Postępowania, otrzymują poniższe brzmienie, 9.2.1 Zamawiający przyzna Wykonawcy punkty za wykonanie robót budowlanych i usług, powyżej progu minimalnego określonego w Kryteriach Kwalifikacji: - 3 punkty za każdą wykazaną w Wykazie Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia, zrealizowaną (zakończoną) robotę budowlaną w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, której przedmiotem była budowa budynku - powierzchni użytkowej przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 10 000 rn2 dla każdej z robót. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich robót budowlanych Wykonawca otrzyma maksymalnie 15 punktów. - 2 punkty za każdą wykazaną w Wykazie usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia, zrealizowaną lub realizowaną należycie usługę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, w zakresie zarządzania nieruchomością (w ramach jednej umowy lub wielu umów), na której znajduje się budynek / budynki o łącznej powierzchni użytkowej budynków przeznaczonej na funkcję biurową nie mniejszej niż 14 000 m2 , przez okres co najmniej 18 kolejnych miesięcy. Z tym zastrzeżeniem, że w przypadku wskazania więcej niż 5 takich usług Wykonawca otrzyma maksymalnie 10 punktów. W tym celu Wykonawca przedłoży wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, Wykaz Robót Załącznik nr 4B do Ogłoszenia i Wykaz Usług Załącznik nr 5B do Ogłoszenia. Dokonując odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał w jego treści jednocześnie zakres w jaki sposób dokonuje modyfikacji warunków udziału i kryterium selekcji. Odwołujący nie zakwestionował powyższej odpowiedzi na odwołanie, jak również nie zaskarżył postanowienia o umorzeniu postępowania wydanego przez KIO w dniu 23 sierpnia 2021 r. w sprawie Sygn. akt KIO 2169/21. Zgodnie z art. 522 ust. 1 pzp w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postepowaniu o udzielenie zamówienia. zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Podkreślić należy, że ustawodawca posługuje się pojęciem uwzględnienia "zarzutów odwołania", a nie odwołania. Oznacza to, że jeżeli zamawiający w związku z wniesionym odwołaniem uzna odwołanie, to upragniony jest do podjęcia tylko takich działań jakie są zgodne z przepisami prawa. Postanowienie powyższego przepisu nie uległy zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującego przepisu art. 186 nieobowiązującego pzp. Krajowa Izba Odwoławcza pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy wypracowała pogląd, iż obowiązek wykonania przez zamawiającego żądania odwołania w następstwie uwzględnienia odwołania obejmuje tylko takie żądania, które są zgodne z właściwymi przepisami prawa materialnego regulującymi czynność lub zaniechanie objęte uwzględnionym odwołaniem. W wyroku 8.09.2020 r., sygn. akt KIO 1712/20, KIO wskazała: "zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie uwzględnienie zarzutów odwołania nie zobowiązuje zamawiającego do wykonania wszystkich żądań zawartych w odwołaniu. Zamawiający prowadząc postępowanie, po uwzględnieniu zarzutów odwołania unieważnia, powtarza albo wykonuje kolejne czynności tak, aby procedura odpowiadała ustawie, co nie zawsze jest tożsame z żądaniami odwołania”. Warto także odwołać się do treści wyroku KIO z 17.06.2019 r., sygn. akt KIO 1022/19, który pozostaje aktualny z uwagi na podobne brzmienie art. 522 ust. 1 nowego pzp przepisów do regulacji art. 186 starego pzp. W wyroku tym Izba stwierdziła, że przepisy w sposób jasny i precyzyjny określają, że zamawiający może dokonać czynności uwzględnienia odwołania w całości lub w części, jednakże czynności te muszą zostać dokonane przez zamawiającego, tj. musi został złożone przez zamawiającego stosowne oświadczenie, bowiem czynność taka zamawiającego rodzi skutki w postępowaniu zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców. Uwzględnienie zarzutów odwołania jest prawem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem, a żaden przepis obowiązującej wówczas ustawy, jak i obecnie p.z.p., nie zabrania zamawiającemu dokonywać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności. KIO potwierdziła także coś istotnego z punktu widzenia odpowiedzi na pytanie, ponieważ uznała, że na gruncie obowiązujących przepisów, brak jest podstaw do przyjęcia, że złożenie odwołania zawiesza w jakikolwiek sposób możliwość podejmowania przez zamawiającego czynności w postępowaniu. Żaden przepis nie stoi temu na przeszkodzie, a przeciwnie - ustawa wymaga przeprowadzenia postępowania w sposób odpowiadający przepisom, co oznacza, że należy przyznać zamawiającemu prawo do podejmowania wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. Z uwagi na podobieństwo przepisów zawartych w p.z.p. jest to ważne stwierdzenie z punktu widzenia ewentualnego unieważnienia postępowania. W wyroku z 16.01.2020 r. (KIO 2628/19, LEX nr 2923335) KIO wyraziła zasługujący na pełną aprobatę pogląd, że „Zamawiający, dokonując czynności wbrew żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu, naraża się jedynie na zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 starego p.z.p., a tym samym na merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego wobec dokonanych niezgodnie z tym przepisem czynności. Jeżeli okaże się, że czynności powtórzone, choć niezgodnie z żądaniami poprzedniego odwołania, są prawidłowe w świetle materialnych przepisów ustawy, nowe odwołanie zostanie oddalone jako merytorycznie niezasadne. Innymi słowy naruszenie w toku postępowania przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 starego p.z.p. nie przesądza o automatycznym uwzględnieniu kolejnego odwołania, lecz otwiera drogę do merytorycznego rozpoznania przez Izbę ponownie podniesionych zarzutów. Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, jak również przy uwzględnieniu uzasadnionych, obiektywnych potrzeb zamawiającego”. Podobnie w wyroku z 12.03.2018 r. (KIO 353/18, LEX nr 2529452) wskazała, iż „ Wprawdzie w art. 186 ust. 2, 3, 3a starego p.z.p., użyte jest sformułowanie, iż w przypadku umorzenia postępowania zamawiający »wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu«, to jednak tego sformułowania nie należy odczytywać jako obowiązku wykonania przez zamawiającego wszystkich żądań zawartych w odwołaniu oraz w sposób w nim wskazany. Zamawiający jest zobligowany przede wszystkim do prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami p.z.p. w tym zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych, a wykonanie żądań zawartych w odwołaniu często sprowadzałoby się do czynności sprzecznych z tymi przepisami i zasadami ". Mając na uwadze podobne brzmienie art. 522 ust. 1 nowego pzp przepisów do regulacji art. 186 starego pzp uznać należy, iż zachowuje aktualność powołane powyżej orzecznictwo KIO. Tym samym zamawiający po uznaniu odwołania z 19.07.2021r. nie był zobowiązany dokonać zmiany warunków udziału i kryteriów kwalifikacji zgodnie z zarzutami odwołującego, w tym zakresie zobowiązany był dokonać takiej modyfikacji, która będzie zgodna z obowiązującymi przepisami prawa zamówień publicznych, a w szczególności z jego zasadami. Z tego też względu niesłuszne jest stanowisko odwołującego, iż zamawiający po uwzględnieniu odwołania był związany dokonać zmiany zgodnie z treścią odwołania. Takie stanowisko stoi w sprzeczności z zapisem art. 522 ust. 1 pzp, który stanowi jedynie o uwzględnieniu zarzutów odwołania. Wobec powyższego wnoszę o oddalenie zarzutu w całości jako bezzasadnego. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację wnoszę jak na wstępie. Pismo odwołującego z dnia 22 października 2021r. w nawiązaniu do otrzymanej od Zamawiającego w dniu 21.10.2021 r. odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący podtrzymuje wszystkie zarzuty odwołania i wnosi o jego uwzględnienie w całości. W odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego, Odwołujący wskazuje co następuje. 1. Zdaniem Odwołującego, warunki udziału w postępowaniu są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, ograniczają konkurencję, eliminując podmioty zdolne do należytego wykonania zamówienia bez uzasadnionej podstawy. Warunki udziału w postępowaniu eliminują także Odwołującego, poprzez uniemożliwienie mu udziału w postępowaniu, z uwagi na niespełnianie warunku dotyczącego doświadczenia ocenianego poprzez wartość realizowanych wcześniej podobnych zamówień. 2. W literaturze słusznie wskazuje się, że postępowanie przetargowe ma doprowadzić do wykluczenia wykonawców niezdolnych do wykonania zamówienia: „Stawiane przez zamawiającego warunki podmiotowe zmierzają do tego, aby wyłonić podmioty, które dają rękojmię należytego wykonania zamówienia i aby wykluczyć z postępowania te podmioty, które tych warunków nie spełniają”. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na celu jedynie ustalenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a nie prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców (nie może prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać należycie zamówienie). 3. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określając warunki udziału w postępowaniu i sposób ich oceny, poprzez wprowadzenie wymogu aby powierzchnia użytkowa w realizowanych wcześniej inwestycjach była przeznaczona na funkcje biurową. wyłączył lub w znaczny sposób naruszył uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców. Określenie przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy w realizacji obiektów z powierzchnią użytkową o przeznaczeniu na funkcję biurową spowodowało, iż wykluczony został udział w postępowaniu podmiotów, które posiadały doświadczenie w zakresie prac objętych niniejszym zamówieniem, nawet o znacznie większych powierzchniach użytkowych jednak o innym przeznaczeniu niż funkcja biurowa. 4. Odwołujący wskazuje, że praktycznie zawsze, gdy przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wykonanie budynku odpowiadającego obecnemu przedmiotowi zamówienia tj. budynku urzędu miasta, budynku o przeznaczeniu administracyjnym lub biurowym itp. Zamawiający kreują warunki udziału odnoszące się do doświadczenia w wykonywaniu budynków użyteczności publicznej lub po prostu budynków o określonej kubaturze lub powierzchni, na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawia następujące inwestycje wraz z odpowiednimi dowodami. W treści pisma przedstawiono informacje z 20 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wraz z dowodami załączonymi do pisma w postaci siwz, gdzie przedmiotem postępowania były obiekty budynków gminnych - biurowych, administracji państwowej administracyjnych - biurowych, budynków samorządowych - administracyjnych - biurowych, TBS - administracyjnych - biurowych, ZUS - administracyjnych - biurowych, KRUS administracyjnych - biurowych, sądu apelacyjnego administracyjnych - biurowych. W tych przykładach wymóg doświadczenia opierał się o budynki użyteczności publicznej, a nie o budynki biurowe, czy też budynki o powierzchni biurowej. Zamawiający kształtując warunki udziału w postępowaniu, aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, obowiązany jest zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu. Stawiane przez Zamawiającego warunki winny być proporcjonalne, adekwatne oraz związane z przedmiotem zamówienia. Jak wykazano wyżej, cały przekrój Zamawiających za całkowicie wystarczające uważa odwołanie się do doświadczenia w wykonaniu budynków użyteczności publicznej, bez doprecyzowania i zawężania warunku udziału do danego rodzaju budynku użyteczności publicznej np. budynku biurowego. Budynki użyteczności publicznej to budynki skategoryzowane według potrzeby, jaką realizują, stanowi przeznaczenie budynku dla potrzeb szerokiej, niezidentyfikowanej grupy ludności, ogólnodostępny charakter budynku. To przeznaczenie determinuje inne rozwiązania stosowane w budynkach użyteczności publicznej, choćby w zakresie bezpieczeństwa. Jest to jednak stosunkowo szeroka liczba obiektów, charakteryzująca się podobnymi cechami i przeznaczeniem. 7. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymaga doświadczenia w wykonaniu budynku biurowego, bowiem pozostawiony nadal wymóg (warunek) przeznaczenia powierzchni użytkowej o wielkości min. 10 000 m2 na funkcję biurową oznacza, że chodzi de facto o budynek biurowy. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wskazał, iż dopuszcza doświadczenie dotyczące jakiegokolwiek budynku o powierzchni użytkowej o przeznaczeniu biurowym. Odwołujący wyjaśnia, że są to wyłącznie teoretyczne twierdzenia, które nie znajdują odzwierciedlenia w realnych inwestycjach. Warunek Zamawiającego spełniają wyłącznie największe budynki ściśle biurowe, czego najlepszym potwierdzeniem jest lista 40 obiektów przedstawiona przez Zamawiającego. Znajdują się na niej wyłącznie największe w skali kraju budynki biurowe. Zamawiający nie był w stanie wskazać spełniającego warunek innego budynku niż biurowy. 8. Budynki biurowe należą do grupy budynków użyteczności publicznej, stanowią jedną z kategorii budynków użyteczności publicznej. Tym samym, ustanowienie warunku dotyczącego budynków biurowych w sposób zdecydowany zawęża krąg potencjalnych wykonawców w stosunku do wykonawców którzy realizowali inwestycje polegające na budowie budynków użyteczności publicznej. W ocenie Odwołującego, zawężenie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieproporcjonalne. Wskazać dodatkowo należy, że obiekty użyteczności publicznej posiadają pomieszczenia często o bardziej skomplikowanej technologii i nasyceniu instalacjami niż „zwykłe” budynki biurowe. 9. W celu właściwej oceny warunku postawionego w niniejszym postępowaniu, należy odpowiedzieć na czy pytanie wykonawca który realizował wcześniej budynki użyteczności publicznej (o takiej samej powierzchni użytkowej) daje co najmniej taką samą rękojmię należytego wykonania zamówienia jak wykonawca, który zrealizował wcześniej budynek biurowy. W ocenie Odwołującego udzielenie odpowiedzi twierdzącej jest oczywiste, bowiem budynki biurowe właściwie są prostą technicznie do wykonania kategorią budynków użyteczności publicznej. Praktyka rynkowa pokazuje, że najczęściej budynki biurowe wykonuje się i przekazuje inwestorowi w stanie surowym tzw. deweloperskim, jak na zdjęciu niżej, a zadaniem Generalnego Wykonawcy jest wykończenie części wspólnych (np. korytarzy) i recepcji. To inwestor lub najemca biura odpowiada za wykończenie i aranżacje wnętrza biura, a więc za nadanie przestrzeni użytkowej cech powierzchni biurowej. Wykonawca budynku biurowego nie nabywa więc żadnych szczególnych umiejętności lub wiedzy odróżniającej go od wykonawców innych budynków użyteczności publicznej. W piśmie odwołującego zamieszczono zdjęcie hali biurowej bez aranżacji wewnętrznej poszczególnych biur. 11. Należy także zwrócić uwagę na rozbieżne stanowisko samego Zamawiającego, który sformułował wymóg, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał się dysponowaniem odpowiednimi osobami — ekspertami technicznymi tj. projektantem w specjalności architektonicznej i kierownikiem budowy, którzy brali udział w realizacji obiektów nie biurowych, lecz użyteczności publicznej, o powierzchni nie mniejszej niż 5 000 m 2. Oznacza to, że także warunek zdolności zawodowej samego wykonawcy może zostać opisany z pominięciem wymagania dotyczącego powierzchni na funkcję biurową. 12. Wadliwość konstrukcji warunków udziału najlepiej obrazuje sytuacja odwołującego w niniejszym postępowaniu, który od 30 lat funkcjonuje we wszystkich segmentach budownictwa i zrealizował niemal pół tysiąca kontraktów na terenie całego kraju. Obecny Portfel zamówień Odwołującego ma wartość ok 5,5 mld zł. Odwołujący z powodzeniem zrealizował zamówienia na szereg wysoce skomplikowanych budynków użyteczności publicznej, do realizacji których potrzebne było odpowiednio duże doświadczenie, z pewnością większe, niż przy budowie zwykłych budynków biurowych, czego przykładem może być budowa i pełne wyposażenie obiektów użyteczności publicznej takich jak: hotel Double Tree by Warsaw Conference Center and SPA o powierzchni użytkowej 33 325 m2 czy budowa nowoczesnej hali widowiskowo -sportowej Podium w Gliwicach o powierzchni netto 58 325,55 rn 2 Przykłady realizacji obiektów użyteczności publicznej wykonane przez Odwołującego przedstawione są w tabeli poniżej. W piśmie odwołującego przedstawiono tabelę zawierająca 23 realizacji obiektów o charakterze użyteczności publicznej potwierdzających ich wykonanie dla konkretnych inwestorów oraz parametrów technicznych jak między innymi powierzchnie użytkowe. 13.Pytaniem czysto retorycznym jest, czy wykonawca legitymujący się doświadczeniem w realizacji powyższych inwestycji daje rękojmię należytego wykonania budynku urzędu miasta o powierzchni użytkowej ok. 18 000 m2. Odpowiedź twierdząca oznacza, że warunek udziału w postępowaniu jest nieprawidłowy i powinien podlegać modyfikacji, bowiem eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawcę, który z całą pewnością prawidłowo zrealizuje przedmiot zamówienia. 14.Reasumując, należy uznać, że dokonany w przedmiotowym postępowaniu opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku doświadczenia jako nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia narusza wskazane w odwołaniu przepisy ustawy PZP. Ogranicza on bowiem krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych realizacją zamówienia poprzez wyłączenie z ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotów zdolnych do świadczenia określonych robót budowlanych, lecz nie posiadających doświadczenia związanego z realizacją robót budowlanych na obiektach typowo biurowych. Innymi słowy: ww. opis sposobu spełniania warunku doświadczenia uniemożliwiał złożenie ofert wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w zakresie odpowiednich robót budowlanych, ale nie realizowanych na obiektach biurowych. Wyżej opisany warunek udziału w postępowaniu należy uznać za nadmierny, który mógł ograniczyć dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy nie wykonywali robót budowlanych na obiektach biurowych. Wymóg taki zatem prowadzi do ograniczenia uczciwej konkurencji. 15. W przedstawionej odpowiedzi na odwołanie nie znalazł się nawet jeden argument obrazujący jakim innym, lepszym doświadczeniem dysponuje wykonawca, który zrealizował budynek biurowy w stosunku do wykonawców realizujących budynki użyteczności publicznej. Zamawiający w żaden sposób nie potrafi wytłumaczyć jakimi szczególnymi rozwiązaniami czy parametrami cechuje się wyłącznie powierzchnia biurowa. 16. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż dokonał analizy rynku i na terenie całego kraju udało mu się znaleźć, aż 41 budynków odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Na liście znajdują się największe, najbardziej unikalne i innowacyjne budynki biurowe wznoszone na terenie naszego kraju, gdy przedmiotem niniejszego zamówienia budowa standardowego budynku urzędu miasta. Odwołujący wskazuje, że inwestycje wskazane przez Zamawiającego takie jak Warsaw Spire, Warsaw Hub, Skyliner, Mennica Legacy Tower, Generation Park, Warsaw Unit są powszechnie opisywane w następujących artykułach, których tytuły we właściwy sposób obrazują realność wymagań Zamawiającego: „Najwyższe budynki w Polsce. Warszawski biurowiec z europejskim rekordem”1, „Oto 10 największych biurowców budowanych obecnie w Warszawie. W tym najwyższy w Unii Europejskiej"2„ „Pięć największych biurowców w 2020 r. otworzy się w Warszawie. Zajmą powierzchnię 28 boisk piłkarskich ”3. Ponadto, dane przedstawione w tabeli stanowią wyłącznie twierdzenia i nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zamawiający nie udowodnił jaka jest realnie powierzchnia użytkowa we wszystkich wskazanych obiektach i jakie ma przeznaczenie. 17. Ponadto, w odniesieniu do twierdzeń przedstawionych w odpowiedzi Zamawiającego, Odwołujący wskazuje, iż nie kwestionuje wymaganej powierzchni użytkowej a jedynie fakt zawężenia jej do powierzchni o przeznaczeniu biurowym. 18. Zamawiający w odpowiedzi przytacza orzecznictwo TSUE, w szczególności wskazując na konieczność przeprowadzenia testu proporcjonalności i wyjaśniając że nieproporcjonalny warunek to warunek nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w żaden jednak sposób nie wyjaśnia dlaczego tylko wykonawca realizujący wcześniej obiekty biurowe może wykonać zamówienie, a wykonawca realizujący obiekty użyteczności publicznej o takiej samej powierzchni i kubaturze już nie. Gdyby w rzeczywistości Zamawiający przeprowadził test proporcjonalności to uznałby, że wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji budynków użyteczności publicznej daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. 19. Odwołujący wskazuje ponadto, iż wymóg doświadczenia w realizacji obiektów o powierzchni użytkowej o wielkości min. 10 000 m2 na funkcję biurową dotyczy zarówno warunków udziału jak i kryteriów selekcji. Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany w obu zakresach, z ostrożności wskazuje jednak, że nawet zmiana tylko wyłącznie warunku udziału w postępowaniu pozwoli na szerszy dostęp do zamówienia oraz zachowanie uczciwej konkurencji, bowiem w takim wypadku wykonawca nie otrzyma jedynie dodatkowych punktów w ramach kryterium selekcji ale będzie miał jednak możliwość uczestnictwa w postępowaniu. 20. W odniesieniu do drugiego z zarzutów, Odwołujący wskazuje, iż na obecnym etapie można jeszcze usnąć wszelkie wątpliwości związane z treścią SWZ. Zamawiający rzeczywiście wprowadził definicję „zarządzania nieruchomością”, która w istocie dotyczy wyłącznie czynności określanych w obrocie profesjonalnym mianem „utrzymania technicznego budynku”. Niemniej jednak, w definicji użyto sformułowania „w szczególności", co jasno określa otwarty katalog potencjalnych czynności i może rodzić niepotrzebne spory na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej. 21. Ponadto Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie przytacza pytanie jednego z potencjalnych Uczestników postępowania i swoją odpowiedź na to pytanie: Pytanie 5 Nazwa niniejszego przedsięwzięcia odnosi się do zaprojektowania, wybudowania i zarządzania nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi. Wnosimy o potwierdzenie, iż pod pojęciem zarządzania nową siedzibą Urzędu Miasta Zamawiający rozumie utrzymanie (tzw. facility management) w szczególności nadzór techniczny, naprawy, remonty, sprzątanie, konserwacje, wyłączając z tego świadczenie usług komercyjnych na takim obiekcie. W opinii kandydata w ramach tego rodzaju przedsięwzięcia, w którym wynagrodzenie oparte jest na opłacie za dostępność utrzymanie techniczne zrealizowanej infrastruktury powinno być głównym zadanie Partnera Prywatnego w okresie eksploatacji. Odpowiedź Przez „zarządzanie nieruchomością” dla potrzeb potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu (Kryterium kwalifikacji) oraz w celu ograniczenia Liczby Wykonawców (Kryterium Selekcji), Zamawiający rozumie w szczególności usługę zarządzania infrastrukturą budynków, polegającą na: prowadzeniu i nadzorowania bieżącej obsługi budynków, planowaniu i realizacji krótko- długo-okresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek dokonywaniu prac remontowych o modernizacyjnych. Zakres usługi „zarządzania nieruchomością” objętą umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ Zamawiający na konkretne pytanie potencjalnego Uczestnika postępowania nie odpowiedział jednoznacznie, przytoczył jedynie definicję, co budzi wątpliwości, że jednak wykazanie doświadczenia w zakresie utrzymania technicznego (tzw. Facility management) obejmującego w szczególności nadzór techniczny, naprawy, remont sprzątanie, ochronę, konserwację nie jest wystarczającym doświadczeniem dla spełnienia warunków dopuszczających i kryteriów selekcji. 22. Czynności wskazane w definicji tj. prowadzenie i nadzorowanie bieżącej obsługi budynków, planowanie i realizacja krótko- i długookresowych działań zmierzających do zachowania budynku w stanie niepogorszonym z uwzględnieniem normatywnego zużycia, w tym wymaganych prawem przeglądów i kontroli, bieżącej konserwacji, usuwaniu awarii i usterek, dokonywaniu prac remontowych i modernizacyjnych to czynności klasyfikowane jako „utrzymanie techniczne budynku”. 23. Jednocześnie „zarządzanie nieruchomością” jest pojęciem ustawowym. Artykuł 184b ustawy o gospodarce nieruchomościami z dnia 21 sierpnia 1997r. dokładnie określa, że „Zarządzanie nieruchomością” polega na podejmowaniu decyzji i dokonywaniu czynności mających na celu zapewnienie racjonalnej gospodarki nieruchomością, a w szczególności: 1) właściwej gospodarki ekonomiczno-finansowej nieruchomości; 2) bezpieczeństwa użytkowania i właściwej eksploatacji nieruchomości; 3) właściwej gospodarki energetycznej w rozumieniu przepisów prawa energetycznego; 4) bieżące administrowanie nieruchomością; 5) utrzymanie nieruchomości w stanie niepogorszonym zgodnie z jej przeznaczeniem; 6) uzasadnione inwestowanie w nieruchomość. 24. Ponadto, przepisy prawa mówią o „Zarządcy nieruchomości”, czyli osobie posiadającej licencję zawodową do wykonywania tej czynności. 25. Powyższe zestawienie otwartej definicji wprowadzonej przez Zamawiającego oraz terminów ustawowych wprost musi prowadzić do różnej interpretacji SWZ przez wykonawców. Koniecznym jest zatem usunięcie wszelkich wątpliwości poprzez zmianę pojęcia „zarządzania nieruchomością” na „utrzymanie techniczne budynku”. 26. Odwołujący zwraca także uwagę, iż Zamawiający udzielając odpowiedzi nr 5 wskazał: „Zakres usługi „zarządzania nieruchomością” objętej umową o PPP zostanie doprecyzowany na etapie negocjacji i zostanie opisany w zaproszeniu do składania ofert oraz SWZ. Zamawiający zapomina wyraźnie, iż warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji weryfikowane są przed przeprowadzeniem negocjacji, co z tego więc, że Zamawiający zamierza doprecyzować pojęcie na etapie negocjacji, skoro wątpliwości związane z interpretacją wskazanego pojęcia będą musiały zostać rozstrzygnięte już na wcześniejszym etapie postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Rozpatrywane odwołanie złożone zostało w związku z wszczętym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro", prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego na podstawie art.153 pkt 3 w związku z art. 170 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej „ustawą Pzp" oraz art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 ze zm.), zwanej dalej „ustawą PPP”. Podstawę wniesionego odwołania stanowi art. 505 ust. 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w związku z dokonaną przez zamawiającego w dniu 18 sierpnia 2021 r. modyfikacją treści Ogłoszenia o zamówieniu (Ogłoszenie) oraz postanowień opisu potrzeb i wymagań oraz instrukcji postępowania (OPW). Jak już wyżej podano przedmiotem zamówienia jest wybór Partnera Prywatnego do realizacji Przedsięwzięcia pod nazwą „Zaprojektowanie, wybudowanie i zarządzanie nową siedzibą Urzędu Miasta Łodzi przy rynku Kobro (Nowe Centrum Łodzi) wraz z parkingiem podziemnym oraz zaprojektowaniem i zagospodarowaniem płyty rynku Kobro. Ostateczny zakres przedmiotowy tego postępowania będzie przedmiotem negocjacji z wyselekcjonowanymi wykonawcami to jest pięciu po spełnieniu przez nich warunków udziału w postępowaniu oraz przeprowadzonej selekcji liczby wykonawców do pięciu. Spornym zagadnieniem w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest opis wymaganego doświadczenia zawodowego, to jest rodzaju wykonanych obiektów przy ocenie zdolności wykonawców do wykonania zamówienia, jak i do kryterium oceny wykonanych obiektów przy przeprowadzeniu selekcji do pięciu wykonawców. Odwołujący w złożonym odwołaniu również domaga się precyzyjnego określenia pojęcia zarządzenie nieruchomością, wskazując na celowość sprowadzenia definicji zarządzania nieruchomością stricte do elementów technicznych zarządzania i usunięcia z definicji zarządzania elementu „w szczególności” co daje zamawiającemu nieuprawnioną dowolność w ocenie spełnienia tego warunku. Powyżej w uzasadnieniu zaprezentowano zarzuty, żądania oraz argumentację formalną i prawną jaką posłużył się odwołujący w złożonym odwołaniu. W zakresie podniesionych zarzutów odwołujący wskazał na następującą ich podstawę prawną. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego stawia odwołujący następujące zarzuty: 1. zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie zmodyfikowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości; 2. zarzut naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp przez nie wykonanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., pomimo uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w tym odwołaniu. Tak więc przechodząc do praktycznego aspektu odwołania to zarzuty odwołującego opisane w odwołaniu odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu i warunków selekcji w związku z wymogiem doświadczenia w zakresie postawionego przez zamawiającego wymogu doświadczenia w zakresie budowy powierzchni biurowej w obiektach budowlanych oraz co do doświadczenia w zakresie zarządzania takimi nieruchomościami. Odwołanie składane jest w związku z Ogłoszeniem o zamówieniu oraz Opisem Potrzeb i Wymagań zmawiającego (OPW). Przy czym należy mieć na uwadze również okoliczność, że odwołanie zostało złożone po raz drugi od postanowień SWZ, ponieważ jak powołuje się w złożonym odwołaniu odwołujący, zamawiający uwzględnił zarzuty złożonego poprzednio odwołania wskutek czego postępowanie odwoławcze pierwotne zostało umorzone. Odwołujący wnosząc po raz drugi odwołanie w dniu 30 sierpnia 2021r. w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, zarzuca zamawiającemu nie wykonanie przyrzeczonych zmian SWZ, pomimo uwzględnienia odwołania w zakresie warunków udziału w postępowaniu co do wymaganego doświadczenia zawodowego oraz warunków selekcji. Odwołujący wnosząc po raz drugi odwołanie wnosi o jego uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu, aby: zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i OPW w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, w szczególności wykonał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu z dnia 19.07.2021 r., dokonaną zmianę Ogłoszenia i OPW przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej, przesunął termin składania wniosków o czas niezbędny na ich przygotowanie, z uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej. Jak Izba ustaliła poprzednio prowadzone postępowanie odwoławcze prowadzone było w związku z odwołaniem złożonym w dniu 19 lipca 2021r. i prowadzone było pod Sygn. akt KIO 2169/21, które zostało umorzone postanowieniem Izby w dniu 23 sierpnia 2021roku. W złożonym pierwotnie dnia 19 lipca 2021r. odwołaniu zamawiający sprecyzował następująco zarzuty jak i żądania: Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty: zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: zmienił treść ogłoszenia o zamówieniu i OPW w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, dokonaną zmianę ogłoszenia i OPW przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, oraz zamieścił stosowną zmianę na swojej stronie internetowej, przesunął termin składania wniosków o czas niezbędny na ich przygotowanie, z uwzględnieniem postanowień art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamieścił informację o zmianach na stronie internetowej. Czyli zarzuty i żądania odwołania rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym są zbieżne z żądaniami i zarzutami odwołania z dnia 19 lipca 2021r. (Sygn. akt KIO 2169/21). Jak już powyżej Izba nadmieniła jest to drugie odwołanie, które zostało wniesione z powoływaniem się przez odwołującego na nie spełnienie przez zamawiającego zmian pomimo uwzględnienia odwołania w zakresie oczekiwanym przez odwołującego, wskutek uwzględnienia zarzutów wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 13 sierpnia 2021roku. W tym miejscu Izba prezentuje główną argumentację formalną i prawną odwołania z dnia 19 lipca 2021roku. Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy warunki udziału w postępowaniu zostały sformułowane w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, w szczególności w sposób nieproporcjonalny, Odwołujący nie ma możliwości złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu, spełniającego tak sformułowany warunek, pomimo posiadania wyjątkowo bogatego doświadczenia. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia warunków udziału w postępowaniu pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Tak więc Izba stwierdza, że uzasadnienie co do posiadanego interesu jest motywowane przez odwołującego zbieżnie z argumentacją w tym zakresie w odwołaniu aktualnie rozpatrywanym to jest odwołaniu z dnia 30 sierpnia 2021roku. Izba niniejszym potwierdza w bieżącym postępowaniu posiadanie interesu po stronie odwołującego do wniesienia odwołania. Co do argumentacji w poprzednim odwołaniu z dnia 19 lipca 2021r. zasługuje na wskazanie następująca argumentacja odwołania. (...) Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, (.)Zamawiający w pkt III. 1.3) ogłoszenia oraz pkt 8 OPW ukształtował następujący …

…Sygn. akt: 1867/19 Postanowienie z dnia 07 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 7 października roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 przez wykonawcę ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 20, 03-162 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Podkowa Leśna ul. Akacjowa 39/41, 05-807 Podkowa Leśna postanawia 1. umorzyć postepowanie odwoławcze w związku z częściowym uwzględnieniem zarzutów odwołania przez zamawiającego i cofnięciu pozostałych zarzutów przez odwołującego. 2. nakazuje na podstawie art. 186 ust.3a i ust. 6 pkt 1 Pzp zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1867/19 UZASADNIENIE Zamawiający, Miasto Podkowa Leśna ul. Akacjowa 39/41, 05-807 Podkowa Leśna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa ciągu pieszorowerowego wzdłuż drogi wojewódzkiej nr 719 strona północna na odcinku od ul. Brwinowskiej (granicy miasta z Milanówkiem) do ul. Gołębiej na dz. nr 5 obr. 1 w Podkowie Leśnej, w ramach projektu: „Redukcja emisji zanieczyszczeń powietrza w gminach południowo-zachodniej części Warszawskiego Obszaru Funkcjonalnego poprzez budowę Zintegrowanego Systemu Tras Rowerowych -Etap II". Numer referencyjny postępowania: ZP.271.8.2019 Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych Ogłoszenie nr 579859-N-2019 z dnia 2019-07-30. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum firm: BROOKLYN CORP Sp. z o.o. ul. Dolna 38, 05-802 Pruszków oraz CENTRUM- BRUK R. R. ul. Dolna 38, 05-802 Pruszków. Zarzucił, iż zamawiający dokonał wyboru powyższej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, kiedy oferta złożona przez tego wykonawcę podlega odrzuceniu ze względu na naruszenie 89 ust 1 pkt 7b Pzp, gdyż wadium zostało przez tego wykonawcę wniesione w sposób nieprawidłowy oraz naruszenie 89 ust 1 pkt 7a oraz 7b Pzp, a także 89 ust 1 pkt 8 Pzp, gdyż wykonawca BROOKLYN CORP na dzień dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie był związany ofertą w postępowaniu, a oferta nie była zabezpieczona wadium wobec wygaśnięcia gwarancji wadialnej ubezpieczeniowej złożonej wraz z ofertą. W dniu 25 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź zamawiającego na zarzuty podniesione w odwołaniu w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności przesłanek zatrzymania wadium w gwarancji ubezpieczeniowej Warta S.A. Nr 908574161767 z dnia 13.08.2019 r. z ustawą Prawo zamówień publicznych. Nadto oświadczył, że dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 września 2019 r. oraz odrzuci ofertę Konsorcjum firm: Brooklyn Corp Sp. z o.o. i Centrum Bruk R. R., ul. Dolna 38, 05-802 Pruszków na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 d ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że wadium złożone przez w/w firmę zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Równocześnie stwierdził, że nie uwzględnia zarzutu dotyczącego nieodrzucenia oferty wybranej z uwagi na upływ terminu związania ofertą oraz brak przedłużenia terminu związania ofertą, gdyż brak jest podstaw prawnych w tym zakresie. Natomiast w dniu 27 września 2019 roku do Prezesa KIO wpłynęło pismo odwołującego wykonawcy - ROKOM sp. z o.o. w którym oświadczył, iż cofa zarzut nieuwzględniony przez zamawiającego. Tym samym Izba uznała, że wygasł pomiędzy stronami spór co do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego biorąc pod uwagę oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu odwołania i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego w całości Izba uznała, że zasadnym jest umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza mając na względzie stan faktyczny odpowiadający przepisowi art. 186 ust.3a Pzp uznała w oparciu o ust. 6 pkt 1 ww. przepisu, że w tej sytuacji koszty postępowania znoszą się wzajemnie, a odwołującemu przysługuje zwrot wpisu w całości. Przewodniczący …

…Sygn. akt: 953/19 Postanowienie z dnia 10 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Adam Skowroński Po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 10 czerwca 2019 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2019 przez wykonawcę Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Krakowie ul Wiślna 7 31-007 Kraków przy udziale wykonawcy Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia 1 umorzyć postępowanie odwoławcze w związku z częściowym uwzględnieniem zarzutów odwołania przez zamawiającego i cofnięciu pozostałych zarzutów przez odwołującego. 2. nakazuje na podstawie art. 186 ust.3a i ust. 6 pkt 1 Pzp zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3. w pozostałym zakresie koszty pomiędzy stronami znosi. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 953/19 UZASADNIENIE Zamawiający, Izba Administracji Skarbowej w Krakowie ul Wiślna 7, 31-007 Kraków, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa najmu urządzeń, drukowania, kopiowania i skanowania na urządzeniach dostarczonych i zainstalowanych przez Wykonawcę w budynkach Izby Administracji Skarbowej w Krakowie na terenie województwa małopolskiego (Znak sprawy - 1201-ILL- 5.260.4.2019)” - część 2 zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lutego 2019 r. w DUUE pod nr 2019/S 041-093401. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa. Zarzucił, iż zamawiający dokonał wyboru oferty Konika, jako najkorzystniejszej w zakresie części 2 w sytuacji kiedy oferta złożona przez tego wykonawcę podlega odrzuceniu ze względu na rażąco niską cenę. Podniósł, iż oferta wybrana winna być odrzucona, także z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Nadto podniósł, że zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Konica do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w takiej wysokości. W dniu 04 czerwca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź zamawiającego na zarzuty podniesione w odwołaniu w której oświadczył, że uwzględnia zarzut dotyczący braku wezwania wykonawcy Konica do złożenia wyjaśnień czy zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska. Ponadto podkreślił, że wszystkie podniesione w odwołaniu zarzuty są związane z zarzutem rażąco niskiej ceny oferty i dopóki wykonawca nie złoży wyjaśnień w tym zakresie to dokonywanie oceny zasadności podniesionych zarzutów i żądań jest co najmniej przedwczesne. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa, który poparł stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. W dniu 10 czerwca 2019 roku na posiedzeniu przed Izbą, odwołujący po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie oraz stanowiskiem zamawiającego i przystępującego oświadczył, że kierując się treścią art. 186 ust. 3a Pzp cofa w całości pozostałe zarzuty odwołania. Wobec powyższego biorąc pod uwagę oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu zarzutu odwołania i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego w całości Izba uznała, że zasadnym jest umorzenie przedmiotowego postępowania odwoławczego. Nadto Izba wskazała, że po złożeniu wyjaśnień przez przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny i ich oceny przez zmawiającego, wykonawcom będzie przysługiwała możliwość odwołania się od tej czynności do KIO. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza mając na względzie stan faktyczny odpowiadający przepisowi art. 186 ust.3a Pzp uznała w oparciu o ust 6 pkt 1 ww. przepisu, że w tej sytuacji koszty postepowania znoszą się wzajemnie, a odwołującemu przysługuje zwrot wpisu w całości. Przewodniczący .................... …

…Sygn. akt: KIO 2355/20 POSTANOWIENIE z dnia 29 września 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący:Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21września 2020 r. przez odwołującego: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Knurów ul. dr Floriana Ogana 5, 44190 Knurów postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanicatytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r. poz.1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący:……………………………….. Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczące zadania pod nazwą: „Usługi związane z zimowym utrzymaniem dróg, chodników, ciągów pieszych i parkingów gminnych”. Ogłoszenie o zamówieniu znajduje się w Biuletynie Zamówień Publicznychz dnia 15.09.2020 r. pod poz. 584 815 – N 2020 Zamawiający w trybie art.185 ust.1 ustawy zawiadomił wykonawców w dniu 22 września 2020r. przez zamieszczenie odwołania na stronie internetowej zamawiającego , przekazując w ten sposób kopię odwołania wykonawcom (odwołanie zarzut naruszenia art.29 ust.1 i 2 PZP) . W terminie przewidzianym w art.185 ust.2 ustawy to jest do dnia 25 września 2020r. żaden wykonawca, nie przystąpił do postępowania odwoławczego, w tym po stronie zamawiającego. Zamawiający pismem z dnia 28 września 2020r., data wpływu dnia 29 września 2020r. na podstawie art.186 ust.2 PZP. uznał wniesione odwołanie w całości oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym, na posiedzeniu bez udziału stron, orzeczono jak w sentencji postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego, ponieważ wystąpiły przesłanki z art. 186 ust.2 ustawy Pzp. w związku z nie przystąpieniem w terminie ustawowym wykonawcy po stronie zamawiającego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp z zastrzeżeniem art.186 ust.6 pkt 1) ustawy i § 5 ust.1 pkt 1) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. z 2018r. poz.972) znosząc koszty wzajemnie i dokonując zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania w wysokości 7.500,00 złotych. Przewodniczący:……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 182/20 POSTANOWIENIE z dnia 4 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2020 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CLAR SYSTEM S.A., Clar Serwis Sp. z o. o., "Solcom-Bayard” Sp. z o. o. (ul. Janickiego 20B, 60-542 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uzdrowisko Busko-Zdrój Spółka Akcyjna (ul. Gen. F. Rzewuskiego 1 28-100 Busko Zdrój), postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CLAR SYSTEM S.A., Clar Serwis Sp. z o. o., "Solcom-Bayard” Sp. z o. o. (ul. Janickiego 20B, 60-542 Poznań)kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Sygn. akt KIO 182/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub PZP] przez zamawiającego: Uzdrowisko Busko-Zdrój Spółka Akcyjna, którego przedmiotem jest: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie usług kompleksowego utrzymania czystości w obiektach Zamawiającego” (ZP/63/2019); Ogłoszenie nr 638607-N2019 z dnia 2019-12-24 r.. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: CLAR SYSTEM S.A., Clar Serwis Sp. z o. o., "Solcom-Bayard” Sp. z o. o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowana uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości; 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z ark 24 ust. 4 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum: Firma „ROKO” B. M. z siedzibą w miejscowości Chorzelów (Lider) i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „TOP - SERYIS” - B. M. z siedzibą w miejscowości Chorzelów (zwanych dalej łącznie: „wykonawcą ROKO”) pomimo wystąpienia w okolicznościach niniejszej sprawy podstaw do wykluczenia oferty wykonawcy ROKO zgodnie z tymi przepisami; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ROKO pomimo, że treść oferty tego wykonawcy nie- odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; ewentualnie: 4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy ROKO do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, pomimo iż zaszły przesłanki do dokonania tej czynności przez instytucję zamawiającą; 5. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy ROKO do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp, pomimo, że wystąpiły ku temu podstawy; 6. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy ROKO do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp, pomimo, że wystąpiły ku temu podstawy. Mając powyższe na uwadze, wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania i oceny ofert oraz 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert z uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do wykonawcy ROKO wystąpiła podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; ewentualnie. gdyby Izba nie uznała za zasadne zarzutów Odwołującego określonych w pkt 1-3 powyżej wniósł o: 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert z uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do wykonawcy ROKO winien on (Zamawiający) dokonać wskazanych w odwołaniu, dotąd zaniechanych czynności, tj.: a) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, b) wykonania czynności, o których mowa w art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp, 4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym także kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 zł. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 3 lutego 2020 r.) poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i dokonaniu niezwłocznie modyfikacji ogłoszenia i SIWZ zgodnie z żądaniem. Poinformował także, że informacja o złożeniu odwołania została przesłana wykonawcom drogą elektroniczną w dniu 29 stycznia 2020 r. oraz, że Zamawiającemu nie złożono informacji o przystąpieniu do odwołania. Izba ustaliła i postanowiła, co następuje: Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie przystąpił żaden wykonawca. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał 3 lutego 2020r., albowiem zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego (pismo z dnia 3/02/2020) kopia odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia została przekazana wykonawcom w dniu 29 stycznia 2020 r. Działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 2 ustawy Pzp: ”2. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). W myśl pkt 1 art. 186 ust.1 Pzp: „Koszty postępowania odwoławczego: 1) w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie.” Z kolei stosownie do postanowień § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia: „1.W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli: 1) zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba: a) orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu;” Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. 4 …

…Sygn. akt: KIO 2331/18 WYROK z dnia 26 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez Wykonawcę – A.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A.K. STARPOL MEBLEw Puławach, ul. Kołłątaja 100 (24-100 Puławy) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Warszawie, al. Solidarności 127 (00-898 Warszawa) orzeka: 1Oddala odwołanie. 2.1Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę A.K. (Starpol Meble A.K.) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę - A.K. (A.K. STARPOL MEBLE) tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2331/18 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Sąd Okręgowy w Warszawie na dostawę i montaż mebli biurowych i sądowych na potrzeby Sądu Okręgowego w Warszawie (nr sprawy: ZP/OG/15/18), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 16.06.2018 r., 2018/S 114-258926 wobec unieważnienia czynności z dnia 22.10.2018 r., tj. wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności odrzucenia oferty własnej i wykluczenia z postępowania i unieważnienia postępowania Wykonawca A.K. (dalej jako Odwołujący), wniosła w dniu 13 listopada 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2331/18). Zamawiający przesłał informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego, odrzuceniu jego oferty i wykluczeniu z postępowania w dniu 7.11.2018 r., Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Pzp: 1)art. 7 ust. 3 Pzp poprzez bezpodstawne i bezzasadne unieważnienie czynności z 22.10.2018 r. polegającej na wyborze oferty Odwołującego jak najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wybór ten nie był wadliwy i został dokonany po przeprowadzeniu badania i oceny ofert z zastosowaniem procedur przewidzianych w Pzp; 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty Odwołującego odpowiada treść siwz; 3)art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu; 4)art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne i bezzasadne unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy w postępowaniu została złożona nie podlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego. Uzasadnienie faktyczne i prawne Odwołujący zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy wywodzi z braku podstaw do samodzielnego unieważnienia przez Zamawiającego podjętej decyzji o wyborze oferty Odwołującego, która podjęta została zgodnie z przepisami Ustawy, gdyż nie było podstaw do jej odrzucenia, jako niezgodnej z siwz. Zamawiający zmienił decyzję na skutek informacji otrzymanych od wykluczonego z postępowania wykonawcy, który utracił status wykonawcy, a zatem informacje te nie obligowały Zamawiającego od strony formalnej do podejmowania działań, w tym wezwania Odwołującego do ustosunkowania się do zarzutów podnoszonych względem jego oferty. Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej wezwania z dnia 30.10.2018 r. skierowanego po formalnie zakończonej procedurze oceny oferty Odwołującego, co wskazuje na naruszenie przepisów Pzp. Ponieważ wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy jest możliwe „w toku badania i oceny ofert”, wystosowanie wezwania po zakończonej procedurze nie miało umocowania w przepisach Pzp, a przez to nie obligowało Odwołującego do jakichkolwiek działań. Zamawiający uzasadnił decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego i uznania jej za niezgodną z siwz tym, że dokumenty w zakresie norm PN-EN 527-1:2011, P-EN 527-2:2004, PN-EN 527-3:2004, PN-EN 14073-2:2006, PN-EN 14073-3:2006, ISO 9001 zostały wystawione przez podmiot nieposiadający akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji. W ocenie Odwołującego było to działanie nieuzasadnione i nie znajdujące potwierdzenia w zapisach siwz. Zamawiający nie miał również podstaw do powołania się na przepis art. 30 lit. b Pzp, gdyż w siwz nie skorzystał z uprawnienia przyznanego tym przepisem, tj. możliwości wymagania przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał załączenia certyfikatów i atestów potwierdzających spełnienie wszystkich przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia norm na etapie realizacji umowy, a także tego, aby producenci wyposażenia posiadali certyfikat ISO 9001. Na potwierdzenie spełniania tych wymagań wykonawcy złożyć mieli oświadczenie w formularzu ofertowym, a atesty i certyfikaty miały być przedłożone na etapie realizacji umowy. W siwz nie określono szczególnej formy certyfikatu lub atestu, jak również nie sprecyzowano, aby dokumenty te miały być wystawione przez podmioty posiadające akredytację PCA. Potwierdza to również odpowiedź Zamawiającego na pytanie udzielona w piśmie z dnia 26.06.2018 r., w której wskazał, iż wymaga dostarczenia certyfikatów wskazanych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia na etapie realizacji umowy, zgodnie z zapisem § 3 ust. 13 umowy. W odpowiedzi tej Zamawiający nie przystał na prośbę wykonawcy o potwierdzenie, iż „oferent którego oferta została oceniona najwyżej, na wezwanie zamawiającego będzie zobowiązany dostarczyć wszystkie certyfikaty na zgodność z normami posiadające akredytację PCA lub równoważną) wymienione w OPZ”. W sytuacji, w której Zamawiający skorzystałby z możliwości przyznanej przez ustawodawcę i zażądał certyfikatu lub atestu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność (a tak się nie stało), mógłby odwołać się do treści ust.2 art. 30b Pzp, definiującego jednostkę oceniającą zgodność. Zamawiający w sposób błędny odwołał się do przepisu art. 5 pkt 9 ustawy z dnia 30.08.2002 r. o systemie oceny zgodności zawierającego definicję certyfikatu jako dokumentu wydanego przez jednostkę certyfikującą, potwierdzającego, że wyrób i proces jego wytwarzania są zgodne z zasadniczymi wymaganiami. Przepisy tej ustawy nie odnoszą się mebli, które nie zostały wymienione w art. 1 ust. 1a oraz ust. 2. Dokonując oceny oferty Odwołującego, Zamawiający nadał inne znaczenie postanowieniom siwz, niż pierwotnie ustalone i zaniechał zastosowania podstawowej reguły interpretacyjnej, zgodnie, z którą wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania zawarte w postanowieniach siwz, należy interpretować na korzyść wykonawców. Ponieważ siwz nie zawierała wymogu, aby atesty i certyfikaty pochodziły od jednostki oceniającej zgodność (CPA), to nie było podstaw do stawiania Odwołującemu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Złożone w formularzu oferty oświadczenie jest prawidłowe przy rozumieniu zapisów siwz w ten sposób, iż na wykonawcy nie ciąży obowiązek posiadania certyfikatów i atestów pochodzących od jednostek oceniających zgodność, akredytowanych przez PCA. Ponieważ czynność odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Wykonawcy z postępowania zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to w konsekwencji również decyzja o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest nieuzasadniona. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający odwołał się do art. 30b ust. 1 i 2 Ustawy, na podstawie którego ocenił certyfikaty przedłożone przez Odwołującego i uznał, że nie spełniają one wymagania opisanego w siwz – wzór umowy, jako certyfikaty muszą być wystawione przez jednostki certyfikujące uprawnione do certyfikowania na podstawie odrębnych przepisów. W świetle zasad oceny zgodności ustalonych przepisami ustawy z 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru (Dz. U. z 2017r., poz. 1398 ze zm.) dokument wydany przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzający, że wyrób, projekt wyrobu lub proces jego wytworzenia są zgodne z wymaganiami, stanowi certyfikat w rozumieniu art. 4 pkt 4 tej ustawy. Przez jednostkę notyfikowaną, zgodnie z art. 4 pkt 12 OZiNR, należy rozumiećjednostkę oceniającą zgodność właściwą do wykonywania czynności określonych w procedurach oceny zgodności, notyfikowaną zgodnie z art. 29, tj. akredytowaną przez krajową jednostkę akredytującą, jaką jest w Polsce Polskie Centrum Akredytacji (PCA). Ponadto Zamawiający odwołał się do odpowiedzi udzielonej w piśmie z dnia 26.06.2018 r. na pytania zadane przez Odwołującego do zapisów siwz. W pytaniu nr 2, na które udzielona została odpowiedź, Odwołujący prezentował rozumienie zapisów siwz zgodne z tym, jakie przyjął Zamawiający przy decyzji o odrzuceniu jego oferty, a sama odpowiedź tych zapisów siwz nie zmieniła. Zamawiający uznał, iż oświadczeniem z formularza oferty został wprowadzony przez Odwołującego w błąd, który wcześniej nie miał wątpliwości co do istnienia wymogu złożenia certyfikatów wydanych przez jednostki posiadające akredytację. Zamawiający wykonując wyrok KIO z dnia 4.10.2018 r. (sygn. akt KIO 1912/18) wydany na skutek odwołania tego samego Odwołującego, odrzucił ofertę wcześniej wybraną – wykonawcy Lucjan Sp. z o.o., a wykonawcę tego wykluczył na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy, co odpowiadało żądaniom, jakie wówczas formułował Odwołujący w świetle oświadczeń tego wykonawcy dotyczących posiadanych certyfikatów. W przypadku obu ofert Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie wątpliwości, jakie powziął w związku z pismami kierowanymi do niego w postępowaniu, dotyczącymi posiadanych certyfikatów. Obaj wykonawcy przedłożyli Zamawiającemu certyfikaty, na podstawie których Zamawiający ocenił złożone w ofertach oświadczenia. Odwołujący na rozprawie złożył pismo procesowe, w którym zasadniczo skupił się na wykazaniu braku podstaw do przyjęcia wykładni zapisów siwz – wzoru umowy (par. 3 ust. 13), prowadzonej w oparciu o przepisy art. 30b ust. 1 i 2 Pzp. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Badanie formalne odwołania nie wykazało podstaw do odrzucenia, co skutkowało jego rozpoznaniem w pełnym zakresie na rozprawie. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności unieważnienia wyboru jego oferty i ponownej oceny, zakończonej decyzją o jej odrzuceniu oraz wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, co prowadziło do unieważnienia postępowania. Odwołaniem Wykonawca zmierzał do uchylenia skutków tych czynności, co pozwoliłoby przywrócić jego ofertę do oceny i zmienić wynik postępowania, w którym za ofertę najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego (jedyna podlegająca ocenie). W świetle przedstawionych okoliczności Izba uznała, iż stanowiąca przedmiot zarzutów czynność badania oferty Odwołującego, mogła naruszać interes Wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, gdyż konsekwencją uznania oferty za niezgodną z treścią siwz było jej odrzucenie, wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz unieważnienie postępowania na część I przedmiotu zamówienia. Tym samy Izba uznała, iż okoliczności podniesione w podstawie zarzutów wskazują na wypełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Odwołującego oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Przedmiot zamówienia stanowi dostawa mebli opisanych w załączniku nr 1 do siwz oraz wzoru umowy, tj. szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający wymagał dla części I, aby producenci oferowanego wyposażenia posiadali certyfikat ISO 9001 (pkt 12). Ponadto w opisie zamawianych produktów (tabela) Zamawiający wskazywał normy PN-EN 527-1: 2011 (dla biurek, stołów, stolików kawowych), PN-EN 14073-2:2006 (dla kontenera, szafy), wymagając certyfikatów na ich spełnienie. Zgodnie z wzorem umowy (załącznik nr 6 do siwz) – przy dostawie wykonawca zobowiązany będzie załączyć kompletną dokumentację dotyczącą przedmiotu umowy, w tym m.in. atesty bezpieczeństwa i certyfikaty, potwierdzające spełnianie przez dostarczone meble wymaganych prawem norm, w tym – atesty bezpieczeństwa i certyfikaty, które zostały wymienione w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (certyfikaty muszą być wystawione przez jednostki certyfikujące, uprawnione do certyfikowania na podstawie odrębnych przepisów – nie dopuszcza się zastępowania certyfikatów oświadczeniami). W siwz nie było dodatkowych zapisów odnoszących się do certyfikatów dotyczących oferowanych wyrobów, gdyż Zamawiający nie przewidział w ramach weryfikacji spełnienia przez oferowany przedmiot wymagań opisanych w załączniku nr 1 do siwz, obowiązku przedłożenia dokumentów (certyfikatów) mających potwierdzać oświadczenie wykonawcy z formularza oferty. Na etapie poprzedzającym składanie ofert Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z pytaniami dotyczącymi wymaganych certyfikatów, w tym certyfikatu zgodności z normami ISO 9001 oraz spełniania wymaganych prawem norm (pytania nr 1 i 2 z 22.06.2018 r.). W pytaniu nr 2 Odwołujący wskazał, iż certyfikaty mają być wystawione przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju zaświadczeń. Jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytację krajowego ośrodka certyfikującego – w przypadku Polski jest to Polskie Centrum Akredytacji (PCA), w przypadku certyfikatów wystawionych przez kraj zrzeszony w Unii Europejskiej, jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytację odpowiednika PCA w tym kraju. Zgodnie z zapisami art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia powinien wezwać wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań postawionych w SIW Z. W związku z powyższym Zamawiający powinien na tym etapie postępowania żądać również przedstawienia przez oferenta certyfikatów zgodności z normami (wymienionymi w OPZ). Ma to na celu potwierdzenie w 100% informacji zawartych w ofercie oraz umożliwienie sprawdzenia prawdziwości informacji przedstawionych przez wykonawcę. Reasumując, prosimy o potwierdzenie, iż oferent, którego oferta została oceniona najwyżej, na wezwanie zamawiającego będzie zobowiązany dostarczyć wszystkie certyfikaty na zgodność z normami (posiadające akredytację PCA lub równoważną) wymienione w OPZ. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 2 w piśmie z dnia 26.06.208 r. wskazał, iż wymaga dostarczenia certyfikatów wskazanych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia na etapie realizacji umowy, zgodnie z zapisem § 3 ust. 13 umowy. W ofercie przetargowej Odwołujący na str. 2 złożył oświadczenia własne, w których potwierdził, iż oferowane przez nas meble spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia oraz posiadają wymagane prawem normy, w tym w zakresie produkcji, atesty oraz użyte komponenty do produkcji mebli posiadają odpowiednie atesty oraz certyfikaty, zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (pkt 4), a także, iż producenci oferowanego przez nas wyposażenia posiadają certyfikat ISO 9001 (pkt 5). W postępowaniu Zamawiający dwukrotnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując najpierw ofertę wykonawcy Lucjan Sp. z o.o., a następnie po wyroku KIO z 4.10.2018 r. (sygn. akt KIO 1912/18) nakazującego jej odrzucenie i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, ofertę Odwołującego. Wyrokiem z dnia 4.10.2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty ówczesnego i obecnego Odwołującego się skierowane wobec oceny oferty wybranej – Lucjan Sp. z o.o. w zakresie dotyczącym wymagania, aby biurka posiadały certyfikat na spełnienie polskiej normy: PN-EN 527-1:2011 oraz oświadczenia złożonego w punkcie 4 formularza ofertowego i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części I i odrzucenie oferty Lucjan sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy oraz wykluczenie tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy (sygn. akt KIO 1912/18). Odwołujący zarzucił wówczas Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIW Z, tj. w zakresie w jakim zamawiający wymagał, aby producenci wyposażenia posiadali certyfikat ISO 9001 oraz certyfikat na spełnienie przez oferowane stoły robocze i biurka polskiej normy PN-EN 527-1: 2011; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a polegających na złożeniu oświadczenia o posiadaniu certyfikatu zaświadczającego o zgodności procesu zarządzania, projektowania, produkcji kontroli jakości i serwisu z normami ISO 9001, w sytuacji gdy zamawiający wymagał posiadania Certyfikatu ISO 9001 oraz złożeniu niezgodnego z prawdą oświadczenia o posiadaniu certyfikatu potwierdzającego spełnienie przez oferowane stoły robocze i biurka polskiej normy PN-EN 527-1:2011 — w treści oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego w oparciu o dokumenty i oświadczenia złożone w ofercie. Dopiero po zakończonej ocenie do Zamawiającego dotarły informacje (od wykonawcy wykluczonego Lucjan Sp. z o.o.) mające podważać prawdziwość oświadczeń Odwołującego z pkt 4 i 5 formularza oferty. Na tej podstawie Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 12.10.2018 r. do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy i złożenia odpowiednich dowodów potwierdzających posiadanie wymaganych certyfikatów, do których złożenia Wykonawca będzie zobowiązany przy odbiorze końcowym dostawy. Udzielając odpowiedzi w piśmie z dnia 16.10.2018 r. Odwołujący potwierdził, iż oferowane meble posiadają wymagane certyfikaty i atesty bezpieczeństwa na zgodność z normami PN-EN 527-1 oraz PN-EN 14073-2 i załączył przedmiotowe certyfikaty. Będąc producentem oferowanych mebli potwierdził, iż składając ofertę posiadał certyfikat ISO 9001 i załączył jego kopię. Na spełnienie wymagań zawartych w normie PN-EN 14073-2 Wykonawca przedstawił Certyfikat Nr 06/08/2018/01/00 Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. oraz certyfikat nr 2100349/02/P3BN/4 Instytutu Nadzoru Technicznego. Natomiast potwierdzającymi spełnianie wymagań zawartych w normie PN-EN 527-1:2011 przedłożył certyfikat nr 06/08/2018/03/00 Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. oraz certyfikat nr 2100349/02/P3BN/3 Instytutu Nadzoru Technicznego. Zamawiający pismem z dnia 17.10.2018 r. zwrócił się do Odwołującego ponownie o wyjaśnienie, czy producenci mebli posiadają certyfikat ISO i złożenia dowodu, a także o wyjaśnienie dotyczące certyfikatów Instytutu Nadzoru Technicznego, w których jako posiadacz wskazany został Odwołujący, zaś producentem wyrobu jest inny podmiot (Fabryka Mebli M. Sp. z o.o.). Odnośnie certyfikatów Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. również jako posiadacz certyfikatów wskazany został Odwołujący, zaś zakładem produkcyjnym jest „287 Polanka 32, 32-400 Myślenice”. Zamawiający na tej podstawie powziął wątpliwości, kto jest producentem oferowanych mebli. Ponadto w certyfikacie 2100349/02/P3BN/3 brak jest mebla oznaczonego w opisie przedmiotu zamówienia symbolem BB3 (biurko z poz. 3). Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, czy oferowany mebel posiada certyfikat na spełnianie polskiej normy PNEN 527-1:2011 i przedstawienia dowodu w tym zakresie. Odwołujący w piśmie z dnia 19.10.2018 r. wskazał, iż omyłkowo załączył niewłaściwe certyfikaty i przedstawił odpowiednie dotyczące wszystkich wymienionych mebli, tj. certyfikaty dot. Systemu Temida: nr 20/01/2018/01/00 (ECJiP Sp. z o.o.) – dla normy PN-EN 527-1:2011 oraz nr 20/01/2018/02/00 (ECJiP Sp. z o.o.) – dla normy PN-EN 140732:2006. Do pisma załączone zostały również certyfikaty dla normy ISO 9001 ( dla Meble Radomsko Kontrakt Sp. z o.o., Profim Sp. z o.o. oraz Nowy Styl Sp. z o.o.). Pismem z dnia 30.10.2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego o dalsze wyjaśnienia w związku z informacją otrzymaną od Lucjan Sp. z o.o. w piśmie z 26.10.2018 r. dotyczącą certyfikatów Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. (ECJiP) i przekazał pismo PCA z 23.10.2018 r. z prośbą o ustosunkowanie się do niego. W piśmie tym PCA wskazało, iż ECJiP Sp. z o.o. nie posiada i nie posiadała akredytacji PCA dla wskazanych norm. Ponadto jednostka certyfikująca system zarządzania JQS Cert Sp. z o.o. nie posiada i nie posiadała akredytacji PCA na certyfikację wg normy ISO 9001 w zakresie „projektowanie, produkcja i montaż mebli” oraz „projektowanie, produkcja i montaż mebli, krzeseł i foteli”. Udzielając wyjaśnień w piśmie z dnia 31.10.2018 r. Odwołujący wskazał na sposób opisu wymagań w siwz, w których nie było wymogu, aby certyfikaty potwierdzające spełnianie norm wymaganych prawem musiały być wystawione przez podmiotu posiadające akredytację PCA. Ponadto odniósł się do dopuszczalności prowadzonej procedury wyjaśnienia treści oferty po zakończonej ocenie oferty. Pismem z dnia 7.11.2018 r. Zamawiający unieważnił czynność z dnia 22.10.2018 r. – wyboru oferty Odwołującego w zakresie części I postępowania i odrzucił ofertę tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, jako niezgodnej z wymaganiem dotyczącym posiadania certyfikatu potwierdzającego spełnienie norm PN-EN 527-1:2011 oraz PN-EN 14073-2:2006 oraz ISO 9001. W uzasadnieniu tych czynności Zamawiający przywołał okoliczności, w jakich dokonał weryfikacji wcześniejszej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wynikających z informacji otrzymanych of wykonawcy Lucjan oraz wyjaśnień Odwołującego. Stosując art. 30b Ustawy Zamawiający uznał, iż złożone dokumenty w zakresie wskazanych norm oraz certyfikatu ISO zostały wystawione przez podmioty nieposiadające akredytacji PCA. Na tej podstawie Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania wskazując przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy, gdyż Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy. W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz), ofertę Odwołującego oraz składane przed Zamawiającym wyjaśnienia i dowody (certyfikaty). Zasadniczym w sporze nie było ustalenie, że certyfikaty przedstawione Zamawiającemu nie były wystawione przez jednostki badawcze posiadające akredytację PCA w zakresie dotyczącym norm wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia, lecz ocena, czy w świetle szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, prowadziło to do niezgodności oferty z treścią siwz. Strony prezentowały odmienne rozumienie zapisów załącznika nr 1 do siwz, w których Zamawiający wymagał potwierdzenia spełniania wszystkich przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia norm, co miało być wykazane na etapie dostawy certyfikatami wystawionymi przez jednostki certyfikujące uprawnione do certyfikowania na podstawie odrębnych przepisów (§ 3 ust. 1 pkt 13 wzoru umowy). W ofercie wykonawcy mieli tą okoliczność potwierdzić oświadczeniem i dopiero na etapie realizacji dostaw wykazać stosownymi certyfikatami. Odwołujący wywodził, iż zapis ze wzoru umowy nie wskazywał na konieczność posiadania certyfikatów wystawionych przez jednostki akredytowane przez PCA. Natomiast Zamawiający odwołując się do przepisu art. 30b Ustawy prezentował rozumienie certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność, jakie nadaje przepis w ust. 2, czyli wydanego przez jednostkę akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzenia produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (DZ. Urz. UE L 2018 z 13.08.2008, str. 30). Pomiędzy stronami nie było natomiast sporu co do ustalenia, że przedłożone w ramach wyjaśnienia oferty certyfikaty zostały wydane przez jednostki, które nie posiadają certyfikacji PCA. Sporną, poza rozumieniem zapisu siwz pozostawała również ocena dopuszczalności prowadzonej procedury wyjaśnienia treści oferty po zakończonej formalnie ocenie oferty Odwołującego, którą Zmawiający uznał za najkorzystniejszą. Odnosząc się do ostatniej z wskazanych powyżej kwestii związanej z dopuszczalnością dokonanej już po wyborze oferty weryfikacją oświadczeń Wykonawcy Izba w całości podziela ocenę prezentowaną w wyroku KIO z dnia 4.10.2018 r., sygn. akt KIO 1912/18. Izba oceniając wcześniejsze czynności Zamawiającego wskazała, iż „W ocenie Izby zamawiający jest zobowiązany do kompleksowego badania i oceny ofert w tym także jej zgodności z treścią SIW Z. Nie może przerzucać tej czynności na etap realizacji zamówienia przypadający po wyborze najkorzystniejszej oferty oraz po podpisaniu umowy ponieważ godziłoby to w sens procesu badania i oceny ofert i stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców opisanych w art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z tym z pkt 10 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla części I zamówienia nie można wyciągać zbyt daleko idącego wniosku w postaci przeniesienia części badania oferty w tym jej zgodności z treścią SIW Z na etap realizacji zamówienia. Przepis zawarty w art. 87 ust. 1 Pzp daje zamawiającemu możliwość żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W przedmiotowym przypadku u zamawiającego powstały wątpliwości co do zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIW Z zatem skorzystał on z tego uprawnienia ze wszystkimi tego konsekwencjami”. Stanowisko to pozostaje aktualne na potrzeby postawionego obecnie Zamawiającemu zarzutu przekroczenia uprawnień mającego naruszać art. 7 ust. 1 Ustawy. Podobnie jak w poprzedniej sprawie, przedmiotem oceny są czynności Zamawiającego podjęte na skutek informacji otrzymanych od konkurenta po zakończonej ocenie oferty wybranej, które doprowadziły do złożenia przed Zamawiającym dokumentów (certyfikatów) wymaganych dopiero na etapie dostawy. Izba w obecnym składzie podziela stanowisko, iż Zamawiający nie mógł pominąć milczeniem przedłożonych przy wyjaśnieniu treści oświadczeń, dowodów (certyfikatów). Również przeszkodą formalną nie było zakończenie czynności oceny oferty Odwołującego. Ocena ta była bowiem przeprowadzona w oparciu o oświadczenia Wykonawcy z oferty, a okoliczności podważające ich zgodność ze stanem faktycznym, stały się znane Zamawiającemu dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Nadrzędnym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wskazanie wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania umowy, a nie sama procedura prowadząca do ustalenia wyniku postępowania. Z założenia przepisy procedury mają na celu zapewnienie przejrzystości czynności zamawiającego jak i ich oceny pod kątem przestrzegania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W sytuacji, gdy okoliczności dotyczące oferty wybranej ujawnione zostają już po jej wyborze, ale nadal przed zawarciem umowy, po stronie zamawiającego spoczywa obowiązek, co najmniej ich zweryfikowania, a w przypadku potwierdzenia potrzeby przeprowadzenia czynności, jakie w normalnych warunkach poprzedzałyby wybór tej oferty, również podjęcia stosownych kroków. Tylko wówczas możliwym staje się urzeczywistnienie celów Ustawy, jak również ochrona zamawiającego przed negatywnymi konsekwencjami decyzji, które podjął działając w innych warunkach. Podsumowując tą część stanowiska należy wskazać, iż staranność zamawiającego leży w interesie publicznym szeroko rozumianym, jak i samych stron postępowania. W ocenie Izby, procedura wyjaśnienia oświadczeń, które budziły wątpliwości nie była przeprowadzona z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy. Izba nie przychyliła się do wniosków Odwołującego, iż działaniami swoimi Zamawiający doprowadził do zmiany zasad oceny ofert. Bezspornym pozostaje fakt, iż certyfikaty miały być złożone dopiero przy dostawie mebli, a na etapie oceny ofert Zamawiający przyjmował oświadczenia własne wykonawców. Złożenie certyfikatów, jako dowodów potwierdzających wyjaśnienia składane w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy, tj. dotyczących treści oferty, nie zmieniało zasad oceny. Technicznie dowody miały bowiem rozwiać wątpliwości, jakie powziął Zamawiający z informacji przekazanych mu dodatkowo przez wykluczonego z postępowania wykonawcę. W interesie Wykonawcy wezwanego do wyjaśnienia treści oferty (oświadczeń) było przekonanie Zamawiającego, iż nie zachodziła uzasadnione przyczyna odmowy przyjęcia oświadczeń Wykonawcy. Faktycznie procedura weryfikacji zgodności produktów z normami została poszerzona o ocenę dowodów przedłożonych przez samego Odwołującego, co nie czyni działań i samych wyników tej oceny nieprawidłowymi. Odnosząc się do zasadniczej kwestii, której rozstrzygnięcie było decydujące dla niniejszej sprawy, tj. wykładni postanowień siwz Izba przyjęła rozumienie, jakie należało przypisać certyfikatom w świetle art. 30b Ustawy. Odwołujący w ocenie Izby próbował nadać odmienne znaczenie zapisom siwz, niż to jakie sam przyjmował na etapie poprzedzającym złożenie oferty. Potwierdza to treść zapytania nr 2 z 22.06.2018 r., w którym sam wskazywał na konieczność posiadania certyfikatu wystawionego przez jednostkę akredytowaną przez PCA. Podobnie wymóg ten traktował Zamawiający, co pozostawało w zgodzie z wytyczną płynąca z art. 30b Ustawy, mającego zastosowanie w sprawie. Fakt, iż Zamawiający nie użył wprost zwrotu ustawowego „certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność” nie oznacza, iż zapisów siwz nie należało wykładać w zgodzie z przepisami Ustawy, które zawierają legitymację do żądania złożenia certyfikatu potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w OPZ. W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy zweryfikował wcześniejszą czynność oceny oferty Odwołującego, do czego był zobowiązany również w świetle wydanego wcześniej wyroku w sprawie KIO 1912/18, a przede wszystkim zobowiązanie to wynika z nakazu równego traktowania wykonawców i przestrzegania ustalonych w postępowaniu zasad. Skoro od początku zapisy siwz należało rozumieć przez pryzmat definicji zawartej w art. 30b ust. 2 Ustawy, to zmiana polegająca na dopuszczeniu certyfikatów wydanych przez jednostki uprawnione ale nie akredytowane, zmieniałaby w sposób istotny optykę czynności podjętych w postępowaniu, jak również ustalony na tej podstawie wynik postępowania. Niezależnie od użytego sformułowania i braku zacytowania wprost zapisu wskazującego na „jednostkę oceniającą zgodność”, wymóg dotyczący certyfikatów związany był z oceną zgodności produktu z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zapisy siwz nie muszą przenosić wprost zapisów ustawy. Ważne pozostaje, aby były one zrozumiałe dla stron. W niniejszej sprawie Izba nie miała wątpliwości, iż Odwołujący w ten sam sposób rozumiał wymóg, jako obowiązek przedłożenia Zamawiającemu certyfikatów dla wyrobów podlegających nieobowiązkowej certyfikacji, wystawionych przez jednostki akredytowane w rozumieniu art. 30b ust. 2 Ustawy. Wskazuje na to jego pytanie nr 2 zadane Zamawiającemu w piśmie z dnia 22.06.2018 r. Prezentowana na rozprawie odmienna wykładnia zapisów siwz była w ocenie Izby wyłącznie podyktowana potrzebą ochrony oferty przed negatywnymi skutkami braku staranności na etapie przygotowania oferty. W ocenie Izby nie miało znaczenia dla wykładni zobowiązania ustalenie, że certyfikacja dotycząca mebli nie jest obowiązkowa. Skoro Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia przywołał odpowiednie normy oczekując ich potwierdzenia certyfikatami składanymi przy dostawie, to oświadczenie Wykonawcy złożone w ofercie należało ocenić, jako deklarację wypełnienia tego obowiązku i zgodności produktu z normami. W sytuacji braku możliwości przedłożenia certyfikatów wystawionych przez jednostkę akredytowaną, oświadczenie to faktycznie wprowadzało Zamawiającego w błąd. Miało ono istotne znaczenie, gdyż na jego podstawie Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego. Gdyby nie inicjatywa konkurenta Zamawiający dopiero przy odbiorze końcowym wyrobów dowiedziałby się, iż ich zgodność z normami nie była oceniona przez jednostkę właściwą, tj. posiadającą akredytację PCA. W oparciu o przedłożone w toku wyjaśnienia oferty certyfikaty Zamawiający nie mógł ocenić zgodność wyrobu z normami, a zatem zarzut odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy nie był zasadny. Podobnie Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jak wskazano powyżej Odwołujący w formularzu ofertowym jak i w specyfikacji technicznej poszczególnych oferowanych mebli wskazywał, że posiada certyfikaty na zgodność z normami PN-EN oraz ISO 9001, jednak nie był w stanie udowodnić tej okoliczności. Izba uznała mając na uwadze powyższe ustalenia, że Odwołujący, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje dotyczące zgodności jego ofert z treścią siwz, czym wprowadził go w błąd, a informacje te miały istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zmówienia publicznego. W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 ). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt KIO 6/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 stycznia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020r. przez odwołującego: TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp. k. z Sanoka (Zabłotce 51, 38-500 Sanok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lesko (ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp. k. z Sanoka (Zabłotce 51, 38-500 Sanok) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 6/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub PZP] przez zamawiającego: Gminę Lesko,którego przedmiotem jest: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko.” Numer postępowania (numer referencyjny): PIK.271.14.2019. Odwołujący - TRANSPRZĘT Sp. z o. o. sp. k. z Sanoka zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1) PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 5), 6) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701 ze zm., dalej jako: „UOO”) poprzez ustanowienie konieczności posiadania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie Gminy Lesko, determinującej brak możliwości transportu odpadów (bezpośrednio po odbiorze) do miejsc ich przetwarzania, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nie nakazują zbierania odpadów na terenie, z którego prowadzony jest odbiór odpadów przez danego wykonawcę, a działalność tego rodzaju może być zarówno nieuzasadniona prawnie, środowiskowo i ekonomicznie, jak i nie pozostawać w interesie zamawiającego - czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu; 2.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako: „KC”) w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zm., dalej jako: „UCPG”) poprzez sformułowanie treści dokumentacji postępowania w sposób niejednoznaczny co do tego, czy wykonawca z tytułu realizacji przedmiotu umowy uzyska wynagrodzenie na kwotę z góry ustaloną bez względu na ilość odebranych lub zagospodarowanych odpadów (wynagrodzenie ryczałtowe), czy jednak według stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują ustanowienie wyłącznie wynagrodzenia określanego wedle stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 3.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 UCPG poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku odbioru odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz zobowiązanie wykonawcy do dochodzenia wynagrodzenia za tego rodzaju usługi od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują zamawiającemu uiszczać na rzecz wykonawcy wynagrodzenie wedle stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów (odpady budowlane i rozbiórkowe nie są ujęte w systemie gospodarowania odpadami komunalnymi w ramach odbioru odpadów komunalnych objętych niniejszym postępowaniem) - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 4.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 36a ust. 1 PZP w zw. z art. 36b ust. 1 PZP w zw. z art. 36ba ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez ograniczenie możliwości powierzenia przez wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące uniemożliwiają dokonanie tego rodzaju ograniczenia podwykonawstwa - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 5.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 4) PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez brak wskazania w projekcie umowy zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy m.in. w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, jak również poprzez możliwość dowolnego decydowania o wprowadzaniu zmian wynagrodzenia, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują zamawiającemu umieszczenie tego rodzaju postanowienia w projekcie umowy oraz konieczność dokonywania zmian wynagrodzenia w razie zaistnienia ku temu okoliczności - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 6.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 2) UCPG w zw. z art. 6f ust. 1a pkt 2) UCPG poprzez nieprecyzyjne określenie rodzajów odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia oraz niewskazanie przewidywanych ilości odpadów dla wszystkich rodzajów odpadów będących przedmiotem zamówienia, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 7.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku realizacji odbioru odpadów również w soboty, podczas gdy wykonywanie tego rodzaju działalności w soboty jest zarówno całkowicie nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia, jak i w wielu przypadkach niemożliwe - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 8.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez nieprecyzyjne określenie obowiązku wykonawcy do uprzątnięcia terenu w bezpośrednim sąsiedztwie wiat lub kontenerów z odpadów zgromadzonych poza pojemnikami, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 9.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez nieprecyzyjne określenie obowiązku dostarczania przez wykonawcę worków oraz ich limitu ilościowego, stwarzające ryzyko nadużywania przez zamawiającego uprawnień oraz ponoszenia przez wykonawcę nieprzewidywalnych kosztów, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 10.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie w terminowym odebraniu odpadów oraz ukształtowanie jej na poziomie rażąco wygórowanym, podczas gdy konstrukcja prawna instytucji kary umownej opiera się na zasadzie winy - czego rezultatem jest przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych z wystąpieniem okoliczności niezależnych, determinujących brak możliwości realizacji usługi, jak również uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 11.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę niemożliwego do zrealizowania obowiązku kompleksowej kontroli prawidłowości wykonywania przez właścicieli nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych (w szczególności ich zgodności z przeznaczeniem pojemnika lub worka) oraz nałożenie na wykonawcę rażąco wygórowanej kary umownej za niezrealizowanie tego obowiązku, podczas gdy konstrukcja prawna instytucji kary umownej opiera się na zasadzie winy - czego rezultatem jest posiadanie przez zamawiającego dowolności w ocenie, czy doszło do naruszenia, oraz w nakładaniu na wykonawcę rażąco kar umownych (za każdy przypadek naruszenia), jak również uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 12.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 91 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC w zw. z art. 26 UOO w zw. z art. 26a UOO poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku likwidacji dzikich wysypisk oraz nałożenie na wykonawcę kary umownej za jego niezrealizowanie, podczas gdy przepisy nie dopuszczają możliwości nałożenia tego rodzaju obowiązku w ramach niniejszego rodzaju postępowania przetargowego (a w rezultacie naliczenia kary umownej), ewentualnie usuwane z miejsca dzikiego wysypiska odpady nie stanowią przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego, jak również zamawiający nie podał informacji co do dokładnych lokalizacji dzikich wysypisk i rodzajów odpadów znajdujących się na nich - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 13.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 91 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku przeprowadzenia akcji edukacyjnej, bez szczegółowego określenia zasad jej przeprowadzania, łącząc z tym obowiązek zapłaty przez wykonawcę rażąco wygórowanej kary umownej za niezrealizowanie obowiązku, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 14.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353 (1) KC poprzez sformułowanie treści dokumentacji postępowania w sposób niejednoznaczny oraz budzący wątpliwości co do następujących zagadnień: 1)konkretnego terminu dostarczenia worków po podpisaniu umowy z zamawiającym, 2)ilości pojemników, które są przedmiotem niniejszego zamówienia, 3)lokalizacji usytuowania pojemników oraz tras przejazdu pojazdów wykonawcy celem realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 15.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 9b ust. 1 i 2 UCPG w zw. z art. 9c ust. 1 UCPG poprzez objęcie przedmiotem zamówienia odpadów o kodzie 10 01 01 oraz nałożenie na wykonawcę obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w tym zakresie, podczas gdy odpady o kodzie 10 01 01 nie podlegają wpisowi do rejestru działalności regulowanej - czego rezultatem jest zarówno sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, jak i uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian (wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania) - modyfikacji dokumentacji postępowania w szczególności: 1)ust. 6.2.1. lit. c) SIW Z oraz z ust. 8.7.1. lit. c) SIW Z - usunięcie wymogu posiadania przez wykonawcę aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych wydanego na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701) w zakresie, w jakim wymóg ten odnosi się do konieczności posiadania rzeczonego zezwolenia na terenie gminy Lesko, 2)§ 7 ust. 1, 2 i 3 projektu umowy - ustanowienie w sposób niebudzący wątpliwości, że wynagrodzenie wykonawcy określane jest na podstawie stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych, 3)w szczególności § 3 ust. 1 pkt 2) projektu umowy oraz ust. 1.2. SIW Z - usunięcie obowiązku wykonawcy dokonywania rozliczeń z właścicielami nieruchomości zamieszkałych za odbiór odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz ustanowienie obowiązku uiszczania wynagrodzenia za jego realizację na rzecz wykonawcy przez zamawiającego, 4)§ 13 ust. 2, 3 i 4 projektu umowy - usunięcie zakazu zlecania podwykonawcom bez zgody zamawiającego prac innych, niż uprzednio wskazane przez wykonawcę, jak również zakazu zawierania umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami bez zgody zamawiającego, 5)ustanowienie zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 6)doprecyzowanie w sposób niebudzący wątpliwości, czy przedmiot zamówienia obejmuje również odpady o kodach 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 21*, jak również doprecyzowanie, jakie są przewidywane ilości odbioru odpadów o kodach 15 01 04, 20 01 04, 15 01 05 oraz - w razie uznania, że odpady te objęte są przedmiotem zamówienia - odpadów o kodach 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 21*, 7)ust. 2.4.5. opisu przedmiotu zamówienia - usunięcie obowiązku odbioru odpadów również w soboty, 8)ust. 2.13. opisu przedmiotu zamówienia - usunięcie obowiązku do uprzątania terenu w bezpośrednim sąsiedztwie wiat lub kontenerów z odpadów zgromadzonych poza pojemnikami, 9)ust. 2.5.3. opisu przedmiotu zamówienia oraz § 2 ust. 5 projektu umowy -usunięcie obowiązku dostarczania przez wykonawcę na każde wezwanie zamawiającego worków w ilości wskazanej przez zamawiającego, 10)§12 ust. 1 pkt 3) projektu umowy - usunięcie kary umownej, ewentualnie poprzez obniżenie jej wysokości oraz odniesienie możliwości jej naliczenia wyłącznie do przypadków, za których zaistnienie wykonawca ponosi odpowiedzialność, 11)§ 12 ust. 1 pkt 5) projektu umowy - usunięcie kary umownej, ewentualnie poprzez obniżenie jej wysokości oraz wyłączenie możliwości jej naliczenia w razie, gdy zmieszanie odpadów jest wynikiem nieprawidłowego wykonywania przez właścicieli nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, 12)§ 2 ust. 10 projektu umowy, §12 ust. 1 pkt 14 projektu umowy, ust. 2. Tabeli z ust. 18.1 SIW Z, ust. 18.4 SIW Z, ust. 2.8 OPZ - usunięcie obowiązku likwidacji przez wykonawcę dzikich wysypisk oraz związanych z tym obowiązkiem treści odnoszących się do kryteriów oceny ofert oraz kary umownej, 13)ust. 2. Tabeli z ust. 18.1 SIW Z, ust. 18.5 SIW Z, ust. 2.7. i 2.8 OPZ, §2 ust. 9, §12 ust. 1 pkt 13) projektu umowy doprecyzowanie obowiązku prowadzenia przez wykonawcę akcji edukacyjnej (w szczególności poprzez dokładne wskazanie adresów placówek edukacyjnych, na których ma być prowadzona akcja edukacyjna, zasad uznawania obowiązku za spełniony m. in. w razie wysłania ulotek edukacyjnych do placówek edukacyjnych, przewidywanej ilości zebrań sołeckich) oraz związanych z tym obowiązkiem treści odnoszących się do kryteriów oceny ofert, jak również istotne obniżenie wysokości kary umownej za niezrealizowanie akcji edukacyjnej, 14)modyfikacji dokumentacji postępowania, w szczególności doprecyzowanie: 1.ust. 2.5.2. OPZ - jaki jest konkretny termin dostarczenia worków po podpisaniu umowy z zamawiającym, 2.ust. 2.1. OPZ - ilości każdego rodzaju pojemników, będących przedmiotem zamówienia, 3.lokalizacji usytuowania pojemników oraz tras przejazdu pojazdów wykonawcy celem realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, 15)modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pierwszej tabeli OPZ, ust. 1.1. lit. c) OPZ) - usunięcie z przedmiotu zamówienia odpadów o kodzie 10 01 01, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 10 stycznia 2020 r.) poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i dokonaniu niezwłocznie modyfikacji ogłoszenia i SIWZ zgodnie z żądaniem. Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie przystąpił żaden wykonawca. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał 10 stycznia 2020r., albowiem zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego (pismo z dnia 10/01/2020) kopia odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia została zamieszczona na jego stronie internetowej w dniu 7 stycznia 2020 r. Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 2 ustawy Pzp: ” 2. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). W myśl pkt 1 art. 186 ust.1 Pzp: „Koszty postępowania odwoławczego: 1) w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie.” Z kolei stosownie do postanowień § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia: „1.W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli: 1) zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba: a) orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu;” Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2776/15 Sygn. akt KIO 2776/15 WYROK z dnia 8 stycznia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aneta Górniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2015 r. przez odwołującego: S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58530 Kowary; ul. Polna 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka przy udziale przystępującego Konsorcjum Firm: G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. Dęby 6; 66-627 Bobrowice oraz J.W. prowadząca działalność pod firmą: Firma Usługowa J.W. ul. XX - lecia 4 B/5; 68-300 Lubusko po stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie w części VIII zamówienia i nakazuje zamawiającemu wyboru oferty oraz ponowną ocenę i wybór unieważnienie najkorzystniejszej najkorzystniejszej oferty po dokonaniu w ofercie odwołującego skreślenia w pkt 8 Formularza oferty słów „nie zobowiązuje się” 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S.S. prowadzący 1 Sygn. akt KIO 2776/15 działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58-530 Kowary; ul. Polna 9 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Skarbu Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka na rzecz S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58530 Kowary; ul. Polna 9 kwotę 18.591, zł 60 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty tytułem wpisu od odwołania oraz postępowania odwoławczego poniesione wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: …………… 2 Sygn. akt KIO 2776/15 Uzasadnienie W dniu 28 grudnia 2015 roku, pismem z dnia 28 grudnia 2015 roku wniesione zostało odwołanie - wpływ bezpośredni. Odwołujący to S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. 58530 Kowary; ul. Polna 9 zwany dalej „odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka ul Międzyleśna 3; 57-500 Bystrzyca Kłodzka zwany dalej „zamawiającym”. Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego skutkującej nieprawidłową ocenę ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie prowadzone pn: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w roku 2016”. Część VIII zamówienia; nr postępowania nadany przez zamawiającego SA 270-1-2015. Podstawę prawną wniesienia odwołania stanowi art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm., zwana dalej „Pzp” lub „ustawą Pzp.”). Odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegających na naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. oraz art. 65 § 1 Kodeksu Cywilnego. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów prawa nastąpiło między innymi przez: 1. Zaniechanie przyznania punktów dla oferty odwołującego w zakresie wynikającym z oceny ofert zapisanych w punkcie 14.1 ppkt 2) SIWZ, kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” co powoduje, iż interes został naruszony z powodu przyznania zbyt małej ilości punktów niż wynika to z treści oferty a w konsekwencji możliwość nie podpisania umowy na zadanie będące przedmiotem odwołania. Prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o : 1) uwzględnienie odwołania; 3 Sygn. akt KIO 2776/15 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty jako najkorzystniejszej; 3) zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego fachowego pełnomocnika. Postępowanie jest prowadzone powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Powiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało przesłane przez Zamawiającego w formie elektronicznej do Odwołującego w dniu 14 grudnia 2015 roku. Odwołanie zostaje wniesione w dniu 21.12.2015 roku, czyli w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21.12.2015 r. w sposób umożliwiający zapoznanie się z odwołaniem przy zachowaniu terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wpis uiszczono zgodnie z art. 187 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację prawną. Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę mianowicie zgodnie z zapisami SIWZ powinien ją ocenić zgodnie z pkt. 14.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Cyt. „W ramach kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy. Zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ...”. Jak wynika z pisma Zamawiającego dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty nie przyznano Odwołującemu punktów za osoby zatrudniane na umowę o pracę, które wskazano w wykazie osób. Jest to wynikiem trzymania się przez Zamawiającego przyjętej formy SIWZ składania oświadczenia woli a nie zapoznanie się z całą treścią oferty, w której złożyłem (co prawda w innej jak oczekiwał zmawiający formie) oświadczenie woli o zatrudnieniu na okres realizacji zamówienia osoby na podstawie umowy o pracę. Zamawiający opisując formę oczekiwanego oświadczenia o zatrudnieniu osób na podstawie umowy o pracę zapisał na końcu punktu 4 Sygn. akt KIO 2776/15 14.2 SIWZ: „Wykonawca zamieści informację o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w formularzu oferty (załącznik 1do SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania do i realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę będzie uznawane jako nieprzyjęcie takiego zobowiązania, a oferta uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta Wykonawcy, który wskaże tam, iż zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt.”. Tak więc, Zamawiający zdaniem Odwołującego mylnie zakłada, że jeśli wykonawca nie dopełni (przez nieuwagę, jak w moim przypadku) formy składanej oferty to punkty za zatrudnione osoby na podstawie umowy o pracę nie będą przyznane mimo złożenia stosownego oświadczenia w innej formie. Zamawiający na podstawie złożonych dokumentów powinien przynajmniej mieć wątpliwości co do tego czy treść oferty Odwołującego nie zawiera oczekiwanych warunków z zakresu kryterium oceny ofert. Zgodnie z art. 14 Pzp Zamawiający powinien choćby kierując się art. 65 § 1 KC, z którego treści wynika, iż „..Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje...” na podstawie art. 87 ust.1 Pzp przynajmniej zażądać wyjaśnień do złożonej oferty. Dzięki wyjaśnieniom Zamawiający mógł uniknąć błędów. W sytuacji ewentualnych wątpliwości (mimo, złożonego w ofercie zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego wykazu osób) Odwołujący na każde żądanie przedstawi dokumenty potwierdzające, że oświadczenie złożone w ofercie dotyczące zatrudnianych osób spełnia oczekiwane warunki pozwalające przyznać punkty za „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę”. Dowód: umowy o pracę z osobami wyznaczonymi do wykonania zamówienia a wymienionymi w wykazie osób dołączonym do oferty (w/w dowody zostaną przedstawione na rozprawie) Naczelnym celem ustawy Pzp, jakim jest zapewnienie racjonalnego i sprawnego wydatkowania środków publicznych. Zasady oceny i interpretacji przekreślają formalne i materialne przewidziane ustawą ograniczenia swobody umów, w szczególności wymóg pisemności oferty. Oznacza to zatem, iż w przypadku wątpliwości co do treści czy znaczenia oświadczenia woli jest możliwa ich interpretacja i wyjaśnienie z uwzględnieniem innych okoliczności, niż sama treść czy oznaczenie dokumentu zawierającego oświadczenie woli (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1401/2009). | Tym samym przy ocenie skuteczności danego oświadczenia woli stosowane mogą być ogólne reguły wykładni oświadczeń woli nakazujące uwzględnienie zarówno zasad 5 Sygn. akt KIO 2776/15 współżycia społecznego, jak i kontekstu sytuacyjnego, w jakim oświadczenie jest składane. Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest zatem odwołanie się do zasad wynikających z przepisów prawa cywilnego (art. 14 ustawy Pzp). I tak np.: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2011 r. (I CSK 348/10): „...Gdy okaże się, że strony nie porozumiały się co do treści złożonego oświadczenia woli, za prawnie wiążące należy uznać jego znaczenie ustalone według obiektywnego wzorca wykładni. W jego ramach, jako właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się go tak, jak adresat oświadczenia sens ten rozumiał i rozumieć powinien, przy czym wiążące jest rozumienie oświadczenia woli, będące wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych adresata. Tekst dokumentu zawierającego oświadczenia woli stron umowy nie stanowi wyłącznej podstawy tłumaczenia ujętych w nim oświadczeń woli. Podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Nie można jednak przyjmować takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami tekstu, bo kłóciłoby się to z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. Wskazane jest przyjmowanie logicznego pojmowania całości tekstu, uwzględniania kontekstu sytuacyjnego (dotychczas składane przez strony oświadczenia, statusu stron (profesjonalna działalność gospodarcza), celu umowy (obu stron lub zamierzenia jednej, znane drugiej). Wyróżniane są również, jako mające istotne znaczenie, okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone, jak też przypisanie mu prawnie wiążącego sensu, nawet odbiegającego od znaczenia wynikającego z reguł językowych. Jeśli w drodze ogólnych reguł interpretacyjnych nie uda się usunąć wątpliwości, to należy rozstrzygnąć je na niekorzyść tej strony, która zredagowała tekst wywołujący te wątpliwości. Podobnie wskazuje ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Tak na przykład w wyroku KIO z dnia 10 lipca 2015 r. (Sygn. akt: KIO 1388/15) czytamy: ...’’Nie sposób bowiem tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli określonego świadczenia w przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawartą umowa w sprawie zamówienia publicznego...”. Urząd Zamówień Publicznych w Informatorze nr 5 z 2009r. str. 19 zwraca uwagę, że (...) pomimo braku wyraźnego rozróżnienia zawartego w ustawie, iż formalne elementy oferty należy podzielić na istotne (których brak skutkuje nieważnością oferty i koniecznością jej 6 Sygn. akt KIO 2776/15 odrzucenia lub jedynie samą sankcją odrzucenia) oraz elementy nieistotne (nie obarczone sankcją nieważności i brakiem konieczności odrzucenia takiej oferty). Tym samym powyższa klasyfikacja odnosi się do również do braków formalnych, które analogicznie możemy podzielić na istotne i nieistotne z punktu widzenia ważności samej oferty i sankcji polegającej na konieczności jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Według odwołującego jego oferta została złożona zgodnie z zapisami SIWZ i ugruntowanym orzecznictwem „...minimalnym wymaganiem dla zachowania formy pisemnej jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r., sygn. akt I PK 58/09). W szczególności zachowałem formę pisemną złożenia oświadczenia woli, z którego jednoznacznie wynika zatrudnienie do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę osób wymienionych w dokumencie złożonym zgodnie ze wzorem w załącznika nr 6 do SIWZ. Mimo zaistniałej sytuacji, wierząc w dobrą wolę Zamawiającego tym odwołaniem przypominam Nadleśnictwu Bystrzyca Kłodzka, a w szczególności Nadleśniczemu oraz osobom odpowiedzialnym za przeprowadzenie postępowania, że na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp mogą uniknąć kosztów postępowania odwoławczego uznając odwołanie za zasadne. W powyższy sposób odwołujący przedstawił swoją argumentację w związku z postawionym zarzutem naruszenia kryteriów oceny ofert przy ocenie jego oferty. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca wybrany Konsorcjum Firm: Zakład Usług Leśnych G.G. Dęby 6; 66-627 Bobrowice oraz Firma Usługowa J.W. ul. XX - lecia 4 B/5; 68-300 Lubusko składając wniosek do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 roku. Wykonawca wybrany przystępujący w sprawie wskazując na interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania. Przywołał postanowienia SIWZ warunkujące przyznanie dodatkowej punktacji 20 punktów zgodnie z pkt 14.2.2 SIWZ. Według niego zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego nie przyznając punktów za zobowiązanie do realizacji zamówienia osobami pozostającymi w stosunku pracy. Postanowienia SIWZ są jednoznaczne co do warunku przyznania 20 punktów to jest pod warunkiem właściwego wypełnienia oferty. W dniu 5 stycznia 2016 roku pełnomocnik przystępującego złożył pismo procesowe przedstawiając następującą argumentację w sprawie. W piśmie tym pełnomocnik stwierdza, że oferta odwołującego nie zawiera ani w formularzu ofertowym ani w innym jakimkolwiek jej miejscu zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Pełnomocnik przyznaje, że zasady realizacji zobowiązania co do wykonywania umowy za pomocą osób zatrudnionych na umowę o pracę jak i odpowiedzialność w przypadku niewykonania zobowiązania opisane zostały we wzorze 7 Sygn. akt KIO 2776/15 umowy – zał. Nr 9 do SIWZ. Zamawiający gwarantował przyznanie 20 punktów w sytuacji gdy wykonawca zobowiąże się w formularzu oferty do wykonania umowy przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o pracę. Pod warunkiem zaciągnięcia takiego zobowiązania w formularzu ofertowym wykonawca miał otrzymać 20 punktów. W formularzu oferty odwołującego nie znalazło się takie zobowiązanie. Natomiast wykonawca ten wywodzi je z treści wykazu osób. Z argumentacją odwołującego, przystępujący nie zgadza się z kilku powodów. Przystępujący przywołał treść art.25 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. oraz § 1 ust.1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013 roku poz. 231) zwane dalej „rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów w myśl których „Zamawiający w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żąda wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”. Przy czym zaznaczył, że dokument ten opisany w punkcie 7.2. lit. d SIWZ (załącznik nr 7 do SIWZ) stanowi dokument podlegający uzupełnianiu. Przywołując z kolei art. 87 ust.1 ustawy Pzp. skomentował, że jest to przepis dla wyjaśnienia wątpliwości co do złożonej oferty ale nie może stanowić podstawy do negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też dokonywać jakiejkolwiek w niej zmiany za wyjątkiem ust.1a i 2. Pełnomocnik przystępującego podnosi, że wykaz osób stanowi tylko potwierdzenie spełnienia warunków na dzień składania ofert. „Tymczasem stan istniejący w chwili składania oferty nie musi trwać w trakcie realizacji zamówienia.” Biorąc pod uwagę obowiązek zamawiającego do wzywania uzupełnienia wykazu to każdorazowo zamawiający musiałby doszukiwać się zobowiązania w uzupełnianych dokumentach. Takiej możliwości nie ma, ponieważ zobowiązanie będące przedmiotem sporu jest elementem oferty, który nie podlega ani zmianom, ani uzupełnianiu, ani negocjacjom. Gdyby doszukiwać się zobowiązania w wykazie osób „to tego rodzaju interpretacja jest jednak niedopuszczalna, bowiem doprowadziłaby do usatysfakcjonowania dopuszczalności zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert.” Ponadto „treść wykazu osób (załącznik nr 7 do SIWZ) nie kreuje żadnego zobowiązania do wykonania przedmiotu zamówienia przy udziale konkretnych osób.(…)(wszak dysponowanie tymi osobami oceniane jest według stanu istniejącego w dniu, w którym upływa termin składania ofert). Po drugie nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, że osoby te pozostają nawet cały czas jego pracownikami to odwołujący „nadal miałby swobodę w zaangażowaniu do wykonywania zamówienia innych osób (niekoniecznie zatrudnionych na podstawie umowy o pracę),kierując zasoby przedstawione w ofercie do realizacji innego zadania. Po trzecie, wykonawca mógłby zaangażować podwykonawców, a ci wobec zobowiązania nie musieliby zatrudniać ludzi na umowy o pracę.” 8 Sygn. akt KIO 2776/15 Powyższe wnioski pełnomocnik przystępującego wywodzi z faktu, że „wykaz osób (załącznik nr 7do SIWZ) nie kreuje po stronie wykonawcy zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę”. W ocenie przystępującego wykaz stanowi tylko potwierdzenie dysponowania zasobami ludzkimi według stanu na dziel składania ofert. Podnoszona jest również kwestia naruszenia równowagi konkurencyjnej wobec wykonawców, których oferty są oceniane na podstawie zobowiązań zawartych w formularzu ofertowym. Wykonawcy, którzy ujawnili swoją wolą w formularzu ofertowym byliby w gorszej sytuacji niż wykonawca, który z rozmysłem nie wypełniłby zobowiązania z formularza a tym samym gdyby wygrywał bez zobowiązania nie ciążyłby na nim obowiązek zatrudniania ludzi zgodnie kodeksem pracy. Z tych względów zarzuty przedstawione w odwołaniu należy uznać za nieuzasadnione. Także zamawiający przedstawił swoje stanowisko w dniu 30.12.2015 roku pismem z dnia 2015 roku wnosząc o oddalenie odwołania. Pełnomocnik odwołującego z treści zał. Nr 7 do SIWZ wywodzi, że jest on skonstruowany w oparciu o dyspozycję art.26 ust.2b ustawy Pzp. Pełnomocnik stwierdza, że z zał. Nr 7 do oferty odwołującego nie wynika, że wymienione w nim osoby zatrudnione są przez odwołującego. Mogą być również zatrudnione przez podmiot udostępniający zasoby. Poza tym odwołanie oparto o przepis art.87 ust.1 ustawy Pzp., wywodząc z niego obowiązek a nie wbrew jego brzmieniu uprawnienie, do żądania stosownych wyjaśnień. Przywołując zarówno orzecznictwo sądów okręgowych na i okoliczność jak i KIO stwierdza, że zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jaka jest rzeczywista treść złożonej oferty. W tym stanie rzeczy wnosi o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje. Izba ustaliła Co do stanu faktycznego Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Nadleśnictwo Bystrzyca Kłodzka zwane dalej „zamawiającym”. Odwołanie wniósł S.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne S.S. z siedzibą w Kowarach zwany dalej „odwołującym”. 9 Sygn. akt KIO 2776/15 Postępowanie odwoławcze prowadzone jest z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego Konsorcjum Firm: G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. z siedzibą w Dębach oraz J.W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. z siedzibą w Lubsku zwani dalej „wykonawcą wybranym” lub „przystępującym”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikował zamawiający w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 04.11.2015 roku pod poz. 2015/S 213- 389 398. Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art.6 ust.1 pkt 1 ustawy z 28 września 1991 roku o lasach, obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz nasiennictwa i szkółkarstwa, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka w roku 2016. Zamawiający postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podzielił na 9 części. Oferty można było składać do jednej lub więcej części. Szacunkowa wartość zamówienia to kwota : 13. 421.445,01 PLN. Odwołanie zostało złożone w związku z rozstrzygnięciem przetargu w Części VIII to jest na mechaniczne pozyskiwanie i zrywkę drewna obejmującą prace z zakresu maszynowego pozyskiwania i zrywki drewna przy użyciu specjalistycznych maszyn typu harwester i forwarder. Czas trwania zamówienia przewiduje się na okres od dnia 02.01.2016 roku do dnia 31.12.2016 roku. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający odczytał kwoty brutto, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tak na część „8” przewiduje kwotę 763.763,61 złotych. W wyniku rozstrzygnięcia przetargu wybrana została oferta przystępującego za cenę: 699.776,56 złotych. Z kolei odwołujący złożył ofertę za cenę: 624.979,37 groszy. 10 Sygn. akt KIO 2776/15 Izba na podstawie oferty odwołującego i znajdujących się w niej: Formularzu oferty i Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, dokonała następujących ustaleń. Izba ustaliła, że w Formularzu ofertowym odwołującego w punkcie 8 znajduje się następująca treść: „8. Wykonawca zobowiązuje się / nie zobowiązuje się* do realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. * - niepotrzebne skreślić. Z powyższego wynika, że odwołujący składając ofertę nie oświadczył się co do żadnej z dwóch dyspozycji przewidzianych w punkcie ósmym Formularza oferty to jest ani nie skreślił „zobowiązuję się”, ani nie skreślił „nie zobowiązuję się”. Czyli nie dal żadnej dyspozycji w zakresie oczekiwanego zobowiązania. Izba w zakresie Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia ustaliła. Odwołujący wypełnił Załącznik nr 7 do SIWZ o następującej treści i w następujący sposób: Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przystępując do postępowania w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie Bystrzyca Kłodzka w roku 2016 Ja niżej podpisany S.S. działając w imieniu i na rzecz Usługi Leśne S.S. 58-530 Kowary ul. Polna 9 oświadczam, że Wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować zamówienie za pomocą następujących osób. Poniżej znajduje się Tabela zawierająca następujące kolumny: L.P.; imię i nazwisko; zakres wykonywanych czynności; uprawnienia; wykształcenie; podstawa do dysponowania tymi osobami i adnotacja” Część VIII zamówienia”. W tabeli wpisane są imiona i nazwiska dwóch osób przeznaczonych do pracy na stanowiskach pilarzy oraz imiona i nazwiska czterech osób przeznaczonych do pracy na stanowiskach operatorów maszynowych. W kolumnie Tabeli z adnotacją: „podstawa do dysponowania tymi osobami” do wszystkich sześciu osób są wpisy o treści „umowa o pracę”. Pod Tabelą znajduje się kolejne oświadczenie odwołującego o treści: „Ponadto oświadczam, iż ww. osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Wykaz osób zawiera również nazwę odwołującego; miejscowość i datę oświadczenia oraz jego podpis. Z załączonego do oferty odwołującego Wykazu osób wynika, że wykonawca ten zobowiązał się realizować zamówienie wymienionymi w tym Wykazie osobami, którymi dysponuje na podstawie umowy o pracę. 11 Sygn. akt KIO 2776/15 Izba na podstawie streszczenia oceny i porównania ofert części „8” zamówienia ustaliła, że odwołujący S.S. uzyskał w kryterium cena „80” punktów a w kryterium osoby zatrudnione na umowę o pracę „0” punktów. Z kolei wykonawca wybrany/przystępujący konsorcjum firm: G.G. i J.W. otrzymali w kryterium cena – 72,48 punktów a w kryterium osoby zatrudnione na umowę o pracę – 20 punktów. Kolejno Izba na podstawie pisma z dnia 14.12.2015 roku ustaliła, że zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach zamówienia. W części „8” zamówienia, która jest przedmiotem rozpoznania w związku z wniesionym odwołaniem, wybrano ofertę G.G. i J.W. to jest przystępujących w sprawie po stronie zamawiającego. Odwołujący wniósł odwołanie kwestionując zasadność nie przyznania jego ofercie 20 punktów z tytułu zobowiązania się do zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę do realizacji zamówienia. Z kolei zamawiający jak i przystępujący/wykonawcy wybrani wnieśli o oddalenie odwołania. Izba argumentację formalną jak i prawną stron oraz uczestnika przedstawiła w części wstępnej uzasadnienia. Co do stanu prawnego Izba na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dokonała następujących ustaleń. Punkt 7.2. W celu wykazania spełnienia warunków postępowania dla każdej części zamówienia do ofert należy załączyć następujące oświadczenia i dokumenty: d) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (wymienione w wykazie osób) posiadają wymagane uprawnienia (załącznik nr 7 do SIWZ). 12 Sygn. akt KIO 2776/15 Postanowienia SIWZ Cz.14. Opisy kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty oraz sposób oceny i porównania ofert. 14.1. Przy wyborze ofert w każdej części zamówienia Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) cena - 80 %; 2) realizacja przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę - 20 %; Punkt 14.2.2) W ramach kryterium „Realizacja przedmiotu zamówienia przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę” oceniane będzie przyjęcie przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksy pracy. Zasady realizacji tego zobowiązania oraz zasady odpowiedzialności za jego niewykonanie zostały opisane we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ. Zobowiązanie to dotyczyć będzie następujących osób przewidzianych do realizacji w poszczególnych częściach zamówienia: Część VIII pilarz -2 osoby; operator maszyn wielooperacyjnych – 2 osoby (pełnych etatów 4) . Wykonawca zamieści informację o przyjęciu na siebie zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ). Brak wskazania w formularzu oferty przyjęcia przez Wykonawcę zobowiązania do realizacji przedmiotu umowy przy pomocy osób zatrudnionych na umowę o pracę będzie uznawane jako nie przyjęcie takiego zobowiązania, a jego oferta uzyska 0 pkt w ramach niniejszego kryterium oceny ofert. Oferta Wykonawcy, który wskaże tam, iż zaciągnie takie zobowiązanie otrzyma 20 pkt. Załącznik nr 7 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Przystępując do postępowania w sprawie zamówienia publicznego (…) na „Wykonywanie usług leśnych w Nadleśnictwie ………….Ja niżej podpisany ………………………………. Działając w imieniu i na rzecz ……….. oświadczam, że wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować zamówienie za pomocą następujących osób Tabela: o następujących kolumnach: Lp; imię i nazwisko; zakres wykonywanych czynności ; uprawnienia; wykształcenie; podstawa do dysponowania tymi osobami. Pod tabelą kolejne oświadczenie: Ponadto oświadczam, iż ww. osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówień posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Wzór Umowy. Załącznik nr 9 do SIWZ. §7. Obowiązki Wykonawcy w zakresie personelu. 13 Sygn. akt KIO 2776/15 Ust.4 Przed zawarciem Umowy, dla osób wchodzących w skład Personelu Wykonawcy, w stosunku, do którego Wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonywać przedmiot umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Wykonawca przedłożył W przypadku ………Na każde Zamawiającemu kopię umowy o pracę. żądanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu kopię umów o pracę dla osób wchodzących w skład Personelu Wykonawcy, w stosunku, do którego Wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonywać Przedmiot Umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. W przypadku zmiany składu osobowego personelu wykonawcy, w stosunku do którego wykonawca w ofercie zobowiązał się wykonywać przedmiot umowy przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, przed dopuszczeniem tych oso do poszczególnych prac wykonawca obowiązany jest przedłożyć kopie umów o pracę. Podobne zasady zmiany osób wykonujących prace obowiązują w przypadku podwykonawców oraz w przypadku osób udostępniających zasoby wykonawcom. Izba na podstawie powyżej przedstawionych postanowień SIWZ ustaliła, że osoby, które są zadysponowane do wykonania zamówienia są zobowiązane do udziału w realizacji zamówienia co odpowiada zasadom Prawa zamówień publicznych. Bowiem wykaz osób przedstawia się na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art.25 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.) oraz w celu jej wykonania zgodnie ze złożoną ofertą w tym wykazem osób (art.144 ust.1 ustawy Pzp.). Natomiast zmiana osób odbywa się pod warunkiem posiadania przez następców tożsamych kwalifikacji, uprawnień, wykształcenia, doświadczenia oraz formy zatrudnienia u wykonawcy (podwykonawcy; podmiotu dającego zasoby). W przeciwnym wypadku grożą kary umowne np.: §12 pkt-y 5);6)7);8) oraz odstąpienie przez zamawiającego od umowy § 14 ust.1 pkt 2 umowy - SIWZ. Oferta Załącznik nr 1 do SIWZ. 8. Wykonawca zobowiązuje się / nie zobowiązuje się * do realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunkowa zamówienia , przy pomocy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. * niepotrzebne skreślić . Art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art.87 ust.2 pkt 3) Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w 14 Sygn. akt KIO 2776/15 treści oferty.- niezwłocznie o tym zawiadamiając wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Izba zważyła Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba na podstawie powyżej dokonanych ustaleń stwierdza następujący stan faktyczny i prawny w sprawie. Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, stawiając zarzut naruszenia zasad ustalonych w kryteriach oceny ofert przy ocenie jego oferty (80 % to cena a 20% to zobowiązanie wykonania zamówienia osobami pozostającymi w stosunku pracy z wykonawcą). W odwołaniu jako podstawę prawną wskazał naruszenie art.7 ust.1 i 3; art.91 ust.1 i 2 ustawy Pzp i art.65 § 1 k.c. . Natomiast zamawiający jak i przystępujący w toku postępowania odwoławczego twierdzili, że dotrzymano przy ocenie ofert zasady SIWZ to jest przyjętych kryteriów oceny ofert według: cena - 80 procent i zatrudnienie 20 – procent. Przy czym przez zatrudnienie rozumie się zobowiązanie do zatrudnienia przy realizacji zamówienia osób na umowie o pracę, z określeniem rodzaju stanowisk i liczby etatów na tych stanowiskach, wymaganych do dodatkowych 20 punktów. Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołującemu z tytułu zobowiązania do zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę zamawiający przyznał „0” punktów a odwołujący spodziewał się 20 punktów. Powołując się wprost na cytowane powyżej postanowienia SIWZ, warunkiem otrzymania punktów za zobowiązanie zatrudnienia było odpowiednie skreślenie jednego ze zwrotów użytych w punkcie 8 formularza ofertowego ( załącznik Nr 1 do SIWZ). W punkcie tym należało skreślić odpowiedni fragment zdania i zamawiający określił dwa przeciwstawne zwroty. Pierwszym jest „zobowiązuję się” a drugim jest „nie zobowiązuję się”. Przy czym pozostawienie zwrotu „zobowiązuje się” oznacza złożenie zobowiązania do zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. Za złożenie takiego zobowiązania zamawiający przewidział przyznanie dodatkowych 20 punktów . W przypadku skreślenia słów „zobowiązuję się” zamawiający nie przyznaje dodatkowych 20 punktów, ponieważ wykonawca nie zobowiązuje się zatrudnić osób na podstawie umowy o pracę. 15 Sygn. akt KIO 2776/15 Reasumując tylko skreślenie słów „nie zobowiązuję się” daje pozytywny efekt dla składającego ofertę w postaci dodatkowych 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert. Natomiast wykonawca ani nie skreślił słów „zobowiązuje się” ani nie skreślił słów „nie zobowiązuję się”. Jakoby pozostawił sprawę otwartą, ponieważ nie powiedział ani „tak”, ani „nie” za zatrudnieniem na umowę o pracę. Zamawiający do takiej sytuacji zastosował wprost postanowienia Części 14 SIWZ pn. Opis kryteriów przy wyborze oferty oraz sposób oceny i porównania ofert, bez jakiegokolwiek z jego strony postępowania czy to wyjaśniającego czy poprawiającego złożoną ofertę. Uznał za ewidentny brak wskazania w formularzu oferty zobowiązania realizacji umowy przy pomocy osób na umowie o pracę i przyznał w związku z tym „0” punktów ofercie odwołującego. Zamawiający dokonując zaskarżonej czynności oceny ofert oparł się tylko i wyłącznie na punkcie ósmym (8) Formularza oferty nie biorąc pod uwagę pozostałej części oferty odwołującego. Stanowisko zamawiającego jest formalistyczne i dyrektywnie stosujące postanowienia SIWZ a sprowadzające się do stwierdzenia czy w punkcie 8 Formularza oferty znajduje się zobowiązanie do zatrudnienia osób. Zamawiający przy ocenie oferty odwołującego w ogóle nie zauważa, że w punkcie 8 Formularza oferty nie ma żadnego zobowiązania zarówno do zatrudnienia jak i nie zatrudnienia osób (pozostały nie skreślone obydwa alternatywne zwroty „zobowiązuję się „ i nie zobowiązuje się”). Zamawiający w konsekwencji takiej oceny Formularza oferty nie przyznał ofercie odwołującego dodatkowych „20” punktów. Natomiast odwołujący, nie dostrzegając jakiejkolwiek racjonalności w stanowisku zamawiającego, domaga się wprost przyznania jego ofercie dodatkowych 20 punktów, całkowicie bagatelizując stan formalny punktu ósmego jego formularza ofertowego. Owszem powołuje się na interes w uzyskaniu zamówienia przez pierwsze miejsce w rankingu ofert do czego niezbędne jest przyznanie jego ofercie 20 punktów za zatrudnienie. Odwołujący, przyznał na rozprawie, że omyłkowo nie skreślił odpowiedniego zwrotu w punkcie ósmym Formularza ofertowego ale potwierdza, że zatrudnia pracowników, którymi będzie realizował zamówienie powołując się na oświadczenie w Wykazie osób ( załącznik nr 7 do SIWZ). Izba powyżej ustaliła, że odwołujący w Wykazie osób złożył oświadczenie o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę 2 pilarzy i 4 operatorów maszyn UTD, przy wymogu w SIWZ do kryterium zatrudnienie : dwóch pilarzy i dwóch operatorów maszyn wielooperacyjnych łącznie 4 etaty . 16 Sygn. akt KIO 2776/15 Izba przy ocenie sprawy wzięła pod uwagę, że w Wykazie osób znajduje się oświadczenie wykonawcy o treści ”oświadczam, że wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować zamówienie za pomocą osób następujących a w tabeli wymienia się osoby, którymi dysponuje odwołujący na podstawie umowy o pracę. Izba biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ jak i treść złożonej oferty przez odwołującego uwzględniła odwołanie z uwagi na poniżej przedstawione okoliczności. W ocenie Izby oświadczenie znajdujące się w Wykazie osób wskazuje po pierwsze na jednoznacznie brzmiące zobowiązanie do realizowania zamówienia przy udziale osób zatrudnionych na umowie o pracę. Oświadczenie to nie ma charakteru zobowiązania składanego tylko i wyłącznie na okoliczność potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu to jest na etapie składania ofert ale jest tak samo wiążące wykonawcę na etapie wykonania zamówienia. Zasadność takiej interpretacji potwierdza nie tylko samo brzmienie oświadczenia wykonawcy w Wykazie usług („oświadczam, że Wykonawca którego reprezentuję, będzie realizować zamówienie za pomocą następujących osób”) ale również przypisywane przez zamawiającego znaczenie oświadczenia w Wykazie osób (Punkt 7.2. W celu wykazania spełnienia warunków postępowania dla każdej części zamówienia do ofert należy załączyć następujące oświadczenia i dokumenty: d) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (wymienione w wykazie osób) posiadają wymagane uprawnienia (załącznik nr 7 do SIWZ). Rozumienie treści oświadczenia w Wykazie osób (zał. Nr 7 do SIWZ) zarówno przez odwołującego jak i zamawiającego jest tożsame w znaczeniu, że osoby wymienione w wykazie mają wykonywać zamówienie a więc ich identyfikacja nie służy tylko etapowi ofertowania. Kwestionowanie przydatności wykazu osób codo oceny istnienia zobowiązania zatrudnienia na etapie realizacji umowy co do zasady nie znajduje uzasadnienia ani w stanie faktycznym, ani w stanie prawnym sprawy. Po pierwsze odwołujący złożył oświadczenie w Wykazie osób o niezmienności ich na etapie realizacji zamówienia jak wynika z przedstawionego powyżej oświadczenia w Wykazie osób. Po drugie charakter wykazu osób potwierdza samo SIWZ, które mówi o ich niezmienności na etapie wykonania o czym świadczy przywoływany powyżej pkt 7.2. SIWZ. Po trzecie również powyżej przywoływane postanowienia umowy określają wymagania związane z przyznanymi punktami za zatrudnienie na etapie wykonania umowy, opisując 17 Sygn. akt KIO 2776/15 szczegółowo powyżej przywołane zasady zmiany osób za które przyznano punkty w sytuacji ich braku na etapie wykonania umowy , w tym skutki w formie kar umownych jak i odstąpienia od umowy. Powyższe zasady na etapie wykonania umowy obowiązują także sytuacji podwykonawstwa jak i udostępniania zasobów przez podmiot trzeci. Po czwarte zobowiązanie zawarte w punkcie ósmym Formularza oferty nie odniesie skutku prawnego bez złożonego Wykazu osób, potwierdzającego dysponowanie osobami na kreślonego rodzaju stanowiskach, o określonej liczebności oraz na podstawie stosunku pracy. I tak zamawiający uwzględniając 20 punktów dodatkowych za zatrudnienie przyznaje je nie tylko w kontekście istnienia zobowiązania w Formularzu ale w Wykazie osób. Izba z całą stanowczością stwierdza, że zobowiązanie z punktu 8 Formularza oferty ma charakter wtórny a Wykaz osób ma charakter pierwotny jeżeli chodzi o przyznanie bądź nie przyznanie dodatkowych punktów za zatrudnienie. Po piąte postanowienie SIWZ w ppkt 14.2 o kryteriach oceny ofert co do obowiązku istnienia zobowiązania w Formularzu ma charakter formalny a nie merytoryczny pomimo, że tak bezwzględnie brzmiący na okoliczność braku zobowiązania. Reasumując w ocenie Izby o tym czy należy przyznać czy nie punkty przy wyborze oferty za zatrudnienie przewidziane na etapie realizacji zamówienia decyduje Wykaz osób (charakter pierwotny oświadczenia) a nie punkt ósmy Formularza oferty (charakter wtórny zobowiązania). Natomiast w zaistniałej sytuacji, w kontekście treści Wykazu osób w związku z treścią punktu ósmego Formularza oferty nastąpiła sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ z uwagi na brak formalnego jednak wymaganego do przyznania punktów zobowiązania w Formularzy ofertowym odwołującego. Skoro wykonawca oferuje osoby do wykonania zamówienia na podstawie stosunku pracy w Wykazie osób to brak zobowiązania do zatrudnienia w punkcie ósmym Formularza stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Bowiem podstawą do przyznania punktów nie jest Wykaz tylko zobowiązanie. Niemniej Wykazu osób ma ciężar merytoryczny w stosunku do punktu ósmego Formularza oferty, który ma ciężar W zaistniałej formalny i nie może pozostawać w sprzeczności z treścią Wykazu osób. sytuacji taka sprzeczność istnieje a według SIWZ podstawę do przyznania punktów stanowi nie Wykaz osób tylko punkt ósmy i zawarte w nim zobowiązanie do zatrudnienia. W związku z tym zamawiający winien zastosować procedurę z urzędu przewidzianą w art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. i doprowadzić do zgodności pomiędzy Wykazem osób mającym charakter pierwotny a punktem ósmym Formularza co do zobowiązania zatrudnienia, które ma charakter wtórny do Wykazu osób. Powyższą sprzeczność należy usunąć przez skreślenie zwrotu „nie zobowiązuję się”. Powyższa omyłka w punkcie ósmym powinna być usunięta bo świadczy o niezgodności oferty z SIWZ a jednocześnie nie powoduje istotnych zmian w 18 Sygn. akt KIO 2776/15 treści oferty, ponieważ punkt ósmy ma charakter wtórny a wykaz osób ma charakter pierwotny. W związku z brakiem w Formularzu ofertowym dyspozycji co do zatrudnienia poprawienie omyłki w ofercie odwołującego powinno nastąpić przez skreślenie w punkcie ósmym zwrotu „nie zobowiązuję się”. W zakresie zgłoszonych wniosków dowodowych nie przyjęto w poczet dowodów przedłożonych przez odwołującego kompletu umów o pracę potwierdzających zatrudnienie osób wskazanych w Zał. Nr 7 do SIWZ. Izba uznała je za przedwczesne, zgodnie z SIWZ stan umów bada zamawiający na etapie realizacji umowy oraz uznając wniosek dowodowy za zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku uwzględniając odwołanie na podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp. stwierdzając naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp., które mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 i 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania obejmujące uiszczony przez odwołującego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego według przedłożonej na rozprawie faktury VAT. Przewodniczący: …………… 19 …

…Sygn. akt: KIO 666/20 POSTANOWIENIE z dnia 10 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska wobec cofnięcia w dniu 9 czerwca 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2020 r. przez wykonawcę: A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A. K., ul. Hugona Kołłątaja 100, 24-100 Puławy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Psychiatryczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. dr. Stanisława Deresza, pl. dr. Zygmunta Brodowicza 1, 16-070 Choroszcz, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A. K., ul. Hugona Kołłątaja 100, 24-100 Puławy kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 666/20 Uz as adnienie Zamawiający: Samodzielny Publiczny Psychiatryczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. dr. Stanisława Deresza w Choroszczy, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa pierwszego wyposażenia oddziałów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 241-591046. Wykonawca A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Starpol Meble A. K. z siedzibą w Puławach wniósł odwołanie wobec zaniechań i czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu - w części (pakiecie) nr 3 zamówienia „Wyposażenie meblowe i gospodarcze oddziałów szpitalnych”, polegających na: 1) czynności odrzucenia oferty Odwołującego, mimo że nie zostały spełnione przesłanki upoważniające Zamawiającego do takiego kroku, a w konsekwencji: 2) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Tobo D.k Sp. j. (dalej nazywanego Tobo), mimo że zgodnie z kryteriami oceny ofert nie jest to oferta najkorzystniejsza, 3) zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 3 złożonej przez Odwołującego, jako oferty, która powinna być najwyżej oceniona zgodnie z kryteriami oceny ofert, i której cena mieści się w kwocie, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a ponadto, z ostrożności (na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego): 4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Tobo D. Sp. j. (dalej nazywanego Tobo), mimo że treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 5) zaniechaniu unieważnienia postępowania mimo niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, 6) z ostrożności (na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Tobo) - zaniechaniu wezwania wykonawcy Tobo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez czynność odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie, mimo że treść tej oferty nie jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez złamanie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w procesie badania i oceny ofert, a w konsekwencji: 2) art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Tobo oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, mimo że była to oferta niepodlegająca odrzuceniu, powinna być najwyżej oceniona, zgodnie z kryteriami oceny ofert, i której cena mieści się w kwocie, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a ponadto, z ostrożności (na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego): 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Tobo, mimo że jej treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez złamanie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w procesie badania i oceny ofert, a w konsekwencji: 4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że nie złożono w nim żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, oraz z ostrożności (na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Tobo): 5) art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykonawcy Tobo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającemu, mimo że złożone dokumenty nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący w związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem Odwołującego i uznania za najkorzystniejszą oraz w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego w części nr 3 zamówienia, a ponadto, z ostrożności: 1) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Tobo oraz unieważnienia postępowania w części nr 3 zamówienia, a ponadto, z ostrożności: 2) nakazanie wezwania wykonawcy Tobo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającemu. Odwołujący wniósł w odwołaniu także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w całości, tj. wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł oraz kosztów reprezentacji i uczestnictwa w rozprawie, zgodnie z dowodami, które zostaną przedłożone na rozprawie. W dniu 5 czerwca 2020 r. Zamawiający - Samodzielny Publiczny Psychiatryczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. dr. Stanisława Deresza w Choroszczy, pismem z dnia 5 czerwca 2020 r., złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie poprzez uwzględnienie najdalej idącego zarzutu i żądania, tj. żądania unieważnienia postepowania w Pakiecie nr 3. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oraz wzajemne zniesienie kosztów pomiędzy stronami. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że uwzględnia zarzut naruszenia art. 29 ust 3 Pzp, który w treści odwołania nie jest eksponowany, ale dotyczy nieprawidłowego sformułowania treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowało trudności w ocenie ofert. Zamawiający uznał, że powyższy zarzut, chociaż nie wyartykułowany w treści odwołania, jest zarzutem najdalej idącym wraz z żądaniem Odwołującego dotyczącym unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zamawiający oświadczył dalej w ww. piśmie, że w związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp, z uwagi na błąd treści specyfikacji, postanowił unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, co stanowi o uwzględnieniu wniesionego odwołania w zakresie Pakietu nr 3 przedmiotowego zamówienia. W dniu 9 czerwca 2020 r. Odwołujący przesłał do Prezesa KIO pismo z dnia 9 czerwca 2020 r. zatytułowane „wycofanie zarzutów odwołania” zawierające oświadczenie Odwołującego, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie części zarzutów oraz żądania unieważnienia postępowania, Odwołujący wycofuje wszystkie pozostałe zarzuty i żądania i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust 3a Pzp. Wykonawca, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego, Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w piśmie z dnia 31 marca 2020 r., które wpłynęło do Prezesa KIO w dniu 1 kwietnia 2020 r. oświadczył, że zgłasza swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego. Ww. wykonawca nie wskazał w powyższym piśmie strony do której przystępuje ani interesu w zgłoszeniu przystąpienia. Zgodnie z art. 185 ust 2 Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zgodnie z ust. 3, wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Biorąc pod uwagę powyższe, w pierwszej kolejności, na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 Pzp Izba uznała, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. zostało dokonane nieskutecznie, w związku z czym ww. wykonawca nie może stać się uczestnikiem niniejszego postępowania odwoławczego. Odnosząc się do pisma Zamawiającego z dnia 5 czerwca 2020 r. Izba stwierdziła, że uwzględnienia przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp nie można uznać za uwzględnienie odwołania ani w części, ani w całości, ponieważ powyższy zarzut w odwołaniu nie został sformułowany. Ponadto, podkreślić należy, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp dotyczy treści postanowień SIWZ i może być zgłoszony skutecznie na etapie formułowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia wobec postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. W żadnym razie nie może być on podnoszony na etapie po terminie składania ofert. Tzw. „uwzględnione” przez Zamawiającego żądanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego również nie stanowi przejawu uwzględnienia żądania (tzw. najdalej idącego) odwołania, ponieważ Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zapowiedział wykonanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, natomiast odwołanie zawiera żądanie (sformułowane jako ewentualne) dokonania czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Podkreślić należy, że na gruncie Prawa zamówień publicznych są to dwie całkowicie odmienne czynności. Wskazać należy, że zgodnie z art. 186 ust. 2 zdanie drugie i ust. 3a Pzp, w przypadku uwzględnienia odwołania w całości, tak jak i w przypadku uwzględnienia odwołania w części i wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego, Zamawiający ma obowiązek wykonać czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Taka sytuacja nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Izby, w danym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego w żadnym zakresie, ponieważ Zamawiający zapowiedział wykonanie czynności innej niż objęte żądaniami zawartymi w odwołaniu. Wobec powyższego, wycofanie przez Odwołującego „pozostałych zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu”, tj. wszystkich zarzutów oprócz zarzutu i żądania uwzględnionego przez Zamawiającego, którego w odwołaniu nie było, oznacza, że wobec zapowiedzi Zamawiającego dokonania czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Odwołujący de facto wycofał wszystkie zarzuty i żądania przedstawione w odwołaniu, tj. wycofał odwołanie w całości. Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .......................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 287/20 KIO 288/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. w Warszawie dwóch odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie, Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz przy udziale wykonawcy Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, Łojewo 70, 88-101 Inowrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 287/20 i KIO 288/20, orzeka: 1. oddala oba odwołania; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 287/20 KIO 288/20 Województwo Kujawsko-Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich, w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 559 na odcinku Lipno - Kamień Kotowy - granica województwa” z podziałem na dwie części: część I - Etap I od km 1+500 do km 12+500 oraz część II - Etap II od km 12+500 do km 18+740 (skrzyżowanie w m. Jasień). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 września 2019 r., nr ogłoszenia 2019/S 186-451621. W dniu 5 lutego 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o poprawieniu w ofercie wykonawcy Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie (dalej: „Transpol”) omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w części I i II postępowania. W dniu 13 lutego 2020 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone odwołania wniesione przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) na ww. czynności Zamawiającego polegające na poprawieniu przez Zamawiającego błędów i niezgodności z SIWZ zawartych w ofercie wykonawcy Transpol, w części I Postępowania odwołanie sygn. akt KIO 287/20 i w części II Postępowania - odwołanie sygn. akt KIO 288/20. W obydwu odwołaniach zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i poprawienie w ofercie wykonawcy Transpol błędów nie mających charakteru innej omyłki objętej dyspozycją przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego konsekwencją było sprzeczne z ustawą Pzp wprowadzenie zmian w treści oferty Transpol, polegających na dostosowaniu tej oferty do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), 2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie przez Zamawiającego instytucji wyjaśnień treści oferty wykonawcy Transpol, polegające na wezwaniu tego Wykonawcy do wyjaśnień, pomimo, że jego oferta była jednoznacznie niezgodna z treścią SIWZ, 3) art. 7 ustawy Pzp tj. naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez umożliwienie wykonawcy Transpol poprawienie (zmiany) treści oferty po upływie terminu składania ofert, pomimo, że oferta ta zawierała błędy i nieprawidłowości nie mające charakteru omyłki, możliwej do poprawienia w trybie określonym ustawą Pzp (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia innych omyłek w ofertach wykonawcy Transpol w obu częściach postępowania, dokonanych przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu obu odwołań Odwołujący wskazał m.in., iż pismem z dn. 04.02.2020r. (znak ZDW.N4.363.20.2019) przesłanym Odwołującemu w dniu 05.02.2020r., Zamawiający poinformował Odwołującego, że w dniu 14.01.2020 roku skierował do Transpol pismo pt: „Inna omyłka art. 87 ust. 2 pkt 3” w którym dokonał zmiany kwalifikacji omyłek w ofercie Transpol z oczywistych (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) na inne omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Przywołane wyżej pismo zostało załączone przez Zamawiającego do informacji z dnia 04.02.2020 roku. Zmiana kwalifikacji omyłek dotyczyła następujących pozycji kosztorysowych; 1) kosztorys branża drogowa, dział 3 ODWODNIENIE, pozycja 35 d.3 część I / pozycja 32.d.3 część II Tekst z omyłką: Przepusty rurowe pod zjazdami - rury żelbetowe o średnicy 40 cm (wraz z montażem skośnych żelbetowych kołnierzy wlotowych i wylotowych) Nr. spec. techn. D-06.02.01 Tekst poprawny: Przepusty rurowe pod zjazdami - rury polipropylenowe PP o średnicy 40 cm (wraz z umocnieniem brukowcem z kamienia narzutowego o wym. 13-17 cm na zaprawie cementowo-piaskowej gr 10 cm) Nr. spec. techn.jP-06.02.01kN/m Nr spec. D02.01.01a 2) kosztorys branża drogowa, dział 4 PODBUDOWA, pozycja 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II Tekst z omyłką: Podbudowy betonowe gr. 10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą GRUNT STABILIZOWANY CEMENTEM W BETONIARNI Rm=l,5 MPa GRUBOŚĆ 15 cm (po uwzględnieniu krotności) Nr spec. techn. D-04.05.01 Krotność = 1.5D- 06.02.01 Tekst poprawny: Podbudowy betonowe gr.10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą mieszanka kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym Cl,5/2 GRUBOŚĆ 15 cm (po uwzględnieniu krotności) Nr spec. techn. D-04.05.01 Krotność = 1.5 3) kosztorys branża drogowa, dział 4 PODBUDOWA, pozycja 45.d.4 część I / pozycja 40.d.4 część II Tekst z omyłką: Podbudowy betonowe gr. 10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą GRUNT STABILIZOWANY CEMENTEM W BETONIARNI Rm=l,5 MPa Nr spec. techn. D04.05.01 Tekst poprawny: Podbudowy betonowe gr.10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą (mieszanka kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym 0,5/2 grubości 10 cm) Nr spec. techn. D- 04.05.01 4) Kosztorys branża drogowa, dział 5 NAWIERZCHNIA, pozycja 63 d.5. część I/ pozycja 54. d.5 część II Tekst z omyłką: Nawierzchnie z mieszanek mineralno- bitumicznych asfaltowych o grubości 4 cm (warstwa ścieralna) GRUBOŚĆ WARSTWY 5 CM) Nr spec. techn. D05.03.05b Krotność = 1.25 Tekst poprawny: Nawierzchnie z mieszanek mineralno- bitumicznych asfaltowych o grubości 4 cm (warstwa wiążąca) GRUBOŚĆ WARSTWY 5 CM) Nr spec. techn. D05.Q3.05b Krotność = 1.25 5) kosztorys branża drogowa, dział 5 NAWIERZCHNIA, pozycja 64 d.5 część I/ pozycja 55. d..5 część II Tekst z omyłką: Nawierzchnie z mieszanek grysowo- mastyksowych SMA o grubości 5 cm (warstwa ścieralna) z transportem materiału na odległość 5km - JEZDNIA GŁÓWNA Nr. spec. techn. D- 05.03.13 Tekst poprawny: Nawierzchnie z mieszanek grysowo- mastyksowych SMA o grubości 4 cm (warstwa ścieralna) z transportem materiału na odległość 5km - JEZDNIA GŁÓWNA Nr. spec. techn. D- 05.03.13. Odwołujący wyjaśnił, że wskazane pozycje kosztorysowe zostały na wcześniejszym etapie postępowania zakwalifikowane przez Zamawiającego jako oczywiste omyłki pisarskie i poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, o czym Zamawiający powiadomił Transpol w piśmie z dnia 03.12.2019 roku (znak: ZDW.N4.363.20.2019). Czynność Zamawiającego polegająca na poprawieniu omyłek w ofercie Transpol na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp została zaskarżona przez Strabag Sp. z o.o. w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.02.2020 roku. W wyniku tego odwołania, Zamawiający pismem z dnia 04.02.2020 roku, znak: ZDW.N4.363.20.2019, poinformował Wykonawców o zmianie kwalifikacji wskazanych omyłek z oczywistych omyłek pisarskich na inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wraz ze zmianą kwalifikacji prawnej stwierdzonych niezgodności w ofercie Transpol, nie dokonał jakiejkolwiek modyfikacji w sposobie poprawienia stwierdzonych błędów. Obie czynności Zamawiającego, polegały na wpisaniu we wskazanych wyżej pozycjach kosztorysowych oferty Transpol prawidłowego tekstu opisu pozycji kosztorysowej, tj. która określona została modyfikacją SIWZ z dnia 04.11.2019 roku. W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego polegające na poprawieniu wskazanych wyżej omyłek w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zostały dokonane z naruszeniem tego przepisu, z uwagi na to, że opisane niezgodności w ofercie Transpol nie mają charakteru omyłek w rozumieniu tego przepisu. Ponadto dokonane przez Zamawiającego poprawki spowodowały istotną zmianę treści ofert Transpol, co stanowi negatywną przesłankę zastosowania wskazanego powyżej przepisu i powinno powodować unieważnienie czynności Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że nieprawidłowości w ofercie Transpol nie stanowiły omyłki, lecz błąd wywołany świadomym działaniem Wykonawcy, wynikający z nieuwzględniania w treści ofert zmian wprowadzanych do SIWZ w wyniku odpowiedzi na pytania Wykonawców. Za takim wnioskiem przemawia w jego ocenie w szczególności kolejność zdarzeń zaistniałych w trakcie postępowania. Transpol załączył do swojej oferty kosztorys, który nie odpowiadał treści SIWZ, ukształtowanej ostatecznie modyfikacją dokonaną w dniu 04.11.2019 roku, w wyniku której kilka pozycji przedmiaru zostało zmienionych w sposób zasadniczy tj. pierwotnie występujące w kosztorysie asortymenty robót zostały usunięte, a w ich miejsce Zamawiający wprowadził inne. Dotyczy to pozycji, które zostały przez Zamawiającego zmienione w ofercie Transpol poprzez sprostowanie omyłek na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Istotny jest fakt, iż Transpol we wskazanych pozycjach w ogóle nie uwzględnił zmian wprowadzonych przez Zamawiającego. Analiza kosztorysu załączonego przez Transpol prowadzi do wniosku, że wskazane pozycje w 100% odpowiadają opisowi pozycji kosztorysowych sprzed zmiany SIWZ, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 04.11.2020 roku. W ocenie Odwołującego wskazane okoliczności świadczą o tym, że Transpol w sposób świadomy nie zastosował się do modyfikacji SIWZ, czego konsekwencją było złożenie oświadczenia woli sprzecznego z warunkami określonymi i wymaganymi przez Zamawiającego. Ukształtowanie tego oświadczenia w przywołanych powyżej pozycjach w sposób odpowiadający treści pierwotnego kosztorysu, przekreśla możliwość uznania wskazanych nieprawidłowości jako omyłek. Opisana sekwencja zdarzeń, jak również analiza kosztorysu Transpol prowadzi do wniosku, że Wykonawca nie zaoferował wykonania robót wymaganych przez Zamawiającego we wskazanych - zmienionych pozycjach kosztorysowych. Brak jest w ofercie Transpol, a w szczególności w kosztorysie ofertowym takich treści, które pozwoliłby na stwierdzenie, że pominięcie zmiany SIWZ dokonane zostało wyłączenie w wyniku zniekształcenia oświadczenia woli, a tym samym, że zamiarem Transpol było zaoferowanie wykonania robót w sposób wymagany SIWZ. Wniosek ten w ocenie Odwołującego wynika w szczególności z przywołanego powyżej faktu nie ujęcia przez Transpol we wskazanych pozycjach w jakimkolwiek zakresie zmian dokonanych przez Zamawiającego. W związku z tym nie można w zaistniałej sytuacji stwierdzić, że Zamawiający dokonał wyłącznie poprawienia omyłki, skoro konwalidowanie oferty Transpol polegało na całkowitym zastąpieniu przez Zamawiającego niewłaściwych asortymentów robót prawidłowymi, zgodnymi ze zmianami SIWZ. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że brak było w treści kosztorysów Transpol takich treści, na podstawie których Zamawiający mógł uznać, że Transpol dokonał w kosztorysie wyceny zmienionych asortymentów robót, co przekreśla możliwość zastosowania instytucji poprawy omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Istotna dla kwalifikacji błędów w ofercie Transnol jak też oceny prawidłowości działania Zamawiającego jest, zdaniem Odwołującego, okoliczność nie uwzględnienia przez Wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pozycji kosztorysowych poprawionych przez Zamawiającego._Zgodnie z udostępnioną przez Zamawiającego korespondencją prowadzoną z Transpol w postępowaniu, Wykonawca przedłożył w piśmie z dnia 13.12.2019 roku znak: l-XII/2019/559 wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W przedmiotowych wyjaśnieniach Transpol nie uwzględnił poprawionych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta wynika z pisma Zamawiającego z dnia 19.12.2019 roku znak: ZDW.N4.363.20.2019, w którym Transpol wezwany został na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do uargumentowania, dlaczego w przedłożonych wyjaśnieniach nie wziął pod uwagę sprostowanych przez Zamawiającego omyłek w treści swojej oferty. Powielenie tych samych błędów w piśmie, w którym Wykonawca wyjaśnia sposób wyceny robót, czyli przyjęte założenia kalkulacyjne pozycji kosztorysowych, w sposób jednoznaczny przekreśla możliwość omyłkowego, nieświadomego działania Wykonawcy. Wskazane okoliczności i ocena zachowania Wykonawcy powinna prowadzić do odrzucenia Oferty Transpol, nie zaś, jak to uczynił Zamawiający, do podjęcia kolejnych działań mających na celu konwalidowanie wadliwej i sprzecznej z SIWZ oferty Wykonawcy. Odwołujący stwierdził, iż ocena opisanych w odwołaniu czynności Zamawiającego, prowadzi dodatkowo do wniosku, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował w postępowaniu instytucję wyjaśnień treści Oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego konsekwencją było nieuzasadnione poprawienie omyłek w ofercie Transpol. W ocenie Odwołującego, wskazane w odwołaniu nieprawidłowości, świadczyły o tym, że Wykonawca w sposób niezgodny z SIWZ opracował ofertę, z uwagi na nieuwzględnienie w jej treści zmian SIWZ. Co istotne, wezwanie do wyjaśnień wystosowane zostało w sytuacji, w której po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Zamawiający posiadał dodatkowe informacje, potwierdzające, że Transpol nie zawarł w ofercie asortymentów robót zgodnych ze zmianą SIWZ. Wskazane okoliczności, powinny prowadzić do odrzucenia przez Zamawiającego oferty Transpol jako niezgodnej z SIWZ, nie zaś do wezwania do wyjaśnień oraz poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że nieuzasadnione z uwagi na powyższą argumentację poprawienie niezgodności z SIWZ w ofercie Transpol doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. Zastąpienie przez Zamawiającego opisu nieprawidłowych pozycji kosztorysowych prawidłowym - zgodnym z SIWZ opisem spowodowało bowiem w jego ocenie wytworzenie nowego oświadczenia woli, które nie zostało zawarte w ofercie Transpol. Poprawienie błędów w Ofercie Transpol dotyczyło istotnych dla całości zamówienia zakresów robót. Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja treści SIWZ doprowadziła do znaczącej zmiany treści pozycji kosztorysowych pod względem technologii oraz zakresu robót, bowiem Zamawiający w odniesieniu do nawierzchni warstwę ścieraną zastąpił warstwą wiążącą oraz skorygował grubość koniecznej do wyceny warstwy ścieralnej do zgodnej z dokumentacją projektową, w konsekwencji zastępując konieczność wyceny warstwy ścieralnej grubości 5 cm wraz z transportem materiału na odległość 5 km koniecznością wyceny warstwy ścieralnej o grubości 4 cm. Podobnie w przypadku przepustów rurowych po zmianie należało wycenić inny materiał niż przewidziany pierwotnie (rury żelbetowe vs. rury polipropylenowe PP) i inną technologię wykonania, czy też pozycji dotyczących podbudowy, gdzie nastąpiła zmiana rodzaju materiału - na materiał o wyższych parametrach wytrzymałościowych. Analiza wskazanych pozycji kosztorysowych prowadzi w ocenie Odwołującego do wniosku, że są to różne zakresy robót, oraz różne technologie wykonania robót. Tym samym nie można mówić o nieistotnej zmianie treści oferty dokonanej w wyniku poprawienia przez Zamawiającego omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co więcej powielenie tych samych błędów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że cena zaoferowana przez Transpol za wykonanie błędnie wpisanych pozycji kosztorysowych, nie powinna mieć zastosowania do zmienionych w wyniku sprostowania omyłki pozycji kosztorysowych. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 06.12.2017 roku sygn. akt KIO 2394/17, wyroku w sprawie sygn. akt KIO 408/19 (bez wskazania daty), z dnia 17.10.2019 roku, KIO 1964/19), z dnia 20.01.2009 roku, KIO/UZP/09), z dnia 13.01.2012 roku sygn. akt KIO 2810/11, z dnia 09.12.2014 roku sygn. akt KIO 2457/141 akcentując w szczególności te ich fragmenty, z których wynika, iż nie podlega sprostowaniu błąd wynikający ze świadomego działania Wykonawcy. Pismami z dnia 17 lutego 2020 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 zgłosił wykonawca Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie. Pismem z dnia 25 lutego 2020 r., złożonym na posiedzeniu, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego na nośniku CD oraz pisma załączone do odpowiedzi na odwołanie w tym m.in.: pismo Transpol Lider Sp. z o.o. sp. k. z dnia 14 stycznia 2020 r. o wyrażeniu zgody na poprawę omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pismo Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2020 r. o dokonaniu poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia Transpol Lider Sp. z o.o. sp. k. z dnia 24 grudnia 2019 r. (wraz z załącznikami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa), złożone na wystąpienie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2019 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami m.in. ofertami podwykonawców (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa), a także dowody złożone do akt sprawy przez Odwołującego w postaci pierwszej i trzeciej strony zgłoszenia przystąpienia oraz korespondencji e-mail celem wykazania nieskuteczności Przystąpienia, oraz złożone na rozprawie na opracowanie własne. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący w swoich odwołaniach w sprawach o sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 wskazał, iż złożył oferty w postępowaniu, które według przyjętych kryteriów oceny zaklasyfikowane zostały na drugim miejscu w rankingu ofert. Błędy w ofertach Transpol skutkować powinny ich odrzuceniem jako niezgodnych z SIWZ. Szkoda jaką może ponieść Odwołujący w wyniku czynności Zamawiającego wyraża się w tym, że w wyniku nieuzasadnionego poprawienia błędów w ofertach Transpol jako innych omyłek polegających na ich niezgodności z SIWZ niepowodujących istotnych zmian w ich treści, oferty zostały dostosowane to treści SIWZ, co powoduje, że niemożliwym stanie się ich odrzucenie z tego powodu, a w konsekwencji Odwołujący pozbawiony zostanie możliwości udzielenia zamówienia pomimo, że złożone przez niego oferty są zgodne z SIWZ i są najkorzystniejsze w tym postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia częściach I i II i w tym celu złożył oferty. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołań, mógłby zatem liczyć na udzielenie zamówienia. W ocenie Izby Wykonawca Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie (dalej: „Przystępujący”) zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła: Stosownie do pkt 3.4 SIWZ „Szczegółowa charakterystyka zadania” wykonanie przedmiotu zamówienia winno nastąpić zgodnie z zamieszczoną na stronie Zamawiającego dokumentacją projektową. W myśl pkt 13.1 SIWZ ofertę stanowi: Wypełniony i podpisany Formularz oferty wg załącznika nr 1 do SIWZ; Wypełnione i podpisane Formularze ofertowe wg załącznika nr 5 do SIWZ. Zgodnie z pkt 5 Formularza ofertowego wykonawca oświadczał, że zapoznał się z SIWZ i uznaje się za związanego określonymi w niej postanowieniami. Pkt 16.3. SIWZ wskazuje, że cena oferty jest ceną kosztorysową, formularze kosztorysu ofertowego winny być wypełnione w każdej pozycji, a ceny jednostkowe i stawki określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą podlegały zmianom w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Na cenę oferty składa się całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z pkt. 16.4 SIWZ płatność za przedmiot zamówienia będzie miała charakter obmiarowy i zostanie dokonana w oparciu o faktycznie zrealizowany zakres robót, wynikający z dokonanych i potwierdzonych przez Inżyniera Kontraktu/Zamawiającego obmiarów powykonawczych niewykraczających poza zakres przedmiotu zamówienia oraz sporządzonych na ich podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych kosztorysów powykonawczych robót podstawowych. Jak to zostało przedstawione w przytoczonych powyżej odwołaniach, Zamawiający w dniu 4 listopada 2019 r. wprowadził zmiany w opisie pozycji kosztorysu ofertowego: 35 d.3 część I / pozycja 32.d.3 część II, 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II, 45.d.4 część I / pozycja 40.d.4 część II, 63 d.5. część I/ pozycja 54.d.5 część II i 64 d.5 część I/ pozycja 55.d..5 część II. Przystępujący w swoim kosztorysie ofertowym dokonał wyceny tych pozycji, jednak nie uwzględnił zmian ich opisu. W związku z tym Zamawiający, uznając, iż doszło do omyłki, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawy w tym zakresie oferty Przystępującego. Izba zważyła, co następuje Odwołania podlegają oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zawarte w nich zarzuty, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka. Wskazane w odwołaniach, jako naruszone w ocenie Odwołującego przez Zamawiającego przepisy ustawy Pzp stanowią odpowiednio: -art. 87 ust. 1: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. - art. 87 ust. 2 pkt 3: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. - art. 7: 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 1a. Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw-stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. 2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, przy czym Odwołujący wskazując cały przepis, jednocześnie zawęził zarzut do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Jak stwierdził na rozprawie Odwołujący i co wynika z treści odwołania, podstawą postawionego przez niego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest to, iż w jego ocenie przedmiotowe błędy w ofercie Przystępującego noszą znamiona świadomego działania wykonawcy, co wyłącza możliwość ich poprawy na podstawie tego przepisu. W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia zatem wymaga, czy w ofercie Przystępującego wystąpiła inna omyłka (niż oczywista omyłka pisarska lub oczywista omyłka rachunkowa), podlegająca poprawie przez Zamawiającego na podstawie ww. przepisu ustawy Pzp. Nie jest w sprawie sporne, że treść przedmiotowych pozycji kosztorysu ofertowego Przystępującego, zawiera zapisy tożsame z tymi, które występowały w SIWZ do czasu wprowadzenia przez Zamawiającego zmian w dniu 4 listopada 2019 r. Nie jest również sporne, że w wyniku poprawy dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zapisy te otrzymały treść tożsamą z treścią nadaną im przez Zamawiającego ww. zmianą, na co Przystępujący wyraził zgodę. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby Przystępujący składając ofertę objął swoją wolą złożenie jej w sposób sprzeczny z SIWZ i świadomie nie uwzględnił wprowadzonej przez Zamawiającego zmiany kosztorysu ofertowego, tj., że zamierzał wykonać zamówienie w inny sposób niż określony w SIWZ. Argumentacja przedstawiona na tę okoliczność przez Odwołującego, nie potwierdza jego tezy. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego prezentowanym na rozprawie, że to, iż Zamawiający zamieścił na swojej stronie wersję edytowalną zmienionych kosztorysów ofertowych, a Przystępujący nie skorzystał z tych formularzy, wskazuje na świadome działanie Przystępującego. To, że Wykonawca nie skorzystał z nowej wersji edytowalnej kosztorysu ofertowego, nie oznacza bowiem automatycznie, że zrobił to świadomie i celowo, a nie np. przez przeoczenie. Nie można także podzielić oceny Odwołującego, iż za brakiem omyłki przemawia to, iż w pozycjach poprawionych przez Zamawiającego brak jest asortymentów wymaganych zmienioną SIWZ, a oferta w tych pozycjach zawiera opis asortymentu dokładnie taki sam jak sprzed zmian SIWZ. Zauważenia w tym zakresie wymaga, co nie jest sporne, że przedmiotowe pozycje kosztorysu są wypełnione i wycenione przez Przystępującego, a zatem wykonawca ten zaoferował podany w nich przedmiot, tyle że w ofercie uczynił to w sposób nieuwzględniający zmian SIWZ, co nie przesądza jednak, iż uczynił to celowo, a nie na skutek omyłkowo przyjętego nieaktualnego brzmienia kosztorysu ofertowego. Za chybiony należy także uznać kolejny argument Odwołującego przemawiający jego zdaniem za tym, iż w sprawie nie występuje omyłka, tj., że Zamawiający najpierw poprawił przedmiotowe pozycje jako omyłkę pisarską, a później uczynił to w ten sam sposób traktując, jako inną omyłkę, co wskazuje zdaniem Odwołującego, że Zamawiający sam nie wiedział, z jaką omyłką ma do czynienia, a powinien wiedzieć jak poprawić ofertę, przy czym musi to wynikać z oferty. Powyższe, wbrew intencji Odwołującego, wskazuje bowiem, iż Zamawiający od początku nie miał wątpliwości, że chodzi o omyłkę oraz nie miał wątpliwości jak ją poprawić. Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż z treści oferty Przystępującego, Zamawiający nie mógł wiedzieć, że Przystępujący chciał zaoferować zmieniony asortyment. Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, w treści Formularza Ofertowego wykonawca oświadczał, iż zapoznał się z treścią SIWZ i zobowiązuje się do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, natomiast wprowadzone przez niego zmiany opisu przedmiotowych pozycji kosztorysu ofertowego dotyczą tego samego zakresu robót, ale chodzi o nieco inne ich wykonanie, niż w pierwotnym opisie zawartym w SIWZ, tj. takie jak zostało to opisane w projekcie budowlano-wykonawczym, który od początku stanowił załącznik do SIWZ. Nadto zauważenia wymaga, iż np. podwykonawca, którego oferta w zakresie stabilizacji gruntu została załączona przez Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołuje się do projektu, a nie kosztorysu ofertowego, co wskazuje, że to projekt był brany pod uwagę przy wycenie oferty. Również okoliczność, iż Zamawiający, po otrzymaniu od Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wezwał go do podania, dlaczego w tych wyjaśnieniach posługuje się opisem pozycji sprzed zmiany SIWZ i sprzed dokonania poprawy omyłki, nie przysądza o braku omyłki. Ze swej istoty wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odnoszą się do kalkulacji ceny oferty, a ta, zawierała omyłkowo opisane ww. pozycje, co zostało przyznane przez Przystępującego w piśmie z dnia 24 grudnia 2019 r., przy jednoczesnym stwierdzeniu wykonania zobowiązania zgodnie z SIWZ za podaną w ofercie cenę, oraz załączeniu oferty podwykonawcy w zakresie wykonania przepustów pod zjazdami, potwierdzającej tę okoliczność. Należy, zatem przyjąć, iż nieuwzględnienie przez Przystępującego zmian kosztorysu ofertowego było wynikiem omyłki wykonawcy, przez którą zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego PWN należy rozumieć: „spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, niewłaściwe postępowanie, posunięcie”. Zastosowanie w kosztorysie ofertowym nieaktualnego opisu przedmiotowych pozycji jest niewłaściwe, jednak wbrew stanowisku Odwołującego, wskazane przez niego okoliczności, nie przemawiają za tym, aby uznać to za świadome działanie Wykonawcy, obliczone na zaoferowanie w tym zakresie innego przedmiotu zamówienia, niż wymagany SIWZ, a nie omyłkę. W związku z tym, iż w odniesieniu do brzmienia ww. pozycji kosztorysu ofertowego wystąpiła omyłka, polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, zbadaniu podlega, czy jej poprawa przez Zamawiającego nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty, jak twierdzi Zamawiający, czy jednak spowodowała takie zmiany, jak twierdzi Odwołujący. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie opis przedmiotu zamówienia został opisany zgodnie z ustawą Pzp w projekcie budowlanowykonawczym, co nie jest sporne. Wykonawcy byli zobowiązani wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z tym projektem, a nie kosztorysami ofertowymi, które służyły wyłącznie do wyceny. Przystępujący w tych pozycjach nie zmienił ceny, a w swoich wyjaśnieniach wskazał, że wykona ten zakres zgodnie z projektem. Jak ponadto stwierdził Zamawiający, zmieniając opis pozycji kosztorysowych, a następnie poprawiając ofertę Przystępującego, Zamawiający dostosował je do treści projektu, zgodnie z którym od początku przedmiot zamówienia miał być wykonany. W ocenie Izby nie zostało potwierdzone stanowisko Odwołującego, że przedmiotowe pozycje kosztorysu ofertowego Przystępującego zostały zmienione na skutek poprawy omyłki przez Zamawiającego w sposób zasadniczy, tj., jak twierdzi, że pierwotnie występujące w kosztorysie asortymenty robót, zostały usunięte, a w ich miejsce Zamawiający wprowadził inne. Przede wszystkim, jak słusznie zauważył sam Odwołujący w części dotyczącego argumentacji odnoszącego się do omyłki, poprawa omyłki polegała na zastąpieniu nieaktualnego opisu robót, opisem aktualnym, wynikającym ze zmian wprowadzonych w dniu 4 listopada 2019 r., a nie zastąpienia jednych pozycji robót innymi. Nadto, jak zasadnie stwierdził Przystępujący, posługując się terminem asortyment, zważywszy na treść zakwestionowanych pozycji, należy rozumieć przepusty rurowe, podbudowę betonową i nawierzchnię, a wbrew stanowisku Odwołującego pozycje te zostały utrzymane po zmianach SIWZ, zakres wskazanych w nich robót nie uległ zmianie, a jedynie w części został zmieniony ich opis, z dostosowaniem do projektu. Jak podał Odwołujący w swoim opracowaniu, złożonym na rozprawie i co wynika ze stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, zmiany dotyczyły przede wszystkim: - w odniesieniu do przepustów rurowych pod zjazdami (pozycja 35 d.3 część I / pozycja 32.d.3 część II) - zastąpienia rury żelbetowej rurą polipropylenową, przy czym zostało pozostawione odwołanie do Specyfikacji Technicznej D-06-02-01, - w odniesieniu do podbudowy betonowej gr.10 cm pielęgnowanej piaskiem i wodą (pozycja 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II oraz pozycja 45.d.4 część I / pozycja 40.d.4 część II) - zmiany materiału tj. zastąpienia gruntu stabilizowanego cementem w betoniarni mieszanką kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym, przy czym zostało pozostawione odwołanie do Specyfikacji Technicznej D-04-05-01, - w odniesieniu do nawierzchni (pozycja 63 d.5. część I/ pozycja 54.d.5 część II oraz pozycja 64 d.5 część I/ pozycja 55.d.5 część II) - wykonania warstwy wiążącej i warstwy ścieralnej, przy czym projekt obejmuje swoim zakresem wykonanie nawierzchni, której dwie górne warstwy stanowią warstwa ścieralna i warstwa wiążąca i zostało pozostawione odwołanie do Specyfikacji Technicznych, odpowiednio D-05-03-05b i D-05-03-13. Powyższe potwierdza, że w odniesieniu do poszczególnych pozycji występuje wskazanie na tę samą Specyfikację Techniczną, przywoływaną zarówno przed poprawą omyłki jak i po je poprawie. Nie uległ zmianie obmiar tych robót. Okoliczność, iż np. jedne materiały zostały zastąpione innymi, nie przesądza o tym, że na skutek dokonanej poprawy doszło do istotnej zmiany oferty. Od początku Przystępujący był zobowiązany do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z projektem, jak również wycenić wynikający z niego zakres robót w kosztorysie ofertowym. Dokonana zatem przez Zamawiającego poprawa omyłki dostosowująca opis ww. pozycji kosztorysu ofertowego do ich aktualnej treści w SIWZ, pozostająca bez wpływu na wycenę tych pozycji, a w konsekwencji na cenę oferty oraz na obowiązki wykonawcy, który od początku obowiązany był wykonać przedmiot umowy zgodnie z SIWZ i do tego zobowiązał się w swojej ofercie, nie wprowadziła istotnych zmian oferty. W ocenie Izby dokonana poprawa nie zmienia oświadczenia woli Wykonawcy, który od początku deklarował wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z SIWZ, a ta odsyła do dokumentacji projektowej. Sposób poprawy jest znany Zamawiającemu, jako, że odnosi się do treści kosztorysu ofertowego przez niego wprowadzonej. Zauważenia również wymaga, iż wykazywane przez Odwołującego, w złożonym na rozprawie opracowaniu własnym, różnice parametrów np. pomiędzy rurą żelbetową a rurą polipropylenową pozostają bez wpływu na ww. ocenę. Skoro Zamawiający wprowadził zmiany w opisie poszczególnych pozycji, które co do zasady miały na celu dostosowanie ich brzmienia do treści dokumentacji stanowiącej od początku załącznik do SIWZ, to różnice parametrów niektórych elementów tych pozycji pomiędzy pierwotnym brzmieniem tych pozycji kosztorysu ofertowego, a zmienionym brzmieniem nie mają przełożenia na ocenę, czy doszło do istotnej zmiany oferty na skutek poprawy omyłki w ofercie Przystępującego. Ocena czy doszło do istotnych zmian oferty jest dokonywana bowiem z uwzględnieniem treści całej oferty i całego przedmiotu zamówienia, a nie jedynie wybranych elementów z niektórych pozycji kosztorysu ofertowego. Powyższe wskazuje, iż w okolicznościach analizowanej sprawy, należy uznać, iż dokonana przez Zamawiającego poprawa omyłek w kosztorysie ofertowym Przystępującego nastąpiła zgodnie zustawy Pzp. Dotyczy ona bowiem niezgodności oferty z treścią SIWZ i nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Celem wprowadzenia przepisów nakazujących zamawiającemu dokonanie poprawy oferty niezgodnej na skutek omyłki z SIWZ, która nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty, było bowiem dopuszczenie do oceny w postępowaniu także takich ofert, które zawierają różnego rodzaju drobne niedoskonałości, pod warunkiem, że nie prowadzi to do istotnej zmiany treści oferty, co jest oceniane z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danej sprawy, w tym rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności z SIWZ, sposobu przeprowadzenia poprawy, a także konsekwencji zmian dla treści oferty. Nie potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie miał prawa do wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego z uwagi na to, że oferta ta jednoznacznie była niezgodna z treścią SIWZ. Jak zostało wyżej stwierdzone, jakkolwiek opis robót w analizowanych pozycjach kosztorysu ofertowego nie był zgodny z brzmieniem wprowadzonym zmianą SIWZ z dnia 4 listopada 2019 r., to jednak odwoływał się on do Specyfikacji Technicznych, które były takie same przed jak i po ww. zmianach SIWZ, a nadto treść Formularza ofertowego zawierała zobowiązanie wykonawcy do wykonania zobowiązania zgodnie z SIWZ, a w konsekwencji zgodnie z dokumentacją projektową, a zatem wbrew stanowisku Odwołującego, oferta Przystępującego nie była jednoznacznie niezgodna z treścią SIWZ. Okoliczność, iż opis badanych pozycji kosztorysu ofertowego nie jest zgodny z treścią SIWZ sama w sobie nie wyłączała możliwości wystąpienia o jej wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. To, iż takie wystąpienie nastąpiło po otrzymaniu przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w których Przystępujący odnosił się do kalkulacji złożonej oferty, co zważywszy na cel wystąpienia jest zrozumiałe, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. Zauważenia przy tym wymaga, iż w swoich wyjaśnieniach udzielonych na wystąpienie Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący wskazał na omyłkowe zastosowanie w kosztorysie ofertowym nieaktualnego opisu robót w przedmiotowych pozycjach, a w konsekwencji w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i potwierdził wykonanie zamówienia stosownie do treści oferty po dokonanym poprawieniu przez Zamawiającego występujących w niej omyłek, przedstawiając na potwierdzenie swoich twierdzeń ofertę podwykonawcy. Nie zostało w żaden sposób wykazane przez Odwołującego nierówne traktowanie wykonawców, bądź prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, który to zarzut Odwołujący wiąże z poprawieniem przez Zamawiającego omyłek w ofertach Przystępującego. Jak wyżej wskazano oferty wykonawcy Transpol w obu częściach postępowania zawierały omyłki, których poprawienie zostało dokonane przez Zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane, aby doszło do takiego naruszenia przepisów. Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp ciężar dowodu w tym zakresie obciążał Odwołującego. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a , zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł tytułem kosztów zastępstwa prawnego strony, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy, obejmującej łączne wynagrodzenie w sprawach KIO 287/20 i 288/20. Przewodniczący: .................................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 3273/20 POSTANOWIENIE z dnia 12 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, EKSA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Regułach w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą dla lidera w Częstochowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3273/20 Uzasadnienie Uniwersytet Medyczny w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i rozbudowa Centrum Badań In Vivo w formule zaprojektuj i wybuduj” numer referencyjny ZP/93/2020. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie zamówień Publicznych numer 584508-N-2020. Zamawiający w dniu 4 grudnia 2020 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Częstochowie (dalej: „Konsorcjum”). W dniu 9 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, EKSA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej wspólnie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który w sposób nieprawidłowy wniósł wadium, gdyż dokument gwarancji ubezpieczeniowej oraz aneks do niej nie został podpisany przez osobę umocowaną, a więc nie można na jego podstawie skutecznie dochodzić roszczeń z tytułu wadium; 2)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia Konsorcjum pomimo tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia (dane odnoszące się do terminu zakończenia realizacji usług projektowych) i wprowadził tym samym Zamawiającego w błąd, celem uzyskania zamówienia publicznego; 3)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w wyniku zaniechania wykluczenia Konsorcjum, które nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu pełnobranżowego projektu budowlanego, o którym mowa w pkt 5.1 ust. 2 lit b SIWZ w okresie ostatnich 8 lat przed terminem składania ofert; alternatywnie: 4) z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy Konsorcjum, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wezwania Konsorcjum do uzupełnień i wyjaśnień wykazu usług. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum i wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania; 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Ewentualnie Odwołujący wniósł o wyjaśnienie z czego wynika rozbieżność w wykazie usług, że dla pozycji w nim wskazanych daty wydania decyzji pozwolenia na budowę są wcześniejsze niż daty zakończenia realizacji usług projektowych oraz do wyjaśnienia czy usługi wykonane przez Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD w ramach konsorcjum dla pozycji wykazu nr 1 i 2 polegały na wykonaniu pełnobranżowego projektu budowlanego tj. wszystkich branż objętych danym zamówieniem. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania Odwołujący wniósł o wykonanie czynności zgodnie z żądaniami zawartymi we wniesionym środku ochrony prawnej. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2020 r., kopia odwołania została przekazana Wykonawcom w dnu 10 grudnia 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej. W terminie ustawowym, w dniu 14 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Częstochowie (dalej łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przed terminem posiedzenia i rozprawy, pismem z dnia 18 grudnia 2020 r., które w postaci papierowej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2020 r., Zamawiający reprezentowany przez pełnomocnika, którego pełnomocnictwo zostało załączone do pisma, złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu i poinformował, iż zobowiązuje się do wezwania Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do stosownych wyjaśnień. W dniu 11 stycznia 2020 r., również przed terminem posiedzenia i rozprawy, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły pisma złożone przez: - Odwołującego, który oświadczył, że cofa zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium, a w pozostałym zakresie wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na mocy art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, o ile Przystępujący nie wniesie sprzeciwu w tym zakresie, jak również wniósł o zniesienie wzajemne kosztów na mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp; - Przystępującego, który oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego odwołania, przy jednoczesnym wskazaniu przez Zamawiającego, że wezwie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, oraz w związku z cofnięciem części zarzutów przez Odwołującego w piśmie z dnia 11 stycznia 2020 r. Skuteczne skorzystanie przez strony z przysługującego im uprawnienia do uwzględnienia lub wycofania zarzutów odwołania, w sytuacji, gdy wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, co do uwzględnienia przez Zamawiającego niewycofanych przez Odwołującego zarzutów, skutkuje zakończeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 812/19 WYROK z dnia 21 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy, ul. Szpitalna 19, 85-826 Bydgoszcz przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym obniżenie liczby punktów przyznanych ofercie ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" do 0 punktów (zamiast 10 punktów), a w konsekwencji obniżenie łącznej punktacji przyznanej tej ofercie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 b, 02-676 Warszawa na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 812/19 Uzasadnienie Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr. Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp" na dostawę odczynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt. Kompatybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up), numer referencyjny DZP-270-31-2018. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.06.2018 r. pod numerem 2018/S 119-270306 (dalej jako „Postępowanie"). W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący”) wniósł odwołanie, podnosząc niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: 1) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Abbott Laboratories Poland sp. z o.o., (dalej: „Abbott") jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 2) wadliwej ocenie oferty Abbott polegającej na przyznaniu temu wykonawcy błędnej (zawyżonej) liczby punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji błędnej (zawyżonej) łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, od czego zależał wybór oferty najkorzystniejszej, 3) zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że powyższe czynności zostały dokonane przez Zamawiającego (względnie zaniechano ich podjęcia) niezgodnie z przepisami art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę i wybór oferty Abbott niebędącej najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w Postępowaniu kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania wykonawcy Abbott zawyżonej liczby punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy zawyżonej łącznej liczby punktów w ramach oceny końcowej oferty, co miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż skutkowało wyborem oferty wykonawcy Abbott jako najkorzystniejszej, podczas gdy za najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu powinna zostać uznana oferta Odwołującego, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący podał, iż powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu przyznany. W związku z tym ma interes we wniesieniu odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Abbott w Postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i obniżenie oceny punktowej przyznanej ofercie Abbott w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" do 0 punktów (zamiast 10 punktów), a w konsekwencji obniżenie oceny oferty firmy Abbott na podstawie wszystkich kryteriów oceny ofert do łącznej liczby 72,37 punktów (zamiast 82,37 punktów), 3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż przedmiotem Postępowania jest dostawa odczynników, materiałów zużywalnych oraz kontroli jakości wraz z dzierżawą 2 szt. kompatybilnych analizatorów immunochemicznych (analizator podstawowy i back up). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 2 do SIWZ, oraz w załączniku nr 2a do SIWZ, stanowiącym formularz asortymentowo-cenowy. W Postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Abbott i Odwołujący. W dniu 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Abbott, której Zamawiający przyznał łączną liczbę 82,37 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert (w tym 10 punktów w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy"). Na drugiej pozycji uplasowała się oferta Odwołującego z łączną liczbą 73 punktów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił ofertę wykonawcy Abbott w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" i niezasadnie przyznał tej ofercie 10 punktów za to kryterium. W Załączniku nr 2 stanowiącym opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający w ostatnich kolumnach tabeli oceniał ten parametr, za którego spełnienie przyznawał 10 punktów. Na stronie 12 oferty, odnoszącej się do ww. parametru ocenianego, firma Abbott zaznaczyła „TAK", podczas gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie spełnia tego parametru. Powyższe potwierdzają zapisy instrukcji obsługi analizatora Architect w części dotyczącej Architect i1000, zgodnie z którą nie jest możliwe wstawianie i wyjmowanie z analizatora odczynników w każdym momencie jego pracy. O tym, że nie można wstawiać i wyjmować odczynników z zaoferowanego przez wykonawcę Abbott analizatora w każdym momencie pracy, a więc np. w trybach pracy: Offline, Stopped, Initializing i Maintenance świadczą zapisy producenta w instrukcji obsługi analizatora zaoferowanego przez Abbott. Powyższe uchybienie ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem powoduje, iż to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. Ofercie Abbott www. kryterium przyznano 10 punktów, podczas gdy prawidłowa ocena tej oferty powinna dać w tym kryterium 0 punktów, zgodnie z punktem 18.2 SIWZ, kryterium numer 3: „Spełnia - 10 punktów, Nie spełnia - 0 punktów". Łącznie zatem oferta wykonawcy Abbott powinna otrzymać we wszystkich kryteriach oceny ofert 72,37 punktów (zamiast 82,37 punktów), bowiem w kryterium cena, oferta Abbott otrzymała 52,37 punktów, w kryterium „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy" - 0 punktów" powinna otrzymać 0 punktów, w kryterium „Jednorazowe końcówki zapobiegające kontaminacji" otrzymała 0 punktów, w kryterium „Wszystkie kalibratory, kontrole - bez konieczności rekonstytucji" otrzymała 9 punktów, w kryterium „Pomiar przebiegu reakcji oraz końcowy odczyt stężenia danego analitu" otrzymała 6 punktów oraz w kryterium „Liniowość HCG" otrzymała 5 punktów. Wobec faktu, iż Odwołujący otrzymał łącznie we wszystkich kryteriach oceny ofert 73 punkty, to właśnie jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Niesprawiedliwa, w ocenie Odwołującego, ocena punktowa godzi w naczelną zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stosownie do którego Zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada ta zostaje naruszona w sytuacji kiedy taka sama ilość punktów przyznawana jest zarówno ofercie, która spełnia dany parametr oceniany, jak i tej która wyraźnie nie spełnia tego parametru. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 7 maja 2019 r. kopia odwołania została przekazana drugiemu z wykonawców w dniu 6 maja 2019 r. Pismem z dnia 8 maja 2019 r. swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 14 maja 2019 r, przekazanym drogą elektroniczną w dniu 15 maja 2019 r. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 20 maja 2019 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z powyższym, stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną w poświadczonej kopii przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Odwołującego oraz przez Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., co nastąpiło za pismem z dnia 20 maja 2019 r, zawierającym stanowisko Przystępującego. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. W ocenie Izby nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania ma zatem szansę uzyskać zamówienie, którego na skutek wyboru konkurencyjnej oferty został pozbawiony. Wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany również: „Przystępujący”), zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego, wypełnił wymogi, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Odwołującego i oferta Przystępującego. Łączna ilość punktów przyznanych ofercie wykonawcy Abbott wyniosła 82,37 punkty, natomiast łączna ilość punktów przyznanych ofercie Odwołującego wyniosła 73,00 punkty. Stosownie do pkt 18 1. poz. 3 SIWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest: „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy". Z pkt 18.2 poz. 3 SIWZ wynika, że punkty przyznane za ww. kryterium oceny ofert w przypadku spełnienia kryterium wynoszą 10, zaś w przypadku braku spełniania tego kryterium - 0. W tym kryterium Przystępujący otrzymał 10 punktów, natomiast Odwołujący - 0 pkt. Izba zważyła, co następuje: Potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu. W związku z tym Odwołanie podlega uwzględnieniu. Stosownie do art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 1 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przedmiotem sporu jest sposób rozumienia postanowień SIWZ w zakresie ww. kryterium: „Możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy", a w konsekwencji, ocena czy zaoferowane przez wykonawcę Abbott urządzenie spełnia ten wymóg. Różnica stanowisk stron sprowadza się do tego, czy sformułowanie: „w każdym momencie pracy” należy odnosić do pracy analizatora, jak to rozumie Odwołujący, czy jedynie do wykonywania oznaczeń prze ten analizator. Pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Abbott m.in. o wyjaśnienia dotyczące spełniania tego kryterium, stwierdzając w pkt 4: „(...) z przedstawionych materiałów informacyjnych (instrukcja obsługi analizatora Architekt w części dotyczącej Architekt i1000) wynika, że nie jest możliwe wstawianie i wyjmowanie z analizatora odczynników w każdym momencie jego pracy (jest to wzbronione w trybach pracy: offline, stopped, initializing). W związku z tym prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób w zaoferowanym analizatorze Architekt i1000 realizuje się możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy analizatora bez konieczności jego zatrzymywania czy pauzowania. ” Jak wynika z odpowiedzi wykonawcy Abbott z dnia 24 sierpnia 2018 r. przyjmuje on moment pracy jako moment wykonywania badań, kalibracji i kontroli, który jest określany w instrukcji obsługi systemu Architect nazwą tryb pracy „Running”. Jednocześnie wykonawca ten stwierdził: „Instrukcja obsługi poprzez „tryb pracy” rozumie stany w jakich znajduje się analizator np. offline (wyłączenia), stopped (zatrzymania), initializing (inicjowania), Running (wykonywanie oznaczeń). Jedynym trybem, w którym możliwe jest wykonywania badań, kalibracji, kontroli jest tryb „Running”. Wykonawca stwierdził również, że Zamawiający punktował możliwość wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy analizatora bez konieczności jego zatrzymania czy pauzowania. Kluczowymi dla rozstrzygnięcia w tym zakresie są treść postanowień SIWZ oraz treść Instrukcji obsługi analizatora zaoferowanego przez Przystępującego Abbott. Jak zauważył Przystępujący analizator składa się z trzech elementów, tj. komputera, podajnika i modułu roboczego. Z wyciągu z Instrukcji obsługi systemu Architect, złożonej na rozprawie przez Odwołującego, jak również z załączników do pisma Przystępującego z dnia 20 maja 2019 r. złożonego na rozprawie wynika, że moduł roboczy ilOOOsR może pracować w 8 różnych trybach, co przedstawia tabela 1.19 opisująca każdy z nich, oraz tabela 1.20, gdzie zestawiono czynności, które można wykonywać podczas każdego z trybów pracy analizatora. Przykładowo wskazania wymaga, iż w tabeli 1.19 w kolumnie: „Tryb pracy” w odniesieniu do trybu Initializing (inicjalizacja) wskazano, iż system wykonuje wymienione czynności inicjujące, w zależności od wyboru klawisza F 5 - Start-up lub F8-Run m.in. sprawdza czujniki zamknięcia pokrywy ośrodka roboczego i pokrywy karuzeli z odczynnikami, ustawia silniki w pozycji wyjściowej, usuwa naczynka RV ze ścieżki reakcyjnej i uzupełnia wszystkie 23 pozycje nowymi naczynkami RV, inicjuje mechanizm strefy mycia, inicjuje rozproszenie mikrocząsteczek. W kolumnie „Niedozwolone czynności” widnieje opis: „Nie wolno wyjmować ani wstawiać odczynników, ponieważ karuzela odczynnikowa nie została prawidłowo ustawiona". Tym samym z ww. Instrukcji wynika, że nie w każdym momencie pracy analizatora jest możliwe wstawianie lub wyjmowanie odczynników. Z tabeli 1.20 i z przypisu ** do niej, wynika, iż obie wskazane w kryterium czynności tj. załadunek i rozładunek statywów z odczynnikami jest możliwy jedynie kiedy moduł roboczy pracuje w 4 trybach tj. Warming, Ready, Scheduled Pause, Running, a podajnik RSH pracuje w trybie Running. W ocenie Izby sposób sformułowania ocenianego parametru, dotyczącego możliwości wstawiania i wyjmowania z analizatora odczynników w każdym momencie pracy, oznacza, iż chodzi o cały cykl pracy urządzenia bez względu na to, jaki zakres czynności w danym momencie urządzenie wykonuje. To, że oznaczenia są wykonywane w trybie Running nie zmienia tej oceny. Z treści Instrukcji wynika, że urządzenie pracuje także w innych trybach. Wskazują na to np. zapisy znajdujące się nad tabelą 1.19:, „Zlecaj oznaczenia badanych próbek w dowolnym trybie pracy. ” „Zlecaj oznaczenia kontroli jakości i kalibracji wyłącznie w trybie „Running", aby zapewnić, że system oblicza wymaganą ilość próbki." oraz „W trybie „Warming lub „Running nie możesz zainicjować oznaczeń.” W konsekwencji należy uznać, iż skoro w SIWZ nie było określenia o jaki konkretnie moment pracy urządzenia chodzi, lecz wyraźnie zostało zaznaczone, że chodzi o każdy moment pracy, to nie można zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego Abbott, że w opisie kryterium chodzi jedynie o moment w którym wykonywane są oznaczenia. Gdyby Zamawiający oczekiwał i punktował w analizowanym postępowaniu aby załadunek i rozładunek były możliwe jedynie w czasie, gdy wykonywane są oznaczenia, to tak by to zapisał zamiast użytego sformułowania: „w każdym momencie pracy”. Zauważenia wymaga, iż ze Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej na rozprawie przez Odwołującego, dotyczącej postępowania na dostawę odczynników do analizatora immunochemicznego wraz z dzierżawą analizatora i oprogramowania licencjonowanego do wykonywania badań w kierunku indywidualnej oceny ryzyka wad płodu w Poradni Genetycznej WSM w Bydgoszczy, wynika, że Zamawiający w tamtym postępowaniu ograniczył kryterium do możliwości jedynie dostawiania odczynników i odniósł tę możliwość do pracy analizatora w trakcie wykonywania oznaczeń. Oznacza to, że Zamawiający w różnych postępowaniach w różny sposób formułuje kryteria w tym zakresie. Decydujące znaczenie ma sposób sformułowania kryterium w analizowanym postępowaniu, gdzie wymóg dotyczy zarówno wstawiania jak i wyjmowania odczynników bez wskazania na moment pracy analizatora, lecz zaznaczając, że chodzi o każdy moment jego pracy. To, że w załączonej do pisma Przystępującego opinii prywatnej dr. n. med. S.M., a więc uznawanej za stanowisko strony, na której zlecenie została wydana, znalazło się stwierdzenie, iż z punktu widzenia diagnosty praca analizatora obejmuje wyłącznie moment wykonywania przez analizator badań, kalibracji i kontroli, nie zmienia oceny Izby. Ze sposobu sformułowania w SIWZ kryterium, wynika bowiem, że chodzi o to, żeby w każdym momencie pracy analizatora było możliwe wstawienie lub wyjęcie odczynników, a nie tylko w jednym z jego trybów pracy, co może się wiązać ze sposobem lub potrzebami organizacji pracy Zamawiającego. Ze stanowiska Przystępującego, przedstawionego na rozprawie wynika, że właściwa praca analizatora to wykonywanie oznaczeń, a wszystkie wcześniejsze tryby pracy służą przygotowaniu urządzenia do wykonywania badań kalibracji i kontroli. Nie zmienia to sytuacji, że na pracę analizatora składa się praca także innych trybów niż Running. Chociaż w tym trybie wykonuje się oznaczenia, to nie byłyby one możliwe do podjęcia, gdyby nie praca urządzenia w innych trybach. Nadto złożona na rozprawie ww. Instrukcja obsługi systemu Architect, Rozdział V, Opis statusów statywu (i1 OOOsr), zawiera m.in. zapis, iż z informacji o statusie statywów korzystać można w celu określenia statusu załadunku lub rozładunku każdego statywu z odczynnikami oraz wykrycia ewentualnych problemów z załadunkiem lub rozładunkiem statywów z odczynnikami. Dla każdego zestawu odczynnikowego system wyświetla jeden z przedstawionych w tabeli 5.7 komunikatów. Tabela 5.7 poz. 3. odnosząca się do statusu Scheduled unload w opisie zawiera m.in.: „Zlecony został rozładunek statywu z odczynnikami, który w danej chwili nie może być przeprowadzony, ponieważ: nadal wykonywane są badania z odczynnikiem zleconym do rozładunku”. Wskazuje to, że do momentu zakończenia badania z odczynnikiem zleconym do rozładunku, a więc w trybie Running, aż do zakończenia tego badania, nie jest możliwy rozładunek. Wskazuje to na to, że taki rozładunek nie jest możliwy w każdym momencie pracy analizatora, także w trybie wskazywanym przez Przystępującego Abbott jako właściwy do oceny w ramach tego kryterium. Ww. tabela 5.7, znajdująca się w Instrukcji złożonej przez Odwołującego na rozprawie, została przedstawiona na poparcie twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, dotyczących braku spełnienia przez analizator zaoferowany przez Przystępującego, przedmiotowego kryterium oceny ofert. Z tych względów wniosek Przystępującego o jej pominięcie nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie bowiem do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W związku z argumentacją Przystępującego i złożonym przez niego dowodem w postaci tłumaczenia przysięgłego wyciągu instrukcji obsługi systemu Architect, że właściwym tłumaczeniem z języka angielskiego jest termin: „stan” a nie „tryb” używany w Instrukcji w języku polskimi, zauważenia wymaga, iż niezależnie jak się je inaczej określi, odnoszą się one do pracy urządzenia. Nadto Przystępujący stwierdza, że Running jest także stanem, a jednocześnie twierdzi, że wykonywane są w nim oznaczenia i że jest to właściwa praca analizatora. Oznacza to, że podjęta na rozprawie próba zmiany terminów: z trybu pracy (użytego w obowiązującej polskiej wersji językowej Instrukcji) na stan pracy, niczego nie zmienia w relacji do tego, co się składa pracę urządzenia. Powyższe wskazuje, że oferta Przystępującego nie powinna w ww. kryterium otrzymać punktów z uwagi na brak jego spełnienia przez zaoferowany analizator. Przyznanie przez Zamawiającego 10 punktów spowodowało, iż oferta ta uzyskała najwyższą ilość punktów i została wybrana jako najkorzystniejsza. Nadto nastąpiło to w sytuacji, gdy ofercie Odwołującego w takiej samej sytuacji tj. również braku spełniania przez zaoferowany analizator ww. kryterium, nie zostały przyznane punkty. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 2 i § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem wpisu uiszczonego przez Odwołującego i uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy do wysokości określonej w ww. rozporządzeniu. Izba nie zasądziła od Przystępującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, uznając je za nieuzasadnione. Złożony rachunek wystawiony jest przez lekarza prowadzącego prywatną praktykę lekarską, dotyczy wynagrodzenia w postępowaniu w dniu 20 maja 2019 r. przed Izbą. Rozprawa została przeprowadzona na skutek sprzeciwu Przystępującego i przy jego aktywności w prezentowaniu stanowiska, bez udziału pełnomocnika Zamawiającego. Zamawiający dopiero w ostatnim momencie rozprawy zdecydował się zabrać głos, nie przyczyniając się jednak do rozstrzygnięcia odwołania. Przewodniczący: ................................. 12 …

…Sygn. akt KIO 2703/20 WYROK z dnia 6 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie orzeka: 1.1.umarza postępowanie w zakresie załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia część nr 2 pkt 3 Gniazda wejścia/wyjścia, pkt 12 Właściwości, pkt 13 Zarządzanie – brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej oraz raportowania klasy korporacyjnej; 1.2.uwzględnia odwołanie i nakazuje Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie zmianę załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia część nr 2, pkt 3 Mikroprocesor przez zastąpienie znaku „/” słowem „lub”, oddala odwołanie co do pkt 13 Zarządzanie – dostęp w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej; 2. kosztami postępowania obciąża w częściach równych Sąd Apelacyjny w Warszawie i SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Sądu Apelacyjnego w Warszawie na rzecz SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie kwotę 7.500 (słownie siedem tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników ponad 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 2703/20 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „P z p” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu i oprogramowania do wirtualizacji stacji roboczych na potrzeby Sądu Okręgowego w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 195-471177. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający 7 października 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIW Z”, w związku z czym 19października 2020 r. wykonawca SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w szczególności w zakresie następujących parametrów: 1.1. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty * Dostawa terminali komputerowych typu thin Client - T05-01-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 3 - Mikroprocesor: Procesor o architekturze x86_64 posiadający przynajmniej 4 rdzenie fizyczne/4 wątki i osiągający w teście PassMark CPU Mark wynik min. 2800 punktów według wyników opublikowanych na stronie http://www.cpubenchmark.net (wynik testu aktualny na dzień składania ofert). TDP procesora nie większe niż 15W. 1.2. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowych typu thin Client - T05-01-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 7 - Gniazda wejścia/wyjścia: Na przednim panelu terminala przynajmniej: -Minimum 4 x porty USB w tym jeden z min. USB 3.0 i USB Typ-C -1 gniazdo Composite Audio (out) -1 gniazdo Composite Audio (in & out) Na tylnym panelu terminala przynajmniej: -1 gniazdo Composite Audio (out) -Port szeregowy -Min. 4 porty USB 3.0 -minimum 2 porty Display Port 1.2 -Minimum 1 wyjście 1Gb/s RJ45 Wymagana ilość i rozmieszczenie (na zewnątrz obudowy komputera) portów nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek itp. musi być zapewniona możliwość jednoczesnego korzystania z wszystkich wbudowanych portów 1.3. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt. - część nr 2 - Lp. 12 - Właściwości: -Microsoft® Windows® 10 loTE 2019 LTSC -wsparcie dla UEFI -Ericom PowerTerm Interconnect 12.0 -Ericom PowerTerm WebConnect Client 7.5.1 1.4. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt - część nr 2 - Lp. 13 - Zarządzanie: W cenie licencja na centralne oprogramowanie do zarządzania umożliwiające: -transmisja pakietów WOL, -bezpieczna komunikacja (HTTPS) -zdalna aktualizacja terminala -wysyłanie informacji i powiadomień do terminali, -resetowanie do ustawień fabrycznych -tworzenie polityk grupowych -zarządzanie poprzez serwer plików FTP -licencja pozwala na zarządzanie z lokalnych zasobów lub chmury publicznej -dostęp w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej -typ licencji pływający (wykorzystywanie puli licencji przez podłączonych użytkowników) -konsola zarządzania oparta na przeglądarce internetowej -zarządzanie BlOS-em -brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej -zintegrowane zarządzanie konfiguracją -zarządzanie politykami -Powiadomienia email -konfiguracja BIOS -raportowanie klasy korporacyjnej -zdalne usuwanie danych z urządzenia i odzyskiwanie obrazu -alerty dotyczące zasad zgodności -wdrażanie pakietów oparte na podsiec II. art. 7 ust 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ w następujący sposób: 1.1. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty * Dostawa terminali komputerowy typu thin Client - T-0501-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 3 - Mikroprocesor: Procesor o architekturze x86_64 posiadający przynajmniej 4 rdzenie fizyczne/4 wątki i osiągający w teście PassMark CPU Mark wynik min. 2800 punktów według wyników opublikowanych na stronie http://www.cpubenchmark.net (wynik testu aktualny na dzień składania ofert). TDP procesora nie większe niż 15W. 1.2. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin Client - T-0501-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 7 - Gniazda wejścia/wyjścia: Na przednim panelu terminala przynajmniej: -Minimum 3 x porty USB w tym jeden z min. USB 3.0 i USB Typ-C -1 gniazdo Composite Audio (out) -1 gniazdo Composite Audio (in & out) Zamawiający dopuszcza jedno złącze Jack Audio (combo) zamiast w/w lx Composite Audio (out) i lx Composite Audio (in & out) Na tylnym panelu terminala przynajmniej: -1 gniazdo Composite Audio (out) lub Jack Audio (out) -Port szeregowy -Min. 4 porty USB 3.0 -minimum 2 porty Display Port 1.2 -Minimum 1 wyjście 1Gb/s RJ45 Wymagana ilość i rozmieszczenie (na zewnątrz obudowy komputera) portów nie może być osiągnięta w wyniku stosowania konwerterów, przejściówek itp. musi być zapewniona możliwość jednoczesnego korzystania z wszystkich wbudowanych portów 1.3. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt. - część nr 2 - Lp. 12 - Właściwości: -Microsoft® Windows® 10 loTE 2019 LTSC -wsparcie dla UEFI -wsparcie dla Ericom PowerTerm Interconnect 12.0 -wsparcie dla Ericom PowerTerm WebConnect Client 7.5.1 1.4. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty - Dostawa terminali komputerowy typu thin client - T-0501-06-008 -1300 szt - część nr 2 - Lp. 13 - Zarządzanie: W cenie licencja na centralne oprogramowanie do zarządzania umożliwiające: -transmisja pakietów WOL, -bezpieczna komunikacja (HTTPS) -zdalna aktualizacja terminala -wysyłanie informacji i powiadomień do terminali, -resetowanie do ustawień fabrycznych -tworzenie polityk grupowych -zarządzanie poprzez serwer plików FTP -licencja pozwala na zarządzanie z lokalnych zasobów lub chmury publicznej -dostęp w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej -typ licencji pływający (wykorzystywanie puli licencji przez podłączonych użytkowników) -konsola zarządzania oparta na przeglądarce internetowej -zarządzanie BlOS-em -brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej -zintegrowane zarządzanie konfiguracją -zarządzanie politykami -Powiadomienia email -konfiguracja BIOS -raportowanie klasy korporacyjnej funkcja raportowania -zdalne usuwanie danych z urządzenia i odzyskiwanie obrazu -alerty dotyczące zasad zgodności -wdrażanie pakietów oparte na podsiec Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty dotyczące załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia część nr 2 pkt 3 Gniazda wejścia/wyjścia, pkt 12 Właściwości, pkt 13 Zarządzanie – brak potrzeby maintenance dla wersji chmurowej oraz raportowania klasy korporacyjnej. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. Strony podtrzymały podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Treść postanowień SIW Z została przywołana w uzasadnieniu odwołania zgodnie z rzeczywistym brzmieniem, co czyni ich powielanie w uzasadnieniu zbędnym. Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego zostało umorzone. Stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 4a Pzp Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, gdyż odwołujący ich nie wycofał. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, a zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy grożą odwołującemu możliwością poniesienia szkody. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Nie podzielono poglądu zamawiającego, że zarzuty odwołania zostały postawione bardzo ogólnie, co powoduje, że stanowisko odwołującego na rozprawie przekracza granice zakreślone zarzutami odwołania. Izba uwzględniła, że na podstawie lektury odwołania nie można mieć wątpliwości, że odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego opis wymagań zamawiającego w nieuzasadniony sposób faworyzuje rozwiązanie firmy DELL. Rozpoznanie odwołania na rozprawie nie nastąpiło z przekroczeniem okoliczności wskazanych w odwołaniu. Dowody zgłoszone przez odwołującego w odniesieniu do pierwszego z rozpoznawanych zarzutów nie kreują nowego zarzutu, lecz miały za zadanie jedynie potwierdzenie poglądu odwołującego o nieuzasadnionym wymaganiu, aby procesor posiadał jednocześnie 4 rdzenie i 4 wątki. 1.1. Załącznik nr 1 do SIW Z - Załącznik nr 1 do formularza oferty * Dostawa terminali komputerowych typu thin Client - T05-01-06-008 - 1300 szt - część nr 2 - Lp. 3 - Mikroprocesor: Procesor o architekturze x86_64 posiadający przynajmniej 4 rdzenie fizyczne/4 wątki i osiągający w teście PassMark CPU Mark wynik min. 2800 punktów według wyników opublikowanych na stronie http://www.cpubenchmark.net (wynik testu aktualny na dzień składania ofert). TDP procesora nie większe niż 15W. Odwołujący wywodził, że przez wymaganie, aby oferowany procesor posiadał 4 rdzenie fizyczne i 4 wątki zamawiający preferuje rozwiązanie firmy DELL. Opis kwestionowanego wymagania uniemożliwia mu złożenie oferty z procesorem AMD Ryzen Embedded R1505G. Zamawiający natomiast wyjaśniał, że opis4 rdzenie fizyczne/4 wątki oznacza, że zamawiający wymaga procesora z 4 rdzeniami fizycznymi lub 4 wątkami, co dla odwołującego powinno być oczywiste. Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego. Znaczenie ukośnika nie jest ustalone ani na gruncie zasad języka polskiego, ani w powszechnej praktyce. Lektura poradników prowadzi do przekonania, że istnieje co najmniej kilka znaczeń ukośnika oddzielającego wyrazy: „lub”, „albo”, „przez”, „bądź”, „za”, natomiast obserwowana praktyka wskazuje, że ukośnik używany jest również jako spójnik „i” albo „oraz”. Potwierdza to również treść SIWZ w badanym postępowaniu. Gdyby znaczenie ukośnika rzeczywiście było ustalone i nie budziło wątpliwości brak byłoby podstaw do mniemania, że opis dokonany przez zamawiającego faworyzuje procesor firmy DELL. Izba uznała, że postanowienia SIW Z nie powinny budzić wątpliwości, co do wymagań zamawiającego i narażać wykonawców na złożenie oferty, którą zamawiający może odrzucić, w sytuacji, gdy jest możliwe ich doprecyzowanie przed upływem terminu składania ofert. Żądanie odwołania skreślenia wymagań dotyczących liczby rdzeni i wątków Izba uznała jednak za zbyt daleko idące. Skoro doprecyzowanie znaczenia ukośnika zapewnia możliwość złożenia oferty opartej o konkurujące rozwiązania, co do czego strony były zgodne, brak jest podstaw do dalej idącej ingerencji w postanowienia SIWZ. Uznając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp za potwierdzony Izba nakazała zamawiającemu zmianę SIW Z przez zastąpienia znaku ukośnika słowem „lub”, zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego prezentowanym podczas rozprawy. Nie znalazł natomiast potwierdzenia zarzut dotyczący wymagania dostępu w ramach licencji do korzystania z aplikacji mobilnej. Odwołujący wywodził, że wymaganie to może być spełnione wyłącznie przez produkt firmy DELL. W opozycji zamawiający wskazywał, że rozwiązanie takie jest oferowane co najmniej przez Fujitsu oraz jest uzasadnione jego potrzebami jako bezpieczniejsze i łatwiejsze w obsłudze. Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy. Zgodzono się z argumentacją zamawiającego. Z pewnością korzystanie z aplikacji co do zasady jest prostsze niż z przeglądarki. Jako jedyny argument dotyczący bezpieczeństwa odwołujący podnosił, że zamawiający winien przeznaczyć do obsługi programu jedną z dostępnych aplikacji, co zdaniem Izby de facto potwierdza, że korzystanie z dedykowanej aplikacji jest z punktu widzenia wartości użytkowej rozwiązaniem lepszym. Zamawiający wskazał zatem na swoje uzasadnione potrzeby. Twierdzenia odwołującego Izba uznała za całkowicie gołosłowne, co jest zasadniczą przyczyną oddalenia odwołania w zakresie tego zarzutu. Jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wymagań art. 29 ust. 1 i 2 Pzp stanowi obowiązek zamawiającego, to wykonawca kwestionujący wymagania zamawiającego nie może pozostać całkowicie bierny. W okolicznościach sporu to na odwołującym stosownie do brzmienia art. 190 ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu co do tego, że wymaganie zamawiającego nie znajduje uzasadnienia oraz wyłącza konkurencję w postępowaniu. Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu. Izba nie zgodziła się z poglądem prezentowanym przez niego na rozprawie, że nie było możliwe przedstawienie dowodu na tezę negatywną tzn. niemożność złożenia oferty opartej o rozwiązanie inne niż DELL. Przeciwnie, w tej mierze uzyskanie stosownych oświadczeń producenta lub współpracującego z nim podmiotu nie powinno nastręczać trudności. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 – 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi odwołującemu od zamawiającego, a kosztami dotychczas poniesionymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący:................................ …

…Sygn. akt: KIO 1800/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kunów z siedzibą w Kunowie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1800/20 Uz as adnienie Gmina Kunów z siedzibą w Kunowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 lipca 2020r. poz. 561933-N-2020. 28 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Remondis sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 2) ewentualnie zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 31 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, 2) ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 3) wykluczenia przystępującego z postępowania; ewentualnie 4) wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale II pkt 2.3 SIWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie. Frakcje i kody odpadów, które są objęte przedmiotem zamówienia zostały szczegółowo wylistowane przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 2.5 SIWZ. W pkt 2.7.1 SIWZ, Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada w wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wywiódł, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4 ppkt 1 SIWZ). Zdaniem odwołującego wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o czystości i porządku w gminach i powinien posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej dotyczący wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, czyli o kodach określonych w SIWZ, a nie jakiekolwiek zezwolenie na odbieranie odpadów (o dowolnym zakresie). Odwołujący podniósł, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . Odwołujący wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (wezwanie z dnia 22 lipca 2020 r.), przystępujący przedstawił zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów. Odwołujący argumentował, że analiza tego zaświadczenia prowadzi do wniosku, że nie obejmuje ono wszystkich rodzajów odpadów przewidzianych do odbierania i zagospodarowania w ramach przedmiotu zamówienia, które zostały wskazane przez Zamawiającego w Rozdziale II SIWZ. Nie obejmuje ono następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Zdaniem odwołującego z przedstawionego zaświadczenia wynika, że nie obejmuje ono wszystkich kodów odpadów, które będą podlegały odbiorowi i zagospodarowaniu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w tej sytuacji przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania jest zarzutem przedwczesnym, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do ewentualnego skierowania do przystępującego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący argumentował, że w okolicznościach niniejszej sprawy za pomocą dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie de facto nie będzie możliwe wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykazanie spełniania przez przystępującego warunku wymagałoby uzupełnienia zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej o brakujące kody. Ponieważ brak jest możliwości uzupełnienia takiego wpisu z datą wsteczną, ewentualne dokumenty uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie będą sprzeczne z treścią złożonego przez przystępującego w ofercie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zakres odbieranych odpadów komunalnych ulegnie bowiem zmianie (zostanie uzupełniony) w toku postępowania (po dniu składania ofert). Innymi słowy, oświadczenie złożone przez przystępującego w ofercie o spełnianiu warunków pozostaje w sprzeczności z rzeczywistością. Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma możliwości przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, które jednocześnie potwierdzałyby zgodność oświadczenia złożonego przez przystępującego w ofercie tj. potwierdzałyby że na dzień składania ofert przystępujący posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, że posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie nie tylko odnośnie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Jeżeli wykonawca nie posiada wpisu w zakresie określonej kategorii odpadów, nie będzie mógł prowadzić działalności w tym zakresie. Tym samym, pomimo tego, że dana kategoria odpadów została objęta przedmiotem zamówienia, nie będzie ona odbierana przez wykonawcę. Przyjąwszy natomiast, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie odzwierciedla intencji zamawiającego, a dokonanie jego zmiany na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne, odwołujący stwierdzał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega ono unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienia faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2020 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 28 lipca 2020 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r. (rozdział II pkt 2.3 SIWZ). W rozdziale II pkt 2.5 SIWZ, zamawiający wskazał, że Usługa odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie obejmuje: 1) selektywne odbieranie odpadów komunalnych (zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów) następujących frakcji odpadów: a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01) b) papier i tektura (kod 20 01 01 i 15 01 01) c) szkło bezbarwne i kolorowe (kod 20 01 02 i 15 01 07) d) tworzywa sztuczne (kod 20 01 39 i 15 01 02) e) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05) f) zmieszane odpady opakowaniowe (kod 15 01 06) g) metale (kod 20 01 40 i 15 01 04) h) odpady komunalne ulegające biodegradacji w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji (kod 20 02 01, 15 01 01), odpady kuchenne ulegające biodegradacji (kod 20 01 08) i) przeterminowane leki (kod 20 01 32) j) meble i inne odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) k) odpady budowlane i rozbiórkowe (kod 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02) l) zużyte opony (kod 16 01 03) m) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (kod 20 01 35*, 20 01 36) n) baterie i akumulatory (kod 20 01 33* i 20 01 34) o) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*) p) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*) q) tekstylia i odzież (kod 20 01 11 i 20 01 10) r) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) 2) odbiór wszystkich odpadów komunalnych z pojemników/worków na odpady komunalne, o pojemności i w kolorystyce określonej w obowiązującym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów, zgodnie ze szczegółowym sposobem i zakresem świadczenia usług, z częstotliwością określoną w pkt 2.7.10 niniejszej SIWZ, 3) wyposażenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz odbiór odpadów z PSZOK-a, 4) zorganizowanie raz w trakcie trwania umowy odbioru sprzed posesji mebli i innych odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07), zużytych opon (kod 16 01 03), zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych (kod 20 01 35*, 20 01 36), urządzeń zawierających freony (kod 20 01 23*), 5) odbieranie przeterminowanych leków (kod 20 01 32) z punktu zbiórki przeterminowanych leków zlokalizowanego w aptece w Kunowie, ul. Warszawska 46, 6) zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568). Ustalono także, że w rozdziale II pkt 2.7.1 SIWZ, zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”. Ustalono również, że w rozdziale II pkt 2.7.2. SIWZ zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności posiadanie w całym okresie realizacji umowy nw. dokumentów potwierdzających uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia, w tym: 1) Wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie; 2) Wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568) prowadzonego przez Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów; 3) Umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568), której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania; 4) Wpis do rejestru odbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny zgodnie z przepisami wynikającymi z obowiązującej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568); 5) Umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na wezwanie zamawiającego „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący. Ustalono, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.: decyzji o wpisie lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. znak: OSR 6239.5.6.2012 wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów, w którym organ zaświadcza, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach został dokonany wpis obejmujący przystępującego. W pkt 4 zaświadczenia określono następujące rodzaje odbieranych odpadów komunalnych: 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 03 Opakowania z drewna 15 01 04 Opakowania z metali 15 01 06 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 07 Opakowania ze szkła 15 01 09 Opakowania z tekstyliów 15 01 10* Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (np. środkami ochrony roślin I i Il klasy toksyczności bardzo toksyczne i toksyczne) 17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 17 01 02 Gruz ceglany 17 01 03 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 01 80 Usunięte tynki, tapety, okleiny itp. 17 01 81 Odpady z remontów i przebudowy dróg 17 01 82 Inne niewymienione odpady 20 01 01 Papier i tektura 20 01 02 Szkło 20 01 08 Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 01 10 Odzież 20 01 11 Tekstylia 20 01 34 Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 20 01 36 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23, 20 01 35 20 01 38 Drewno inne niż wymienione w 20 01 37 20 01 39 Tworzywa sztuczne 20 01 40 Metale 20 01 41 Odpady zmiotek wentylacyjnych 20 01 80 Środki ochrony roślin inne niż wymienione w 20 01 19 20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie 20 02 03 Inne odpady nieulegające biodegradacji 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 20 03 02 Odpady z targowisk 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów 20 03 06 Odpady ze studzienek kanalizacyjnych 20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 20 03 99 Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...). Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku, a na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). Przystępujący wykazał spełnianie tak opisanego warunku składając w dniu 27 lipca 2020 r. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów z dnia 3 grudnia 2012 r. nr OSR 6239.5.6.2012. Z zaświadczenia tego wynikało, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów znajduje się wpis dotyczący przystępującego. Odwołujący wywiódł w treści odwołania, że zaświadczenie to miało nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.4.1. lit. a SIWZ. Powołał się na kody odpadów, które będą odbierane przez wykonawcę umowy, wymienione w Rozdziale II SIWZ. Wskazał, że zaświadczenie 3 grudnia 2012 r. złożone przez przystępującego nie obejmowało następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Stwierdzono, że rzeczywiście z pkt 4 zaświadczenia z dnia 3 grudnia 2012 r. nie wynikało, aby przystępujący miał prawo dobierać kody o ww. odpadach wskazanych w odwołaniu. Zgodzić należało się także z odwołującym, że elementem wpisu do rejestru zgodnie z art. 9b ust. 4 pkt 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - jest m.in. określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Jednakże powyższe okoliczności nie świadczyły o niewykazaniu przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że treść warunku sformułowanego przez zamawiającego odnosiła się jedynie do konieczności posiadania przez wykonawcę wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Z postanowienia tego żadną miarą nie wynikało zatem, jakoby wykonawca musiał posiadać wpis do rejestru obejmujący wszystkie kody odpadów, jakie będą odbierane w trakcie realizacji umowy. Bezzasadne jest dokonywanie przez odwołującego rozszerzającej wykładni warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia (OPZ). Sporny warunek nie odwoływał się też nawet w sposób ogólny do postanowień OPZ czy wzoru umowy. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Izby, wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji niejasnych postanowień SIWZ. Jeśli zatem wolą zamawiającego byłoby, aby wykonawca już na etapie ofertowania posiadał wpisu do rejestru działalności obejmujący wszystkie rodzaje odpadów, jakie będzie odbierał zgodnie z umową, to taka intencja zamawiającego powinna w sposób wyraźny zostać zasygnalizowana wykonawcom. Przykładowo zamawiający powinien zawrzeć w warunku sformułowanie, że wymaga wpisu do rejestru „w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych w punkcie X specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, itp. Nic takiego nie zastrzeżono jednak w treści spornego warunku. Przypomnienia wymaga także, że warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, nie muszą być identyczne z OPZ i najczęściej takie nie są. Warunki muszą być jedynie proporcjonalne do OPZ. „Proporcjonalne” zaś oznacza „znajdujące się w odpowiedniej proporcji”, a nie takie same, czy identyczne. Podkreślić również należy, że do zamawiającego, jako autora specyfikacji, należy określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób jasny, precyzyjny, wyraźny. Do zamawiającego należy także określenie zakresu i szczegółowości wymaganych oświadczeń i dokumentów składanych celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Przepis art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że oświadczenia odnoszą się do „zakresu wskazanego przez zamawiającego” w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To zamawiający „wskazuje” wykonawcom, jakie oświadczenia i dokumenty mają złożyć celem wykazania warunku. W analizowanej sprawie zamawiający przesądził również w pkt 2.7.2 SIWZ, że wykonawca ma posiadać dokumenty potwierdzające uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia „w całym okresie realizacji umowy”. Analogiczne zapisy zawarto także w postanowieniu § 4 ust. 1 wzory umowy, gdzie wskazano, że „Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia w celu wykonania przedmiotu umowy, (.)”. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie to wykonawca zobowiązany będzie złożyć dopiero w momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem dopiero przystępując do podpisania umowy, wykonawca będzie zobligowany do posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odbieranych kodów odpadów. Działanie zamawiającego, który nie określił w SIWZ warunku odnoszącego się do konieczności posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, służyło zwiększeniu konkurencyjności postępowania. Terminy składania ofert w postępowaniach podprogowych są krótkie, a jak wynika z oświadczenia zamawiającego, który prowadzi rejestr, w momencie wszczęcia postępowania żaden z wykonawców nie posiadał wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje kodów odpadów, które będą odbierane w ramach umowy. Gdyby zamawiający zażądał na etapie oceny warunków posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, część z wykonawców, mogłaby nie być w stanie dokonać zmiany wpisu do rejestru przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący bezzasadnie powołał się na wyroki Izby wydane w sprawach sygn. akt KIO 1534/12 czy KIO 1456/13. W obu tych sprawach treść warunku była inna niż w analizowanej specyfikacji. W tamtych postępowaniach treść warunku wprost wskazywała na konieczność przedstawienia już na etapie oferty wpisu do rejestru pozostającego w zgodności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co prawdopodobnie skłoniło zamawiających do konieczności badania już na etapie ofertowania zgodności tych wpisów z ww. ustawą również w zakresie kodów odpadów przewidzianych do odbioru w trakcie realizacji umów. Izba podziela stanowisko przedstawione przez Izbę uprzednio w sprawach o sygn. akt KIO 1296/16, KIO 1323/16 i KIO 42/19. W analogicznych sytuacjach, przy niedookreśleniu warunku, przedstawiane zaświadczenia o wpisie do rejestru nieobejmujące na moment ofertowania wszystkich kodów odpadów, były uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. W analizowanej sprawie za koniecznością takiego interpretowania warunku - jak wskazywali zamawiający i przystępujący - przemawiał także całokształt postanowień SIWZ, które w sposób precyzyjny nakazywały posiadanie uprawnień wynikających z ustawy dopiero podczas realizacji umowy. Na marginesie wskazać należało, że na moment wyrokowania w sprawie przystępujący uzyskał już wpis do rejestru działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych obejmujący wszystkie kody odpadów przewidziane do odbioru w trackie realizacji umowy (por. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr SO.6239.5.3.2020.JM z 6 sierpnia 2020 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie). Z związku z tym będzie mógł złożyć oświadczenie, o którym mowa w § 4 ust. 1 wzoru umowy. W tej sytuacji należało uznać, że przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. W konsekwencji brak było również podstaw do kierowania do niego wezwania do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie, za zgodne z prawdą należało uznać złożone przez przystępującego wstępne oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu załączone do oferty. Wykonawca zgodnie z rzeczywistością oświadczył bowiem, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, co następnie wykazał składając na wezwanie zamawiającego zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr OSR 6239.5.6.2012 z dnia 3 grudnia 2012 r. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł. Oddalono wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Jak wynika z przepisu § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), warunkiem zasądzenia zwrotu ww. kosztów jest złożenie rachunku do akt sprawy. Rachunek taki nie został przez pełnomocnika złożony do akt sprawy, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia zwrotu tych kosztów od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt KIO 631/20 WYROK z dnia 10 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Miasto Chełmno orzeka: 1.1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w pkt II. ppkt 2 lit. a) - zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy pojęcia „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; 1.2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: - zaniechania załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; - załączenia do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. i nakazuje Gminie Miastu Chełmno zmianę opisu przedmiotu zamówienia przez: - załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie lub potwierdzenie, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest aktualne; - załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków); - wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. 1.3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie 2. kosztami postępowania w łącznej kwocie 22.200 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych) obciąża wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze oraz Gminę Miasto Chełmno w częściach równych i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Miasta Chełmna na rzecz LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 7.500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 631/20 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Chełmno - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja systemu oświetlenia ulicznego i parkowego na terenie miasta Chełmna. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 052-122870. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Po publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ” wykonawca LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze wniósł odwołanie 23 marca 2020 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez: a) brak wyczerpującego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia; b) wykorzystanie w SIWZ sprzecznych dokumentów, które w konsekwencji prowadzą do niemożności prawidłowej realizacji zamówienia publicznego; c) posłużenie się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego; 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 oraz 484 § 2 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez nieuwzględnienie przez zamawiającego we wzorze umowy wszystkich jej istotnych postanowień, jednocześnie umieszczenie przepisów, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku prawnego, obowiązującym przepisom oraz zasadom współżycia społecznego, przez sformułowanie wzoru umowy z wadami dającymi wyraz rażącej nierówności stron, jak również odbiegającego od ugruntowanej i prawidłowej praktyki biznesowej: a) zastosowanie w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”, przy czym powinno być „do wartości nominalnej strumienia świetlnego niezbędnego do zachowania wymogów normy oświetleniowej przy obniżonej klasie oświetleniowej wynikającej z projektu”; b) ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 obowiązku prowadzenia dziennika budowy, co stanowi jednocześnie kolejny przejaw nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu; c) ustalenie w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, co jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego wynikającymi z całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; d) ustalenie w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto, co stanowi ustalenie rażąco wysokiej wartości kary umownej; e) bezzasadne ograniczenie definicji siły wyższej w § 16 ust. 3. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w treści ogłoszenia, SIWZ oraz załączników przez: 1) jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań ich wykonania (bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy bez); 2) wskazanie podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia 3) załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8 jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W; 4) załączenie aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym tj. ENERGA Oświetlenie; 5) załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykazem udzielonych zgód właścicieli posesji i obiektów; 6) uzupełnienie dokumentacji projektowej o szczegółową inwentaryzację skrzynek sterujących oświetleniem (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3fazowe itd.) pozwalających na właściwy dobór oraz wycenę dostawy i montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących; 7) wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach; 8) usunięcie kryterium funkcjonalności opraw (pkt. 11.6 S1WZ) jako nieuzasadnionego i błędnie zdefiniowanego skutkującego przyznaniem 5 pkt ofertom przewidującym zastosowanie opraw ze sterownikami lokalnymi posiadającymi odbiornik GPS. W zakresie projektu umowy odwołujący wniósł o: 1) wykreślenie wszelkich odniesień do dziennika budowy; 2) ustalenie kar umownych w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, co stanowi odzwierciedlenie praktyki w tego typu umowach i powiązanie ich ze zwłoką wykonawcy, a nie z opóźnieniem; 3) wykreślenie ust. 3 § 16 i braku enumeratywnego wyliczenia przypadków siły wyższej. Jednocześnie wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przedstawionych w toku postępowania, jak również zwrotu opłaty skarbowej w uiszczonej przez odwołującego wysokości. Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie. „Zamawiający oczekuje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem. W pkt 3.2 strona 8 dokumentu projekt Chełmno 08_10-2018 wskazano rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót, kwalifikujące instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego, jako robotę budowlaną. Postępowanie jest prowadzone jako dostawa z montażem, natomiast opis przedmiotu zamówienia wskazuje miejscami (np. strona 44 SIWZ) na robotę budowlaną do wykonania w oparciu o załączony przez Zamawiającego projekt. Ponadto brak w dokumentacji postępowania określenia uwarunkowania wykonania robót budowlanych (czy bez pozwolenia na budowę, ze zgłoszeniem robót czy też bez), tym samym brak jest wskazania podstawy prawnej do realizacji przedsięwzięcia. Zamawiający nie przedstawił również tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia na mieniu stanowiącym ich własność / będącym pod ich zarządem. Wykonanie zadania stricte zgodnie z dokumentacją projektową nie pozwala na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie skuteczności świetlna dobranych opraw ulicznych, które w projekcie są poniżej 110 lm/W. Ponadto w projekcie nie przewidziano możliwości zastosowania współczynnika konserwacji o wartości innej niż 0,8 dla którego przedstawiono szczegółowe wyliczenie wraz z uzasadnieniem. Zamawiający postawił w pkt 8.1.2.1 (strona 6 SIWZ) wymóg montażu urządzeń kompensacji mocy biernej do istniejących skrzynek sterujących przy jednoczesnym braku należytej inwentaryzacji tych skrzynek (m.in. ilości, lokalizacji) oraz opisu ich parametrów technicznych (m.in. mocy zainstalowanej, sposobu montażu, rodzaju 1-fazowe, 3-fazowe itd.). Ponadto Zamawiający wskazał iż współczynnik mocy tg(fi) pobieranej energii elektrycznej ma być zgodny z wymogami operatora sieci dystrybucyjnej bez ich podania. Zapisy te uniemożliwiają Wykonawcy właściwy dobór rozwiązań technicznych oraz wycenę dostawy z montażem stosownych urządzeń. Kryterium funkcjonalności opraw określone w pkt. 11.6 SIWZ) jest nieuzasadnione i błędnie zdefiniowane, gdyż przyznanie punktacji nie zależy od funkcjonalności opraw, a jedynie sterownika systemu sterowania. Zaczytanie pozycji oprawy w sposób inny niż przez sterowniki lokalne posiadające odbiornik GPS (np. dedykowany czytnik GPS, telefon komórkowy z GPS) również pozwala na automatyczne, zgodne z faktyczną lokalizacją wprowadzenie oprawy na mapę systemu nadzorowania i sterowania bez niepotrzebnego podwyższania kosztów. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający również w treści umowy posługuje się sformułowaniami odnoszącymi się wprost do robót budowlanych poprzez wskazanie na dziennik budowy. Należy wskazać, że takie odniesie po raz kolejny budzi wątpliwości co do intencji Zamawiającego, który jak się wydaje nie dysponuje w chwili obecnej pozwoleniem na budowę, a jednocześnie z treści ogłoszenia ani załączników nie wynika okoliczność, aby takie pozwolenie miało zostać uzyskane przez Wykonawcę w toku realizacji zamówienia publicznego. Nie sposób zgodzić się również z wysokością kar umownych określonych przez Zamawiającego w odniesieniu do opóźnienia w zakończeniu wykonania umowy oraz w wykonaniu przedmiotu umowy. Należy wskazać, że ustalenie tak wysokich kar umownych przy przewidywanej wielkości zamówienia publicznego prowadzi do uzasadnionych wątpliwości co do charakteru możliwych do żądania kar umownych. W opinii Odwołującego kary umowne w tak rażąco wygórowanej wysokości są nieadekwatne do naruszeń i mogą prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia. Nie sposób również zgodzić się z powiązaniem kar z samym opóźnieniem, nie natomiast zwłoką, na którą Wykonawca może i powinien mieć realny wpływ. Odwołujący kwestionuje również enumeratywne wyliczenie zdarzeń, które w opinii Zamawiającego mogą stanowić siłę wyższą, co w kontekście obecnej sytuacji wydaje się tym bardziej bezzasadne. W przedmiotowym postępowaniu kwestionowane przez Odwołującego postanowienia SIWZ nie są usprawiedliwione ani obiektywnymi, ani uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wobec czego wniesienie niniejszego odwołania stało się w opinii Odwołującego zasadne i konieczne.” Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut zastosowania w § 4 ust. 1 pkt 7 sformułowania „do 30% wartości nominalnej”. Zamawiający oświadczył, że dotychczasowe postanowienie § 4 ust. 1 pkt 7 w brzmieniu: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE (przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna) i dla maksymalnej redukcji do poziomu 30% wartości nominalnych. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach” zastępuje następującym: „Przed modernizacją oświetlenia dokona pomiaru mocy zainstalowanych opraw oświetleniowych na poszczególnych PPE ( przy użyciu cęgów pomiarowych). Po zakończeniu wymiany opraw w ramach poszczególnych PPE Wykonawca wykona pomiar mocy i współczynnika mocy dla pełnego wysterowania opraw (moc maksymalna-początkowa ) i dla maksymalnej redukcji mocy opraw do poziomu 30% wartości maksymalnej - początkowej. Wykonawca ma prawo uczestnictwa w wymienionych czynnościach. ” W odniesieniu do pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu uwzględnionego przez zamawiającego podlega umorzeniu. Oświadczenie zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w części obliguje Izbę do umorzenia postępowania w tej części, jeśli po jego stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stanowi o tym wprost art. 186 ust. 4a in initio Pzp. Polemika, którą próbował podjąć na rozprawie odwołujący, dotycząca uwzględnionego zarzutu, nie może być skuteczna. Wobec umorzenia postępowania w części Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, jak nakazuje przywołany przepis ustawy. Odwołujący nie wycofał bowiem pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Postanowienie o umorzeniu zostało zamieszczone w pkt 1 sentencji, zgodnie z dyrektywą płynącą z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, aby sentencja wyroku Izby zawierała rozstrzygnięcie wszystkich zarzutów odwołania. Skoro przepisy ustawy nie dają możliwości wydania odrębnego postanowienia dotyczącego zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, a praktyka rozstrzygania o zarzutach jedynie w uzasadnieniu została uznana przez SN za wadliwą, miejscem zamieszczenia rozstrzygnięcia dotyczącego umorzenia postępowania odwoławczego w części pozostaje wyłącznie sentencja orzeczenia. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Tytułem uwag wstępnych należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może rozpoznawać zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalne jest rozszerzanie na etapie rozprawy okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Pojęcie zarzutu odwołania nie posiada definicji legalnej, nie budzi jednak wątpliwości, że zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne, z których wynika dokonanie przez zamawiającego czynności niezgodnie z przepisami ustawy lub zaniechanie dokonania czynności wynikającej z ustawy. Z tej konstatacji wynika kolejna, że precyzyjne wskazanie zarzutów odwołania jest wyłącznym obowiązkiem wykonawcy. Zbyt ogólne lub niejasne sformułowanie zarzutów w odwołaniu nie może być naprawione na późniejszym etapie postępowania odwoławczego. Z tego powodu Izba rozpoznała odwołanie w granicach okoliczności faktycznych i prawnych wynikających z jego treści, tak jak udało się je zidentyfikować. Zarzuty odwołania zostały sformułowane ogólnie, w części wynikają z katalogu żądań, a w części z wywodów uzasadnienia. Drugą istotną zasadą postępowania odwoławczego jest obciążenie ciężarem dowodu twierdzącego. Art. 190 ust. 1 Pzp nakazuje stronie udowodnienie faktów, z których wywodzi skutki prawne. Pomimo tego, że prawidłowe sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy stanowi obowiązek zamawiającego, do odwołującego należy wykazanie swoich twierdzeń. Skoro odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp powinien wykazać wpływ uchybień popełnionych przez zamawiającego na możliwość przygotowania i złożenia oferty. Podobnie na wykonawcy zarzucającym zamawiającemu przygotowanie wzoru umowy obciążonego wadami prawnymi rażąco naruszającego zasady sprawiedliwości kontraktowej spoczywa obowiązek wykazania swoich twierdzeń. W ocenie Izby odwołujący w przeważającej części nie wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku. Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących opisu przedmiotu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia do SIWZ pozwolenia na budowę oraz wskazania, czy roboty będą podlegać zgłoszeniu. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ oraz załącznikach. Niespornie opis przedmiotu zamówienia obejmuje roboty budowlane wskazane w dokumentacji projektowej. Brak jest jednak podstaw do uznania, że kwalifikacja przedmiotu zamówienia dokonana przez zamawiającego jako dostawa z montażem ma w okolicznościach sporu jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania oferty. Wykonanie całego opisanego przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem wykonawcy. Skoro zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia robót, czynności te nie stanowią obowiązku wykonawcy. Tezy przeciwnej odwołujący nie wykazał. Dostrzec też trzeba, że art. 6 Pzp, który regulował kwestię przepisów właściwych do przeprowadzenia postępowania w przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia obejmował zamówienia mieszane został uchylony. Zarzut odwołania nie ma zatem żadnego wsparcia w innych przepisach ustawy. Taka sama argumentacja przemawia za nieuwzględnieniem żądania wskazania podstawy prawnej przedsięwzięcia oraz przedstawienia tytułu prawnego dysponowania modernizowanym majątkiem oraz aktualnej zgody zarządców dróg i zakładu energetycznego na realizację przedmiotowego przedsięwzięcia. Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że kwestie ta mają jakiekolwiek znaczenie dla przygotowania i wyceny oferty. Zamawiający potwierdził, że posiada wymagane zgody. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut posłużenia się dokumentami, których ważność wygasła, jak również takich, które oparte są na nieaktualnej wiedzy technicznej, w tym nieobowiązujących już normach dotyczących oświetlenia ulicznego. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że stosuje normę w wersji tłumaczonej i opublikowanej w języku polskim, która nie znajduje się w zbiorze norm wykreślonych. Zamawiający uprawniony jest zatem do jej stosowania. Odwołujący żądał załączenia dokumentacji projektowej pozwalającej na spełnienie wymagań SIWZ m.in. w zakresie uzasadnienia doboru współczynnika konserwacji poniżej 0,8, jak również opartego o dobór opraw o skuteczności świetlnej w zakresie 120 lm/W - 150 lm/W. Brak jest jednak podstaw do uznania, że wymagania zamawiającego naruszyły art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją było takie ustalenie wartości parametrów, aby uzyskać 20% zapas w stosunku do wymagań wynikających z roboty (wymagania minimalne), zgodnie z tym dobrał kryteria oceny ofert. Jego zdaniem większość wykonawców złoży oferty z wartością od 140 do 150 lm/W i taką ofertę jest w stanie złożyć również odwołujący. Zamawiający zakłada premiowanie takiego rozwiązania, która zapewni równomierność oświetlenia w całym objętym nim obszarze, pomimo tego, że realnie zamierza dostosowywać natężenie oświetlania w zależności od oświetlanego miejsca. Odwołujący nie odniósł się do tej argumentacji oraz nie zaprzeczył możliwości złożenia przez siebie oferty z wartością lm/W wskazaną przez zamawiającego, w związku z czym Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nietrafnie krytykuje odwołujący promowanie w kryterium funkcjonalności opraw ze sterownikiem posiadającym odbiornik GPS. Przede wszystkim brak spełnienia tego wymagania nie spowoduje odrzucenia oferty, a jedynie brak punktów w tym kryterium. Zamawiający ponadto uzasadnił zastosowane kryterium swoimi potrzebami, gdyż premiowane rozwiązanie umożliwia automatyczną lokalizacje oprawy po podłączeniu jej do oświetlenia. Zastosowanie innego rozwiązania oznaczać będzie konieczność czasochłonnego - jak określił to zamawiający ręcznego „wklepywania opraw do mapy”. Wobec powyższego i braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Nie podzielono również zarzutów dotyczących danych wynikających z regulaminu operatora sieci elektrycznej. Zdaniem Izby wystarczające jest, aby dokumentacja postępowania zawierała stosowne odesłanie do tego dokumentu, a tak jest w okolicznościach sprawy. Istnienie regulaminu i jego treść nie powinny umknąć z pola uwagi profesjonalnego wykonawcy, nie tylko z racji odesłania zawartego w SIWZ, ale przede wszystkim z uwagi na posiadaną przez profesjonalnego uczestnika rynku wiedzę i doświadczenie. Powoływanie w SIWZ wszystkich obowiązujących regulacji jest zbędne, skoro - podobnie jak przepisy prawa - są publicznie dostępne i podmiot działający z należytą starannością powinien je znać lub może bez trudu zapoznać się z ich treścią. Wobec braku wykazania związku zarzutu dotyczącego inwentaryzacji skrzynek z przygotowaniem prawidłowej oferty Izba uznała wyjaśnienia zamawiającego i zarzut uznała za niepotwierdzony. Zamawiający wyjaśnił, że parametry skrzynek opisane są w instrukcji operatora sieci elektrycznej, natomiast ustalenie kompensacji mocy biernej zależne są od tego, jakie oprawy zastosuje wykonawca, który w trakcie dokonywanych pomiarów powinien dokonać stosownych ustaleń. W zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienie Izba uznała jednak, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp przez brak załączenia aktualnego i ważnego uzgodnienia projektu modernizacji oświetlenia na terenie Gminy Chełmno z zakładem energetycznym. Odwołujący podnosił, że uzgodnienie załączone do SIWZ jest nieaktualne. Zamawiający nie zaprzeczył temu, co więcej okazał pismo zakładu energetycznego przedłużające ważność dotychczasowych uzgodnień. W ocenie składu orzekającego informacja ta powinna zostać udostępniona wszystkim wykonawcom zainteresowanym zamówieniem. Nie powinno być wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia na podstawie dokumentów załączonych do SIWZ, a uzgodnienia są niewątpliwe dokumentem mającym znaczenie dla prawidłowego przygotowania oferty w postepowaniu na modernizację oświetlenia. Izba nakazała zatem zamawiającemu dokonanie tej czynności. Wystarczające będzie, jeśli zamawiający potwierdzi aktualność dotychczasowych uzgodnień. Okazanie tego dokumentu na rozprawie nie ma znaczenia dla treści SIWZ, znaczenie będzie mieć dopiero dokonana zmiana. Podobnie wykonawcy zainteresowani zamówieniem nie powinni mieć wątpliwości co do stanowiska właściwych organów ochrony konserwatorskiej w zakresie koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej. Zamawiający nie załączył takiej koncepcji, ani też nie opisał przedmiotu zamówienia w ten sposób, by wykonawcy mieli pewność, że mogą prawidłowo przygotować swoje oferty. Zamiast tego nałożył na wykonawców obowiązek złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert w celu dokonania uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków dotyczących opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy lub na zabytkach. Taki stan rzeczy stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający winien tak opisać przedmiot zamówienia, aby na podstawie opisu nie było wątpliwości, co do jego wymagań. Tymczasem zamawiający tak nie postąpił. Nie można uznać za prawidłowy opis przedmiotu zamówienia podanie parametru i wizerunku opraw Valentine, skoro zamawiający uzależnia decyzję o dopuszczeniu danych opraw od decyzji organów administracji. Jest to konstrukcja po pierwsze: nieznana przepisom ustawy, po drugie wysoce antykonkurencyjna i stwarzająca realną możliwość złamania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Termin 7 dni, to termin bardzo krótki, a biorąc pod uwagę, że akceptacji opraw ma dokonać mają dokonać projektant i konserwator zabytków, jest wysoce prawdopodobne, że nie zostanie ona wydana przed upływem składania ofert. W razie jej braku, wykonawca może nie zdążyć przygotować oferty albo narazić się na złożenie oferty podlegającej odrzuceniu. Tym samym może dojść do sytuacji, w której postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie rozstrzygnięte przed upływem terminu składania ofert. Może bowiem się zdarzyć, że akceptację uzyska jeden wykonawca, a w stosunku do innych nie zostanie ona udzielona lub zostanie udzielona w czasie uniemożliwiającym przygotowanie oferty. Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że opis przedmiotu zamówienia stanowi jeden z najistotniejszych elementów dokumentacji przetargowej. Opis musi zawierać warunki i wymagania, tak aby umożliwić prawidłowe sporządzenie oferty wyłącznie na podstawie ich treści. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu załączenie do dokumentacji projektowej koncepcji wymiany oświetlenia w części staromiejskiej z aprobatą właściwych organów ochrony konserwatorskiej (wojewódzkiego i miejskiego konserwatora zabytków) oraz wykreślenie wymogu złożenia kart katalogowych na 7 dni przed datą składania ofert na dokonanie uzgodnień, akceptacji projektanta i konserwatora zabytków opraw oświetleniowych zlokalizowanych w zabytkowym układzie urbanistycznym Miasta Chełmno oraz przy/na zabytkach. W zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie. Ustalenie w § 4 ust. 1 pkt 14 wzoru umowy obowiązku prowadzenia dziennika budowy oraz w § 5 ust. 4 obowiązku potwierdzenia w dzienniku budowy, nie stanowi w ocenie Izby o nieścisłości dokumentacji składającej się na ogłoszenie o zamówieniu. Przeciwnie, wymaganie to zostało jasno opisane, odpowiada przedmiotowi zamówienia, który zawiera w sobie elementy dostaw, usług i robót budowlanych. Art. 45 ust. 3 ustawy prawo budowlane stanowi, że dziennik budowy jest prowadzony również dla robót polegających na montażu. Zarówno montaż, jak i remont wchodzą w zakres przedmiotowy pojęcia robót budowlanych, o czym stanowi art. 12 pkt 7 Prawa budowlanego. Zamawiający zatem był uprawniony do wymagania prowadzenia dziennika budowy, a jego potrzebę posiadania dokumentu urzędowego obrazującego przebieg robót budowlanych Izba uznała za uzasadnioną. Również zarzut dotyczący ustalenia w § 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 kar umownych w wysokości 1% wynagrodzenia brutto będącej w ocenie odwołującego ustaleniem rażąco wysokiej wartości kary umownej nie zasługuje w okolicznościach sporu na uwzględnienie. Jedynym argumentem powołanym przez odwołującego tytułem uzasadnienia było arytmetyczne wyliczenie, że po 10 dniach opóźnienia jest zobowiązany zapłacić karę umowną w wysokości 10% wynagrodzenia. Dostrzec trzeba po pierwsze, że sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że w przypadku podobnych zamówień kary umowne za opóźnienia są nakładane. Po drugie, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia oraz konieczność prawidłowego rozliczenia przez zamawiającego otrzymanych środków, takie rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiającego należy uznać za uzasadnione. Uszło uwadze odwołującego, że to na nim spoczywał obowiązek wykazania, że wysokość kary za opóźnienie jest sprzeczna z naturą stosunku zobowiązaniowego lub niezgodna z zasadami współżycia społecznego. Odwołujący nie powołał, ani nie udowodnił, że w okolicznościach prowadzonego postępowania rozłożenie ryzyk kontraktowych jest niesprawiedliwe, a świadczenia wzajemne stron umowy nie są ekwiwalentne. Dla uznania nieproporcjonalnego rozkładu ryzyk konieczne jest wykazanie, że zaistniały stan rzeczy narusza konkretny przepis prawa, jest sprzeczny z naturą stosunku lub jego nasilenie przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego. Tego odwołujący nie uczynił. W związku z tym Izba uznała zarzut za dążenie do zmiany postanowień umownych na bardziej korzystne dla skarżącego wykonawcy. Niezasadnie żąda odwołujący skreślenie wyliczenia przejawów siły wyższej w zawartej w § 16 ust. 3. Umieszczenie w umowie klauzuli siły wyższej jest dopuszczalne zgodnie z art. 3531 k.c. Stosownie do zasady swobody umów zawartej w tym przepisie nie narusza prawa zdefiniowanie siły wyższej szerzej, niż wynikałoby to z rozumienia tego określenia przyjętego powszechnie w doktrynie i orzecznictwie. Klauzula powinna zostać dostosowana do zawieranej konkretnej umowy, w przeciwnym razie przyjmuje się definicję wypracowaną przez orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którą siła wyższa to zdarzenie charakteryzujące się trzema następującymi cechami: zewnętrznością, niemożliwością jego przewidzenia oraz niemożliwością zapobieżenia jego skutkom. Lektura postanowień § 16 ust. 2 i 3 nie pozwala na potwierdzenie zarzutu odwołania. W § 16 ust. 2 zamawiający wskazał, że siła wyższa oznacza zdarzenie zewnętrzne, nagłe, nieprzewidywalne i niezależne od woli stron, uniemożliwiające wykonanie umowy w całości lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec, ani przeciwdziałać przy zachowaniu należytej staranności stron. Natomiast zgodnie z § 16 ust. 3 przejawami siły wyższej są: 1) klęski żywiołowe, w tym pożar, powódź, susza, trzęsienie ziemi, huragan, upały; 2) działania wojenne, akty sabotażu, akty terrorystyczne. W ocenie Izby rację ma zamawiający, gdy twierdzi, że § 16 ust. 3 nie jest enumeratywnym wyliczeniem przypadków siły wyższej. W przeciwnym razie definicja zawarta w § 16 ust. 2 pozbawiona byłaby jakiejkolwiek doniosłości prawnej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd o konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia: Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18). W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Ustalenie udziału każdej ze stron w wyniku postępowania napotyka jednak na trudności spowodowane sposobem redakcji odwołania. Odwołujący sformułował zarzuty w sposób ogólny, w sposób niepełny rozwinął je w żądaniach i niektóre z nich dodatkowo skonkretyzował w uzasadnieniu odwołania. W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadne ocenić przyczynienie się każdej ze stron do wyniku postępowania na podstawie powagi zarzutów, które zostały uwzględnione. Z uwagi na potwierdzenie zarzutów stanowiących, co najmniej poważne utrudnienie w przygotowaniu oferty w postaci braku załączenia aktualnego uzgodnienia z operatorem sieci elektrycznej oraz organami ochrony konserwatorskiej oraz ograniczającego możliwość uczciwego konkurowania o zamówienia wymagania złożenia dla uzyskania aprobaty projektu opraw oświetleniowych, Izba postanowiła obciążyć strony postępowania kosztami w częściach równych. Powaga stwierdzonych naruszeń ustawy przez zamawiającego ma znaczenie istotne dla przebiegu postępowania, że równoważy większą liczbę zarzutów, które nie znalazły potwierdzenia. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 - 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie różnicę miedzy kosztami należnymi od zamawiającego odwołującemu, a kosztami dotychczas poniesionymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 zł, zostały uwzględnione zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 186/24 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENERIS Proeco spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i M.P. FUH EKO-UTIL z siedzibą w Brodnicy, w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława Biegańskiego, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A. wykonawcy ECO - ABC spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie, B. wykonawcy ENERIS Centrum Usług Wspólnych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1, 4, i 5 petitum odwołania i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, uznanie za nieskutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa i udostępnienie pisma z 19 grudnia 2023 r. oznaczonego przez Przystępującego ECO – ABC jako część tajna, udostępnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w pkt III pisma Przystępującego EMKA z 18 grudnia 2023 r. wraz z jawnymi załącznikami. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego w 2/5 i Zamawiającego w 3/5 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego i Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 760 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą sumę należnych kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez: Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 186/24 Uzasadnienie Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr. Władysława Biegańskiego z siedzibą w Grudziądzu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. „Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych” - numer referencyjny: Z/75/PN/23. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 22 września 2023 r., nr 2023/S 183-568940. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ENERIS Proeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i M.P. prowadząca dzielność gospodarczą pod firmą M.P. FUH EKO-UTIL z siedzibą w Brodnicy (dalej:„Odwołujący”) 18 stycznia 2024 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na błędne przyjęcie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności z tego względu, że w treści formularza ofertowego wskazał, że powierzy częściowy odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych podwykonawcom a procentowa części zamówienia jaka zostanie zlecona podwykonawcy wyniesie do 50% wartości zamówienia (przy czym nie jest w stanie wskazać nazw podwykonawco w na tym etapie), podczas gdy Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie polega w tym zakresie na zasobach podmiotu trzeciego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP w zw. z § 3 ust. 9 Projektowanych postanowień umownych (dalej: „PPU”) oraz w związku z art. 20 ust. 3 pkt 2) oraz ust. 5 i 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z poz n. zm.; „Ustawa o odpadach”) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy „ECO-ABC” Spo łka z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie odpadów w instalacji: a. położonej poza granicami województwa, na terenie którego będą one wytwarzane (tj. poza granicami województwa kujawsko-pomorskiego), mimo że na terenie województwa kujawsko-pomorskiego połoz ona jest instalacja, kto rą dysponuje Odwołujący tj. instalacja spółki ENERIS Proeco sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, kto ra posiada wolne moce przerobowe, b. będącej w dyspozycji Eko-ABC, znajdującej się w Tczewie, połoz onej dalej od miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja Odwołującego; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP w zw. z § 3 ust. 9 PPU oraz w związku z art. 20 ust. 3 pkt 2) oraz ust. 5 i 6 Ustawy o odpadach poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie odpadów w instalacji: a. połoz onej poza granicami województwa, na terenie którego będą one wytwarzane (tj. poza granicami województwa kujawsko-pomorskiego), mimo że na terenie województwa kujawsko-pomorskiego połoz ona jest instalacja, którą dysponuje Odwołujący tj. instalacja spółki ENERIS Proeco sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która posiada wolne moce przerobowe, b. przewiduje unieszkodliwianie odpadów w instalacji w Chojnicach, którą dysponuje EMKA S.A. połoz onej w odległości większej niż odległość między miejscem wytworzenia odpadów a instalacją Odwołującego; 4)art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.; dalej: „ustawa ZNK”), w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania, tj. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę ECO-ABC, pomimo że stanowią one dokumenty i informacje jawne, kto re nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; 5)art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, w zw. z art. 16 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania, tj. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, pomimo że stanowią one dokumenty i informacje jawne, kto re nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. odrzucenia ofert wykonawców ”ECO-ABC” Spółka z o.o. i EMKA S.A. jako niezgodnych z warunkami zamówienia; 4. ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców ”ECO-ABC” Spółka z o.o. i EMKA S.A.; 5. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i wezwania Odwołującego do złożenia wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący wskazał, że choć jedynym kryterium oceny ofert jest cena, a pod tym względem oferta Odwołującego plasuje się na trzeciej pozycji, nie oznacza to, że Odwołujący nie ma interesu we uzyskaniu zamówienia i nie może ponieść szkody. Odwołujący zwrócił uwagę, że w jego ocenie pozostałe oferty po pierwsze podlegając odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia, po drugie zdaniem Odwołującego wykonawcy zostali wezwani do wyjaśnienia ceny a udzielona przez nich wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, z czego Odwołujący również wywodzi interes i szkodę, ponieważ wyjaśnienia te nie są mu znane i nie może on ich na ten moment skutecznie podważyć. W konsekwencji Odwołujący wskazał, że zdecydował się wnieść niniejsze odwołanie przyjmując, iż istnieją realne przesłanki do jego uwzględnienia, co otworzyłoby Odwołującemu drogę do odniesienia się do treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawców ”ECO-ABC” Spółka z o.o. i EMKA S.A. oraz ustalenia, czy zostały one właściwie ocenione przez Zamawiającego. By jednak uniknąć spekulacji na tym etapie, Odwołujący w pierwszej kolejności powinien poznać treść niezasadnie zastrzeżonych jego zdaniem wyjaśnień Wykonawców ”ECO-ABC” Spółka z o.o. i EMKA S.A. Do postępowania odwoławczego po stornie Zamawiającego, skutecznie przystąpili wykonawcy: ECO - ABC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie (dalej „Przystępujący ECO – ABC”) oraz ENERIS Centrum Usług Wspólnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący ENERIS”). W złożonej pismem z 5 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne, jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i może ponieść szkodę. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział prowadzenie postępowania o zamówienie z zastosowanie procedury, o której mowa w art. 139 ustawy Pzp, tzw. „procedury odwróconej” (vide rozdział IV, pkt 4.2) SW Z). Ponadto Zamawiający wymagał, aby w treści formularza ofertowego wykonawca podał miejscowość, w której będą unieszkodliwiane odpady (vide rozdział IV, pkt 4. 3) SWZ). W rozdziale IV pkt 6 SW Z, Zamawiający wskazał: „6. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań zamówienia. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy – art. 462 ust. 1 Pzp W przypadku gdy Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy winien wskazać części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom (art. 462 ust 2 Pzp) oraz nazwy ewentualnych podwykonawców (o ile są znani). Wymagane informacje o podwykonawcach (o ile dotyczy) Wykonawca przedstawia w oświadczeniu składanym wraz z ofertą tj. Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ). W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom Zamawiający uzna, że całość zamówienia Wykonawca wykona samodzielnie. Zamawiający nie będzie badał, czy zachodzą wobec podwykonawcy/podwykonawców podstawy wykluczenia określone w Rozdziale VI SWZ. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia.” W rozdziale VIII Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, opisując warunek w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, tj.: ·wpis do rejestru BDO prowadzonego przez Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego na podstawie art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2023 r. poz. 1587 ze zm.) ​ w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, ·aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu, zbierania i unieszkodliwiania odpadów medycznych, szczegółowo określonych w załączniku nr 4 do SW Z, zgodnie z zapisami ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. 2023 r. poz. 1587 ze zm.). Z rozdziału IX SWZ wynika, że wraz z ofertą należało złożyć: a)formularz ofertowy – stanowiący Załącznik nr 1 do niniejszej SWZ; b)formularz cenowy – stanowiący Załącznik nr 2 do niniejszej SWZ; c)aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 i 2 p.z.p. o niepodleganiu wykluczeniu oraz o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) d)pełnomocnictwo; e)oświadczenie, z którego wynika, które dostawy (część i czynności) wykonają poszczególni Wykonawcy – art. 117 ust. 4 ustawy p.z.p. – dotyczy tylko Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jak wynika z rozdziału XVII SWZ, jedynym kryterium oceny ofert była cena – 100%. W załączniku nr 4 do SW Z zostały określone projektowane postanowienia umowy (dalej:„PPU”), które uległy modyfikacji 12 października 2023 r., rozpoznając to odwołanie Izba miała na uwadze treść Załącznika nr 4 po modyfikacji. Ponadto, jak wynika z treści rozdziału IV SW Z, pkt 1, Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa w zakresie odbioru, transport i unieszkodliwiania odpadów medycznych, zgodnie z załącznikiem nr 2 i nr 4 do SWZ. Jak wynika z treści załącznika nr 4 po modyfikacji, §3 ust. 9 PPU:„9. Wykonawca zapewnia, że odebrane od Zamawiającego odpady w trakcie realizacji umowy zostaną poddane przetworzeniu termicznemu na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone tj. na terenie Województwa Kujawsko-Pomorskiego, zgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, w myśl której zakaźne odpady medyczne winny być unieszkodliwione na terenie województwa na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze Województwa Kujawsko-Pomorskiego lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach). Możliwe jest unieszkodliwienie odpadów medycznych zakaźnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze tego samego województwa.” W postępowaniu złożone zostały trzy oferty: Nr. oferty Nazwa wykonawcy Cena 1 ”ECO-ABC” Spółka z o.o., ul. Przemysłowa 7 97-400 Bełchatów EMKA S.A. ul. Jaktorowska 15a 96-300 Żyrardów ENERIS Proeco Sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 65 85-825 Bydgoszcz M.P. FUH EKO-UTIL ul. Paderewskiego 20A 87-300 Brodnica 1 850 904,00 zł 2 3 Oświadczamy, że przedmiotowe odpady unieszkodliwiane będą w miejscowości: Tczew tj. 69 km od Grudziądza. 1 961 712,00 zł Chojnice ul. Leśna 10 tj. 102 km od Grudziądza. 2 458 296,00 zł Bydgoszcz tj. 72,5 km od Grudziądza Odwołujący w treści formularza ofertowego w pkt 13, w odpowiedzi na pytanie czy powierza wykonanie części zamówienia podwykonawcy, oświadczył „tak” oraz wskazał że nie jest w stanie wskazać nazw podwykonawców, podał, że powierzenie będzie dotyczyć częściowego odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Ponadto wskazał, że procentową część zamówienia, jaką zamierza powierzyć podwykonawcy tj. do 50%. Zamawiający wezwał Przystępującego ECO – ABC oraz Przystępującego EMKA do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Przystępujący ECO – ABC został wezwany pismem z 13 grudnia 2023 r., podstawą wezwania był art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący ECO – ABC przedstawił wyjaśnienia, na które składa się pismo z 19 grudnia 2023 r. – część jawna, pismo z 19 grudnia 2023 r. – część tajna oraz załącznik zatytułowany uchwała zarządu – tajemnica przedsiębiorstwa. W toku rozprawy ustalono, że Zamawiający udostępnił Odwołującemu tylko pismo z 19 grudnia 2023 r. część jawna. Zamawiający wezwał Przystępującego EMKA do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny pismem z 13 grudnia 2023 r., wskazując jako podstawę wezwania art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący EMKA złożył pismo z 18 grudnia 2023 r., składające się z 14 stron, podzielone na trzy punkty, tj. I Brak znamion rażąco niskiej ceny, II – stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa oraz III Uzasadnienie objęcia pkt II pisma klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Wraz z pismem zostały przedstawione załączniki w dwóch plikach, jeden o nazwie „pozostałe załączniki”, drugi o nazwie „załączniki – tajemnica przedsiębiorstwa”. W toku rozprawy ustalono, że Zamawiający przekazał Odwołującemu tylko pierwsze 4 strony pisma z 18 grudnia 2023 r. zawierające tylko treść pkt I. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 8 stycznia 2024 r., Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Przystępującego ECO – ABC, natomiast oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na postawie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie faktyczne: „Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca w składzie: Lider konsorcjum: ENERIS Proeco Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 65, 85-825 Bydgoszcz, Partner konsorcjum: M.P. FUH EKO-UTIL, ul. Paderewskiego 20A, 87-300 Brodnica w treści formularz ofertowego przedstawił w pkt. 13, iż powierza wykonanie części zamówienia podwykonawcy dodając jednocześnie, że „Wykonawca nie jest w stanie wskazać nazw podwykonawców na obecnym etapie” oraz wskazał, że część, zakres, której dotyczy to „Częściowy odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych” a wartość procentowa części zamówienia jaka zostanie powierzona podwykonawcy stanowi „do 50% wartości zamówienia”. Mając na uwadze treść art. 117 ust. 2 p.z.p. tj. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W związku z faktem, iż do wykonania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu są wymagane określone treścią rozdziału VIII ust. 2 SWZ uprawnienia, tj.: - wpis do rejestru BDO prowadzonego przez Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego na podstawie art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2023 r. poz. 1587 ze zm.) w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, - aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu, zbierania i unieszkodliwiania odpadów medycznych, szczegółowo określonych w załączniku nr 4 do SW Z, zgodnie z zapisami ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. 2023 r. poz. 1587 ze zm.), a treść art. 117 ust. 2 p.z.p. wyraźnie stanowi, iż warunek będzie spełniony jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności i zrealizuje te usługi, tj. nie ma możliwości, aby w zakresie, którego dotyczy warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień Wykonawca powierzył realizację tej części podwykonawcy (co właśnie Wykonawca uczynił poprzez swoje oświadczenie w formularzu ofertowym). Powyższe prowadziłoby do braku możliwości weryfikacji tych uprawnień (ustawa p.z.p. nie dopuszcza możliwości weryfikacji uprawnień podwykonawcy na etapie prowadzonego postępowania) i de facto mogło prowadzić do braku pewności na etapie wyboru oferty i zawarcia umowy, że kluczowa część zamówienia, do której są prawem wymagane zezwolenia zostanie wykonana przez podmiot nie posiadający tych uprawnień. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny i prawny należy uznać, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Zamawiający jednocześnie wskazuje, aktualna teza Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2021 r. KIO 2597/21 stanowi: Mając na uwadze brzmienie art. 117 ust. 2 p.z.p. warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (...) jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Z przepisu tego wynika zatem wprost, że to ten członek Konsorcjum, który posiada stosowne wymagane uprawnienia, będzie realizował usługi - co zostaje potwierdzone oświadczeniem złożonym na podstawie ustawy Pzp. W przypadku określenia podziału zadań pomiędzy członków Konsorcjum, wskazanego w formie oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., każdy z członków Konsorcjum musi spełniać warunki udziału w postępowaniu w takim zakresie, w jakim następnie będzie realizował zamówienie. Wynika to wprost z art. 117 ust. 2 i 3 p.z.p. Ponadto treść Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r. KIO 3499/21 w swojej tezie stanowi, że Art. 117 ust. 2 p.z.p. nie pozostawia zatem wątpliwości, że warunek musi być spełniany przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, który będzie wykonywał zakres przedmiotu zamówienia wymagający posiadania uprawnień. Jakkolwiek przepis ten pozwala na łączenie potencjału konsorcjantów (co jest o tyle uzasadnione, że nie każdy z konsorcjantów musi realizować zakres, do którego konieczne jest posiadanie uprawnień), to jednak ściśle wiąże tę możliwość z podziałem zadań między wykonawców. Innymi słowy, nie każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi posiadać uprawnienia wymagane przez Zamawiającego, musi je jednak posiadać ten z nich, który będzie realizował zakres wymagający posiadania uprawnień.”. Izba zważyła co następuje. Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błędne przyjęcie, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności z tego względu, że w treści formularza ofertowego wskazał, że powierzy częściowy odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych podwykonawcom a procentowa części zamówienia jaka zostanie zlecona podwykonawcy wyniesie do 50% wartości zamówienia (przy czym nie jest w stanie wskazać nazw podwykonawco w na tym etapie), podczas gdy Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie polega w tym zakresie na zasobach podmiotu trzeciego (zarzut nr 1 petitum odwołania). Zarzut jest w ocenie Izby zasadny, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tym zakresie. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu podniósł, że nie został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a ponadto wskazał, że oceniając ofertę Odwołującego, Zamawiający pomylił wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i możliwość zlecenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, tj. dwie odrębne instytucje prawne. Odwołujący podkreślił przy tym, że Zamawiający nie skorzystał z możliwości jaką daje art. 121 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale IV pkt 6 SW Z dopuścił możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku o sygn. akt KIO 1816/19. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że z treści art. 117 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że jednoznacznie reguluje jaką część zamówienia musi osobiście wykonać, każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a jaką może powierzyć do wykonania podwykonawcy, tj. odnosząc to do przedmiotowego postępowania - osobiście powinien wykonać zakres objęty posiadanymi uprawnieniami, które zostały określone jednoznacznie Rozdziałem VIII ust. 2 pkt 2 SW Z. Zamawiający argumentował, że wątpliwości nie pozostawia jaki zakres Wykonawca zamierzał powierzyć do realizacji Wykonawca, bo nie dość iż podwykonawcę miał mieć zarówno jeden jak i drugi Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (dowód stanowią dwa dokumenty JEDZ) jak i treść formularza oferty jak poniżej, gdzie ten zakres wprost został określony i się w pokrywa z zakresem zamówienia do którego realizacji wymagane są uprawnienia tj. zakres, który zgodnie z treścią art. 117 ust. 3 ustawy p.z.p. zobowiązani są do wykonania osobiście Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazał, że powyższe prowadzi do braku możliwości weryfikacji uprawnień (ustawa p.z.p. nie dopuszcza możliwości weryfikacji uprawnień podwykonawcy na etapie prowadzonego postępowania) i de facto mogło prowadzić do braku pewności na etapie wyboru oferty i zawarcia umowy, że część zamówienia, do której są prawem wymagane zezwolenia zostanie wykonana przez podmiot nie posiadający tych uprawnień. Z powyższego Zamawiający wywodzi, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Mając na uwadze podane przez Zamawiającego w treści pisma z 8 stycznia 2024 r. uzasadnienie faktyczne i prawne czynności objętej zarzutem oraz uzasadnienie prawne i faktyczne rozpoznawanego zarzutu, Izba uznała, że w okolicznościach tej sprawy zarzut jest zasadny. Słusznie podniósł Odwołujący, że przedmiotowe postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem dyspozycji art. 139 ustawy Pzp, co oznacza że zamawiający dokonuje weryfikacji podmiotowej, tj. w zakresie podstaw wykluczenia i warunków udziału w postępowaniu jedynie wobec wykonawcy, którego oferta zajmie pierwsze miejsce w rankingu ofert. Za taką uznana został oferta Przystępującego ECO – ABC. Zasadnie więc wskazał Odwołujący, żenie doszło jeszcze w tym postępowaniu do wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, że dokonana przez Zamawiającego czynność zmierzająca do oceny, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu jest na tym etapie przedwczesna i dokonana z pominięciem podmiotowych środków dowodach wskazanych w treści SW Z w opisie warunku i już ta okoliczność przesądziła o uznaniu zasadności rozpoznawanego zarzutu. Zauważyć bowiem należy, że podstawą prawną zaskarżonej czynności był art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jednak mając na uwadze, że postępowanie jest prowadzone w sposób opisany w art. 139 ustawy Pzp, a oferta Odwołującego (z uwzględnieniem jedynego kryterium oceny ofert, którym jest cena, oferta Odwołującego jest na ostatniej pozycji), nie nadszedł etap badania oferty Odwołującego w zakresie podstaw wykluczenia i warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nawet nie skierował do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia wątpliwości, tylko dokonał arbitralnej oceny, pomijając warunki, w jakich prowadzi postępowanie. Okoliczność, iż wraz z ofertą zostało złożone oświadczenie na formularzu JEDZ nie ma znaczenia na tym etapie postepowania, ponieważ nie nadszedł etap badania tego oświadczenia. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Izba nie ocenia merytorycznego aspektu czynności Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, tylko skoncentrowała się na jej aspekcie formalnym. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut ze względów formalnych, jest zasadny, co skutkowało uwzględnieniem odwołania i nakazaniem unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Ad zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z § 3 ust. 9 Projektowanych postanowień umownych (dalej: „PPU”) oraz w związku z art. 20 ust. 3 pkt 2) oraz ust. 5 i 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z poz. n. zm.; „Ustawa o odpadach”) przez zaniechanie odrzucenia ofert Przystępującego ECO-ABC i Przystępującego Emka, których treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie odpadów w instalacji: a. położonej poza granicami województwa, na terenie którego będą one wytwarzane (tj. poza granicami województwa kujawsko-pomorskiego), mimo że na terenie województwa kujawsko-pomorskiego połoz ona jest instalacja, kto rą dysponuje Odwołujący tj. instalacja spółki ENERIS Proeco sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, kto ra posiada wolne moce przerobowe, b. będącej w dyspozycji Eko-ABC, znajdującej się w Tczewie, położonej dalej od miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja Odwołującego (zarzuty nr 2 i 3 petitum odwołania). Zarzuty zostały oddalone jako niezasadne. Rozstrzygając tę część odwołania, istotne znaczenie miała treść rozdziału IV SWZ, pkt 4.3), treść pkt 3 wzoru formularza oferty, treść §3 ust. 9 PPU oraz treść art. 20 ustawy o odpadach. Zgodnie z §3 ust. 9 PPU„Wykonawca zapewnia, że odebrane od Zamawiającego odpady w trakcie realizacji umowy zostaną poddane przetworzeniu termicznemu na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone tj. na terenie Województwa Kujawsko-Pomorskiego, zgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, w myśl której zakaźne odpady medyczne winny być unieszkodliwione na terenie województwa na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze Województwa Kujawsko-Pomorskiego lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach). Możliwe jest unieszkodliwienie odpadów medycznych zakaźnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze tego samego województwa.”. Natomiast art. 20 ustawy o odpadach stanowi: „1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. 2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.”. Spór między Odwołującym i Zamawiającym dotyczy sposobu interpretacji powyższych regulacji, a w konsekwencji oceny charakteru wyrażonej w nich „zasady bliskości” oraz ilości przewidzianych od niej wyjątków. Niewątpliwie analiza orzecznictwa oraz poglądów doktryny prowadzi do wniosku, że omawiane zagadnienie nie jest jednolicie interpretowane i istnieją różne podejścia co do rozumienia „zasady bliskości”. W treści odwołania Odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym: „W zdaniu pierwszym ww. przepisu (art. 20 ust. 6 Ustawy o odpadach) ustawodawca wskazał na odpowiednie stosowanie do zakaźnych odpadów medycznych art. 20 ust. 5 Ustawy o odpadach, który dotyczy komunalnych osadów ściekowych i pozwala na ich przetwarzanie (stosowanie) poza województwem, w którym zostały wytworzone, o ile instalacja położona poza województwem znajduje się bliżej miejsca wytwarzania tych osadów ściekowych niż instalacja położona w tym samym województwie, w którym wytwarzane są komunalne osady ściekowe. Nie budzi jednak wątpliwości wśród przedstawicieli doktryny oraz praktyków, z e zdanie pierwsze ww. art. 20 ust. 6 Ustawy o odpadach należy interpretować łącznie ze zdaniem drugim tego przepisu. Art. 20 ust. 6 zd. 2 Ustawy o odpadach dookreśla zaś warunki, kto re muszą zostać spełnione, by można było zagospodarować (unieszkodliwić) odpady poza województwem, w którym odpady zostały wytworzone. Tymi warunkami są zaś: • brak instalacji uprawnionej do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa, w którym zostały wytworzone, albo • brak mocy przerobowych takich instalacji na terenie tego województwa.”. Odwołujący wskazał na pogląd wyrażony w D. Danecka, W. Radecki [w:] Ustawa o odpadach. Komentarz, wyd. VI, Warszawa 2022 oraz K. Karpus [w:] Ustawa o odpadach. Komentarz, red. B. Rakoczy, Warszawa 2013. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że sformułowana w art. 20 ust. 3 pkt 2) i 6 zasada bliskości w odniesieniu do zasad unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych nakazuje, by zawsze w pierwszej kolejności poddawać je zagospodarowaniu w tym samym województwie, w którym zostały wytworzone. Dopiero — o ile w danym województwie brak jest instalacji przeznaczonej do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych lub gdy nie posiada ona wolnych mocy przerobowych — możliwe jest kierowanie odpadów poza województwo, na którym zostały wytworzone. Odwołujący wskazał też, że powyższa interpretacja spotkała się z aprobatą Izby w wyrokach KIO 2633/14 i KIO 78/23. W ocenie Odwołującego unieszkodliwienie odpadów medycznych zakaźnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, możliwe jest jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania położonego na obszarze tego samego województwa, ale pod warunkiem braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze Województwa Kujawsko-Pomorskiego lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Odwołujący podkreślił, że na terenie województwa kujawsko – pomorskiego funkcjonuje instalacja do unieszkodliwiania takich odpadów, która posiada wolne moce przerobowe, tj. instalacja położona w Bydgoszczy przy ul. Wojska Polskiego 65, którą dysponuje Odwołujący. Wobec czego, zdaniem Odwołującego instalacje jakie wskazali obaj Przystępujący w swoich ofertach nie gwarantują wykonania zamówienia zgodnie z § 3 ust. 9 PPU. Ponadto Odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym w razie przyjęcia innej interpretacji ww. przepisów Ustawy o odpadach i PPU, która zakłada, że unieszkodliwianie odpadów w instalacji położonej poza granicami województwa, na terenie którego zostały one wytworzone, jest dopuszczalne, o ile taka instalacja jest położona bliżej miejsca wytwarzania odpadów niż instalacja położona w tym samym województwie, na terenie którego odpady są wytwarzane (z którą to interpretacją Odwołujący się nie zgadza), wskazać należy, że spośród instalacji wskazanych w złożonych ofertach to instalacja Odwołującego położona jest najbliżej miejsca wytworzenia odpadów (czyli najbliżej szpitala Zamawiającego). Ponadto Odwołujący poniósł, że oświadczenia złożone w treści oferty co do odległości instalacji nie dotyczą stricte odległości instalacji od szpitala (a ta odległość powinna być badana w kontekście analizowanych przepisów Ustawy o odpadach), ale odległości jaka dzieli miasto Grudziądz (w którym położony jest szpital Zamawiającego) od miejscowości, w której znajduje się instalacja danego wykonawcy. Co więcej, nigdzie nie wskazano, jak odległość tą należy liczyć (czy chodzi o odległość od granic miasta, jego centrum, siedziby władz itp.). Odwołujący wskazał, że tymczasem przepis art. 20 Ustawy o odpadach odnosi się do odległości miejsca, w którym odpady są wytwarzane (w tym wypadku szpital Zamawiającego) od instalacji, w której będą przetwarzane. Odwołujący wskazał, że w przypadku Przystępującego ECO – ABC odległość w zależności od trasy od 83,7 do 98,5 km; w przypadku Przystępującego EMKA odległość w zależności od trasy od 107 do 140 km, a przypadku Odwołującego odległość w zależności od trasy od 81,6 do 83,2 km. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił wydruki tras dojazdu. Odwołujący skonstatował, że niezależnie od przyjętej trasy, najdłuższa przyjęta trasa od miejsca wytworzenia odpadów do instalacji Odwołującego jest zawsze krótsza niż odległość do instalacji wykonawco w EKO-ABC Spo łka z o.o. oraz EMKA S.A. W związku z tym odwołujący wskazał, że tylko Odwołujący może wykonać zamówienie w sposób określony w § 3 ust. 9 PPU i tylko jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający opowiedział się za odmienną od zaprezentowanej przez Odwołującego interpretacji „zasady bliskości”, wskazując na stanowisko Izby wyrażone w wyrokach o sygn. akt KIO 3534/21, KIO 1024/23. Zamawiający wskazał, że wobec oferty Przystępującego ECO – ABC zaszły dwa wyjątki, o których mowa w art. 20 ustawy o odpadach. Zamawiający podzielił też stanowisko wyrażone w przystąpieniu Przystępującego EMKA. W ocenie Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odnosząc się do interpretacji art. 20 ustawy o odpadach skład orzekający w tej sprawie odwoławczej podziela stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 31 marca 2023 r. sygn. akt KIO 690/23, zgodnie z którym: „Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. ich unieszkodliwianie powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a)jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; b)na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub c)gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.”. Natomiast wyrażone przez Odwołującego w treści odwołania stanowisko sprowadza się do twierdzenia, zgodnie z którym zasadę bliskości rozumie on bardzo wąsko, tj. w sposób sprowadzający się do uznania, że jeśli na terenie województwa wytwarzania odpadów znajduje się instalacja do unieszkodliwiania odpadów, to tylko ta spalarnia spełnia zasadę bliskości zgodnie z ustawą o odpadach. Zgodnie bowiem z twierdzeniem Odwołującego wskazanym w pkt 26 uzasadnienia odwołania: „najdłuższa przyjęta trasa od miejsca wytworzenia odpadów do instalacji Odwołującego jest zawsze krótsza niż odległość do instalacji wykonawco w EKO-ABC Spółka z o.o. oraz EMKA S.A. W związku z tym tylko Odwołujący może wykonać zamówienie w sposób określony w § 3 ust. 9 PPU i tylko jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia.”. Tymczasem tak wąskie podejście do omawianej zasady prowadziło by do monopolizacji rynku i wykluczenia z udziału w postępowaniu szeregu podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tej branży. Zdaniem Izby nie taki był cel ustawodawcy. Korzystanie z wyjątków przewidzianych w ustawie nie tylko korzystnie wpływa na konkurencję w postępowaniu o zamówienie ale również na szeroko pojęty rynek gospodarki odpadami. Stąd też zasadę bliskości należy rozumieć jako konieczność zapewnienia kierowania odpadów do spalarni spełniającej warunki ustawowe bądź warunki danego zamówienia, a nie samego posiadania spalarni w najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego. Nie sposób wreszcie pominąć, że w warunkach tego postępowania Zamawiający w treści PPU wskazał jaką interpretację zasady bliskości przyjął w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, do czego wprost odniósł się w treści SW Z i słusznie wskazał, że w terminie do tego przewidzianym postanowienie § 3 ust. 9 PPU nie zostało zakwestionowane w drodze środka ochrony prawnej. Z tego powodu, w ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy Odwołujący celem wykazania, że oferty Przystępującego ECO – ABC i Przytupującego EMKA podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, powinien był wykazać, że nie wpisują się one w żadną z możliwości opisanych w §3 ust. 9 PPU, co nie miało miejsca. Odnosząc się natomiast do argumentacji dotyczącej sposobu ustalenia odległości wskazanej w pkt 24 i 25 uzasadnienia odwołania, zadaniem Izby Zamawiający słusznie wskazał, że w odpowiednim terminie Odwołujący nie zaskarżył treści formularza ofertowego. Z wzoru formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z wynika, że w pkt 2 Zamawiający oczekiwał podania miejscowości, w której unieszkodliwiane będą odpady. To samo postanowienie wynika wprost z treści rozdziału IV pkt 4 ppkt 3) SW Z, zgodnie z którym „wykonawca w formularzu ofertowym powinien podać miejscowość, w której będą unieszkodliwiane odpady”. Zgodnie z wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli wypełnić pkt 2 o treści: „2.Oświadczamy, że przedmiotowe odpady unieszkodliwiane będą w miejscowości ...................................................................................tj. ……………………........ km od Grudziądza.”. Tym samym uprawniony jest zdaniem Izby wniosek, że Zamawiający badał odległości między miejscowościami. W związku z powyższym zarzuty podlegały oddaleniu jako niezasadne w okolicznościach tej sprawy. Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci wydruków GoogleMaps oraz do dowodu złożonego przez Przystępującego ECO – ABC, zauważyć można, że wyniki są zależne od użytego narzędzia oraz przyjętych parametrów wyjściowych. Dowód złożony przez Przystępującego ECO – ABC potwierdza jego oświadczenie złożone w treści oferty. Nie sposób jednak pominąć, że w warunkach tego postępowania Zamawiający nie przesądził przy pomocy jakiego narzędzia należy wykazać odległości i jakie założenia należy przyjąć. Stąd też Izba nie znalazła przesłanek, aby dowody złożone przez Odwołującego uznać za podważające oświadczenie złożone w treści oferty Przystępującego ECO – ABC, a tym samym aby mogły zostać uznane za przesądzające o rozstrzygnięciu omawianych zarzutów i oparła się w tym zakresie na postanowieniach dokumentacji zamówienia. Ad zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.; dalej: „ustawa ZNK”), w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania, tj. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny wraz z dowodami złożonych przez Przystępującego ECO-ABC, pomimo że stanowią one dokumenty i informacje jawne, kto re nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania (zarzut nr 4 petitum odwołania); Zarzut potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tym zakresie. Słusznie podniósł Odwołujący w treści uzasadnienia zarzutu, że Przystępujący ECO – ABC nie sprostał ciężarowi wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżeniem została objęta kalkulacji ceny ofertowej. Uzasadniając tą czynność Przystępujący ECO – ABC nie wykazał w ocenie Izby, na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący w czym upatruje wartość gospodarczą tej informacji. Przedstawione przez Przystępującego ECO – ABC uzasadnienie w tym zakresie jest ogólnikowe i nie odnosi się do tej konkretnej kalkulacji i do poszczególnych jej pozycji. Tymczasem Izba miała na uwadze, że kalkulacja została przedstawiona w warunkach konkretnego postępowania i służy wykazaniu prawidłowości określonej ceny, która jest wynikiem uwzględnienia wymagań danego zamawiającego, nie jest wobec tego jasne dla Izby jak pozyskanie treści wynikającej z załącznika nr 1 do wyjaśnień mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję Przystępującego ECO – ABC, w szczególności że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione Zamawiającemu nie daje odpowiedzi na to pytanie. Z tego powodu Izba uwzględniła rozpoznawany zarzut i nakazała Zamawiającemu udostępnienie pisma z 19 grudnia 2023 r. oznaczonego przez Przystępującego ECO – ABC jako część tajna. Nie potwierdził się zarzut w zakresie w jakim Odwołujący argumentował, że Przystępujący ECO – ABC nie wykazał, że podjął środki zmierzające do ochrony zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji. Z treści pisma z 19 grudnia 2023 r. wprost wynika okoliczność jej załączenia, co Odwołujący pominął w treści zarzutu. Niemniej jednak okoliczność ta jest bez znaczenia, ponieważ dla skutecznego wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać spełnienie wszystkich przesłanek o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Przystępujący ECO – ABC nie zdołał tego uczynić. Ponadto w treści zarzutu wnioskował oudostępnienie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie ceny. Ad zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania, tj. wyjaśnień dot. wyliczenia ceny wraz z dowodami złożonych przez Przystępującego EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie, pomimo że stanowią one dokumenty i informacje jawne, kto re nie zostały skutecznie zastrzeżone przez ww. wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w uzasadnieniu odwołania, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania (zarzut nr 5 petitum odwołania). Mając na uwadze okoliczności tej sprawy ujawnione podczas rozprawy, kiedy to ustalono zakres treści pisma z 18 grudnia 2023 r. – wyjaśnień Przystępującego EMKA które zostały przez Zamawiającego udostępnione Odwołującemu, rozpoznanie tego zarzutu na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne. Odwołujący bowiem nie miał możliwości zapoznać się w terminie na wniesienie odwołania z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego EMKA, a treść tą otrzymał dopiero 22 stycznia 2024 r. od Przystępującego EMKA wraz z jego oświadczeniem o przystąpieniu do tego postępowania odwoławczego. Termin na wniesienie odwołania w tej sprawie upływał 19 stycznia 2024 r., do tego czasu Odwołujący nie dysponował uzasadnieniem, co zostało wykazane podczas rozprawy. Ponadto uzasadnienie zostało udostępnione przez Przystępującego EMKA, a nie przez Zamawiającego, niewątpliwie natomiast czynność ta powinna mieć miejsce w postępowaniu o zamówienie. Z tego też powodu Izba uwzględniła ten zakres odwołania i nakazała Zamawiającemu udostępnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w pkt III pisma Przystępującego EMKA z 18 grudnia 2023 r. Ponadto ustalono, że jawne załączniki również nie zostały przekazane Odwołującemu, stąd też Izba nakazała również udostępnienie tych załączników. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 i §5 pkt 1) i 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 186/19 POSTANOWIENIE z dnia 14 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2019 r. przez wykonawcę Klaromed Sp. z o.o. w Sulejówku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Białymstoku przy udziale wykonawcy VERSAMED B. G. Ł. G. S.C. w Białymstoku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 15. 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania na rzecz Klaromed Sp. z o.o. w Sulejówku. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt KIO 186/19 Uzasadnienie W postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Białymstoku n w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1987 ze zm., dalej jako „ustawa” lub „Pzp”), którego przedmiotem jest dostawa aparatury medycznej wykonawca Klaromed Sp. z o.o. w Sulejówku wniósł 1 lutego 2019 r. odwołanie dotyczące pakietu nr 6. Zachowane zostały warunki formalne wniesienia odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że odrzucając jego ofertę naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez VERSAMED B. G. Ł. G. S.C. w Białymstoku, odrzucenia oferty odwołującego oraz o ponownego badania i oceny ofert na podstawie przyjętych kryteriów oceny z uwzględnieniem oferty odwołującego. Wykonawca VERSAMED B. G. Ł. G. S.C. w Białymstoku przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający przed otwarciem posiedzenia Izby pismem z 13 lutego 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. Przystępujący pismem z 13 lutego 2019 r. oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp jeżeli uczestnik postępowania, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesienie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W sprawie zaistniały wszystkie przesłanki wskazane w powołanym przepisie, zatem Izba na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 186/25 Warszawa, 10 lutego 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania ​ dniu 10 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 20 w stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie Megatherm Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ANN-POL” A.Ś. z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy przy udziale uczestnika wykonawcy: Skromak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Megatherm Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ANN-POL” A.Ś. z siedzibą w Opolu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….…… Sygn. akt: KIO 186/25 Uzasadnienie Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej „ustawa Pzp” na wykonywanie usług w zakresie sprzątania i utrzymania czystości ​ budynkach oraz na terenach przyległych do tych nieruchomości, administrowanych przez Zakład Gospodarowania w Nieruchomościami w Dzielnicy Mokotów m. st. Warszawy, znajdujących się w VI rejonach administracyjnych; znak sprawy TZ.PNU.260.10.2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Odwołanie dotyczyło czynności i zaniechań zamawiającego w rejonie I - DOM Służewiec. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer wydania OJ S 207/2024, numer publikacji ogłoszenia 644289-2024 w dniu 23 października 2024 r. W dniu 20 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie Megatherm Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ANN-POL” A.Ś. z siedzibą w Opolu (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej dla rejonu I -​ DOM Służewiec, oferty złożonej przez wykonawcę Skromak Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (dalej „Skromak”). w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zobowiązany jest wezwać do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcę, jeżeli zaoferowana przez niego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Oferta cenowa wykonawcy Skromak w zakresie w ceny za czyszczenie utwardzanych ulic na mokro tj. cena D oferty w zakresie rejonu I - DOM Służewiec, jest ceną rażąco niską i niezawierającą wszelkich niezbędnych kosztów wykonania usługi. Jednocześnie zamawiający zaniechał wezwania d​ o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez tego wykonawcę, do czego był zobowiązany n​ a gruncie przepisów ustawy Pzp. Na podstawie powyższych zarzutów, odwołujący wnosił o: (1) unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Skromak w postępowaniu w zakresie rejonu I - DOM Służewiec; (​ 2) wezwanie wykonawcy Skromak do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny D ​- czyszczenie ulic na mokro; (3) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej wśród oferty niepodlegających odrzuceniu na podstawie przepisów prawa. Izba ustaliła, że zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących ​ postępowaniu o wniesieniu odwołania i wezwał ich do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. w 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Skromak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Odwołujący w piśmie procesowym, przesłanym do akt sprawy w dniu 10 lutego 2​ 025 r. oświadczył, iż cofa odwołanie wniesione w dniu 20 stycznia 2024 r. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie elektronicznej, podpisane przez osobę upoważnioną d​ o reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 186/23 WYROK z dnia 6 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Gmsynergy spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzgowie przy ul. Tuszyńskiej 67 (95-030 Rzgów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Edukacji i Nauki z siedzibą w Warszawie przy ul. Wspólnej 1/3 (00-529 Warszawa) przy udziale wykonawcy Sun&More spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie przy ul. Madalińskiego 8/215 (70-101 Szczecin), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gmsynergy spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzgowie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 186/23 Uz as adnienie Ministerstwo Edukacji i Nauki z siedzibą w Warszawie, zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Organizacja wizyt studyjnych dla kadry zarządzającej i administracyjnej polskich uczelni w czołowych europejskich uczelniach zagranicznych w ramach projektu „Liderzy w zarządzaniu uczelnią” PO WER o numerze referencyjnym: BDG-WZP.2630.8.2022.5.JP, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 listopada 2022 r., pod numerem 2022/S 211-608869. Do postępowania zastosowanie mają przepisy Pzp regulujące postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości równej lub przekraczającej równowartość kwoty 750 000 euro. W dniu 23 stycznia 2023 r. wykonawca Gmsynergy Sp. z o.o. z siedzibą w Rzgowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, od czynności zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 r. dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części III oraz zaniechania odrzucenia oferty Sun&More Sp. z o.o. w zakresie części III. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Sun&More Sp. z o.o. w zakresie części III postępowania, pomimo że treść oferty wybranej była niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący żądał nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności podjętej 13 stycznia 2023 r. która polegała na wybraniu jako najkorzystniejszej oferty Sun&More Sp. z o.o. w zakresie części III; - ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty Sun&More Sp. z o.o. w zakresie części III; - wybrania oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej w części III oraz - zasądzenia od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu według rachunków, które zostaną przedłożone na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w dniu 13 stycznia 2023 r. zamawiający wybrał ofertę Sun&More Sp. z o.o. w III części postępowania, a oferta odwołującego uplasowałaby się na pierwszej pozycji i przy prawidłowej ocenie ofert, z odrzuceniem oferty Sun&More Sp. z o.o. odwołujący byłby wybrany do realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego miał on interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że szkodą, jaką może ponieść wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp są utracone korzyści z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący uważał, że treść oferty Sun&More Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu, polegającym na zorganizowaniu cyklu wizyt studyjnych na zagranicznej uczelni (dla części III — w Holandii) zamawiający żądał (załącznik nr I — SIWZ): a) złożenia przedmiotowych środków dowodowych tj. Informacji, potwierdzającej miejsce organizacji i wizyt studyjnych odpowiednio dla każdej części przedmiotu zamówienia, na którą wykonawca składał ofertę. Dokument składać miał każdy wykonawca inny niż uczelnia, na której realizowane mają być wizyty (wzór stanowił załącznik nr 4 do SWZ. Wykonawca zobowiązany był złożyć wskazany wyżej przedmiotowy środek dowodowy wraz z ofertą; gdyby wykonawca nie złożyłby przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą, oferta jego podlegałaby odrzuceniu. Odwołujący wyjaśnił, że niniejsza procedura była mu znana, bowiem analogiczne postępowania, w którym odrzucane były oferty złożone bez załącznika nr 4 lub z nieprawidłowo złożonym załącznikiem miały już wcześniej miejsce (BDG-WZP.2630.5.2022.5.JP). Przedmiotowe postępowanie jest bowiem powtórzeniem analogicznego sprzed pół roku, zakończonego unieważnieniem; b) ramach jednej części przedmiotu zamówienia zaoferowania tylko jednej uczelni lub jednej uczelni i jednej instytucji/podmiotu/spółki uczelni; c) wyboru już na etapie składania oferty realizacji wizyty wyłącznie na uczelni albo na uczelni i w instytucji/podmiocie/spółce uczelni. Przy wybraniu opcji łączonej należało podać jako miejsce realizacji zamówienia zarówno dane adresowe uczelni, jak i dane adresowe instytucji/podmiotu/spółki uczelni. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zamawiający podkreślił w projektowanych postanowień umowy, że Wizyty studyjne, o których mowa w ust. 1, zwane dalej „wizytami studyjnymi”, odbędą się w …………………. (nazwa instytucji/podmiotu/spółki uczelni), zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy, z czego co najmniej 2 dni zajęć merytorycznych każdej z wizyt odbędzie się na ……………………… (nazwa uczelni)/Wizyty studyjne, o których mowa w ust. l , zwane dalej „wizytami studyjnymi”, odbędą się na ……………….. (nazwa uczelni). Zdaniem odwołującego nie było zatem możliwości zaplanowania wizyt w miejscu postronnym np. w sali konferencyjnej hotelu, gdzie zakwaterowana byłaby grupa, czy w centrum szkoleniowo—konferencyjnym. Dopuszczalne było wyłącznie zrealizowanie szkolenia NA uczelni albo na uczelni i W podmiocie/instytucji/spółce uczelni. Odwołujący wskazał, że ponieważ realizował już na zlecenie zamawiającego analogiczne zamówienie w Wielkiej Brytanii , Holandii oraz Niemczech, to nie tylko był świadom wagi tego zapisu, co każdorazowo przy podawaniu dokładnego miejsca szkolenia na etapie realizacji musiał oświadczać, że miejsce szkolenia (sala zajęciowa) należy do danej uczelni a nie np. do firmy zewnętrznej. Odwołujący wskazał, że zamawiający jednocześnie wymagał, aby zakwaterowanie dla grupy szkoleniowej było każdorazowo zapewnione w hotelu o standardzie co najmniej trzygwiazdkowym położonym w odległości umożliwiającej sprawne przemieszczanie się do miejsc zajęć (do 3 km drogą publiczną, na której dopuszczony ruch pojazdów samochodowych od punktu adresowego miejsca odbywania zajęć); jednocześnie wszystkie noclegi podczas wizyty studyjnej miały być zapewnione w tym samym/jednym hotelu, to z kolei oznaczało, że nawet w przypadku zaplanowania wizyty na uczelni i w spółce/podmiocie/instytucji uczelni, zamawiający nie dopuszczał np. przeniesienia grupy po etapie szkolenia na uczelni w pobliże spółki/podmiotu/instytucji uczelni, ani odwrotnie. Wykonawca winien zatem znaleźć taką kombinację podmiotów , aby każdorazowo odległość z miejsca spotkań (tj. z uczelni lub podmiotu/spółki/instytucji uczelni) do hotelu wynosiła nie więcej aniżeli 3 km w drodze kołowej (autem). W ocenie odwołującego oferta złożona przez Sun&More była niezgodna z warunkami zamówienia, co stanowiło podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wybrany oferent wskazał bowiem jako miejsce realizacji wizyt w Holandii: Erasmus University Rotterdam, podając adres Campus Woudestein Burgermeester van Oudlaan 50, 3062 PA Rotterdam oraz podmiot: Erasmus Centre for Entrepreneurship, podając jego adres : Marconistraat 16, 3029 AK Rotterdam. Jednocześnie wykonawca wpisał w formularzu ponownie adres Campus Woudestein Burgermeester van Oudlaan 50, 3062 PA Rotterdam, będący adresem uczelni , a nie adresem podmiotu/spółki/instytucji uczelni. Odwołujacy zwrócił uwagę, że ponieważ wskazane miejsca Uniwersytetu Erasmusa oraz Erasmus Centre for Entrepreneurship są faktycznie oddalone od siebie, w zależności od wybranej drogi, od 9,2 km do 14,9 km to z oczywistych przyczyn, nie jest możliwe zapewnienie zakwaterowania w hotelu który byłby jednocześnie oddalony do 3 km od Campus Wouldestein (Uczelni) , jak i od Erasmus Centre for Entrepreneurship. Nawet gdyby hotel był położony idealnie pośrodku drogi pomiędzy tymi instytucjami, to wymóg OPZ dystansu drogowego 3km nigdy nie zostałby spełniony. Z tej przyczyny złożona oferta jako wprost sprzeczna z SWZ winna zostać odrzucona. Jedynie z ostrożności procesowej, gdyby Izba nie uznała powyższych stwierdzeń za wystarczające, odwołujący podniósł, że wskazany podmiot — Erasmus Centre for Entrepreneurship Sp. z o.o. (ECE) jest firmą w 100% prywatną, a jej luźny związek z Uniwersytetem Erasmusa polega na tym, że jest podmiotem zależnym, w rozumieniu prawa spółek handlowych, od innego podmiotu — Erasmus Enterprise Sp. z o.o., który z kolei jest własnością uczelni, który jednak jako instytucja nie został wskazany przez oferenta w formularzu z załącznika nr 4. Są to zatem dwie różne firmy, z których tylko jedna jest firmą uczelni i nie jest to wskazana przez oferenta spółka Erasmus Centre for Entrepreneurship Sp. z o.o. Z tego również względu, wskazany podmiot — Erasmus Centre for Entrepreneurship nie spełnia wymogów SWZ nie tylko lokalizacyjnie, ale również formalnie, ponieważ nie jest on spółką uczelni. Nie tylko nie ma z tego względu żadnych uprawnień do reprezentowania uczelni, czy podejmowania decyzji w jej imieniu i na jej rzecz, ale przede wszystkim nie jest spółką uczelni. Na dowód ww. informacji odwołujący załączył informację z internetowych ogólnodostępnych źródeł: t gdzie podane jest, że firma jest podmiotem prywatnym, specjalizującym się w programach dla startupów i ekspertów z poszczególnych dziedzin oraz MŚP, jak również korespondencję z przedstawicielem Uniwersytetu Erasmusa, który wprost wyjaśnia, że ECE nie ma żadnej filii na terenie Uniwersytetu Erasmusa, a jako prywatna firma ulokowana jest przy Marconiplein, w zupełnie innej części miasta. Lokalizacja w Marconiplein nie jest własnością uniwersytetu. Odwołujący podniósł, że wątpliwe w świetle powyższego jest również to, czy w świetle zapisu SWZ można byłoby tej prywatnej firmie, nawet gdyby spełniała wymogi formalne, przypisać wymagane w SWZ doświadczenie w konsolidacji uczelni, rozwoju nowych metod edukacyjnych i kompetencji studentów oraz kadry akademickiej, internacjonalizacji uczelni, czy modeli uczelni i rozwoju jej kluczowych kompetencji ponieważ tym zakresem ECE się nie zajmuje. Podsumowując odwołujący stwierdził, że w świetle powyższego, było szereg podstaw do uznania, że treść wybranej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a pomimo to zamawiający nie odrzucił jej, naruszając tym przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jak i zasadę konkurencyjności. Na koniec odwołujący stwierdził, że działanie oferenta wydaje się celowe i świadome. Zamawiający wymagał, aby zajęcia na uczelni były w 100% prowadzone przez pracowników/specjalistów tej uczelni, a wymogu takiego nie było względem zajęć prowadzonych w spółce/instytucji/podmiocie uczelni, to również z tej przyczyny korzystne było podanie drugiej instytucji, aby zajęcia finalnie prowadzić mógł nawet przedstawiciel firmy konsultingowej. Odwołujący wskazał, że wie, że na etapie składania ofert uczelnia nie była w stanie wziąć w całości zobowiązania przeprowadzenia trzech pięciodniowych wizyt, ponieważ odwołujący korespondował z przedstawicielami uczelni, jak również na tej konkretnej uczelni realizował dla zamawiającego w roku 2022 cztery wizyty będące przedmiotem analogicznego projektu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Sun&More Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. W dniu 1 lutego 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Sun&More Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 30 stycznia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty odnoście III części zamówienia z dnia 13 stycznia 2023 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania; 3) dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego: - wydruk z elektronicznego rejestru spółek zarejestrowanych w holenderskiej Izbie Handlowej z dnia 28 stycznia 2023 r. dotyczący podmiotu Erasmus Centre for Entrepreneurship (ECE) z tłumaczeniem na język polski; - wydruk z elektronicznego rejestru spółek zarejestrowanych w holenderskiej Izbie Handlowej z dnia 28 stycznia 2023 r. dotyczący podmiotu Erasmus Enterprise (EE) z tłumaczeniem na język polski; - informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 sierpnia 2022 r. dotyczącą IV części zamówienia z wcześniejszego postępowania; - korespondencję mailową z dnia 14 września 2019 r. oraz 14 września 2022 r. prowadzoną pomiędzy przedstawicielem odwołującego, a przedstawicielem zamawiającego; - wydruk mapki kampusu uniwersytetu Erasmus w Rotterdamie. Izba ustaliła co następuje Przedmiotem zamówienia była usługa organizacji wizyt studyjnych dla kadry zarządzającej i administracyjnej polskich uczelni w czołowych europejskich uczelniach zagranicznych w ramach projektu „Liderzy w zarządzaniu uczelnią” Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój. Zamawiający podzielił zamówienie na 4 części, a III część dotyczyła organizacji wizyt w Holandii (Królestwie Niderlandów). W rozdziale 3 ust. 13 SWZ zamawiający zakreślił obowiązek złożenia przedmiotowego środka dowodowego w następujący sposób: Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych: Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych tj. Informacji, potwierdzającej miejsce organizacji wizyt studyjnych odpowiednio dla każdej części przedmiotu zamówienia, na którą Wykonawca składa ofertę. Dokument składa Wykonawca inny niż uczelnia, na której realizowane mają być wizyty (wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ). Gdy wizyty studyjne odbywać się będą wyłącznie na uczelni, dokument należy złożyć w oryginale podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę/osoby uprawnioną/uprawnione do reprezentowania uczelni. Gdy wizyty studyjne odbywać się będą na uczelni i w instytucji/podmiocie/spółce uczelni, dokument należy złożyć w oryginale podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę/osoby uprawnioną/uprawnione do reprezentowania uczelni lub instytucji/podmiotu/spółki uczelni. Jeżeli dokument został podpisany przez osoby uprawnione inaczej niż kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Zamawiający dopuszcza złożenie kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę; poświadczenia można dokonać wyłącznie z wykorzystaniem kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby/osób uprawnionej/uprawnionych do reprezentacji Wykonawcy. Dokument musi być wystawiony i podpisany przez osobę/osoby uprawnioną/uprawnione do reprezentowania uczelni/instytucji/podmiotu/spółki uczelni nie wcześniej niż w dniu opublikowania ogłoszenia dotyczącego niniejszego postępowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załączniku nr 6 do SWZ. W treści tego dokumentu zamawiający wskazał, m. in.: Uczelnia lub instytucje/podmioty/spółki uczelni, na których odbywać się będą wizyty studyjne muszą posiadać doświadczenie w: • konsolidacji uczelni, • współpracy z otoczeniem społeczno-gospodarczym, • rozwoju nowych metod edukacyjnych i kompetencji studentów oraz kadry akademickiej, • współpracy uczelni i instytutów badawczych, • internacjonalizacji uczelni, • komercjalizacji wyników badań, • modelach uczelni, • rozwoju kluczowych kompetencji uczelni z zastrzeżeniem, że co najmniej 2 dni merytoryczne każdej z wizyt studyjnych odbędą się na uczelni. W przypadku realizacji wizyt wyłącznie na uczelni, wszystkie zajęcia mają być prowadzone przez pracowników/specjalistów tej uczelni. W przypadku gdy wizyty studyjne odbywać się będą również w instytucji/podmiocie/spółce uczelni, uczelnia ta musi być uczelnią, na której realizowane będą co najmniej 2 dni merytoryczne każdej wizyty studyjnej. (…) 1) Zakwaterowanie Zapewnienie 6 noclegów wraz ze śniadaniem dla uczestników wizyty studyjnej, w pokojach jednoosobowych wraz z łazienką, w hotelu co najmniej trzygwiazdkowym potwierdzonym przez podmiot właściwy w zakresie klasyfikacji obiektów hotelarskich w danym kraju, a gdyby w danym kraju klasyfikacja nie była obowiązkowa - o standardzie co najmniej trzygwiazdkowym potwierdzonym przez największy (pod względem liczby aktualnie sklasyfikowanych obiektów) z podmiotów zajmujących się dobrowolna standaryzacją obiektów hotelarskich w danym kraju, położonym w odległości umożliwiającej sprawne przemieszczanie się do miejsc zajęć (do 3 km drogą publiczną, na której dopuszczony jest ruch pojazdów samochodowych od punktu adresowego miejsca odbywania zajęć); W załączniku nr 5 do SWZ zamawiający zawarł projektowane postanowienia umowy. Na szczególną uwagę zasługiwały następujący fragmenty ww. załącznika: - § 2 ust. 3 3. Wykonawca zobowiązany jest do przesłania Zamawiającemu dokładnych dat realizacji wizyt studyjnych, nie później niż 14 dni od dnia zawarcia umowy, na adres poczty elektronicznej wskazany w § 6 ust. 7 pkt 1. Wizyty studyjne nie mogą rozpoczynać się wcześniej niż na 40 dni od dnia przedstawienia Zamawiającemu dokładnych dat realizacji wizyt. Jeżeli Wykonawca uchybi terminowi wskazanemu w zdaniu pierwszym o więcej niż 7 dni, Zamawiający może odstąpić od umowy z winy Wykonawcy i żądać kary umownej w wysokości 20% wynagrodzenia przewidzianego za część umowy (wizytę lub wizyty), od której Zamawiający odstąpił. 4. W terminie do 7 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego dokładnych dat realizacji wizyt studyjnych, o których mowa w ust. 3, Zamawiający dokona ich akceptacji lub poinformuje o braku ich akceptacji, przesyłając informację na adres poczty elektronicznej wskazany w § 6 ust. 7 pkt 2. 5. W przypadku niezaakceptowania przez Zamawiającego którejkolwiek z dokładnych dat realizacji wizyt studyjnych, o których mowa w ust. 3, Wykonawca w terminie 7 dni od dnia otrzymania od Zamawiającego informacji, o której mowa w ust. 4, będzie zobowiązany do zaproponowania nowych dat realizacji wizyt studyjnych do akceptacji Zamawiającego na zasadach, o których mowa w ust. 4. 6. W przypadku braku akceptacji nowych dat realizacji wizyt studyjnych, o których mowa w ust. 5, Strony mogą prowadzić dalsze negocjacje dotyczące dokładnych dat realizacji wizyt studyjnych lub każda ze Stron może odstąpić od realizacji całości umowy albo jej części. - § 3 ust. 3 pkt 2 3. W związku z realizacją umowy Wykonawca zobowiązuje się, w szczególności do: (…) 2 ) przesłania Zamawiającemu planu i programu zajęć każdej z wizyt studyjnych wraz z dokładnymi adresami (punkty adresowe) miejsca/miejsc ich realizacji w terminie do 14 dni przed dniem rozpoczęcia każdej z wizyt studyjnych; w przypadku miejsca zakwaterowania uczestników oraz miejsc zapewnienia posiłków w terminie do 7 dni przed dniem rozpoczęcia każdej z wizyt studyjnych; Przystępujący złożył ofertę na III cześć zamówienia. W formularzu ofertowym dla części III zamówienia przystępujący wskazał w pozycji: - Nazwa i adres siedziby uczelni , na której realizowane będą co najmniej 2 dni merytoryczne wizyty studyjnej – Erasmus University Rotterdam, Campus Woudestein Burgemeester van Oudlaan 50 3062 PA Rotterdam The Netherlands; - W przypadku realizacji wizyty studyjnej również w instytucji/podmiocie/spółce uczelni -nazwa i adres siedziby instytucji/podmiotu/spółki uczelni (jeśli dotyczy) – Erasmus Centre for Entrepreneurship Campus: Marconistraat 16 3029 AK RotterdamThe Netherlands Przystępujący wraz z ofertą złożył także wypełniony załącznik nr 4 do SWZ, w którym zaznaczył opcję obejmującą realizowanie wizyt studyjnych na uczelni oraz instytucji/podmiocie/spółce uczelni. W treści załącznika przystępujący podał dane uczelni (nazwę i adres, tak jak w formularzu ofertowym) oraz dane instytucji/podmiotu/spółki uczelni (wskazując dwie nazwy i adresy, jeden taki jak w formularzu ofertowym, a drugi Campus Woudestein Office: Burgemeester van Oudlaan 50 NBuilding – 2nd floor 3062 PA Rotterdam The Netherlands. W dniu 23 stycznia 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach III części postępowania. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego zasadna okazała się argumentacja podniesiona przez zamawiającego oraz przystępującego, co skutkowało oddaleniem odwołania. Jak słusznie wskazał zamawiający, odwołujący błędnie utożsamiał adresy uczelni i podmiotu uczelni, wskazane ofercie, z miejscami realizacji zobowiązań wykonawcy. Tym samym odwołujący w sposób dowolny założył, że miejsca prowadzenia zajęć znajdować się będą pod adresami (w istocie korespondencyjnymi) uczelni i podmiotu uczelni. W odwołaniu pominięte zostało rozstrzygające znaczenie projektowanych postanowień umowy (ppu). Podkreślić w tym miejscu należało, że postanowienia SWZ powinny być odczytywane jako całość, z uwzględnieniem znaczenia poszczególnych określeń w kontekście całokształtu wymagań zamawiającego. Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert wskazania dokładnego adresu/adresów (punktów adresowych) miejsca/miejsc realizacji zajęć podczas wizyt studyjnych. Ponadto skład orzekający, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie znalazł powodów do zakwestionowania stanowiska zamawiającego, które polegało na stwierdzeniu, że nazwa i adres uczelni oraz instytucji/podmiotu/spółki uczelni, wskazywane przez wykonawców w formularzu ofertowym oraz w Informacji potwierdzającej miejsce organizacji wizyt studyjnych (wypełniony załącznik nr 4 do SWZ), służyły wyłącznie do identyfikacji uczelni oraz instytucji/podmiotu/spółki uczelni. W związku z tym pojęcie „miejsce organizacji wizyt studyjnych” było w tym przypadku używane jako określenie samej instytucji – uczelni oraz instytucji/podmiotu/spółki uczelni, na której/których realizowane będą wizyty. Dodatkowo dokument Informacja potwierdzająca miejsce organizacji wizyt studyjnych, składany był w celu potwierdzenia możliwości realizacji wizyt studyjnych przez samą uczelnię i instytucję/podmiot/spółkę uczelni. Poza tym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania miały postanowienia ppu, na które powołał się zamawiający. Zgodnie z § 2 ust. 3 – 6 oraz § 3 ust. 3 pkt 2 załącznika nr 5 do SWZ, zarówno dokładne daty realizacji wizyt (przedstawiane przez wykonawcę do akceptacji zamawiającego), jak i samo miejsce realizacji zajęć podczas wizyt studyjnych (Wykonawca zobowiązuje się, w szczególności do: … przesłania Zamawiającemu planu i programu zajęć każdej z wizyt studyjnych wraz z dokładnymi adresami (punkty adresowe) miejsca/miejsc ich realizacji w terminie do 14 dni przed dniem rozpoczęcia każdej z wizyt studyjnych”) ustalane będą po zawarciu umowy, czyli na etapie realizacji zamówienia. Tym samym Izba przyznała rację zamawiającemu, który skonstatował, że w celu prawidłowego zrozumienia znaczenia wymagań SWZ zarówno na etapie postępowania jak i wykonywania zobowiązania dokumentację postępowania należało interpretować mając na uwadze całokształt jej postanowień (łącznie) a występujące w niej pojęcia, np. miejsce, odnosić do kontekstu (okoliczności), w jakim występują. Skoro treść formularza ofertowego wskazywała na podanie nazwy i siedziby uczelni oraz nazwy i siedziby instytucji/podmiotu/spółki uczelni, a załącznik nr 4 do SWZ wskazywał na dane uczelni oraz dane instytucji/podmiotu/spółki uczelni, przewidując pozycje na podanie nazwy i siedziby, to w kontekście postanowień ppu, które ustanawiały obowiązek przesłania przez wykonawcę planu i programu zajęć każdej z wizyt studyjnych wraz z dokładnymi adresami (punkty adresowe) miejsca/miejsc ich realizacji w terminie do 14 dni przed dniem rozpoczęcia każdej z wizyt, należało uznać, że interpretacja przyjęta przez odwołującego była niewłaściwa. Innymi słowy z treści postanowień SWZ nie wynikał podnoszony przez odwołującego obowiązek wskazania w treści oferty adresów (punktów adresowych) miejsc realizacji wizyt studyjnych, ponieważ jednoznaczna treść ppu wskazywała, że będą one ustalane dopiero na etapie realizacji zamówienia. Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut podniesiony z ostrożności procesowej, dotyczący braku powiązań pomiędzy Erasmus Centre for Entrepreneurship a Erasmus University. W ocenie składu orzekającego pojęcie instytucja/podmiot/spółka uczelni w kontekście dokumentacji postępowania należało rozumieć możliwe jak najbardziej szeroko, a wszelkie wątpliwości w tej kwestii, zgodnie z ugruntowaną i wynikającą z orzecznictwa zasadą, powinny zostać rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy, czyli w tym przypadku przystępującego. Ponadto zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sposób logiczny wyjaśnił dlaczego nie wymagał konkretnej formy powiązań lub zależności pomiędzy uczelnią a instytucją/podmiotem/spółką uczelni. Jak wyjaśnił zamawiający było to podyktowane wielością rozwiązań w praktykach uczelni, a na tle organizacji tego typu wizyt zamawiający stykał się z rozmaitymi rozwiązaniami organizacyjnymi, relacjami i zależnościami organizacyjnymi. Nie można było pominąć również okoliczności podzielenia zamówienia na części, spośród których każda dotyczyła innego kraju (Wielkiej Brytanii, Niemiec, Holandii i Danii), przez co można było przyjąć, że uczelnie w różnych państwach mają różnie możliwości powiązań i realizacji swoich celów i założeń, dlatego też z pewnością sporą trudnością było dokładne zdefiniowanie i określenie rodzaju lub formy powiązań lub zależności pomiędzy uczelnią a podmiotami, które miałyby realizować część merytoryczną wizyty. Skład orzekający nie znalazł powodów do zakwestionowania powyżej wskazanego stanowiska zamawiającego. Stąd przyjęcie jak najszerszego rozumienia pojęcia instytucja/podmiot/spółka uczelni było uzasadnione. Ponadto, jak zasygnalizowano powyżej, wątpliwości w zakresie interpretacji tego pojęcia należało rozstrzygnąć korzyść przystępującego przez co należało uznać, że Erasmus Centre for Entrepreneurship w okolicznościach przedmiotowego postępowania stanowiła instytucję/podmiot/spółkę uczelni, w tym przypadku Erasmus University Rotterdam (Uniwersytetu Erazma w Rotterdamie). W tym miejscu należało także wskazać, że okoliczność dotycząca powiązań lub zależności pomiędzy Erasmus Centre for Entrepreneurship a Erasmus University, skutkująca uznaniem, że Erasmus Centre for Entrepreneurship można było zakwalifikować jako instytucję/podmiot/spółkę ww. uczelni, wynikała bezpośrednio i pośrednio z niektórych dowodów złożonych przez odwołującego (o czym szerzej poniżej w części odnoszącej się do omówienia dowodów). Ostatni argument, również podniesiony w odwołaniu z „ostrożności procesowej”, dotyczył braku doświadczenia po stronie Erasmus Centre for Entrepreneurship. W tym zakresie odwołujący poprzestał na stwierdzeniu, że wątpliwe jest również to, czy w świetle zapisu SWZ można byłoby tej prywatnej firmie, przypisać wymagane w SWZ doświadczenie w konsolidacji uczelni, rozwoju nowych metod edukacyjnych i kompetencji studentów oraz kadry akademickiej, internacjonalizacji uczelni, czy modeli uczelni i rozwoju jej kluczowych kompetencji ponieważ tym zakresem ECE się nie zajmuje. Odwołujący pozostał zupełnie gołosłowny w swojej argumentacji w tym zakresie. Ponadto powyższe stwierdzenie odwołującego wskazywało wyłącznie na wątpliwości co do doświadczenia Erasmus Centre for Entrepreneurship, a wątpliwości te nie zostały poparte żadnymi dowodami. Tym samym Izba uznała, że odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu jaki na nim spoczywał w tej materii, jako na podmiocie wywodzącym skutki prawne. Z tego względu przedmiotowe stanowisko nie mogło zasługiwać na uwzględnienie, a Izba nie znalazła powodów, aby zakwestionować wyjaśnienie podane przez zamawiającego, który wskazał, że Erasmus Centre for Entrepreneurship (zgodnie z informacją na stronie internetowej) organizuje m.in. kursy na poziomie MBA (Master of Business Administration, bo tak rozwija się z angielska skrót MBA, to typowe studia podyplomowe skierowane dla kadry menedżerskiej), w co wpisuje się w cel wizyty tj. poprawę kompetencji zarządczych kadry zarządzającej i administracyjnej polskich uczelni. Doświadczenie w zakresie przedsiębiorczości wpisuje się natomiast w zakres współpracy z otoczeniem społeczno-gospodarczym i komercjalizacji wyników badań. Dodatkowo zamawiający wyjaśnił, że biorąc po uwagę cel wizyty oraz wymóg organizacji wizyty przez co najmniej 2 dni na uczelni, instytucja/podmiot/spółka uczelni nie musi posiadać doświadczenia we wszystkich punktach wskazanych w zakresie przedmiotowym wizyty. Łącznie, uczelnia i instytucja/podmiot/spółka uczelni muszą posiadać doświadczenie w pełnym zakresie, aby wspólnie zrealizować cel wizyty studyjnej określony przez zamawiającego. Był to też jednym z powodów, dla których zamawiający dopuścił realizację wizyt na uczelni oraz instytucji/podmiocie/spółce. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły złożone przez niego dowody. Dowody załączone do odwołania nie potwierdziły prawidłowości dokonanej przez odwołującego interpretacji postanowień SWZ. Ponadto z tych dowodów pośrednio wynikało, że pomiędzy Erasmus Centre for Entrepreneurship a Erasmus University zachodzą powiązania lub zależności, które pozwalają uznać Erasmus Centre for Entrepreneurship za instytucję/podmiot/spółkę Erasmus University w rozumieniu postanowień SWZ. Powiązania i zależności nie mają co prawda charakteru bezpośredniego, ponieważ pośrednio pomiędzy oboma ww. podmiotami występuje Erasmus Enterprise, ale w okolicznościach przedmiotowej sprawy takie powiazania i zależności, nie były uznawane przez zamawiającego jako niedopuszczalne. Z załączonego do odwołania tłumaczenia korespondencji mailowej z dnia 20 stycznia 2023 r., prowadzonej pomiędzy przedstawicielką odwołującego a dyrektorem Rotterdam School Of Management wynikało, że Erasmus Centre for Entrepreneurship jest w 100% zależna od Erasmus Enterprise, która z kolei jest w 100% własnością Erasmus University. Z tłumaczenia informacji działalności Erasmus Enterprise wynikało, że podmiot ten jest spółką Erasmus University i obejmuje m. in. Erasmus Centre for Entrepreneurship. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły również dowody złożone przez niego na posiedzeniu niejawnym. Pierwsze dwa dowody tj. informacje z holenderskiej Izby Handlowej dotyczące Erasmus Centre for Entrepreneurship oraz Erasmus Enterprise stanowiły bezpośrednie potwierdzenie powiazań i zależności zachodzących pomiędzy Erasmus Centre for Entrepreneurship a Erasmus University. Z rejestrów tych wynikało, że Erasmus Centre for Entrepreneurship została utworzony jako spółka w 2009 r., natomiast spółka Erasmus Enterprise została powołana w 2020 r. Z treści tych dowodów wynikało także, że Erasmus University ma 100% udziałów w spółce Erasmus Enterprise, natomiast spółka Erasmus Enterprise ma 100% udziałów w spółce Erasmus Centre for Entrepreneurship. Dokumenty te wyraźnie potwierdzały, że Erasmus Centre for Entrepreneurship jest podmiotem zależnym od Erasmus University, przynajmniej od 2020 r. poprzez spółkę Erasmus Enterprise. Dodatkowo jak słusznie zauważył przystępujący nie wiadomo jaka była struktura udziałów w Erasmus Centre for Entrepreneurship w latach 2009-2020, ponieważ odwołujący nie złożył pełnego odpisu z rejestru dla tego podmiotu. Trzeci dowód złożony przez odwołującego obejmował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4 sierpnia 2022 r. dotyczącą IV części zamówienia z wcześniejszego postępowania. Z tego dowodu odwołujący przywołał jeden fragment, który miał potwierdzać, że zamawiający we wcześniejszym postępowaniu tak ustalił lub interpretował postanowienia SWZ, że wiązało się to z koniecznością podania w ofercie adresu miejsca realizacji wizyt studyjnych. Przedmiotowy dokument nie mógł doprowadzić do uwzględnienia odwołania ponieważ po pierwsze dotyczył innego postępowania. Po drugie odwołujący nie wykazał przełożenia sytuacji z tamtego postępowania na przedmiotowe postępowanie np. przez złożenie wyciągu z dokumentacji tamtego postępowania, który mógłby potwierdzić, że wystąpiła co najmniej analogiczna sytuacja. Po trzecie dowód ten miał charakter irrelewantny, ponieważ postanowienia z obecnego postępowania były jednoznaczne i nie nakładały obowiązku podawania w ofercie punktów adresowych, czyli adresów pod którymi będą odbywać się wizyty studyjne. Dowód nr 4, czyli korespondencja mailowa prowadzona pomiędzy przedstawicielem odwołującego, a przedstawicielem zamawiającego przy okazji realizacji wcześniejszych umów potwierdzała, w ocenie składu orzekającego co najwyżej, że punkty adresowe we wcześniejszych umowach były ustalane na etapie realizacji zamówienia. Ponadto odwołujący w ramach przedmiotowego dowodu nie załączył pytań, których efektem było zaprezentowane odpowiedzi w związku z tym nie można zweryfikować kontekstu samych odpowiedzi. Ostatni dowód tj. wydruk mapki kampusu Erasmus University nie miał żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż obrazował wyłącznie rozmieszczenie obiektów wchodzących w skład kampusu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ………………………… 14 …

…Sygn. akt: KIO 186/21 Sygn. akt: KIO 190/21 WYROK z dnia 01 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Emil Kuriata Jan Kuzawiński Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 14.01.2021 r. przez wykonawcę SoftwareONE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 186/21) B.w dniu 14.01.2021 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 190/21) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Prokuraturę Krajową w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 186/21 po stronie odwołującego B.wykonawcy A.P.N. Promise S.A., z siedzibą w Warszawiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 186/21 i KIO 190/21 po stronie zamawiającego C.wykonawcy SoftwareONE Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 190/21 po stronie zamawiającego orzeka: I.w sprawie o sygn. akt: KIO 186/21: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego – SoftwareONE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SoftwareONE Polska Sp. z o.o. z siedzibą wWarszawie tytułem wpisu od odwołania. 2.2.zasądza od wykonawcy SoftwareONE Polska Sp. z o.o. z siedzibą wWarszawie na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratury Krajowej w Warszawie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. II.w sprawie o sygn. akt: KIO 190/21: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i II.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. II.2.zasądza od wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą wWarszawie na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratury Krajowej w Warszawie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego ​ Warszawie. w ………....................................….. …………………………………….. ………………………………….…. Sygn. akt: KIO 186/21 Sygn. akt: KIO 190/21 Uzasadnienie Zamawiający – Prokuratura Krajowa w Warszawie - prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej pn.: Dostawa licencji, aktualizacji licencji i subskrypcji oprogramowania oraz usług wsparcia lub produktów równoważnych w ramach programu licencjonowania grupowego dla podmiotów rządowych” Znak sprawy: PK XF 261.32.2020. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 4 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 215-526518. Sygn. akt: KIO 186/20 Wykonawca - SoftwareONE Polska Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „SoftwareONE” lub „odwołującym I”) wniósł w dniu 14 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego zaistniałych w toku badania i oceny ofert: 1.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez A.P.N. PROMISE S.A., ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa (dalej „APN"), pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, 2.zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę APN, jako niejawnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (RNC) złożonych w trybie art. 90 ustawy Pzp, pomimo, że wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorcy. 3.niezgodnej z przepisami ustawy czynności oceny wyjaśnień RNC złożonych przez APN w trybie art. 90 ustawy Pzp; 4.zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty APN, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a APN nie złożył odpowiednich wyjaśnień, ponieważ złożone wyjaśnienia RNC nie obalają domniemania, że oferta APN zawiera rażąco niską cenę; 5.zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty APN, pomimo że złożenie jej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 91 ust. 1 z zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty APN; 2.art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez APN jako tajemnica przedsiębiorstwa w szczególności wyjaśnień RNC, dlatego, że Wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł ten dokument jako tajemnica. Odwołujący I podniósł również zarzuty ewentualne dotyczące czynności dot. oferty APN (Odwołujący wniósł o rozpoznanie ich przez KIO, w przypadku oddalenia zarzutu naruszenia art. 8 PZP tj. zarzut nr 2) 3.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez APN Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską; 4.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty APN, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca APN nie złożył Wyjaśnień RNC spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 sPZP; 5.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwana dalej „uoznk”) - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty APN jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na wysokość oferowanego przez APN opustu w odniesieniu do pozycji określonych w SIW Z w ramach kryterium oceny ofert „Uśredniony minimalny opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta", tj.: -Opust ceny EUR netto w odniesieniu docen licencji oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics,) (O1); -Opust ceny EUR netto w odniesieniu docen subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) (O2); -Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen usług wsparcia Producenta (O6) przekraczającego w znaczący sposób opust wynikający z cennika produktowego producenta oprogramowania dla partnerów Licensing Solution Providers (LSP), stanowiącego istotną część składową ceny oferty, a w konsekwencji sprzedaż tych „produktów" poniżej kosztu ich zakupu, w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium oceny ofert. Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności oceny ofert; 2.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.Odtajnienie dokumentów złożonych przez APN, zastrzeżonych jako tajemnica, w szczególności wyjaśnień RNC; 4.Odrzucenie oferty APN - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 5.Ponowną ocenę ofert; 6.Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Odwołujący I żądał od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. W uzasadnieniu odwołania odwołujący I podnosił, co następuje. Zamawiający tj. Prokuratura Krajowa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę licencji, aktualizację licencji i subskrypcji oprogramowania oraz usług wsparcia lub produktów równoważnych w ramach programu licencjonowania grupowego dla podmiotów rządowych" znak sprawy: PK XF 261.32.2020. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyły trzy podmioty, czyli SoftwareONE Polska Sp. z o. o., ul. Marszałkowska 142, 00-061 Warszawa, A.P.N. PRO MISE S.A.,ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa, Integrated Solutions Sp. z o. o., ul. Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa. Odwołujący wskazał, że SIWZ kreował następujące kryteria oceny ofert: a.„Uśredniony minimalny opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta" - 50,00 pkt b.„Koszt usług wsparcia Wykonawcy" - 10,00 pkt, c.„Minimalna liczba godzin, którą Zamawiający może zamówić w jednej transzy usług wsparcia eksperckiego Producenta dla jednego zamówienia" - 10,00 pkt, d.„Liczba warsztatów" - 10,00 pkt, e.„Kompetencje osób dedykowanych do realizacji usług wsparcia Wykonawcy" - 20,00 pkt. Ponadto odwołujący I wskazał, że faktycznym kryterium, które decydować będzie o uzyskaniu przedmiotowego zamówienia było kryterium „uśrednionego minimalnego opustu od cen EUR netto w cenniku Producenta". W pozostałych kryteriach każdy z wykonawców otrzymał maksymalna ilość punktów. Wobec powyższego już na etapie sporządzania oferty istotnym była właściwa kalkulacja wskazanego opustu. Przede wszystkim powinna ona odbywać się w sposób realny, czyli w taki aby nie wykonywać przedmiotu zamówienia poniżej faktycznych kosztów. Punktem wyjścia był tutaj cennik firmy Microsoft dla partnerów LSP. Dalej odwołujący I wskazał że APN dokonując kalkulacji swojej oferty tj. zaproponowanych opustów, naruszył zasady wynikające z ustawy Pzp. Przede wszystkim zaproponowany rabat (de facto cena) stoi w sprzeczności z dyspozycją art. 90 ustawy Pzp, czyli stanowi rażąco niską cenę. Dodatkowo APN dokonał przerzucenia kosztów pomiędzy poszczególnymi „grupami produktowymi" celem uzyskania lepszej punktacji. Takie działanie należy bezspornie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący I wskazał również, że po wyborze oferty APN wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie mu tej oferty wraz z załącznikami (w tym wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ustawy Pzp). W odpowiedzi na to Zamawiający przekazał Odwołującemu I niektóre dokumenty, podając, że m.in. wskazane wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie zostaną udostępnione. Dalej odwołujący wskazał, że uznanie przez Zamawiającego wyjaśnień RNC złożonych przez APN jako tajemnicy firmy, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. W sytuacji gdyby KIO nie przychyliła się do przedmiotowego zarzutu, Odwołujący formułuje dwa zarzuty na wypadek oddalenia zarzutu dotyczącego konieczności odtajnienia dokumentacji APN. Odnośnie zarzutu niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa W pierwszej kolejności odwołujący I wskazał, że APN zastrzegając przedłożoną dokumentację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, uzasadnił to zastrzeżenie w sposób ogólny, bez podania jakichkolwiek konkretów a tym bardziej bez wykazywania (dowody) faktów, że dane informacje w APN są chronione w szczególny sposób. Odwołujący I zaznaczył, że przedmiotowe wyjaśnienia zawierają jedynie wskazanie na definicję tajemnicy firmy w myśl przepisów Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zawiera treści kilku orzeczeń sądowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Takie uzasadnienie nie spełnia przesłanek ustawy Pzp. Uzasadnienie to ma charakter ogólny, nie spełnia ustawowych wymogów i bezspornie nie wykazuje, że zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego I, Zamawiający nie dokonał właściwej analizy przepisów oraz orzecznictwa KIO przy podejmowaniu decyzji odnośnie uznania zastrzeżenia za skuteczne. Odwołujący poniżej wskazał, że informacje zastrzeżone przez APN nie tylko powinny zostać odtajnione z powodów formalnych (brak odpowiedniego zastrzeżenia tajemnicy), lecz przede wszystkim nie spełniają przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 uoznk. Odwołujący I podał, że uznając poczynione zastrzeżenie wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami za zasadne Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego przez tego Wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (przywołał wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO 1542/14). Odwołujący I wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 uoznk, tj. wykazania, że dana informacja: 1.ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, 2.nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3.podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odnośnie warunku pierwszego, odwołujący I podał, że powszechnie przyjmuje się, że informacjami organizacyjnymi są dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, z kolei informacjami technicznymi czy technologicznymi są informacje dotyczące procesu produkcji czy też usług świadczonych przez przedsiębiorcę - przy czym każda taka informacja musi mieć wartość gospodarczą. W zakresie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej), odwołujący I stwierdził, że stanowisko jest takie, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. W szczególności przesłanka ta wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa lub gdy są publikowane w powszechnie jawnych rejestrach. Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) – odwołujący I zaznaczył, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. W szczególności za podjęcie takich działań można uznać zawarcie odpowiednich umów o poufności lub umieszczenie stosownych klauzul w umowach. APN w swoim uzasadnieniu, nie wykazał żadnej przesłanki z art. 11 ust. 2 uoznk a więc, w ocenie odwołującego I, nie dochował należytej staranności w ocenie informacji, które stanowią realnie i bezspornie tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zachowany został termin zastrzeżenia tajemnicy, to argumentacja uzasadnienia nie wskazuje na to, że zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego odwołujący I wskazał, że APN w uzasadnieniu zastrzeżenia jawności bardzo lakonicznie odniósł się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, pomijając w ogóle ten niezbędny element albo też nie wykazując w sposób należyty tej gospodarczej wartości. W tym miejscu odwołujący I przywołał wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 roku, sygn. akt KIO 2784/14 oraz wyrok z dnia 17 maja 2017, sygn. akt KIO 864/17 i 872/17. Odwołujący I stwierdził, że prawdopodobnie APN przedstawiło ogólne wyjaśnienia opustów, bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego Wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty zapewne zostały przedstawione (być może poza nielicznymi wyjątkami) w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji, co także powinno mieć znaczenie dla uznania zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa za bezpodstawne. Odwołujący I przywołał wyrok KIO o sygn. akt 13/20. Odwołujący I podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia odnosi się do całych wyjaśnień. Być może jest ono adekwatne do niektórych wyjaśnianych pozycji, ale wiele elementów wyjaśnień nie zawierają żadnych konkretnych informacji, żadnej konkretnej, szczegółowej metodologii wyliczenia kosztów, więc całość wyjaśnień bezspornie nie może stanowić tajemnicy firmy. W ocenie odwołującego I, zastrzeżone informacje nie miały wartości gospodarczej, a ich utajnienie miało służyć wyłącznie uniemożliwieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji oferty APN, która w świetle okoliczności przedstawionych powyżej zapewne została wadliwie skalkulowana we wskazanych pozycjach. W tym kontekście powołał się na wyrok Izby z dnia 10 lipca 2015 r. (KIO 1185/15). Mając na uwadze powyższe, odwołujący I stwierdził, że całość wyjaśnień RNC złożonych przez APN powinna zostać udostępniona Odwołującemu. Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny W zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący I (który na dzień składania odwołania) nie zna wyjaśnień APN w tym zakresie, wskazał, że zaoferowane przez APN opusty w punktach a), oraz f) znacznie przekraczają opusty oferowane w oficjalnych cennikach Microsoft dla Partnerów LSP. Poniżej Odwołujący I przedstawił zestawienie opustów zaoferowanych przez poszczególne podmioty: SoftwareONE Polska Sp. z o.o. a)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen licencji oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics (O1), tj. 16,71 %, b)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Products and Sen/ices Agreement (MPSA) (O2), tj. 14,50 %, c)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Enterprise Agreement (MEA) (O3), tj. 2,50 %, d)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji usług hostowanych (usługi on- linę, Microsoft Azzure) (O4), tj. 1,5 %, e)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen licencji lub subskrypcji oprogramowania produktów z grupy Microsoft Dynamics (O5), tj. 0,11 %, f)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen usług wsparcia Producenta (O6), tj. 4,75 %. A.P.N. PROMISE S.A. a)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen licencji oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics (O1), tj. 20,80 %, b)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Products and Seryices Agreement (MPSA) (O2), tj. 18.01%. c)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Enterprise Agreement (MEA) (O3), tj. 3.00 %. d)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji usług hostowanych (usługi on- linę, Microsoft Azzure) (O4), tj. 1,00 %, e)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen licencji lub subskrypcji oprogramowania produktów z grupy Microsoft Dynamics (O5), tj. 0,10 %, f)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen usług wsparcia Producenta (O6), tj. 4.99 %. Integrated Solutions Sp. z o. o. a)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen licencji oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics (O1), tj. 15,80%, b)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) (O2), tj. 2,97 %, c)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Enterprise Agreement (MEA) (O3), tj. 0,00 %, d)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji usług hostowanych (usługi on- linę, Microsoft Azzure) (O4), tj. 0,00 %, e)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen licencji lub subskrypcji oprogramowania produktów z grupy Microsoft Dynamics (O5), tj. 0,00 %, f)Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen usług wsparcia Producenta (O6), tj. 4,73 %. Odwołujący I przedstawił zestawienie tabelaryczne: Nr Opustu od ceny brutto cennika Nazwa (firma) i adres Wykonawcy producenta oferty Integrated Solutions Sp. z o.o. 1 ul. Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa a)produkty on-premise- 15,80%, b)subskrypcje MPSA - 2,97 %, c)produkty MEA- 0,00 %, d)usługi hostowane - 0,00 %, e)usługi Dynamics - 0,00%, f)usługi wsparcia Producenta -4,73%; 2 SoftwareOne Polska Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 142 00-061 Warszawa a)produkty on-premise- 16,71%, b)subskrypcje MPSA- 14,5 %, c)produkty MEA- 2,50 %, d)usługi hostowane -1,50 %, e)usługi Dynamics-0,11%, f)usługi wsparcia Producenta - 4,75%; 3 A.P.N. PROMISE S.A. ul. Domaniewska 44a 02-672 Warszawa a)produkty on-premise - 20,80 %, b)subskrypcje MPSA- 18,01 %, c)produkty MEA - 3,00 %, d)usługi hostowane -1,00 %, e)usługi Dynamics-0,10%, f)usługi wsparcia Producenta -4,99%; Odwołujący I wskazał, że poprzednio Zamawiający unieważnił analogiczne postępowania udzielenie zamówienia, gdzie oferty złożyły te same podmioty. W poprzednim postępowaniu APN oraz Integrated Solutions złożyli odwołania, zgodnie z którymi opusty zaoferowane przez Odwołującego stanowiły RNC z uwagi, że znacznie przekraczały opusty w standardowych cennikach Microsoft. Odwołujący I powołał się na wyrok KIO z dnia 7 lipca 2020 r. (KIO 1079/20, KIO 1095/20). Odwołujący poinformował, że zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem w kontekście tego orzeczenia, czy Zamawiający przewiduje w SIW Z określony sposób kalkulowania opustów. Zamawiający odpowiedział ogólnie, że kalkulacja opustów powinna odbyć się zgodnie z dyspozycją art. 90 ustawy Pzp. Odwołujący dostosował się do wskazanych zaleceń, dokładnie analizując treść przepisu w kontekście zaoferowanych rabatów. Wyjaśnienie ceny i opustów odwołującego I znajduje się w wyjaśnieniach RNC z dnia 22 grudnia 2020 r. (część niejawna). Natomiast APN rabaty wskazane dla produktów z grupy a-b) oraz f) zaoferował ewidentnie poniżej kosztów nabycia od producenta tj. Microsoft. Przechodząc do konkretnych „zaskarżonych" opustów zaoferowanych przez APN odwołujący I wskazał: a)20,80 % od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen licencji oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics (Ol) Grupa produktowa z pkt a) oparta jest o produkty (konkretne SKU) Microsoft ofertowane w dwóch umowach MPSA oraz MEA. Dokonaliśmy zestawienia wskazanych produktów, które znajduje się w tabeli poniżej. W ramach pkt a) Zamawiający może zamówić ponad 1500 pozycji, z czego 97,34% przypadków w cenniku MS posiada rabat MNIEJSZY niż 20,80 %. Tak więc w tym zakresie (tej istotnej części składowej ceny) oferta APN jest rażąco niska. Zaoferowanie rabatu powyżej 18 % bezspornie powinno zostać uznane jako RNC. Cennik 1a - MPSA on premise Liczba SKU z Liczba SKU z % SKU z rabatem Średni rabat rabatem max < rabatem max > max < 20,80% 20,80% 20,80% 196 1 99,49% 18,00% Cennik 1b - MEA on premise Liczba SKU z Liczba SKU z % SKU z rabatem Średni rabat rabatem max < rabatem max > max < 20,80% 20,80% 20,80% 1343 41 97,04% 18,13% b)18,10 % od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) (O2), Grupa produktowa z pkt b) oparta jest o produkty (konkretne SKU) Microsoft ofertowane w MPSA. Dokonaliśmy zestawienia wskazanych produktów, które znajduje się w tabeli poniżej. W ramach pkt b) Zamawiający może zamówić 33 pozycje, z czego 90,91% przypadków w cenniku MS posiada rabat mniejszy niż 18,10 %. Tak więc w tym zakresie (tej istotnej części składowej ceny) oferta APN jest rażąco niska. Zaoferowanie rabatu powyżej 17 % bezspornie powinno zostać uznane jako RNC. Cennik 2 - MPSA subskrypcja Liczba SKU z Liczba SKU z % SKU z rabatem Średni rabat rabatem max < rabatem max > max < 18,10 % 18,10% 18,10% 30 3 90,91% 16,96% f)4,99 % od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen usług wsparcia Producenta (O6), Rabat taki jest nierealny. Microsoft wystosował maila do Odwołującego I (OFERTA), z którego wynika, że maksymalny rabat może wynosić 4,76%, więc wszystkie usługi wsparcia APN sprzedawałby poniżej kosztów nabycia. . Przedłożył e-mail od Microsoft w którym wskazano, ze warunki są takie same dla każdego z Partnerów LSP. Przedmiotowy mail to oferta na usługę wsparcia Producenta dla przedmiotowego przetargu. Znajduje się tutaj kolumna rabat maksymalny, która jest następującym ilorazem: (ERP - CNP)/ERP. Iloraz ten wyraża maksymalny rabat, który Dostawca może zaoferować Klientowi zarabiając cały czas na tej ofercie. Jak widać rabat ten nie jest niższy od zaoferowanego dla tej grupy produktowej Pakiet Wsparcie Cena netto [PLN Cena ERP Rabat producenta [liczba Netto] [PLN Netto] maksymalny godzin] PS300H12M 300 415 000 435 750 4,76% Mając na uwadze powyższe, odwołujący I stwierdził, że wartość opustów zaoferowanych przez APN we wskazanych pozycjach powinna zostać uznana jako rażąco niska cena. Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący w ramach zarzutu rażąco niskiej ceny oferty APN wykazał, że nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia z opustami wskazanymi w ofercie tego Wykonawcy. Niezależnie od tego Odwołujący podniósł, że ceny tego wykonawcy, w zakresie wskazanych w formularzu cenowym opustów w sposób wyjątkowo rażący nie uwzględniają wszystkich kosztów. Należy zauważyć, że przeniesienie części kosztów do innych pozycji pozwala zdobyć w „sztuczny" i nieuczciwy sposób znaczną liczbę dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Odwołujący I wskazał ponadto, że Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Sankcja określona w powołanym wyżej przepisie wynika ze złamania jednej z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych tj. zasady uczciwej konkurencji, odnoszącej się nie tylko do działań Zamawiającego, ale również do działań podmiotów uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Aby dokonać właściwej interpretacji wskazanego przepisu należy sięgnąć do przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „Ustawa znk"). Zgodnie z art. 3 tejże ustawy Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, zatem Zamawiający jest zobowiązany w danym stanie faktycznym podjąć decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie kryteriów, które kwalifikują działanie tego wykonawcy jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Ustawy znk. Istotne jest również to, że nie ma znaczenia czy takie działanie miało czy też nie wpływu na wynik postępowania. Odwołujący I stwierdził, ze jednym z najczęściej ujawnianych czynów nieuczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych jest manipulowanie ceną lub jej częściami albo innymi kryteriami oceny ofert. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być uznane takie działanie, które polega na manipulowaniu ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Aby móc zakwalifikować dane działanie jako czyn nieuczciwej konkurencji, jego przesłanki powinny zostać spełnione łącznie, a zatem działanie musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, musi być związane z działalnością gospodarczą przedsiębiorcy oraz naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta lub mu zagrażać. Wszystkie wskazane wyżej przesłanki zostały spełnione w odniesieniu do oferty APN. Podsumowując odwołujący I stwierdził, że APN złożyło ofertę wygrywającą, która uzyskała 88,49 pkt w wyniku zawyżania opustów (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) oraz przerzucania kosztów (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), wobec tego żądanie odwołania jest w pełni zasadne. Sygn. akt KIO 190/21 Wykonawca – Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Integrated Solutions” lub „odwołującym II”) wniósł w dniu 14 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechania zamawiającego. Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp” - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców APN Promise i SoftwareOne jako zawierających rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na zaoferowanie przez tych wykonawców opustów w wysokości przekraczającej opust (rabat) możliwy do uzyskania od Producenta (Microsoft), które sprawiają, że licencje, subskrypcje, aktualizacje i usługi wsparcia będą dostarczane poniżej kosztu ich zakupu, a w konsekwencji realizacja zamówienia nastąpi ze stratą; 2.art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców APN Promise i SoftwareOne którzy nie złożyli wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu, z których wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3.art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców APN Promise i SoftwareOne jako ofert, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniżenie ceny za licencje, subskrypcje, aktualizacje i usługi wsparcia w związku z zaoferowaniem opustu w wysokości przekraczającej opust (rabat) możliwy do uzyskania od Producenta oprogramowania dla partnerów Licensing Solution Providers (LSP), a w konsekwencji sprzedaż tych licencji, subskrypcji, aktualizacji i usług wsparcia poniżej kosztu ich zakupu, i realizację zamówienia poniżej kosztów jego wykonania, w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium cena - co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wskazane w art. 3 ust. 1, jak również w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uoznk”). Odwołujący II wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty wykonawcy APN Promise; 3.odrzucenia oferty wykonawcy SoftwareOne; 4.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podnosił, co następuje. Na wstępie odwołujący II przedstawił stan postępowania o udzielenie zamówienia. I.Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę licencji, aktualizację licencji i subskrypcji oprogramowania oraz usług wsparcia lub produktów równoważnych w ramach programu licencjonowania grupowego dla podmiotów rządowych. Przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji, aktualizacji licencji, subskrypcji, odnowienia i zakupu wsparcia technicznego dla oprogramowania, subskrypcji platformy usług hostowanych, świadczenia usług wsparcia producenta w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft (Microsoft Products and Services Agreement lub Microsoft Enterprise Agreement) lub produktów i usług równoważnych oraz usług wsparcia Wykonawcy dla powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury. Wykonawcy składający ofertę zobowiązani byli do określenia wysokości procentowej opustu w stosunku do cen oferowanych (sugerowanych) przez Producenta oraz kosztu roboczogodziny za wykonywanie usług wsparcia Wykonawcy. W cenie ofertowej winny zostać ujęte wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wskazano w SIW Z w Rozdziale XII w ust. 5 - Każdy z opustów musiał być obliczony w taki sposób, aby cena każdego produktu określona w cenniku Producenta po przeliczeniu z EURO na złote zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 7 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i uwzględnieniu tego opustu oraz po powiększeniu o wartość należnego podatku od towarów i usług (VAT), uwzględniała wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym: -koszty udostępnienia i odsprzedawania licencji, -wynagrodzenia za prawo do korzystania z oprogramowania na polach eksploatacji określonych w § 11 ust. 4 wzoru umowy wykonawczej (stanowiącego załącznik nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia), -podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz cła. 4 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy APN Promise. Na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta wykonawcy SoftwareOne. Oferta odwołującego II uzyskała trzecią lokatę. Taką klasyfikację ofert i wybór oferty najkorzystniejszej należy uznał odwołujący II za niezgodne z ustawą. II.Odwołujący II podkreślił, że oferta produktowa i cenowa Microsoft dla wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego jest taka sama. Koszt zakupu produktów w poszczególnych grupach produktowych określonych przez Zamawiającego wynika z comiesięcznego cennika dla partnerów LSP. Odwołujący II stwierdził, że wykonawcy APN Promise oraz SoftwareOne zaoferowali uśrednione opusty dla poszczególnych grup produktów Microsoft (grupy oznaczone przez Zamawiającego jako O1 do O6) w wysokości wyższej (od O1 do O6 - APN Promise oraz od O2 do O5 - SoftwareOne) niż upusty możliwe do uzyskania od Producenta, przy jednoczesnym braku uwzględnienia rozpiętości upustów z cennika Producenta dla Partnerów LSP. Odwołujący II wskazał, że wysokości procentowe opustów w stosunku do cen określonych przez Producenta, zaoferowane przez wykonawców APN Promise i SoftwareOne, przewyższające minimalne wartości opustów (rabatów) przyznawane przez Producenta wykonawcom będącym licencjonowanymi partnerami Microsoft w zakresie odsprzedaży produktów Microsoft, wskazują jednoznacznie na zaoferowanie przez tych wykonawców rażąco niskiej ceny za wykonanie zamówienia, ponieważ cena ta nie uwzględnia kosztów realizacji zamówienia, a jej kalkulacja zakłada wykonanie zamówienia ze stratą. W ocenie odwołującego II, wysokości procentowe opustów zaoferowane przez wykonawców APN Promise i SoftwareOne świadczą również o tym, że złożenie przez APN Promise i SoftwareOne ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniżenie ceny za licencje, subskrypcje, aktualizacje i usługi wsparcia w związku z zaoferowaniem opustu w wysokości znacznie przekraczającej opusty (rabaty) wynikające z cennika produktowego producenta oprogramowania dla partnerów Licensing Solution Providers (LSP). Odwołujący II zwrócił uwagę, że umowa ramowa obejmuje dostarczanie licencji, subskrypcji, aktualizacji i usług wsparcia w ramach ściśle określonego systemu licencjonowania Producenta oprogramowania firmy Microsoft. System ten przewiduje określone ramy, w tym minimalne i maksymalne wysokości rabatów, jakie może uzyskać każdy Partner posiadający status LSP - odsprzedawca produktów Microsoft. Rabaty udzielone przez Producenta determinują jednocześnie wysokość opustów, jakie może zaoferować partner firmy Microsoft swoim klientom, w tym Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że fakt ten jest na tyle istotny i kluczowy dla przedmiotowego postępowania, że kryterium ceny zostało przez Zamawiającego opisane właśnie w odniesieniu do tego systemu licencjonowania poprzez określenie ceny jako wysokości uśrednionego opustu dla danej kategorii produktów firmy Microsoft (patrz Rozdział XIII ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Zaniechanie uwzględnienia powyższych wymagań powoduje, że wykonanie zamówienia jest dla wykonawców nieopłacalne, a zaoferowana cena jest rażąco niska, ponieważ cena ta nie uwzględnia kosztów realizacji zamówienia. Mając na względzie powyższe, odwołujący II stwierdził, iż wybór oferty najkorzystniejszej oraz ocena ofert dokonane zostały niezgodnie z ustawą z następujących względów. III.Odwołujący II wskazał, że wykonawcy, jako partnerzy firmy Microsoft, dysponują cennikami Producenta Microsoft udostępnianymi poprzez portal partnerski sukcesywnie co miesiąc. Cenniki te są takie same dla wszystkich partnerów Microsoft, czyli dla wszystkich wykonawców uczestniczących w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Cenniki na poszczególne kategorie produktowe obejmują kilkaset, a nawet wiele tysięcy produktów, wśród których upusty od cen oferowanych przez Microsoft dla wszystkich wykonawców wynoszą odpowiednio: a)dla licencji oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics (O1) - opust od 17,39% do 27,83%, b)dla subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) (O2)- opust od 3,00% do 20,56%, c)dla subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Enterprise Agreement (MEA) (O3) - opust 0%, d)dla licencji lub subskrypcji oprogramowania produktów z grupy Microsoft Dynamics (O5) - opust 0%. Odwołujący wskazał również, że cenniki te są załącznikami do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego II w dniu 22.12.2020 r. do Zamawiającego. Z racji, że Zamawiający może podczas realizacji przedmiotu zamówienia zamawiać niczym nieograniczoną (oprócz budżetu) ilość oraz rodzaje produktów z poszczególnych kategorii produktowych, to wykonawca powinien zaoferować w swojej ofercie upust nie wyższy niż, odpowiednio: a)dla licencji oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics (O1) - opust nie wyższy niż 17,38%, b)dla subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) (O2) - opust nie większy niż 2,99%, c)dla subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Enterprise Agreement (MEA) (O3) - opust 0%, d)dla licencji lub subskrypcji oprogramowania produktów z grupy Microsoft Dynamics (O5) - opust 0%. Odwołujący II podkreślił, że dzięki temu wykonawca ma pewność, że każde zamówienie z każdej kategorii produktowej zostanie zrealizowane z dodatnim dla wykonawcy wynikiem finansowym, a wykonawca nie poniesie straty realizując zamówienie. Tylko takie działanie pozwoli wykonawcy wykonać zamówienie z zyskiem. Każde inne założenie uwzględnia stratę przy realizacji zamówienia. Odwołujący II wskazał, że Wykonawca APN Promise zaoferował opusty od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do poszczególnych grup produktowych wyższe niż możliwe do uzyskania od Producenta (Microsoft): a)opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla licencji oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics (O1) - opust 20,80%, b)opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) (O2) - opust 18,01%, c)opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów2 grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Enterprise Agreement (MEA) (O3) - opust 3,00%, d)opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla licencji lub subskrypcji oprogramowania produktów z grupy Microsoft Dynamics (O5) - opust 0,10%. Odnośnie wykonawcy SoftwareOne, odwołujący II natomiast wskazał, że wykonawca ten zaoferował opusty od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do poszczególnych grup produktowych wyższe niż możliwe do uzyskania od Producenta (Microsoft): a)opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) (O2) - opust 14,50%, b)opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Enterprise Agreement (MEA) (O3) - opust 2,50%, c)opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla licencji lub subskrypcji oprogramowania produktów z grupy Microsoft Dynamics (O5) - opust 0,11%. Odwołujący II zwrócił uwagę, że Zamawiający we wzorze umowy ramowej w § 8 ust. 7 wskazuje, iż cyt. „Wynagrodzenie Wykonawcy, w przypadku gdy ceny w cenniku Producenta określone są w EURO, przeliczane jest na polskie złote według średniego kursu NBP z dnia przekazania przez Zamawiającego formularza zamówienia.” Z tego powodu jedynym dopuszczalnym w świetle specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobem kalkulacji jest korzystanie z cennika Microsoft w walucie EURO. Fakt ten jest istotny dla dokonania poprawnej oceny ofert przez Zamawiającego z tego powodu, gdyż partnerzy Microsoft mają możliwość zakupu produktów z cenników Microsoft w różnych walutach; m.in. z cenników w koronach norweskich (NOK), funtach brytyjskich (GBP), frankach szwajcarskich (CHF). W wyniku wahań kursowych pojawiają się okresy, w których korzystnym dla partnerów Microsoft jest zakup produktów w innej walucie niż EURO. Microsoft, analizując swoje cenniki i statystyki zakupów, w szybkim czasie potrafi „wyrównać” cenniki i podwyższyć ceny w jednej z walut, która stała się bardziej „atrakcyjna” do zakupu produktów. Mechanizm ten oraz zmiany cen w cennikach Microsoft zostały opisane w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego w dniu 22.12.2020 do Zamawiającego. W ocenie odwołującego II, analiza powyższych uwarunkowań prowadziła do oczywistego wniosku, że dla 3 letniej umowy z Zamawiającym jedynym cennikiem, jakim wykonawcy powinni się posłużyć na potrzeby określenia ceny oferty (opustu) jest cennik w walucie EURO. Pozwala to na zachowanie stabilności, poprzez rozliczanie się z Zamawiającym w tej samej walucie. Jakiekolwiek sztuczne zawyżenie upustu od cen EURO jest ewidentnym nadużyciem, z racji, że Microsoft w bardzo szybki sposób zmienia swoje cenniki i nie jest możliwe „zagwarantowanie” sobie przez wykonawcę wyższego upustu w poszczególnych grupach produktowych niż ten z zakresu możliwego do uzyskania przez wykonawcę od Microsoft. Uwzględniając powyższe, odwołujący II stwierdził, że oferta wykonawcy APN Promise z oferowanym opustem dla grup produktowych O1, O2, O3 i O5 przewyższającym rabat udzielany przez Producenta na licencje, subskrypcje w ramach grup produktowych, zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego II zaoferowanie jakiegokolwiek wyższego upustu niż możliwy do uzyskania od Microsoft oznacza realizację zamówienia poniżej poniesionych kosztów oraz kalkulację ceny oferty przez wykonawcę uwzględniającą stratę. Z tego to powodu oferta Wykonawca APN Promise powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, ze podobnie, oferta wykonawcy SoftwareOne z oferowanym opustem dla grup produktowych O2, O3 i O5 przewyższającym rabat udzielany przez Producenta na licencje, subskrypcje w ramach grup produktowych, zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowanie jakiegokolwiek wyższego upustu niż możliwy do uzyskania od Microsoft oznacza realizację zamówienia poniżej poniesionych kosztów oraz kalkulację ceny oferty przez wykonawcę uwzględniającą stratę. Z tego to powodu oferta Wykonawca SoftwareOne powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. IV.W odniesieniu do grupy produktowej subskrypcji usług hostowanych (usługi on-line, Microsoft Azzure) (O4) odwołujący II stwierdził, że podobnie jak w przypadku innych produktów z grup O1 - O5, Microsoft udostępnia swoim partnerom co miesiąc cennik na subskrypcje usług hostowanych (usługi Online, Microsoft Azzure). Cennik ten zawiera kilka tysięcy produktów, wśród których wszystkie mają opust 0%. Ten fakt powoduje, że wykonawca, który nie chce się narazić na odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, powinien zaproponować w swojej ofercie opust 0%. Zaoferowanie jakiegokolwiek wyższego upustu niż 0% powoduje, że zamówienie będzie realizowane ze stratą. Tylko takie działanie pozwoli wykonawcy wykonać zamówienie z zyskiem. Każde inne założenie uwzględnia stratę przy realizacji zamówienia. Odwołujący II podkreślił, że wykonawca APN Promise zaoferował opusty od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji usług hostowanych (usługi on-line, Microsoft Azzure) O4 - opust 1,00%. W jego ocenie oferowana wysokość opustu wyższa od upustu możliwego do uzyskania od Microsoft oznacza realizację zamówienia poniżej poniesionych kosztów oraz kalkulację ceny oferty przez tego wykonawcę uwzględniającą stratę. Podobny wniosek odwołujący II wysnuł wobec wykonawcy SoftwareOne, który zaoferował opusty od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji usług hostowanych (usługi on-line, Microsoft Azzure) O4 - opust 1,50%. W jego ocenie oferowana wysokość opustu która jest wyższa od upustu możliwego do uzyskania od Microsoft oznacza realizację zamówienia poniżej poniesionych kosztów oraz kalkulację ceny oferty przez tego wykonawcę uwzględniającą stratę. Odwołujący nie zna treści wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu udzielonych przez APN Promise i SoftwareOne, jednak zwraca uwagę na potencjalną możliwość wskazania przez tych wykonawców programu zwrotów od Microsoft za sprzedaż produktów Azzure jako mogącego pokryć koszty związane z odsprzedażą produktów Azzure. Uwzględnienie takich zwrotów w kalkulacji ceny oferty należy uznać za niedopuszczalne, w tym jako nieprawidłowe finansowanie kosztów wykonania zamówienia z innych, zewnętrznych źródeł. Odwołujący, w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że takie zwroty wynoszą aktualnie (program zwrotów Microsoft za okres 1 października 2020 - 30 września 2021) 1,5% wartości sprzedaży. Faktem jest jednak stopniowe obniżanie wysokości tych „zwrotów”. W roku 2019 zwroty te wynosiły 2,5%, a w jeszcze wcześniejszych latach nawet 4%. Z racji na stopniową obniżkę poziomu zwrotów i brak pewności co do zachowania tego programów „zwrotów”, nie jest możliwym złożenie Zamawiającemu oferty z opustem w kategorii O4 na poziomie odpowiadającym „zwrotom”. Po drugie, odwołujący II wskazał, że nie jest możliwe przyjęcie stałej wysokości opustu na cały okres trwania umowy ramowej. Umowa z Zamawiającym będzie obowiązywać przez 36 miesięcy, czyli aż do początku 2024 roku. Nie można przyjąć, że w kolejnych latach zwroty będą obowiązywać, a istnieje duże prawdopodobieństwo, że w ostatnim okresie realizacji umowy ramowej, program zwrotów może już nie istnieć. Po trzecie, odwołujący II podniósł, iż z uwagi na opust, jaki można uzyskać od Microsoft (0%), bez względu na wysokość opustu zaoferowanego przez wykonawców w tej grupie produktowej - o ile nie wynosi on 0%, wykonawcy nie będą w stanie pokryć kosztów wykonania zamówienia i zakładają w kalkulacji stratę. Bez umowy wykonawcy z Microsoft wprowadzającej możliwość uzyskania zwrotów, która to umowa ma charakter umowy zewnętrznej, nie dotyczącej przedmiotowego zamówienia, wykonawcy nie sfinansują zakupu produktów z przychodów z wykonania zamówienia. Zmiany w systemie „zwrotów” od Microsoft dotyczących produktów z grupy O4 wraz z dowodami zostały opisane w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego w dniu 22.12.2020 do Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, odwołujący II, stwierdził stwierdzić, że: 1)oferta wykonawcy APN Promise w zakresie przedmiotowego produktu z oferowanym opustem 1,00% zawiera rażąco niską cenę lub koszt i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ zakłada realizację zamówienia poniżej poniesionych przez wykonawcę kosztów; 2)oferta wykonawcy Software One w zakresie przedmiotowego produktu z oferowanym opustem 1,50%, zawiera rażąco niską cenę lub koszt i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ zakłada realizację zamówienia poniżej poniesionych przez wykonawcę kosztów. V.Dalej odwołujący II wskazał, że producent Microsoft przedstawił dedykowaną ofertę na usługi wsparcia Producenta. Co ważne, cytując oświadczenie przedstawiciela Microsoft: „Potwierdzam również, że identyczna informacja cenowa przesłana zostanie do wszystkich zainteresowanych udziałem w postępowaniu, po złożeniu przez te podmioty zapytania o oszacowanie cenowe na usługi wsparcia eksperckiego Producenta. Jednocześnie informuję, iż na potrzeby wyżej wymienionego postępowania oraz w ramach realizacji postępowań wykonawczych do tejże umowy ramowej, nie zostaną zaproponowane inne niż powyższe pakiety usług wsparcia Microsoft Premier Support." W ocenie odwołującego II, powyższe informacje potwierdzają, że jakikolwiek opust zaoferowany w tej kategorii przez wykonawców wyższy niż 4,76% powoduje, że oferta takiego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Upust ten wynika wprost z kalkulacji ceny usług ERP (katalogowej) i ceny usług dla wykonawcy. Uwzględniając powyższe odwołujący II stwierdził, że oferta wykonawcy APN Promise, z zaproponowanym opustem 4,99%, oznacza, że wykonawca ten zaoferował pakietu usług wsparcia Producenta za kwotę 414 006,07 PLN netto, czyli 993,93 PLN netto poniżej kosztu. Z tego powodu oferta wykonawcy APN Promise powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ zakłada realizację zamówienia ze stratą. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w żaden sposób w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w pytaniach i odpowiedziach nie ograniczył ilości i rodzaju produktów, jakie będzie zamawiać w ramach umowy ramowej. W związku z tym wykonawcy są zobowiązani do założenia, że wśród zamawianych produktów będą te z najniższym lub zerowym upustem i że ilość tego typu zamówionych produktów może być znacząca. Jakiekolwiek zawyżone upusty w każdej z kategorii powodują, że oferty z tymi upustami zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Podstawowym celem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest umożliwienie instytucjom zamawiającym odrzucania ofert, których niska cena rodzi ryzyka związane z należytym wykonaniem zamówienia. Odwołujący II podkreślił, że ryzyko realizacji zamówienia nie wiąże się z pojedynczym elementem cenotwórczym oferty (jednym opustem dla jednej grupy produktowej), ale z każdym zaoferowanym opustem do każdej grupy produktów stanowiących przedmiot zamówienia. Prawie każda grupa produktów (a w przypadku APN każda) została zaoferowana do odsprzedaży Zamawiającemu z opustami uśrednionymi wyższymi niż możliwe do uzyskania od Producenta. Oznacza to, w ocenie odwołującego II że wykonawcy APN Promise i SoftwareOne kalkulując cenę oferty poniżej kosztów zakupu produktów założyli pokrywanie strat ze sprzedaży poszczególnych produktów ze strat w innych grupach produktowych. Przepisy ustawy Pzp wprowadzają nakaz odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyjmuje się, że działania wykonawców polegające na przedstawianiu ofert zawierających rażąco niskie ceny mają negatywny wpływ na konkurencyjność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz wiele innych niekorzystnych skutków (jak chociażby przypadki obniżenia kosztów pracy poniżej dopuszczalnego prawnie poziomu czy np. używania materiałów niespełniających norm jakościowych). Jednocześnie zachowanie Zamawiającego w postaci akceptacji takiego stanu rzeczy sprzeciwia się generalnej zasadzie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. VII.Odwołujący II stwierdził, że zamawiający w nieprawidłowy sposób ocenił wyjaśnienia złożone przez wykonawców APN Promise i SoftwareOne w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie ofertę zawierającą rażąco niską cenę lub zawierającą rażąco niski istotny składnik ceny definiuje się zwykle przez pryzmat podejrzenia, iż wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia na zaoferowanych warunkach lub też w trakcie realizacji będzie poszukiwał dodatkowych płatności. Weryfikacja ceny jako rażąco niskiej odnosi się zawsze do konkretnego przedmiotu zamówienia, zwłaszcza do rzeczywistych kosztów jego realizacji. Jeśli bowiem wysokość oferowanej ceny nie zapewni dostatecznego pokrycia wszystkich kosztów realizacyjnych, wykonawca - chroniąc się przed stratą transakcyjną, posuwa się zazwyczaj do niedopuszczalnych oszczędności ilościowo - jakościowych, ze szkodą dla interesu publicznego, nie wspominając o naruszeniu wymagań uczciwej konkurencji, Odwołujący II podniósł, że pomimo nieudostępnienia wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu, udzielonych przez APN Promise i SoftwareOne, w jego ocenie na podstawie samych informacji dostępnych w dokumentacji postępowania możliwe jest ustalenie, że złożone przez APN Promise i SoftwareOne wyjaśnienia nie potwierdzały, że cena oferty nie jest rażąco niska. Fakt ten sam w sobie stanowi przesłankę odrzucenia oferty z uwagi na to, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W oparciu o złożone przez APN Promise i SoftwareOne wyjaśnienia Zamawiający nie mógł uznać, że cena ofert tych wykonawców nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wynika to z następujących względów. W ocenie odwołującego II, fakty i argumenty przedstawione w pkt I - VI powyżej uzasadniały wniosek, że wykonawcy APN Promise i SoftwareOne nie mogli przedstawić wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających, że nie zaoferowali rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawcy APN Promise oraz SoftwareOne zaoferowali uśrednione opusty dla produktów Microsoft w wysokości wyższej niż możliwe do zaoferowania, przy braku uwzględnienia rozpiętości upustów z cennika Producenta dla Partnerów LSP. Oznacza to, że w celu realizacji zamówienia ww. wykonawcy będą musieli dostarczać większość produktów poniżej kosztów ich zakupu. Odwołujący II wskazał, że oferta Microsoft dla wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu jest taka sama i wynika z comiesięcznego cennika dla partnerów LSP, a poziom upustów zaoferowanych przez APN Promise i SoftwareOne jest znacząco wyższy niż poziom wynikający z cennika dla partnerów LSP. Cennik Microsoft przewiduje dla partnerów LSP upusty na poszczególne produkty od ceny katalogowej i wśród subskrypcji mamy w cenniku wiele produktów mających upust 0% od ceny katalogowej oraz kilka mających upust ok. 3% lub 4% ód ceny katalogowej. Oznacza to, że wykonawca chcący zaoferować produkt subskrypcyjny z marżą powinien zaoferować go z upustem niższym niż określony w cenniku Microsoft dla partnerów LSP. Wykonawca APN Promise zaoferował opusty niezgodne z warunkami udzielonymi przez Microsoft dla wszystkich kategorii produktów, tj. O1 do O6. Wykonawca SoftwareOne zaoferował opusty niezgodne z warunkami udzielonymi przez Microsoft dla kategorii produktów O2 do O5. Odwołujący II podkreślił, że zaoferowanie przez wykonawców APN Promise i SoftwareOne opustów przekraczających wysokość rabatów, jakich tym wykonawcom udzieli Producent, nie mogło być przypadkowe, gdyż warunki handlowe są znane wszystkim partnerom firmy Microsoft i są one jednakowe dla wszystkich partnerów. Pomimo, iż ww. wykonawcy mieli dostęp do warunków handlowych producenta lub z łatwością mogli te warunki poznać, zignorowali je i zaoferowali opusty przekraczające dopuszczalne w systemie licencjonowania Producenta oprogramowania. Odwołujący II wskazał, że zamawiający zwrócił się do wykonawców APN Promise i SoftwareOne, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w odniesieniu do określenia ceny w pozycjach dotyczących wszystkich opustów, tj. od O1 do O6. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w wezwaniu wykroczył poza ogólne wytyczne wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i sformułował zapytania dotyczące konkretnych pozycji, konkretnych opustów, z jednoczesnym zobowiązaniem wykonawców do przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu na poparcie złożonych wyjaśnień. Zastrzegł, że przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami na ich poparcie powinny wykazać możliwość (realność) wykonania zamówienia w cenie zaproponowanej w złożonej ofercie. Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący II wskazał, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego mogli w zakresie ceny konkurować w ramach opustów od cen oferowanych przez Producenta zaoferowanych Zamawiającemu a opustami (rabatami) otrzymanymi od Microsoft. Ponadto, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w odniesieniu do określenia ceny w pozycjach dotyczących wszystkich opustów, tj. od O1 do O6, zobowiązani byli wykazać, jakim przychodem w jakiej wysokości i z jakich źródeł pokryją koszty wykonania zamówienia. W ocenie odwołującego II wykonawcy APN Promise i SoftwareOne, z uwagi na zaoferowanie opustów w wartości przekraczającej wysokość rabatów, jakich tym wykonawcom udzieli Microsoft, wykonają zamówienie poniżej kosztów jego wykonania. Potwierdza to, zdaniem odwołującego II prosty przykład: jeżeli wykonawca nabywa u producenta produkt za kwotę 100 zł z uwzględnieniem maksymalnego rabatu na zakup, a odsprzedaje klientowi za kwotę 98 zł, skutkuje to stratą po stronie wykonawcy. Odwołujący II stwierdził, że aby wykazać, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, możliwość (realność) wykonania zamówienia w cenie zaproponowanej w złożonej ofercie, w udzielonych wyjaśnieniach APN Promise oraz SoftwareOne powinni byli wykazać i udowodnić w szczególności następujące fakty. 1) Czy i na jakiej podstawie wykonawcy mogą zaoferować odsprzedaż dla Zamawiającego produktów Microsoft z większym opustem niż opust (rabat) oferowany przez Microsoft wszystkim wykonawcom ubiegającym się o zamówienie? Odwołujący II przypomniał fakt, iż Zamawiający może podczas realizacji przedmiotu zamówienia zamawiać niczym nieograniczoną (oprócz budżetu) ilość oraz rodzaje produktów z poszczególnych kategorii produktowych. 2) Jeżeli wykonawcy mogą zaoferować wyższe opusty niż wynikające ze standardowej oferty Microsoft dedykowanej do zamówienia udzielanego przez Zamawiającego - czy przedstawili w wyjaśnieniach dowód na ten fakt i czy dowód ten potwierdza wysokość faktycznie zaoferowanych opustów? 3) W związku z faktem, iż Zamawiający wymagał udzielenia opustu od ceny EUR w cenniku Producenta - w jaki sposób wykonawcy dokonali kalkulacji ceny i kosztu z ewentualnym uwzględnieniem zakupu odsprzedawanych produktów w walucie innej niż EUR, w tym ryzyka związanego z takim działaniem w okresie 3 lat realizacji umowy? 4) Jeżeli wykonawcy dokonali kalkulacji ceny i kosztu z ewentualnym uwzględnieniem zakupu odsprzedawanych produktów w walucie innej niż EUR, w tym ryzyka związanego z takim działaniem w okresie 3 lat realizacji umowy - czy uwzględnili przy określeniu ceny konieczność zastosowania przelicznika walutowego? 5) Czy wykonawcy uwzględnili przy określeniu ceny ryzyko kursowe - z uwagi na realizację zamówienia w okresie 36 miesięcy, a ponadto w związku z ewentualnym nabyciem odsprzedawanych produktów w walucie innej niż EUR. Odwołujący stwierdził, że przedstawiony wyżej zakres wyjaśnień, jak również dowody, w przedmiotowym postępowaniu są o tyle istotne, że wiążą się między innymi z kwestiami zakupu produktów, które odsprzedawane Zamawiającemu stanowią istotną, bo przeważającą część kosztów realizacji zamówienia. Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zawiera przesłankę odrzucenia oferty skonstruowaną odmiennie niż w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi o odrzuceniu oferty zawierająco rażąco niską cenę. Przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie wymaga stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska. Przepis ten natomiast zawiera sankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie ciężaru dowodu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, albo który nie dołoży należytych starań w składaniu tych wyjaśnień - bądź też całkowicie zaniecha podjęcia działań w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja jest logiczną konsekwencją ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 3.03.2020 r. sygn. KIO 320/20). Wystosowanie przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny i szczegółowo wyjaśnić przyczyny, z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu. Na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień, ale również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie. W oczywisty sposób wiąże się ten obowiązek z tym, że to właśnie na podstawie dowodów Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. W niektórych przypadkach dowody mogą okazać się. wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup produktów stanowiących przedmiot zamówienia). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, czy też cenach nie wynikających ze standardowych warunków handlowych producenta, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień, jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Podsumowując, odwołujący II stwierdził, że zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił wyjaśnienia wykonawców APN Promise i SoftwareOne dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu, z powodów opisanych wyżej. Jeśli wyjaśnienia miały wykazywać, że cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, wykonawcy APN i SoftwareOne powinni byli przedstawić dowód na to, że otrzymali inne warunki cenowe od Microsoft. Tylko wtedy Zamawiający mógłby uznać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Odwołujący II stwierdził, iż wykazał, że nie jest to możliwe, gdyż Microsoft zaoferował takie same warunki handlowe dla wszystkich wykonawców. Odwołujący II stwierdził, iż wykazał, że skoro koszt nabycia produktów odsprzedawanych Zamawiającemu, wynikający z ofert APN Promise i SoftwareOne, jest kosztem mniejszym niż koszt nabycia tych produktów od Producenta danego elementu, to wykonawcy zaoferowali cenę przyjmując rażąco niskie koszty, które diametralnie odbiegają od realiów rynkowych i zostały błędnie skalkulowane, zaś oferty wykonawców winny zostać odrzucone. Odwołujący zwrócił uwagę, że w postępowaniu odwoławczym w którym przedmiotem zarzutu są kwestie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy, Krajowa Izba Odwoławcza bada nie tylko samą cenę oferty, ale również czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji dotyczącej odrzucenia bądź zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Co ważne w tym kontekście, ocena złożonych wyjaśnień odbywa się na podstawie wezwania, skierowanego do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. VIII.Odwołujący II podniósł także, że działanie obu wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniżenie ceny za produkty (licencje, subskrypcje, aktualizacje i usługi wsparcia) w związku z zaoferowaniem upustu w wysokości znacznie przekraczającej upust wynikający z cennika produktowego producenta oprogramowania dla partnerów Licensing Solution Providers (LSP), a w konsekwencji sprzedaż tych produktów poniżej kosztu ich zakupu, w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium cena - co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wskazane w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący podkreślił ponownie, że zaoferowanie przez wykonawców APN Promise i SoftwareOne opustów przekraczających wysokość rabatów, jakich tym wykonawcom udzieli Producent, nie mogło być przypadkowe, gdyż warunki handlowe są znane wszystkim partnerom firmy Microsoft i są one jednakowe dla wszystkich partnerów. W ocenie odwołującego II, zaoferowanie przez wykonawców APN Promise i SoftwareOne opustów przekraczających wysokość rabatów, jakich tym wykonawcom udzieli Producent, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i świadczy o chęci uzyskania przez tych wykonawców dodatkowych, nadmiarowych punktów, poprzez nieuzasadnione zawyżenie opustów. Jednocześnie takie działanie uniemożliwia uzyskanie zamówienia rzetelnym przedsiębiorcom, którzy stosują się do warunków handlowych obowiązujących przy sprzedaży oprogramowania i usług będących przedmiotem zamówienia. Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, które podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Jest to - podobnie jak dawniej uczciwość kupiecka, czy cywilistyczne zasady współżycia społecznego, zbiór norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd (tak w wyroku Izby z dn. 17.09.2020 r. sygn. KIO 2048/20). W wyroku z dnia 23.07.2020 r. sygn. KIO 1277/20 Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że za czyn nieuczciwej konkurencji stanowiący podstawę do odrzucenia oferty uważa się również sytuację, w której wykonawca nie uwzględnił w ramach wyceny elementu składowego ceny oferty, stanowiącego jeden z kryteriów oceny ofert, wszystkich kosztów realizacji odpowiadającej mu części przedmiotu zamówienia, dokonując "przeniesienia" tych kosztów na inny lub inne elementy składowe ceny, celem uzyskania w postępowaniu wyższej punktacji od tej, którą otrzymałby w przypadku dokonania prawidłowej wyceny. W takim przypadku zachodzi podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp bez względu na to czy całkowita cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej. W komentarzu do powyższego Odwołujący wskazał, że wykonawcy APN Pro misę i SoftwareOne nie mogą przenieść potencjalnych nadwyżek na inne grupy produktowe, gdyż dla prawie każdej z grup produktowych (w przypadku APN dla każdej grupy) kalkulacja tych wykonawców zakłada stratę przy wykonaniu zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba w sprawach połączonych KIO 186/21 i KIO 190/21, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania zawarte w odwołaniu, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) do postępowania odwoławczego znajdują zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „nową Pzp” lub „nPzp”. Jednocześnie w sferze materialnej orzekając na podstawie przepisów dotychczasowej ustawy, tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Przystępując do rozpoznania odwołań, w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że obaj odwołujący są uprawnieni do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 nPzp. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 nPzp. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego KIO 186/21 zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (dalej także jako Integrated Solutions) oraz A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej także jako APN). Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego KIO 190/21 zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy: SoftwareONE Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie(dalej także jako SoftwareONE) oraz A.P.N. Promise S.A., z siedzibą w Warszawie, zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2021 roku wykonawca A.P.N. Promise S.A. – drogą elektroniczną – przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej pisma procesowe w sprawach o sygn. akt: KIO 186/21 oraz KIO 190/21, częściowo objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem IV SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia - ppkt 2 i 3 „Przedmiotem postępowania jest zawarcie umowy ramowej na dostawę licencji, aktualizacji licencji, subskrypcji, odnowienia i zakupu wsparcia technicznego dla oprogramowania, subskrypcji platformy usług hostowanych, świadczenia usług wsparcia producenta w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft (Microsoft Products and Services Agreement lub Microsoft Enterprise Agreement) lub produktów i usług równoważnych oraz usług wsparcia Wykonawcy dla powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury. Zamawiający przewiduje, że wartość zamówień w okresie obowiązywania Umowy ramowej nie przekroczy kwoty 80 000 000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych).”. W Rozdziale XII. Opis sposobu obliczenia ceny pkt 5 wskazano: „K ażdy z opustów musi być obliczany w taki sposób, aby cena każdego produktu określona w cenniku Producenta po przeliczeniu z EURO na złote zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 7 Wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIW Z i uwzględnieniu tego opustu oraz po powiększeniu o wartość należnego podatku od towarów i usług (VAT), uwzględniała wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym: - koszty udostępnienia i odsprzedawania licencji, - wynagrodzenia za prawo do korzystania z oprogramowania na polach eksploatacji określonych w § 11 ust. 4 Wzoru umowy wykonawczej, stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ, - podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz cła. W Rozdziale XIII. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert pkt 1 lit.a) wskazano, że „Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: a) Uśredniony minimalny opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta - 50% W ramach oceny kryterium opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta Zamawiający bierze pod uwagę zaoferowany opust ceny EUR netto w cenniku Producenta (w %), w odniesieniu do poniższych grup Produktów Producenta, zgodnie z formularzem ofertowym. i.Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen licencji oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics,) (O1) – liczony wg wzoru, o wadze 30 pkt ii.Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) (O2) - liczony wg wzoru, o wadze 2,5 pkt iii.Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Enterprise Agreement (MEA) (O3) - liczony wg wzoru, o wadze 2,5 pkt iv.Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen subskrypcji usług hostowanych (usługi on- line, Microsoft Azzure) (O4) - liczony wg wzoru, o wadze 10 pkt v.Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen licencji lub subskrypcji oprogramowania produktów z grupy Microsoft Dynamics (O5) - liczony wg wzoru, o wadze 5 pkt vi.Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen usług wsparcia Producenta (O6) - liczony wg wzoru, o wadze 3 pkt Ocena kryterium przebiegać będzie w oparciu o poniższy wzór: O = O1+O2+O3+O4+O5+O6”. 14 grudnia 2020 r. upłynął termin składania i otwarcia ofert. W tym terminie wpłynęły trzy oferty od wykonawców: A.P.N Promise S.A., SoftwareOne Polska Sp. z o.o. oraz Integrated Solutions Sp. z o.o. 17 grudnia 2020 r. zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując w wezwaniu zakres elementów oferty konicznych do wyjaśnień oraz żądając przedstawienia wraz z wyjaśnieniami dowodów na ich poparcie. 22 grudnia 2020 r. wykonawca A.P.N. Promise S.A. złożył w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnienia wraz z dowodami zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W tej samej dacie swoje wyjaśnienia wraz z dowodami złożyli wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz SoftwareOne Polska sp. z o.o., również zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 4 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy A.P.N. Promise S.A. Wykonawcy złożyli następujące dowody, które Izba oceniła w następujący sposób: Wykonawca SoftwareONE powołał następujące dokumenty (KIO 186/21): 1.Cennik grupy produktowej a) i b) (załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie) na okoliczność wykazania poziomu rabatów oferowanych przez producenta - dokument potwierdza okoliczności bezsporne, 2.Wydruk e-mail – oferta Microsoft dot. grupy f) - dokument potwierdza okoliczności bezsporne, 3.Wydruk e-mail z dn. 19 lutego 2021 r. na okoliczność zaoferowania tych samych warunków handlowych przez producenta dla każdego z oferentów - Izba dopuściła ten dowód, stwierdzając, iż dowód ten potwierdza oferowanie usług wsparcia Producenta wszystkim wykonawcom na tożsamych warunkach, 4.Wydruk ze strony Microsoft wraz z tłumaczeniem, informacja z 12 stycznia 2021 r. dot. wzrostu cen komercyjnego oprogramowania lokalnego i usług online dla Norwegii od dnia 1 marca 2021 r. - dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, albowiem nie był on znany w dacie składania oferty czy też wyjaśnień RNC przez APN i jako taki nie mógł stanowić podstawy oceny prawidłowości działań zamawiającego 5.Porównanie cen produktów Microsoft (cennik MPSA) na okoliczność niekorzystnego bilansu zakupu licencji w walucie NOK vs. EURO, marzec 2021-dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, gdyż prezentuje dane na marzec 2021, a nie na moment składania ofert lub wyjaśnień RNC przez APN, zakwalifikowany jako stanowisko własne odwołującego 1.Jako przystępujący do odwołania Integrated Solutions 190/21 składa wyciąg z programu rabatowego Microsoft wraz z tłumaczeniem na okoliczność iż zaoferowane opusty dla grupy produktów Dynamics oraz Azzure mieszczą się w standardowych rabatach – Izba dopuściła ten dowód, stwierdzając, iż dowód ten potwierdza poziomy zwrotów aktualne na datę składania ofert dla określonych grup produktów, Wykonawca APN złożył na rozprawie następujące dokumenty (KIO 186/21 i 190/21), 1.Informacja z otwarcia ofert w dn. 17 grudnia 2020 r., w postępowaniu wykonawczym do umowy ramowej nr C/223/20/DI/B/134 prowadzonym przez Ministerstwo Finansów -dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania 2.Informacja z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2020 r. w postępowaniu nr KPP IV-0413-22/20 prowadzonym przez Sąd Najwyższy w Warszawie - dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania 3.Wyciąg z programu motywacyjnego Microsoft wraz z tłumaczeniem – objęty tajemnicą przedsiębiorstwa – na okoliczność wyższego poziomu zwrotu na produktach Azzure, dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania gdyż wykonawca nie wykazał, że podwyższony poziom zwrotu ma zastosowanie w niniejszym postępowaniu, ponadto jest on sprzeczny z oświadczeniem APN zawartym w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dn. 22.12.2020 r. Wykonawca Integrated Solutions powołał następujące dokumenty (KIO 190/21): 1.Oświadczenie przedstawiciela Microsoft potwierdzające udzielenie standardowych warunków handlowych dla wszystkich oferentów na fakt obowiązywania oferty produktowej i cenowej Microsoft, w tym rabatów, na potrzeby postępowania prowadzonego przez zamawiającego na warunkach identycznych dla wszystkich wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego (załączone do odwołania) – dokument potwierdza okoliczności bezsporne, 2.Oferta na usługi wsparcia Producenta na fakt zaoferowania przez Microsoft pakietów usług wsparcia Microsoft Premier Support na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na warunkach identycznych dla wszystkich wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego (załączona do odwołania) - Izba dopuściła ten dowód, stwierdzając, iż dowód ten potwierdza oferowanie usług wsparcia Producenta wszystkim wykonawcom na tożsamych warunkach, 3.Cenniki producenta dla grup O1-O6 (wyciąg z cenników dla grup O3 i O4)– na okolicznośćzakresów opustowych w danej grupie - dokumenty potwierdzają okoliczności bezsporne, 4.Wyciągi z materiałów producenta otrzymywanych przez partnerów informujące o aktualnym poziomie zwrotów za lata 2016 – 2021 wraz z tłumaczeniem - na okoliczność wykazania spadkowej tendencji poziomu zwrotów pozostaje bez znaczenia, albowiem prezentuje dane historyczne i aktualne, odwołujący nie wykazał jakie poziomy zwrotów będą obowiązywały w przyszłości, 5.Informacje ze strony Microsoft wraz z tłumaczeniem oraz materiał dla partnerów otrzymany od Micorosft na okoliczność wykazania sposobu reakcji producenta i zrównywania cen w różnych walutach–dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, przedstawia zmiany dokonywane w latach ubiegłych, 6.Wydruki ze strony stooq.pl – na okoliczność wahań kursu korony norweskiej w okresie ostatnim i w okresie trzech lat - dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, 7.Wyliczenie wyniku finansowego APN na zamówieniach wykonawczych nr 14-20 do umowy ramowej nr 41 z dn. 19.06.2019 r. realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, wraz z kopiami zamówień wykonawczych dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla spraw i rozstrzygające poniższe kwestie. Izba zważyła, co następuje (KIO 186/20): Podstawowym zarzutem SoftwareONE było naruszenie przez zamawiającego art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez nieodtajnienie i nieudostępnienie wykonawcom informacji zastrzeżonych przez APN jako tajemnica przedsiębiorstwa w szczególności wyjaśnień RNC. Zarzut ten podlegał oddaleniu. Norma art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. W ocenie Izby APN zasadnie zastrzegł wyjaśnienia złożone w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że przepisy ustawy Pzp nie wyłączają możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Powyższe oznacza, że to wyłącznie charakter informacji oraz wypełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk ma decydujące znaczenie rozstrzygające o tym, czy dane informacje mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy też nie. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji APN zobowiązany był po pierwsze zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacje ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie. Izba stwierdziła, że przedstawione przez APN uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób właściwy wykazało zarówno w zakresie charakteru informacji, jej wartości gospodarczej i związku przyczynowo – skutkowego z rozmiarem ewentualnej szkody, dotychczasowego nieujawnienia jak i podjęcia stosownych działań w celu zachowania jej poufności, że zastrzeżone informacje podlegają ochronie i jako takie nie podlegają ujawnieniu. Oczywiście wykonawca APN w złożonych wyjaśnieniach przywoływał również orzecznictwo czy to Izby czy sądów powszechnych, jednakże przedstawił również uzasadnienie merytoryczne potwierdzające zasadność objęcia wskazanych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a odnoszące się do posługiwania się informacjami poufnymi innego podmiotu, czy też przyjętej strategii i metod obliczania ceny oferty wraz ze wskazaniem sposobu zabezpieczania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż zamawiający prawidłowo ocenił dokonane przez APN zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i zasadnie nie ujawnił tych informacji innym uczestnikom postępowania. Jednocześnie Izba wskazuje, że zamawiający każdorazowo, uwzględniając składane uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, zobowiązany jest do analizy składanych przez wykonawców uzasadnień i w oparciu o nie podejmowanie decyzji w przedmiocie utrzymania zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa lub ich ujawnienia – niedopuszczalny jest w tym zakresie automatyzm działania zamawiającego. Zarzuty ewentualne postawione przez odwołującego I skupiają się wokół poziomu opustów zaoferowanych przez APN. W przedmiotowych zarzutach odwołujący wywodzi, iż oferta APN podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jej nieprawidłową ocenę i zaniechanie odrzucenia pomimo, że zawiera rażąco niską cenę (dalej także RNC) w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca APN nie złożył wyjaśnień RNC spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. Ponadto odwołujący I zarzucał, iż zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty APN z uwagi na wysokość oferowanego opustu w odniesieniu do pozycji określonych w SIWZ w ramach kryterium oceny ofert jako O1, O2 oraz O6. Izba wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli do określenia opustów dla sześciu grup produktów określonych przez zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert, przy czym skład poszczególnych grup nie został przez zamawiającego szczegółowo określony (grupy od O1 do O6). Zamawiający ma możliwość swobodnego wybory produktów, które nabędzie z poszczególnych grup. Przypisania produktów do poszczególnych grup wykonawcy dokonywali samodzielnie wg swej wiedzy i doświadczenia (za wyjątkiem grupy oznaczonej O6 lub lit. f). Stosownie do postanowień SIW ZCena była rozumiana jako opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w okresie obowiązywania umowy na wszystkie licencje i usługi, które będą zakupione przez jednostki Zamawiającego w ramach umowy, oraz jako koszt roboczogodziny, a każdy z opustów musi być obliczany w taki sposób, aby cena każdego produktu określona w cenniku Producenta po przeliczeniu z EURO na złote zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 7 Wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIW Z i uwzględnieniu tego opustu oraz po powiększeniu o wartość należnego podatku od towarów i usług (VAT), uwzględniała wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia (…). Zamawiający dla oceny ofert stosował kryterium „uśredniony minimalny opust od ceny netto w cenniku Producenta”. Zgodnie z § 8 ust. 6 Załącznika nr 2 do SIWZ - wzoru umowy ramowej, wynagrodzenie wykonawcy z tytułu dostawy Produktów Producenta, o których mowa w § 2 ust. 1 lit. a i b określane jest w Umowach ich dotyczących na podstawie cennika Producenta określanego zgodnie z Programem licencjonowania grupowego Producenta aktualnego na dzień przekazania Wykonawcy formularza zamówienia z uwzględnieniem upustu określonego w Ofercie. Tym czym wykonawcy mieli konkurować był opust od cen bazowych Microsoft. SIWZ nie określał w jaki sposób należy wyliczyć ten opust. Wobec takiego ukształtowania postanowień SIW Z, uzasadnione było przyjęcie badania złożonych ofert pod kątem wystąpienia RNC odnośnie opustów oferowanych w ramach poszczególnych grup, gdyż art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odnosi możliwość badania wystąpienia RNC w odniesieniu do zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. Powyższe postanowienia SIW Z nie były kwestionowane na etapie przed upływem składania ofert i są wiążące na etapie ich oceny. W ocenie Izby użycie przez Zamawiającego sformułowania „uśredniony” skutkuje dopuszczeniem w ramach danej grupy produktów, określenia jednego opustu dla wszystkich produktów będącego wynikowym z opustów stosowanych w danej grupie, uwzględniającego również inne czynniki mogące mieć wpływ na oferowany jego poziom. W ocenie Izby opust ten jako „uśredniony” nie musi być opustem minimalnym dla danej grupy produktów. O dopuszczalności oferowanego poziomu opustu na gruncie ustawy Pzp, decydować będzie ocena, czy zaoferowana cena jest realna, a realizacja zamówienia w cenie uwzględniającej dany opust nie przynosi strat wykonawcy. Postępowanie odwoławcze pokazało, iż każdy z wykonawców ubiegających się o to zamówienie przyjął inne założenia do realizacji umowy i w inny sposób mitygował ryzyka związane z jego realizacją. Niewątpliwie znaczne ryzyka związane z realizacją zamówienia występują, również w obszarze uzależnienia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia od producenta produktów tj. firmy Microsoft i jego jednostronnych decyzji, mających bezpośredni wpływ na realizację zamówienia (np. w zakresie oferowanych produktów, opustów czy zwrotów). Izba podziela argumentację zamawiającego, iż złożone oferty odzwierciedlają poziom ryzyka jaki każdy z wykonawców jest w stanie zaakceptować. Integrated Solutions uwzględnił ryzyka w sposób absolutny, dążąc do ich mitygacji do zera. SoftwareONE przyjął pewien poziom ryzyk odrzucając skrajne wartości opustów w poszczególnych grupach i szacując ekspercko opust dla danej grupy. W ocenie zamawiającego APN wziął na siebie większe ryzyko i większą odpowiedzialność, co w ocenie Izby jest dopuszczalne o ile wykonawca wykaże, istnienie po jego stronie obiektywnych okoliczności potwierdzających realność zaoferowanej ceny. Izba podziela również pogląd zamawiającego, że niedopuszczalne jest ryzyko zbyt daleko idące, nieograniczone, gdyż ono skutkuje rażąco niską ceną i koniecznością odrzucenia oferty. Każdy z wykonawców składał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, chociaż w niniejszym postępowaniu nie zachodziły obligatoryjne przesłanki do wystosowania takich wezwań do wykonawców. Każdy z wykonawców objął składane wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, dlatego też rozważania Izby pozostają w znacznym stopniu ogólne. W ocenie Izby, złożone przez wykonawców wyjaśnienia potwierdzają, że istnieją obiektywne przesłanki do uznania, że złożone oferty nie zostały złożone z ceną rażąco niską. Izba uznała, że tzw. zwroty (ang. incentive) tak jak i opusty są dopuszczalnymi elementami z uwzględnieniem których wykonawcy mogli kreować ofertę, a ich poziomy obowiązujące na dzień składania ofert uzasadniały zastosowanie zaoferowanych opustów. Nie może w tym zakresie być mowy o niedopuszczalnym finansowaniu zewnętrznym, gdyż zwroty tak jak opusty pochodzą od Producenta tj. podmiotu zaangażowanego w realizację zamówienia i są powiązane ze zrealizowanym poziomem sprzedaży określonych produktów. Za dopuszczalny mechanizm, Izba uznała również, zakupy produktów w innych walutach, których bilans jest korzystny do euro, jeśli wykonawca wykazał realność możliwości wykorzystania go w realizacji zamówienia. Takie praktyki, jak potwierdzili wykonawcy są powszechne na rynku i nie zakazane przez producenta nabywanych produktów tj. Microsoft. Dlatego też, Izba uznała, iż istnieją obiektywne przyczyny zaoferowania określonego poziomu cen/opustów i wykonawca APN w składanych wyjaśnieniach wykazał (w tym przestawił dowody), iż w grupach O1-O5 / lit. a do lit. e może osiągnąć zysk, tak więc zaoferowane ceny nie mogą być uznane za rażąco niskie. Odmiennie jednakże ma się sytuacja odnośnie grupy określanej jako O6 lub lit. f) tj. dot. usług wsparcia Producenta. Odwołujący I swoją argumentację odnośnie zaniżenia ceny w tej grupie przez APN opierał na informacji cenowej Microsoft, z której wynika, iż przedmiotowa informacje cenowa została przekazana wszystkim wykonawcom w tożsamej treści, wyliczony na jej podstawie maksymalny opust mógł wynosić 4,76 %, a nie jak zaoferował APN 4,99%. Fakt poziomu opustu potwierdza właśnie wskazana wyżej informacja cenowa Microsoft. W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez APN potwierdzają, że wykonawca ten błędnie wyliczył poziom opustu w tej grupie. Tym samym, zgodzić się należy z odwołującym I, iż zaoferowany rabat jest nierealny. Jednakże ze względu na znikomą wartość tej grupy w stosunku do przedmiotu zamówienia (około 0,5%) nie można uznać, iż mamy do czynienia z zaniżeniem wartości istotnej części składowej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż oferta APN nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp samodzielnie ani też w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący I w odwołaniu postawił również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwana dalej „uoznk”) - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty APN jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na wysokość oferowanego przez APN opustu w odniesieniu do pozycji określonych w SIW Z w ramach kryterium oceny ofert „Uśredniony minimalny opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta",grupy O1, O2 i O6 przekraczającego w znaczący sposób opust wynikający z cennika produktowego producenta oprogramowania dla partnerów Licensing Solution Providers (LSP), stanowiącego istotną część składową ceny oferty, a w konsekwencji sprzedaż tych „produktów" poniżej kosztu ich zakupu, w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium oceny ofert. Również ten zarzut w ocenie Izby, że podlega oddaleniu. Jak już Izba stwierdziła w grupach O1 i O2 nie potwierdził się zarzut złożenia oferty z RNC, tak więc w tym zakresie nie może być mowy również o czynie nieuczciwej konkurencji w świetle postawionego zarzutu. Jednakże wobec, ustaleń poczynionych przez Izbę odnośnie opustu oferowanego przez APN w grupie O6, konieczne jest rozważenie zaistniałej sytuacji w kontekście wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji. zgodnie z ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei stosownie do treści uoznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2483/17, zgodnie z którym „aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.” Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby odwołujący I nie wykazał, iż APN oferował sprzedaż usług będących przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia w określonym przez ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu - tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W ocenie Izby, APN oferując upust w grupie O6 nie działał celowo, a zaoferowany poziom opustu wynikał z błędnych wyliczeń. Zauważyć należy, że błędy, o ile nie wynikają one z celowych działań wykonawcy są dopuszczalne i powszechne w działalności przedsiębiorców, a tym samym ich wystąpienie nie może skutkować uznaniem działania wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji. Podkreślić należy, iż odwołujący I, na którym ciąży obowiązek wynikający z treści KC, nie wykazał popełnienia przez APN czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zgodzić się należy z APN, iż odwołujący I ograniczył się w tym zarzucie do gołosłownego twierdzenia, że APN manipulował ceną i „przerzucał koszty”. W związku z przedstawioną argumentacją Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył również dyspozycji art. 91 ust 1 w zw. z art.7 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie wniesione przez odwołującego SoftwareONE (sygn. akt: KIO 186/21). Sygn. akt: KIO 190/21 W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert APN oraz SoftwareONE ze względu na zawieranie przez nie RNC oraz nie złożenia wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu, z których wynika, że oferta nie zawiera RNC w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także zaniechania odrzucenia ofert wyżej wskazanych wykonawców jako ofert, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, Izba stwierdza, iż aktualna jest argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu sprawy KIO 189/21 i dotyczy ona również oferty i wyjaśnień RNC wykonawcy SoftwareONE. Uzupełniająco co do argumentacji odwołującego II, Izba wskazuje. Odwołujący II podkreślał, wagę ust. 5 Rozdziału XII SIW Z, wskazującego w jaki sposób wykonawcy winni wyliczyć ceny produktów i niespełnienie tego wymagania przez wykonawców APN i SoftwareONE. Jednakże odwołujący II nie postawił w tym zakresie zarzutu niezgodności ofert wykonawców APN i SoftwareONE z treścią SIW Z, w kontekście którego owo niespełnienie mogło być badane. Izba natomiast nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 nPzp). Sposób badania ofert pod kątem RNC określa art. 90 ustawy Pzp i to on określa wytyczne w oparciu o któr…